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Facultad de Ciencias Econmicas Universidad Nacional de Cuyo

Fundacin Centro de Estudios Polticos y Administrativos

DERECHO PuBLICO
2 EDICION TEORIA DEL EsTADO Y DE LA CoNSTITUCION DERECHO CONSTITUCIONAL DERECHO ADMINISTRATIVO

Director: Jorge Sarmiento Garca J. Alvarez- J. F. Armagnague- O. P. Arrabal de Canals J. l. Correa- S. Cardozo- A. Garca Wenk M. Gonzlez de Aguirre - C. Mosso Giannini
O. A. F. Pritz- A. Snchez- J. Sarmiento Garca (h)
E. B. de Ruiz Vega - J. Urrutigoity

PRIMERA PARTE TEORIA DEL ESTADO Y DE LA CONSTITUCION

CAPITULO 1 INTRODUCCION

l.

El problema de los universales

La temtica de este libro hace necesario que lo comencemos con el problema de los universales, explicitando un presupuesto de la mayora de sus desarrollos.

Y en este orden se plantea el siguiente interrogante: son las ideas la forma


suprema de lo real y el universo sensible una ilusin de los sentidos? o, por el contrario, son aqullas inventos o creaciones de la inteligencia humana? He aqu el problema de marras, es decir, el de las relaciones que deben establecer- . se entre lo que es contingente y lo que es necesario, entre lo accidental y lo esencial, entre lo particular y lo universal, problema que ha recibido las res puestas que hemos de exponer a continuacin. El

empirismo (o nominalismo) nicamente ve a su alrededor la multiplicidad

efectiva y cambiante de los seres y las cosas. Entiende que slo es real lo singu lar fluyente, rechazando como realmente fundadas las distinciones ms o me nos generales de nuestra inteligencia, que -afirma- fragmentan y fijan lo que de s es continuo y fluyente. En consecuencia y por ejemplo, no hay HOMBRE, sino hombres distintos y particulares. Es que las ideas, para el empirismo, son meros signos, nombres, que pueden ser propicios para clasificaciones tiles: toda unidad tendiente ms o menos a la universalidad, todo gnero, toda especie, todo tipo, toda ley repu tada fundamental, son para el empirismo construcciones arbitrarias de nuestro espritu, cmodas quiz, indispensables si se quiere, para la direccin de nues tra vida, pero sin ninguna realidad.

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DERECHO PUBLICO El concepto de "naturaleza humana", v.gr., es uno de esos "universales"

irreales; por lo tanto no existen para el empirismo instituciones sociales (propie dad, matrimonio monogmico y estable, etc.) ni doctrinas polticas que corres pondan a ella. Para el idealismo, en cambio, lo que las ideas designan no slo es real, sino ms real incluso que aquella forma (sensible) de una realidad singular, contingen te, mudable, siempre en trance de hacerse y deshacerse, tan fugaz e inaprensible como una corriente de agua entre los dedos. Platn opone hasta tal punto el mundo inteligible al mundo sensible, que el primero podra ser conocido por el espritu sin conocer el segundo. Si el empirismo niega las realidades del mundo inteligible, el idealismo nie ga las realidades del mundo sensible y material, desprecia el mundo de lo con creto, de lo mltiple, de lo diverso; por ligarse exclusivamente a lo general y a lo universal, desconoce el detalle de las cosas, el orden de los casos particula res, de las eventuales excepciones. En la razn e inteligencia desencarnadas, el frenes lgico termina siendo su nica ley. El espritu humano goza de completa autonoma. La inteligencia no tiene por funcin contemplar el ser ni representarlo, le corresponde construir el objeto e inventarlo. Recordemos, por ejemplo, el sistema de Kant, para quien el mundo sera un gran sueo sobre el cual el pensamiento humano aplicara sus formas; por con siguiente, ya no es en las cosas donde hay que buscar la verdad: ella est en nosotros mismos, contenida en las leyes de nuestra inteligencia, siendo la de licada flor de su perfecto funcionamiento. Pero el riesgo es un pensamiento de acuerdo consigo mismo, mas en desacuerdo con el mundo. Saturado de abstracciones, el idealista sigue su idea sin enterarse de lo que le rodea; siempre en busca de algn sistema ideal, es planificador por esencia. En materia poltica, el idealismo es despersonalizacin, desencarnacin, desenraizamiento de los hombres autnticos, y hasta terror para los recalcitran tes y la guillotina, los asesinatos en masa, los campos de concentracin, etc., para los que se niegan a doblegarse de buen grado al idealismo planificador. Deca Carrier, verdugo de Nantes: "Convertiremos a Francia en un cementerio antes de dejar de regenerarla a nuestro modo"; dicho de otra manera: perezca la Nacin y mueran los hombres antes que nuestros principios, es decir, antes que aceptar el fracaso del plan abstracto, del"ideal" que habamos concebido. A esta altura es conveniente sealar la aproximacin que puede darse en la "praxis" entre empirismo e idealismo. En efecto, como el idealismo considera a las ideas como la forma suprema de lo real y al universo sensible como ilusin de los sentidos, se inclinar nor malmente a las planificaciones fundadas en el carcter absoluto (desencarnado) de sus abstracciones; y el empirismo aceptar sin dificultad aquellas planifica-

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ciones, porque slo ver en ellas inventos y creaciones de esta inteligencia hu mana de la que proclama -primero que nadie- que es esencialmente prag mtica e idispensable para organizar nuestra vida, sin que a pesar de ello sea necesario que tales concepciones intelectuales sean expresin de alguna ver dad cualquiera. Con la aclaracin de que estas dos corrientes de pensamiento se componen de innumerables teoras, por lo que indicamos aqullas a grandes rasgos sin perdernos en descripciones de todas las contraposiciones y diferencias entre las segundas, sealamos que las contestaciones del empirismo y del idealismo al problema de los universales son falsas, porque desdean abiertamente una parte de la realidad. Ellas, al tener en cuenta slo un elemento del problema por resolver, descar tando el otro, son impotentes para explicar la unidad armoniosa del conjunto, sean, por una parte, los datos sensibles que nos ponen en presencia de un mundo cambiante y multiforme y, por otra, las conclusiones a que llega la inteligencia que pretende descubrir, bajo este movimiento constante, el ser, la permanencia de lo que se mueve y transforma. Por ello es que la respuesta adecuada al problema de los universales la da el
realismo, para el cual hay una conjuncin de lo inteligible con lo sensible: la

inteligencia capta, en los datos transmitidos por los sentidos, la esencia de las cosas, la razn inteligible del objeto. Hay, as, un trnsito de lo sensible a lo intelectual, de lo material a lo inmaterial y de lo singular a lo universal. A partir de los datos sensibles, la inteligencia llega a descubrir lo que en las cosas es esencial, lo que hace que stas sean. Qu es lo que esto puede ser?, se pregunta aqul a cuyos ojos se presenta un objeto desconocido. Y busca, reflexiona; ms all de lo sensible, busca lo inteligible. A partir de los datos sensibles, ms all de la imagen, busca hacerse una idea de eso. Aclaramos que la imagen o impresin sensible es particular, en tanto que la idea o representacin intelectual es universal: por ejemplo, tengo la imagen de la primera locomotora y de la ms moderna, y la idea de locomotora, lo esen cial que slo la inteligencia descubre a pesar de las diferencias considerables entre tantos tipos de locomotoras vistas por los sentidos. La idea, entonces, es universal, "algo realizable en muchos y atribuible a muchos", que existe fundamentalmente en las cosas y formalmente en nuestro pensamiento de modo inmaterial y abstracto. El animal, que no dispone ms que del conocimiento de los sentidos, capta slo el mundo de las cosas cqncretas, singulares: este hombre, aquel caballo. El hombre, que posee adems el entendimiento agente o facultad intelectiva, puede adquirir tambin las ideas o conceptos universales (el hombre, el caballo), que son desconocidos para el animal. El entendimiento agente crea un medio en el cual se realiza la inteleccin racional: del mismo modo que la visin de las cosas

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materiales no puede verificarse ms que en la luz, que es su medio adecuado, el cognoscente que no posee entendimiento agente no puede captar ideas. Tomando la cuestin en toda su extensin y siguiendo a Santo Toms de Aquino, la idea, el concepto, el universal, tiene una triple realidad: ante rem (antes de la cosa), en la mente divina como patrn o arquetipo con arreglo al cual Dios la cre; in re (en la cosa), como forma de la misma; y post rem (des pus de la cosa), en la mente del cognoscente que la abstrae de las cosas mis mas. En consecuencia, "el universal es concepto y existe slo en la mente, pero con fundamento in re" (en la cosa). Recordamos, tambin con Santo Toms, que inteligencia proviene de intus
legere (leer por dentro); leer en un hecho su razn de ser.

El conocimiento sensible se detiene en las cualidades exteriores, mientras que el conocimiento intelectual penetra hasta la esencia de las cosas, y ste es el conocimiento verdadero y especficamente humano, el cual supone un tra bajo complementario de los sentidos y de la inteligencia: conocimiento que consiste en el descubrimiento de la esencia (universal) de los seres y de las cosas, en la multiplicidad de su existencia (concreta, particular y cambiante), en as censin de lo mltiple a lo uno. La inteligencia distingue muy sabiamente en todo ser, bastante ms all del punto donde se detiene el conocimiento sensible, su esencia que -a pesar de lo que diga el empirismo- no es una creacin arbitraria de nuestro espritu; pero -y contra los idealistas- lo singular, lo concreto, lo cambiante, no son ilusin de nuestros sentidos sino que, por el contrario, slo lo singular tiene vida independiente y existe fuera de nuestro pensamiento, mientras que lo uni versal, separado y abstracto, no existe fuera de nuestro pensamiento (por ello, nadie ha encontrado jams al len tipo, sino la especie len actualizada en la existencia de este len...). As las cosas, slo el realismo da la verdadera solucin al problema de los universales, permitiendo comprender la armona del conocimiento humano como tal y ayudando a estudiar mejor lo real, objeto de ese conocimiento. Si consideramos solamente las evidencias sensibles (como lo hace el empi rismo) escamoteamos una parte de la realidad, como es escamotear la otra mi tad pretender (como. el idealismo) que la variedad cambiante de los seres y las cosas es una ilusin o carece de inters. La realidad es que los sentidos perciben un mundo cambiante y multiforme, y la inteligencia descubre, bajo ese movimiento constante, el ser, la permanen cia de lo que se mueve y transforma. As, el individuo humano conserva su personalidad en el flujo de los procesos orgnicos y mentales que constituyen su vida; sabemos que cambiamos, que no somos idnticos a lo que ramos en otro momento y, sin embargo, somos siempre el mismo ser; como ha dicho muy bien Alexis Carrel: "somos la superposicin de los distintos aspectos de una identidad".

INTRODUCCION

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Concluimos este tpico destacando algo ms: las consecuencias que resul tan de las respuestas que se d al problema de los universales. Para el empirismo -y en vena de concepciones sociales o polticas- nada se impone universalmente, por lo que no fija ni puede lgicamente fijar ningu na barrera, ni imponer ninguna regla a la ingeniosidad, al capricho, ni siquiera a la locura de los hombres. Por su parte el idealismo, con su concepcin de que las ideas puras son la expresin de la realidad, cae en una visin helada de un mundo planificado de realidades abstractas, desencarnadas, sin peso ni medida humana, sin calor ni vida, sin captar la maravillosa y tan fecunda diversidad de los seres y las cosas, su transformacin, su crecimiento o su ruina. Unicamente el realismo, insistimos, da la verdadera solucin al problema, aceptando las realidades del mundo inteligible y del sensible y material, sin separar a la razn de este ltimo, que juega un papel de freno o corrector; y as, por ejemplo, hace comprender que en la organizacin humana hay algo que se impone universalmente y algo que puede o debe variar segn el tiem po, el lugar o las personas, y en poltica, como escribe Massini Correas, "esta actitud, la del realista, es evidentemente la ms difcil y exigente; firme en los principios y flexible en las aplicaciones; ni revolucionaria a ultranza, ni con servadora a macha-martillo; atenta a las circunstancias, a lo variable contin gente, pero con algo universal que realizar en ello. Postura que exige dejar de lado toda cmoda simplificacin y todo esquema de validez absoluta y exige conocer acabadamente las circunstancias concretas, los principios primeros del orden poltico y el mtodo adecuado para encarnar stos en aqullas. Posicin ardua y trabajosa, pero, creemos, la nica capaz de sanar en alguna medida a la menesterosa sociedad en que nos ha tocado convivir".

11. La estructura trialista del mundo jurdico-poltico 1. Introduccin. Basta un anlisis superficial del fenmeno jurdico para des
cubrir bajo su superfiCie elementos de diferente ndole. Estos elementos pueden someramente designarse mediante las voces conducta, norma y justicia. Segn Werner Goldschmidt, si pasamos revista a lo que en la vida cotidiana suele llamarse "lo jurdico" nos encontramos, en primer lugar, con una serie de conductas llevadas a cabo por jueces, secretarios, funcionarios del ministerio pblico, abogados del Estado, abogados, procuradores, escribanos y tambin por cualquier habitante del pas cuando se casa, arrienda un departamento,

compra un diario o contrata los servicios del dueo de un medio de transporte; del pas y el sinfn de manuales y tratados dedicados a su anlisis; en tercer

en segundo lugar, nos enteramos de lo jurdico cuando estudiamos los cdigos

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lugar, conductas y normas nos conmueven sea que su justicia nos complazca y reconforte, sea que su injusticia nos indigne y subleve. Es que el mundo jurdico, el derecho, tiene una composicin tridimensional: en l nos encontramos con tres rdenes ntimamente vinculados entre s, pero diferenciables unos de otros: el orden de conductas, el normativo y el de la justicia o derecho natural.

Y esos tres rdenes o mbitos no se dan como tres objetos yuxtapuestos, sino
que, por el contrario, son tres aspectos esencialmente entrelazados de modo recproco. Efectivamente, se advierte que las normas, creadas por los hombres, se gestan en ciertos hechos y quieren regular ciertas conductas sociales, a la vez que implican el propsito de realizar la justicia, propsito que podr o no tener xito, o tenerlo en mayor o menor proporcin. El derecho es, pues, "hecho, norma y justicia", indisolublemente unidos entre s en una relacin de esencial implicancia. Toda posicin que deje de lado alguno de estos tres mbitos es, a nuestro juicio, parcial y defectuosa, pues mutila una totalidad en la que todos esos ingredientes estn ntimamente interpenetrados; el derecho, el mundo ju rdico, abarca lo que dicen las normas, lo que se hace en la realidad existencial y los criterios de justicia.

2. El derecho natural u orden de la justicia. No entra en los estrechos lmites de


este trabajo emprender la demostracin de la existencia de Dios, pero su existencia y atributos constituyen el punto de partida indispensable para nuestros desarrollos. No prescindimos de lo divino, no le tenemos pnico, Dios existe, "Necios son to dos los hombres en quienes no se halla la ciencia o conocimiento de Dios; y que por los bienes visibles no llegaron a entender a Aqul que por s mismo es; ni por la consideracin de las obras conocieron al Artfice" (Sabidur., XIII, 1 ). Uno de los atributos positivos de Dios es su omnipotencia, su poder infinito que resplandece en la creacin del mundo y en su conservacin y gobierno. A la razn divina ordenadora del mundo que inclina a los seres a los actos debidos y al fin propio de cada uno, que manda y prescribe el orden al que han de ajustarse todas las cosas, se la denomina ley eterna. Las estrellas recorriendo sus rbitas, las plantas dando flores, el animal viviendo, todos obedecen la ley eterna de Dios. Inmenso es el mbito de la ley eterna; todo lo creado cae de lleno dentro de su radio de accin; ella se proyecta sobre el mundo pero, mientras los seres irracionales la cumplen sin posibilidad de apartarse de ella, al recaer sobre el hombre, como ensea Corts Grau "viene a conjugarse con dos potencias: el entendimiento y la voluntad, capaces de conocerla y de ajustarse a ella libre mente, pero capaces tambin de sustraerse a ella, siquiera de momento".
El hombre posee por esencia una naturaleza racional; a diferencia de los ani males, puede conocer mediante su inteligencia; tambin a diferencia de aqullos, que obedecen al instinto, delibera, decide y acta en consecuencia. Pero debe

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advertirse que la libertad humana est condicionada por varios factores, como la herencia, la educacin, el medio social, etc. Finalmente, el hombre es responsa ble de sus actos.

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La ley eterna impulsa a todos los seres a sus respectivos fines, mas a diferen cia de lo que ocurre con los irracionales, destinados a un fin que se ha de alcan zar fatalmente, el hombre -ser inteligente y libre- est destinado por Dios a un fin que se ha de alcanzar libremente. La ley eterna aplicada a los hombres se denomina ley natural y seala el orden que debemos seguir en nuestros actos para alcanzar conscientemente nuestro fin. Deca Cicern: "Ley es la razn suprema comunicada a nuestra naturaleza, que manda lo que debe hacerse y prohibe lo contrario". Es que la ley natural de una manera esencial existe en Dios, el cual la esta blece y mediante ella ordena o dirige los actos humanos; pero de un modo participado dicha ley se halla en el hombre. Dice Santo Toms que "la promul gacin de la ley natural se realiza por la insercin de la misma en la mente humana". Esta insercin no hay que considerarla como algo extrnseco a la men te humana y sobreaadido, sino que sta, al ser creada por Dios, lleva en s lo necesario para conocer por s misma sus preceptos. La promulgacin de la ley natural no se hace sino de los principios ms generales conocidos por s mis mos, de los cuales va sacando la razn las distintas consecuencias. Por tanto esta promulgacin exige: 1) Que estos principios ms universales de la ley, en los cuales virtualmente estn contenidos los dems, puedan ser conocidos por el hombre una vez llegado al uso de la razn. 2) Que el hombre est dotado de la facultad de raciocinar, mediante la cual va sacando las con clusiones prcticas que de estos principios se deducen y que son aplicados a las diversas circunstancias de la vida. Podemos entonces sealar las siguientes diferencias accidentales entre la ley eterna y la ley natural:

1) La ley eterna abarca a todas las criaturas, en tanto que la ley natural slo
a las racionales.

2) En tanto que la ley natural -dado que es una participacin de la ley eter
na en los hombres- es temporal (comenz con las criaturas racionales), la eter na existe desde toda la eternidad. Ms precisamente y como ensea Goldschmidt, cabe decir que la ley natural, como parte de la ley eterna, es eterna, pero como participacin en los seres racionales no lo es.
a. Existencia de la ley natural. La existencia de la ley natural puede demos

trarse racionalmente por mltiples argumentos; dada la ndole de nuestro traba jo nos limitaremos a enunciar brevemente algunos. En primer lugar tenemos la prueba sicolgica o de experiencia interna, con sistente en el testimonio que nuestra propia conciencia nos da de la existencia

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de la ley natural. Como ensea Collin, hay en nuestro espritu unos juicios evi dentes, que formamos naturalmente, con independencia de las influencias ex teriores y aun contra ellas y a pesar nuestro y que: a) afirman algunos actos como buenos y otros como malos; b) nos intiman la obligacin o solamente la permisin de ejecutar los primeros y la prohibicin general y absoluta de cometer los se gundos; e) nos aprueban o censuran, segn hayamos obedecido o no a tales intimaciones. Estos juicios prcticos, siendo naturales, son indirectamente obra de Aqul que constituy nuestra naturaleza y en particular nuestro espritu, de suerte que formramos espontneamente tales juicios, y que as imprimi en nosotros, de una manera intelectual, el orden que debemos seguir en nuestros actos para alcanzar conscientemente nuestro fin. Por otra parte, agrega Collin, siendo obligatorios para todos, a pesar nuestro y a despecho de las leyes humanas, aun para los actos internos ms secretos y a costa de nuestra vida, no pueden ser sino expresin de la ley de un legislador que es el nico Seor absoluto de todos los hombres, el nico superior a las leyes humanas, el nico capaz de conocer los actos secretos, el nico dueo de la vida, en una palabra, de Dios. Luego hay en nosotros una participacin natural de la ley eterna llamada ley natural. En segundo lugar, la sicologa y la historia nos demuestran constantemente que el hombre en forma universal ha estado inclinado a admitir la existencia de unas normas superiores a las positivas. Ya en la antigedad clsica, Scrates, Platn, Aristteles, los estoicos, Cicern en Roma, admiten la existencia de la ley natural. As, escribe Castn Tobeas: "La creencia de un Derecho Natural se remonta a los pueblos y tiempos ms antiguos y puede decirse que nunca, en la evolucin del pensamiento humano, ha quedado obscurecido por completo. Si no hubiera otras pruebas de la exis tencia del Derecho Natural, la continuidad maravillosa de su tradicin a travs de pocas histricas y civilizaciones tan diferentes, bastara para acreditar que la idea de que se trata responde a una autntica exigencia del pensamiento y de la realidad jurdica". b. Conocimiento de la ley natural. Segn Sancho Izquierdo, la ley natural se llama as por dos razones: Primero: porque manda aquello que es favorable al fin natural del hombre (la conservacin, la autoridad social) y prohibe lo contrario (el suicidio). Segundo: porque el hombre la conoce por las solas fuerzas naturales de la razn. Segn Corts Grau la razn es un medio cognitivo de la ley natural; es decir, no la crea sino que la conoce. Es un mero instrumento que la descubre y deter mina sus conclusiones. La razn no produce sino que halla la ley natural.

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Goldschmidt afirma que existen dos caminos de acceso al Derecho Natural, cada uno de por s suficiente, pero prestndose valiosos servicios de aclaracin: la razn y la revelacin. Dentro de este orden de ideas, Dios puede manifestar una verdad a los hom bres de una manera sobrenatural y externa, fuera del orden de la naturaleza -dentro del cual se encuentra la ley natural- y dicha manifestacin se deno mina "Revelacin". Pero lo importante es destacar, conforme a lo expuesto, que admitida la Revelacin ella no es imprescindible a fin de conocer la ley natural, como lo revela el hecho cierto de la preexistencia del iusnaturalismo con relacin, por ejemplo, al cristianismo, circunstancia reconocida por San Pablo en su Epstola a los Romanos (2, 14, 15).
c. Caracteres de la ley natural

fsico de violar la ley natural, estamos obligados a observarla, ya que cada vez que transgredimos sus preceptos sentimos remordimiento ..

1) Obligatoria. La conciencia nos certifica que, aunque tengamos el poder

2) Absoluta. Explica Collin que la ley natural manda sin condicin facultati
va, a diferencia de las reglas de un arte cualquiera, que slo se han de observar natural nos dirige a nuestro fin ltimo absoluto, respecto del cual no depende de nosotros estar o no destinados. si se quiere llegar a ser perito en tal arte, fin enteramente facultativo. Pero la ley

3) Universal. Como hemos visto, la ley natural se halla inserta en la mente de


los hombres, en sus principios ms generales, por lo que todo hombre dotado de razn es capaz de conocer estos principios universales. hombre, pero cabe que ste los malogre o niegue transitoriamente, si la pasin o la razn le impiden aplicarlos al caso particular. aquellos principios ms universales otros, los que pueden quedar un da borra dos de la conciencia por torpeza mental o por la perversidad de las costumbres. El hombre, dotado de la facultad de raciocinar, va sacando y derivando de Segn Corts Grau estos principios no pueden ser borrados del corazn del

4) Inmutable. Cicern escriba que la ley natural, que prescribe el bien y que
y otra despus, sino una ley sempiterna e inmutable, entre todas las gentes y en Segn Santo Toms, los principios de la ley natural, grabados en todos los aparta del mal que prohibe, "no es una ley en Roma y otra en Atenas, una antes

todos los tiempos".

corazones, insertos en la mente humana, son inmutables, pero tal inmutabilidad es compatible con: a) Su adaptabilidad a las contingencias histricas. b) El he y sacando con mayor precisin sus conclusiones. cho de que nuestra razn imperfecta puede ir conociendo mejor los principios

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En consecuencia, no debe concebirse la ley natural como perfecta y acaba

da hasta sus ltimos pormenores; como un cdigo ideal que pretenda regir, sin ms distingos, en cualquier sociedad humana; como un patrn que se pueda copiar fielmente, como se copia de un pas a otro una Constitucin o un cdi go. Luego, la ley natural es un conjunto de primeros principios y no un sistema completo de normas.

3. El orden normativo positivo. Si existe un orden natural o de justicia, por


qu la existencia de Constituciones, leyes de los parlamentos, sentencias, etc.? Cmo se explica, ante ese orden trascendente y superior al obrar humano, el conjunto de normas elaboradas, "puestas" por los hombres en el rea de la his toria? Muchas son las razones que justifican la necesidad de un derecho "puesto" por los hombres, sin que la dualidad con el derecho natural, "dado" a los hom bres, signifique rivalidad, ni siquiera incomunicacin. Veamos algunas: a) Las normas positivas son necesarias, porque deben desarrollar y fijar las

conclusiones que de los principios universales e inmutables se deducen de la


ley natural. Ensea Sancho Izquierdo que la ley natural formula solamente los principios ms generales, de los cuales hay que venir a los casos concretos. Mas al venir a ellos -y cuanto ms concretos sean-, ms se va encontrando como esfuma do lo que estaba en germen contenido en el precepto general; con ello se hacen posibles las divergencias y diferencias de interpretacin, y se requiere, por tan to, una norma que, salvando estas divergencias, deduzca en cada caso y fije de un modo concreto la norma particular a aplicar. De lo expuesto se infiere, adems de la necesidad del derecho positivo, que las normas creadas por los hombres deben ser conformes al orden natural; si lo contravienen son contrarias a la razn, inhumanas, son corrupcin de lo recto, de lo justo. b) La malicia del hombre, en general, hace necesario un derecho positivo que actualice al natural y sancione inmediatamente la conducta desordenada. El derecho positivo, como conjunto de mandatos elaborados por los hombres, con una sancin que puede concretarse en forma eficaz en esta vida, aqu y ahora, es necesario para la seguridad y estabilidad sociales. El derecho positivo, entonces, debe recoger los principios del derecho na tural, explicitarlos, aplicarlos a la realidad social, establecer derechos y obli gaciones en todo el campo que la generalidad o el silencio del derecho natu ral le atribuye. De lo expuesto se desprende claramente la necesidad de colaboracin entre estos dos mbitos del mundo jurdico. En definitiva: el derecho o ley natural, parte de la ley eterna, debe ser fuente y norma suprema del derecho positivo.

INTRODUCCION
Resulta aqu conveniente distinguir claramente entre derecho positivo y positivismo: ste niega o se desinteresa del derecho natural y de los fundamen tos metafsicos del derecho. El derecho positivo se funda en el derecho natural, no slo en cuanto a respetar y conformarse a sus preceptos, por estar enraizados stos en la naturaleza humana social, sino en cuanto la positividad es una exi gencia del derecho natural.

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Cuando la norma puesta por los hombres es conforme a la dada a los hom bres, el derecho no aparece como una construccin arbitraria y forzada, sino que arraiga en un orden universal pendiente de la Razn y Voluntad supremas, donde preexisten las formas ejemplares de todas las cosas. Segn Corts Grau esta concepcin busca en la naturaleza racional del hom bre el fundamento de la obligatoriedad de las normas positivas, haciendo pri mar el contenido sobre las formas, considerando al derecho dentro del amplio encuadre del orden tico, y se opone a aquellas que abandonan el anlisis del hombre y se inclinan por el de la normativa fra, continan en el formalismo estructural y vaco y convierten el derecho en algo amoral o inmoral. 4. El orden de las conductas. El orden normativo positivo se nos aparece como un conjunto de normas, lgicamente interrelacionadas, que forman un sistema, esto es, un todo ordenado y jerarquizado. Aqu encontramos la Cons titucin, leyes, reglamentos, ordenanzas, actos administrativos, sentencias ju diciales, contratos, etc. Estas normas conceptualizan, describen conductas, comportamientos humanos. El mbito de los conceptos y normas jurdicas ha sido la mayor preocupa cin de los tericos del positivismo, donde Austin y Kelsen campean como los mayores exponentes. Sus contribuciones pusieron nfasis en el anlisis de lo que consideraron los elementos esenciales del derecho, de la estructura de la norma jurdica y del ordenamiento jurdico-positivp. Pero el derecho no es slo estructura lgica, indiferente a la Justicia, sin contenidos sociales y vitales, ni, consecuentemente, es posible el anlisis de conceptos jurdicos sin consideraciones sociolgicas y ticas. Es que las normas"puestas" surgen de ciertos hechos sociales y tienden a pro ducir determinados efectos en la realidad social; surgen en una determinada cir cunstancia histrica, bajo el estmulo de las necesidades de esa situacin y con el propsito de producir determinados efectos precisamente en esa realidad. Desde el derecho natural"dado" al hombre, ste debe construir el derecho positivo, desenvolviendo las virtualidades incluidas en los principios de aqul, habida cuenta del ambiente societario, pues para que el orden jurdico-positivo sea eficaz tiene que contemplar y hacer frente a situaciones histricas, apare ciendo en consecuencia condicionado por circunstancias tempo-espaciales. El orden normativo positivo tiende a regular la convivencia social, regula cin que, por lo dems, debe ser justa, por lo que lgico es que no pueda mar-

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ginarse la consideracin de la forma en que ello se cumple o la manera en que se podra cumplir ms eficazmente. Este mbito del mundo jurdico no puede ser entendido si no se capta su actuacin en la realidad, las fuerzas de hecho que lo condicionan y crean: el anlisis del sistema normativo positivo sin escu driar su verdadera actuacin prctica es una tarea incompleta; es menester considerar cmo y por qu surgen las normas en la prctica y en qu forman actan. Las normas positivas surgen ante relaciones sociales, es decir, ante diferen tes personas o grupos de personas en una relacin de interaccin, ante conduc tas o comportamientos sociales humanos. El "deber ser" conceptualizado, des cripto en la norma "puesta", puede ser o no cumplido; en otras palabras, el esquema normativo puede o no tener funcionamiento en la prctica, en la rea lidad, es decir, los comportamientos reales pueden ajustarse o no a las previsio nes de las normas. Estos comportamientos, estas conductas humanas en las cuales el ordena miento normativo positivo se genera y en las que despus se realiza, constitu yen la dimensin fctica del derecho.

111. Las disciplinas jurdicas 1. Ubicacin del derecho en el contexto de las ciencias. El fin del conoci
miento humano es descubrir la verdad. Ahora bien, el hombre no siempre al canza la verdad del mismo modo, de la misma forma. En base a ello Aristteles clasific las ciencias con un criterio teleolgico (telos =fines), conforme al fin del conocimiento humano, es decir con un criterio finalista, de acuerdo al ob jetivo que cada ciencia persigue. As determin tres grandes grupos de ciencias: a) Las ciencias tcnicas, poticas o artsticas, cuya denominacin viene del latn arts que en griego significa teckne o conocimiento tcnico. En este tipo de ciencias el hombre busca la verdad para cambiar, para modificar el mundo exterior. Es el orden de la produccin. Los clsicos subdividan este grupo de ciencias en artes bellas y artes tiles. b) Las ciencias prcticas, cuya denominacin viene de praxis que significa conducta. Es el orden tico. Ethos es equivalente a mor, mores, moral. Es el orden moral. En este tipo de ciencias el hombre busca la verdad para que el pro pio hombre obre bien. El hombre busca la verdad para perfeccionarse a s mis mo. Se pasa del mundo exterior al interior del hombre. Son tambin denomina das ciencias normativas porque reglan la conducta del hombre. Entre estas ciencias, Aristteles ubica la tica, la poltica y el derecho. El derecho es la re gulacin de la conducta humana con el fin del perfeccionamiento del hombre para lograr el propio bien del hombre.

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e) Las ciencias tericas, contemplativas o especulativas, cuya denominacin


viene de la palabra espculo que significa espejo. En estas ciencias la verdad se busca en s misma, simplemente para saber lo que la realidad es; la verdad se busca para contemplarla, para mirarla, sin que est subordinada a ningn otro fin. La ciencia especulativa, terica o contemplativa por excelencia es la meta fsica. Aristteles tambin utiliz, para clasificar las ciencias, un criterio jerrquico segn el cual las ms importantes son las ciencias tericas, contemplativas o especulativas, ya que su fin es buscar la verdad en s misma, sin que ello est subordinado a ningn otro fin. En segundo lugar coloca las ciencias prcticas, ya que si bien estn subordinadas a otro fin, el perfeccionamiento del hombre, ste es un fin superior. Por ltimo ubica las ciencias tcnicas o artsticas, ya que las mismas estn subordinadas a un fin subalterno, cual es la modificacin del mundo exterior al hombre.
2. Distintos mbitos del saber jurdico. Cabe advertir que todo aquello de

que trata una disciplina se llama, en general, objeto de la misma; pero es nece sario distinguir debidamente entre objeto material y objeto formal. El objeto material es lo que la disciplina estudia, considerado indetermina damente; el objeto formal lo constituye el aspecto determinado bajo el cual es estudiado. El hombre, por ejemplo, constituye el objeto material de la Biologa, de la Psicologa y de la Moral, pero mientras la primera lo considera como "ser vivo", la segunda lo hace como "ser inteligente" y la ltima como "ser libre". Se ad vierte, entonces, cmo el mismo objeto material es considerado de distinto modo, segn su objeto formal. Algunas veces el objeto material de una disciplina es suficiente para distin guirla de otras: no hay riesgo de confundir la Botnica con la Ciencia del Dere cho Constitucional. Pero pueden dos o ms disciplinas tener, en parte o en todo, un mismo objeto material, ya que una misma cosa puede ser estudiada desde aspectos diversos; lo que no pueden tener dos disciplinas es un mismo objeto formal, pues en el momento que estudiaran la misma cosa y desde el mismo aspecto o punto de vista, coincidiran totalmente. El derecho, el mundo jurdico, es el objeto material de diversas disciplinas, como la "Axiologa Jurdica", la "Sociologa Jurdica" y las "Ciencias Dogmti cas". Estas disciplinas se distinguen por el punto de vista preciso, la formalidad, el aspecto bajo el cual consideran el comn objeto material. As la "Axiologa Jurdica" estudia el derecho primordialmente en el orden natural; la "Sociologa Jurdica" considera principalmente su dimensin fctica y las "Ciencias Dogmticas" fundamentalmente las normas "puestas" por los hombres.

30

DERECHO PUBLICO 3. las ciencias dogmticas, las ciencias prcticas y la prudencia. Las cien

cias dogmtico-jurdicas son prcticas y no meramente especulativas, en la di visin primera del saber; segn Aristteles, se trata no de conocer por conocer, sino de conocer para obrar. Bien se ha dicho que el objeto terminal del cono cimiento jurdico es siempre una decisin jurdica a tomar en una circunstancia concreta. Todas las indagaciones y construcciones del cientfico del derecho estn encaminadas a preparar la decisin jurdica. Con esta finalidad analiza las nor mas utilizando los aportes de la Axiologa Jurdica, de la Historia del Derecho, de la Sociologa, etc. Se advierte claramente la importancia que tiene el cono cimiento por parte del cientfico del derecho, de los principios del orden natu ral que deben orientar su labor de sealar a los creadores del derecho positivo las decisiones correctas. Pero la eleccin de la decisin jurdica para introducirla en la existencia, ya no es cuestin de puro conocimiento sino, precisamente, de la Prudencia. Ha dicho con razn Martnez Doral que la prudencia es una potenciacin de la inteligencia y de la voluntad del hombre que le pone precisamente en situacin de tomar decisiones acertadas. La prudencia incluye en su concepto la osada del que debe lanzarse desde el mundo del conocimiento al de la ac cin para introducir en la existencia aquello que an no es. Para que, ante un caso singular, el creador del derecho positivo (legislador, juez, etc.) adopte una decisin acertada, una resolucin prudencial, es menes ter que conozca: a) Los principios que gobiernan toda la extensin del orden tico. b) El orden normativo positivo, objeto primordial de las ciencias dogmticas.

e) Las condiciones y circunstancias concretas que componen el caso singular.


Por ello Santo Toms ha dicho que el prudente precisa conocer tanto los primeros principios universales de la razn, cuanto las realidades concretas sobre las que versa la accin. Pero el solo conocimiento es impotente para conducir a la solucin norma tiva adecuada; es menester adems un acto de voluntad recta. La Prudencia es una de las virtudes cardinales y slo cuando es constante y perpetua la voluntad de dar a cada uno lo suyo, sta mover a la razn para que dicte una solucin conforme a la verdad. Dentro del marco de posibilidades que siempre se ofrece al creador de dere cho positivo, la razn descubrir con seguridad la resolucin justa y acertada si la voluntad aspira a los verdaderos principios de justicia.

CAPITULO 11
TEORIA DEL ESTADO

l.

La existencia del Estado

Se ha sostenido que el Estado, o sociedad poltica, no tiene ninguna existen cia real, afirmndose que lo nico real son los individuos, las personas fsicas, no admitindose la existencia de agregados sociales unitarios constituidos por encima de los individuos que los componen.
No se ve en el Estado ms que la suma de individuos que, en su correspon diente sitio, de jefes o sbditos, componen lo que se llama Estado. Estas teoras negatorias de la realidad del Estado reducen a ste a un nombre, a una ficcin, reconociendo nicamente valor de realidad a los individuos en particular, profe sando en suma un "atomismo poltico".

Para Duguit, por ejemplo, lo nico positivo es que hay ciertas personas (gobernantes) cuya voluntad domina a los dems (gobernados), consistiendo por tanto el Estado en el hecho de haber, en una colectividad determinada, una diferenciacin tal que el grupo de los ms fuertes formula el derecho, lo sancio na, organiza y controla los servicios pblicos; de ah que tal autor emplee la palabra Estado en atencin a la comodidad que presta su uso corriente, pero sin creer que con ella se exprese algo real, sino hombres reales que de hecho detentan la fuerza.
Duguit, en definitiva, slo ve en el Estado un hecho de fuerza y dominacin, una imposicin de los ms fuertes sobre los ms dbiles, que origina la realidad irreductible de gobernantes y gobernados. Eso es todo.

En contraposicin, otros han aseverado que el Estado es un organismo na tural, parejo al hombre, que vive incluso sometido a determinadas leyes bio lgicas.

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DERECHO Pueuco

As, la denominada teora orgnica de las sociedades concibe a stas como verdaderos organismos, con actos de volicin semejantes a los que se producen en el organismo humano, jugando los hombres -clulas de los organismos socia les- en el mecanismo de la volicin social, el mismo papel que las clulas del cuerpo humano en el mecanismo de la volicin individual. Sosteniendo, en tonces, que el Estado tiene una realidad igual a la de la persona fsica, se exage ran semejanzas y se hace de la analoga identidad, encontrando en la sociedad tejidos, rganos y funciones, como en el hombre y en el animal, llegando a afirmar un cuarto reino de la naturaleza: el social.
Aqu se convierte al Estado en una realidad sustancial que posee vida propia, suscitndose incluso la cuestin ... de su sexo.

Pero lo cierto es que el Estado no es una mera pluralidad de individuos ni un organismo como un hombre.
Tampoco un mero sistema ideal de normas jurdicas, como lo postula la tesitura kelseniana, identificando Estado y derecho positivo. El dualismo clsico entre Es tado y derecho es, para Hans Kelsen, uno de los numerosos ejemplos de duplicacin de un objeto de conocimiento, de los cuales estara llena la historia del espritu humano; se creara as el problema aparente de la relacin entre dos objetos que, en el fondo, seran uno solo, siendo la palabra Estado una personificacin metafrica del orden jurdico positivo.

Quienes no ven en el Estado nada ms que individuos, cometen una incon secuencia semejante a negar la existencia de un cuadro basndose en que, en este caso, nos encontraramos slo ante un marco, una tela y colores, cuando la subsistencia de tales elementos, combinados en un orden intencional, origina un afgo antes inexistente, al cual precisamente llamamos cuadro. El Estado tiene un ser propio, una realidad distinta de la suma de sus miem bros individuales, constituida por encima de los individuos que la componen y que permanece no obstante la sucesin de generaciones. Es indudable que el Estado -como todas las asociaciones humanas- se compone de individuos; que sin individuos no hay Estado; que sin actividades individuales no hay actividades estatales; que el Estado debe, en ltima instan cia, ser provechoso a los individuos. Mas -como ensea Dabin- de la cir cunstancia que los individuos son personas fsicas que constituyen el punto de partida y que vienen siendo, en ltimo trmino, los beneficiarios del sistema estatal, no se podra lgicamente deducir que, en el intervalo, es decir, en el momento en que el sistema es creado por y para ellos, el Estado se identifica con los individuos componentes o con su suma. En definitiva: la sociedad poltica nace de los hombres, vive por los hombres y para los hombres, pero es algo distinto a ellos; no es solamente una coleccin de personas individuales sino una realidad nueva, una comunidad de hombres dominada por la idea de un fin superior que es la causa de su unin. Pero la afirmacin de que el Estado es algo real, objetivo, que trasciende a los individuos, en manera alguna importa sostener que tenga una realidad igual

TEORIA DEL EsTADO

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a la de la persona fsica, como afirman las teoras organicistas, que no reparan en que las realidades pueden ser sustanciales o accidentales. Recordamos que se llama sustancia a un ser al que compete existir en s, como una piedra, un animal o un hombre; en tanto que se llama accidente a un ser que no puede existir en s sino en otro, como la virtud, que no puede existir sino en un ser racional, o la blancura, que no puede existir sino en un objeto material.
Aclaramos que los accidentes pueden llamarse entes del ente (en latn, mientras que la sustancia se llama simplemente ente pre numerosos, son entes del ente

(relacin), est hablando (accin), es amado por su esposa (pasin), est en su habitacin (fugan, viaja maana (tiempo), est sentado (posicin) y ha comprado un automvil (posesin). Pues bien, el Estado es, s, una realidad, pero no sustancial sino accidental; no es un todo sustentante como el hombre, sino que necesita existir en el ser de los individuos que lo sustentan. Como seala Bidart Campos, es cierto que la institucionalidad del Estado trasciende objetivamente a los hombres en cuanto aunque stos cambien, dis minuyan o aumenten, el Estado mantiene su estabilidad, su duracin, su ser; pero una vez que desaparecira ntegramente la base humana, que no hubiera ms hombres, el Estado dejara de ser.
Por cierto que la concepcin teleolgica de la filosofa del ser, que acabamos de exponer, supera la concepcin individualista o atomista, que sacrifica la uni dad en aras de la multiplicidad, y la radicalmente opuesta, que inmola la multipli cidad sobre el altar de la unidad, a la vez que pone en evidencia lo inconsistente de la posicin que reduce el Estado a un sistema ideal de normas, puesto que un Estado vaco de contenido humano, un todo sin sus partes, es un dato irrealizable e impensable, como anota Sampay.

bre (sustancia), pesa 70 kilos (cantidad), es inteligente (cualidad), hermano de Juan

otro" y no en ellos mismos. Hay diez categoras (predicados o predicamentos) o modos de ser: la sustancia y nueve accidentes. Veamos ejemplos: Pedro es un hom

(entia entis), perteneciendo a ellos "el ser en

entis), (ens). Los accidentes, siem

11. los elementos causales Entendiendo por "causas" a aquellos\principios explicativos del ser, de la existencia de una realidad, la filosofa clsica distingue las siguientes:

a) Causa material, es aquello de que est hecha una cosa, como la madera b) Causa formal, es la que exhibe de qu modo es la cosa, el elemento dife

de un escritorio.

rencial que hace que ella sea lo que es y no otra cosa.

e) Causa eficiente, es lo que da origen a la cosa.

d) Causa final, esto es, el fin para el cual la cosa existe.

34

DERECHO PUBLICO
Conviene ampliar estos conceptos en orden a una mayor claridad. Causalidad es el acto de causar, y causar es traer algo al ser. "Efecto" es aquello que viene a ser, y "causa" es aquello que lo hace venir a ser. La causa es un principio que realmente influye en el devenir o el ser de las cosas. As, por ejemplo, cualquier cosa que haya realmente influido en un escritorio en su devenir y en su ser, es una causa del mismo: lo son sus materiales, la forma que han tomado, el carpintero que lo hizo, y el propsito para el cual ha sido hecho. En estos cuatro casos, no solamente hay una influencia sobre el ser del escritorio, sino tambin una dependencia del efecto respecto de la causa. Causa material es aquello de lo cual y en lo cual algo est hecho; causa formal es la forma, acto o perfeccin, por la que una cosa es o viene a ser; causa eficiente es lo que hace que algo sea; y causa final es -reiteramos- el fin para el cual la cosa existe. Esta ltima es la

causa causarum, "la causa de todas las causas", llamada tam

bin ltima en el sentido que es la ltima que es alcanzada; pero, por otro lado, es la primera, porque pone en movimiento todo el proceso de la causalidad: es pri mera en la intencin y ltima en la ejecucin.

En base a estos conceptos elementales podemos explicar al Estado, que existe como ser accidental y no sustancial conforme a lo precedentemente explicitado.
Naturalmente el Estado, como realidad que es, resulta explicable por las cau sas en trato, diferenciadas en "intrnsecas", o inmanentes a la propia realidad, como lo son la causa material y la causa formal, y "extrnsecas", trascendentes a esa realidad, tales como la causa eficiente y la causa final. Insistimos en que el Estado "existe como ser accidental y no sustancial", desde que en el plano ontolgico

est ens entis, una realidad que requiere de existir en el ser de los hombres que la sus tentan (habet esse in afio).

1. La causa eficiente a. El problema filosfico. Reiteramos que el hombre es determinado, por su misma naturaleza, a formar la comunidad poltica o Estado.
Quien por vez primera emple la palabra "Estado" en el sentido con que hoy la utilizamos fue Maquiavelo (el cual comienza el primer captulo de "El Prncipe" en estos trminos: "Tutti gli stati, tutti e dominii che hanno avuto, e hanno imperio sopra gli uomini, sono stati e sono republiche o principati"); mas puede aplicarse a todas las formas de organizacin poltica, como trmino genrico, por lo que podemos decir, por ejemplo, que se encuentra ya en la polis de los griegos y en la

civitas de los romanos. Lo que importa es destacar la constante histrica de la

comunidad poltica, que llamamos genricamente Estado; y cuando predicamos que el Estado o comunidad poltica es una constante histrica negamos -con Bidart Campos- dos cosas:

1) que los hombres hayan vivido alguna vez -o puedan vivir- en sociedad
sin forma poltica alguna; y

2) que las formas polticas que histricamente han revestido las distintas socie
dades humanas carezcan de un mnimo de similitud y analoga que las haga par ticipar en un denominador comn.

TEORIA DEL ESTADO

35

Ahora bien, el Estado surge de la inherente inclinacin del hombre a la unin con sus semejantes. Por sus aptitudes -trabajar en comn, comunicar a los dems las necesidades e intenciones propias-, tendencias -v.gr., la inclinacin a vincularse con otros para obtener ms fcilmente un bien cualquiera- y sus exigencias fsicas, intelectuales y morales, el hombre est destinado a vivir en sociedad; siente en su cuerpo, pero an ms en su alma, la imprescindibilidad de las instituciones sociales, por lo que surgen diversas sociedades hasta llegar a la sociedad poltica que puede hacer reinar la paz, la tranquilidad del orden, en la indispensable explotacin de los recursos naturales. De este modo, el Estado surge del hombre mismo, es decir naturalmente; esto no implica negar que tambin sea obra de la inteligencia y voluntad huma nas pues -como ha escrito Sampay- " ...surge de la naturaleza que estimula y de la razn que perfecciona". As como la familia, originariamente unin del hombre y la mujer, es libre en su realizacin pero est naturalmente impulsada por la correlacin de los sexos, tambin el Estado aparece como una obra de la libertad del hombre, aunque fundamentada en un mpetu social natural; en otras palabras, la inteligencia y la voluntad humanas dan concrecin a aquella exi gencia de la sociedad poltica.
Es por lo expuesto que el Estado, como la familia, deriva ex natura hominis, por una ley del ser, no ex arbitrio: Hamo est naturaliter animal domesticum et civile, segn el conocido texto de Santo Toms. Ahora bien, cuando decimos que la sociedad civil se funda en la misma naturaleza del hombre, afirmamos la exigencia de la sociedad por parte de la humana naturaleza y, tambin, que la realizacin concreta de esta exigencia en una determinada multitud de hombres y en una determinada forma y constitucin, es resultado de hechos naturales, jurdicos y voluntarios.

Mas es de advertir que, con esto, se seala la causa prxima e inmediata del Estado, pero con ello no se niega su causa primera y remota, que es Dios, pues al crear al hombre e insertarlo en la necesidad de procurarse su conservacin y perfeccin en la vida social, ordenndose al Estado, determin tambin la exis tencia de ste, de la misma manera que dispuso la existencia de la familia. Obviamente, esta concepcin sobre la gnesis de la sociedad poltica es opuesta a las de las escuelas contractualista y naturalista. La escuela contractualista asevera que la sociedad nace exclusivamente de la libre convencin o pacto de los asociados.
En tal orden de ideas, Hobbes sostuvo que el estado primitivo y natural de la humanidad era antisocial. Los hombres vivan en perpetua lucha, fijando aquel autor la raz de ese estado y de esa lucha en lo que llam "la ley natural del egos mo": para el hombre antisocial el derecho, el deber, la propiedad, la justicia, la virtud, eran palabras vacas de sentido, valiendo slo la fuerza y la astucia. Pero estimulado por la misma ley del egosmo, comprendi el hombre que era imposi ble seguir en tales condiciones, debiendo buscarse la paz. Para lograr la paz era necesario que cada uno sacrificase su inters personal, renunciando a sus dere chos absolutos e ilimitados, lo que se hizo mediante un contrato que dio origen a la sociedad, creando la autoridad para asegurar el cumplimiento del convenio.

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DERECHO PUBLICO
Aunque dentro tambin del contractualismo, Rousseau, en cambio, no admite el estado antisocial del hombre, siendo su punto de partida el estado extrasocial, en el cual el hombre era un animal dotado de rganos ms perfectos que los otros, aunque inferior a ellos por su torpeza y debilidad, viviendo una vida solitaria y silvestre en lucha con las fieras, siendo bajo el aspecto moral un ser privado de ideas religiosas y ticas; pero exista en l la libertad que, aunque muy imperfecta, lo distingua del bruto y fundaba en l la perfectibilidad. Por el influjo de este principio de perfectibilidad, los hombres quisieron en un principio formar diferentes agrupaciones por pura conveniencia. Segn el filsofo ginebrino, el estado natural del hombre es el de aislamiento completo y destituido de todo vnculo poltico; y los hombres, despus de haber vivido aislados los unos de los otros, se juntaron en sociedad por pura conveniencia, sindoles por tanto la vida civil y poltica puramente libre. Rousseau, al proclamar su famoso pacto social, estableci que tanto la socie dad como la autoridad poltica tienen un origen puramente humano: considera como un puro efecto de la librrima libertad humana, no slo el estado social y poltico, sino tambin todo el orden moral y jurdico, resultando de aqu que la misma facultad de mandar ha debido ser libremente creada por los hombres, por que tal facultad no es sino una especie de derecho. El fundamento sobre el que Rousseau edific todo su sistema, consiste en que el hombre es esencialmente libre y por lo tanto no puede en manera alguna ceder a otro su libertad, porque esto es pretender un imposible. De aqu dedujo que los hombres, al reunirse en sociedad, debieron establecer la autoridad poltica de tal suerte, que, cediendo cada uno a los dems su libertad, se quedasen al mismo tiempo con ella, lo que se verific entregando cada uno a la colectividad sus de rechos individuales, para mandar despus juntamente con ella a cada uno de los asociados, porque si cada asociado cede a los dems sus propios derechos, tam bin recibe de ellos los suyos, que son enteramente iguales a los cedidos por l. Con esto define la ley civil, diciendo que es "la expresin de la voluntad gene ral"; afirma que la autoridad reside esencialmente y de una manera inalienable en la colectividad, porque sta es la naturaleza del contrato, en virtud del cual se hacen los hombres ciudadanos; y concluye diciendo que el pueblo es esencialmente soberano.

Por otro lado, la escuela naturalista niega tal origen convencional y afirma que el Estado no es ms que una fase de un proceso de desarrollo y mutacin de una sustancia inicial, considerndolo como un producto ciego de la naturaleza, como un organismo viviente sujeto a la ley de evolucin natural y constante.
Como se ve, la doctrina de la escuela naturalista es completamente opuesta a la de la contractualista, desde que niega que la sociedad poltica tenga su origen en la libre convencin, situando en la base de la vida social una necesidad fsica o biolgica. En definitiva, todas las soluciones dadas al problema del origen del Estado se reducen a tres: o es producto libre de la voluntad humana; o se impone de una manera necesaria y fatal; o bien es obra de un poder superior, inteligente y libre, que crea al hombre naturalmente inclinado a la sociedad, pero sin prescindir de la razn y de la voluntad humanas, ni excluir su cooperacin. Por nuestra parte insistimos en que el Estado tiene su origen en la propia tenden cia natural del hombre a vivir en sociedad, impulso necesario que se actualiza y

TEORIA DEL EsTADo


concreta libre y voluntariamente: aunque est causado por las leyes del ser, el Estado procede inmediatamente de un acto consciente del hombre, que reconoce su necesi dad y organiza con libertad la particular estructura de cada uno.

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b. Otras perspectivas. Hemos planteado hasta aqu el por qu de la existen cia del Estado en abstracto, es decir, analizado el problema filosfico del origen del Estado.
No debe confundirse este problema con el histrico, pues es una cuestin esen cialmente distinta referirse al"por qu" del Estado, que al "cmo" ha surgido. Son dos aspectos inconfundibles, el del origen histrico y el de su fundamento, puesto ste por la consideracin filosfica de la realidad en las exigencias mismas del ser, es decir, del hombre en cuanto hombre.

Aquel problema filosfico es, entonces, distinto del tema: a) Acerca del origen histrico de la sociedad poltica en general, el cual pro cura indagar sobre el comienzo en el orden fenomnico de la institucin Esta do, dando lugar a variadas opiniones sobre hechos que, a nuestro modo de ver, escapan a nuestra percepcin en la misma medida en que se nos desvanece la fase inicial del propio gnero humano en la oscuridad de los tiempos.
En efecto, la consideracin de este aspecto pone en evidencia problemas de muy difcil solucin que derivan del hecho de que aqul es anterior a la historia, y, entonces, el investigador debe recurrir a la proto-historia, con todas las dificul tades que ello representa, en razn de lo que de hipottico, caprichoso e intencio nado es dable encontrar en las descripciones prehistricas.

b) Del origen histrico de los Estados particulares, respecto del cual nos limi tamos a sealar ahora, con Coste, que el nacimiento de un Estado puede efec tuarse de diferentes maneras: por secesin (nacimiento de los Estados Unidos de Norteamrica, de la Repblica Argentina), por desmembramiento (Estados surgidos de la desintegracin de Austria-Hungra en 1918), por absorcin (for macin del reino de Italia), por toma de posesin de una regin inocupada o habitada por una poblacin en estado muy inferior de desarrollo (fundacin de las repblicas de Transvaal, Orange y Liberia a comienzos del siglo XIX), o tam bin por un acto jurdico, sea una ley interna como los "Acts" del Parlamento britnico, que crearon los "Dominions", o un acuerdo internacional, como el tratado angloirlands del6 de diciembre de 1921 que creaba el Estado Libre de Irlanda, o tambin una decisin de un organismo internacional, como la reso lucin de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 29 de noviembre de

1947, que creaba el Estado de Israel.


2. La causa final a. El bien comn. El ser humano requiere de la sociedad para alcanzar su perfeccin, su bien.
Como ha enseado Eustaquio Galn y Gutirrez, todas las cosas tienen pres cripto un fin, llamndose bien a la adecuacin entre el ser de una cosa y el fin al que por naturaleza tiende, de donde la idea de bien supone en el ser cumplimiento

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DERECHO PUBLICO
del fin a que por naturaleza se dirige; y as, el bien puede ser definido como lo que todos los seres apetecen, entendiendo, claro es, por apetecer, no slo el deseo consciente, sino la tendencia natural inmanente, propia de cada ser. El bien se concibe como la perfeccin del ente, como la plenitud cabal de su esencia, como la meta ntica a que le impulsa su propia naturaleza y que por ella viene exigida. Ahora bien, el hombre es un compuesto de dos elementos esenciales: alma y cuerpo, y ambos tienen sus exigencias naturales, cuya satisfaccin constituye un bien, perfeccin o fin. Estos bienes son materiales (alimentos, vestido, vivienda, etc.), corporales (belle za, salud, vigor fsico), espirituales (artes y ciencias) y morales (virtudes). Mas to dos estos bienes finitos son deseables y tiles para la felicidad terrena en la medida en que estn ordenados al Supremo Bien, Dios; y estando el Estado naturalmente constituido para la prosperidad de los individuos, es preciso que no excluya ese Bien Sumo a cuya posesin estn destinados todos sus miembros, pues aunque no es aqul sino la Iglesia quien ha de guiar los hombres a Dios, el Estado no debe ignorar ni dificultar la consecucin del Bien Comn ltimo del hombre: In ipso

enim est ultima perfectio rationalis creaturae, quos est ei principium essendi (San
to Toms: "En el mismo Dios est la perfeccin ltima de la criatura racional, puesto que es el principio de su ser ya que en tanto es perfecta una cosa en cuanto se une con su principio").

Obviamente, en la asociacin se persigue no el bien de uno solo y con exclu sin de los dems, sino el de todos y cada uno de los socios o miembros, pues todos y cada uno necesitan de ella para adquirir su plenitud. As como el objetivo propio de la sociedad domstica debe ser el bien co mn de todos y de cada uno de los miembros de la familia, siendo el Estado una sociedad humana, su fin no puede ser otro que el bien comn de todos y de cada uno de sus componentes.
Todo agente obra por un fin y, por tanto, todo hombre obra por un fin, unin dose en sociedad tambin por un fin, que es comn a los que integran el grupo social, bien comn que es esencialmente participable y comunicable.

Al respecto Len XIII sealaba en su clebre Rerum Novarum, que la misin propia del Estado debe ser el bien comn y que "Contribuir al bien general y sin distinciones, con todo el conjunto de leyes y providencias ... es el deber de la poltica y el oficio propio de los que gobiernan".
Escribi Po XII, en Con Sempre, que "... la razn, iluminada por la fe, asigna a cada persona y a cada sociedad particular en la organizacin social un puesto determinado y digno, y sabe, para hablar slo del ms importante, que toda acti vidad del Estado, poltica y econmica, est sometida a la realizacin permanente del bien comn... .
"

Concordantemente con lo expuesto, el Concilio Vaticano 11 ha manifestado: "Los hombres, las familias y los diversos grupos que constituyen la sociedad civi 1 son conscientes de su propia insuficiencia para lograr una vida plenamen te humana y perciben la necesidad de una comunidad ms amplia, en la cual todos conjuguen a diario sus energas en orden a una mejor procuracin del bien comn. Por ello forman comunidad poltica".

TEORIA DEL ESTADO


Surge claro del texto conciliar transcripto, la recepcin en el mismo de la tra dicional distincin entre sociedad (conjunto de personas y/o agrupaciones) y Esta do; ste es un tipo de sociedad que se integra, a su vez, por otras sociedades que no debe absorber (familias, corporaciones econmicas, polticas o culturales, etc.), que coexiste con la Iglesia (sociedad universal de naturaleza distinta) y que integra la comunidad internacional o sociedad de Estados.

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El fin del Estado, el bien comn -en palabras de Po XII contenidas en su mensaje de Navidad de 1942- " ...implica la reunin de todas aquellas con diciones exteriores necesarias al conjunto de los ciudadanos para el desarro llo de sus cualidades, oficios y deberes, es decir, de su vida material, intelec tual y religiosa"; o bien -como luego dijera en Mater et Magistra Juan XXIII
"

... implica todo un conjunto de condiciones de la vida social que hacen po

sible a los hombres su ms completo y rpido perfeccionamiento". Coinci dentemente, el Concilio precitado declar que "El bien comn abarca el con junto de aquellas condiciones de la vida social con las cuales los hombres, las familias y las asociaciones pueden lograr con mayor plenitud y facilidad su propia perfeccin". En suma, el Estado debe existir para la perfecta suficiencia de la vida huma na, fin que no pueden alcanzar los hombres por s solos o aisladamente, y ni siquiera las otras sociedades menores.
En definitiva: el hombre necesita de la sociedad para su desarrollo, lo que implica la actualizacin plena de sus potencialidades, particularmente de las especfi camente humanas (inteligencia y voluntad, que son principios de accin, potencias de operacin), por lo que deben darse en la comunidad poltica aquellas condicio nes externas que son necesarias al conjunto de sus miembros para el desarrollo de su vida, as material o econmica como intelectual y espiritual, en tanto -como desarrollaremos infra- no alcancen a conseguirlas las energas de las familias y los esfuerzos de otras sociedades menores en jerarqua, anteriores en su proximi dad al hombre e intermedias entre el individuo y el Estado, y no correspondan a la Iglesia, creada por voluntad salvfica de Dios al servicio de la persona humana, singularmente de sus fines religiosos.

Por ello el bien comn, autntico fin del Estado, no limita la accin de ste a la misin negativa que suele asignrsele refiriendo, sobre todo, lo que el mis mo no debe hacer; por el contrario, afirma una ayuda estatal para la realizacin de los derechos, buscando el perfeccionamiento de la comunidad y, consiguien temente, de las personas en su dimensin material, intelectual y moral.

b. El principio de subsidiariedad. La intervencin debe desenvolverse con


forme al principio de subsidiariedad.
Destacamos que "Por lo que toca a la palabra latina subsidiaria, es cierto -es cribe Messner- que se deriva de subsidium, pero su significado principal, que per tenece al lenguaje militar, no es en ningn modo el de 'ayuda en sentido propio', sino el de 'servir como reserva', es decir, ayuda en caso de que fallen las formacio nes que son en primer lugar responsables y competentes ... se usa especialmente en la expresin 'subsidiaria cohortes', 'cohortes de reserva', que entran en accin cuando las formaciones principales no pueden cumplir con las obligaciones que en primer lugar les corresponden con sus propios medios".

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DERECHO PUBLICO
Si bien el principio de subsidiariedad es una nota distintiva de la tradicin cultu ral de occidente, ha sido especialmente sealado en
XI, uno se sus mejores expositores, en estos trminos: "... queda en la filosofa so

Quadragesimo anno por Po

cial fijo y permanente aquel principio, que ni puede ser suprimido ni alterado: como es ilcito quitar a los particulares lo que con su propia iniciativa y propia industria pueden realizar, para entregarlo a una comunidad, as tambin es injusto y al mismo tiempo de grave perjuicio y perturbacin del recto orden social, con fiar a una sola sociedad mayor y ms elevada lo que pueden hacer y procurar comunidades menores e inferiores. Toda intervencin de la sociedad debe por su naturaleza prestar auxilio a los miembros del cuerpo social, nunca absorberlos y destruirlos. Conviene que la autoridad pblica suprema deje a las asociaciones inferiores tratar por s mismas los cuidados y negocios de menor importancia, pues de otro modo le sern de grandsimo impedimento para cumplir con mayor liber tad, firmeza y eficacia lo que a ella sola corresponde, y que slo ella puede reali zar, a saber: dirigir, vigilar, urgir, castigar, segn los casos y la necesidad lo exijan. Por tanto, tengan bien entendido esto los que gobiernan: cuanto ms vigorosamente reine el orden jerrquico entre las diversas asociaciones, quedando en pie este principio de la funcin supletiva del Estado, tanto ms firme ser la autoridad y el poder social, y tanto y ms prspera y feliz la condicin del Estado".

Ahora bien, el principio en trato contiene implcitamente tres subprincipios o afirmaciones bsicas: a) Autonoma, por cuya virtud el individuo o asociacin menor goza de inde pendencia suficiente para realizar por s mismo todo lo que puede, sin recurrir a la sociedad superior.

b) Ayuda, segn el cual toda comunidad de hombres est llamada a auxiliar


la iniciativa particular de cuantos se desenvuelven bajo su autoridad, sin des truirlos ni absorberlos.

e) Suplencia, por el que la sociedad superior debe suplir las deficiencias de


las personas y sociedades menores, a partir de aquel punto en que sus capaci dades fueran insuficientes y mientras esa situacin perdure. En definitiva, el Estado debe respetar la autonoma de los individuos y aso ciaciones intermedias, pero protegiendo, estimulando, coordinando, e inclusi ve supliendo. Sobre este asunto es menester destacar los siguientes aspectos: a) Advirtase que en los precedentes desarrollos no se contempla al hombre en abstracto, olvidando los organismos sociales en los que naturalmente acta, con derechos relativos a su constitucin, defensa y cumplimiento de sus fines.
Ha sealado Rommen que "El proceso social muestra la finalidad valorativa de las organizaciones intermediarias y su derecho para realizar sus fines en el 'ordo' del Estado. As queda de una vez para siempre establecido que el Estado no puede sus tituir a aquellas organizaciones porque degenerara en el Estado intruso, burocrtico y paternal, el ltimo paso en el camino hacia el totalitarismo tirnico". El Estado no es sino la organizacin de muchas unidades sociales preexisten tes en una nueva estructura, sociedad perfecta en cuanto que las energas in dividuales y grupales son ordenadas y coordinadas por ella y subordinadas a ella,

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pero que no debe anular el carcter de unidades vitales propias que aqullas antes tenan, las cuales deben persistir hasta cierto punto revitalizadas por su insercin en un mbito poltico de ms dilatado horizonte. El Estado debe unificar la plura lidad de las asociaciones menores, pero conservando y defendiendo su vida, de la que participan los individuos como miembros. Como ha sealado Ortega, la comprensin de lo que dejamos expuesto es oscurecida cuando se piensa que la constitucin de la nueva superestructura pro voca la desaparicin de los grupos primitivos como elementos activos diferencia dos, siendo que -por el contrario- la fuerza de independencia que hay en ellos perdura, bien que sometida; esto es, contenido su poder centrfugo por la energa central, que los obliga a vivir como partes en un todo y no como todos aparte.

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b) El principio de subsidiariedad es un principio poltico de divisin de competencias, por lo que -entre otras cosas- tiene el significado de revelarse como lmite frente al Estado pero, tambin, como lmite a la accin de los indi viduos y grupos.
Se impone, por tanto, el reconocimiento y el respeto, tanto por parte del Esta do como por los individuos y las colectividades intermedias de atribuciones y de rechos naturales que corresponden a aqul y a stos y, as, las asociaciones ejer cen funciones estimables a la vez que -sin perjuicio de "dar al Csar lo que es del Csar", es decir, al Estado lo que pertenece al Estado- sirven de contrapeso a la omnipotencia estatal.

e) La decisin de ayudar y suplir se justifica cuando, en circunstancias concre


tas, la conminan motivos de manifiesta y verdadera necesidad de bien comn. La decisin gubernamental, en este orden, debe ser prudencial. Y permtasenos recordar que la "prudencia" --que nada tiene que ver con esa oportunidad para saber aprovechar las ocasiones, esquivando el riesgo y evitando hallarse estor bado por principios demasiado rgidos- es una potenciacin de la inteligencia y voluntad del hombre que le pone precisamente en situacin de tomar decisio nes acertadas y que exige conocimiento, tanto de los primeros postulados uni versales de la razn como de las realidades fcticas sobre las que versa la ac cin, y un recto dinamismo de la voluntad hacia la justicia, el bien comn.
Habindonos referido ya a la "prudencia", anotamos ahora que para Santo Toms la prudencia, junto con la justicia, constituye la virtud ms propia del go bernante, como, por otra parte, el arte de gobernar -prudentia regnativa- repre senta la forma suprema de prudencia. Es menester tener presente, siempre, que para lograr los fines personales todos necesitan del bien comn, que es -reiteramos- ese conjunto de condiciones sociales que permiten el alcance de dichos fines. En el marco social todos sus inte grantes coincidirn en el fin de la sociedad en cuanto tal, el bien comn, pero tendrn diversos modos de desarrollar sus capacidades dentro de aquel marco, a cuya concrecin y permanencia deben contribuir. Como explica Galn y Gutirrez, "El bien comn es segn Santo Toms, distinto del bien privado de los individuos; no se identifica con los bienes privados de stos, y, sin embargo, se halla en una estrecha relacin con ellos, de modo que quien procura el bien comn procura tambin el suyo propio, y viceversa, lo que para cada cual debe ser su bien priva do supone congruencia con el bien comn".

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Seala Leopoldo Eulogio Palacios que "A la prudencia poltica le atae princi palmente el oficio de hacer armnicas estas relaciones entre el bien propio y el bien comn, entre el individuo y la comunidad. Esto se basa en la solidaridad misma que existe entre el miembro y el cuerpo social de que forma parte. Y son pre cisamente las pocas de crisis, como la nuestra, las que ponen ms de relieve esta solidaridad humana del individuo y la comunidad .. Y si perece la sociedad, nau
.

fraga el hombre entero. El bien propio no puede subsistir sin el bien comn, ni la , prudencia personal sin la prudencia poltica. En este punto es intil que el romn tico, por muy inadaptado que se encuentre a las condiciones de la vida actual, se haga ilusiones de salvacin individualista. En nuestra poca ... se busca el cobijo en el bien comn, sin cuya ordenacin desaparece el bien propio ... .
"

c. Los cometidos del Estado. Por otra parte, si bien la idea de bien comn se inspira en principios superiores muy determinados, requiere concretarse en cada situacin histrica ante el cambio continuo de las circunstancias, dependiendo sus aplicaciones de las contingencias de tiempo y lugar, de la variedad de psi cologas populares y del grado de perfeccin tcnica del Estado encargado de promoverlo; en otras palabras, la determinacin de cules son las condiciones de la vida necesarias al conjunto de los ciudadanos para el desarrollo de sus cualidades, oficios y deberes, se resuelve conforme a la realidad histrica. El fin de bien comn ha sido perseguido en la Edad Media de manera dife rente a como debe serlo en el Estado contemporneo, y aun en Estados situados en un mismo nivel histrico y temporal, la configuracin especfica de cada uno de ellos como entidad singular puede dar matices individuales a la consecu cin del fin general. En definitiva, el fin del Estado -el bien comn- es siempre idntico, pero su contenido y realizacin es histrico y, por ende, variable, de tal modo que aqul, que debe efectivizarse, puede serlo con modalidades propias y distintas en cada situacin singular de las diversas comunidades polticas. Por ello es que el derecho positivo -esto es, la Constitucin y las normas inferiores dentro de los lmites que fija sta- pone a cargo del Estado, de cada Estado, fines particulares que -habida cuenta de los requerimientos contin gentes de cada comunidad y poca- deben ser modos de cumplir aquel mis mo y nico deber ser: el bien comn. Estos fines particulares, determinados por el derecho positivo, configuran los cometidos del Estado. d. los cometidos existenciales. Se hace necesario distinguir, entre aquellos cometidos estatales, algunos que resultan vitales, ya que todo Estado siempre debe perseguir esos cometidos, porque se refieren a la existencia misma de la sociedad poltica e integran, por lo tanto, el contenido permanente del bien comn. Tales cometidos son:

1) Autoorganizacin y reunin de medios. Evidentemente, estos cometidos


condicionan a los restantes. Se trata de que el Estado dispone acerca de su pro pia organizacin objetiva (creacin y organizacin de los entes y rganos esta-

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tales) y subjetiva (designacin de sus agentes), y sobre los medios necesarios (v.gr., determinacin y obtencin de recursos) para el funcionamiento de la mquina estatal, a los efectos del cumplimiento de las dems funciones.

2) Militares y diplomticos. La paz -aspecto por cierto permanente del bien


comn, entendida como el orden por la justicia (y no como la tranquila pose sin de la injusticia): "la paz es obra de la justicia" (ls., 32, 17)- reclama, en lo externo, un sistema de proteccin militar y diplomtica. Uno de los fines que han cumplido siempre los Estados, de todos los tiempos, es defender el ser de la colectividad contra las agresiones de sus enemigos. Es natural que este fin sea primordial, porque a l va unida la vida del Estado. Es real que puede haber o no escuelas y hospitales pblicos o poltica de nacionalizaciones, pero de lo que ningn Estado ha prescindido nunca es de la funcin de defenderse de otros, vecinos o no, tal como lo demuestra una rpida ojeada a la historia.

3) Regulacin de los derechos y actividades complementarias. La paz implica,


en lo interno, la regulacin de la actividad de los habitantes. Los derechos -sean de los individuos o de las asociaciones intermedias en las que el hombre natural mente acta- no son ni podran ser absolutos, por principio del orden natural. El absolutismo de aqullos conducira al bellum omnium contra.omnes y la justicia exige el sic utere tuo ut alienum non laedes. Por ello se puede afirmar que la re latividad se halla nsita en el goce de aquellos derechos. De ah la formulacin de normas reguladoras de la actividad particular y el desarrollo de otras actividades complementarias requeridas para obtener mejor resultado, como la policial.

4) Resolucin de conflictos. Ante la existencia de situaciones conflictivas entre


los miembros de la comunidad poltica, o entre aqullos y sta, se hace necesa rio que tales situaciones no se mantengan, siendo preciso hacerlas desaparecer para que la paz social no se perturbe indefinidamente. Como la autodefensa es un medio imperfecto para ello, al reconocer la posibilidad de lucha, es ine ludible que el Estado instituya rganos encargados de examinar las pretensio nes que uno esgrime frente al otro, recogiendo y actuando en su caso la que sea conforme al ordenamiento jurdico.
e. Los cometidos de bienestar y progreso social. Al margen de esos come

tidos existenciales, el bien comn puede exigir una accin estatal multiforme en los campos econmico y social (actividades de fomento, servicios pblicos, servicios sociales, etc.), la cual puede llegar a que entidades estatales pasen a actuar en las actividades propias de los particulares comprendidas en el princi pio de la libertad de trabajo, comercio e industria (realizacin de operaciones bancarias, comercio de combustibles, etctera). Estos han sido denominados cometidos de bienestar y progreso social, los que aunque no necesarios al ser del Estado, resultan en ciertas circunstancias indispensables para la "buena vida en comn". Conviene sealar a esta altura, con Bidart Campos, que muchas veces el pro grama poltico y la Constitucin del Estado recogen en proposiciones normativas

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el fin valioso que la justicia indica, es decir, dan forma positiva al fin que el Esta do debe promover de acuerdo con la justicia; pero en otras oportunidades se apar tan de ese deber ser y lo sustituyen por fines que toman expresin normativo positiva en contradiccin con la justicia; adems, hay casos en que el fin que el Estado debe alcanzar y que ha traducido en su orden de normas, es asimismo realizado en el orden de la realidad poltica, pero hay otros en que ese fin de justicia, quiz tambin hecho norma estatal, es conculcado fcticamente. f. Cometidos del Estado y funciones del poder. Los cometidos del Estado se cumplen o tienden a cumplirse a travs de actividades estatales que constituyen las funciones del poder -como la legislativa, administrativa, etc.-, que no son sino "formas" que asume la actividad estatal para la realizacin de aquellos fi nes o cometidos del Estado. Un ejemplo permitir diferenciar ambos conceptos. Supongamos que en cierto momento, en determinado pas, se estime conve niente que el Estado explote directamente una actividad hasta entonces librada a la iniciativa particular, verbigracia, la elaboracin y comercio de alcohol. Cuando dicha iniciativa quede concretada, el Estado tendr un nuevo cometi do. Ahora bien, para alcanzar ese objetivo el Estado, ejerciendo el poder polti co, desarrollar las funciones legislativa, administrativa y aun la jurisdiccional: por ejemplo, por ley crear una entidad estatal con el fin especfico de explotar esa industria, la dotar de recursos, implantar un monopolio, etc.; luego pon dr en funcionamiento el nuevo organismo mediante actividades administrati vas, organismo que, a su vez, desarrollar funcin administrativa; e incluso quiz necesite el Estado desarrollar funciones jurisdiccionales en caso de expropia cin para la defensa del monopolio establecido, etctera. Se advierte, entonces, cmo para lograr la consecucin del fin o cometido perseguido, es necesario que el Estado acte ejerciendo las funciones del poder. g. La prosperidad en un Estado. Si la riqueza en un Estado consiste en el conjunto o suma de bienes econmicos que en un cierto momento existen en el mismo, tal riqueza no debe identificarse con la autntica prosperidad del Esta do, la cual -y parafraseando a Len XIII en Rerum novaru deriva, s, del progreso de las industrias y del comercio, del florecimiento de la agricultura y de otras cosas similares, pero especialmente de las buenas costumbres, del buen orden de la familia, de la observancia de la justicia, de la caridad, etc., todo lo cual hace ms felices a los pueblos cuanto ms se promueve. Es imprescindible recalcar a esta altura que tiene el hombre necesidades materiales y espirituales, por ser espritu y materia, y que los bienes con que aqul satisface las primeras son de valor muy inferior al de los del espritu. Pese a los adelantos y progresos tecnolgicos y econmicos, la experiencia demuestra que la relativa pero cierta felicidad humana no se encuentra en la mera prosperidad material, advirtindose que en pases con aumento constante

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de la produccin y el nivel de vida, un gran nmero de sus miembros sufre el tormento del vaco espiritual y de una profunda indigencia interior. Pero si bien el bienestar material -fin de la sociedad poltica segn el error de un bajo y ciego materialismo- no es todo el ideal de la vida humana, es incuestionable que el mismo es un presupuesto necesario para el logro de los bienes que satisfacen las necesidades del espritu, lo que expresaban los an tiguos con los conocidos adagios primun vivere, deinde philosophare y mens sana in corpore sano. Por lo mismo, toda sociedad poltica bien ordenada ha de procurarse una suficiencia de esos bienes materiales cuya utilizacin es necesaria para que el hombre pueda sustentar su vida y lograr aquellos otros bienes de ms subida trascendencia. Como ha sintetizado Jos Mara Guix Ferreres, "La actividad humana pro cede del hombre. Por consiguiente, no puede orientarse a otro objetivo ltimo que el mismo hombre. La creacin de riquezas, el dominio del universo, la misma organizacin de la vida social no son ms que objetivos intermedios y su bordinados; el fin ltimo, en el plano natural, es el desarrollo y perfecciona miento del hombre tanto en sus facultades personales como en sus relaciones sociales. El hombre (y lo mismo podemos decir de la sociedad) vale ms por lo que es y por lo que se hace con su actividad que por las cosas e u e posee".
h. El derecho a trabajar. La cuestin social atiende ciertamente a la distribu

cin de la riqueza y, ms en general, al establecimiento de relaciones humanas justas, mas como ha escrito Juan Pablo 11 en Laborem exercens, "Ciertamente el trabajo, en cuanto problema del hombre, ocupa el centro mismo de la 'cuestin social"', expresando en Libertatis conscientia "que la relacin entre la persona humana y el trabajo es radical y vital". Pues bien, con tal premisa abordaremos el tema del presente ttulo. El trabajo (y cuando hablamos aqu de l lo hacemos involucrando no slo al que coadyuva a la produccin de nuevos bienes, sino a toda actividad que en alguna forma sea til al hombre) es un deber natural, personal y social: a) personal, porque con l se logran los medios necesarios para conservar la vida (obligacin de derecho natural por otra parte), y b) social, ya que mediante el trabajo se obtienen los bienes necesarios para que la sociedad poltica pueda cumplir su fin de bien comn, siendo deber natural de todos los miembros de la comunidad el de contribuir a tal finalidad. En tal sentido, dice el art. 37 de la Declaracin Americana de Bogot de
1948: "Toda persona tiene el deber de trabajar, dentro de su capacidad y po

sibilidades, a fin de obtener los recursos para su subsistencia o en beneficio de la comunidad".


Y, obviamente, para cumplir el deber de trabajar, existe el derecho "de"

hacerlo.

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DERECHO PUBLICO Mas tambin existe el derecho "a" trabajar; advirtase que el bien comn

exige del Estado no slo el respeto y la proteccin del derecho "de" trabajar (v.gr., en caso de huelga), sino adems la creacin de un medio ambiental en el cual los hombres dispongan de reales posibilidades de obtener ocupacin; y esto no es "gracia", sino requerimiento del derecho u orden natural. Debemos recordar a esta altura que, en virtud del principio de subsidiariedad, la accin estatal en esta materia en manera alguna exime a los pudientes del deber de justicia -derivado de la funcin social de la propiedad y de los prin cipios sobre el uso de los bienes superfluos- de dar trabajo a quienes slo pueden hacer efectivo el "derecho-deber" de conservar la vida ganando un jornal con su labor. Pero hay en estos asuntos aspectos de ms subida trascendencia; es decir, la espiritualidad y la teologa del trabajo, que lo afirman como derecho no slo "de" sino "a" trabajar. En seguimiento de lo enseado por Escriv de Balaguer, afirmamos que el tra bajo es la vocacin inicial del hombre, es una bendicin de Dios, y se equivocan lamentablemente quienes lo consideran un castigo. El Seor, el mejor de los pa dres, coloc al primer hombre en el Paraso, ut operaretur -para que trabajara siendo el aspecto penitencial del trabajo (esto es, su carcter expiatorio o, por mejor decir, el esfuerzo que lo acompaa) consecuencia del pecado original; pero no debe tal aspecto ser el punto de arranque -del mismo modo que la idea de Redencin, que supone la Cruz, no encabeza la exposicin teolgica, sino que la precede exempli gratia la de la creacin-, sino aquella afirmacin, desde Dios, del valor de lo secular. En efecto, el anlisis de la sociedad actual lleva a reconocer que la organi zacin del trabajo, con los fenmenos consiguientes -automatismo, concen tracin de poder, etc.- puede ser una ocasin de alienacin de la persona, lo que requiere plantear claramente la ordenacin del hombre a Dios como a su fin ltimo. Si esto no se advirtiera, nos amenazara el riesgo de pasar de una afirmacin de la secularidad a una posicin secularista, a una visin naturalista del mundo. Debemos considerar el trabajo no slo como medio de ganarse la vida, como el mbito en que vivimos, ni siquiera como medio asctico, sino como realidad que debe santificarse en una autntica unidad de vida: es a travs del trabajo mismo, de la tarea humana que cada uno desempea, cmo se produce el en cuentro personal de cada hombre con Dios. Y debe destacarse que no hay en la tierra una labor humana noble que no se pueda divinizar, que no se pueda santificar, lo que nos permite comprender, por ejemplo, las verdades evanglicas de la llamada universal a la santidad (la cual no es cosa de privilegiados, sino que pueden ser divinos todos los caminos de la tierra, todos los Estados, todas las profesiones, todas las tareas honestas), del valor del mundo y de las ocupaciones seculares: stas (las tareas terrenas, el

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mundo en una palabra) no constituyen un universo profano que distrae la men te y dificulta el acceso a Dios, sino un lugar apto para el encuentro con El y para testimoniar con las obras el haberlo encontrado. Analizando y valorando, entonces, la realidad humana del trabajo desde tales coordenadas, cabe concluir que el hombre se encamina hacia su fin viviendo con hondura su existencia terrena, santificando su trabajo, santificndose en l y santificando con l. En tal sentido, la Gaudium et spes ensea: "Porque los hombres y mujeres que, mientras procuran el sustento para s y su familia, realizan su trabajo de forma que resulte provechoso y en servicio de la sociedad, con razn pueden pensar que con su trabajo desarrollan la obra del Creador, sirven al bien de sus hermanos y contribuyen de modo personal a que se cumplan los designios de Dios", reafirmando Juan Pablo 11 en Laborem exercens que "El hombre, creado a imagen de Dios, mediante su trabajo participa en la obra del Creador", ur giendo a "la formacin de una espiritualidad del trabajo, que ayude a todos los hombres a acercarse a travs de l a Dios, Creador y Redentor, a participar en sus planes salvficos respecto al hombre y al mundo", presentndose el trabajo, por ende y con palabras de Escriv de Balaguer, como "medio y camino de santidad, realidad santificable y santificadora". El problema moral y econmico de la desocupacin, cuyo dao principal consiste en sus efectos sociales y humanos sobre los desocupados y sobre las relaciones entre los ciudadanos debe --n virtud de lo que antecede- ser en carado con imaginacin y vigor por la sociedad y el Estado, sin que sirva de pretexto para que este ltimo intente eximirse de tal obligacin la denominada "economa de mercado", a menos que se la desvirte. Deca al respecto Juan Pablo 11 en Laborem exercens, que "Echando una mirada sobre la familia humana entera, esparcida por la tierra, no se puede menos de quedar impresionados ante un hecho desconcertante de grandes proporcio nes, es decir, el hecho de que, mientras por una parte siguen sin utilizarse cons picuos recursos de la naturaleza, existen por otra grupos enteros de desocupa dos o subocupados y un sinfn de multitudes hambrientas: un hecho que atestigua sin duda el que, dentro de las comunidades polticas, as como en las relaciones existentes entre ellas a nivel continental y mundial --n lo concerniente a la organizacin del trabajo y del empleo- hay algo que no funciona, y concre tamente en los puntos ms crticos y de mayor relieve social", expresando el 3 de Julio de 1980 en Morumbi: "La primera y fundamental preocupacin de to dos y cada uno de los hombres de gobierno, polticos, dirigentes de sindicatos y dueos de empresa debe ser sta: dar trabajo a todos. Esperar la solucin del problema crucial del empleo como un resultado ms o menos automtico de un orden o de un desarrollo econmico, cualesquiera que sean, en los que el empleo aparece apenas como una consecuencia secundaria, no es realista y, por tanto, no es admisible".

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DERECHO PUBLICO i. la economa: naturaleza y tipos. las comunicaciones. Se suele denominar

economa a toda actividad humana encaminada a la produccin y distribucin de bienes escasos; y en general se designa como economa poltica al entramado total de las actividades econmicas realizadas dentro de un Estado. Ahora bien, la produccin puede consistir: a) en la simple adquisicin de los recursos naturales (por ejemplo, la extrac cin de carbn o la recoleccin de frutos); o b) en la transformacin de esos recursos, una vez obtenidos, en objetos dife rentes. La tecnologa est constituida por los procedimientos e instrumentos que se utilizan para la produccin, en cualquiera de las dos especies premencionadas. La distribucin comprende dos actividades fundamentales: a) el transporte, o industria locomotriz, el cual tiene por objeto llevar los pro ductos de un lugar a otro con el fin de ponerlos en inmediata relacin con el consumidor; y b) el cambio, que cuando es realizado por personas intermedias que com pran para vender es lo que llamamos comercio, y que puede ser de mercancas, valores e inmuebles, mayorista o minorista, interior o exterior, de importacin y de exportacin, etctera. Adems de la distribucin que acabamos de referir, existe otro concepto ms amplio y elevado de la misma, que se refiere al apropiado reparto de los bienes materiales entre todos los miembros de la comunidad poltica, de conformidad con las exigencias de la naturaleza humana y el fin dado por Dios a los bienes de este mundo, creados no para satisfacer las necesidades materiales de algunos hom bres, sino para todos los hombres; y esta distribucin debe estar regida no slo por la justicia sino tambin por la caridad, que la perfecciona. Juan Pablo 11 en Centesimus annus ha reafirmado la necesidad y, por tanto, la licitud de la propiedad privada, as como los lmites que pesan sobre ella: "La propiedad privada o un cierto dominio sobre los bienes externos aseguran a cada cual una zona absolutamente necesaria de autonoma personal y familiar, y de ben ser considerados como una ampliacin de la libertad humana". Pero el hom bre, usando estos bienes, no debe considerar las cosas exteriores que legtima mente posee como exclusivamente suyas, sino tambin como comunes, en el sentido que no le aprovechen a l solamente, sino tambin a los dems. Es que Dios ha dado la tierra a todo el gnero humano para que ella sustente a todos sus habitantes, sin excluir a nadie ni privilegiar a ninguno. He ah, pues, la raz prime ra del destino universal de los bienes de la tierra ... Obviamente le incumbe tam bin la responsabilidad de no impedir que otros hombres obtengan su parte del don de Dios, es ms, debe cooperar con ellos para dominar juntos toda la tierra". Es posible distinguir en la actuali,Pad: a) La economa nacional, en la cual rige el cambio complejo, pues entre el productor y el consumidor se interpone una serie de intermediarios, compli-

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cndose los procesos de produccin y distribucin, formando un encadena miento de actividades basadas unas en otras, dentro del mbito espacial de un Estado. Es evidente que en nuestros das vivimos en un sistema preponderantemente de economa nacional, como tambin que el esquema ha de ser completado con otras dos categoras, a saber: b) La economa internacional, determinada por el hecho de que los Estados dependen econmicamente unos de otros cada vez ms, necesitndose mutua mente como proveedores y consumidores.

e) La economa pluriestatal, la cual supone un paso ms en la complicacin


de los procesos econmicos, desde que los simples intercambios individuales entre los Estados quedan sustituidos por acuerdos de cooperacin para la reali zacin de un programa comn. La multiplicacin y aceleracin de las redes de comunicaciones interhumanas (por donde circulan servicios, capitales y, en general, bienes de todo tipo) en proporciones inimaginables hace cien aos, constituye -a la par que uno de los fenmenos mayores de nuestra poca- una de las causas esenciales del proceso de interdependencia a que hemos aludido supra y que ya prcticamen te alcanza a la humanidad entera. Con especial referencia a las telecomunicaciones, deca Po XII el 2 de octubre de 1955, en un radiomensaje allll Congreso Internacional de Comunicaciones: "En general, las comunicaciones rpidas, como la radiotelegrafa y la radiotelefona, as como todos los otros sistemas comprendidos con el nombre de telecomu nicaciones, responden a un profundo y primordial deseo del alma humana. Los hombres, prisioneros del espacio durante tantos siglos, pueden ahora hacer oir sus voces a sus propios semejantes dondequiera que se hallen, ms all de los ocanos y de los continentes, en la inmensidad de los mares y en las alturas de los cielos. Se hablan y se ven en toda la tierra; el mundo aparece como la casa de los hombres, que resuena al son de sus voces. De esta manera es inevitable, pero al mismo tiempo consolador, que, conocindose mejor y hablndose ms directamente, se penetren cada vez ms profundamente de la gran ley de la solidaridad que liga fraternalmente a los espritus a pesar de las diferencias de raza, de cultura y de intereses. Asimismo, las comunicaciones rpidas contribu yen a iluminar el problema de una coexistencia y una comunidad armoniosa entre los pueblos, a allanar los conflictos, a difundir la conciencia de la respon sabilidad moral de aquellos a quienes incumbe hacer efectiva en los organis mos internacionales la colaboracin entre las naciones".

j. Bienes particulares y estatales (privados y pblicos). Trataremos aqu de


la propiedad de los bienes econmicos como factor que interviene en las rela ciones entre el gobierno del Estado y los miembros de la comunidad poltica. Como veremos, el Estado tiene, y debe tener, personalidad jurdica -la cual es un recurso tcnico de que se sirve el ordenamiento jurdico positivo, inde-

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DERECHO PUBLICO

pendiente del sustrato que lo soporta, y que le permite a ste ser un centro de imputacin de relaciones jurdicas o sujeto de derechos y obligaciones de de recho positivo--, pues si existe como realidad accidental, es decir, como agru pamiento en vista de su fin, no se puede sin contradiccin negarle una perso nalidad que est requerida por su naturaleza de ser real destinado a vivir en medio de otros seres reales y a comunicarse con ellos. De ah entonces, que -y al margen de la relacin del Estado con su territo rio-- los bienes econmicos puedan ser de propiedad del Estado o de los par ticulares, llamndose los primeros bienes estatales o del Estado (por ejemplo, el armamento de las Fuerzas Armadas, las calles, los edificios pblicos, etctera). Ahora bien, los bienes estatales se clasifican por lo general en bienes del dominio pblico y bienes del dominio privado (se suele agregar una tercera categora, el "patrimonio indisponible" del Estado, que tendra un rgimen ju rdico similar al del dominio pblico, lo que hace que, en principio, no se jus tifique su consideracin independiente). Tambin se ha sealado que, en la prctica, casi todos los bienes del Estado pertenecen a su dominio pblico. Conforme al ms generalizado concepto, e/ dominio pblico es un conjunto de bienes que, determinados en el ordenamiento jurdico positivo, pertenecen a una entidad estatal, hallndose destinados al uso directo o indirecto de los habitantes. As las cosas, los elementos de la dominicalidad pblica son: a) El sujeto o titular del dominio pblico es una entidad estatal (Estado fede ral o federado, municipios, entidades autrquicas, empresas del Estado, etc.); no pudiendo serlo una persona no estatal, aunque sea pblica (como podra ser un colegio profesional). b) Pueden ser objeto del dominio pblico los inmuebles y sus accesorios, los muebles, derechos (servidumbres pblicas, derechos intelectuales), objetos inmateriales (as, la fuerza hidrulica) y universalidades pblicas (como una biblioteca pblica o un museo).

e) El fin del dominio pblico es el uso directo (como el que los habitantes
ejercen sobre parques, plazas y caminos), o indirecto, por intermedio del bene ficio que aqullos reciben a travs de una actividad al que los primeros se en cuentran afectados (v.gr., el armamento de las Fuerzas Armadas). d) Por ltimo, el elemento normativo, ya que los bienes son del dominio p blico en virtud de disposiciones legales que as lo determinan. Los bienes que integran el dominio pblico estn fuera del denominado comercio jurdico de derecho privado; en razn de ello, presentan como carac teres la inalienabilidad e imprescriptibilidad, siendo por ende inembargables, inejecutables, etctera. Pero estando dentro del comercio jurdico de derecho pblico, pueden por ejemplo ser objeto de permiso o concesin, admitindose igualmente sobre ellos

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servidumbres pblicas y tambin la expropiacin (as, v.gr., de un bien pblico provincial por el Estado federal). La asignacin del carcter pblico a un bien es la enunciacin del mismo, por parte del legislador, como pblico. La afectacin -que debe ser dispuesta por rgano administrativo compe tente en forma expresa o tcita- implica librarlo al uso pblico en forma actual y efectiva (as, un camino). Mas en el caso de los denominados bienes pblicos naturales ( como los ros), la asignacin legislativa-de carcter pblico importa su afectacin automtica. El dominio pblico, que tiene la misma naturaleza jurdica que el dominio privado, se rige por la ley civil, con las limitaciones impuestas por su afectacin. La desafectacin requiere un acto pblico (ley o acto administrativo), e im plica que el bien pasa al dominio privado del Estado. Cuando tiene origen en un hecho, es necesario en principio un pronun ciamiento administrativo. La desafectacin, en principio, requiere un acto legislativo; el acto adminis trativo debe estar legalmente autorizado, salvo el caso en que tenga origen en un hecho. Todos los bienes del Estado tienen en comn el hecho de que son los gober nantes quienes deciden exclusivamente sobre los mismos, mientras que en el caso de los bienes no estatales son los gobernados quienes, en el marco del ordena miento jurdico positivo establecido, pueden tomar esa decisin (llamndoselos, por esta razn y ms concretamente, bienes de dominio o propiedad particular o privada). Y se impone a esta altura destacar algunos puntos de los tratados con fre cuencia y marcado inters por el Magisterio de la Iglesia, a saber: a) el derecho de propiedad privada no emana del Estado, sino del orden natural; b) por consiguiente, el Estado no puede abolir la propiedad particular, por que es un derecho anterior a todas sus atribuciones y a su misma existencia;

e) no slo no puede abolirla directamente, sino que tampoco indirectamente,


agotndola con un exceso de cargas e impuestos, obrando el Estado indebida mente si de los bienes particulares saca, a ttulo de tributo, ms de lo justo; d) el Estado no slo ha de respetar la propiedad privada, sino que ha de de fenderla, ampararla y favorecerla positivamente, por ser un derecho natural de sus miembros y por los beneficios que reporta a la sociedad; y e) la propiedad privada, por su carcter o funcin social, ha de tener en cuenta el bien comn y aportar a l su eficaz colaboracin, pudiendo por con siguiente el Estado regular y atemperar su uso para conciliado con el bien co mn, quedando siempre intacto e inviolable el derecho natural de propiedad y el de transmitir los bienes por medio de la herencia.

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DERECHO PUBLICO Hay sobre estos asuntos dos importantes fenmenos en las relaciones entre

gobernantes y gobernados: a) por un lado, los gobernantes pueden convertir determinados bienes pbli cos en objetos de propiedad privada, y b) por otra parte, los gobernantes pueden incidir excepcionalmente sobre los bienes privados para convertirlos en estatales, lo que tiene dos manifesta ciones primordiales: la imposicin tributaria y la expropiacin. Respecto de la imposicin tributaria, conviene recordar que es la va princi pal para la formacin del tesoro pblico o erario, sin el cual los gobernantes no podran cumplir las funciones del poder. El dinero de los particulares pasa, mediante la recaudacin de los tributos o contribuciones, a convertirse en ob jeto de dominio del Estado (y rememoramos tambin que, en otros tiempos, ese fondo destinado a las funciones antes mentadas se consideraba como parte del patrimonio personal del rey). El Estado, en otra vertiente, por el bien comn, y si de otra manera no se puede proveer a l equitativamente, puede disponer la expropiacin dando una indemnizacin justa. k. La economa como base de la estructura social. Nos ocuparemos ahora del fraccionamiento de la comunidad poltica en grupos y categoras internos en razn de la riqueza y la actividad econmica. No cabe duda de que la estratificacin social en razn de la riqueza (ricos, pobres, etc.) es un hecho permanente y de inmensa relevancia, que repercute sobre mltiples aspectos de la convivencia humana. Tres son los factores principales que han venido determinando a lo largo del tiempo el hecho de la posesin de la riqueza: la conquista, la herencia y el tra bajo de iniciativa o empresa. En cuanto a la relacin entre las categoras y grupos sociales y las diversas formas de intervencin de los hombres en las actividades econmicas, intere san algunas notas sobre los siguientes fenmenos: esclavitud, servidumbre, corporativismo, sindicalismo, rgimen de empresa y asalariado, capitalismo cl sico o liberalismo econmico, y cooperativismo. La esclavitud es la posicin de un hombre reducido a la condicin de cosa poseda por otro para su utilidad, siendo el estado en que se encuentra aqul, de absoluta dependencia hacia ste, con privacin de todo derecho. Aparece desde los primeros tiempos de la historia conocida (se la menciona en las leyes de Hammurabi, rey de Babilonia hacia el ao 2000 a.C.) y tiene su origen en la concurrencia de los siguientes factores: la desconsideracin de las sociedades polticas antiguas hacia los extranjeros; la idea y el sentimiento de que la posesin del enemigo y de sus bienes es una lgica consecuencia de su vencimiento en la lucha (lo cual supone un progreso respecto de la idea primitiva

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del exterminio total del adversario); la consideracin del trabajo manual como una actividad indigna; todo ello unido al eterno apetito de riqueza y comodidad. Es interesante sealar que en Etiopa exista la esclavitud cuando fue con quistada por los italianos en 1935-36, como tambin que suele aseverarse que todava existe en varias partes de Africa. Esta vieja dicotoma entre hombres libres y no libres sigue teniendo an con secuencias residuales incluso en algn pas "supercivilizado" (v.gr., respecto de ciertas minoras en Estados Unidos), donde la fra y reflexiva motivacin utilitaria se une al desprecio del hombre extrao inferior, que ya no es el extranjero en general, sino aqul que pertenece a un pueblo que se considera "incivilizado". Obviamente, la esclavitud viola el derecho natural al reconocimiento de la dignidad personal, con el que hacemos referencia -siguiendo a Luis y Alfredo Mendizbal- a la facultad de todo hombre de "ocupar el rango de persona humana con todas las preeminencias, consideraciones y prestigio inherentes a su naturaleza racional", por lo que en ningn caso puede ser tenido como un ser de naturaleza inferior; e importa -como desde cierto punto de vista pone mos de manifiesto en el prrafo anterior y advierte claramente Corts Grau remediar ciertas formas mitigadas o mixtificadas de esclavitud, tales las resul tantes de la trata de blancas y aun de ciertas uniones extraconyugales y hasta conyugales, del hecho de una masa ingente de desarraigados en estado propi cio a dejarse esclavizar en razn de las desiguales condiciones de libertad en que se hallan frecuentemente el empresario y el obrero, de la tendencia psico lgica a esclavizar, a anular la personalidad de quienes se hallan a nuestro ser vicio o sometidos a nuestra autoridad, etctera. La servidumbre es caracterstica del medioevo, cuya estructura poltica esta ba impregnada de la idea contractual. Entre las relaciones contractuales que caracterizaron la estructura feudal de la sociedad, estaban las existentes entre los seores y sus siervos; en efecto, ante una sociedad desordenada, el pequeo propietario careca de seguridad, razn por la que ofreca a un seor sus tierras y sus servicios a cambio de la protec cin que ste le proporcionaba, siendo equivalentes en este contrato de vasallaje las prestaciones mutuas del seor y del vasallo, excepto en lo que se refiere a la reverencia que se deba al primero. El siervo tena un "status" social con elementos favorables, pero estaba uni do a la tierra (como "siervo de la gleba"). No puede negarse que, en muchos lugares, la institucin degener, convir tindose en una forma atenuada de esclavitud. El crecimiento de las ciudades y el desarrollo del comercio parece que fueron las causas principales de la libe racin progresiva de los siervos, aunque en Rusia el fenmeno no desapareci totalmente hasta la revolucin bolchevique. Las corporaciones son caractersticas de las ciudades medievales. Nacieron al amparo de la Iglesia y su nota distintiva fue la fraternidad cristiana entre todos

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los que ejercan un mismo oficio o profesin, pudiendo distinguirse dos etapas en su historia: la de las cofradas, de fines principalmente religiosos y benficos, y la de los gremios. Los cofrades se asistan mutuamente en todas las circunstancias interesantes de la vida, en el orden religioso y econmico; eran todos como una familia. Ms adelante, las corporaciones tuvieron un carcter econmico y poltico y entonces se llamaron gremios, pero no se perdieron los fines religiosos y be nficos: cada gremio tena su Patrn y celebraba su fiesta; no se trabajaba los domingos y fiestas de precepto; muchos tenan iglesia o capilla propia y bande ras, estandartes, etc.; y en cuanto a los fines benficos, conservaron socorros en metlico, hospitales, etctera. Cada gremio comprenda a los de un mismo oficio o profesin, estando estructurados en tres categoras sociales jerarquizadas: maestros, oficiales y aprendices. Los aprendices vivan siempre en la casa del maestro, y eran considerados como de su familia, y tambin con frecuencia los oficiales. El gremio intervena en el contrato de aprendizaje por medio de los jurados, existiendo tambin los sndicos y custodios, que visitaban los talleres, vigila ban su funcionamiento, examinaban las mercancas, etctera. Los fines profesionales y econmicos de los gremios eran evitar las compe tencias, distribuir equitativamente el trabajo, adquirir en comn y directamente las materias primas, evitar la explotacin de los oficiales y aprendices, como tambin las falsificaciones y fraudes, etctera. Reconocidas las corporaciones en trato por los gobernantes, alcanzaron gran fuerza poltica y tuvieron numerosa representacin y gran influencia en el go bierno de las ciudades. Ante los que consideran a las corporaciones como si fueran irreprochables expresiones de un orden ideal, ensea Faustino J. Legn que la "antigua cor poracin supona un complejo de condiciones sociales, econmicas, polti cas, morales y religiosas que no es dable repetir. No domin todo el antiguo rgimen, ni toda la Edad Media. No comprenda la inmensa mayora del pas, que era la poblacin rural, ni los pequeos centros. Aun en las grandes ciuda des siempre existieron trabajadores libres. El apogeo de la corporacin fue corto; casi se redujo al 'buen tiempo del rey San Luis' cuando en la vida co mn imperaba la moral cristiana. Ya en el siglo XV decae. Se atena en los maestros la buena voluntad amistosa, protectora; en los aprendices disminu ye la confianza, desaparece la familiaridad. Los primeros buscan limitar la competencia; se cierran poco a poco en casta. Confinados en el sistema del salario, los obreros se refugian en cofradas particulares; de agrupaciones re ligiosas, las transforman en rganos de oposicin. Por otra parte la agremiacin medieval cortaba el espritu de invencin y el uso de procedimientos nuevos, dificultaba la gran industria... ". Modernamente se ha conocido el denomina do "corporativismo de Estado", en el que el propio Estado instituye y organiza

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las corporaciones, de arriba hacia abajo, habiendo cobrado expresin totali taria en el nacionalsocialismo y en el fascismo. La corporacin es nica y vertical, agrupando obligatoriamente a todos cuantos trabajan en el mismo ramo de produccin o en el mismo servicio: patronos, tcnicos y obreros, sien do sus principales funciones la econmica, la social y la asistencial. El sindicalismo obrero, en sus orgenes, se constituye, a diferencia del gre mio medieval, como un grupo abierto que se limita a uno de los elementos humanos de la produccin (pues es una asociacin eminentemente obrera). Naci como natural reaccin contra los abusos del liberalismo econmico, que neg a los obreros el derecho de asociacin y al Estado la atribucin de intervenir en las cuestiones sociales, dejando al obrero solo e indefenso. Los primeros sindicatos que aparecieron fueron de inspiracin catlica (pues ya entonces la Iglesia reivindic para los obreros el derecho natural de asocia cin y alent y protegi la asociacin profesional obrera), pero despus del "Manifiesto Comunista" de Marx, y a partir de la Primera Internacional, surgie ron los sindicatos socialistas. Siendo el sindicato obrero una asociacin en orden a la consecucin y me jora de las reivindicaciones profesionales de los obreros (habiendo dicho al respecto el Concilio Vaticano 11, en la Constitucin Caudium et spes, que es necesario que las asociaciones obreras "representen autnticamente al trabajador y puedan colaborar en la recta ordenacin de la vida econmica"), no debe ser una organizacin poltica ni para fines polticos, aunque desde hace muchos aos estos sindicatos son, con frecuencia, tambin polticos, y no pocas veces ms polticos y revolucionarios que profesionales. Sobre tan delicado asunto ha escrito S.S. Juan Pablo 11 en la Carta Encclica
Laborem exercens: "Los justos esfuerzos por asegurar los derechos de los traba

jadores, unidos por la misma profesin, deben tener siempre en cuenta las limita ciones que impone la situacin econmica general del pas. Las exigencias sin dicales no pueden transformarse en una especie de 'egosmo' de grupo o de clase, por ms que puedan y deban tender tambin a corregir -con miras al bien comn de toda la sociedad- incluso todo lo que es defectuoso en el sis tema de propiedad de los medios de produccin o en el modo de administrarlos o de disponer de ellos. La vida social y econmico-social es ciertamente como un sistema de 'vasos comunicantes', y a este sistema debe tambin adaptarse toda actividad social que tenga como finalidad salvaguardar los derechos de los grupos particulares. En este sentido la actividad de los sindicatos entra induda blemente en el campo de la 'poltica', entendida sta como una prudente soli citud por el bien comn. Pero al mismo tiempo, el cometido de los sindicatos no es 'hacer poltica' en el sentido que se da hoy comnmente a esta expresin. Los sindicatos no tienen carcter de 'partidos polticos' que luchan por el poder y no deberan ni siquiera ser sometidos a las decisiones de los partidos polticos o tener vnculos demasiado estrechos con ellos. En efecto, en tal situacin ellos

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pierden fcilmente el contacto con lo que es su cometido especfico, que es el de asegurar los justos derechos de los hombres de trabajo en el marco del bien comn de la sociedad entera, y se convierten en cambio en un instrumento para otras finalidades". En sentido amplio, la empresa es la institucin a la cual concurren el trabajo y el capital para la produccin y/o distribucin de bienes y servicios econmi cos, revistiendo diversas formas en la actualidad, desde la empresa familiar hasta la sociedad annima, los "trust" internacionales, etc.; aqu, el concepto no est ligado al del capitalismo y, as, la empresa familiar, las sociedades cooperativas, etc., son ejemplos de empresas no capitalistas. En un sentido restringido, el rgimen de empresa es aqul en que una perso na es propietaria de los medios de produccin, y por tanto de los productos, y junto a ella intervienen otras personas que, siendo libres frente a aqulla, se ven precisadas a prestarle su trabajo a cambio de un salario; y en esta perspectiva, el concepto est vinculado al sistema capitalista, como veremos infra. Con este fenmeno de la empresa se configuran dos categoras sociales que alcanzan hasta nuestros das: los empresarios y los obreros, viviendo los primeros de los beneficios que resultan del trabajo de direccin y del capital que poseen, y los segundos de la retribucin pecuniaria convenida con el em presario. El capitalismo clsico, o liberalismo econmico, resulta del desarrollo del rgimen de empresa stricto sensu, favorecido por las invenciones tcnicas in dustriales, pues el rgimen capitalista, en su sentido tcnico, supone que quienes aportan su trabajo o su capital no son los mismos individuos. Este capitalismo ha llevado consigo dos fenmenos importantsimos de fraccionamiento social: la formacin de poderosas sociedades de lucro por la nueva clase burguesa, y la definicin de la clase numerosa y sometida de quie nes no poseen los medios de produccin: los proletarios.
A su vez, aquellas sociedades frecuentemente se han integrado en uniones

superiores que muchas veces han acabado por dominar los resortes de la vida econmica en el Estado; mientras que los proletarios, puestos a merced de la libre contratacin, que reduce su trabajo a la condicin de una mercanca, han formado la masa que, dinamizada a veces por las doctrinas socialistas, ha bus cado la liberacin por la unin organizada de fuerzas, surgiendo as la denomi nada "lucha de clases". Las principales caractersticas de este capitalismo son: -El mundo econmico -regido por leyes fatales que no pueden modificarse ha de entregarse al libre juego de la concurrencia. Ni el bien comn, ni la reli gin, ni la moral, ni el Estado, pueden limitar la libertad de aquel mundo, porque el mismo no tiene ningn carcter social o moral, siendo su nico principio direc tivo la libre concurrencia de los competidores: "laisser faire, laisser passer".

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-El rgimen de produccin es absolutamente libre: el productor es libre, no slo en cuanto al ramo de produccin al cual quiere aplicar su capital y activi dad, sino en cuanto al modo, medios y dems circunstancias de la misma. -La libre concurrencia comprende el derecho ilimitado de propiedad (de usar y de abusar de la cosa propia) y de consumo, libertad de comercio, de trabajo (trabajo mercanca sujeto totalmente a la ley de la oferta y la deman da) y de contrato de trabajo (prcticamente un contrato de compraventa absolutamente libre, donde nadie puede intervenir, salvo las partes interesa das, dependiendo su legitimidad, justicia y valor tan slo de la voluntad de las partes: cualesquiera que sean las circunstanciasy condiciones del contrato, si el patrono y obrero las aceptaron, el contrato es vlido). -Todas las huelgas, sin excepcin, son ilcitas. -Se niega a los obreros el derecho de asociacin en nombre de la libertad del individuo. -Se niega al Estado todo derecho de intervencin, porque la libertad y sobe rana del individuo no pueden ser limitadas por l. Nada importa al Estado si el obrero trabaja o descansa el domingo, ni si trabaja ocho o diez o veinte horas, ni si es hombre, mujer o nio, etc., debiendo limitarse a su papel de gendarme o polica que vela por la libertad de todos. Ahora bien, es menester destacar muy especialmente que, junto al sentido del capitalismo que acabamos de explicar, la palabra se utiliza tambin para designar en general el rgimen de propiedad privada de los medios de pro duccin. Puede definirse a la cooperativa como una asociacin de personas que se constituye con el fin de obtener para sus miembros, y eventualmente para ele mentos extraos, ventajas en alguna funcin econmica particular, funcin que permite distinguir las cooperativas entre s. Se diferencia de la empresa capitalista en que no busca el mximo benefi cio, sino la mejor distribucin del mximo de ventajas entre sus miembros; en que trata de sustituir la separacin entre los dos elementos humanos de la produc cin en rgimen de empresa (capitalistas y operarios) por una solidaridad eco nmica, y en que sus funciones pueden trascender lo puramente econmico (mediante una labor de carcter cultural, por ejemplo). Las cooperativas pueden ser: a) de produccin, categora en la que los obreros y pequeos propietarios se constituyen en empresarios o industriales, aportando, adems del trabajo, el capital; as, las cooperativas de produccin propiamente dicha como las vitivin colas, las de compra o venta, las de construccin, etctera; b) de distribucin, tambin llamadas de consumo, que persiguen satisfacer a los menores precios posibles las necesidades personales o familiares de los miembros; tienen por objeto comprar al menor precio para distribuir a los so-

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cios, suprimiendo los intermediarios. Concebidas como un complemento al salario del obrero, se han desarrollado principalmente entre los asalariados; y

e) de crdito, que tienen por fin facilitar a los econmicamente dbiles la


adquisicin de capitales. l. Estado y economa: la "economa de mercado". Hemos de sealar ahora los principios de la autntica economa de mercado, que pueden asegurar el desarrollo normal de las actividades humanas: las espirituales y las materiales, entrambas indispensables; y la tarea es sencilla si se atiende a un texto que consideramos clave, la Carta Encclica Centesimus annus de Juan Pablo 11, comprometido con la verdad y cuyas enseanzas --expuestas en lenguaje claro y convincente- estn en lnea de continuidad con el Magisterio de la Iglesia. La Encclica de marras arranca de destacar la necesidad de afirmar la digni dad del hombre, y el carcter meramente instrumental que tiene lo que mul

tiplica y mejora su condicin material, mostrando en suma a dnde se debe ir


y a lo que, por tanto, debe ordenarse lo instrumental. Es por ello que, mantenindonos en el plano propio del Magisterio, que in tentamos sintetizar, no proponemos ni recomendamos medidas concretas en estas materias, limitndonos a exponer los fundamentos a partir de los cuales deben disponerse las soluciones tcnicas. Pues bien, la economa de mercado trata de erigir una sociedad autnti camente democrtica --entendiendo por democracia, y como explicaremos luego, una "forma de Estado en la que el poder poltico se ejerce orientado al bien comn temporal, con participacin responsable, libre y eficaz de la comuni dad"- con un sistema econmico que reconoce lo positivo de la libre creati vidad humana en el sector de la economa, pero al mismo tiempo indica que sta -y, por ende, la propiedad, la empresa y el mercado- ha de estar orientada hacia el bien comn, lo que exige la oportuna intervencin de las fuerzas socia les y, subsidiariamente, del Estado. En consecuencia, la economa en trato se opone: a) a la estatalizacin de los medios de produccin, que reduce al individuo a una pieza en el engranaje de la mquina estatal; y b) a una concepcin del Estado que deja la esfera de la economa total mente fuera del propio campo de inters y de accin. Conviene aclarar a esta altura que en una autntica economa de mercado el Estado puede y debe estatalizar ciertos bienes productivos y servicios, principalmente en los siguien tes casos: a) ante la manifiesta incapacidad o ineficiencia o desinters del sector priva do para asegurar la produccin suficiente de esos bienes o servicios, ya sea por carencia de recursos fsicos o humanos, ya sea por no poder organizarse en forma adecuada, o por falta de rentabilidad; y b) cuando la importancia de ciertos bienes o servicios es tal para toda la economa nacional, que resultara peligroso dejarlos en manos de grupos o in-

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tereses privados (as, por ejemplo, el caso extremo de la produccin de la ener ga nuclear, por su incidencia incluso para la paz y seguridad estatales). Mas el Estado, en principio, ha de administrar los rubros respectivos contri buyendo al mismo tiempo, activamente, a facilitar la capacitacin del sector privado, para que este ltimo pueda hacerse cargo de ellos (aunque es frecuen te que una vez que el Estado asume temporariamente una actividad propia del sector privado, tiende a no devolverla a ste, por creer los gobernantes que ha de disminuir su poder de decisin futuro, marginando que el respeto pleno del principio de subsidiariedad es la mayor garanta de la estabilidad poltica). En la economa de mercado la primera incumbencia estatal es garantizar la libertad -con responsabilidad-, adems de un sistema monetario estable y servicios pblicos y sociales eficientes. Por lo dems, el Estado debe actuar en observancia del principio de subsi diariedad, del cual ya nos hemos ocupado supra. Pero tambin el Estado debe intervenir segn el principio de solidaridad, con forme al cual los individuos, cuanto ms indefensos estn en la sociedad, tanto ms necesitan el apoyo y el cuidado de los dems, en particular la intervencin de la autoridad pblica. Reiteramos que la solidaridad, que tiene su verdadera raz en la caridad, debe expresar una determinacin firme de la voluntad de venerar la imagen de Dios que hay en cada hombre -por su inteligencia, su libertad, su alma inmortal y su destino de Gloria eterna-, procurando que tambin l la contemple para que sepa dirigirse a su fin ltimo, y posibilitando -en lo que de cada uno de pende- que pueda hacerlo. Por otro lado, la economa en trato reafirma el principio de que el desarrollo no debe ser entendido de manera exclusivamente econmica, sino bajo una dimensin humana integral; de lo contrario, se alimenta el materialismo prcti co al dar una primaca absoluta a los bienes econmicos, debilitndose todo el sistema sociocultural. En torno de la empresa (en sentido amplio), hay que sealar muy especial mente: a) que el trabajo empresario es una fuente de riqueza en la sociedad actual; y b) que los beneficios son un elemento regulador de la vida de la empresa, pero no el nico: hay que considerar otros factores humanos y morales que, a la larga, son por lo menos igualmente esenciales para la vida de la empresa. Es imprescindible atender al"consumismo", como tambin a que si bien los mecanismos de mercado ofrecen ventajas seguras, conllevan el riesgo de una "idolatra del mercado", que ignora la existencia de bienes que, por su natura leza, no son ni pueden ser simples mercancas. De ah que sea deber de la sociedad y el Estado enfrentar el consumismo y proveer a la defensa y tutela de bienes colectivos -como son el ambiente hu-

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mano y el ambiente natural- cuya salvaguardia no puede estar asegurada por aquellos simples mecanismos. Recordamos: a) Que el fenmeno del consumismo, marginando una correcta concepcin de la persona, implica un estilo de vida orientado a tener y no a ser, que quiere tener mas no para ser ms, sino para consumir la existencia en un goce que se propone como un fin en s mismo. b) Que la defensa del "ambiente humano", salvaguardando las condiciones morales de una autntica "ecologa humana", implica la de la moralidad pblica, como tambin un urbanismo preocupado por la vida de las personas, la "ecolo ga social" del trabajo (siendo obvios los casos en que se ignora la ms elemental justicia en materia de trabajo, pese a las declaraciones y convenciones inter nacionales y a las leyes internas de los Estados) y el apoyo y fortalecimiento de la familia, a la que hay que volver a considerar como el santuario de la vida. e) Que dentro del deber de la sociedad y el Estado de proveer a la defensa y tutela del ambiente natural, est lo referido a la cuestin ecolgica stricto sensu, ciertamente vinculada con el consumismo, pues el hombre consume de mane ra excesiva y desordenada los recursos de la tierra y su vida misma, provocando la rebelin de la naturaleza, ms bien tiranizada que gobernada por l. Sociedad y Estado deben, entonces, preocuparse de preservar el ambiente natural, creando conciencia de los deberes para con las generaciones futuras. Es imprescindible puntualizar, finalmente, que lo que dejamos dicho en torno de la economa de mercado implica la descalificacin del denominado "Estado asistencial", el cual, no respetando el principio de subsidiariedad, provoca el au mento exagerado de los aparatos pblicos, sin preocupacin de servir a los usua rios, con enorme crecimiento de gastos, prdida de energa humana, etctera. Pasando ahora al plano internacional, se advierte que despus de la segunda guerra mundial ha crecido la conciencia de los derechos de los Estados, lo que ha hecho que en cierto sentido se desplace el centro de la cuestin social del mbito nacional al internacional. En tal vertiente se hace necesario destacar que al igual que existe la respon sabilidad colectiva de la comunidad internacional de evitar la guerra, existe la de promover el desarrollo; y as como a nivel interno es posible y obligado cons truir una economa que oriente el funcionamiento del mercado hacia el bien comn, del mismo modo son necesarias tambin intervenciones adecuadas a nivel internacional, tales como: a) Ayuda a los pases excomunistas, sin perjuicio de la que corresponda a los del "tercer mundo". Esto, por razones de justicia y de conveniencia: hay nacio nes que cayeron bajo el marxismo o permanecen en el subdesarrollo por ac cin u omisin de pases "desarrollados"; y, por otro lado, nicamente el orden por la justicia constituye la autntica paz.

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b) Cuando el pago de la deuda externa -legtimo en principio- no puede hacerse sino con sacrificios insoportables, es necesario encontrar modalidades de reduccin, dilacin o extincin de aqulla.

e) A la creciente internacionalizacin de la economa, deben corresponder


adecuados rganos de control y de gua internacionales que la orienten hacia el bien comn, para lo cual es menester que aumente la concertacin entre los gran des pases, que se tomen en consideracin para la toma de decisiones los pases pobres, etctera. d) Las naciones fuertes deben ofrecer a las ms dbiles oportunidades de insercin en la vida internacional, pero las segundas estn obligadas a hacer los esfuerzos y sacrificios necesarios para ello, asegurando en primer trmino la estabilidad del marco poltico y econmico.

3. Las causas material y formal. Lo que convierte en Estado a un conglo


merado humano asentado sobre un territorio -materia- es el orden poltico -forma-. Son elementos esenciales del orden poltico: a) la multiplicidad o variedad de seres ordenados, es decir las personas indi viduales y asociaciones intermedias; b) el principio ordenador dado por el fin comn que persiguen;

e) para la consecucin de dicho principio ordenador se instituyen, entre los


seres, relaciones que reducen la variedad a la unidad, de donde procede la ar mona del orden. En este sentido recordamos con San Agustn que el orden es una disposicin de cosas iguales y desiguales que da a cada una su lugar; y con Santo Toms, que es una recta disposicin de las cosas a su fin.
Como suscribe Gabriel J. Zanotti "... la sociedad se nos presenta como un ente de orden, esto es, un conjunto de sustancias unidas en torno a un fin. Las mquinas que el hombre construye, por ejemplo, no estn constituidas por slo una sustancia, sino que varios elementos son ensamblados y relacionados entre s de tal modo que puedan cumplir una determinada finalidad o funcin. Por eso estos entes se denominan entes de orden, porque el orden es precisamente la adecuada disposicin de una serie de elementos con respecto a un fin o principio de ordenacin. La nocin de finalidad es esencial a la nocin de orden; todos los rdenes, sean espontneos o no, tiene nsita una finalidad, que es justamente aquello por lo cual y en torno a lo cual los elementos del orden son colocados y dispuestos, y en funcin del logro de la aludida finalidad se puede decir si la disposicin de los elementos efectuada es correcta o no".

Pues bien, la poblacin y el territorio constituyen la materia del Estado; mien tras que la unidad u orden que se establece entre los hombres es su forma.
Como escribiera Sampay, "La causa formal es el principio interno que informa estos elementos materiales y los convierte en un ser estatal, es el orden a unin que establecen los agentes".

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DERECHO PUBLICO a. La poblacin. El Estado es una sociedad, pues implica la unin estable de

varios o muchos hombres que concurren con sus actos a la obtencin de un fin comn. Es entonces el hombre o, mejor dicho, una pluralidad de hombres, elemento primordial de la sociedad poltica, pluralidad -pues un solo hombre no forma sociedad ni vive en sociedad- que se denomina poblacin. La nocin de poblacin engloba a todos los miembros de una comunidad poltica, descalificando el bien comn -fin del Estado- las discriminaciones arbitrarias dentro del material humano que integra aqulla. La autntica igualdad -a la que nos hemos referido supra- debe campear en el trato del Estado con los componentes de su poblacin, respetando aqul la eminente dignidad del hombre en cuanto incorporado al orden poltico, y sus derechos naturales, sin distincin de nacionalidad, raza, clase, partido o religin. Por otra parte, es una realidad que lo social no es nicamente lo "estatificado": entre el individuo y el Estado existen sociedades, cuerpos, instituciones, que aqul debe respetar. Familia, corporaciones pblicas locales o profesionales, asociaciones cpltu rales e ideolgicas, tienen su derecho a existir y deben ser reconocidas por el Estado y respetadas, cuando no estimuladas y apoyadas por l en actuacin del principio de subsidiariedad de que arriba se ha hecho mrito: el bien comn, con miras al cual surge la sociedad poltica, culmina en la vida autnoma de las personas, tanto individuales, morales como colectivas.
La concepcin -ciertamente ideolgica- del siglo pasado que conceba al pueblo como un agregado de individuos abstractos nivelados mecnicamente y que no reconoca intermediarios entre el individuo y el Estado, en modo alguno se, compadece con la realidad, la cual exhibe que la sociedad est integrada por una vasta red de grupos sociales distintos, que forman un tupido y vigoroso entramado. La anulacin de las sociedades intermedias entre el individuo y el Estado pre tendida por las teoras igualitarias del contrato social conducira -en expresin de Tocqueville- a "la asfixia mortal de la libertad", cuando el hecho de que los individuos puedan ser, a la vez, miembros de entidades culturales, de agrupa ciones profesionales, polticas, de vida espiritual, etc., les permite desarrollar su personalidad libremente, no en cuanto seres aislados, que apenas pueden hacer sentir su peso, sino como miembros de cada una de esas agrupaciones, cuyos responsables -singularmente de las que agrupan intereses profesionales o econmicos- deben cuidar de no anteponer sus intereses parciales al bien co mn, supeditndolos a lo que exige la justicia, pues de lo contrario pueden para lizar el ejercicio del poder poltico y comprometer, a la postre, la libertad y los derechos de aquellos a quienes pretenden servir. La ideologa centralizadora generada en la revolucin francesa (que continu y aceler el proceso iniciado por el absolutismo monrquico), que considera a la forma unitaria de Estado como la estructura tpica de ste, desconfiando asimismo de todo tipo de realidad social interpuesta entre el individuo y la sociedad poltica,

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llegando en algunos casos a la prohibicin absoluta de su existencia, hace ya bas tantes aos ha entrado irremediablemente en crisis por su incompatibilidad con la naturaleza del hombre,

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anima/e socia/e et politicum.

b. El territorio 7) Concepto. Tambin el territorio integra la causa material del Estado pues,
como dice Sampay, para su instauracin es imprescindible un espacio inter personal, un permetro trreo comn para la existencia de los hombres y de las comunidades naturales que esos hombres constituyen, y que son abarcadas por el Estado, ya que la multitud, para constituirse en unidad, necesita conexionarse espacialmente, tener una efectiva y corporal comunicacin, un mbito para lograr el perfecto acabamiento del Estado. Incluso los pueblos nmades -como los germanos- han ejercido siempre su poder poltico sobre un territorio que puede ser, claro est, transitorio o mutable.
Es por lo que antecede que, por ejemplo, la Iglesia universal no es Estado, a pesar de revestir ciertas caractersticas estatales, como gobierno, un ordenamiento jurdico, etctera.

2) La relacin del Estado con su territorio. Veremos aqu la ndole de la rela


cin del Estado con su espacio geogrfico, respecto de la cual se han expuesto diversas teoras. a) Una corriente de opinin nos dice que el territorio no es algo sobre lo cual el Estado ejerza un derecho, sino un ingrediente constitutivo de l, es decir, un elemento de su ser y no de su haber; un elemento, pues, de su misma persona lidad, y en este sentido aparece como parte integrante de la persona Estado, que sin l no podra ni siquiera concebirse; consecutivamente, si el territorio se extiende el Estado tambin se engrandece, si disminuye se achica y si desapa rece se extingue.
Esta teora, llamada del

"territorio-sujeto", ha sido criticada expresndose, por

ejemplo, que no traduce ms que un antropomorfismo que no pasa de produccin potica, porque un ser moral como el Estado carece de cuerpo y slo tiene ele mentos que son sus individuos componentes.

b) La teora denominada del "territorio-objeto" afirma, por el contrario, que el Estado tiene un derecho sobre su territorio, pudiendo enrolarse en estas tendencias: -la de la proprietas (el territorio como propiedad del Estado), idea cuya va lidez demostraran los casos en que un Estado, mediante un tratado, cede a otro parte de su territorio; -la que sostiene que el derecho del Estado sobre el territorio no es un dere cho de propiedad, sin confundirse tampoco con los derechos del Estado sobre su dominio privado y su dominio pblico, viniendo a representar un "derecho

real inminente" o "derecho real institucional", cuya razn de ser y su lmite


radican en el inters pblico, contemplando entonces las necesidades de la existencia del Estado y del cumplimiento de su misin, etctera.

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DERECHO Pusuco 3) Finalmente, la tesis del "territorio-lmite", la que predica que el territo

rio es nada ms que el mbito espacial de validez del orden jurdico estatal, representando un falso problema el de las relaciones existentes entre el Es tado y su territorio, pues se funda en la idea antropomrfica de que el Estado es una especie de hombre o superhombre y en la caracterizacin del territorio como especie de cosa de la que el propio Estado es dueo. Frente a este panorama de especulaciones, hay quienes entienden que las tres posiciones enunciadas brindan aspectos computables, segn sintetizamos: a) la del"territorio-sujeto" servira para negar que el territorio sea un objeto de propiedad del Estado; b) de la tesis del "territorio-objeto" podra recogerse que sera acertada la crtica a quienes alegan que el pretendido derecho del Estado sobre su territorio no es ms que un poder sobre las personas, pues aqul tendra un derecho so bre el mismo; y

e) la teora del"territorio-lmite" pondra de relieve que el poder poltico en


principio se vuelca hacia adentro de un mbito espacial, donde est autorizado para realizar actos coactivos.
Y se impone aqu recordar la vieja polmica: frente a quienes ven en el terri

torio un elemento esencial, verdadera condicin de existencia del Estado, se alzan quienes afirman que importa distinguir entre lo necesario y lo esencial, y que esto no se confunde con "condicin de existencia", siendo as que aun cuando al Estado no se lo puede concebir sino asentado sobre un territorio so metido a su dominacin, cierto es igualmente que el territorio no pertenece a la esencia del Estado, caracterizndose, en realidad, como un elemento extrao a l, aunque tan necesario para su eistencia como el aire y el alimento son vitalmente necesarios para el hombre, pero sin llegar a formar parte de l, ni esencial ni ntegramente.

3) Territorio y poblacin. Para describir la significacin poltica del territo


rio, conviene resear sus relaciones con el otro elemento de la causa material del Estado, es decir, la poblacin. En tal orden de ideas indicamos, ante todo, que el territorio estatal es el ci miento en donde se asientan y el venero principal de subsistencia de los miem bros de la comunidad poltica. En efecto: a) Son los Estados, hoy, las colectividades humanas sedentarias por an tonomasia, siendo imprescindible para su instauracin -reiteramos- un es pacio interpersonal. El Estado moderno se ha erigido con una demarcacin te rritorial y un encuadre topogrfico; ello no significa la inmutabilidad o la fijacin inalterable de los lmites, sino nicamente que el Estado tiene, y necesita tener, un territorio propio, cualquiera que l sea, y con cualquiera dimensin y varia cin, fijndose el Estado en el mapa mediante fronteras, dando a la comunidad un carcter sedentario dentro de la circunscripcin as delimitada.

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b) La tierra sigue siendo la principal fuente de medios de subsistencia para los seres humanos, donde la tenencia de un apropiado espacio, cuantitativa y cualitativamente considerado, posibilita un mejor desarrollo integral para quie nes constituyen la poblacin del Estado. En tal sentido rememoramos que ya Aristteles pensaba que la mejor socie dad p9ltica debe tener un territorio cuyo tamao y extensin sean tales que permitan a los habitantes vivir con sobriedad y libremente, preocupndole es pecialmente el problema de las comunicaciones internas y externas; y al res pecto se ha sealado con elegancia que flota en el pensamiento de los clsicos griegos --entre obvia e ingenua-la sugestin acerca de que el territorio de la
polis no ha de ser ni muy reducido ni muy extenso, sino suficiente.

Cierto es que un Estado con un mbito geogrfico que no suministre a sus habitantes un mnimo de elementos de subsistencia, difcilmente tendr inde pendencia poltica (aunque, en rigor, sta sea siempre relativa); mas es preciso tener en cuenta, por ejemplo, que un pas no agrcola puede tener un subsuelo rico que posibilite un desarrollo industrial que, con un buen comercio exterior, puedan crear un estado ambiental apto para la subsistencia de la poblacin, como tambin que la importancia del territorio para tal subsistencia no se mensura solamente por los recursos que ste tiene, sino por el aprovechamien to que de ellos se hace, demostrando palmariamente lo que antecede Inglate rra, Israel y Japn. En suma, es incuestionable que de las caractersticas geofsicas no se des prenden conclusiones inevitables ni sobre la potencialidad ni sobre la riqueza del Estado, siendo menester convenir en que ningn hecho geogrfico tiene en principio importancia econmica con independencia del obrar humano, y ste "no merece considerarse como producto de la gleba", en expresin del inefable Legn. Sealamos, en otra vertiente, que se ha resaltado que no se puede negar una cierta influencia del clima, de la naturaleza llana o montuosa del terreno, de su fertilidad natural y hasta del paisaje, en las costumbres, la lengua y en las mis mas instituciones polticas de cada pueblo, no siendo por ejemplo casual que en Inglaterra y Japn, pases insulares, sea ciertamente notable el respeto por las tradiciones. Mas participamos de la idea de que un matizado y cauteloso criterio debe regir la consideracin de los factores telricos, ciertamente obrantes, pero sin presin irresistible. Irnicamente escribi alguna vez Jauretche sobre la frase de Emerson simplificada en estos trminos: "la nieve contiene mucha cultura", que "es muy posible que Emerson haya viajado a Florencia, para mejorar su cultura artstica, y tal vez navegado por el Egeo visitando las ruinas del Partenn; y lue go, las Pirmides y los templos egipcios 'que el sol calcina'; fechaba sus cartas en nmeros arbigos y vea la hora en nmeros romanos y lea autores clsicos que en su vida se abrigaron apenas con una sabanita; porque hubo esas culturas

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sin nieve, en que hasta los dioses vivan a la intemperie, en templos abiertos a todos los rumbos...". Por otra parte, el permetro trreo compartido es determinante, en alguna medida, de vnculos de solidaridad, los cuales se manifiestan especialmente tra tndose de espacios no muy amplios (pinsese en nuestras provincias, la "patria chica", con sus paisajes, sus gentes amigas o conocidas, donde la comunidad de vida es manantial de arraigadas costumbres motivantes de hbitos solida rios); pero tambin la totalidad del territorio estatal -cuyos miembros se han acostumbrado a considerar como propio, dado que en l conviven y del cual reciben un nombre comn- participa como incentivo en ese anhelo concreto de continuar en conjunto la vida poltica, y de defender el suelo patrio, factor, este ltimo, de consecuencias polticas e incluso castrenses de subida trascen dencia.

4) Territorio y ejercicio del poder poltico. Si ahora nos ocupamos de las


relaciones entre el territorio estatal y el ejercicio del poder poltico, podemos distinguir los siguientes aspectos: a) El territorio como mbito del ejercicio del poder poltico. El territorio del Estado es el mbito espacial donde su poder poltico puede desenvolver sus actividades propias en orden al bien comn, habindose enseado que, en sen tido negatorio, dicho mbito decide en principio la exclusin de toda autoridad poltica exterior y, en sentido afirmatorio y positivo, ese mismo espacio territo rial enmarca la potestad interna, somete a ella a los seres humanos que lo ocu pan, que en l ingresan, captando aun a los meros transentes, y hasta a los alejados, siempre que introduzcan sus intereses o radiquen sus bienes. Las fronteras o lmites son lneas de separacin entre los Estados que, cuan do son determinadas por fenmenos de la naturaleza (montaas y ros, por ejem plo), se las suele llamar "naturales", mientras que cuando su fijacin es estable cida idealmente, se denominan "artificiales". Se ha anotado que los lmites pueden ser fijados por tratados internaciona les, y que los cambios territoriales que no reconocen como antecedente conve nios de tal naturaleza, pueden provenir de lo que se llama "ocupacin", caso en el cual un Estado se agrega territorio que no perteneca antes a otro Estado, o de lo que representa la "anexin" que es, simplemente, conquista de territorio usando de la fuerza militar. Sealamos que las fronteras naturales son preferibles por obvias razones de defensa y demarcacin, pero siempre que sean posibles, sin hacer de ellas un mito. Ahora bien, es necesario aclarar que el territorio no necesita ser espacio continuo, que no se reduce a la tierra firme propiamente dicha y que tampoco se restringe a la superficie.

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En efecto:

1) Es bien sabido que el territorio de un Estado puede componerse de varios


trozos de tierra separados (pinsese, por ejemplo, en Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur como parte del territorio argentino). Es interesante consignar que se seala que el Estado fragmentado tiende a desarrollar un fuerte impulso cohesivo para incorporar o asegurar un control y apoyo efectivos a la porcin de territorio separado; por ejemplo, la Federacin de Malasia, y en Amrica los Estados Unidos respecto de los Estados de Alaska y Hawai, y de la isla de Puerto Rico.

2) En general se acepta que el territorio es no slo una parte de la superficie


terrestre, sino que comprende adems el subsuelo, el espacio areo, el mar te rritorial, los barcos en alta mar, etc., habindose dicho al respecto que el cua dro de ejercicio de la potestad del Estado no se reduce al territorio, es decir, a la superficie o al subsuelo del solar nacional, sino que comprende tambin la capa atmosfrica situada sobre el suelo, las porciones de mar que baan el te rritorio del Estado, etc., sostenindose tambin que el territorio es en realidad un espacio, de ordinario concebido geomtricamente con tres dimensiones, de forma cnica, con el vrtice en el centro de la tierra y la base a notable altura. En otros trminos, el Estado ejerce su poder poltico no solamente sobre un territorio propiamente dicho, sino sobre un espacio; espacio que, ciertamente, tiene por base determinante el territorio mismo, integrado aqul por elementos cuya pertenencia al Estado viene determinada por el hecho efectivo de que su potestad acta con exclusividad sobre ellos o puede decidir al menos, de modo eficaz, sobre la posibilidad de que los utilicen otros Estados: se trata de mbitos espaciales hasta donde alcanza, o puede alcanzar, el ejercicio del poder pol tico, y en tal sentido, cabe incluirlos dentro del territorio como elemento de la causa material del Estado. Debemos consignar aqu:

1) Que el territorio estatal comprende, en su caso, tanto el mbito metropo


litano como el colonial, siendo la tendencia a la expansin colonial-de vieja data: Egipto, Cartago, Grecia, Roma y, a partir del siglo XV, Espaa, Portugal, Holanda, Francia, Inglaterra, etc.- notoria hasta la segunda guerra mundial (despus de la cual ha sido reemplazada por el"neocolonialismo" de las super potencias sobre Estados que tienen slo la apariencia de conductas indepen dientes, sujetos a las ms variadas presiones de aqullas).

2) Que en los llamados territorios en condominio, el poder poltico es en prin


cipio ejercido por los Estados que gobiernan conjuntamente sobre ellos, por igual.

3) Que los denominados territorios nullus son tales hasta tanto un Estado los
ocupa para ejercer sobre ellos con exclusividad su poder poltico.

4) Que en los Estados federales, el mbito en que cada Estado miembro ejer
ce su poder, es al mismo tiempo una pars del espacio geogrfico del Estado federal.

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Por otra parte, no es correcto que el mbito espacial estatal sea impenetra

ble, pues los Estados suelen permitirse entre s la utilizacin ms o menos am plia del territorio propio, como sucede por ejemplo a propsito de las bases militares y la utilizacin del espacio areo. Conviene, por ltimo, recordar el problema que se suscita en las situaciones en que el Estado no cuenta ya con el control de todo o de parte de su territorio; es decir, cuando su jurisdiccin est impedida, como por ejemplo en los casos de ocupacin territorial por otro Estado, configurando un hecho transitorio y de excepcin la administracin del territorio de un Estado por otro, que no desvir ta la afirmacin originaria de que no hay Estado sin territorio. b) El territorio como estmulo de la accin poltica. El territorio del Estado sirve como estmulo para la accin poltica de dos modos: por sus ventajas y

por sus deficiencias.


La riqueza del territorio, v.gr., contribuye a la potencia del Estado y puede inducir por ello a empresas de hegemona cultural y econmica o a expansio nes blicas; mas tambin puede conducir a la holganza y a la dejadez. La pobreza del territorio o bien sus condiciones geogrficas, pueden deter minar apetitos de conquista, acciones encaminadas a lograr una salida al mar, medidas internas para la distribucin y explotacin de la tierra, etc.; pero igual mente pueden aqullas obrar como fuerzas debilitantes. Es que mens agitat molem; aunque conviene rescatar que si bien el medio no esclaviza al hombre, es inevitable condicin de sus empresas.

5) El"espacio vital". En manera alguna puede aceptarse la teora adoptada


por el nazismo del espacio vital -Lebensraum- segn la cual un pueblo (es decir, el pueblo alemn, pues la teora era efectiva slo en su favor) siempre tena derecho a la extensin espacial que exigiesen sus necesidades y su dina mismo, teora que no era otra cosa que un mito imperialista disfrazado.

A la cabeza de los geopolticos alemanes del Lebensraum, debe colocarse al


general Karl von Haushofer, cuyo ideario fue tomado y reelaborado por el nacionalsocialismo con fines de propaganda y captacin, sin que pueda aqul ser considerado nazi (habiendo sido hostigado por casarse con una mujer de ascendencia juda y sufrido el fusilamiento de su hijo por opositor al rgimen). Para Haushofer el espacio vital es un mbito geogrfico donde se atienden las necesidades del pueblo que lo habita en funcin de su grado de civilizacin. Las fronteras adquieren una importancia de primer orden, porque delimitan el espacio territorial que un pueblo considera que necesita para satisfacer sus impulsos civilizatorios. Tales fronteras no pueden ser trazadas por accidentes geogrficos, que tie nen un valor relativo y circunstancial, como tampoco por tratados internacio nales. Por lo tanto, el criterio para determinarlas deber basarse en la penetra cin cultural de un pueblo en mbitos geogrficos que, a veces, no corresponden

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a sus fronteras polticas. Estas fronteras culturales -que Haushofer llama"natu rales"- circunscriben el espacio vital, y si un pueblo debiera ocuparlo aun cuando excediera sus fronteras polticas, tena que prepararse para la guerra. Se advierte cmo, en la idea de Haushofer sobre la delimitacin del espacio vital priva el grado de civilizacin que alcanza o que puede lograr un pueblo, concepto que ciertamente sirve para justificar cualquier clase de expansionismo. Pero, como seala Jos Felipe Marini,"es lstima que Haushofer no se ocupara de los residuos civilizatorios de otros pueblos dentro de Alemania, porque esto, con toda seguridad, desbarataba su andamiaje geopoltico". Lo que precede es dicho sin perjuicio de reconocer casos reales de super poblacin, cuya solucin puede estar en una emigracin a territorios insuficien temente poblados, reguladas por acuerdos internacionales bilaterales y/o por intervencin de organismos interestatales.

6) Territorio y cantidad de poblacin. Finalmente, en cuanto al interrogante


sobre si es posible determinar una extensin y una cifra de poblacin ptimas para el funcionamiento correcto de un Estado, fijar siquiera un umbral mnimo de viabilidad, la respuesta debe considerar cada caso concreto, puntualizando Coste que la viabilidad de un Estado depende a la vez de todo un conjunto de factores, especialmente de la historia, de las cualidades de la poblacin, del relieve, de los recursos econmicos y del comportamiento de otros Estados. c. Los "propios" del orden poltico

1) Poder, gobierno y derecho positivo. El orden se instaura y mantiene por el


poder, el gobierno y el ordenamiento jurdico-positivo, los que se configuran como"propios" del orden; evocando con Sampay que el trmino"propio" de signa el predicado que, si bien no entra en la definicin del sujeto, es exigido consecutivamente por la esencia de ste y slo a l conviene. El"poder" o "poder poltico" -sobre el que ms adelante volveremos- es la capacidad del Estado para establecer normas de conducta u obrar, y para realizarse necesita -al decir de Bidart Campos- de una inteligencia, de una voluntad, de una fuerza humana que lo concrete, lo haga efectivo, lo impulse, por lo que aparece entonces el gobierno -rganos del Estado- que lo hace funcionar, lo ejerce y pone en acto. El gobierno -de cualquier modo constituido y que, por lo dems, jams puede faltar en la estructura estatal- no se identifica, como suele ocurrir, con el Esta do, pues ste -segn seala Biscaretti di Ruffia- debe considerarse configura do por otros diversos elementos, adems de su organizacin gubernativa. Por otra parte, nos parece conveniente sealar que siendo el gobierno el conjunto de individuos u rganos que ejercen el poder poltico, en puridad no corresponde -all donde se ha consagrado la denominada "divisin de los poderes"- identificarlo con los ms altos rganos ejecutivos del Estado, como lo hacen las Constituciones francesa de 1958 y alemana de 1949. Luego de la

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reforma de 1994, el Ttulo 1 de la Segunda Parte de la Constitucin argentina es denominado "Gobierno federal", comprendiendo los tres "poderes"; mas el inci so 1 del art. 99 dice que el presidente de la Nacin es "jefe del gobierno". Finalmente, tambin es propio del orden poltico el ordenamiento jurdico positivo, es decir -n palabras de Recasns Siches-, un sistema de normas fabricadas por los hombres para regir las relaciones sociales de una colectivi dad poltica en un cierto lugar y en una determinada poca.

2) El derecho. Para obtener el bien comn de la sociedad, hace falta un r


gimen jurdico -stablecido por el gobierno en ejercicio del poder- que, aplicando los principios universales del orden natural, promueva y garantice el orden en la vida social. Con esto queda asentado que no aceptamos el monismo normativista para el cual el derecho es slo la norma positiva "puesta" por los hombres, negando o estimando indiferente el problema de la justicia o derecho natural y el de la conducta. Como lo hemos sealado al abordar el tema de la estructura trialista del mundo jurdico-poltico, para nosotros el derecho se integra con conductas, normas y justicia o derecho natural.

3) La costumbre. Debe sealarse que el orden de la normatividad incluye


tambin la consuetudinaria o costumbre jurdica, entendida como la prctica, suficientemente prolongada, de un determinado proceder, al margen y aun en contra de las creaciones normativas reflexivas, y la idea de que el uso en cues tin es jurdicamente obligatorio y debe, por tanto, aplicarse. en la antigua frmula inveterata consuetudo et opini is seu necessitatis: a) objetivo, es decir la repeticin constante de actos uniformes, y b) subjetivo, es decir, la conciencia de que lo que se hace debe hacerse. Advirtase que la costumbre -dentro de la estructura tridimensional del mundo jurdico a la que nos hemos referido- es a la vez conducta (orden de la realidad) y norma (orden normativo), desde el momento en que lo que se hace es considerado como que debe ser as; y recordamos, en el segundo aspecto, que Kelsen -para quien el derecho es norma- entiende que tambin el dere cho consuetudinario es derecho estatuido, positivo, producto de una creacin jurdica, aun cuando no de un acto concreto de determinacin autoritaria, como una ley o una sentencia. La recepcin de las tres formas de la costumbre jurdica deviene de relacio narla con las normas creadas reflexivamente: a) Costumbre secundum legem, que es la que realiza una constante aplicacin de los textos normativos, sin contradecir sus exposiciones y ajustndose a su le tra. Mas represe en que a esta forma de costumbre no la hemos incluido en el concepto con que comenzamos este tema (all nos hemos referido a la prctica al Resulta, entonces, que son dos los elementos de la costumbre involucrados

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margen y aun en contra de las normas creadas reflexivamente y no a la que les es conforme), sencillamente porque no es conducta que se normativiza, sino norma que, establecida reflexivamente, es aceptada, vivida. Como decan los canonistas, la costumbre secundum legem non est iuris, sino un hecho (facti tantum). b) Costumbre praeter legem, que es la que, fuera de las normas creadas re flexivamente, suple sus vacos, introduce normas nuevas sobre materias respec to de las cuales aqullas no han estatuido.

e) Costumbre contra legem, que es la que est en oposicin a las normas crea
das reflexivamente, incluyndose en esta forma a la denominada "desuetudo", es decir, la prdida de vigencia de las normas por su reiterada falta de aplicacin.

4) Derecho y moral. Conviene aqu destacar que el derecho positivo abarca


un radio ms pequeo, aunque concntrico, que el de la ley natural: " ... la ley humana se establece -escribe Santo Toms- para una multitud de hombres, en la cual la mayor parte no son hombres perfectos en la virtud. Y as la ley humana no prohibe todos los vicios, de los que se abstiene un hombre virtuoso, sino slo se prohiben los ms graves, de los cuales es ms posible abstenerse a la mayor parte de los hombres, especialmente aquellas cosas que son para el perjuicio de los dems, sin cuya prohibicin la sociedad no se podra conser var, como son los homicidios, hurtos y otros vicios semejantes". Es que tanto la moral como el derecho positivo encuentran su raz en la ley natural. Pero el concepto de bien comn -fin del Estado segn el orden natu ral, siendo aqul el soporte del derecho positivo- no admite que las normas positivas prescriban todas las virtudes o prohiban todos los vicios; de lo contra rio, la polis o civitas se convierte en guardin e inquisidor de conciencias, en director espiritual. La moral regula todos los actos humanos, mientras que el derecho positivo debe regir slo aquellos cuyo objeto es "lo suyo" (advirtase que sin sociedad no hay derecho, pero s moral, siendo rasgo fundamental de aqul la "alteridad"); la moral determina lo que es "bueno", el derecho positivo solamente lo que es "justo". El derecho positivo debe estar dentro de la moral, ya que regulando sta todos los actos humanos y debiendo aqul regir una determinada categora de los mismos, es evidente que todo lo jurdico-positivo debe ser moral, pero tambin que no todo lo moral debe ser jurdico-positivo. Por eso se ha expresado acertadamente que el derecho, mejor que un crcu lo concntrico dentro de la moral, es un sector de sta.

5) El poder poltico. El poder poltico, que hemos conceptualizado (advir tiendo ahora que la "coercin " es un factor caracterstico del poder poltico,
pero como ltimo medio para el fin de ste) existe para "algo", pues no puede serlo a secas, sino que lo es en funcin de "algo", y ese "algo" es el bien comn, fin de la sociedad poltica.

Cuando el poder se ejerce para aquello que es contrario al bien comn o que no conduce a l, viola el orden natural, est maculado de injusticia. Y en

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este orden de ideas, el Concilio Vaticano 11 ensea que el poder debe ejercerse " ...dentro de los lmites del orden moral para procurar el bien comn -conce bido dinmicamente- segn el orden jurdico establecido o por establecer". Destacamos, respecto de lo que enfatizamos en el prrafo conciliar trans cripto, que: a) Las aplicaciones -reiteramos- del bien comn dependen -como han sealado acertadamente Dabin y Snchez Agesta- de las contingencias de tiem po y lugar, de la variedad de psicologas populares y del grado de perfeccin tcnica del Estado encargado de promoverlo: en otras palabras, la determina cin de cules son las condiciones de la vida social necesarias al conjunto de los ciudadanos para el desarrollo de sus cualidades, oficios y deberes, se resuel ve conforme a la realidad histrica. El bien comn, como principio del orden natural, requiere concretarse en cada situacin histrica ante el cambio conti nuo de las circunstancias. b) El poder del Estado debe, en principio, ejercerse segn la regulacin del ordenamiento jurdico-positivo.

6) Derecho y Estado. El orden o ley natural, trascendente y objetivo que in


tegra -complementariamente con el normativo y el existencial- el mundo jurdico, siendo previo y anterior al Estado, reclama la existencia de ste y del orden positivo. El Estado, por intermedio del gobierno y en ejercicio del poder poltico, es tablece su orden normativo-positivo y, con esto, se cumple el orden natural. Pero tambin la justicia exige el acatamiento por el propio Estado del dere cho estatal; debe, consecuentemente, subordinarse a la ley positiva que l mis mo elabora, no porque "quiera", porque se "autolimite", sino porque "debe" en virtud del orden natural que se le supraordina. Se supera as no slo el antiguo principio segn el cual el prncipe hace la ley, pero no est sometido a ella, sino tambin la teora de la auto!imitacin del Estado, la cual, partiendo de la base de que slo es derecho el positivo, el crea do por el Estado, el que ste "pone", y no resignndose a aceptar que el Estado sea slo un fenmeno de fuerza, de dominacin coactiva, resuelve la cuestin senci!lamente suponiendo al Estado 1 imitado por el derecho que l mismo "pone", es decir, que el Estado establece el derecho y, voluntariamente, se sujeta al mismo, se liga por propia voluntad al derecho que crea. Pero adems de que muy dbil resulta la sujecin autoimpuesta, pues puede ser modificada o supri mida, siendo incontestable que nadie se impone leyes a s mismo, o al menos son leyes de que uno mismo puede dispensarse, esta teora en trato es un pro ducto ms del positivismo. a) Obediencia y resistencia. Agrega el Concilio, concordantemente con lo que venimos exponiendo, que cuando el poder no se ejerce con miras al bien comn, cuando rebasando sus lmites "...oprime a los ciudadanos, stos no deben

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rehuir las exigencias objetivas del bien comn; les es lcito, sin embargo, defen der sus derechos y los de sus conciudadanos contra el abuso de tal autoridad, guardando los lmites que sealan la ley natural y evanglica". Es que la obediencia, como todo deber, no es absoluta, sino relativa, pues se basa en el supuesto de que el mandato arranque de fuente legtima y permanez ca en sus justos lmites. Para negar que haya verdadera desobediencia en los supuestos bien plan teados, Len XIII, en su Encclica Diuturnum illud, recuerda que no hay autori dad cuando no hay justicia; en tales supuestos -agrega-, la misma concien cia que le ordenaba al hombre sumisin le ordena entonces rebelda, sin que sta tenga carcter de sedicin, porque el verdadero sedicioso es el tirano. El mismo Pontfice, en la Encclica Libertas, dijo: "La potestad legtima viene de Dios, y el que resiste a la potestad resiste a la ordenacin de Dios, con lo cual queda muy ennoblecida la obediencia, ya que sta se presta a la ms alta y elevada autoridad; pero cuando falta el derecho de mandar, o se manda algo contra la razn, contra la ley eterna o los mandamientos divinos, es justo no obedecer a los hombres, se entiende, para obedecer a Dios". Finalmente, el magno Vicario escribi en la Encclica Sapientiae cristianaeque, en ciertos ca sos, "...la resistencia es un deber y la obediencia un crimen". "Sal, que es tambin Pablo", "hebreo hijo de hebreos" escribi en poca de Nern -bajo cuyo reinado, el 29 de junio del ao 67, fue condenado a muer te- la doctrina del respeto debido en conciencia a la autoridad temporal, cuyo valor de obligacin moral tiene su fundamento en el Autor de la naturaleza, subrayando "que no hay potestad sino de Dios". Es que la autoridad, o poder poltico, es una necesidad inscripta en la natu raleza social del hombre -zoon politikon-, tal como Dios lo ha hecho. Como ha escrito Sampay, Dios, "al crear al hombre e insertarlo en la naturaleza de la exigencia y de la necesidad, que lo impulsa a procurarse su suficiencia en la vida social, ordenndose en la comunidad civil, determin tambin la existen cia del Estado, de la misma manera que dispuso la existencia de la familia"; y si el orden poltico -causa formal de la sociedad poltica- exige la autoridad o poder para articularse y subsistir, debemos concluir en que ste, en ltima ins tancia, est arraigado en la voluntad de Dios. Esto explica y justifica la antes referida afirmacin en el sentido que no existe autoridad que no provenga de Dios; pero esta verdad no suele exponerse clara mente, pues se temen imputaciones de clericalismo, o que ella pueda estimular el autoritarismo o una lamentable confusin entre lo divino y lo humano, o que pudiese considerarse pecaminoso el cuestionamiento de regmenes absolutistas. Mas de nada vale el ocultamiento consciente o inconsciente de la verdad que, cuando es buena y se profundiza, exhibe facetas insospechadas para mu chos, imponindose por tanto un esfuerzo pedaggico para que sea bien com prendida.

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En efecto, la doctrina en trato encierra, en rigor, la preocupacin de asegurar la libertad del hombre: al afirmar el carcter necesario, natural, de la comuni dad poltica y de un poder eficaz que asegure la cohesin, que anime, estimule, coordine e integre, descalifica la anarqua, en la cual las libertades no tienen nada que ganar y que constituye la antesala del autoritarismo; y a la vez que fortalece la autoridad arraigndola en Dios, la relativiza pues la hace relativa a Dios, dependiente de El y del orden moral, con lmites derivados ante todo de su fin, el bien comn, lo que implica que la autoridad deba, en primer lugar, proteger y garantizar los derechos o libertades de los individuos y de las asocia ciones infrapolticas que ellos constituyen. Adems, permite exigir de la autoridad humana que imite a la de Dios, que se traduce en servicio y en respeto a la libertad: as como Dios ha manifestado su trascendencia hacindose Servidor -toda la vida del Verbo encarnado es ejemplo de servicio a los hombres-, la ltima legitimidad del "gobernar" es el "servir", como lo recepta la sabidura popular al designar a los gobernantes como "servidores pblicos"; y como Dios conduce a los hombres invitndoles a par ticipar en su propio crecimiento, la autoridad ha de llamar a las libertades a cooperar en su propio crecimiento en el seno de la sociedad. La justificacin de la resistencia o del alzamiento de los ciudadanos o sbdi tos oprimidos, asunto permanente, tiene por lo mismo una antigua historia. En el terreno especulativo, lgicamente, el esfuerzo debi comenzar por la definicin misma del hecho opresor, respecto del cual debemos destacar: 1) El primero de los aspectos ampliamente analizados fue el de la opresin autocrtica que constituye la tirana, en el sentido de forma degradada de la realeza; pero a medida que se fueron imponiendo formas populistas de la auto ridad, fue tambin extendindose el sentido de la opresin, hacindose enton ces referencia a las degradaciones de los regmenes populares que antiguamen te se denominaban demagogia.

2) A veces se pens en exigir que el agravio alcanzara a la colectividad como


un todo, mas otras veces se consider -como en la declaracin francesa de 1793- que hay opresin contra el cuerpo social cuando uno solo de sus miem bros es oprimido. 3) El sentido ms profundo de la opresin no es el que alude a las extra limitaciones de los gobernantes aislados, sino el que la conecta con el tema de la legislacin tirnica o injusta, pues el aspecto opresivo ms terrible es el que se reviste con las apariencias de la legalidad. Haciendo un poco de historia, hemos de recordar que, siempre y en todas partes (por ejemplo en la Biblia, en las tradiciones chinas y en el pensamiento griego y romano) evocase la figura del tirano, y que la justificacin del tiranicidio atraviesa todo el pensamiento antiguo, es favorablemente acogida por algunos tratadistas medievales, se desarroll intensamente con motivo de las guerras

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religiosas que asolaron a Europa en la edad moderna, fue reivindicada en la revolucin francesa y, en la poca contempornea, aparte de la exaltada prdi ca de los ms violentos agitadores anarquistas, ha sido receptada por escritores de nota como, verbigracia, opositores del fascismo italiano. Pero pese a estos adeptos a la tesis tiranicida, ha predominado la de la "re sistencia", la cual sostiene que los grados de resistencia recomendable y posi ble guardan paralela concomitancia con la gravedad de las molestias, agravios, opresiones o crmenes, que la gradacin de planteas de la opresin, determina una escala paralela de recursos para la resistencia, pudiendo ser el siguiente un cuadro esquemtico de las formas de resistencia: 1) pasiva; 2) activa legal; 3) activa ilegal inerme; y 4) activa ilegal armada. Sealamos que desde que el Cristianismo recogi la tesis de la resistencia y la llev al testimonio del martirio -al menos cuando se plantea la alternativa de obedecer a Dios antes que a los hombres- ha venido actuando ese proble ma en el fuero de la conciencia y en las directivas eclesisticas. Por nuestra parte, pensamos que el orden natural admite el acto insurrecciona! siempre que rena ciertos elementos y reconozca determinadas causas (la tira na debe ser excesiva y habitual y deben haberse agotado los medios normales, sin resultado; la iniciativa de insurreccin debe pertenecer a la autoridad pbli ca y no a cua)quier persona privada; debe existir alguna posibilidad de xito, pues de lo contrario se agravara la tirana; todo lo cual es sostenido por la tesis moderada para que exista el derecho de insurreccin): el derecho natural admi te el derecho de insurreccin como ltimo y desesperado recurso, pudiendo ejercerse tanto en contra de una estructura institucional injusta como en contra de una autoridad desptica sin propsitos de cambios institucionales, cuando se han agotado las instancias normales para remover la injusticia. Respecto de la ley, anota Corts Grau que los principios fundamentales son los siguientes:

1) No debe obedecerse a la potestad civil cuando ordena algo contrario a la


legem divinam.

2) Cuando las leyes son injustas, no obligan en el fuero de la conciencia,


pues ms bien son violencia que ley (sealando que la ley puede ser injusta por mltiples razones: por atentar al bien comn, por falta de competencia o por excederse el legislador en sus facultades, por no entraar la debida proporcin, etctera).

3) Aunque las leyes injustas no obligan en el fuero de la conciencia, pueden


haber trances, cuando son simplemente contrarias al bien humano, en que per

accidens, a fin de evitar escndalo o perturbacin, tengamos que someternos a


ellas. Se distingue, entonces, entre leyes que prescriben algo pecaminoso en s y leyes cuya injusticia estriba en el abuso del poder; en cuanto a las primeras no es lcito obedecerlas, mientras que respecto de las segundas cabe una sumisin

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para evitar mayores males, y entonces, ms que una imposicin, es propiamen te una dispensa que se nos otorga para acomodarnos a la injusticia. Aade Corts Grau que para negar obediencia a una ley no basta cualquier duda, sino una injusticia notoria de esa ley, importando discernir escrupulosa mente entre ley injusta y ley molesta, conceptos que la pasin humana tiende a involucrar; por otra parte -agrega- la resistencia a una ley no implica en modo alguno resistencia a la autoridad -as, los primeros cristianos dejaban de cum plir las leyes inicuas, pero sin rebelarse contra el emperador-, ni permite el que nos volvamos violentamente contra los funcionarios encargados de exigir su cumplimiento. El derecho de resistencia, concluye, hoy menos que nunca representa un resorte anrquico, porque, dado el aparato coactivo del Estado moderno, esa resistencia supone un riesgo individual, a menudo grave, que obliga a ponderar las razones antes de decidir nuestra actitud. b) Lmites del poder. Surge evidente, de lo hasta ahora explicitado, que el poder poltico tiene lmites en el orden natural y debe ejercerse conforme a las regulaciones contenidas en el orden positivo; pero tambin tiene lmites fcticos desde que para ejercerse necesita ciertos medios reales y se encuentra ante obstculos de hecho insuperables. Recordamos, por ejemplo, que no se puede distribuir riqueza donde no la hay y, adems, aquella famosa orden de Pedro 111 de Rusia por la que mandaba que sanasen los marineros de su escuadra, enfermos como consecuencia de una epidemia. Ha escrito Goldschmidt que si no siempre se ha conocido la existencia de lmites jurdicos al poder, los lmites fcticos nunca han podido desconocerse, y no slo aquellos que Walter Jellinek califica de absolutos y que implican imposibilidades metafsicas tales como la que se alega con relacin al parla mento ingls sobre el cambio de sexo de las personas, sino lmites que suponen imposibilidades que denuncian una falta de medios de carcter material, pues -como ha afirmado recientemente Schmitt- el ser humano, en cuyas manos estn por un momento las grandes decisiones polticas, slo puede formar su voluntad bajo unos supuestos y medios dados.

CAPITULO 111 LA PERSONALIDAD JURIDICA DEL ESTADO

Seala Ferrara, que entre los latinos el significado originario de "persona" fue el de mscara, larva histrionalis, que era una careta que cubra la faz del actor cuando recitaba en escena, con el fin de hacer su voz vibrante y sonora. Ahora bien, al margen de la etimologa de la palabra y su consideracin desde puntos de vista diferentes, en el sentido jurdico persona se refiere al ente -individual o colectivo- capaz de titularizar derechos subjetivos positi vos, siendo el ordenamiento jurdico quien confiere tal cualidad y, a veces, con violacin de la ley natural: "Recurdese, escribe Marienhoff, que en las socie dades antiguas, los esclavos -seres humanos- no eran personas en el sentido jurdico. Inversamente, en ciertas pocas se admiti que los animales, las cosas o los muertos, fuesen sujetos de derechos".
Puntualiza Villegas Basavilbaso que la doctrina dominante entiende como persona en el sentido tcnico jurdico al sujeto de derechos y no confunde la per sona con el individuo humano, esto es, la considera como una "categora jurdica", independiente en absoluto de toda condicin de corporalidad o espiritualidad en el investido con esa calidad; en suma, la persona no es una realidad de hecho; es un producto del derecho, es una situacin jurdica; es un "status", no un derecho. En definitiva, la personalidad jurdica es un recurso tcnico de que se sirve el ordenamiento jurdico-positivo, independiente del sustrato que lo soporta, y que permite ser a ste un centro de imputacin de relaciones jurdicas o sujeto de derechos y obligaciones de derecho positivo.

En el caso del Estado, su personalidad no es sino el recubrimiento -o ms cara, segn el precitado antecedente- que el derecho positivo depara o con-

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fiere a esa realidad accidental previa y subyacente, capacitndola para estar en relaciones de derecho. La realidad del Estado, entonces, constituye el soporte objetivo de su perso nalidad jurdica. Porque detrs de la persona jurdica, anota Bidart Campos, est la institucin, el grupo, la corporacin -cualquiera sea la calificacin que queramos escoger- existiendo una realidad social que se diferencia de la rea lidad sustancial del hombre sin dejar por ello de ser realidad, de otro tipo, pero realidad al fin. Llegados a este punto cabe distinguir dos aspectos de la cuestin: a) La relativa a quines son los entes a los que las normas de un determinado ordenamiento jurdico conceden la personalidad, pertenece a la dogmtica de cada ordenamiento jurdico.
Ha escrito Recasns Siches que la afirmacin doctrinaria de que la persona es el sujeto de derechos no es suficiente, porque esa afirmacin involucra cuestiones dis tintas que deben ser consideradas separadamente, a saber: 1) qu quiere decir per sona en trminos jurdicos, vale decir, qu significa tener dentro de un ordenamien concede la personalidad; 3) en qu consiste la esencia de lo humano, sus modalida des, y en lo atinente a las personas morales o colectivas, en qu consiste la realidad; y 4) a quin el derecho positivo debera acordar personalidad. to jurdico la calidad de persona; 2) quines son los entes a los que el derecho positivo

b) La concerniente a quin el derecho positivo debera acordar la personali dad, incumbe en ciertos casos al derecho natural.
Dabin manifiesta que el Estado, persona como el individuo humano, pero mente haya confusin de trminos, una cosa es la personalidad moral y otra la persona moral, es tambin persona jurdica, observando que aun cuando general

personalidad jurdica; la primera de esas personalidades es una conclusin de la "ciencia social", mientras que la segunda es una conclusin del jurista que elabo ra el derecho positivo; y as puede suceder que lo que es persona segn la ciencia, no sea reconocida como tal por el derecho positivo, y, a la inversa, que un ente que carece de personalidad segn la ciencia, fuere reconocido como persona ju rdica por razones de comodidad o de tcnica. Sin embargo, agrega, debe admitir se que, normalmente, la personalidad moral reclama la personalidad jurdica, como es de inters de todos; y en lo que concierne al Estado, no puede haber dudas: persona segn la ciencia, el Estado debe ser reconocido como persona segn el derecho; y ninguno de los motivos que podran justificar en otros casos la negativa de personalidad jurdica a personas morales, puede concebirse en la realidad res pecto del Estado, al extremo que si ste no fuere verdaderamente una persona moral, sera necesario erigirlo en persona jurdica.

Ese derecho natural exige que el Estado, como el hombre, tenga personali dad jurdica, pues si el Estado existe como realidad, es decir, como agrupamiento en vista de su fin, no se puede sin contradiccin negarle una personalidad que est requerida por su naturaleza de ser real, destinado a vivir en medio de otros seres reales y a comunicarse con ellos. Debemos sealar, en otro orden de ideas, que se ha sostenido que el Estado posee una doble personalidad jurdica: una pblica y otra privada o civil. En el

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primer caso es el Estado que manda; en el segundo, es el que trata con los par ticulares y administra su dominio privado.
Segn Bielsa, cuando el Estado como persona jurdica civil y, en consecuen cia, con derechos patrimoniales, se sita frente a los particulares, como lo hacen stos entre s, en realidad slo usa un medio jurdico (de tcnica jurdica) para realizar una funcin; su personalidad es una construccin tambin tcnico-jurdi ca; pero aun en esa posicin hay una convergencia final de inters social. Cuando el Estado obra como persona de derecho pblico, la situacin es en apariencia anloga, pero se diferencia radicalmente en esto: que l se coloca en una situa cin privilegiada respecto de los particulares o sbditos y, en este caso, su funcin social y de poder aparece ms definida y directa que cuando obra como persona jurdica civil.

Esta teora --que puede correlacionarse con la divisin de los actos del Esta do en dos categoras, iure imperii y iure estionis- no goza de crdito en la actualidad, siendo incompatible con el concepto unitario de Estado: as como el hombre posee una nica realidad a la que corresponde una nica personali dad, as a la unidad del Estado tambin le es propia una nica personalidad.
Ha sealado Michoud que si se fracciona el Estado en dos personalidades o, lo que es lo mismo, si se limita la idea de personalidad a una sola de sus manifesta ciones, a la de derecho privado, se llega a consecuencias inadmisibles siendo necesario, por ejemplo, decir que el Estado poder pblico no es responsable de los actos cumplidos por el Estado persona privada, y recprocamente; que un contrato celebrado por uno es para el otro res nter alios acta; que la cosa juzgada con respecto a uno no lo es con respecto al otro. Se explica, entonces, que Garrido Falla haya calificado de "monstruosidad jurdica" la tesis de la doble personalidad jurdica del Estado.

Si bien es cierto que el Estado, para el logro de sus fines, desarrolla activi dades que pueden estar sujetas a regmenes jurdicos diversos, ya que a veces se encuentran regidas ntegramente por el derecho pblico, en tanto que en otras oportunidades les son aplicadas normas de derecho privado, ello en manera alguna es fundamento para hablar de una "doble personalidad" del Estado.
En trminos ms generales: conforme a la doctrina dominante que distingue al derecho en pblico y privado, cuando un ente con personalidad jurdica se en cuentra regulado por el primero en una medida importante, se lo clasifica como persona jurdica de derecho pblico, o pblica, lo que en manera alguna importa aceptar un desdoblamiento de su personalidad; siempre ser una nica persona, con la particularidad que se mueve en la rbita del derecho pblico, sin perjuicio de que parte de su actividad pueda tambin regularse por el derecho privado, que ste sea en ciertos casos aplicable a la actuacin de tales entes.

Es que la diversa naturaleza de las actividades y de las distintas normas aplica bles, no autorizan a concluir fundadamente en que haya una variedad de seres y personas. Como agudamente escribe Gordillo, es de advertir que la aplica cin de distintos ordenamientos jurdicos a un sujeto no significa que su perso nalidad se divida y multiplique; del mismo modo que un industrial estar sujeto al derecho comercial en sus transacciones, al derecho del trabajo en sus rela-

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ciones con los obreros de la fbrica, al derecho civil en sus relaciones de fami lia, al derecho administrativo y fiscal en sus relaciones con el Estado, y al dere cho penal en la medida que cometa un delito, no por ello se podr pretender que tiene una "quntuple personalidad": comercial, laboral, civil, administra tivo-fiscal y penal. Ello sera obviamente absurdo, e igualmente absurdo preten der que porque al Estado se le apliquen, igual que a cualquier sujeto, ms de un grupo de normas, tenga por ello ms de una personalidad jurdica. En otro orden de ideas sealamos, con Ruz del Castillo, que la personalizacin del Estado ayuda al esfuerzo loable en favor de la "impersonalizacin" del po der y, por lo mismo, a la espiritualizacin de la obediencia. Tambin, que la personificacin del Estado colabora a su unidad y continui dad. Siguiendo a Legn y Bidart Campos, reiteramos que el Estado dura a travs de las generaciones que pasan; y a ese Estado que dura, que permanece, cuya personalidad es siempre la misma, se le imputan los actos que en el transcurso del tiempo y en el devenir de la dinmica poltica cumplen o han cumplido sus rganos, siendo precisamente la personalidad jurdica del Estado la que permi te hacer esa imputacin y considerar que como sujeto de derecho asume dere chos y obligaciones que no desaparecen ni se extinguen aunque cambien los hombres a travs de los cuales acta. As se asegura el ritmo de la vida poltica, la seguridad de las relaciones jurdicas y el mismo orden internacional. Slo muy excepcionalmente, algn Estado ha asumido la voluntad expresa de rom per esa continuidad, de desentenderse de su pasado, de anular sus compromisos; el gobierno sovitico anul, por ejemplo, los emprstitos negociados por el rgi men zarista, apartndose del criterio triunfante bajo la revolucin francesa, la cual mantuvo las obligaciones financieras sin renegar de ninguna, asomando a veces la teora de la "deuda odiosa", a la que se supone suscripta slo en inters de un rgimen opresor y en perjuicio del pueblo, apareciendo los acreedores como cmplices de un acto nulo, obrando a su riesgo. Pero por lo general se acepta la mxima de que el cambio de frmula poltica no implica mutacin del Estado (forma regiminis mutata, non mutatur ipsa civitas). Concluimos este tpico advirtiendo que el principio de la unidad del Estado y, por ende, la unidad de personera, no empece a la denominada descentrali zacin administrativa, la cual implica la creacin de una nueva persona jurdi ca, dotada de cierta libertad de accin en la esfera administrativa, que queda, sin embargo, ms o menos vinculada a la autoridad central.
Aunque se volver sobre el punto en la tercera parte de esta obra, resulta con veniente deslindar los conceptos de centralizacin y descentralizacin adminis trativa, desconcentracin y delegacin. En la centralizacin administrativa, los rganos superiores de un ente que ejerce funcin administrativa concentran o absorben las potestades de iniciativa y decisin, limitndose los inferiores a prepa rar o ejecutar la decisin de aqullos. n la desconcentracin se atribuye a rga nos inferiores cierta libertad de accin, que se traduce en determinados poderes de iniciativa y de decisin, pero siempre dentro de la misma entidad. En la deseen-

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tralizacin, se atribuyen los poderes en trato a un sujeto de derecho distinto del Estado, el cual -cuando es colectivo- est constituido por rganos propios que expresan la voluntad del ente (dentro del cual puede, a su vez, haber desconcen tracin). Se advierte, entonces, que la diferencia fundamental entre desconcentra cin y descentralizacin, est dada por el otorgamiento, en la segunda, de pode res de iniciativa y decisin para ejercer actividad administrativa a un sujeto distinto del Estado, lo que est ausente en la primera. La desconcentracin es tambin lla mada "descentralizacin burocrtica", y a la que hemos denominado descentrali zacin, a secas, se la conoce como "descentralizacin autrquica". Mas se ha criticado con razn esta terminologa, sostenindose -al margen que en modo alguno es conveniente el empleo de un mismo trmino genrico para aludir a conceptos que versan sobre distintos contenidos reales- que dentro del concepto de descentralizacin no slo deben comprenderse los denominados entes autr quicos, sino tambin otros sujetos (como las sociedades de economa mixta pbli cas, etc.), con lo que resulta que el calificativo autrquico empleado para designar a tal descentralizacin, es impropio por restringido y limitado. La delegacin de competencia es una decisin del rgano administrativo a quien aqulla legalmen te corresponde, por la cual transfiere el ejercicio de todo o parte de la misma a un rgano inferior. Entre la delegacin por una parte, y la desconcentracin y descen tralizacin, por la otra, la doctrina ha sealado importantes diferencias. As, si en la primera la decisin de delegar surge de un acto administrativo, en la descon centracin y descentralizacin viene impuesta generalmente por ley. Como con secuencia de ello, en la delegacin slo se transfiere todo o parte del ejercicio de la competencia, por lo que sta sigue perteneciendo al delegante, mientras que en cualquiera de las dos tcnicas referidas -desconcentracin y descentralizacin la competencia misma es atribuida al ente u rgano respectivo. Y como correlato de lo afirmado, en la delegacin el rgano superior puede siempre y en cualquier momento retomar la competencia que le ha conferido al inferior y atribursela a otro, o ejercerla l mismo, resultando esto inadmisible en la desconcentracin y en la descentralizacin, desde que la titularidad de la competencia ha pasado a ser del rgano desconcentrado o del ente descentralizado. Puede concluirse en que, mientras la desconcentracin y la descentralizacin afectan la estructura administrativa, la delegacin opera una modificacin en su dinmica. Ahora bien, la descentralizacin administrativa no slo gira alrededor del tras paso de potestades a sujetos de derecho distintos del Estado, desde que tambin es fundamental en ella el control que la autoridad central ejerce sobre dichos sujetos. El control administrativo -denominado tambin en alguna doctrina italiana y fran cesa "vigilancia jurdica" y "tutela administrativa", respectivamente- importa que la autoridad central retiene atribuciones a fin de vigilar cmo los sujetos a los cuales se han dado poderes de administracin los ejercen, pues la descentralizacin no significa independencia absoluta; mas el control no debe llegar a ser tal que des virte los propsitos de la descentralizacin: nada se obtiene creando una persona jurdica con todos los poderes de administracin, si simultneamente, por ejem plo, se impone la autorizacin de la autoridad central para todos los actos de aqulla. Adems, la doctrina por lo general seala que: a) El control administrativo no exis te sino en la medida y en los lmites de la normativa que lo ha organizado, depen diendo por tanto su extensin de las disposiciones del derecho objetivo. b) Son "medios" para poder ejercer el control: pedidos de informes, remisin de docu mentos, elevacin de actas o copias de resoluciones, investigaciones, recursos, etc.; y son "actos" de control: autorizaciones y aprobaciones, revocacin, reforma y sustitucin de actos, sanciones, intervencin, etctera.

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DERECHO PUBLICO l. Nacin y Estado Es comn identificar nacin y Estado. As, por ejemplo, en la expresin "Or

ganizacin de las Naciones Unidas". A la inversa, tambin es frecuente que se defina al Estado en base a la nacin, diciendo, por ejemplo, que aqul es la forma poltica de sta.
Michoud deca que el Estado no es sino la nacin misma jurdicamente orga nizada; Le Fur, que el Estado es la nacin jurdicamente organizada; Bluntschli, que el Estado es la persona polticamente organizada de la nacin en un pas de terminado; etctera.

Por nuestra parte, nos permitimos discrepar con tales criterios, por las razo nes que brevemente pasamos a exponer. Creemos, con Dabin, que el concepto de nacionalidad es primario y el de nacin posterior, es decir, que es la nacionalidad la que hace a la nacin; y la nacionalidad no designa ms que un determinado carcter que afecta a los in dividuos, que aproxima unos a otros a los individuos que llevan impreso ese carcter comn, que los distingue de los individuos y grupos extranjeros, mar cados con un carcter diferente. Mas las opiniones se contraponen y diversifican cuando se trata de precisar cul es el elemento determinante de ese carcter comn; en efecto, hay quie nes han basado la nacionalidad exclusivamente sobre la raza, la lengua o la sangre, otros en un factor de orden psicolgico y, finalmente, quienes lo han hecho en elementos tnicos, histricos y psicolgicos, aunque confiriendo a estos ltimos preeminencia particular.
El italiano Mancini, uno de los primeros tericos de la nacionalidad, redujo a los siguientes los factores que contribuyen a formar las naciones: a) Naturaleza (territorio, raza, idioma). b) Histricos (tradiciones, costumbres, religin, leyes). e) Psicolgicos (la conciencia nacional). Para Renn, una nacin es una gran solidari dad, constituida por el sentimiento de los sacrificios realizados y los que se reali
zarn en caso necesario; presupone un pasado, pero se resume en el presente por

un hecho tangible: el consentimiento, el deseo claramente expresado de conti nuar la vida en comn, siendo la existencia de una nacin un plebiscito de todos los das, como la existencia del individuo es una afirmacin perpetua de vida. Tambin Kranenburg, frente a los que afirman que la nacionalidad depende de factores tales como una ascendencia comn, la unidad de sangre o una lengua comn, dice que la formacin de una nacin es un fenmeno psicolgico. Ortega, por su parte, advierte que si la nacin consistiera solamente en una sangre, una lengua y un pasado en comn, sera algo situado a nuestra espalda, algo incon gruente con esta vida humana que es constante ocupacin con algo futuro, agre gando que al defender la nacin, defendemos nuestro maana, no nuestro ayer. En el cuarto de los 25 puntos del programa del Partido Obrero Nacional Socialista Alemn, del 25 de febrero de 1920, se lee: "... Nadie, fuera de aquellos por cuyas venas circule la sangre alemana, sea cual fuere su credo religioso, podr ser miem bro de la nacin...". Lo expuesto es suficiente para advertir cmo no hay acuerdo sobre la forma en que han de delimitarse los grupos nacionales.

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Pero lo cierto es que cualquiera sea el o los elementos determinantes que se consideren, la nacionalidad siempre designa una cualidad o carcter comn que afecta a los individuos y que los asemeja, siendo la nacin, en consecuen cia, la suma de individuos o, si se quiere, la serie de generaciones sucesivas marcadas con el mismo carcter nacional; pero la nacin es eso y slo eso: una mera agrupacin, suma o conjunto de individuos y no una nueva realidad que se encuentre por encima de los hombres, pues un carcter comn, aunque sea fuertemente sentido, aunque genere obligaciones,no basta para dar nacimien to a un ser real distinto. La nacin, entonces, no es ms que un hecho social, pero no una institucin susceptible de ser con propiedad sujeto de derecho; mal puede, por tanto, iden tificarse con el Estado.
Por otra parte, si el Estado fuera la forma poltica de la nacin, quedaran fuera de l todos los no nacionales cuando su poblacin se integra con la tota lidad de sus miembros, cualquiera sea su nacionalidad; a lo que cabe agregar que, as como hay no nacionales entre los hombres que integran una comuni

dad poltica, hay tambin nacionales que estn fuera de ella, que constituyen la poblacin de otro Estado. Cmo, entonces, decir que el Estado es la nacin polticamente organizada?
Escribe Bidart Campos que "En el Estado, el elemento humano aglutina indivi duos de varias nacionalidades; a lo sumo podremos encontrar algunos en los cua les el ncleo mayoritario o predominante pertenezca a la misma nacionalidad, en cuyo caso hablaremos de poblacin homognea; pero nunca podramos llegar al absurdo de postular que la poblacin del Estado se compusiera exclusivamente de nacionales, salvo que adhiriramos a los mitos de persecucin al extranjero, de segregacin racial o de pureza biolgica. De cualquier modo, es casi imposible en el orden de la realidad lograr que la totalidad de la poblacin se integre slo con nacionales. Aparte de eso, no todos los nacionales pueden reunirse en un nico Estado, porque siempre quedan otros fuera de l".

No podemos dejar de sealar que la concepcin de la nacin como una realidad distinta que debe constituir un Estado, ha sido el antecedente del tota litarismo nacionalista, conforme al cual la nacin necesita del Estado para su plenitud, siendo aqulla el principio y el fin a que todo debe someterse; es de cir, como apunta Bidart Campos, la nacin en busca de un Estado, y el Estado encarnado en la nacin para darle su plenitud y perfeccin.
Deca Mussolini: "El Estado es la encarnacin de la Nacin. Las instituciones polticas son eficaces en cuanto los valores nacionales encuentran en ellas expre sin y proteccin... La Nacin no es meramente la suma de los individuos vivien tes, y menos an el instrumento de los partidos para la obtencin de sus propios fines, sino que es un organismo que comprende la sucesin ilimitada de las gene raciones ante las cuales los individuos son slo elementos transitorios, es la snte sis suprema de todos los valores espirituales y materiales de la raza".

Queda claro que lo expuesto en manera alguna importa un cuestionamiento del concepto de nacionalidad ni del de nacin.

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Es ms, ntimamente ligado al concepto de nacin se halla el de patria, del que nos ocupamos

infra, entraando la patria cierta proyeccin subjetiva de la nacio

nalidad, siendo una y otra -como sugiriera Vzquez de Mella- el anverso y re verso de lo mismo. Respecto de la "vida nacional" sin excesos, deca S.S. Po XII en Ecce ego: "...de recho y gloria de un pueblo, puede y debe ser promovida".

S contra el denominado "nacionalitarismo".


S.S. Po XI, ya en su Encclica

Mit brennender sorge, de

1937, revel a la vista

del mundo lo que era, por ejemplo, el nacionalsocialismo en realidad, es decir y entre otras cosas, el culto de la fuerza, la idolatra de la raza y de la sangre, la opresin de la libertad y de la dignidad humana. La expresin "nacionalitarismo" pertenece a )ohannet, y hace alusin a los sistemas totalitarios que oprimen la libertad legtima en una unidad o colectividad mecnica al servicio de la nacin como organismo: el hombre no debe conside rarse como un ser racional dotado de inteligencia y libertad, sino como un ele mento integrante de la nacin, absorbido totalmente por ella, que anula por com pleto la vida individual. Frente a esto, es sabido que el hombre es, para la filosofa y la teologa catli cas, el ms preciado joyel del mundo visible; por el valor que da el catolicismo a la persona humana, podemos decir que ninguna doctrina, vieja o nueva, ha exal tado ms su dignidad. pues, como expresara S.S. Po XI en la ya citada

Agnosce, christiane, dignitatem tuam, exhortaba San Len, Mit brennender sorge, el hombre

es un "verdadero microcosmos, que vale por s solo ms que el universo inanima do". Una de las consecuencias fundamentales que se desprenden de la concep cin catlica de la dignidad de la persona humana, es que -como escribiera S.S. Po XII en

Divini Redemptoris- "La sociedad es hecha para el hombre, no

el hombre para la sociedad. Porque el principio, el sujeto y el fin de todas las instituciones sociales es y debe ser la persona humana", en trminos del Conci lio Vaticano 11.

La intencin de este discurso no es otra que destacar que, en definitiva, la nacin no es un ser real que se ubique por sobre los hombres, y que no se iden tifica con el Estado, el cual no es tampoco su forma poltica. Por otra parte, sealamos tambin que, cuando precedentemente nos referi mos a la nacionalidad, lo hemos hecho marginando toda disposicin que al respecto puedan contener los derechos positivos, en una consideracin del asunto desde el punto de vista de la teora del Estado, para la cual la nacio nalidad inserta al hombre espontneamente en el grupo nacin. Mas al lado de esta conceptualizacin, existe otra sobre la que, con propie dad, puede denominarse "nacionalidad poltica", que relaciona al hombre con un Estado, depende del derecho positivo y puede o no coincidir con aquella nacionalidad espontnea, propia del mbito de la sociologa y de la teora del Estado.
Siendo la nacionalidad en sentido sociolgico un vnculo espontneo y natu ral que escapa a toda regulacin positiva por parte del Estado, y la nacionalidad poltica un vnculo entre el hombre y el Estado que ste regula con criterios distin-

LA PERSONAUDAD JURIDICA DEL EsTADO


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Estado del cual ellos son nacionales-), debemos aclarar que la "nacionalidad po ltica" no se confunde con la "ciudadana". En tal sentido escribe Bidart Campos co que une al Estado con el individuo que rene las condiciones fijadas por la ley de la materia. Se puede ser ciudadano y nacional -el nacional que, adems, re ne los recaudos establecidos para la ciudadana-; se puede ser nacional sin ser ciudadano -el nacional que no rene esos recaudos, por ejemplo, los nios, a veces las mujeres, etc.-; y se puede ser ciudadano sin ser nacional -el extranje ro incorporado por la llamada naturalizacin-. La ciudadana es un 'status', una que "la ciudadana, como expresa Dana Montaa, es un vnculo jurdico-polti

(ius soli -el hombre es nacional de un Estado si nace en su territorio- o ius sanguinis -el hombre tiene la nacionalidad de sus progenitores, y es nacional del

l derechos y deberes polticos. Pero no es un derecho personal, ni siquiera un ciudadana, pero no la ciudadana; la ciudadana es un requisito legal para ejercer esos derechos, llamados polticos ... .
"

'cualidad personal', una 'condicin jurdica' del individuo de la cual derivan para

conjunto de derechos y obligaciones... Los derechos pueden ser el contenido de la

11. La soberana
El concepto de soberana comienza a elaborarse en la poca en que los Es tados, a fines del medioevo, se esforzaban en emanciparse de las tutelas polti cas del Papa y del Emperador.
realidad, de las principales monarquas europeas en el trnsito de la baja edad media a la moderna) de afirmar su existencia frente a la Iglesia, el Sacro Imperio, los grandes seores y corporaciones; en otras palabras, se origina con la lucha por la sustantividad de los grandes Estados europeos, que se produjo con el adveni miento de la modernidad. La palabra deriva del latn superanus, conceptual izndola Bodin en su obra Les six livres de la Rpublique, de 1576, como una potestad absoluta y perpetua que se ejerce sin restricciones legales (summa in cives ac subditos legibusque so/uta potestas, o puissance absolue et perpetuelle d'une Rpublique), pese a lo La idea de soberana, en rigor, naci de la necesidad del Estado moderno (en

cual le asignaba ciertos lmites: la ley divina, las leyes naturales, las leyes funda mentales del reino, los tratados con otros Estados, los contratos con los propios sbditos.

El concepto de soberana termin por desacreditarse en el nimo de nume rosos juristas en razn de su aprovechamiento para realizar formas de absolu tismo poltico, interno e internacional.
cin de que sea (la soberana) en s misma un poder o fuente de poderes; pero esa Ha escrito Legn que "Tiene perniciosas derivaciones la equivocada suposi

equivocacin es la que ha servido para dar inters dramtico a las lucubraciones declara, impone soluciones autoritarias, o mella, carcome, derrumba gobiernos". sobre la soberana, tornndola personaje mtico y protagonista esforzado, que urde,

Como el trmino "despierta resonancias indefinibles y suscita apasionantes intereses banderizos", es menester exponer su ajustada acepcin poltico-jur-

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dica, permisiva de la subsistencia del concepto dentro de un encuadramiento eliminatorio de los excesos.
Se trata, en suma, de centrar la soberana en su justo lugar y abordar su posible adaptabilidad al momento presente, en una recta y precisa teora poltica, reaccio nando contra las escuelas que hicieron de la soberana la bandera del absolutis mo; y no est de ms recordar que si bien Bodin no dej de asignarle limitaciones, en Hobbes y en Rousseau queda marginada toda limitacin sustentada en Dios o en el derecho natural.

En tal orden de ideas, comenzamos recordando que es "propio" del orden poltico el derecho positivo, esto es, un sistema de normas fabricadas o puestas por los hombres -espontnea o reflexivamente- para regir las relaciones so ciales de la colectividad; de donde no hay Estado sin ordenamiento jurdico positivo. Ahora bien, cuando el derecho positivo de un Estado no reconoce otro dere cho positivo estatal que se le supraordine (es decir, dependencia del ordena miento jurdico propio de cualquier otro Estado), aqul se cualifica como sobe rano, o supremo en el sentido de que dicho Estado no admite el derecho de ningn otro por encima del de l. As las cosas, pueden existir Estados no soberanos, como nuestras provin cias, que se dan sus propias normas -incluidas sus Cartas Fundamentales pero dentro de ciertos lmites fijados por el ordenamiento constitucional del Estado federal, estando sus autoridades obligadas a conformarse a la ley supre ma de este ltimo no obstante cualquier disposicin en contrario que conten gan las leyes o Constituciones provinciales.
Destacamos que, respecto del asiento de la soberana en el Estado federal, las teoras expuestas son las siguientes: a) La soberana -en una posicin pluralista se divide, siendo soberano el gobierno central y los gobiernos regionales, cada las provincias o Estados locales y no en el federal (Calhoum, Seydel). e) Slo es soberano el Estado federal; las provincias o Estados locales son autnomos (Le Fur, Story), siendo sta, en nuestra opinin, la doctrina correcta. Sobre el punto ha es crito Luis Snchez Agesta: "Apenas nacida la Federacin americana comienza la discusin doctrinal, sobre la naturaleza de esta unin entre los Estados federales y el Estado federal. Y naturalmente el problema incide en la doctrina de la sobera na. Van as a surgir tres doctrinas sobre la residencia de la soberana en el Estado federal. Quienes defienden los intereses de los Estados miembros de la Unin afir marn la soberana de stos y el carcter, por consiguiente, contractual y acciden tal de la Unin federal (Calhoum); quienes defienden la Unin predicarn en el Estado federal la soberana (Sieber); una doctrina intermedia aceptar la posibili dad de una soberana 'divisible' compartida entre ambas organizaciones. La atri bucin de la soberana al pueblo aumenta la complejidad del problema. Quin ser el soberano? El pueblo de los diferentes Estados? El pueblo de la Unin?". uno en sus respectivas esferas (Madison, Tocqueville, etc.). b) Su asiento est en

Se ha advertido, con razn, que "soberana" es un adjetivo sustantivado; y en el concepto que de ella acabamos de dar no pierde su posicin adscripta, su fun cin accesoria de calificacin de los Estados, ahuyentando las perniciosas deriva ciones de la idea de que sea en s misma una fuente de poderes ilimitados.

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Si, como hemos dicho, un Estado es soberano cuando sus propias normas no dependen de las de otros, se advierte de inmediato que ello es plenamente compatible con la verdad de que tales normas positivas deben desenvolverse dentro del marco que permite la generalidad o el silencio de la ley natural. Por lo mismo -y anticipndonos a desarrollos ulteriores-, entendemos que es errneo suponer que el Estado no se regula en el orden internacional sino mediante el concurso de su propia voluntad y que eso es consecuencia de su soberana, es decir, que en virtud de sta el Estado est sustrado a toda norma que no sea su propia voluntad y su inters discrecionalmente apreciado. No puede admitirse que los Estados puedan escudarse en un falso concepto de la soberana para proscribir la ley natural en las relaciones entre s, habiendo S.S. Po XII manifestado al respecto, en "Comunidad Internacional y Tolerancia", que en la comunidad internacional"cada Estado est, por consiguiente, encua drado entro del ordenamiento del derecho internacional, y con ello dentro del orden del derecho natural, que lo sostiene y corona todo. De esta forma, el Estado no es ya -ni lo ha sido en realidad nunca- 'soberano' en el sentido de una ausencia total de lmites. 'Soberana' en el verdadero sentido de la palabra, sig nifica autarqua y exclusiva competencia en relacin a las cosas y al espacio, segn la substancia y la forma de la actividad, aunque dentro del mbito del derecho internacional, pero sin dependencia del ordenamiento jurdico propio de cualquier otro Estado. Todo Estado est sujeto de manera inmediata al dere cho internacional; y muchos, actualmente, al derecho comunitario de organi zaciones supraestatales. Los Estados a los que faltase esta plenitud de compe tencia o a los que el derecho internacional no garantizase la independencia respecto a cualquier poder de otro Estado, no seran soberanos. Ningn Estado, sin embargo, podra promover querella por limitacin de su soberana si se le negase la facultad de obrar arbitrariamente y sin consideracin hacia otros Esta dos. La soberana no es la divinizacin ni omnipotencia del Estado, en el senti do de Hegel o a la manera de un positivismo jurdico absoluto". La soberana no es, entonces, sino una "cualidad" de ciertos Estados que, por lo mismo, no pertenece propiamente a nadie, ni antes de la formacin de la sociedad poltica, ni durante, ni despus, como tampoco la blancura pertenece al objeto blanco, ni la bondad al hombre bueno. Por ello es que tampoco podemos compartir la tesitura de aquellos que asig nan a la soberana un titular, sea la nacin o el pueblo.
El fundamento de la teora de la soberana popular es el famoso contrato so cial. Partiendo de los individuos como seres aislados, iguales y soberanos, que existen con anterioridad al hecho social, se afirma que stos, ante la imposibilidad de continuar en ese Estado, deciden celebrar un contrato mediante el cual crean la sociedad, contrato que puede ser dejado sin efecto cuando se desee; y de la suma de las soberanas individuales surge la soberana popular, que pertenece a todo el pueblo y es ejercitada por l. A esta doctrina se opuso la que ve en la nacin el titular de la soberana, siendo sta algo perteneciente a la nacin como un todo.

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Ahora bien, en ambos casos hay un titular de la soberana, el pueblo o la nacin, a quien se atribuye (como antes al rey) ese "poder supremo" como un derecho indivisible, que viene a coincidir con la afirmacin de la democracia (y la monar qua) absoluta. Como ya nos hemos ocupado de la nacin, nos limitaremos a con signar aqu que el pueblo no es ms que una pluralidad de individuos y no una entidad distinta de esa pluralidad: es, en todo caso, el conglomerado humano en el que el Estado se organiza.

Tales concepciones de la soberana de la nacin o el pueblo adolecen de un doble error, al no advertir por una parte que, siendo la soberana una cualidad, no puede tener dueo; y, por otra, al pretender titularizarla en meros agregados -sea la nacin o el pueblo- que no constituyen una realidad distinta de los individuos que los componen. Hemos ledo en algn autor que la soberana es un poder ilimitado, no suje to a norma imperativa alguna, en virtud del cual puede hacerse absolutamente cualquier cosa, siendo el pueblo su titular esencial; aseveraciones stas compa rables a las que dan respaldo al autocratismo o a las monarquas absolutas. Reiteramos que el pueblo, que no es persona, no puede titularizar una cualidad y, menos an, sin ningn tipo de lmites. Por cierto que no podemos desconocer los arts. 33 y 37 de la Constitucin, que aluden a la "soberana del pueblo" y a la "soberana popular"; mas respec to de ellos sealamos, con Bidart Campos, que "conforme al concepto que hemos elaborado de soberana, y careciendo sta de un sujeto que la titularice, la men cin del pueblo como tal sujeto nos parece falsa a nivel de doctrina, e inocua en su formulacin normativa. La norma que declara al pueblo titular de la sobe rana no funciona ni puede funcionar, porque la cualidad que ... significa ser soberano carece de toda relacin con el pueblo. Este no recibe ni puede recibir potencia alguna a travs de la norma que describe esa supuesta atribucin de soberana". Con lo que antecede tratamos de poner las cosas en su lugar en la teora del Estado, sin desconocer, por ejemplo, que la colectividad, por el impulso de la mayora, elija a los gobernantes ni, mucho menos, la necesidad de la vigencia efectiva de los derechos naturales, aspectos stos que, a veces, pre tenden preservarse otorgando errneamente al pueblo mismo la soberana. Pero es menester disipar equvocos, impidiendo sus a veces deplorables apli caciones, apuntalando siempre conceptos trascendentales que, por ajustados, empecen la pendiente grave hacia la extralimitacin y la arbitrariedad. Hemos de destacar a esta altura que las normas sobre tratados contenidas en los arts. 99 inc. 11, 75 inc. 22 y 75 inc. 24 de la Constitucin, son compatibles con la afirmacin de que nuestro Estado nacional es soberano, en el concepto de soberana que postulamos, dado que en ningn momento subordinan nues tro derecho positivo estatal al de otro Estado, ms an cuando permanece inalterado el art. 27 de la Ley Suprema, a tenor del cual "El Gobierno federal est obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias

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de derecho pblico establecidos en esta Constitucin".

extranjeras por medio de tratados que estn en conformidad con los principios Tambin afirmamos -siempre en desarrollos de nuestra opinin- que un Estado no deja de ser soberano cuando, por va de tratados (que suelen perfi

larse como contratos internacionales de adhesin), se incorpora a una organi zacin supraestatal -pero no estatal- como la Organizacin de las Nacio nes Unidas, cuya Carta en su art. 56 establece que no se podr invocar el dominio reservado de los Estados, as como el principio de no intervencin, para pretender proteger la falta de cumplimiento de un Estado a sus obligacio nes de promover los derechos humanos (siendo de destacar que hasta hace pocos aos tal principio se consideraba, por lo comn, como inseparable de la soberana), ni cuando por la misma va se une con otros (v.gr., uniones re gionales, uniones supranacionales, confederaciones), en tanto no constituyen un nuevo Estado. En referencia a la primera de las "disposiciones transitorias" de la Constitu cin reformada, a tenor de la cual "La Nacin Argentina ratifica su legtima e imprescriptible soberana sobre las Islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sur y los espacios martimos e insulares correspondientes, por ser parte in tegrante del territorio nacional...", la misma nos merece las siguientes observa ciones: a) su inclusin como disposicin transitoria debe interpretarse como que tendr vigencia hasta que se obtenga el "objetivo permanente e irrenunciable del pueblo argentino" de recuperar ese mbito usurpado por la Gran Bretaa; y b) si, como hemos visto, "soberana", en el verdadero sentido de la palabra, significa ... exclusiva competencia en relacin a las cosas y al espacio, segn la sustancia y la forma de la actividad, si bien dentro del mbito del derecho inter nacional, pero no en la dependencia del ordenamiento jurdico propio de cual quier otro Estado, ste es "el ejercicio pleno de la soberana" que en forma inin terrumpida venimos reclamando y que debemos continuar haciendo, ahora tambin por mandato constitucional, en base a los antecedentes histricos, polticos y jurdicos que nos asisten, abonados por la sangre argentina derrama da -al margen de los errores polticos, estratgicos y tcticos que pudieron cometerse- en el conflicto blico de 1982.

111. Autonoma y autarqua Este es uno de los temas de mayor confusin conceptual y terminolgica de nuestros das, lo cual obliga a comenzar exponiendo sucintamente las diferen tes posturas: a) Hay autores que sostienen que no habra una diferencia esencial entre ellas, sino que existira a lo sumo una diferencia de grados, de matices; en efecto, afirman que tanto los entes autnomos como los autrquicos partid-

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pan de la caracterstica comn de dictarse sus propias normas, pero bajo un orden jurdico superior que delimita el campo en que ellas pueden ser produ cidas, por lo que siendo ello as -agregan- la distincin slo podra basarse en la mayor o menor cantidad de normas que el ente puede dictarse, lo que le quita base cientfica y tambin -al menos en algunos pases- justificacin prctica. b) Otra corriente de opinin entiende que la distincin es sustancial, por que existe en el ente autnomo un elemento que no se da en el autrquico, esto es, el poder constituyente, el cual lo habilita para darse su norma funda mental; en consecuencia, la diferencia no es meramente de grados o matices, sino esencial: la autonoma implica -segn la opinin en trato- un poder constituyente condicionado (en el sentido que se basa en un derecho estableci do, siendo regulado y limitado por ste), en tanto que la autarqua nunca implica poder constituyente, agregndose que es cierto que el ente autrquico, al igual que el autnomo, se dicta sus propias normas, es decir, la autarqua no puede concebirse como mera capacidad de administrarse a s mismo, sin poder dictarse norma alguna, sino que comprende siempre, necesariamente, el dic tado de normas para reglamentar el propio funcionamiento, pero tambin lo es que tal ente carece de poder constituyente y, si lo tiene, es autnomo y no autrquico (ejemplificndose, en nuestro pas, con los municipios, que pue den ser autnomos o autrquicos segn las Constituciones provinciales les acuerden o no poder constituyente para darse sus normas fundamentales o "cartas municipales").

e) Hay quienes -en una variante de la opinin anterior- entienden que


la autonoma cae en el campo de la "descentralizacin poltica", donde el Estado central reconoce a grupos sociales -generalmente preexistentes poder constituyente, es decir, la atribucin de dictar su propia ley fundamen tal, pero asumiendo las unidades la triple funcin legislativa, administrativa y jurisdiccional. La autarqua, en cambio, se da en la rbita de la "descentralizacin adminis trativa", de donde -aducen- un ente ser autrquico aun teniendo la facultad de dictar su propia norma fundamental, si no puede asumir la triple funcin legislativa, administrativa y jurisdiccional, desempeando tan slo tareas de administracin. d) Por ltimo, hay autores que renuncian a la posibilidad de dar con un con cepto jurdico de distincin estricto, limitndose a afirmar el carcter equvoco de los trminos autonoma y autarqua. En consecuencia, restringen su estudio a las diferentes significaciones que cada autor asigna a los trminos. Ahora bien, nuestro rgimen jurdico positivo atribuy siempre a las entida des autrquicas -o entidades pblicas estatales administrativas- la caracte rstica de llevar a cabo cometidos tpicamente administrativos (asuntos admi nistrativos de carcter local, servicios pblicos, servicios sociales, etc.), con un

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rgimen esencial de derecho pblico, razn por la cual su tratamiento lo abor daremos en la tercera parte de esta obra. Luego de la reforma constitucional de 1994, y sobre la base hoy casi indis cutida de la autonoma de las provincias, verdaderos Estados aunque no sobe ranos, nos interesa recordar -al margen de las que se refieren a aqulla (como las contenidas en los arts. 5, 123, etc., de la ley fundamental)- las siguientes disposiciones en torno de estos temas:

1) Respecto de las universidades nacionales, dice el art. 75, inc. 19 de la


Constitucin que es atribucin del Congreso "Sancionar leyes ... que garanti cen ... la autonoma y autarqua de las universidades nacionales", lo que a nuestro entender resultara aceptable dndole a la autonoma el sentido expuesto supra, punto b: aquellas universidades, aun dndose su "estatuto universitario" o nor ma fundamental, cumplen un servicio social, es decir, desarrollan slo activi dad administrativa.

2) La Auditora General de la Nacin (art. 85), el Defensor del Pueblo (art. 86) y el Ministerio Pblico (art. 120) tienen "autonoma funcional" (con lo
que pareciera querer indicarse que -como se dice respecto del Defensor no reciben "instrucciones de ninguna autoridad"), gozando el ltimo, ade ms, de "autarqua financiera" (la que podra entenderse no slo como com prensiva de la afectacin de los recursos y la determinacin de los gastos, sino tambin de una relativa independencia en la ejecucin de su presupuesto siempre autorizado legislativamente-, dado que aquella ejecucin estara sujeta ineludiblemente a rendicin de cuentas y a la aprobacin de la cuenta de inversin).

3) Segn el art. 123 de la Constitucin reformada, "Cada provincia dicta su propia constitucin, conforme a lo dispuesto por el artculo 5, asegurando la
autonoma municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucio nal, poltico, administrativo, econmico y financiero", lo que implicara que las provincias podran, por ejemplo, otorgar a la autonoma municipal tanto el contenido explicitado en el prementado punto b como en el c. Lo que antecede nos lleva a pensar que en modo alguno se define a la "au tonoma" en el texto constitucional, sino que, por el contrario, la expresin se utiliza con diversos sentidos y alcances; y ello nos hace recordar lo que ha es crito Francisco Gonzlez Navarro: "... No resulta fcil encontrar la salida de este laberinto terminolgico. Lo cual es tanto ms de lamentar cuanto que ello origina inseguridades interpretativas que en nada contribuyen a hacer inteligible el ordenamiento jurdico. Porque no debe olvidarse que un nombre en dere cho remite a una unidad jurdica, la cual remite, a su vez, a un rgimen de potestades y deberes, derechos y obligaciones. Pero si ese nombre parece remitir, segn los casos, bien a una unidad, bien a otra, el problema de la aplicacin e interpretacin de la norma se convierte en un juego inaceptable de pura adivinacin. O si se prefiere en una lotera".

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Lo que decimos se ve confirmado a nuestro entender por la opinin del con vencional constituyente nacional Horado Daniel Rosatti, quien sobre el tema de la mas", ha escrito sobre el art. 123: "La clusula ... dice mucho ms que la clusula

autonoma municipal y participando del criterio de la "pluralidad de autono

originaria del art. S (que habla de rgimen municipal a secas), pero no tanto como para uniformar nacionalmente a una realidad tan compleja y rica en matices. Ha quedado claro que el municipio es un ente que 'tiende' a la autonoma, enten diendo por autonoma (en su acepcin 'plena') el reconocimiento de las siguientes atribuciones:

1) autonormatividad constituyente, o sea, capacidad para darse y

mina su estructura basal) en el marco del derecho no originario; 2)

otorgarse la propia norma fundamental (aquella que define sus objetivos y deter sea, capacidad para elegir las propias autoridades, aquellas que habran de dar vida a los rganos polticos encargados de la conduccin de los asuntos locales; 3)

autocefala, o

autarca o autarqua, o sea, la autosatisfaccin econmica y financiera, derivada 4) materia propia, o sea el reconocimiento de un contenido especfi S) autodeterminacin

de la posesin de recursos propios y complementada con la posibilidad de dispo ner de ellos; co con facultades de legislacin, ejecucin y jurisdiccin; y

poltica, o sea, el reconocimiento de garantas frente a las presiones polticas o


econmicas que, realizadas desde una instancia de decisin ms abarcativa, pue dan condicionar el ejercicio de las atribuciones descritas precedentemente. Definir la autonoma en el texto constitucional equivale a consagrar una herra mienta interpretativa uniforme en todo el territorio del pas (saber qu queremos decir cuando decimos 'autonoma'), pero en modo alguno significa decir que to dos los municipios del pas deben gozar del mismo

status jurdico. Corresponder

drn tener un status de autonoma plena (las cinco atribuciones sealadas) y habr

a cada provincia, atendiendo a su especfica realidad, encuadrar las comunidades locales dentro del parmetro de autonoma sealado. Habr municipios que po

otros que tendrn una autonoma semiplena o relativa (v.gr.: por carecer de autonormatividad constituyente ... conforme a su evolucin, gravitacin provin cial o incidencia nacional... La desagregacin del concepto de autonoma plena en cinco rubros puede faci litar la definicin de la insercin jurdico-poltica de los municipios argentinos. Es posible tambin subclasificar a cada uno de los cinco contenidos enunciados en una gama de matices intermedios; verbigracia: mayor o menor autonormatividad constituyente, conforme a que sta sea irrestricta o condicionada, libre o sujeta a control o aprobacin provincial; mayor o menor autocefala, considerando la exis tencia de intervencin extramunicipal en las designaciones o la posibilidad de pro puesta municipal de autoridades provinciales que habrn de actuar en el lugar; mayor o menor autarqua, segn la amplitud de la materia impositiva o fiscal asignada o la participacin en la definicin de los sistemas de coparticipacin; mayor o menor materia propia, considerando la extensin de los asuntos locales asignados o reco nocidos; mayor o menor autodeterminacin poltica, conforme a que existan o no garantas para su efectivo resguardo". Pareciera, entonces, que las provincias podran hacer prcticamente lo que quisieran con los municipios, pese a la tan declamada "autonoma municipal": "No es til reconocer autonoma institucional a todo municipio. Las cartas orgni cas se justifican para municipios de alguna complejidad. Parece ms adecuado que la reforma deje librado a las provincias la manera de organizar sus municipa lidades contemplando las particularidades de cada provincia y cada municipio en particular. Acentuar el sesgo municipalista puede resultar contraproducente ...", deca en la Convencin Nacional Constituyente Hctor Masnatta.

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Concluimos estos temas puntualizando que, entendiendo superar las cate goras ms o menos jurdico-formales que hasta ahora nos han ocupado, y con particular referencia a las relaciones entra la Nacin, las provincias y los muni cipios, pensamos que ellas deben regularse conforme al principio poltico de subsidiariedad, el cual contiene en general e implcitamente -como es harto sabido- tres subprincipios o afirmaciones bsicas:

1) Autonoma, por cuya virtud el individuo o asociacin menor goza de in


dependencia suficiente para realizar por s mismo todo lo que puede, sin recu rrir a la sociedad superior.

2) Ayuda, segn el cual toda comunidad de hombres est llamada a auxiliar


la iniciativa de cuantos se desenvuelven bajo su autoridad, sin destruirlos ni absorberlos.

3) Suplencia, por el que la sociedad superior debe suplir las deficiencias de


las personas y sociedades menores, a partir de aquel punto en que sus capaci dades fueran insuficientes y mientras esa situacin perdure. Entendemos, en suma, que nicamente rellenando el texto de la Constitu cin referido a la autonoma municipal, sobre la que particularmente tanto se insiste, con el principio de subsidiariedad, y actualizado ste con autntica prudencia poltica y jurdica, podr arribarse a soluciones correctas y satisfac torias.

IV. La regin
En Espaa se proclamaba el regionalismo en la obra de Valentn Almirall,

Memoria en defensa de los intereses morales y materiales de Catalua, que en 1885 se entreg al rey Alfonso XII; y desde esa fecha comienzan a usar la expre
sin "regin" los tratadistas y escritores de derecho pblico, no slo espaoles sino extranjeros, aunque con sentidos muy distintos. Por nuestra parte, pensamos que, actualmente:

1) La regin aparece, en el orden de la realidad existencial como un agrupa


miento sociolgico en el cual algunos indicadores --espacio fsico, estructura econmica, estilo de vida, etc.- producen cierta conciencia de unidad.

2) Desde un punto de vista axiolgico, se suele considerar a la regin como


el medio natural de integracin y desarrollo de las poblaciones que la forman.

3) Y desde un punto de vista normativo-positivo, se exhiben las siguientes


formas: a) Donde las regiones se muestran como meras circunscripciones adminis trativas sin personalidad jurdica, esto es, como divisiones del territorio nacio nal en donde actan rganos desconcentrados del Estado, como tambin los

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municipios o comunas -dotados de personalidad jurdica por mandato cons titucional-, siendo posible adems que operen dentro de ellas entidades au trquicas institucionales y otros entes descentralizados, sin perjuicio de la atri bucin de delegacin en los organismos existentes en cada regin, siempre que se trate de llevar a efecto tareas propias del mbito regional.
As en la Repblica de Chile, por ejemplo, segn la elaboracin del "Estatuto de la Regionalizacin" dentro de un contexto de Estado unitario, con los decretos leyes 573 y 575 de 1974, y con la Constitucin Poltica de 1980 despus.

b) La de ciertos Estados en los que la regin tiene, en su mbito territorial una esfera de competencia que le es propia y que ejerce por medio de rganos pro pios y no de agentes del Estado central; es un ente con personalidad jurdica, con rganos en su estructura que actualizan sus atribuciones en funcin de fi nes pblicos. Para algunos autores aqu quedan las regiones en una situacin jurdica similar a los Estados, pases o cantones en la federacin, Estados unidos o unin federal, en tanto que, para otros, aparece de este modo el "Estado re gional" -como "forma de Estado", al lado de la unitaria y federal-, que presenta las siguientes notas: -En tanto que los Estados miembros de una federacin son cabalmente au tnomos, en el sentido que tienen autonoma constitucional, ya que dentro del mbito de la Constitucin federal dictan y reforman su propia ley fundamental, los estatutos de las regiones son establecidos, o cuando menos aprobados, por el poder central y, en todo caso, tienen la naturaleza jurdica de leyes de este poder. -Los Estados de una federacin -a diferencia de estas regiones- partici pan en la formacin de la voluntad del Estado federal por medio del senado o consejo federal, e incluso a veces a travs de su intervencin en la reforma de la Constitucin federal. Ahora bien, este "Estado regional" puede a su vez presentar dos formas, segn que todo el territorio aparezca dividido en regiones de rgimen seme jantes (tal el caso de la Repblica italiana), o segn que la regin se limite a zonas especficas e individualizadas (como fueron, por ejemplo, los casos de la monarqua austro-hngara desde 1867 y el de la Segunda Repblica espa ola).

e) La de agrupaciones de Estados soberanos o "uniones regionales", tales como


la "Organizacin de Estados Americanos", de extensin limitada, que gestio nan variados intereses comunes (econmicos, culturales, etc.), entre los que figura preferentemente la defensa solidaria de los miembros, y que ahora estaran pre vistas en el art. 75, inc. 24, de la Constitucin reformada. d) La de regiones dentro del Estado federal, como corporaciones estatales, esto es, entidades que reposan sobre la base de la asociacin de entes estata les, con fines regionales de desarrollo mediante la coordinacin y ejecucin

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concertada de planes y proyectos comunes, tratndose entonces de personas pblicas estatales de fundamento asociativo, como seran las regiones en nues tro pas a tenor de la reforma constitucional de 1994, en razn de los arts. 75, inc. 19 y 124.
Ha escrito Miguel A. Ekmekdjian -en Manual de la Constitucin Argentina-, que "en general, se entiende que las regiones tienen un mbito de competencia menor que el de los Estados provinciales integrantes de una federacin. Aunque cuentan con rganos ejecutivo y legislativo, no tienen, en cambio, un poder judi cial regional", pero seala que en su opinin "en mayor o menor mbito de fun ciones no es un criterio preciso para diferenciar a los Estados regionales de los Estados federales". En otro orden de ideas, pareciera que la ciudad de Buenos Aires habra de sujetarse, respecto de su participacin en la creacin de regiones, a lo que al efecto se establezca (por ley nacional o en el Estatuto Organizativo?), al igual que en materia de convenios regidos por el derecho internacional (art. 124, primer prrafo, in fine).

Para terminar sealamos que sobre la regin en la Constitucin reformada en 1994, ha escrito Rosatti: "La clusula de habilitacin (art. 124) es poten cial, haciendo recaer en las provincias su efectiva concrecin... El objetivo de la regin se encamina al "desarrollo econmico y social" al interior del Estado, con el doble propsito de: 1) potenciar el progreso mancomunado de reas intrazonales que no han podido crecer aisladamente; y 2) equilibrar los desniveles interzonales que generan desigualdades fcticas, luego tambin des igualdades jurdicas. Corresponder a las provincias (y no a la Nacin) dise ar el mapa regional (o los mapas regionales, para mejor decir) conforme a la materia legislada (salud, economa local, optimizacin de esfuerzos para la realizacin de obras de incidencia supraprovincial, explotacin de cuencas, valle o recursos -renovables o no renovables-, proteccin ambiental, etc.) y establecer -en cada caso- los rganos necesarios 'con facultades para el cumplimiento de sus fines'. Se procura inducir un sistema sectorial o particu lar antes que el plenario (las regiones se estructuran para fines especficos) instrumental y adjetivo en lugar de poltico o sustantivo (en la medida en que la regin no constituye una macroprovincia dotada de autonoma) con pers pectiva integracionista en lugar de separatista (el objetivo es la complementa cin y no la agudizacin de las diferencias)". Agrega Rosatti que "la clusula que habilita la regin como creacin interprovincial establece que dichas articulaciones debern ser comunicadas al Congreso nacional. No se requie re la aprobacin congresional sino su conocimiento; con ello se resguarda la autonoma provincial (abstenindose el gobierno federal de imponer regiones a las provincias), pero se asegura el necesario anoticiamiento para que no se pierda -en ningn caso- la necesaria visin de conjunto de 'un sistema nacional de planeamiento que debe cubrir todo el rea del pas y evitar as los nucleamientos provinciales por razones ajenas a las econmico-sociales' e incluso la marginacin de provincias 'por falta de integracin sufiiente con otra u otras"'.

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Roberto Dromi y Eduardo Menem han dicho -en La Constitucin Reformada. Comentada, interpretada y concordada, ps. 400/401- que " ... El nico regionalismo a promover en el pas es el que surge de una realizacin acabada, real y slida del federalismo, no el que es producto de la constitucin de regiones con poder pol tico por encima de las provincias. El regionalismo vlido y posible para la Argen tina, es el de la integracin y coordinacin del esfuerzo en pos de los intereses comunes. La regionalizacin abre as la posibilidad de fomentar el desarrollo eco nmico y social. Consecuentemente, las provincias podrn establecer a este efec to los rganos necesarios para cumplir los fines de esta institucin intermedia, de esta escala operativa, que es la regin, como autntica alternativa para un federa lismo eficiente".

V. Poder, funciones y rganos 1. Precisin conceptual. Suele usarse la palabra "poder" indistintamente para

designar a la vez al poder poltico mismo, a las funciones del poder y a los r ganos estatales que lo ejercen, sin duda por influencia de la obra de Montesquieu quien adopt, por regla general, el vocablo "poder" dndole un sentido amplio.
"Montesquieu -escribe Jorge Tristn Bosch- no distingui bien, concep tualmente, el poder del Estado, sus rganos y sus funciones, y por ello no se le plante la necesidad de usar tres expresiones distintas para nombrarlos. Bajo el vocablo genrico 'poder', confundi el poder del Estado, propiamente dicho, con las funciones del Estado y, en algunos casos, tambin con los rganos del mismo... Cabe afirmar ... que Montesquieu adopt, por regla general, el vocablo 'poder', dndole un sentido amplio, ajeno a la moderna tcnica y comprensivo de los con ceptos de poder en sentido estricto, de rgano y de funcin...".

Sin embargo, en la actualidad, la doctrina ensea que el poder del Estado es nico e indivisible, como tambin est de acuerdo en distinguir entre aqul, sus funciones y sus rganos. Es que el poder poltico se manifiesta o exterioriza a travs de distintas acti vidades o funciones que son cumplidas o realizadas por los rganos del Estado. Se advierte, por ejemplo, que cuando el parlamento o congreso sanciona una ley, un juez dicta una sentencia o la polica de seguridad procede a disolver mediante el empleo de la fuerza una reunin pblica tumultuaria, en los tres supuestos se han desarrollado actividades en las que se ha manifestado el poder poltico -o capacidad del Estado de establecer normas de conducta (ley, sen tencia) y de obrar (disolucin de la reunin) para el cumplimiento de su fin por parte de rganos estatales. Es necesario, por tanto, distinguir en planos diversos el poder, las funciones y los rganos, pues se trata de un problema con tres trminos; de donde deviene errnea la expresin "divisin de poderes" y las denominaciones "poder ejecu tivo", "poder legislativo" y "poder judicial" -usadas tradicionalmente-, pues el poder poltico es uno solo . Aunque hay que reconocer que, pese a todas las

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explicaciones y los intentos de reforma, la sencilla terminologa de Monstesquieu se ha impuesto en la prctica y no es fcil que pueda ser desarraigada. En conclusin, debe advertirse la unidad del poder poltico, atrado por la unidad del fin para cuyo logro existe, y por la propia unidad del Estado; sien do que, en realidad, son distinguibles las "funciones del poder" (o diversas formas bajo las cuales se manifiesta la actividad del Estado) y los "rganos" que lo ejercen.

2. Las funciones del poder. Respecto de estas funciones, existen discrepan cias en cuanto a su nmero y, tambin, en orden al criterio distintivo. En efecto:
a) No obstante que desde hace ms de doscientos aos se ha generalizado la divisin de la actividad estatal en tres funciones -la legislativa, la ejecutiva o administrativa y la jurisdiccional-, destaca Xifra Heras que tal clasificacin tripartita ha sido objeto de numerosas discusiones relativas al nmero, ya sea reducindolas a dos (legislativa y ejecutiva), amplindolas a cuatro (las tres tra dicionales ms la gubernativa) e incluso a cinco (las clsicas, ms las de control y examen).
Resulta interesante explicar la posicin de Kelsen, quien parte de la base de que los conceptos de creacin y aplicacin del derecho, "en manera alguna se oponen absolutamente... Una decisin judicial, por ejemplo, es un acto por el cual una norma general, una ley, es aplicada; pero, al mismo tiempo, es una norma individual que impone obligaciones a una de las partes o a las dos en conflicto. La legislacin es creacin del derecho; pero si tomamos en cuenta la Constitucin, descubriremos que es tambin un proceso de aplicacin jurdica". No existe, des de esta perspectiva kelseniana, una diferencia esencial entre administracin y ju risdiccin, ni entre stas y la legislacin, pues las tres, segn el punto de vista desde el que se las analice, constituyen formas de aplicacin o de creacin de normas; ergo, la divisin de funciones no sera tricotmica, sino que se resolvera en la dicotoma creacin y aplicacin. Y sus relaciones no son de coordinacin, sino de supra y subordinacin. No obstante reconocerse su rigor lgico, se ha objetado a esta doctrina -entre otras cosas- no ponderar la diferente discrecionalidad en la creacin de las distintas normas. Pensamos, por nuestra parte, que son tres las funciones del poder, a travs de las cuales se cumplen o tienden a cumplirse las funciones o cometidos del Esta do, a las que nos hemos referido supra. No creemos, en consecuencia, que exis te -como funcin del poder- una funcin poltica o gubernativa, sin perjuicio de afirmar las "atribuciones polticas" del poder estatal, como explicitaremos ms adelante.

b) Para distinguir esas funciones, suelen adoptarse criterios diferentes: Segn un criterio orgnico, se considera la funcin por el rgano que la cumple, y as, toda la actividad cumplida por el rgano legislativo ser legisla tiva, sin acordar relevancia a la forma del acto de que se trate ni a su contenido.

A tenor del criterio formal, debe atenderse a la forma que el acto reviste,
siendo ley, por ejemplo, todo acto con forma de tal.

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Ms especficamente, el criterio formal atiende a los modos de preparacin

(procedimiento) y exteriorizacin del acto o actividad; y as, seran leyes los actos
con forma de tal, dictados siguiendo el procedimiento constitucionalmente esta blecido para su sancin, promulgacin y publicacin.

Conforme al criterio material, debe estarse a la sustancia o contenido del acto, sin que tenga trascendencia la forma que presenta, ni el rgano del cual emana, de donde un acto ser legislativo por su esencia y no por tener forma de ley, ni por ser emitido por el parlamento o congreso.
Debe sealarse que los autores suelen acudir a criterios mixtos para diferen ciar las funciones del poder, atendiendo por ejemplo a los aspectos sustantivos y orgnicos, o a los mismos sumados a los formales.

3. los rganos. Ya hemos visto que el poder, para realizarse, necesita de

una inteligencia, de una voluntad, de una fuerza humana que lo concrete, lo haga efectivo, siendo por tanto personas fsicas -con inteligencia y volun tad- las que actan por el Estado, caso en el cual sus voluntades son impu tables al Estado. Ahora bien, para explicar el fundamento de la imputacin o atribucin de los actos y hechos de las personas que actan por el Estado a ste, se han pro puesto diversas teoras, siendo las principales las que a continuacin sinte tizamos.
a. Teora del mandato. Segn sta, las personas fsicas obraran como man

datarios del Estado, criterio inaceptable pues parte del supuesto de que el Esta do estuvo en condiciones de expresar su voluntad para otorgar el mandato: para dar un mandato, se requiere desde ese momento una voluntad, la cual todava no existe en el Estado.
b. Teora de la representacin. Conforme a esta teora, las personas fsicas actuaran como representantes del Estado para suplir la insuficiencia de su vo

luntad, en forma anloga a la representacin del infante o del demente. Mas esta concepcin tiene tambin la falla lgica de la inexistencia de una voluntad inicial en el Estado para poder nombrarse o darse el representante.
c. Teora del rgano. Explica Marienhoff que entre la nocin de rgano y la

de mandatario o representante, hay una diferencia esencial. La calidad de re presentante puede derivar de la ley o de un acto jurdico; en cambio, la calidad de rgano deriva de la propia constitucin de la persona moral: integra la es tructura de sta y forma parte de ella. El rgano nace con la persona jurdica. En el mandato y en la representacin hay un vnculo jurdico entre dos sujetos de derecho, donde uno acta en nombre de otro; en cambio, tratndose del rga no, la persona jurdica -en el caso, el Estado- acta ella misma, porque el rgano forma parte de ella e integra su estructura; la persona jurdica se sirve del rgano como la persona fsica se sirve de la boca o de la mano.

lA PERSONAUDAD JURIDICA DEL ESTADO

99

Es menester destacar que entre los rganos de los seres fsicos y los del Esta do, hay slo analoga, no identidad: los primeros, como el cerebro o las manos, son siempre y necesariamente rganos, en tanto que los segundos -que con sisten sustancialmente en hombres que en nada se distinguen de los dems hombres- no son tales sino cuando actan por el Estado; en otras palabras, la persona fsica puede actuar como persona privada o como rgano del Estado: en el primer caso acta en forma personal y sus actos y hechos a ella se le atri buyen, mientras que en el segundo las consecuencias de sus voluntades tam bin son imputables al Estado. En razn de lo que antecede resulta imprescindible saber qu criterio habr de seguirse para la determinacin de si la persona fsica acta como rgano del Estado o como sujeto de derecho diferenciado del mismo; existiendo al respec to un criterio subjetivo, que toma en cuenta la finalidad perseguida por el agen te; y otro objetivo, que slo analiza la conducta del mismo. Dentro del criterio objetivo existe, a su vez, una tesitura que considera la legitimidad del acto o hecho, aseverando que son imputables al Estado -o ente de que se trate- slo si aqullos son vlidos; y otra que, prescindiendo de la legitimidad, considera nicamente la apariencia externa del acto o hecho, afirmando que si aparentan ser propios de las tareas o funciones a cargo del agente, corresponde imputarlos al Estado o ente. Es este ltimo criterio el que predomina en doctrina y jurispru dencia. Por ejemplo, cuando el alcalde de una ciudad le otorga poder a un procura dor para que acte ante los tribunales de justicia, el primero es un rgano, el segundo un representante.
La relacin entre el ente y sus rganos -reiteramos- no tiene carcter bilate ral: se trata de una relacin de identidad, de una relacin entre el todo y sus partes. El Estado acta, no por medio de mandatarios o representantes, sino de rganos, que son parte integrante de su estructura, por lo que frente a terceros el Estado y sus rganos no suponen una duplicidad de sujetos (como la que se da entre mandante y mandatario, entre representado y representante). Los actos del rgano (leyes, sentencias, actos administrativos, etc.), son actos del Estado, que slo pue de reflejar su voluntad a travs de rganos y jurdicamente slo puede querer y actuar a travs de ellos.

Ahora bien, a esta altura es menester aclarar que la expresin rgano es uti lizada en dos sentidos. El primero, para designar a la persona fsica que acta y expresa la voluntad del Estado (v.gr., este o aquel presidente). Y el segundo, para mentar al cargo u oficio de aqulla, esto es, a una esfera de competencias delimitada por el ordenamiento jurdico (v.gr., cuando la Constitucin describe las atribuciones del Poder Ejecutivo). A la primera significacin se la designa "rgano individuo", y a la segunda

"rgano institucin". Resumiendo, mientras ste alude a un conjunto de atri


buciones o de competencias previsto en el plano normativo (un cargo u ofi cio), aqul refiere a la persona fsica que ejerce o desempea tales atribucio-

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DERECHO PUBLICO

nes: "As, mientras llamamos parlamento o congreso y poder ejecutivo, a los rganos-instituciones que el orden de las normas configura y describe -ex plica Bidart Campos-, nos damos cuenta que en el orden de la realidad el parlamento o congreso es una pluralidad de individuos que integran la o las cmaras del mismo; y que el poder ejecutivo es el hombre que inviste la pre sidencia de la repblica, o el grupo de hombres que componen el gabinete de un rgimen parlamentario". Es importante destacar, por ltimo, que la mutacin o desaparicin del rga no-individuo no tiene ninguna influencia en la existencia jurdica del rgano institucin, el cual sobrevive a los cambios, siempre contingentes, de los rga nos-individuos. Tambin que, en principio, los rganos-institucin no tienen personalidad jurdica: entre nosotros, por ejemplo, los rganos legislativo, judi cial y ejecutivo carecen de personalidad, la cual le corresponde al Estado cuya estructura integran.
Ha escrito Burdeau que la falta de personalidad de los rganos hace posible la pluralidad de los mismos en el seno del Estado, pues "si cada uno de ellos tuviera una personalidad propia, la unidad de poder del Estado quedara com prometida, mientras que considerados como simples instrumentos de una vo luntad nica, nada se opone a que sean distintos, ya que, a pesar de su variedad originaria defacto, sus decisiones jurdicas sern siempre las de un sujeto nico, el Estado organizado".

4. Divisin de poderes. S.S. Juan XXIII en Pacem in terris, deca que "res

ponde a la propia naturaleza del hombre una organizacin de la convivencia compuesta por las tres clases de magistraturas que mejor responden a la triple funcin principal de la autoridad pblica; porque en una comunidad poltica as organizada, las funciones de cada magistratura y las relaciones entre el ciudadano y los servidores de la cosa pblica quedan definidas en trminos jurdicos. Tal estructura poltica ofrece, sin duda, una eficaz garanta al ciuda dano tanto en el ejercicio de sus derechos como en el cumplimiento de sus deberes". Es que es un procedimiento o tcnica "actualmente insustituible -al decir de Bidart Campos- para la tutela de la libertad y la eficacia prctica" de la actividad estatal, evitar la concentracin de las atribuciones del poder polti co en un solo rgano, lo que puede llevar a que se caiga en "formas totalita rias o en formas dictatoriales que lesionen gravemente los derechos de la per sona o de los grupos sociales", condenadas por el Concilio Vaticano 11 como inhumanas.
Es interesante trascribir lo que sobre el punto escribe Alberto Martn Artajo: "El concilio afirma que es inhumano que caiga la autoridad poltica en formas totalitarias o en formas dictatoriales que lesionen los derechos de la persona o de los grupos sociales. Del contexto se deduce, como evidente, que la salvedad que condiciona la 'inhumanidad', declarada en este prrafo, se aplica solamente

LA PERSONALIDAD JURIDICA DEL EsTADO


a las formas dictatoriales, y en modo alguno aprovecha a las formas totalitarias, ya que la reprobacin de stas por el magisterio eclesistico es incondicionada. Bastara para ello recordar el claro magisterio de los ltimos Papas, incluido Juan
XXIII; el totalitarismo de Estado es, para ellos como para el concilio, siempre

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inhumano. Otro es el caso del segundo supuesto, es decir, de las formas dictato riales, ya que, segn el texto, la dictadura resulta condenable slo cuando 'lesio ne' los derechos de la persona o de los grupos. En consecuencia, no hay una reprobacin absoluta, incondicionada, de la forma dictatorial de gobierno. Pero surge el problema de apreciar cundo se da esa lesin de los derechos de la persona; porque, entonces, sobre tales sistemas recae juicio idntico al que merece el totalitarismo. La cuestin se aclara acudiendo al pasaje inmediatamente ante rior al prrafo transcrito, ya que el concilio prev en l situaciones polticas de excepcin en las que se restringe temporalmente el ejercicio de los derechos ciudadanos, los cuales estn dotados de una cierta elasticidad en virtud de las circunstancias concretas de crisis o normalidad, por las que puede atravesar la vida de la comunidad poltica respectiva. Sin duda alguna, estas pocas de res triccin temporal se conciben como excepcionales y transitorias; y es obligado, por lo tanto, restablecer, tan pronto como se pueda, el ejercicio pleno de los derechos eventualmente restringidos. Por eso podran servir como criterios para determinar si en las dictaduras existe la 'lesin' de que habla el concilio, de un lado, el hecho de que se prolongue la restriccin ms all de lo debido, durante el perodo en que se halla justificada ... ".

y de

otro, que se acenten los trminos de la restriccin ms de lo imprescindible

Tal tcnica es usual e incorrectamente denominada "divisin de poderes" y responde a una idea que, aunque clsicamente formulada por Montesquieu, aflora en el pensamiento antiguo con Platn, Aristteles y Polibio.
Platn sienta la idea de un Dios que restringi la autoridad, dividindola para constituir tipos de gobierno permanentes, y aludiendo tambin a la existencia de diversas magistraturas. Aristteles discerni en la

po/is griega la existencia de or

ganismos gubernamentales representados por una asamblea popular con facul tades legislativas, un cuerpo de magistrados y un cuerpo judicial, si bien no se preocup de determinar con exactitud las funciones de esos organismos. Polibio preconiz el gobierno mediante un sistema de frenos y contrapesos. Montesquieu, partiendo de una observacin fundada en el hecho del abuso del poder, que con sidera caracterstico de todo aquel que llega a ser titular del mismo, concluye en su conocida afirmacin en el sentido de que es necesario que "el poder detenga al poder", consistiendo su originalidad en la circunstancia de haber diseado la "di visin de poderes" como medio de asegurar la libertad, es decir, en haber consti tuido tal divisin en el eje -como escribe Legn- de una organizacin constitu cional del Estado, como salvaguardia mxima de la libertad y antdoto eficaz contra el despotismo, prestando as consistencia, nitidez y fuerza de conviccin a los ele mentos preexistentes de la doctrina. Ha destacado al respecto Garca Pelayo que no era nuevo el hecho de que estuvieran divididos los poderes, pero s lo era el sentido dado a la divisin, consistente en detener al poder con el poder, es decir, creando en el seno mismo del poder la disposicin adecuada para evitar y corregir el abuso, con el fin de tutelar la libertad poltica.

Conforme a esta tcnica, el orden normativo positivo debe asignar a distin tos rganos competencias --es decir, un conjunto de atribuciones- de tal for ma que se asegure entre ellos colaboracin y control fundantes de un cierto equilibrio.

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DERECHO PUBLICO

La doctrina en trato predica, entonces, la asignacin de competencia a los distintos rganos estatales para que la ejerzan por s mismos en el modo en que la distribucin normativa prescribe. Media una separacin de rganos, que no niega la coordinacin y colaboracin entre ellos.
Al respecto, Snchez Agesta enumera las principales formas de coordinacin en el Estado contemporneo: 1) El rgano de una funcin es designado total o parcialmente por otro. El gobierno (o gabinete) designa parte de los miembros de la asamblea; o la asamblea aprueba la designacin del gobierno. 2) El rgano de una funcin puede ser disuelto por otro rgano. El rey o el primer ministro pue den disolver la asamblea; sta puede, mediante un voto de censura o descon fianza, disolver o hacer cesar el gabinete. 3) Los diversos momentos del proceso de una funcin se atribuye a rganos distintos. La iniciativa de la ley compete al gabinete o gobierno, la deliberacin y aprobacin a la asamblea, la sancin al rey o presidente (jefe del Estado). 4) Varios rganos colaboran simultnea o su cesivamente en la realizacin de un mismo acto. Uno de los ejemplos ms tpi cos es el refrendo ministerial que materializa la participacin en el mismo acto del jefe del Estado (rey, presidente) y de gobierno (primer ministro) o de determina dos miembros del gabinete o gobierno; tambin puede referirse a este caso la aprobacin de la ley por dos cmaras con atribuciones similares. 5) Un rgano tiene el poder de aprobar el acto realizado por otro rgano, bien absolutamente, bien obligndole a examinar de nuevo el contenido del acto o a aprobarlo con condiciones especiales. Es el que se denomina derecho de "veto", atribuido normalmente al jefe del ejecutivo sobre los actos del legislativo, que obligan a las asambleas a una nueva deliberacin y exigen la aprobacin del acuerdo por una mayora especfica. Aclara Bidart Campos que, en el orden de la realidad, se suele hablar de un "equilibrio inestable", porque tanto en unos sistemas como en otros, un rgano asume siempre la preponderancia, e inclina la balanza del equilibrio a su favor. Asimismo, le interesa mostrar que el rgimen de partidos tambin frustra, en parte, el propsito de la tcnica divisoria, cuando ms de un poder son copados o diri gidos por hombres de un mismo partido que responden a la nica voluntad de este ltimo.

Por supuesto que no se trata de una regla rgida, sino de un criterio prctico
y flexible de plstica y variada adaptacin al genio de cada pueblo y a la mar cha de su historia (por ejemplo, las formas de gobierno parlamentaria y presiden

cialista recogen la teora, aunque con matices diferentes). Ella busca evitar la confusin, la reunin de las atribuciones del poder en un solo rgano, pero a la vez la prdida de la unidad de la accin gubernativa, estableciendo una vinculacin de influjo y contrapeso recproco. Tiene, sin duda, sus inconvenientes; mas las consecuencias de la concentra cin son, por lo comn, lamentables, como lo demuestran las experiencias autoritarias y totalitarias del corriente siglo, con el Gobierno prcticamente en manos exclusivas del Duce, del Fhrer o del rgano que ejerce efectivamente el poder poltico en los regmenes marxistas. Ahora bien, insistimos en que la unidad del poder poltico denuncia el error que supone hablar de "poderes pblicos", cuando lo que corresponde es aludir

LA PERSONALIDAD JURIDICA DEL EsTADo

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a "rganos" de que se sirve el Estado para realizar sus "funciones" en el cumpli miento de sus "cometidos". La indivisibilidad del poder estatal se refleja en su ejercicio a travs de una pluralidad de rganos que beben en la misma fuente de autoridad, circulando aqul por la inmensa red del aparato gubernamental pero permaneciendo nico. El poder, entonces, se distribuye entre una pluralidad de rganos, delimitn dose as la competencia de stos. Tal competencia incluye, en los rganos su periores, una funcin principal (en la trada clsica, la legislativa, la administra tiva o la jurisdiccional) que motiva la denominacin del rgano (legislativo, ejecutivo o judicial). Mas tal funcin, en principio, no es nica; no slo porque realiza cada uno de los rganos funciones accesorias (v.gr., el rgano legislati vo desarrolla actividad administrativa, adems de la legislativa), sino porque aun en el cumplimiento de su actividad predominante, suele recibir el consen so de otro (entre nosotros, por ejemplo, las leyes sancionadas por el Congreso son promulgadas y publicadas por el Presidente de la Repblica, quien puede tambin vetarlas). No es correcta, por tanto, la simple y seductora frmula "una funcin, un rgano", pues -como seala Xifra Heras- "la multiforme actividad estatal ... no se puede dividir en sectores bien diferenciados, y los rganos no pue den tampoco desarrollar actividades exclusivas de una funcin pblica. Si bien es cierto que el adiestramiento en una funcin tiende a favorecer la especia lizacin y que, por tanto, todo rgano procura permanecer en lo posible den tro de la rbita de la funcin que le ha sido asignada; no lo es menos que la funcin no est absorbida por el rgano. Puede admitirse incluso que los r ganos aspiran a una relativa independencia en el mbito estatal, que realizan una funcin principal o preponderante a la que dedican la parte ms impor tante de la actividad que despliegan, pero lo cierto es que por razones tcni cas, tradicionales, lgicas, polticas o de urgencia, los distintos rganos parti cipan en el ejercicio de diversas funciones pblicas, y que en ningn momento hay que confundir las competencias de un rgano con la funcin principal que realiza...". En otro orden de ideas, debemos puntualizar que la colaboracin y el con trol recprocos no exigen una absoluta igualdad entre los rganos; por el con trario, pareciera que la eficacia de la actividad estatal requiere la existencia de un rgano preponderante. Sobre lo que antecede existe, en general, acuerdo. Median divergencias, empero, acerca de cul debe ser, de los tres rganos clsicos, el que tenga la supremaca.
Habindose pronunciado locke por la superioridad del parlamento, tambin lo hizo Rousseau, influyendo sobre la ideologa de la revolucin francesa, en tanto Montesquieu estaba ms bien por la ausencia de toda supremaca de un rgano sobre otro.

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Mas en la realidad es dable observar una clara tendencia al liderazgo del rgano ejecutivo, impulsada por mltiples factores y que se traduce en que l tenga la previsin, la sntesis y la direccin general, cumpliendo el rgano le gislativo fundamentalmente una misin de crtica, de control y de aprobacin.
Es una razn de peso para que la realidad sea como es, la circunstancia de que el rgano ejecutivo tiene ms posibilidades de obrar con rapidez y eficacia que las asambleas o parlamentos integrados por numerosos rganos individuos; hay en tonces, sin duda, un decaimiento parlamentario correlativo al crecimiento del rgano ejecutivo, mantenindose por lo comn los rganos judiciales en el plano en que la teora quiere colocarlos, sin sufrir mayores deterioros.

No podemos concluir este tema sin referirnos a la delegacin de funciones, que las Constituciones rgidas suelen prohibir, en forma expresa o implcita, porque mediante ella un rgano que tiene determinada competencia segn la ley fundamental, la transfiere en mayor o menor medida a otro que en virtud de la misma ley no la tiene, alterando as la distribucin constitucional de atribu ciones. Mas, y como seala Bidart Campos, "En la prctica poltica y constitucio nal, las delegaciones han sido, sobre todo ltimamente, harto frecuentes. De all que la doctrina, la jurisprudencia, y las propias Constituciones ms mo dernas, las consientan con algunas limitaciones. Por ejemplo, el parlamento puede delegar su funcin deliberante en el poder ejecutivo, sujeto a las si guientes condiciones: a) fijacin de criterios generales dentro de los cuales debe moverse el ejecutivo -pautas o 'standards', se les llama en Estados Unidos-; b) fijacin de tiempo determinado durante el cual la delegacin puede ejercerse por el ejecutivo; e) mantenimiento del control por parte del parlamento sobre el ejercicio que de la legislacin delegada hace al ejecuti vo; d) posibilidad de que el parlamento reasuma en cualquier momento la fa eultad delegada, etctera". Juan Fernando Segovia ha sealado como causas polticas que provocan u originan la delegacin de facultades legislativas, las siguientes: a) el escaso tiempo del parlamento para tratar todos los asuntos sometidos a su conoci miento y decisin, particularmente por la naturaleza y estructura de las legis laturas; b) la complejidad tcnica de ciertos temas (cada vez ms constantes y numerosos), que requieren que cientficos y expertos complementen, espe cificando, las enunciaciones generales de las leyes; e) la rapidez con que se dan nuevas situaciones o con que se modifican las anteriores, propio de esta era tecnolgica que ha marcado el paso del Estado-legislativo al Estado-admi nistrador; la novedad necesita cierta flexibilidad o discrecionalidad adminis trativa; d) las circunstancias extraordinarias y graves (por ejemplo, las guerras) suelen estar acompaadas de procedimientos legislativos no habituales, pues tales situaciones no consienten la elaboracin de leyes segn los cauces nor males; e) en numerosas oportunidades se hace presente una indispensable poltica de coordinacin de actividades entre los rganos legislativo y ejecu-

LA PERSONAUDAD JURJDJCA DEL EsTADO

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tivo, que permita una valoracin comn de los problemas y sus soluciones; en este sentido: "Debemos reconocer -escribe Jaffe- que la legislacin y la administracin constituyen procesos complementarios ms bien que proce sos opuestos, y que la delegacin representa el trmino y mtodo formales para su mutua cooperacin". En esta lnea, admitiendo la delegacin legislativa (con lmites y controles que contengan los abusos de la tcnica), se orientan los arts. 76, 1 00 inc. 12 y la disposicin transitoria octava de la Constitucin Nacional.

CAPITULO IV FORMAS DE ESTADO Y DE GOBIERNO

l.

Introduccin

A la hora de estudiar estas materias, es menester recordar que -como hemos visto- Estado y gobierno no se identifican. Por ser distintos, y recprocamente irreductibles, han de ser distintas tambin las llamadas formas de Estado y de gobierno. Pensamos, por tanto, que no debe incurrirse en el error --comn a muchas de las clasificaciones propuestas- de confundir entre unas y otras. Por otra parte, consideramos oportuno, al tiempo de clasificar las formas o sistemas de gobierno, no adherir a tipologas cmodas, que tienen el inconve niente de ilusionarnos con una falsa claridad, sobre una realidad compleja. Es lo que, a nuestro juicio, ocurre con la tradicional clasificacin tripartita sis tematizada por Aristteles, que tiene en cuenta el doble punto de vista de los fines (o cualidad) y de la estructura (o cantidad). De acuerdo con sus fines, los gobier nos se distinguen segn persigan el bienestar general o slo el de los propios gobernantes; y por su estructura, segn sean ejercidos por uno, por pocos o por muchos. Ahora bien, segn se persiga el bien comn o' el particular, corresponde distinguir entre formas puras e impuras. Y ambos criterios se combinan, de modo que el gobierno de uno, de pocos o de muchos puede ser puro o impuro, segn su fin. Resulta entonces una clasificacin de formas puras (monarqua, aristocra cia y repblica o democracia) e impuras (tirana, oligarqua y demagogia), que representan una degeneracin de las puras. Y as, por ejemplo, cuando el gobier no del Estado persigue el bien comn, siendo ejercido por una persona, es una monarqua; mientras que si la persona que gobierna lo hace atendiendo slo a su propio beneficio, el gobierno habr degenerado en una tirana. Asimismo, estimamos imprescindible despojar a los vocablos de vetustas versiones (como intentamos hacerlo luego con la expresin "repblica").

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Pues bien, a nuestro modo de ver, la forma o sistema de gobierno atiende slo a este ltimo, y responde a la pregunta cmo se organiza el ejercicio de las atribuciones polticas del poder estatal. La forma de Estado, en cambio, toma en consideracin cmo el poder pol tico se ejerce en relacin con la poblacin y el territorio. As, las formas de Es tado pueden ser democrticas y autoritarias (poder frente a la poblacin), o uni tarias y federales (poder frente al territorio). A continuacin hemos de desarrollar tales conceptos con cierta profundidad en razn de su trascendencia.

11. Formas o sistemas de gobierno 1. Concepto. Reiteradamente hemos conceptualizado al poder poltico como la capacidad del Estado para establecer normas de conducta y obrar a los efec tos del cumplimiento de su fin. Tambin hemos dicho que el poder poltico -en frase de Bidart Campos para realizarse necesita de una inteligencia, de una voluntad, de una fuerza humana que lo concrete, que lo haga efectivo, por lo que aparece entonces el gobierno en sentido amplio que -integrado por los rganos del Estado- actua liza el poder potencial de la sociedad poltica, lo ejerce. Pues bien, con la expresin sistemas o formas de gobierno, hacemos referen cia a la cuestin de cmo se organiza el ejercicio de las atribuciones polticas del poder estatal, concepto que requiere algunas aclaraciones. El poder, en tanto que capacidad, implica atribuciones, esto es, derechos y deberes; as, el Estado tiene el derecho y el deber (la atribucin) de realizar la guerra para la defensa. Entre las atribuciones del poder (siempre ejercidas en principio por rganos del Estado), se distinguen las denominadas "polticas", caracterizadas por ser autnomas y creadoras, de direccin e iniciativa. Son autnomas, por ser incondicionadas en el derecho positivo o limitadas exclusivamente, a veces, por el orden jurdico-constitucional. Son creadoras, porque se ejercen para establecer normas o realizar actos relativos a una materia hasta entonces, en principio, desatendida. Son de direccin e iniciativa, porque reflejan el poder poltico en toda su plenitud, mientras que el ejercicio de las atribuciones no polticas supone sola mente un empleo derivado, subordinado y secundario del mismo poder: los rganos estatales con atribuciones polticas tienen las riendas que guan la marcha del Estado en sus manos y las decisiones que las concretan constituyen para las otras actividades estatales el impulso, la direccin, la coordinacin. Constituyen ejemplos de atribuciones polticas la de declarar la guerra, fijar los principios orientadores en materia econmica, fiscal, agraria, etc., determi-

FORMAS DE ESTADO Y DE GOBIERNO

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nar -expresa o implcitamente- la existencia de una emergencia interna y adoptar los remedios para afrontarla, etctera. Tambin son polticas, a nuestro juicio, las atribuciones de control de actos polticos y de gestin de los rganos con atribuciones polticas (v.gr.: el "jui cio poltico"), pues si "lo controlado" es poltico necesariamente tambin lo es "lo controlante". Pues bien, el derecho constitucional positivo comparado exhibe que las normas fundamentales de los distintos pases en unos casos distribuyen las atri buciones polticas del poder entre varios rganos constitucionales, mientras que en otros las concentran en un solo rgano, el cual, consecutivamente, monopo liza las actividades de impulsin y decisin. Se dan, entonces, distintas maneras de organizar el ejercicio de las atribu ciones polticas del poder; es decir, en nuestro concepto, diversos sistemas o formas de gobierno. Pero debemos destacar muy especialmente que la doctrina no es pacfica sobre esta cuestin.
No es exagerado decir que existen casi tantos conceptos y criterios, para clasifi car las formas de gobierno, como autores se han ocupado de estos temas. Por ello es menester advertir, con Legn, que la cuestin acerca de lo que estrictamente es for ma de gobierno, entendida como problema jurdico, no arranca de las primarias exigencias de la justicia, no viene ordenada directamente por el derecho natural, diferencindose en esto del tema mismo de la necesidad del poder; la determina cin de las circunstancias que guan la opcin entre las maneras de articular la au toridad, est librada a la apreciacin prudencial, con gran dosis de libertad.

2. Clasificacin. Conforme al concepto dado, hemos ahora de ensayar una clasificacin de las formas de gobierno, simple desde el punto de vista didctico. Para ello distinguimos, en primer lugar, entre sistemas de distribucin y de concentracin de las atribuciones polticas del poder. En un segundo nivel, en los sistemas de distribucin es dable observar que todas o la mayora de las atribuciones polticas se titularizan en una asamblea o parlamento -rgano colegiado (a veces complejo, es decir, bicameral), re presentativo y deliberante- y en el genricamente denominado "Poder Ejecu tivo" (tambin "gobierno" en sentido estricto).
Identificndose as, indebidamente como hemos visto, gobierno con los ms altos rganos ejecutivos del Estado. No obstante, en razn de la difusin de esta identifi cacin, hablamos en el texto de gobierno "en sentido estricto" para diferenciarlo del verdadero gobierno, o gobierno "en sentido amplio" como hemos escrito.

Pues bien, tomando por punto de partida las relaciones entre parlamento y "Poder Ejecutivo" o "gobierno", en razn de lo expuesto, debemos distinguir, dentro de los sistemas de distribucin, los casos de equilibrio y desequilibrio institucional (tercer nivel clasificatorio). En cuarto orden, en los sistemas de distribucin con equilibrio institucional, el reparto normativo-positivo de las atribuciones polticas entre la asamblea y el

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gobierno se realiza de tal forma que se establece entre ellos un equilibrio, colo cndoselos en un plano formal de igualdad. Son tpicos, al respecto, el presi

dencialismo y el parlamentarismo puros.


A su turno, en los sistemas de distribucin con desequilibrio institucional, si

bien media igualmente distribucin normativa de atribuciones poi ticas, ella crea entre los recipiendarios un desequilibrio, traducido segn el caso en una supe rioridad de la asamblea (sistema directoria!, parlamentarismo con tendencia a la oligocracia) o dei"Poder Ejecutivo".
A su vez, el desequilibrio en favor dei"Poder Ejecutivo" puede traducirse en

un reforzamiento del gabinete (rgimen de gabinete) o del jefe de Estado (par

lamentarismo con tendencia al presidencialismo, cancillerato, jefatura de esta do reforzada).


Por otra parte, en los sistemas de concentracin no se configura una plurali dad de rganos que compartan las atribuciones polticas del poder, sino que ellas se monopolizan en una institucin, que puede ser unipersonal (monocracia) o pluripersonal (oligocracia). Resumiendo en un cuadro lo dicho:
con equilibrio institucional Parlamentarismo puro Presidencialismo puro Sistema Directoria! Parlamentarismo con tendencia a la Oligocracia en favor del Gabinete (Rgimen de Gabinete) FORMAS
o

en favor de la Asamblea

de distribucin con desequilibrio institucional en favor del Poder Ejecutivo Parlamentarismo con tendencia al Presidenciaen favor del Jefe de Estado Cancillerato lismo

SISTEMAS DE GOBIERNO

Jefatura de Estado reforzada Monocracia

de

concentracin Oligocracia

FoRMAS DE EsTADO

DE GoBIERNO

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Pero esta clasificacin, que de inmediato desarrollaremos con mayor deta lle, requiere las siguientes aclaraciones: a) La formulamos atendiendo a los rdenes normativo-positivos que ofrece el derecho constitucional comparado; pero muchas veces ocurre que la reali dad existencial no marcha conforme a lo requerido por las normas: por ejem plo, si el orden normativo establece una relacin de equilibrio, pero en los he chos hay una real supremaca de un rgano. b) Pueden darse sistemas no fcilmente enmarcables en alguno de los tipos que consagramos.
Lo que se explica porque todo ensayo de generalizacin jurdica tropieza con el escollo de los ingredientes individuales. Adems, el porvenir como el pasado es magnfico depsito de formas de gobierno en espera; lo que slo no debe sorpren der sino que resulta harto comprensible, cuando se pone de relieve la condicin de aqullas como instrumentos al servicio de propsitos humanos insertos en particulares realidades existenciales.

e) Debe tenerse en cuenta que ciertos ordenamientos titularizan el ejercicio


de algunas atribuciones polticas tambin en: - El cuerpo electoral, o parte de la poblacin capacitada para el sufragio (v.gr., referndum). - Organos, a veces judiciales, que ejercitan un control poltico -fundamental mente de los actos- de los otros rganos constitucionales con atribuciones polticas (la a veces denominada "jurisdiccin constitucional"). Con las acotaciones que anteceden, vamos ahora a la consideracin algo ms detallada de la clasificacin propuesta.

111. Sistemas de distribucin En este grupo debemos incluir, en primer lugar, los casos de equilibrio insti tucional que son -reiteramos- el Parlamentarismo y el Presidencialismo puros. 1. Parlamentarismo. Dice Burdeau que el Parlamentarismo, como forma de gobierno, no se caracteriza por la existencia o preponderancia de un Parlamento (pues ello no es una nota exclusiva del mismo), sino por la existencia de un go bierno ministerial responsable ante la representacin nacional (Asamblea), que dirige la poltica del pas con el grado de independencia que esta misin implica. Las notas fundamentales del Parlamentarismo puro son las siguientes: a) Se distingue entre Jefe del Estado y Jefe del Gobierno. El primero es el pre sidente o el monarca, y el segundo el primer ministro. El Jefe del Gobierno es nombrado por el Jefe del Estado y no por el cuerpo electoral, aunque la desig nacin recae en el "leader" del partido victorioso que logre formar mayora parlamentaria.

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En este sistema, generalmente se sostiene que el denominado "Poder Ejecu tivo" se divide entre el Jefe del Estado (polticamente irresponsable y con atribu ciones predominantemente formales) y el Gabinete, constituido por varios mi nistros y presidido por el Primer Ministro.
Pero tambin hay quien -como Bidart Campos- considera al Jefe del Estado en los sistemas parlamentarios como un rgano extrapoderes, en tanto que rgano que no encajara en el "Poder Ejecutivo" ni en ninguno de los otros "poderes" en la trada clsica, aunque est en relacin con los mismos.

b) Como ya anticipramos, el Jefe de Estado es polticamente irresponsable frente al Parlamento o Asamblea, irresponsabilidad que se halla compensada por la responsabilidad de los ministros, que deben dimitir cuando pierden la confianza del Parlamento.
En el Parlamentarismo republicano, el Jefe del Estado es inamovible en el car go durante el perodo fijado para la duracin de su mandato.

El refrendo ministerial hace que la mayora de las atribuciones del Jefe del Estado sean meramente tericas, pues de hecho las ejercen los ministros.
En rigor, cuando el Jefe del Estado convoca y disuelve el Parlamento o Asam blea, sanciona las leyes, nombra al Primer Ministro y a su equipo, no hace sino confirmar las resoluciones que le presenta su Gobierno o las decisiones que adop ta el cuerpo electoral.

e) Los ministros integran un rgano colegiado -el Ministerio, Gabinete o


Consejo de Ministros- al que se denomina Gobierno; de ah que el Primer Ministro sea el "Jefe del Gobierno" del cual es miembro.
El Jefe del Gobierno, en el Presidencialismo, tiene "su" Gabinete. El cargo de Primer Ministro comenz en el siglo XVIII, como primus nter pares con relacin a sus colegas del Gobierno, aumentando progresivamente su autoridad al punto que ya Dicey escriba que "Si hay una persona en cuyas manos est emplazado el poder del Estado, no es el Rey, sino el Primer Ministro".

d) El Gabinete es designado por el Jefe del Estado (aunque suele ser el Primer Ministro -o Presidente del Consejo- quien propone al Jefe del Estado los nombres de los restantes miembros de su equipo). Pero es necesario que el Parlamento acepte el Gobierno designado por el Jefe del Estado, pues esta de signacin debe responder a la orientacin poltica y a las exigencias de los partidos o grupos que forman mayora parlamentaria. e) Median entre Gobierno y Parlamento igualdad terica, colaboracin y medios de accin recprocos (fundamentalmente la responsabilidad ministerial y la facultad de disolucin). El Gabinete necesita la confianza del Parlamento y, cuando no goza de ella, debe dimitir, lo que sucede cuando se rechaza una cuestin de confianza planteada por el Gabinete al Parlamento o prospera una mocin de censura interpuesta por los miembros de la Asamblea. Esto es lo que normalmente ocurre pero cuando el Gabinete estima que su actitud -pese a no tener la confianza de la Asamblea- es conforme a las as piraciones y conveniencia del pueblo, puede pedir al Jefe del Estado la diso-

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lucin del Parlamento, situacin frente a la cual corresponde al cuerpo electo ral resolver el conflicto planteado. En definitiva, como expresa Bidart Campos, "en tanto el parlamento puede obligar a dimitir al gabinete -por voto de censura o desconfianza que traduce la efectivizacin de la responsabilidad poltica que el segundo tiene ante el primero- el parlamento puede ser disuelto (en sus dos cmaras o en una) por el jefe del Estado; con ello se restablece el equilibrio: el parlamento controla al poder ejecutivo y puede hacerlo caer, pero el jefe del Estado -no el jefe del Gobierno- puede disolver el parlamento".
Es menester aclarar que la responsabilidad poltica puede ser individual o co lectiva, pues la negativa de la confianza o la mocin de censura por parte del Parlamento puede ser respecto de todo el Gobierno o de alguno de sus miembros, determinando la obligacin de dimitir del Gabinete en conjunto o del miembro del mismo de que se trate.

Otros modos de accin recproca son: -Del Gabinete sobre el Parlamento a travs de la participacin de los minis tros en sus sesiones y en las tareas legislativas. -Del Parlamento sobre el Gabinete mediante la intervencin de aqul en las funciones de ste en forma de interpelaciones, preguntas, comisiones de en cuesta y por su influencia en la designacin de los miembros del Gabinete. La precedente es la caracterizacin tipo del Parlamentarismo puro, defini do por Hauriou como sistema de gobierno "a base de rgimen representativo
y de separacin flexible de poderes, en la cual se establece una colaboracin

continua entre el poder ejecutivo y el poder legislativo, por intermediacin de un rgano ejecutivo, que es el Consejo de Ministros, que comparte con el Jefe del Estado la direccin del Gobierno, pero que no puede gobernar, sino ase gurndose la confianza continua del Parlamento, ante el cual es polticamente responsable". Sabido es que el sistema de gobierno parlamentario tuvo origen en Inglaterra.
El Parlamentarismo no es un producto racional, sino el fruto de la historia constitucional inglesa donde, con el fin de permitir acuerdos entre el Rey y el Parlamento, se cre el Gabinete como ministerio personal del Rey que actuaba como rgano de vinculacin, evolucionando a instrumento del Parlamento y, lue go, del partido mayoritario. El Parlamentarismo fue receptado en definitiva en Bl gica en 1831, se fue consolidando gradualmente en Francia de 1814 a 1840, en Italia en 1848 y posteriormente en la mayora de las monarquas europeas, adap tndolo Francia a la repblica en 1875.

De las islas pasa al continente europeo, durante el siglo XIX y principios del XX, aunque corrientemente alterado con la introduccin de caracteres que no se revelan uniformemente en todos los parlamentarismos.
Por ejemplo, en Inglaterra los ministros deben ser miembros de la mayora parlamentaria, mientras que en Francia tal preceptiva no existe; en los pases que han adaptado el sistema parlamentario a la forma republicana, vara el modo de

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eleccin del Jefe del Estado: as, mientras en Italia la eleccin la hace un Parla mento reforzado por electores extraos al mismo, en la Constitucin alemana de
1919 la eleccin de aquel funcionario era popular directa, etctera.

2. Presidencialismo. Los principios fundamentales que definen el sistema de gobierno presidencial pueden esquematizarse del siguiente modo: a) El Presidente de la Repblica es, a la vez, Jefe del Estado y del Gobierno, lo que contribuye a acentuar la trascendencia de aquel rgano, que rene importantsimas atribuciones.
Ha dicho Taft, refirindose al Presidente de los Estados Unidos, que como titu lar de la Jefatura del Estado, le corresponde representar y encarnar al pueblo nor teamericano, con toda su dignidad y majestad. Si en las monarquas constitucio nales se suele decir que "el rey reina, pero no gobierna", en el Presidencialismo el Presidente, como Jefe del Estado, reina, y como Jefe del Gobierno, gobierna. Sus atribuciones son difciles de resumir, por su amplitud y variedad, razn por la cual, a simple ttulo enunciativo, recordamos la de iniciativa, de veto, de di reccin de la poltica exterior, reglamentaria, de jefatura de las fuerzas armadas, de indulto y conmutacin de penas, etc.; es decir, se trata de atribuciones no slo para ejercer funciones administrativas, sino tambin vinculadas a las fun ciones legislativa y judicial.

b) Predomina el criterio segn el cual el denominado "Poder Ejecutivo" es unipersonal, siendo ejercido por el Presidente. Como se identifica Gobierno en sentido estricto con Poder Ejecutivo o con los ms altos rganos ejecutivos del Estado, el Presidente viene a ser, a ms del Jefe de Estado, Jefe del Gobierno.
Junto con el Presidente, y por el mismo procedimiento, suele elegirse el Vicepre sidente, cuya funcin esencial es la de sustituir al Presidente en caso de muerte, dimisin, etc., pudiendo adems presidir una de las Cmaras del Parlamento (Se nado). Pese a que Adams dijo que la funcin del Vicepresidente era la "ms insignifi cante que la mente humana haya podido maquinar", es incuestionable la impor tancia actual del cargo. Donde no existe Vicepresidente, en caso de imposibilidad del Presidente sus funciones son ejercidas provisionalmente por un alto funciona rio poltico que vara segn las Constituciones.

e) No tiene el Presidente el derecho de disolucin del Parlamento, consistente


en la posibilidad de destituir colectivamente a todos los miembros u rganos in dividuos que lo componen, ni el "Poder Ejecutivo" es responsable frente a la Asamblea, en el sentido que deba dimitir cuando pierda la confianza de sta.
El Presidencialismo desconoce la responsabilidad parlamentaria del Gobierno en sentido estricto, y la disolucin de las Cmaras.

d) Los ministros -o secretarios de Estado-- son nombrados y separados li bremente por el Presidente; no constituyen un Consejo de Ministros ni un Ga binete en el sentido parlamentario y sus funciones son esencialmente con sultivas o de asesoramiento, sin poder de decisin, careciendo -reiteramos de responsabilidad poltica colectiva.
En Estados Unidos el Gabinete -desconocido por el texto constitucional tuvo su origen en las reuniones de los jefes de departamento que se iniciaron en la

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poca de Washington, integrndolo esos jefes -que llevan el nombre de secreta rios, a excepcin dei"Attorney General" y dei"Postmaster General"-; los miem bros del Gabinete son designados por el Presidente, con el acuerdo (meramente formal) del Senado, y dependen exclusivamente de aqul, que puede separarlos libremente. Ergo, el Gabinete no es un rgano colegiado ni posee poder de deci sin propio; aunque el Presidente lo rena frecuentemente, no queda vinculado por el parecer de los miembros que lo integran, los cuales no suelen tener acceso al Congreso y nunca son responsables parlamentariamente.

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e) El Presidente es popularmente elegido, directamente (como en la mayor parte de las Constituciones iberoamericanas) o por electores de segundo grado (como en Estados Unidos). Por ello se ha definido al Presidencialismo como el gobierno de un hombre elegido por el pueblo.
Aparte de la eleccin popular directa, y de la indirecta por un nmero restrin gido de electores de segundo grado, existen otros procedimientos, como la elec cin por parte de la Cmara nica o de las dos Cmaras reunidas, o por parte de un Parlamento reforzado por electores extraos al mismo.

Ejemplo tpico de Presidencialismo puro es el que configura y describe la Constitucin de los Estados Unidos. Este Presidencialismo, con variantes en cier tos casos, ha sido adoptado por casi todos los Estados americanos, con la excep cin de Canad -fiel a la tradicin britnica- y algunos casos espordicos de Parlamentarismo (Chile, en 1891) y de Sistema Directoria! (Uruguay, en 1952).
loewenstein distingue tres tipos de organizacin del Presidencialismo en Am rica latina: a) Presidencialismo puro, en los que el Presidente, elegido popular mente en forma directa o indirecta, es el plenipotenciario detentador del Poder Ejecutivo y de los poderes que determinan la poltica. los ministros (Gabinete) son meramente ayudantes y consejeros, quienes, desde el punto de vista estrictamente jurdico, no intervienen en el Poder Ejecutivo, aun cuando en numerosos casos tengan que refrendar los decretos presidenciales; el nombramiento y permanencia en el cargo dependen exclusivamente de la voluntad del Presidente, sin tener en cuenta la mayora parlamentaria. b) Presidencialismo atenuado, en los que el Po der Ejecutivo es ejercido conjuntamente por el Presidente y los ministros, quienes estn organizados constitucionalmente como Consejo o Gabinete. la accin pre sidencial est limitada por el requisito de la efectiva participacin ministerial en las decisiones ejecutivas, sin que, no obstante, sean responsables los ministros, colectiva o individualmente, ante la legislatura. los ministros dependen de la continuada confianza presidencial, y su firma es poco ms que el refrendo oficial de la accin presidencial. Sin embargo, con la participacin de los ministros en el Poder Ejecutivo, se combina una medida, ya que no un control, de influencia parlamentaria. e) Parlamentarismo aproximado, pues en algunos pases se empren dieron reformas constitucionales, que en conjunto comportan restricciones a la influencia del Ejecutivo y reflejan la influencia del Parlamentarismo.

Tambin se ha adoptado este sistema de gobierno por algunos pocos pases ubicados fuera del continente americano y generalmente por la influencia his trica de Estados Unidos sobre los mismos: Liberia, Filipinas, Corea del Sur y la Repblica de Tnez. Debemos destacar que, en el orden de la realidad y en Estados Unidos, "la evolucin de este rgimen ha tendido a desnivelar el equilibrio orgnico en be-

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neficio del Presidente, quien, no obstante la tendencia que a fines del siglo XIX

permita hablar de gobierno congresional (Wilson), en la centuria presente goza mandato" (Xifra Heras).
Interesa destacar aqu la repercusin del partidismo en la contextura real del rgimen Presidencialista, habiendo Duverger trazado un cuadro general al respecto, manejando dos datos primordiales: el sistema bipartidista o multipartidista y la in fluencia de la disciplina de partido sobre los parlamentarios. En caso de "bipartidis mo", puede ocurrir que el Presidente y la mayora parlamentaria sean del mismo partido o de partido distinto (esto ltimo es perfectamente posible, y de hecho ha ocurrido ms de una vez en Estados Unidos). Si existe una rgida disciplina de par tido, el primer supuesto conduce a un marcado predominio del Presidente (dirigente del partido que cuenta con la mayora), que podr decidir la legislacin del Parla mento; pero si los vnculos partidistas son laxos (y esto es lo que ocurre en Estados Unidos), la comunicacin entre Ejecutivo y Legislativo no degenera en la subordi nacin de ste, pues existe la posibilidad de que los miembros del propio partido voten contra los proyectos del Ejecutivo y que en cambio lo hagan a favor los del partido contrario (esto es lo que se ha llamado "votacin cruzada"). Si la mayora y el Presidente son de partidos distintos y existe slida disciplina de partido, se pro ducir la paralizacin del Gobierno en caso extremo, y siempre habr una inten sificacin de la separacin de poderes. Si, por el contrario, se trata de partidos flexi bles, todo quedar normalmente en un aseguramiento de la separacin, sin perjuicio de que para algunos proyectos el Presidente pueda contar incluso con el apoyo de miembros del partido contrario y consiga as la aprobacin. Si existe un sistema "multi partidista", puede ocurrir que el Presidente cuente con una mayora parlamentaria absoluta de su partido o con una fuerte coalicin que le apoya. En tal caso la situa cin es anloga a una de las posibilidades del bipartidismo: la comunicacin fun cional se acenta. Si el Presidente no cuenta con esa mayora, la separacin de poderes no queda influida por el partidismo; pero se produce otro importante efecto: el in cremento de su autoridad, rgano que, por encima ya del pluralismo partidista, puede decidir en representacin de todo el pas, por el que ha sido elegido. Este incremento de autoridad lleva en s el peligro de que el Presidente, quebrantando la Constitu cin, se convierta ms o menos en dictador.

prcticamente de un poder inmenso, limitado slo por la corta duracin de su

Tambin incluimos dentro de los sistemas de gobierno caracterizados por la distribucin de las atribuciones del poder, las situaciones en que tal distribu cin determina un desequilibrio institucional, con predominio de las Asambleas o del "Poder Ejecutivo". Es caracterstico de la subordinacin de los rganos "ejecutivos" al Parla mento, el sistema directoria!, que analizaremos brevemente a continuacin.
3. Sistema Directoria!. Es tpico de Suiza, por lo que lo estudiaremos en base

a las instituciones de ese pas.


El nombre Sistema Directoria! proviene de la Constitucin francesa de 1795, y se aplica hoy a los pases donde la cabeza del Ejecutivo es un colegio de pocas personas. La precitada Constitucin francesa estableci junto a un Parlamento bicameral, un Directorio de cinco miembros como rgano superior ejecutivo, nombrados por el Parlamento; el sistema acab con el golpe de noviembre de 1799, que conducira al cesarismo napolenico bajo las frmulas de la Constitucin consular de ese mismo ao.

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Suiza tiene una Asamblea Federal, rgano complejo constituido por dos r ganos colegiados: el Consejo Nacional y el Consejo de los Estados, que poseen anlogas atribuciones. El Consejo Nacional representa al pueblo de la Federacin y est constitui do por diputados elegidos por sufragio universal para cuatro aos, a razn de uno por cada cierto nmero de habitantes. El Consejo de los Estados representa a los Cantones; est integrado por 44 diputados, fijando los Cantones que los eligen la duracin del mandato (de uno a cuatro aos), y a razn de dos por Cantn y uno por cada medio Cantn. La Asamblea Federal, "rgano supremo de la Confederacin", tiene compe tencia no slo para el ejercicio de la funcin legislativa, pues tambin realiza actividades polticas, administrativas y jurisdiccionales. Uno de los casos en que los Consejos deliberan conjuntamente, es para la eleccin de los miembros del Consejo Federal, compuesto por siete miembros con mandato por cuatro aos, por lo que se renuevan ntegramente despus de cada eleccin del Consejo Nacional, no pudiendo ser los miembros del Conse jo Federal, al mismo tiempo, miembros de la Asamblea. Tambin la Asamblea elige, entre los miembros del Consejo Federal, Presi dente y un Vicepresidente, por un ao y no reelegibles inmediatamente; pero la Jefatura del Estado y del Gobierno son ejercidas por el Consejo Federal como corporacin, sin perjuicio de que el Presidente del mismo dirija los debates del cuerpo, pueda decidir cuestiones urgentes (sujetas a la aprobacin del Consejo)
y asuntos de importancia secundaria, y representa a la Federacin.

El Consejo Federal est organizado en siete departamentos, adscriptos uno a cada Consejero, si bien las resoluciones emanan del Consejo Federal como rgano colegiado. Es interesante destacar que, a los efectos de mantener la igual dad jurdica entre los Cantones, ninguno de stos puede tener ms de un miem bro en el Consejo. Se advierte, entonces, que si bien la Asamblea Federal nombra a los miem bros del Consejo Federal, en caso de que ste pierda la confianza de aqulla, no deber dimitir (como su duracin est determinada legalmente, no puede ser revocado por la Asamblea). En todo caso, deber el Consejo modificar su poltica, conformndola a la orientacin parlamentaria. Por otra parte, tampoco puede el Consejo Federal disolver la Asamblea.
Se advierte cmo, a diferencia del Parlamentarismo, no existen los caractersticos medios de influencia existencial mutua, o sea, el poder de disolucin y de censura.

En el orden normativo, como hemos visto, la Asamblea Federal ejerce la autoridad suprema de la Confederacin, siendo el Consejo Federal rgano eje cutivo de las decisiones de aqulla, que puede dirigir instrucciones al Consejo Federal y modificar sus decisiones. La Asamblea fija la direccin poltica, y el Consejo Federal est obligado a darle cuenta de su gestin.

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Pero en la realidad, el Consejo Federal ejerce gran autoridad, sobre todo por la extensin que de hecho tienen sus potestades reglamentarias y la frecuencia con que el legislador le ha delegado atribuciones, aun mediante leyes de ple nos poderes. En suma, normativamente la Constitucin de la Confederacin Suiza distri buye las atribuciones del poder de tal modo que coloca formalmente al Conse jo Federal en un plano subordinado al de la Asamblea, pero en los hechos aqul dirige los asuntos pblicos.
Destaca, en suma, el peso poltico del Consejo Federal, cuyos miembros sue len ser reiteradamente reelegidos, y pese a que por lo comn representan varias direcciones partidistas, generalmente colaboran con un sentido de solidaridad que se superpone a las discrepancias. Si bien el Consejo de marras excita ordinaria mente las disposiciones legislativas del Parlamento, debe destacarse que ste le gisla tambin por propia iniciativa, como igualmente la prctica efectiva en el pas de las instituciones de democracia directa.

En Amrica, la Constitucin uruguaya de 1952 imit en alguna medida el sistema suizo, creando un Consejo Nacional de Gobierno integrado por nueve miembros elegidos por cuatro aos, pero no por la Asamblea, sino directamente por el pueblo (cuerpo electoral). 4. Parlamentarismo con tendencia a la oligocracia. En estos sistemas, si bien no existe una total concentracin de las atribuciones polticas del poder (propia de la oligocracia) en el cuerpo legislativo, hay una marcada debilitacin del "Poder Ejecutivo" frente a la Asamblea. Las 111 y IV Repblicas francesas son ejemplo tpico de esta deformacin del Parlamentarismo puro. La Asamblea Nacional que configuraba la Constitucin de 1946 era -se ha dicho- omnipresente y casi omnipotente, con competen cias legislativas, ejecutivas, diplomticas, financieras, jurisdiccionales y hasta constituyentes. Este sistema ha fracasado por su ineficacia: "El parlamentarismo francs de las 111 y IV Repblicas constituye el ejemplo tpico de debilitacin del Gobier no, sobre todo a partir de la Presidencia de Grevy. Durante los 65 aos de la 111 Repblica, Francia vio desfilar ms de cien ministerios y asisti a la completa anulacin de la figura del Jefe del Estado, forzado incluso a dimitir (Millerand)" (Xifra Heras).
ca El desequilibrio entre Gabinete y Parlamento en Francia antes de la V Repbli

(1958), puede resumirse en estas circunstancias, agravadas por el multiparti

dismo, causa de Gabinetes dbiles en razn de necesarias coaliciones: inestabili dad e ineficacia de los Gabinetes, expuestos constantemente a una denegacin de confianza o a un voto de censura; atrofia prctica del poder de disolucin, no ejer cido por las disensiones en el Gabinete por la formacin de mayoras disconformes en el seno del Parlamento.

En los sistemas de distribucin con desequilibrio institucional en favor del "Poder Ejecutivo" incluimos:

FoRMAS DE EsTADO

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5. Rgimen de Gabinete. Como seala tambin Xifra Heras, la evolucin del sistema poltico britnico "ha convertido al Gabinete, dirigido por el Primer
Ministro (leader del Gobierno, de la Cmara y del cuerpo electoral), en el rga no poltico fundamental que dirige la orientacin poltica y determina libremente el final de la legislatura, pues la composicin del Gabinete por miembros de la mayora de la Cmara, junto con la tcnica del bipartidismo, imposibilitan las mociones de censura y los votos de confianza se deciden de antemano". En suma, es el Gabinete el que desempea el papel capital y a quien corres ponde la direccin de la vida poltica del pas. A ello han contribuido, sin duda, las dos guerras mundiales del presente siglo en que Inglaterra particip.
Pieza clave del rgimen ingls de Gabinete es el Primer Ministro. "En Inglate rra --escribe Csar Enrique Romero-, el Primer Ministro es el protagonista de su escena poltica. Es el conductor democrtico de la Nacin y ejerce un verdadero liderazgo. Recurdese a Churchill, y se dar razn a las palabras de Laski, escritas en 1949, relativas a los cambios del rgimen ingls y que reedita Jimnez de Pra ga: 'La ms importante de estas modificaciones es el crecimiento del poder del Primer Ministro. Si hasta 1914 era casi certero caracterizarlo como un primus nter
pares, ahora se coloca en un nivel considerablemente ms elevado, que ninguno

de sus predecesores'. El Primer Ministro ingls ejerce poderes estatales (designa a los dems ministros, coordina la gestin gubernativa, aconseja la disolucin del parlamento, etc.), y poderes extra estatales (como lder del partido mayoritario controla los debates)".

6. Parlamentarismo con tendencia al presidencialismo. En este sistema se


produce un desequilibrio institucional al reforzarse las atribuciones polticas del Presidente de la Repblica o Jefe del Estado. As, la Constitucin alemana de Weimar (1919), asignaba al Presidente -de eleccin popular- atribuciones tales como la de nombrar y destituir al canci ller no obstante contar ste con la confianza parlamentaria, la de veto suspensivo sobre la legislacin del Parlamento, la de un amplio poder normativo, sobre todo para garantizar el orden pblico y la seguridad. La Constitucin francesa de 1958 (V Repblica) refleja -an con mayor intensidad-esta tendencia presidencialista, pues establece una Presidencia de la Repblica dotada de atribuciones polticas realmente extraordinarias.
La Constitucin de la V Repblica, en contraste con la de 1946, gira en torno al Presidente, convertido en la pieza maestra del rgimen constitucional francs, cuyas tareas caracteriza el art. 5 expresando que "vela por el cumplimiento de la Constitucin; asegura, con su arbitraje, el funcionamiento regular de los poderes pblicos y la continuidad del Estado; es el fiador de la independencia nacional, de la integridad del territorio, del cumplimiento de los acuerdos de la Comunidad y de los tratados". Es irresponsable (salvo en caso de alta traicin, en cuyo supuesto es acusado por las Cmaras y juzgado por el Tribunal Supremo de justicia) y pue de disolver la Asamblea Nacional, nombrando al Primer Ministro y, a su propues ta, a los dems miembros del Gobierno. El Artculo 16 lo faculta para el ejercicio de poderes de emergencia, en estos trminos: "Cuando las instituciones de la Re-

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pblica, la independencia de la nacin, la integridad de su territorio o el cumpli miento de sus compromisos internacionales se vean amenazados de una manera grave e inmediata y se interrumpa el funcionamiento regular de los poderes pbli cos constitucionales, el Presidente de la Repblica adoptar las medidas que tales circunstancias exijan, despus de consultar oficialmente con el Primer Ministro, con los Presidentes de las Asambleas y con el Consejo Constitucional. Informa de ello a la nacin por medio de un mensaje. Tales medidas deben estar inspiradas por el deseo de asegurar a los poderes pblicos constitucionales los medios de cumplir su misin en el menor plazo posible".

7. Cancillerato o sistema imperial. Histricamente, se ha dado como forma

de transicin entre el absolutismo y el parlamentarismo. Tuvo vigencia -por cierto que con variantes- en los Imperios Alemn, Austro-Hngaro, Francs de Napolen 111 y Ruso (de ah la denominacin Sistema Imperial). En este sistema, el monarca (irresponsable) nombra y separa libremente a los ministros (y, por tanto, al canciller o primer ministro), sin tener en cuenta las opiniones que dominan en el Parlamento, titularizando la Jefatura del Estado y del Gobierno, siendo los ministros simplemente sus consejeros responsables. Tiene igualmente, con respecto al Parlamento, atribuciones de sancin e iniciativa, e inclusive puede disolverlo cuando ofrece una obstinada hostilidad a los ministros, que no se creen obligados a dimitir por los votos de censura que puedan sufrir en la Asamblea. Bismarck, el clebre "Canciller de Hierro", fue el principal defensor de este Sistema Imperial, dominado por una gran confianza en la accin directa del Jefe del Estado secundado por funcionarios de competencia poltica.
Deca Bismarck que "la historia del Reino de Prusia y del Imperio de Alemania ha demostrado que los Reyes de Prusia tienen ms conciencia de sus deberes y de los destinos del pas que el Parlamento, y que por ello, aunque se debe respetar al Parlamento para que ejerza una funcin de crtica y de orientacin, se debe dejar la direccin de la poltica en manos del Emperador. Adems, el gobierno de un pas es una labor que encierra tantas complicaciones, que slo puede ser dirigido oportunamente por personas que demuestren una especial competencia poltica; y la experiencia -aada- atestigua que aparte de que estos hombres no se en cuentran siempre en los Parlamentos, los Reyes de Prusia han tenido un acierto especial para descubrirlos ...".

8. Jefatura del Estado reforzada. Ejemplo tpico lo constitua Espaa en po

ca de Franco, donde el Jefe del Estado concentraba las ms importantes compe tencias.
Franco diriga "la gobernacin del Reino por medio del Consejo de Ministros", nombrando al Presidente del "Gobierno" a propuesta en terna del Consejo del Reino y uniendo y separando a los ministros a propuesta de este ltimo. la ley Orgnica espaola, entonces, separaba las Jefaturas del Estado y del Gobierno, aunque subordinaba ste a aqul (una de las causas de cesacin en el cargo del Presidente del Gobierno era "Por decisin del Jefe del Estado, de acuerdo con el Consejo del Reino").

fORMAS DE ESTADO
El Jefe del Estado, por otra parte, era:

DE GOBIERNO

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El "representante supremo de la Nacin". Su persona "es inviolable. Todos los espaoles le debern respeto y acatamiento". Quien "ejerce el mando supremo de los Ejrcitos de Tierra, Mar y Aire". Quien "ostenta la jefatura Nacional del Movimiento y cuida de la ms exacta observancia de los Principios del mismo y dems Leyes fundamentales del Reino, as como de la continuidad del Estado y del Movimiento Nacional". A partir de la Ley Orgnica de 1966, las Cortes Espaolas fueron ms verdade ramente "el rgano superior de participacin del pueblo espaol en las tareas del Estado". Antes, su misin principal era "la preparacin y elaboracin" de las leyes; con tal ley evolucion hacia "la elaboracin y aprobacin" de las mismas y, en ambas redacciones, "sin perjuicio de la sancin que corresponde al jefe del Esta do". Pero, segn la ley del30 de enero de 1938, que se declaraba expresamente vigente en forma transitoria, el Jefe del Estado tena "la suprema potestad de dictar normas jurdicas de carcter general". Es interesante destacar la existencia en el rgimen franquista -ahora no vi gente- que analizamos, del referndum, necesario -para derogar o modificar las Leyes Fundamentales-, y facultativo -tratndose de "proyectos de ley tras cendentales cuando ello no sea preceptivo" (y que decida el Jefe del Estado asis tido por el Consejo del Reino). El Consejo del Reino, aclaramos, presidido por el Presidente de las Cortes, te na importantes atribuciones en materia de sucesin, de asesoramiento del Jefe del Estado y, en cuanto a nombramientos, elevaba ternas para la designacin del Pre sidente de las Cortes, del Tribunal Supremo de justicia, del Consejo de Estado, del Tribunal de Cuentas del Reino, del Consejo de Economa Nacional y del Presi dente del Gobierno. Estaba integrado por diecisis miembros, adems del Presi dente, diez de los cuales eran elegidos por las propias Cortes de entre sus miem bros, o sea que stas tenan en el Consejo mayora absoluta. Destacamos, adems, que en la entonces estructura poltica del Estado espa ol, "La justicia gozar de completa independencia. Ser administrada en nombre del Jefe del Estado, conforme a las leyes, por jueces y Magistrados independientes, inamovibles y responsables con arreglo a la ley", correspondiendo al Jefe del Esta do "la prerrogativa de gracia". No se puede comprender el rgimen franquista, sin ponderar los rasgos que llegaron a caracterizar la figura del Jefe del Estado en Espaa y que, segn Lojendio, eran: 1) Exaltacin personal del Jefe o "Caudillo" y su identificacin con el destino histrico del pueblo. 2) Plenitud originaria del poder concentrado en sus manos. 3) Ausencia de un control institucional de su ejercicio, pues el Jefe del Estado slo era responsable ante Dios y ante la Historia. El rgimen se apoyaba en la personalidad "carismtica" de Francisco Franco, quien se enfrent con el gravsimo problema de encontrar frmulas institucionales idneas ante su ineludible desaparicin fsica, sobre la base cierta de que el pres tigio carismtico no se hereda; es por ello que intent -con xito, como lo de muestra la historia reciente- la restauracin de la monarqua con instituciones democrticas.

122

DERECHO PUBLICO IV. Sistemas de concentracin En estos sistemas, segn lo que anticipramos, las atribuciones polticas del

poder son ejercidas por una sola institucin. Si la institucin es unipersonal, estamos ante una monocracia; si es pluriper sonal, ante una oligocracia (gobierno de algunos). 1. Monocracia. Aqu las atribuciones del poder son ejercidas por un indivi duo, monarca absoluto, jefe del Estado, fhrer, dictador, etctera.
A mero ttulo de ejemplo, nos referiremos al sistema de Alemania durante el rgimen nacional socialista: "El Fhrer -escriba Loewenstein- junto con sus subordinados en el gabinete, constituye una nueva entidad poltica, llamada

Reichsleitung. Comprende, concentrada en las manos de un grupo bajo Hitler, la

suma total de todas las funciones ejecutivas, legislativas, administrativas, y si fuera necesario tambin judiciales, las cuales todava estn atribuidas a diferentes rga nos del Estado, simplemente por razones prdicas. La conduccin del gobierno en su totalidad est librada al Fhrer, para quien la acostumbrada divisin del tra bajo entre los diversos ministros es solamente un expediente tcnico: en cualquier tiempo l puede asignar tareas especiales a los jefes de los departamentos".

En la monocracia, en suma, las atribuciones polticas del poder se concen tran en una sola persona a la cual todos los dems gobernantes estn rigurosa mente subordinados: la concentracin de la legalizacin en aquel individuo, y la confusin entre legislacin y ejecucin son hechos notorios, sin que falten tampoco manifestaciones de intervencin en las funciones judiciales. El mon crata emite sus leyes y las ejecuta o las hace ejecutar por individuos que le estn rigurosamente subordinados en todos los aspectos, interviniendo en la funcin jurisdiccional mediante el nombramiento y la remocin discrecional de los jue ces, instrucciones ms o menos veladas a stos, constitucin de tribunales "ad hoc", dictado de leyes con efecto retroactivo, etctera. 2. Oligocracia. En estos sistemas hay concentracin en una institucin pluri personal, frecuentemente una Asamblea.
Puede ser tambin, por ejemplo, una junta militar, pues la esencia de la oligo cracia es la concentracin de las atribuciones polticas del poder en un cuerpo colegiado, que puede no ser un parlamento o asamblea.

Por lo general, modernamente las oligocracias han aparecido luego de la quiebra de regmenes monrquicos, al predicarse la necesidad de concentrar las atribuciones polticas del poder de una institucin (Asamblea) considerada como representativa de la denominada "voluntad nacional".
ci la Constitucin republicana de 1793 (en sustitucin de la monrquica de 1791 ) , Ejemplo tpico de oligocracia lo constituye la Convencin francesa que estable

la cual no lleg a regir, pero la Convencin subsisti monopolizando la legislacin, interviniendo en la administracin mediante sus Comits e inmiscuyndose en la

FoRMAS DE EsTADo v DE GoBIERNo


jurisdiccin (llegando a revocar decisiones judiciales), hasta 1795, cuando se estableci la Constitucin del Directorio; aunque debe destacarse que, cuando Robespierre encabez el Comit de la Convencin denominado de Salvacin Pbli ca, fue el verdadero dueo de la situacin, siendo slo aparente la oligocracia con vencional. El recuerdo del "Rgimen del Terror" es suficiente para reavivar el des prestigio de la oligocracia, fustigada como aniquiladora de la democracia.

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Pero, paradjicamente, han sido tambin antecedente directo de reales Monocracias; anota al respecto Xifra Heras: "Como en la vieja Grecia, durante la Revolucin francesa se comprob que la democracia puede ser tirnica, y que la tirana de muchos precipita el absolutismo de uno. La Asamblea Nacio nal fue el primer paso hacia el triunfo de Napolen".

V. Formas de Estado
1. Concepto. Como ya anticipramos, cuando se analizan las formas de Es tado no se trata de determinar cmo se organiza el ejercicio de las atribuciones polticas del poder estatal, es decir, la manera de concentrar o distribuir en la estr.uctura orgnica del gobierno la competencia poltica, sino el modo en que acta el Estado a travs de su poder con relacin a sus bases humana y fsica. Se exhibe, por tanto, que ac se toma en consideracin no la estructura del gobierno y la competencia poltica de sus rganos, sino otro de los "propios" del orden poltico (el poder) en su actuacin ante los elementos que integran inmediatamente al Estado (poblacin y territorio). En tal orden de ideas, sealamos que la observancia de la realidad del poder poltico, tal como se impone a la poblacin, revela que en ciertos pases la comunidad es pasiva, sometida a una autoridad a la que slo hay que obede cer, en tanto que en otros el pueblo tiene un papel activo en la direccin de los asuntos del Estado (autoritarismo y democracia, respectivamente). Tambin se advierte, en la relacin del poder poltico con el territorio, que en algunas sociedades polticas amplias esferas de actividad gubernativa que dan libradas a unidades locales (Estado federan, mientras que en otras hay un gobierno central que regula todos los aspectos de la actividad del Estado (Esta

do unitario).
2. Autoritarismo. En esta forma de Estado sus miembros tienen un rol mera mente pasivo, siendo tratados como menores, aun cuando la autoridad pudiera comportarse con ellos benignamente.
Conviene distinguir entre "autoritarismo" y "totalitarismo", pues puede existir un rgimen autoritario no totalitario, como totalitarismos que pretenden disimu larse con fachadas democrticas. El punto de partida del totalitarismo es desconocer el principio segn el cual en cada Estado estn todos los hombres, pero no todo el hombre, con la conse cuencia que aqul puede absorber la totalidad del hombre y su actividad social y

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DERECHO PUBLICO
tambin privada, sin normas que limiten su actividad. Si se desea buscar una fr mula que resuma elocuentemente al totalitarismo, quiz no pueda encontrarse otra ms exacta que aquella de Mussolini: "Todo en el Estado, nada fuera del Estado, nada contra el Estado".

Como escribe Ren Coste, dentro de esta forma "Sin pretender abarcar todos los matices, cabe discernir cuatro categoras primordiales: las monarquas de

estilo antiguo, las dictaduras marxistas, las dictaduras fascistas y los regmenes contemporneos de tipo consular. Las monarquas de estilo antiguo tienen a su
cabeza un monarca autcrata, casi siempre hereditario, rodeado de fasto y de un aura religiosa que le confiere un prestigio sobrehumano: monarquas de la antigedad, imperio romano, antiguo rgimen en Francia, imperio napolenico, monarquas de extremo oriente, etc. Las dictaduras marxistas, llamadas del pro letariado, realizan el ms extraordinario dominio de la masa de la poblacin por un pequeo grupo de dirigentes que jams haya registrado la historia. Las dictaduras fascistas, que exaltan la nacin o la raza, pueden desembocar en una expropiacin igualmente absoluta partiendo de una ideologa diferente. En cuanto a los regmenes contemporneos de tipo consular, caracterizados por la reunin de los poderes en las manos del Jefe del Estado, se explican generalmente por la necesidad de una autoridad dinmica y el vaco poltico, debido a la falta de personalidades o tradiciones democrticas... ".
La dictadura fue originariamente en Roma el nombre de una magistratura ex traordinaria que, en el seno del rgimen republicano, se estableca con carcter temporal para solucionar una coyuntura poltica anormal y de urgencia mediante una concentracin de las mximas atribuciones en una persona, sobre todo en casos de guerra o levantamiento interior. El "dictador" era nombrado por uno de los cnsules a instancias del Senado y su misin duraba como mximo seis meses, pasados los cuales, y una vez resuelta la situacin, se haba de volver al normal orden poltico. La dictadura fue durante siglos un baluarte de la Repblica y no condujo a usurpacin de poderes quizs por las siguientes circunstancias: precisas;

1) el

nombramiento del "dictador" se haca con arreglo a frmulas constitucionales arbitrio el mismo dictador;

4) la dictadura se institua siempre en defensa del orden constitucional existente y

2) la existencia de la situacin extraordinaria no poda declararla a su 3) haba estricta limitacin temporal de las funciones;

no con vistas a destruirlo. Pero esta dictadura romana nada tiene que ver con las modernas que mencionamos en el texto, que -como ha anotado Bielsa- "en general surgen con la usurpacin del poder por la violencia ... o con formas de gobierno totalitarias fundadas en la violencia de sus autores, en el soborno de las masas y los recursos de la demagogia". La expresin "regmenes contemporneos de tipo consular" se inspira en el rgimen - Consulado- vigente en Francia entre

1799 y 1804, que sucedi al

Directorio y dio paso al Imperio, en el cual Napolen Bonaparte fue nombrado sucesivamente Cnsul, Primer Cnsul y Cnsul nico y vitalicio, siendo esta lti ma posicin la que le llev a erigirse Emperador.

3. Democracia. Con la advertencia que la expresin democracia es utilizada


con diversos sentidos y alcances, a tal punto que -como expresa Fernndez

FORMAS DE ESTADO Y DE GOBIERNO

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Carvajal- "Se ha creado as en torno al trmino, y consecuentemente en torno al concepto, una ecumnica apariencia de acuerdo, que en realidad encubre y disimula la profundidad de las discrepancias". La democracia ha tenido invocacin ufana en las ms antagnicas realiza ciones del Estado (democracia liberal, democracia socialista, etc.) por ello, importa distinguir la forma de Estado democrtica de los "democratismos" con errneas races y funestas consecuencias. Como seala Schmitt, la palabra de mocracia es una de las ms ambiguas del vocabulario poltico, utilizndosela corrientemente como smbolo de lo bueno y justo, que influye sobre la gente despertando reacciones de adhesin a favor de aquellas instituciones o actua ciones polticas que se creen "democrticas", esforzndose los gobernantes por justificar y reforzar su posicin de poder, llamando a sus pases "libres y demo crticos", o a sus regmenes "democracias populares", manejando la carga emocional de las palabras para ejercer una influencia persuasiva. Pero a la hora de intentar un concepto cientfico de democracia, hay que liberarse de estas prcticas. Hemos de exponer nuestro concepto al respecto, fundado en el Magisterio de la Iglesia, aunque, por cierto, aclarando que en modo alguno pretendemos revestir nuestras propias conclusiones de la autoridad que ella posee.
Ello as, porque somos plenamente conscientes de que -segn advierte el Concilio Vaticano 11- ... podr suceder, como sucede frecuentemente y con todo
"

derecho, que otros..., guiados por una no menor sinceridad, juzguen el mismo asunto de distinta manera", por lo que " ...en tales casos a nadie le est permitido reivindicar en exclusiva a favor de su parecer la autoridad de la Iglesia".

Pues bien, sobre la base de los textos del Concilio Vaticano 11 y de los de sus precedentes, entendemos por democracia la forma de Estado en la que el poder

poltico se ejerce orientado al bien comn y con participacin responsable, li bre y eficaz del pueblo.
Conceptualmente, entonces, la democracia como forma de Estado y con los contenidos que le asignamos, "puede tener su realizacin tanto en las monar quas como en las repblicas", tal como afirma S.S. Po XII en Benignitas et

humanitas.
Ha escrito Luis Snchez Agesta que "Quiz las realizaciones ms estables de la democracia sean las monarquas democrticas" (Inglaterra, Blgica, Holanda, Suecia, Noruega).

Con respecto a la distincin entre monarqua y repblica, basada en Ma quiavelo y considerada fundamental hasta muy entrado el siglo XX, pensamos que las denominaciones respectivas no son ms que meros accidentes, simples ropajes con que se cubre el cuerpo poltico sin afectar directamente su esencia. En efecto, de la monarqua slo se puede decir que consiste en una forma de organizacin poltica en la que existe una persona que lleva un determinado ttulo honorfico -emperador, rey, regente, prncipe, gran duque, etc.- sim-

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bolizado en una corona y un trono. Esto es la monarqua: se define por un ttulo, por un nombre, por un smbolo. Por lo dems, no dice nada, no resuelve nin gn problema poltico fundamental. Es forma vaca, puro nombre. Por otra par te, la repblica no es sino la no monarqua. En realidad -seala Xifra Heras siguiendo a Ruiz del Castillo- es la frmula menos fijada por su contenido y ms adaptable a todas las creaciones de la experiencia, ms propicia al cambio y a la rectificacin. Las aspiraciones de todos los partidos pueden moldearla; es tan indiferente a la sustancia que temporalmente encierra, como el vaso al licor que contiene. La monarqua puede ser democrtica, autoritaria o totalitaria. Suele dividirse a la democrtica en "constitucional", donde el monarca tiene efectivamente ejercicio de poder poltico, y "parlamentaria", donde el monarca acta por medio de ministros que siempre gozan de la confianza de un Parlamento. Rasgo ca racterstico de la institucin monrquica moderna es la herencia, dado que la funcin se conserva en la familia del monarca, transmitindose a su heredero de acuerdo con una ley de sucesin, que vara segn el pas. Tambin la repblica puede ser democrtica, autoritaria o totalitaria. Ahora bien, concebida la repblica de un modo puramente negativo, como la "no monarqua" (tal cual lo hacemos en el texto, en posicin que tambin, entre otros, comparten Jellinek y Kelsen), habr en todo caso que interesarse por cada una de las modalidades concretas que dentro de ese concepto negativo se in cluyen. No obstante, hay quienes insisten en un concepto positivo de la repblica, asignndole ciertos ingredientes como: eleccin popular de los gobernantes; igualdad de los gobernados; responsabilidad de aqullos en el ejercicio de sus funciones; control de los mismos por la opinin pblica; publicidad de los ac tos de gobierno; separacin de los poderes; renovacin peridica de las autori dades; soberana popular; inamovilidad de los jueces; etctera. Como se ve, este camino conduce a un concepto que se confunde --en mayor o menor medida- con el de democracia que estamos explicitando. Para que exista la "sana democracia" a que aluda S.S. Po XII, es menester que el poder poltico se oriente al bien comn, del que ya nos hemos ocupado al analizar la causa final del Estado. Ahora bien, la orientacin al bien comn implica: -Que el poder del Estado debe, en principio, ejercerse segn la regulacin del ordenamiento jurdico-positivo, que ser justo en tanto se adecue a los prin cipios del derecho natural. Sobre el punto, escriba el Pontfice precitado que "una sana democracia fundada sobre los inmutables principios de la ley natural y de las verdades reveladas, ser resueltamente contraria a aquella corrupcin que atribuye a la legislacin del Estado un poder sin freno ni lmites y que hace tambin del rgimen democrtico, a pesar de las contrarias, pero vanas aparien cias, un puro y simple absolutismo".

FORMAS DE EsTADO Y DE GOBIERNO


Reiteramos que todo derecho positivo debe conformarse con el derecho natu ral; de aqu las normas puestas por el Estado que estn en oposicin insoluble con el derecho natural, adolezcan de un vicio original que no puede ser subsanado con el aparato de la mera fuerza. Como ha escrito Alberto Martn Artajo, huelga casi decir que son condenables las doctrinas que establecen la independencia del derecho positivo respecto del derecho natural, mereciendo igual repulsa las tesis segn las cuales la razn colectiva, la fuerza de una mayora numrica, la volun tad del partido prevalente, son la raz nica del derecho y la razn de su fuerza de obligar. "Desde Len XIII ... abundan las declaraciones condenatorias de tales erro res. Para la doctrina catlica, el augusto poder de las leyes humanas, ... proviene de ms alto: proviene de la ley natural y de la ley eterna".

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- La existencia de una real autoridad que efectivamente mande. Dice al res pecto el Concilio, en Gaudium et spes, que debe tenerse en cuenta "el necesario vigor de la autoridad pblica", y agrega que "son muchos y diferentes los hom bres que se encuentran en una comunidad poltica, y pueden con todo derecho inclinarse hacia soluciones diferentes. A fin de que, por la pluralidad de pare ceres, no perezca la comunidad poltica, es indispensable una autoridad que di rija la accin de todos hacia el bien comn, no mecnica o despticamente, sino obrando principalmente como una fuerza moral, que se basa en la libertad y en el sentido de responsabilidad de cada uno".
Hay que tener presente lo ya manifestado cuando hablamos antes del poder poltico del Estado. Ha de quedar claro que la verdadera autoridad y la autntica libertad forman un grupo indisoluble y marchan en pareja, surgiendo el conflicto slo ante la extralimitacin de cualquiera de ellas. "El problema - escribe Francesco Olgiati- de la anttesis sobre autoridad y libertad se impone, cuando esta ltima se transforma en el albedro caprichoso y apasionado de los sbditos, puesto que es una ardua empresa conciliar la voluntad de unos y otros, faltando una base de fusin y un ubi consistan racional y absoluto. La anttesis se afianzara igualmente, cuando la autoridad se inspirase en la voluntad caprichosa y pasional de los go bernantes, puesto que cuando libertad y autoridad estn en funcin de las leyes del ser, condicin de una actividad liberadora cada vez ms amplia y elevada y la autoridad, a su vez, encaja con la libertad, en vez de traducirse en opresin de las libres energas, rompe los vnculos de la pasin bruta".

- La efectiva vigencia de los derechos naturales, pues "Gerente del bien co mn, la autoridad debe, en primer lugar, proteger y garantizar los derechos de los individuos y de las colectividades que comprende. Porque la violacin de estos derechos tiene una repercusin profunda y nefasta en el bien comn que el Estado tiene a su cargo, mientras que, por el contrario, el respeto de los dere chos de cada uno favorece el desenvolvimiento del bien de todos... " (art. 43, Cdigo Social de Malinas).
Recordamos que en cuanto a la estructura ontolgica del hombre, la Filosofa ensea que es un ser racional ordenado a la sociedad, agregando la Teologa que ha sido creado a imagen y semejanza de Dios. Es el hombre un ser racional desde que tiene inteligencia y libertad; por tanto, tambin responsabilidad. Adems, su alma es inmortal porque puede aprehender objetos inmateriales, siendo inmaterial el acto de aprehensin, la potestad aprehensiva y el ser que tiene tal potestad, o sea el alma; siendo sta inmaterial es incorruptible y, por tanto, inmortal. Por otra

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parte, es el hombre un ser esencialmente social o poltico, lo que le es necesario para su conservacin y perfeccin (y de esto deriva la siguiente consecuencia: si no cabe una visin individualista del hombre, por su radical sociabilidad, tam poco cabe una visin individualista de sus derechos). Es el hombre, finalmente, imagen de Dios, por su inteligencia, su libertad, su alma inmortal y sus destinos de gloria eterna. Pues bien, de tal estructura ontolgica del hombre resulta su dignidad; l constituye un verdadero microcosmos, que vale por s solo ms que el universo inanimado; y de esta dignidad se desprenden las siguientes conse cuencias: a) la sociedad es hecha para el hombre y no a la inversa. b) El hombre debe ser agente activo de la vida social. e) Los derechos naturales, que no son sino medios espirituales para cumplimentar los deberes humanos para con Dios, nuestros semejantes y nosotros mismos, de donde la enunciacin de las priorida des genuinas debe expresarse as: orden, deberes, derechos; debiendo destacarse especialmente que las personas normales pueden titularizarlos y que para ser su jeto no es necesario tener conciencia de ellos, la cual en todo caso, ser necesaria para su ejercicio.

-Tambin es menester, para que exista una autntica democracia, que me die participacin responsable, libre y eficaz del pueblo en el ejercicio del poder poltico.
Contenido sustancial de la democracia es la participacin: aqulla exige algu na forma de intervencin por parte de los miembros de la comunidad en el ejerci cio del poder poltico; y existe el "derecho a participar", derecho natural que tiene un deber natural correlativo que le da fundamento. Reiteramos que el hombre debe alcanzar su perfeccin, su bien, su fin confor me a la naturaleza, y ello en la comunidad poltica, porque por precisas que sean sus facultades, sin la sociedad, en la que est llamado a vivir, no puede conservar su existencia ni alcanzar su perfeccin. Si para el cumplimiento del deber del hombre de alcanzar su perfeccin se necesitan las condiciones que abarca el bien comn, debe el hombre contribuir al mismo. Todos, entonces, estamos obligados a contribuir al bien comn, siendo deber de conciencia el cooperar al ordena miento de la sociedad; existe -en frase conciliar- "el deber de aportar a la vida pblica el concurso material y personal requerido por el bien comn", ayudando -segn S.S. Po XII- a conducir "al Estado y su poder al servicio de la sociedad, al pleno respeto de la persona humana y de la actividad de sta para la consecu cin de sus fines eternos". De esta obligacin de los integrantes del grupo poltico de interesarse y colaborar, en distinta medida, y dentro de sus posibilidades, en la gestin del bien comn que a todos concierne, deriva el derecho natural a partici par. Snchez Agesta, para quien la democracia es un rgimen de participacin y control pblico en la accin de gobierno, escribe que la existencia de un orden constitucional de derechos como los de expresin, de reunin, de asociacin poltica, de sufragio, implica cauces de acceso de la accin de los ciudadanos para influir, controlar o participar, en el poder, agregando que "los partidos pol ticos, los grupos de inters, la accin del pblico como opinin, la accin del cuerpo electoral y la representacin son instituciones que abren estos cauces a un proce so fluido de participacin de los ciudadanos en las decisiones polticas del poder institucionalizado".

La participacin debe ser responsable. La democracia sana o verdadera ne cesita capacitar intelectual y moralmente a los ciudadanos, con lo que podrn intervenir prudencialmente en las decisiones polticas.

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En cuanto a la capacitacin, el Concilio destaca que "hay que prestar gran atencin a la educacin cvica y poltica, que hoy es particularmente necesaria para el pueblo, y sobre todo para la juventud, a fin de que todos los ciudadanos puedan cumplir .su misin en la vida de la comunidad poltica", fomentando "el sentido interior de la justicia, de la benevolencia y del servicio al bien comn" y robusteciendo "las convicciones fundamentales en lo que toca a la naturaleza verdadera de la comunidad poltica y al fin, recto ejercicio y lmites de los po deres pblicos", valindose para ello "de los extraordinarios medios de que el gnero humano dispone hoy da" y cuidando de formar "hombres y mujeres que no slo son personas cultas, sino tambin de generoso corazn, de acuerdo con las exigencias perentorias de nuestra poca". Pero particular preparacin requieren quienes se dedican a "ese arte tan di fcil y tan noble que es la poltica", a quienes la Iglesia "alaba y estima" cuando, "al servicio del hombre, se consagran al bien de la cosa pblica y aceptan las cargas de este oficio"; habiendo antes destacado S.S. Po XII que la cuestin de la elevacin moral, de la aptitud prctica, de la capacidad intelectual de stos, es para todo el pueblo organizado democrticamente una cuestin de vida o muerte, de prosperidad o decadencia.

Y slo con tal capacitacin la participacin podr ser prudencial: la pruden


cia evita que la ciudadana atribuya "a la autoridad poltica todo poder excesi vo" y que pida "al Estado de manera inoportuna ventajas o favores excesivos, con riesgo de disminuir la responsabilidad de las personas, de las familias y de las agrupaciones sociales"; lleva a la comunidad a votar "para promover el bien comn" y a cultivar con "magnanimidad y lealtad el amor a la patria, pero sin estrechez de espritu", de suerte que mire "siempre al mismo tiempo por el bien de toda la familia humana, unida por toda clase de vnculos entre las razas, pueblos y naciones". Tambin la prudencia hace que los polticos ejerciten su tarea "con olvido del propio inters y de toda ganancia venal" y que luchen con "integridad moral" contra "la injusticia y la opresin, contra la intolerancia y el absolutismo de un solo hombre o de un partido poltico", consagrndose "con sinceridad y rectitud, ms an, con caridad y fortaleza poltica, al servicio de todos". La participacin debe ser libre. Para que la democracia sea autntica, es menester la efectiva vigencia de la libertad en sentido poltico; es decir, el con junto de derechos-tambin denominados singularmente libertades-cuyo re conocimiento resulta pertinente, habida cuenta de las circunstancias tempo espaciales para la consecucin de los fines autnticos del hombre. Pero no se entiende que slo se trata de declarar los derechos a la vez que 1imitar al Estado, quien debera reducirse a omitir todo dao a aqullos y depararles proteccin suficiente, pues la sociedad poltica debe poner las condiciones para que los derechos o libertades se concreten, y no contemplando al hombre slo en abs tracto, olvidando los organismos sociales en los que naturalmente acta.

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Expresa el Concilio Vaticano 11 que "Es, pues, necesario que se facilite al hom bre todo lo que ste necesita para vivir una vida verdaderamente humana, como son el alimento, el vestido, la vivienda, el derecho a la libre eleccin de Estado y a fundar una familia, a la educacin, al trabajo, a la buena fama, al respeto, a una adecuada informacin, a obrar de acuerdo con la norma recta de su conciencia, a la proteccin de la vida privada y a la justa libertad tambin en materia religiosa", agregando que hay que "facilitar al hombre condiciones de vida que le permitan tener conciencia de su propia dignidad, y respondan a su vocacin, entregndose a Dios y a los dems. La libertad humana con frecuencia se debilita cuando el hombre cae en extrema necesidad, de la misma manera que se envilece cuando el hombre, satis fecho por una vida demasiado fcil, se encierra como en una dorada soledad. Por el contrario, la libertad se vigoriza cuando el hombre acepta las inevitables obligacio nes de la vida social, tomando sobre s las multiformes exigencias de la convivencia humana y se obliga al servicio de la comunidad en que vive".

En suma, la garanta de los derechos es -como dice el Concilio- "condi cin necesaria para que los ciudadanos, como individuos o como miembros de asociaciones, puedan participar activamente en la vida y en el gobierno de la cosa pblica".
Mediando libertad y responsabilidad en la comunidad, podr hablarse de "pue blo" y no de "masa", tal como lo hacemos en nuestro concepto de la autntica democracia. Como escribe Montejano, "Aqu debemos distinguir tres conceptos, a saber: la multitud o pluralidad de seres humanos, si se quiere, el material de que se hace la sociedad; el pueblo, esto es, una cierta caracterstica, una especial for ma de ser de aquella multitud. Por ltimo, la masa, otra especial forma de ser de aquella misma multitud, modo de ser opuesto a lo que entendemos por pueblo, algo as como su degradacin, su corrupcin ". Y S.S. Po XII, en Benignitas et humanitas, se ha expedido en la siguiente forma sobre aquellas dos realidades sociolgicas y polticamente diferentes: "Pueblo y multitud amorfa, o, como suele decirse, 'masa', son dos conceptos diferentes. El pueblo vive y se mueve por su vida propia; la masa es de por s inerte y slo puede ser movida desde fuera. El pueblo vive en la plenitud de vida de los hombres que lo componen, cada uno de los cuales --en su propio puesto y segn su manera propia- es una persona cons ciente de su propia responsabilidad y de sus propias convicciones. La masa, por el contrario, espera el impulso del exterior, fcil juguete en manos de cualquiera que explote sus instintos o sus impresiones, puesta a seguir sucesivamente hoy esta bandera, maana otra distinta". Agrega el egregio Pontfice que "en un pueblo digno de este nombre, el ciudadano siente en s mismo la conciencia de su perso nalidad, de sus deberes y de sus derechos, de su propia libertad unida al respeto de la libertad y de la dignidad de los dems", afirmando adems que de "la exuberan cia de vida propia de un verdadero pueblo se difunde la vida, abundante, rica, por el Estado y por todos los organismos de ste infundindoles con un vigor renovado sin cesar, la conciencia de su propia responsabilidad, el sentido verdadero del bien comn ", y destacando que, por el contrario, el Estado "puede servirse tambin de la fuerza elemental de la masa, manejada y aprovechada con habilidad: en las manos ambiciosas de uno solo o de muchos, reagrupados artificialmente por ten dencias egostas, el Estado mismo puede, con el apoyo de la masa, reducida a simple mquina, imponer su capricho a la parte mejor del verdadero pueblo".

Por ltimo, en la autntica democracia la participacin es eficaz: el ciudada no tiene, expresa la Gaudium et Spes, "posibilidades efectivas de tomar parte libre y activamente ... en el gobierno de la cosa pblica".

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Evidentemente, los momentos cumbres del"gobierno de la cosa pblica" se dan en los perodos constituyentes, por lo que lgicamente debe mediar en ellos la participacin ciudadana, primer contenido de la eficacia, enfatizando el Concilio que es perfectamente conforme con la naturaleza humana la partici pacin ciudadana en la fijacin de los fundamentos jurdicos de la comunidad poltica y en la determinacin de los campos de accin y de los lmites de las diferentes instituciones.
Esto es vlido tanto tratndose del denominado poder constituyente originario como del derivado. "Lo que se dice de un poder constituyente total -escribe Al berto Martn Artajo- hay que aplicarlo tambin a los momentos constituyentes parciales, es decir, cuando se acomete la labor de reforma parcial de los funda mentos jurdicos de la comunidad poltica".

El segundo contenido de la eficacia est dado por la eleccin de los gober nantes (no necesariamente de todos), forma tambin de participacin "en el gobierno de la cosa pblica". Sabido es que la denominada democracia directa, es decir el gobierno del pueblo por s mismo, es una quimera.
La generalidad de los autores coincide en que la democracia directa es im practicable en grado absoluto, sobre todo en las comunidades de cierta importan cia, revistiendo inters poltico slo desde el punto de vista histrico, como forma practicada en la Grecia antigua y en algunas tribus germnicas, aunque en ella por lo general no todas las funciones del gobierno quedaban a cargo de las asambleas populares, sino slo las fundamentales, especialmente en el orden legislativo, correspondiendo las dems a personas u rganos determinados, en los que parti cipaban nicamente los ciudadanos en el pleno goce de sus derechos, y no la parte del pueblo representada por las mujeres, los nios y los esclavos.

A ello se oponen inconvenientes e imposibilidades de todo gnero, por lo

que la democracia ms comnmente practicada, porque de ordinario es la nica practicable, es la indirecta, en la cual el pueblo elige a los gobernantes segn las conveniencias, en el cuadro de la ley del Estado y por un tiempo limitado.
Pero aqu hay slo designacin del gobernante. S.S. Len XIII, en Diuturnum illud, escribi al respecto que "muchos de nuestros contemporneos, siguiendo las huellas de aquellos que en el siglo pasado se dieron a s mismos el nombre de filsofos, afirman que toda autoridad viene del pueblo, por lo cual los que ejercen el poder no lo ejercen como cosa propia, sino como mandato o delegacin del pueblo, y de tal manera que tiene rango de ley la afirmacin de que la misma voluntad que entreg el poder puede revocarlo a su antojo. Muy diferente es en este punto la doctrina catlica, que pone a Dios, como el principio natural y nece sario, el origen de la autoridad poltica", afirmando que con la "eleccin se desig na al gobernante, pero no se le confieren los derechos del poder. Ni se entrega el poder como un mandato, sino que se establece la persona que lo ha de ejercer". En este orden de ideas S.S. Juan XXIII, en Pacem in terris, luego de insistir en el origen divino del poder, agrega que "del hecho de que la autoridad proviene de Dios no debe en modo alguno deducirse que los hombres no tengan derecho a elegir los gobernantes de la Nacin... De aqu que la doctrina que acabamos de exponer pueda conciliarse con cualquier clase de rgimen autnticamente demo crtico". Coincidentemente, expresa al respecto el Concilio Vaticano JI que "Es,

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pues, evidente que la comunidad poltica y la autoridad pblica se fundan en la naturaleza humana, y, por lo mismo, pertenecen al orden previsto por Dios, aun cuando la determinacin del rgimen poltico y la designacin de los gobernantes se dejan a la libre designacin de los ciudadanos". En definitiva: en el seno de la democracia, el poder no tiene su origen primario en el pueblo como no lo tena, en las monarquas autoritarias, en el monarca. Se basa en la autoridad divina, inscripta en la naturaleza humana que -reiteramos- asegura el respeto de la autoridad, la libertad de las personas y la seguridad de las relaciones sociales. Los miembros de la comunidad tienen atribuciones de designacin, participacin y control.

Hay otras formas de participacin que hacen que ella sea autnticamente eficaz, algunas ineludibles. Una de stas es el debido proceso que -como se ala Gordillo-"tiene tanta antigedad como el hombre, a estar a lo que expre s en 1724 una corte inglesa en el famoso caso del Dr. Bentley: 'hasta Dios mismo no sentenci a Adn antes de llamarlo a hacer su defensa', y que implica intervencin en la formacin de la voluntad estatal". Otras formas de intervencin en la formacin de la voluntad estatal, pueden ser la iniciativa y el referndum, aplicaciones parciales del sistema de democra cia directa. Por otra parte, es tambin ineludible la posibilidad de impugnar la voluntad del Estado, interviniendo as en la nueva decisin que se reclama. Recordamos al respecto que puede ocurrir que la actividad estatal no se cia al derecho positivo, violando las normas jurdicas, desconociendo o perturbando los dere chos de las personas o asociaciones intermedias, alternativa ante la cual surge la pertinencia de fijar un adecuado control de los actos estatales que permita el examen de stos para precisar si se adecuan al orden legal vigente o, de lo con trario, restablecer el imperio de la juridicidad con beneficio para el bien co mn. El control puede llevarse a cabo por procedimientos muy diversos, pero lo esencial es consagrar una apreciacin para restablecer, en su caso, el impe rio de la juridicidad, concretando la posibilidad de una efectiva y activa parti cipacin en el gobierno de la cosa pblica. Es por lo que antecede que el Concilio afirma: "Para que la cooperacin ciudadana responsable pueda lograr resultados felices en el curso diario de la vida pblica, es necesario un orden jurdico positivo que establezca ... la pro teccin eficaz e independiente de los derechos".
Interesa aqu una breve referencia al procedimiento y al proceso administrati vos. El procedimiento administrativo -que puede conceptualizarse como el siste ma de normas y principios que regula la intervencin de los interesados en la pre paracin e impugnacin de los actos de administracin en sede administrativa es necesario en cualquier forma de Estado, pues asegura la legalidad objetiva de la actividad en trato. En efecto, en los autoritarismos proporciona a la autoridad cen tral un medio de controlar la conducta de sus subordinados y de evaluar y por tanto mejorar la forma en que la poltica de la autoridad central, por desptica que sea, se lleva a cabo. Pero un adecuado procedimiento administrativo es esencial en la democracia, donde la orientacin del ejercicio del poder poltico al bien comn exige proteger

FORMAS DE ESTADO Y DE GOBIERNO


y garantizar los derechos de las personas, actualizando la justicia en todas las actividades estatales, incluida, por tanto, la administrativa, desde que la autntica eficacia y eficiencia administrativas no estn nunca divorciadas de aqulla.
Y es tambin ineludible en la forma de Estado que nos ocupa la justiciabilidad

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del propio Estado; es decir, que ste sea tambin pasible de juicio, o justiciable. Es exigencia mnima de un verdadero Estado de derecho que pueda el Estado ser llevado a un proceso, o juicio judicial, el cual implica necesariamente, como institucin destinada a satisfacer en justicia pretensiones: a) desconocimiento de lo justo (conflicto o falta de certeza); b) procedimiento o trmite que asegure la audiencia o intervencin de los interesados para ser odos y probar sus pretensio nes; y e) sentencia propiamente dicha, esto es, decisin final que dirime el conflic to o da certeza a la situacin ambigua, emanada de un rgano independiente e imparcial. El proceso que el Estado debe instrumentar para administrar justicia, tambin debe alcanzarlo; y particular relevancia reviste el proceso administrativo, o juicio judicial de la actividad administrativa, que habilita la concrecin de la jus ticia de la funcin administrativa, haciendo tal proceso administrativo a la esencia del sistema democrtico -proceso que implica la imparcialidad e independencia del tribunal respecto del rgano ejecutor-, como instrumento para promover la vi gencia de la justicia y el destierro de la ilegalidad, actualizando el recto orden entre la autoridad y la libertad.

Como se vincula con "la proteccin eficaz e independiente de los derechos" lo relativo a la distribucin de la competencia estatal -desde que, como he mos visto, es un procedimiento o tcnica actualmente insustituible para la tute la de la libertad y la eficacia prctica de la actividad estatal, evitar la concentra cin de las atribuciones en un solo rgano- la democracia supone a nuestro juicio un orden poltico institucional que consagre la denominada divisin de poderes, a la que antes nos hemos referido. En cuanto a los cauces de la participacin, sealamos que la persona puede participar en la vida pblica individualmente o por medio de personas colecti vas o asociaciones, destacndose entre stas los partidos polticos, los sindica tos y las asociaciones patronales.
La existencia de los partidos polticos parece unida a la de la democracia. La promocin de la unidad que exige el bien comn debe conciliarse con la plurali dad de los partidos polticos, siendo hasta la fecha el partido nico el instrumento de autoritarismos o totalitarismos. Pero los partidos deben respetar las exigencias del bien comn, la diversidad y el juego limpio y libre entre ellos, siendo la tole rancia una caracterstica del espritu democrtico que, por ende, debe tener vigen cia en sus relaciones. En cuanto a las otras asociaciones, trtese de sindicatos obreros o asociaciones patronales, de agrupaciones profesionales o sociales, escriba S.S. Po XII: "Sin duda alguna, la enseanza de la Iglesia recomienda la existencia en el seno de la nacin de algunos cuerpos intermediarios que coordinen los intere ses profesionales y faciliten al Estado la gestin de los asuntos del pas. Sin embar go, 'osaran, tal vez, lisonjearse de servir a la causa de la paz interna aquellas organizaciones que, para tutelar los intereses de sus miembros, no recurriesen ya a las armas del derecho y del bien comn, sino que se apoyasen en la fuerza del nmero organizado y en la debilidad de los dems?'. Tambin aqu se exige el mismo sentido cristiano de no buscar el propio inters en el servicio, de respetar los deberes de justicia y de caridad. Y si los responsables de estos organismos no

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saben ensanchar sus horizontes hacia perspectivas nacionales, si no saben sacrifi car su prestigio y eventualmente su ventaja inmediata al leal reconocimiento de lo que es justo, mantienen en el pas un estado de tensin nociva, paralizan el ejer cicio del poder poltico y comprometen, finalmente, la libertad de aquellos mis mos a quienes pretenden servir". En suma, estos grupos revisten una gran impor tancia para los miembros de la comunidad, deparndoles con frecuencia un medio de participar, directa o indirectamente, en la vida pblica; pero es claro que estos cuerpos no deben ni impedir ni entorpecer la labor del Estado en tanto que guar din del bien comn. Todo este pluralismo lleva a la necesidad de admitir la oposicin y la negocia cin, ya sea entre los grupos entre s, ya sea entre ellos y quienes ejercen el poder; siendo muy importante destacar que, en sus justos lmites, la oposicin es la posi bilidad de una autntica participacin.

Para concluir: la valoracin de la democracia corresponde al profundo aliento humano de libertad y de superacin, individual y colectiva. El Concilio Vatica no 11 ha sealado la necesidad de crear las condiciones necesarias para estable cer y fomentar la participacin responsable, libre y eficaz de "todos los ciuda danos, sin discriminacin alguna y con perfeccin creciente". "Mussolini -ha escrito Legn- alguna vez asever que la democracia es un lujo. Exacto, siempre que se entienda que es un lujo tambin la educacin, la cultura y el progreso del pueblo. Vale la pena esforzarse en alcanzarlo", y superar sus no depuradas realizaciones y los regmenes que no la traducen adecuadamente.
Se ha sealado con acierto que el profundo cambio producido en la dinmi ca del poder en los ltimos aos, se manifiesta sobre todo en el desplazamiento de los poderes de decisin desde las instancias representativas de los ciudadanos a los centros burocrticos administrativos. En efecto, es evidente que tales centros, por lo general, proyectan las leyes y las polticas pblicas, a la vez que un programa legislativo depende de cmo se lo administre, ms habida cuenta de la permanencia y continuidad que caracteriza a aqullos, lo que ha llevado a Friedrich a llamar a la burocracia "meollo del gobier no moderno", mecanismo annimo e impersonal que realmente planea la accin y adopta las decisiones. Se advierte a la vez, la presencia viva e innegable de los grupos sociales a los que nos hemos referido anteriormente. Careciendo stos, frecuentemente, de una cosmovisin poltica integral; siendo frecuente que, desde la ptica exclusiva de sus intereses sectoriales, pretendan influir sobre las decisiones polticas, constitu yndose en factores de poder, sin asumir ningn tipo de responsabilidad institu cional por los efectos de las decisiones adoptadas como consecuencia de la pre sin en defensa de sus intereses. Por todo ello es que se postula la denominada "democracia administrativa", la cual implica una ms intensa, sistemtica e institucionalizada participacin ciu dadana en las estructuras del aparato burocrtico y en los procesos de sus decisio nes, a la vez que agrupaciones intermedias --que, aunque desorbitadas a veces, ponen una nota de sinceridad en la trama compleja de las fuerzas sociales en ten sin, al extremo que para Friedrich constituyen, junto con la prensa, "la opinin pblica viva", en demanda de expresin autntica- gestionen cometidos admi-

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nistrativos realizando sus propios fines sectoriales en una dinmica "infrains titucional". Se trata, en suma, que los administrados participen con responsabili dad y eficacia en todos aquellos campos de la actividad administrativa en que se dispone o gestiona en materia de educacin, profesiones, transportes, sanidad, vivienda, riqueza pblica, etc. Se entiende que esta "democracia administrativa" permite o puede permitir, por un lado, que el Estado no se cierre en la soledad de su burocracia, viabilizando y asegurando la participacin de los propios interesa dos en la adopcin de decisiones administrativas que los afecten y, por otro, apro vechar la estructura organizativa de las organizaciones intermedias, reduciendo la excesiva burocratizacin e incorporando aqullas a la dinmica institucional con las consecuentes responsabilidades, a la vez que economizando al Estado esfuer zos y medios. Ahora bien, "Si esa participacin -segn escribe Barra- supone la presencia de la entidad intermedia en entes u rganos de la Administracin Pblica (centra lizada o descentralizada), de tal manera que aqulla acte en el cumplimiento de determinado cometido junto a rganos administrativos especficos, nos encontra remos frente a una actividad de

'congestin administrativa'. Si, en cambio, la ges 'autogestin administrativa"'.

tin materialmente administrativa es llevada a cabo en forma exclusiva por la entidad intermedia, sta ser una actividad de

4. Los partidos polticos. Tan especial resulta en la vida poltica contempo rnea la existencia del partido, que hasta se considera que es elemento indis pensable no solamente de la democracia, sino tambin de cualesquiera forma de autoritarismo; y en este ltimo sentido es aleccionadora la experiencia de la Alemania de Hitler, de la Italia de Mussolini y de la Rusia comunista. Ha escrito Burdeu que, en general, los partidos polticos son un fenmeno tan antiguo como la sociedad. Es que -como anota Legn- en todo tiempo, en variados lugares y bajo circunstancias dismiles, encuntrase siempre algn cauce abierto para el fluir de las opiniones con alcance poltico, mediante la formacin de ciertos grupos, banderas, asociaciones; y antes de toda organiza cin peculiarmente especializada para traducir las inquietudes y los intereses, notorias diferencias o polarizaciones, de base racional o pasional, conmovie ron muchas veces las colectividades y en oportunidades las desgarraron.
Advierte Pascal Arrighi que los partidos se han manifestado sobre todo all donde la vida poltica fue activa: la historia de la Repblica romana, de la Italia del Rena cimiento, el desarrollo del Estado ingls y de la Unin norteamericana no se expli can sino a travs de la lucha de los partidos polticos, y durante la revolucin fran cesa gravitaron los clubes. Ha sealado Bryce que los partidos brotan de diferentes modos: ya de diferencias religiosas, ya de adhesin a dinastas o jefaturas, ya de diferentes doctrinas polticas, agregando que ntimamente todo partido vive y sub siste merced a los principios de simpata, imitacin, competencia y lucha. En lo tocante a este ltimo aspecto, conviene recordar a Alberdi, cuando escriba: "...la divergencia de opiniones, lejos de ser un mal, es un sntoma favorable, si ella se manifiesta por la discusin desarmada. El mal no reside en la divisin de parece res, sino en el modo de conducirlos; los hombres civilizados no se matan por la razn de que no entienden; los brbaros, los hombres de atraso, se dan de balazos porque no piensan del mismo modo. Luchar, pero luchar dentro de la ley, luchar sin armas y sin sangre, es toda la vida de libertad".

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Pero el partido contemporneo, como grupo poltico organizado y manifies to que elige candidatos y se presenta a la lucha electoral con la esperanza de conquistar eventualmente el poder, constituye un fenmeno relativamente re ciente que no se ha definido con claridad hasta el siglo XIX.
Escriba Domingo Faustino Sarmiento, en 1878, antes que Bryce publicara su "American Commonwealth" (1888), considerado como que contiene la primera exposicin de la teora de los partidos polticos, que "todas las instituciones mo dernas que reconocen la libertad y la igualdad de derecho de las opiniones pol ticas, tienen por base los partidos, que son simplemente la organizacin que se dan las ideas en grupos y aglomeraciones de voluntades, para concurrir a hacerlas prevalecer en la direccin de los negocios pblicos". Bryce, por su parte, deca que "el espritu y la fuerza de los partidos han sido tan necesarios para el funcio namiento de la mquina gubernativa como el vapor para la locomotora o, lo que es lo mismo, para cambiar la comparacin, la asociacin y la organizacin de los partidos son para los rganos del gobierno, lo que los nervios para los msculos, tendones y huesos del cuerpo humano. Transmiten la fuerza motriz, indican las direcciones en que han de moverse los rganos".

La razn de esta "originalidad poltica" del mentado siglo se encuentra en la extensin del sufragio hasta su difusin en el sufragio universal, y en el auge del parlamentarismo; toda la tcnica electoral -seala Bidart Campos- necesita hoy de los partidos para ordenar la propaganda, para proponer los candidatos, para escoger al personal gobernante, opinando Posada que se han hecho ine vitables en todo rgimen de base electoral. En lo que respecta a la valoracin de los partidos, cobra en este asunto ma yor vigor la diversidad de opiniones, tan frecuente en poltica, desde las crticas detractoras hasta las que defienden a ultranza. Se los ha considerado como contrarios a la unidad del Estado; como opues tos a la naturaleza del hombre y de la sociedad; se los ha comparado con los filibusteros que despliegan falsas banderas y con los trtaros que pillan los ba gajes; etctera. Pero tambin se ha dicho, por otra parte, que la existencia de los partidos resulta de la misma esencia de las instituciones democrticas; se los ha juzgado como indispensables doquier el ciudadano tiene el derecho y el deber de ex presar su pensamiento y de obrar; como imprescindibles en un rgimen de opinin pblica.
En tanto Rivanera Carls los considera como "ajenos a la mtica ideolgica democrtica en la que vanamente buscan justificarse"; Kelsen asevera que el Esta do democrtico es un Estado de partidos y que slo por ofuscacin o dolo puede sostenerse la posibilidad de la democracia sin partidos polticos. Washington no los crea necesarios, ms an, los tema. Y Duverger anota que todo gobierno es oligrquico por naturaleza, pero el origen de los oligarcas y su formacin -que determinan su accin- pueden ser diferentes: un rgimen sin partidos asegura la eternizacin de las lites dirigentes (por nacimiento, dinero o funcin), y la significacin ms profunda de los partidos es que tienden a la crea-

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cin de nuevas lites, concluyendo en que hay que reemplazar la frmula "go bierno del pueblo por el pueblo" por la de "gobierno del pueblo por una lite sa lida del pueblo".

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En suma, frente a crticas poderosas se alzan defensores de alta alcurnia. Mas es indudable que, en la actualidad, en general son cauces de participacin ciu dadana en la vida pblica. Decimos en general, porque "Tambin el Estado totalitario tiene 'su' partido; pero ste no posee la estructura ni posibilita los altos fines que cumplen -o mejor, que 'deben cumplir'- aqullos dentro de una organizacin poltica que otorgue a la dignidad de la persona humana y sus derechos esenciales jerarqua impar" (Csar Enrique Romero). Al margen de su juridicidad derivada del reconocimiento estatal, es innega ble que constituyen una realidad sociolgica. Por lo comn, en los Estados son tres las etapas de evolucin de los partidos polticos al respecto: ignorancia, legalizacin y constitucionalizacin. La juris prudencia norteamericana tiene dicho reiterada y pacficamente que los partidos polticos no son creaciones de la ley, sino que existen independientemente de sta, y que constituyen el ejercicio de un derecho inherente al pueblo. En consecuencia, se debe recoger el hecho de su presencia generalizada en la poltica contempornea, sentando a la vez dos principios insoslayables, a saber: a) Que todo partido poltico debe subordinar sus intereses de grupo a los intereses superiores del bien comn.
El Concilio Vaticano 11, en la Gaudium et spes, luego de manifestar que "El cristiano debe reconocer la legtima pluralidad de opiniones temporales discre pantes y debe respetar a los ciudadanos que, aun agrupados, defienden lealmente su manera de ver", expresa: "los partidos polticos deben promover todo lo que a su juicio exige el bien comn; nunca, sin embargo, est permitido anteponer in tereses propios al bien comn".

b) Que es inadmisible el partido nico. Kranenburg ha hecho notar que el Estado con un partido nico es una con tradiccin in trminis, por cuanto con el trmino "partido" se alude a una parte o grupo dentro del Estado que persigue ciertos objetivos polticos, y si todo est homogeneizado, es evidente que no puede hablarse de ningn "partido" con aquel significado.
Ya a fines del siglo pasado, Bluntschli deca que "un partido -la palabra (par te) misma lo indica- es siempre una fraccin de un todo. No representa, enton ces, ms que el sentimiento de una parte de la Nacin y no debe jams identificar se con el Estado bajo pena de ser culpable de orgullo y de usurpacin. Puede combatir electoralmente con los otros partidos; no puede ignorarlos ni esforzarse en abatirlos o hacerlos desaparecer. Un partido no puede existir solo; es la exis tencia de un partido opuesto lo que le da el ser y la vida".

El partido nico es instrumento de un sistema absolutista de Estado. As, la Italia fascista, la Alemania nacionalsocialista y la Rusia comunista.

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Anota Friedrich que "Todos los alemanes buenos son nacionalsocialistas" -gritaba Hitler-, en tanto Stalin responda como un eco que "Todos los hom bres buenos son comunistas". De hecho, el partido nico es medio de conquista y defensa de una minora subversiva que, llegada al poder, se transforma en una clase parasitaria de domi nadores. No es el partido subordinado al Estado y cumpliendo en l sus funciones, sino el partido que se supraordina al Estado, al que controla y del que se sirve; y por cierto que la discusin y las luchas de influencia que en l se despliegan frecuentemente, no reemplazan en manera alguna la imposibilidad de expre sarse polticamente en que se hallan las dems tendencias. Pero es menester recordar, con Legn, "que la ideologa del partido nico surgi favorecida por el rgimen anrquico y demaggico de los partidos ml tiples, por su voracidad frente a la cosa pblica, por la preferencia de los inte reses partidarios a los realmente comunes, por su cobarda en asumir actitudes que pudieran aunque fuera momentneamente restarles popularidad. Bien est la crtica al sistema monopartidario, pero mejor lo estuviera acompaada de una sincera catarsis del propio sistema". Lo que antecede pone de manifiesto que "Hay que prestar gran atencin a la educacin cvica y poltica, que hoy da es particularmente necesaria para el pueblo, y sobre todo para la juventud, a fin de que todos los ciudadanos pue dan cumplir su misin en la vida de la comunidad poltica"; y "Quienes son o pueden llegar a ser capaces de ejercer ese arte tan difcil y tan noble que es la poltica, preprense para ella y procuren ejercitarla con olvido del propio inte rs y de toda ganancia venal. Luchen con integridad moral y con prudencia contra la injusticia y la opresin, contra la intolerancia y el absolutismo de un solo hombre o de un solo partido poltico; consgrense con sinceridad y recti tud, ms an, con caridad y fortaleza poltica, al servicio de todos" (Concilio Vaticano 11, "Constitucin sobre la Iglesia en el mundo actual", n 75). "En el ejercicio del poder poltico -ha escrito S.S. Juan Pablo 11 en Chrstfide/es

/aici- es fundamental aquel'espritu de servicio', que, unido a la necesaria com


petencia y eficiencia, es el nico capaz de hacer 'transparente' o 'limpia' la actividad de los hombres polticos, como justamente, adems, la gente exige. Esto urge la lucha abierta y la decidida superacin de algunas tentaciones, como el recurso a la deslealtad y a la mentira, el despilfarro de la hacienda pblica para que redunde en provecho de unos pocos y con intencin de crear una masa de gente dependiente, el uso de medios equvocos o ilcitos para conquis tar, mantener y aumentar el poder a cualquier precio"; esto, luego de haber afirmado que "todos y cada uno tienen el derecho y el deber de participar en la poltica, si bien con diversidad y complementariedad de formas, niveles, tareas y responsabilidades. Las acusaciones de arribismo, de idolatra del poder, de egosmo y corrupcin que con frecuencia son dirigidas a los hombres del go-

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bierno, del parlamento, de la clase dominante, del partido poltico, como tam bin la difundida opinin de que la poltica sea un lugar de necesario peligro moral, no justifican lo ms mnimo ni la ausencia ni el escepticismo ... en rela cin con la cosa pblica". He aqu los puntos de partida fundamentales para una valoracin positiva de los partidos polticos, formaciones actualmente indispensables para la expre sin de voluntades colectivas! Dos son los elementos de los partidos polticos, a saber, la doctrina y la organi zacin. La doctrina condensa las teoras econmicas, filosficas, religiosas, polti cas, que el partido profesa. Se explicita en un programa que se insina en fr mulas, divisas, slogans, etc. Suele denominarse "plataforma electoral" al pro grama concreto que se proyecta para una eleccin. Pero es importante destacar que, en realidad, los partidos no son exclusivamente grupos ideolgicos, pues en su formacin y perduracin actan factores irracionales. Adems hay que sealar, con Xifra Heras, que la importancia del factor ideo lgico est en razn inversa a la antigedad del partido, circunstancia que ya advirti Hume al afirmar que si bien el programa es esencial en la fase origina ria de todo partido, pasa a ser secundario o superfluo cuando ste alcanza un alto grado de madurez y organizacin; cuanto ms viejo es un partido, tanto ms pronunciados son sus intereses materiales, pudiendo afirmarse, con Friedrich, que los partidos antiguos viven por la fuerza de la organizacin y, por tanto, la orga nizacin es lo principal y la ideologa cuestin secundaria.
Ha escrito Mirkine-Guetzevich, con referencia a Estados Unidos, que "Los dos grandes partidos republicano y demcrata, sin programa estrictamente definido, sin ninguna ideologa particular, no son sino dos poderosas mquinas cuyo slo objeto es conquistar el poder. Hay naturalmente una diferencia de tendencia y una diferencia de promesas de los candidatos. En Estados Unidos la vida poltica tiene un carcter especial: la ausencia de ideologa transforma a las elecciones en un negocio, y la eleccin de presidente es el gran negocio, segn el principio del capitalismo norteamericano. El financiamiento de esa eleccin se hace como por una sociedad annima, las acciones se colocan en el pblico".

Siendo el partido una asociacin, presupone una pluralidad de personas orga nizadas; y advierte Duverger que los miembros de los partidos no constituyen una sociedad igualitaria y uniforme, sino una comunidad compleja y jerarquizada: estn los dirigentes o lderes rodeados de una especie de plana mayor, los miem bros activos y los miembros pasivos.
Ha hecho el mismo Duverger una observacin de sumo inters: "Los jefes rea les del partido son a menudo distintos que los jefes aparentes". Bajo los dirigentes aparecen los miembros activos, incluido el grupo de funcionarios del partido, even tuales dirigentes, que ejecutan funciones de propaganda, de organizacin, de control, de financiacin, etc. Despus estn los miembros pasivos y, luego, la masa de electores.

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Poseen los partidos rganos ejecutivos (como los comits centrales), deli berativos y de control (asambleas, congresos), centrales y perifricos (comits, unidades bsicas, secciones, clulas). En cuanto a la admisin, mientras que algunos partidos admiten a sus miem bros con un mnimo de formalidades, otros lo hacen luego de un intenso adoc trinamiento y previa seleccin. Si -como dice von der Gablentz- los partidos son la expresin poltica de fuerzas sociales, que existen antes de ellos, pero que en ellos adquieren una forma poltica, se explica mejor que exprese Xifra Heras que, considerados como asociaciones jurdicas, los partidos presuponen un vnculo de derecho que cubre formalmente el vnculo sociolgico existente entre sus miembros; los afiliados al partido estn unidos contractualmente al mismo desde que manifiestan su voluntad en ese sentido y son admitidos por el rgano correspondiente. Hay autores que entienden que, en nuestro pas, los partidos polticos son personas pblicas sin participacin estatal; en tal orden de ideas, Bidart Campos ha escrito que el partido poltico reconocido es, adems de un sujeto auxiliar del Estado, una persona de derecho pblico no estatal, es decir, una persona jurdica emplazada en el rea del derecho pblico. La ley 23.298, llamada "Ley orgnica de los partidos polticos", declara en su art. 2 que "Los partidos son instrumentos necesarios para la formulacin y realizacin de la poltica nacional".
A la organizacin es aneja la disciplina partidaria, la cual tiende a asegurar

la lealtad a la doctrina, a la organizacin e incluso, en ciertos casos, al jefe; varan los partidos sus exigencias respecto de la vida de sus miembros, indican do Duverger que en especial los partidos comunistas y fascistas exigen un "com promiso absoluto de todo el ser que no admite distincin de la vida pblica y privada... Una adhesin irracional fundada en mitos y creencias de naturaleza religiosa, uniendo as la fe de una iglesia a la disciplina de un ejrcito". Graves problemas plantea la financiacin de los partidos, a tal punto que Weber ha dicho que ella resulta capital en la determinacin de sus lneas de accin y de direccin. El costo que les demanda las elecciones, la propaganda corriente, la instruc cin de sus miembros, el mantenimiento de la organizacin, etc., es altsimo en todos los partidos y en todos los pases, y ello hace que no pueda ser cubierto por las cuotas ms o menos pequeas de los afiliados. Deben recurrir, por tanto, a otras fuentes de recursos, tales como ingresos que proceden de bienes propios (diarios o peridicos, por ejemplo); contribu cin al partido a deducir de las dietas de los legisladores y de los sueldos de los funcionarios polticos; y -anota Legn- mecenas que absorben una parte considerable de los egresos, o grupos interesados en sostener el partido o en hacer jugar su contribucin como un seguro contra riesgos futuros.
Y apunta Duverger que las elecciones son financiadas en gran parte en los

Estados capitalistas por medio del empresariado, quien posee una influencia

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global cierta sobre los aparatos de los partidos, agregando que "El dinero con tina siendo en las sociedades occidentales contemporneas, el arma poltica ms fuerte. Esto quiere decir que, en conjunto, las decisiones fundamentales se toman bajo la influencia de la gente que lo posee..."
.

Con el fin de evitar la dependencia capitalista (e incluso, en ciertos casos, los auxilios pecuniarios de origen extranjero), se ha pensado en la financiacin estatal integral de los partidos, en superacin de las franquicias usuales como el fran queo gratuito, la cesin no onerosa de espacios radiofnicos y televisivos, etc.; mas se han formulado serias objeciones al respecto, tales como: a) el altsimo costo -ya sealado- de los partidos actuales, que pesara sobre el presupuesto estatal; b) inversiones tan considerables necesariamente iran acompaadas de un control que implicara intromisin en los asuntos internos de los partidos, con ventaja evidente para el partido gobernante;

e) la financiacin estatal no acabara con los ingresos de origen desconocido;


d) la dificultad de encontrar un criterio de financiacin justo y razonable.
Se ha llegado a afirmar que el problema es insoluble en estos trminos: "Fi nanciaremos a los partidos en funcin al nmero de miembros inscriptos o a los votos conseguidos en las elecciones? Favoreceremos a los partidos mayores en perjuicio de los partidos menores? Y si surgiese un partido nuevo que todava no hubiese participado en ninguna prueba electoral, cmo nos comportaramos? Es tableceramos una cuota igual para todos: sera un manifiesto contrasentido y jus tificaramos la continuacin de las financiaciones privadas, abiertas u ocultas" (as argumentan los que afirman lo consignado supra, segn Leoni).

La financiacin total estatal del partido no existe en ningn pas pluripartidista. En el nuestro, el captulo 11 de la ley 23.298 regula el "Fondo Partidario Perma nente", los subsidios y franquicias, los que deja supeditados a las leyes de presu puestos generales y reglamentaciones del Poder Ejecutivo. A su turno, el art. 41 regula las donaciones o contribuciones prohibidas a los partidos polticos. Respecto de la diferenciacin de los partidos polticos con otras formaciones sociales, seala Weber que aqullos se mueven en la esfera del poder, mientras las "clases" se distinguen por la posicin que ocupan en el orden econmico y los "estamentos" en la esfera social. Xifra Heras, por su parte, los distingue de: a) las "ligas", que propugnan slo reformas de tipo particular, como por ejem plo la prohibicin de fabricacin o venta de bebidas alcohlicas; b) los "frentes" o "bloques", uniones accidentales integradas a veces con partidos polticos pero con fines temporarios;

e) los "grupos de intereses", que en trminos generales no tratan, oficialmen


te, de conquistar y ejercer el poder poltico, sino que se esfuerzan en influir sobre l desde el exterior para la realizacin de sus objetivos.
Linares Quintana, distinguiendo entre "grupos de intereses" y "grupos de pre sin", define a los primeros como agrupaciones de individuos formadas en torno

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DERECHO PUBLICO a intereses particulares comunes, cuya defensa constituye la finalidad sustancial de la asociacin; y cuando esos grupos presionan, en defensa de dichos intereses particulares comunes, sobre el Estado, sobre los partidos, sobre la opinin pbli ca, o sus propios integrantes, se convierten en grupos de presin.

d) los "grupos parlamentarios", constituidos por legisladores que se unen o conciertan en orden a un propsito a lograr o lnea de accin a definir dentro del parlamento; y e) la "faccin", que ignora el bien comn, daa o persigue. Los partidos admiten diversas clasificaciones, segn sea el punto de vista desde el que se los considere; as, por ejemplo, con un criterio: a) sociolgico, partidos burgueses y obreros; b) biopsicolgico, partidos optimistas o pesimistas, segn entiendan que el hombre y la sociedad son susceptibles o no de ser mejorados por medios polticos;

e) poltico, partidos conservadores o reformistas, monrquicos o republicanos;


d) jurdico, partidos ignorados, reconocidos o proscriptos, de derecho pbli co o privado. La ley 23.298 distingue los "partidos de distrito" (art. 7) de los "partidos nacio nales" (art. 8 ); reconociendo, adems, el derecho de aqullos a "constituir con federaciones nacionales o de distrito, fusiones y alianzas transitorias" (art. 1 O). Xifra Heras, atendiendo a su finalidad, estima que los partidos pueden ser catalogados: a) segn los intereses que defienden, que pueden ser los de toda la comunidad o los de un sector concreto (clase, raza, profesin, confesin, regin, etctera); b) por sus propsitos inmediatos, de ideolgicos o de patronazgo, segn pre dominen en ellos principios abstractos o bien se propongan ocupar puestos polticos o administrativos en beneficio de sus miembros;

e) por la orientacin de su programa, de conservadores, reaccionarios, progresis


tas o revolucionarios, segn se propongan mantener el rgimen existente, res taurar uno anterior, instaurar uno nuevo o cambiar el rgimen; d) por el mbito de sus fines, de liberales o socialistas, basndose los prime ros en la exaltacin de la libertad individual y expresando su creencia en el valor trascendente del individuo; mientras que los socialistas, por el contrario, consideran al hombre absorbido por la sociedad (existiendo entre el liberalis mo y el socialismo extremos una infinita gama de matices); e) atendiendo a la accin que ejercen sobre sus miembros, de absorbentes o especializados, segn condicionen todas las facetas de la vida (profesin, fami lia, cultura, religin, etc.), o bien afecten a un sector vital concreto, permitiendo puntos de vista distintos; prototipos de los primeros son los partidos totalitarios. En cuanto a las funciones de los partidos, piensa Linares Quintana que les corresponde: a) La formulacin de polticas, orientando al respecto a la opinin pblica. Al canalizar las ideas y opiniones en torno a principios y puntos de vista comu-

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nes, sistematizndolas, las presentan al electorado, simplificadas y clarificadas, posibilitando que los ciudadanos puedan inclinarse a una poltica determinada mediante su voto. Es un dicho ya comn que los partidos organizan el caos de la voluntad popular. b) La designacin de candidatos para los cargos pblicos electivos. Si los electores votaran directamente, sin la previa seleccin de los candidatos por los partidos, sobrevendra el caos y la anarqua en los comicios y los sufragios se dispersaran desordenadamente en favor de infinidad de personas, con lo que las que resultasen elegidas careceran de representatividad por el escaso nmero de votos que obtendran con relacin a la totalidad del electorado.

e) La conduccin y crtica del gobierno. Segn que el partido haya logrado


el acceso al poder o est en la oposicin, cumple funciones cuya diversidad de naturaleza no amengua su respectiva importancia.' El partido gobernante go bierna, poniendo en ejecucin su programa y su plataforma. Mas el o los par tidos minoritarios han de desempear la no menos importante misin de con trolar y fiscalizar al partido gobernante, trascendental en la democracia, sin que llegue a la obstruccin con el propsito de trabar y hasta impedir la accin del partido en el gobierno como fin subalterno. d) La educacin poltica del pueblo. Al decir de Rafael Bielsa, los partidos deben ser "escuelas de ciudadana", que eduquen para la responsabilidad po ltica, a la que nos hemos referido al tratar la democracia. e) La intermediacin entre los ciudadanos y el gobierno. Se ha dicho que los partidos deben ser los "corredores de ideas" entre la comunidad y los rganos del gobierno, el eslabn entre los mismos, que mantengan abiertas lneas de comu nicacin entre los gobernantes y los gobernados.

f) El mantenimiento de la unidad en el gobierno. Los partidos deben facilitar


la existencia de armona y coordinacin entre los rganos polticos del gobier no, y aun entre el Estado federal y los Estados miembros en las federaciones; lo que se exhibe por ejemplo cuando el ejecutivo logra, mediante la colaboracin de la mayora partidaria en el legislativo, la sancin de programas constructivos de inters general. Sin embargo, una mal entendida solidaridad partidaria po dra relajar el sistema de control interrganos; as como la obstruccin sistem tica, cuando partidos distintos dominan en los rganos ejecutivo y legislativo, afectara el correcto funcionamiento estatal. g) El desarrollo y el mantenimiento de la unidad nacional. "Esta funcin asume -escribe Csar Enrique Romero- particular relevancia, en cuanto todos los partidos que actan en el Estado moderno deben coadyuvar para desarrollar y mantener la unidad de la nacin a que pertenecen, favoreciendo que la misma no pierda los caracteres perfiladores de su personalidad con un destino en la historia. De all que los partidos internacionales, en muchos ca sos, son contrarios a los principios de unidad nacional y lesivos de la sobera na de los pases en que desarrollan sus actividades. Si la repblica y la demo-

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cracia necesitan defenderse, tambin la patria requiere, igualmente, esa de fensa de su ser histrico". Que estas funciones no se realicen, o se realicen bastante mal, sobre todo en ciertos pases, es una realidad innegable. De todos modos, pese a sus imperfec ciones -que creemos pueden superarse en la medida en que mejora la cultura poltica y la formacin moral de los dirigentes y los electores- es preferible el pluralismo poltico al partido nico y a la ausencia total de partidos, apuntando Friedrich que los mismos males que se les enrostran subsisten en el Estado au toritario, agravados por la clandestinidad y la irresponsabilidad. Se trata, en suma, de que realicen un trabajo paciente y constante de autn tica educacin de la opinin pblica; que posean programas adaptados a las reales necesidades del pas, sin promesas utpicas destinadas a ganar votos en gaando a los electores; que llegados al poder, lo ejerzan para el bien de todos; que confen los puestos importantes en la administracin o el gobierno a los hombres ms competentes; que si estn excluidos del gobierno, ejerzan las fun ciones de impugnacin y de control en el sentido del bien comn, dando por ejemplo fe de los elementos positivos de la accin de aqul; etctera. Las relaciones entre el Estado y los partidos han evolucionado desde el Esta do liberal del siglo pasado, en el que el legislador prefiri ignorarlos, conside rndolos como simples agrupaciones regladas por la legislacin comn de las asociaciones, pues "la importancia creciente de los partidos, convertidos en las piezas fundamentales de las modernas democracias, no pudo pasar desapercibida al legislador, que se vio forzado a tener en cuenta su actividad en las leyes elec torales, en los Reglamentos parlamentarios y, finalmente, en las propias constitu ciones" (Xifra Heras).
Como la italiana de 1947, cuyo art. 49 establece que todos los ciudadanos "tienen derecho de asociarse libremente en partidos para concurrir con mtodo democrtico a determinar la poltica nacional"; o la argentina, tras la reforma de
1994, que en su art. 38 declara a los partidos polticos "instituciones fundamenta

les del sistema democrtico", determinando los principios cardinales que regirn su creacin, organizacin, funcionamiento y financiacin.

Ahora bien, la legislacin de los partidos se traduce en una cierta reglamen tacin, que debe ser razonable (art. 28, Const. Nacional). Dijo la Corte Suprema de justicia de la Nacin en el caso "Partido Obrero"

(1962): ...los partidos polticos, cuya existencia y pluralidad sustenta el art. 1


"

de la Constitucin, condicionan los aspectos ms ntimos de la vida poltica nacional e, incluso, de la accin de los poderes gubernamentales... De lo que los partidos sean depende en gran medida lo que ha de ser, en los hechos, la democracia del pas en que actan. Al reglamentarios, pues, el Estado demo crtico cuida una de las piezas principales y ms sensibles de su complejo mecanismo vital". La determinacin de aquellos aspectos sobre los cuales la regulacin debe versar ha dado lugar a los siguientes sistemas de control:

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a) Exterior, el cual se limita a establecer sanciones penales y administrativas para castigar las actividades externas del partido susceptibles de atacar el orden o la seguridad pblicos (propaganda subversiva, accin revolucionaria, etc.), sin intervenir para nada en las normas estatutarias ni en los principios ideolgi cos del partido. En un principio se pens que bastaba este tipo de control, habiendo escrito Biscaretti que la experiencia ha demostrado la escasa eficacia de este medio meramente represivo, que ha posibilitado que asuman el poder por vas legales partidos que, luego, han realizado discrecionalmente programas antidemocrticos.
Se explica, entonces, que la ley Fundamental de Bonn exprese, en su art. 21, que "los partidos colaboran en la formacin de la voluntad poltica del pueblo. Su creacin es libre. Su organizacin interna debe responder a los principios demo crticos. los partidos deben dar cuenta pblicamente de la procedencia de sus recursos. los partidos que por sus fines o por la actitud de sus adherentes tiendan a desvirtuar o destruir el rgimen fundamental de libertad y democracia, o a poner en peligro la existencia de la repblica federal, son inconstitucionales".

b) Ideolgico-programtico, el cual presupone que el Estado abraza una doctrina y la defiende, teniendo este control por objeto asegurar la compatibi lidad entre esa doctrina y la del partido. As, por ejemplo, y segn sea la doctrina que informa el ordenamiento fun damental del Estado, se prohiben los partidos que se oponen a los principios democrticos, los monrquicos, los comunistas, los internacionales, etctera. Por cierto que, como apunta Legn, este control supone un registro de los partidos y un necesario "nihil obstat" estatal para su funcionamiento, siendo por tanto preventivo y no meramente represivo como el anterior.

e) Funcional, el cual regula la institucionalidad interna del partido, impo


niendo, v.gr., la estructura representativa de sus rganos, estableciendo la limi tacin de sus actividades econmicas y financieras, etctera. Se ha entendido que ste es el medio para limpiar el partido como instrumento indispensable del gobierno representativo, combatir la corrupcin, las influen cias ocultas, disminuir la funcin de los caudillos y oligarquas partidarias. Pero recordamos, con Legn, que "ninguna regulacin jurdica por s sola y al margen de hbitos sanos, virtudes probadas y de una fundamental prudencia poltica asegurar la rectitud de procederes. Pero los hbitos, las virtudes y en especial la prudencia, no resultan de leyes, que pueden preservarlos o favore cerlos, pero no hacerlos brotar". El denominado Estado de partidos, a diferencia del partido nico, presupone la existencia de dos o ms partidos que tienden a ocupar el poder segn el prin cipio de gobierno de la mayora y respeto de las minoras. Ahora bien, dentro del Estado de partidos encontramos dos sistemas, a saber: a) el bipartidismo, o sistema de dos partidos fuertes y orgnicos, que carac teriza a la estructura poltica anglosajona; y

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b) el pluripartidismo, o sistema de muchos partidos, vigente normalmente en los pases europeos de rgimen parlamentario, aunque tambin puede presentar se en los presidencialistas, como ocurre en la actualidad en nuestra Repblica. Estos sistemas son el resultado de numerosos y complejos factores, como la tradicin y la historia, las circunstancias econmicas y sociales, la composicin tnica, etc., siendo uno de los ms importantes el rgimen electoral, en cuanto ste promueve una determinada organizacin de partidos: as, mientras un r gimen electoral de representacin proporcional favorece el sistema pluriparti dista, el de la mayora y una minora promueve el bipartidismo. Por cierto que ambos sistemas se apuntan ventajas e inconvenientes: el pluri partidismo produce una dispersin de la opinin, y, especialmente en los regme nes parlamentarios, determina situaciones de inestabilidad poltica debido a los cambios en las coaliciones de partidos, y adems, por el frecuente reparto de ministerios como zonas de influencia, se opera la heterogeneidad de los gabi netes que afecta la adopcin de polticas dotadas de coherencia y eficacia. Pero el sistema bipartidista rgido no permite, con la opcin que plantea, que el ciuda dano encuentre el cauce apropiado para la expresin de sus opiniones. Pareciera que, desde un punto de vista general, lo ms conveniente es el bipartidismo elstico, el cual -en respeto de la libertad poltica- reconoce la posibilidad de la formacin y la actuacin de varios partidos polticos, aunque promoviendo que dos slidamente organizados sean los que operen, mientras los restantes asumen el papel de elementos de complemento y de refuerzo. Mas en concreto, la cuestin debe resolverse -cuando fuere menester alguna elec cin que concrete una solucin polticamente satisfactoria- de conformidad con el genio de cada pueblo y la marcha de su historia.

5. El sufragio a. Concepto. El sufragio es un medio de participacin de los individuos en el


ejercicio del poder poltico, por el que prestan asentimiento a una propuesta o decisin o eligen a determinados gobernantes.
En las polis democrticas griegas -en las que el voto sola reservarse a los eupatridas, de buena cuna o sangre, supuestos descendientes de los fundadores de la ciudad- era ms comn el sorteo (k/eros) que las elecciones (hairesis). En Roma, donde en principio todos los ciudadanos con la plenitud de sus dere chos

(optimo iure) podan elegir (ius sufragit) y ser elegidos (ius honorum), en reali

dad era una minora de nobles quienes llegaban a los cargos pblicos; adems, las elecciones se realizaban por grupos (por ejemplo, la mayora de votos en una cen turia determinaba el voto de la centuria, y una mayora de centurias determinaba el voto total de los comicios). Durante los ltimos aos de la Repblica se generaliz la corrupcin electoral, siendo los comicios una simple farsa en el Imperio. En el medioevo el principio de la eleccin se dio en algunas ciudades medite rrneas, como Valencia, Barcelona, Marsella y Gnova, concluyendo las prcti cas electorales polticas con el advenimiento del absolutismo.

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Debe destacarse la vigencia de la eleccin en el seno de instituciones eclesis ticas, mantenida durante y despus de la Edad Media, siendo bastante comn en las rdenes religiosas la eleccin de sus superiores, como tambin la decisin, por mayora de votos, acerca de sus constituciones y estatutos, a travs de concilios generales democrticamente elegidos por los miembros de la orden de que se tratare.

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Mediante l, entonces, no slo puede designarse al personal gobernante, tambin se utiliza para que los ciudadanos expresen su voluntad en determina das materias que hacen a la vida del Estado (referndum, plebi:;cito, revoca cin, etc.); es decir, que su contenido no se agota con la designacin de auto ridades, sino que acta la participacin ciudadana en procesos de formulacin de decisiones. Anotamos por otra parte, con Xifra Heras, que el procedimiento electoral no debe vincularse exclusivamente con la designacin de los componentes de los rganos legislativos. No cabe duda de que la participacin del pueblo en ejer cicio del poder poltico acta en este aspecto normalmente a travs de los r ganos encargados de la funcin legislativa, pero basta recordar la existencia de monarcas electivos -como los antiguos reyes de Polonia, Hungra y Alema nia- y la estructura de los actuales regmenes presidenciales para confirmar la trascendencia del procedimiento electoral en el ejercicio de la tradicionalmente llamada funcin ejecutiva. La eleccin de funcionarios administrativos e inclu so judiciales es tambin frecuente, sobre todo en Amrica del Norte.
Con respecto a la eleccin popular de los jueces, transcribimos --entre otras innumerables, contrarias a ella-la opinin de Garner: "Al ser ella necesaria para los candidatos judiciales mezclarse en las contiendas polticas, conduce a la desig nacin de polticos antes que juristas, y al hacer depender la seleccin de los jueces de la aprobacin popular, crea de su parte la tentacin de amoldar las decisiones judiciales a la aprobacin del pueblo, el cual no siempre est habilitado para for marse juicio imparcial de la conducta de los jueces, especialmente en la decisin de casos que envuelven intrincadas cuestiones de derecho. Finalmente, el mtodo de la eleccin popular tiende a alejar a los hombres capaces, los cuales, como advierte Kent, tienen demasiada prudencia, en sus procederes y demasiada severidad moral como para obtener una designacin fundada en el sufragio popular".

El sufragio se exhibe como un rasgo sustancial del principio democrtico, en tanto que medio de concretar la participacin que hace a la esencia de aqul; "Empero -escribe Csar Enrique Romero-, tanta es la importancia del sufra gio, que hoy -como es tcnica ajena a la democracia- los regmenes ms negatorios de las formas polticas que proclaman la vigencia de la libertad, la justicia y la dignidad humanas, apelan a procedimientos de eleccin, o buscan el consentimiento mediante el voto, ms de una vez frustrado, coaccionado o dirigido por una hbil propaganda que anestesia las mentes. Pero en todos la dos se acude a su realizacin, aunque ms no sea formal. Y ello porque el su fragio parece ser instrumento de legitimidad poltica". Lo cierto es que el autntico sufragio exige un conjunto de resguardos y ele mentos que aseguren su expresin convincente precedida de un proceso de ilus-

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tracin y debate: libertad de prensa, de opinin, de reunin, de asociacin, etc., son presupuestos para que sea efectivamente un medio de participacin libre y responsable. En este orden de ideas Martn Artajo, comentando textos del Concilio Vati cano 11, seala que ste recuerda y reitera que se debe "usar el voto y hacerlo con libertad; lo cual supone un previo conocimiento suficiente del alcance de ese voto, para que la eleccin pueda calificarse de racional. Lo que se pide es un voto iluminado; no un voto a ciegas. Por consiguiente, si no se da, para el ejercicio del voto, una opcin suficientemente amplia, o falta el conocimiento previo de las distintas opciones que se ofrecen a eleccin, etc., puede ponerse en peligro la esencia misma del derecho y del deber de votar. La ignorancia y la vacilacin pueden provenir bien de la falta de informacin previa por parte del poder pblico o bien de la desacertada orientacin de los grupos polticos que intervienen en el perodo informativo que antecede a la votacin".

b. El sufragio y la representacin poltica. Es lugar comn afirmar, en el


moderno Estado de partidos, que mediante el sufragio el pueblo designa a sus representantes, siendo stos mandatarios o delegados de aqul. Sin detenernos mayormente en el debate terico que se ha planteado al res pecto, pensamos que esa doctrina del mandato representativo del pueblo parte de la ficcin de considerar a ste como una entidad sinttica y unitaria, cuando en realidad no constituye un ente moral o jurdico susceptible de ser sujeto en la vinculacin jurdica contractual del mandato, o de la delegacin; exhibin dose, por el contrario, de modo diversificado, como una pluralidad de indivi duos, de intereses y de sectores, que carecen de homogeneidad. En nuestra opinin, entonces, desde el punto de vista de la teora poltica, lo correcto es decir que el sufragio no tiene por virtualidad producir una traslacin del poder poltico del pueblo al gobernante, ni que ste haya recibido con la eleccin un mandato, es decir, una especie de delegado de aqul. En el sistema democrtico de partidos el sufragio confiere, en realidad, una mera legitimidad de origen para el ejercicio del poder poltico. Como ya se ha dicho, no porque ese poder lo reciba el gobernante directamente del pueblo, sino porque ste lo designa para recibirlo de Dios. Lo cual, sumado a lo ante rior, determina que el gobernante deba, para mantener aquel derecho a gober nar, ratificarlo con un ejercicio adecuado (legitimidad de ejercicio). Y esta legi timidad viene dada por un uso conforme a las leyes divinas, naturales y positivas, y ordenado al bien comn temporal. Este ltimo exige el consentimiento de la comunidad que, en el actual contexto histrico y poltico, se manifiesta me diante el sufragio. Mas esto no significa que en la denominada democracia representativa toda representatividad sea una ficcin, pues entendemos que en aqulla existe una representacin que es real, pero que descansa no en una relacin jurdica, ni en una creacin del derecho, sino en un estado de hecho: en la confianza

FoRMAS DE EsTADO v DE GoBIERNO

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Tngase presente, en este orden de ideas, que en el moderno Estado de partidos lticos, que ofrecen a la vez una plataforma o programa, por lo que el voto es determinado, sea en razn de la ideologa partidaria que el candidato encarna, sea en razn de la influencia de la personalidad del mismo. la eleccin se hace en base a candidaturas o listas preparadas por los partidos po

ramentales y de diversa ndole, que lo impulsan a brindarle aqul asentimiento.

que el elector tiene en el elegido, al que lo unen afinidades ideolgicas, tempe

confa en que el elegido, en el ejercicio de su competencia, procurar actuali zar valores o intereses compartidos.
Y con el propsito de evitar el divorcio entre la ac(:in de los "representan

que ste exhibe una opcin poltica anloga a la de aqul, en que el elector

El elector, entonces, se siente representado por el elegido en la medida en

la permanencia de la prementada confianza, se establece la renovacin y se regula la responsabilidad de los elegidos. Por ello es que Sieys sostuvo que lo propio del rgimen representativo consiste en la confianza otorgada; y seala

tes" y el inters o la ideolog.a de los "representados", es decir, para garantizar

ms o menos frecuentes al electorado que funcionan como ratificaciones o re tiros de la confianza depositada.
Nos parece conveniente recordar a esta altura a Maritain, quien escribi: "...el principio democrtico no slo pide que los dirigentes sean designados por el pue blo; pide tambin que gobiernen en comunin con l y por lo mismo exige que la opinin pblica vele constantemente en los asuntos que interesan a la vida de la nacin y que los que ejerzan la autoridad guarden con esta opinin pblica activa un contacto atento y permanente. Esta relacin, de orden vital ms que jurdico, y esta perpetua comunicacin entre gobernantes y gobernados es uno de los carac teres primordiales del rgimen democrtico ... Insistiendo sobre la importancia fundamental de esta 'existencia con el pueblo' en el ejercicio de la autoridad, de ninguna manera dir que los encargados de la autoridad habran de seguir pasiva mente la opinin pblica o de ser slo los instrumentos de aquellos que los han elegido... El electo es realmente el administrador de la comunidad durante el tiem po que dura su cargo y no podra eludir la responsabilidad que la posesin de ese derecho le confiere; pecara si cometiera un acto contrario a su conciencia, por rechazar un ataque de la opinin pblica, que considera daoso a la justicia y al bien comn. Pero s debe, a su vez, luchar contra la opinin pblica y contra las tendencias prevalentes en cualquier momento aun contra los mismos que lo han elegido, es manteniendo con ellos ms que nunca contacto, trabajando para infor marlos e iluminarlos y convencerlos y no separndose de ellos como debe ganar esa opinin pblica. Manteniendo siempre el debido respeto hacia ellos y aten cin a lo que piensan, demostrando paciencia e ilustrndolos sobre el progreso obtenido mediante sus actos de gobierno, se hace obra de educacin para la opi nin pblica y, a la vez, obra de gobierno...
".

elegidos y electores y, de ah, la periodicidad de los mandatos y las consultas

Carr de Malberg que aquel sistema supone cierta solidaridad o armona entre

sufragio, comenzamos puntualizando con Snchez Agesta que el"cuerpo elec

c. Naturaleza jurdica del sufragio. Con relacin a la naturaleza jurdica del

toral" es slo un nombre colectivo con el que se designa aquel sector del pue-

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blo que es "sujeto de votaciones"; que -en expresiones de Dabin- con la denominacin de marras se designa slo al conjunto de electores o sufragantes y no una realidad que fuera distinta o superior a ellos. Y de esto resulta que son los individuos los que votan, sin representar en principio a nadie, desempean do la grave funcin de sufragar cada uno en su nombre y bajo su exclusiva res ponsabi 1 idad. Ahora bien, se discute si el sufragio es slo derecho, o deber, o funcin p blica. Sobre este asunto pensamos que reviste las tres calidades, como tambin ocurre por ejemplo con la patria potestad: "Derecho, deber y funcin -expre sa Legn- cumple el padre en ejercicio de la patria potestad, sin que cada uno de los trminos altere la esencia del otro". Sealamos, adems, que a nuestro juicio el sufragio tiene base y sustento en el derecho natural, no siendo por tanto una mera institucin positiva, o sea "dada" u otorgada por la Constitucin o la ley. En efecto, entendemos que el sufragio deriva del derecho-deber de ser un miembro activo de la comunidad poltica, por las razones que pasamos a explicitar. El hombre debe alcanzar su perfeccin, su bien, su fin, y ello en la comuni dad poltica, porque por "preciosas que sean sus facultades, sin la sociedad en la que est llamado a vivir, no puede conservar su existencia ni alcanzar la perfeccin del espritu y del corazn" (art. 2 , Cd. Social de Malinas). Si para el cumplimiento del deber del hombre de alcanzar su perfeccin se necesita "el conjunto de aquellas condiciones de vida social con las cuales los hombres, las familias y las asociaciones pueden lograr con mayor plenitud y facilitar su propia perfeccin", condiciones que abarca el bien comn segn el Concilio Vaticano 11, debe el hombre contribuir al mismo. Todos los ciudadanos, entonces, estn obligados a contribuir al bien comn, siendo deber de conciencia el cooperar al ordenamiento de la sociedad; existe -en frase conciliar- "el deber de aportar a la vida pblica el concurso mate rial y personal requerido por el bien comn", ayudando -segn S.S. Po Xli a conducir "al Estado y su poder al servicio de la sociedad, al pleno respeto de la persona humana y de la actividad de sta para la consecucin de sus fines eternos". De esta "obligacin -que seala el precitado Concilio- de los integran tes del grupo poltico de interesarse, de participar y colaborar, en distinta me dida, y dentro de sus posibilidades, en la gestin del bien comn que a todos concierne", deber natural, deriva el derecho natural de participar, de ser un miembro activo de la comunidad poltica, una de cuyas formas es precisa mente el sufragio. Como en orden a ser miembros activos de la comunidad poltica, quien dice aqu deber dice tambin derecho, el sufragio -que es la tcnica que concreta la participacin del ciudadano en la vida de aqulla- implica igualmente tales

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caracteres. "No quita tampoco nada fundamental a la nocin de derecho -dice Legn- el condicionamiento que del mismo hacen las diversas leyes electora les. El derecho no es por cierto un absoluto incondicionado". Pero una vez en ejercicio, el sufragio es tambin una funcin, no del Estado, desde que es ejercida en nombre propio y no de aqul, aunque se oriente hacia el inters comn. Resulta, entonces, que al cumplir el ciudadano elector con el derecho-deber de votar, est desempeando una de las ms importantes y trascendentes fun ciones pblicas (en el sentido -sealado por Jimnez de Archaga- que por su ejercicio se realiza una operacin de integracin del gobierno), al participar en la provisin de cargos pblicos de significacin, o al coadyuvar en la forma cin de un acto estatal. Muchos son los derechos positivos que sancionan al sufragio como dere cho-deber, lo cual -reiteramos- tiene sustento en el derecho natural y, ade ms, justificacin prctica pues, "la obligatoriedad del voto se propone hacer frente a una de las plagas mayores del rgimen electoral: el'abstencionismo'. Las causas del abstencionismo son de origen diverso. Dejando aparte las que tienen una justificacin (enfermedad, imposibilidad material de votar, exencin legal del sufragio), en la mayora de los casos la abstencin electoral es conse cuencia de la apata, indiferencia o escepticismo polticos, del letargo de las masas populares acostumbradas tradicionalmente a la obediencia pasiva, o bien del desengao y conviccin pesimista de que la intervencin del ciudadano no puede poner remedio a los males polticos" (Xifra Heras).

1) Precisiones conceptuales. A los efectos de evitar equvocos y ser ms


metdicos en la exposicin de los principios que instruyen la materia, hemos de distinguir entre: -Organizacin del cuerpo electoral, aspecto que se resuelve en la determi nacin de la fraccin de la comunidad que ejerce el sufragio, de los requisitos necesarios para ser elegido o para ser proclamado candidato y de las divisiones dentro del cuerpo electoral. -Modalidades en el ejercicio del sufragio, incluyendo en el concepto las maneras de participar en los comicios. - Sistemas electorales, refiriendo los mtodos seguidos para distribuir los cargos a llenar entre quienes resultan votados.

2) Organizacin del cuerpo electoral. Consecuencia de lo que precedentemente


hemos expuesto al analizar la naturaleza del sufragio, es que en la determinacin de quines forman parte del cuerpo electoral (electorado activo), el derecho po sitivo debe admitir al ciudadano miembro del Estado, sin adicionar calidades extrapolticas de tipo social, tnico, lingstico, patrimonial o religioso.
Por cierto que puede establecerse una cierta lnea de calificaciones, en tanto se exhiba como razonable y, por ende, justa; as, por ejemplo, es inexcusable una

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madurez que la edad en principio acuerda, siendo lgica precaucin la exclusin de los insanos mentales y, por necesaria dignidad, de quienes hubieren incurrido en delitos infamantes.

Mas la observacin de los regmenes jurdicos revela que las bases para el reconocimiento del sufragio responden a un muestrario de diversas filosofas polticas, no siempre ajustadas a los verdaderos principios; y entre los criterios con que los Estados han reconocido o reconocen la capacidad electoral, pode mos citar: -La raza: el auge de las doctrinas racistas en Alemania y otros pases llev a privar de ciudadana y del sufragio a quien resultara racialmente descalificado.
El sufragio racista slo excepcionalmente se establece de manera declarada (por ejemplo en Africa del Sur, donde, hasta hace pocos aos, estaban excluidos los negros), procurndose por lo general el mismo resultado por medio de requi sitos tributarios o culturales.

-El censo: se condiciona el sufragio a la posesin de cierta fortuna o renta (ya sea requiriendo el pago de una determinada suma de impuestos directos, el disfrute de una renta determinada o bien la propiedad o posesin de bienes inmuebles), en la creencia de que los que ms poseen tienen mayor inters en la buena marcha de los asuntos pblicos y tambin una capacidad cultural y poltica superior. Anota Legn que este tipo de sufragio"censitario" cuyos an tecedentes en la antigedad clsica son notorios, reapareci en Europa des pus de la revolucin francesa como paliativo a un avance demasiado impe tuoso del"tercer Estado", en la faena gubernativa, y slo en el siglo XX result superado.
El sufragio censual -o, con un galicismo, "censitario"- fue sostenido sobre todo en el siglo XIX por la aristocracia y la burguesa, para asegurarse la primaca poltica. En la antigedad, Aristteles por ejemplo, que reconoci a la masa de ciudadanos el derecho de elegir sus magistrados y de pedirles cuentas, lo hizo no sobre una idea igualitaria, sino partiendo de la afirmacin de que cuanto mayores sean los intereses de un hombre en el pas, mayor ser el nmero de votos a que tiene derecho.

-La instruccin: en determinados pases se exige al sufragante la condicin de alfabeto, y durante la primera mitad del siglo pasado era frecuente conceder el voto solamente a los ciudadanos que posean un ttulo superior. Recuerda Legn que "al servicio de argucias polticas destinadas a excluir a los hombres de raza negra del cuerpo electoral lleg a exigirse en algunos Estados del sur de los Estados Unidos que hubiera sido alfabeto el abuelo del sufragante". -El sexo: salvo contadsimas excepciones, este requisito ha desaparecido ya de las legislaciones electorales, a pesar de haber sido casi general la exigen cia de pertenecer al sexo masculino hasta la primera guerra mundial.
Escribe Zafra Valverde: "los motivos para la exclusin de las mujeres son de ndole afectiva ms que de prudencia poltica (el voto femenino ha de ser implan tado siempre por decisin de los varones, y stos slo a regaadientes consienten en renunciar a su primaca poltica)".

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-La nacionalidad: lleva a excluir del cuerpo electoral a los extranjeros, ad mitidos a veces al sufragio de elecciones municipales.
Recuerda el mismo Zafra, que en algunos pases se otorga el voto a los extran jeros o a algunos de ellos, para fomentar la inmigracin o para favorecer el man tenimiento de ciertos lazos internacionales, como entre Inglaterra y los pases de la Commonwealth.

- La edad: seala Xifra Heras que el ejercicio de la funcin electoral exige una edad mnima que fijan las legislaciones y que se presume supone la madu rez necesaria para poder votar, hacindose coincidir -por norma general- la edad electoral con la mayora de edad. - La indignidad: como escribe Bidart Campos, tambin hay exclusiones por motivos de indignidad, sea moral, poltica o de cualquier otro tipo -por ejem plo, los deudores insolventes, los privados de la patria potestad, los quebrados, los condenados, los que se dedican a actividades deshonestas, etctera. Conviene, a esta altura, introducir una breve referencia a la concepcin del "sufragio universal", defendida por quienes se oponen al "sufragio restrin gido" a determinados ciudadanos excepcionalmente calificados por su rique za, talento, posicin estamentaria, etc. En realidad, el sufragio absolutamente universal no ha existido nunca, ya que no se concibe prcticamente, al supo ner que votaran nios, dementes, etc. Por ello es que la "universalidad" re sulta, en la realidad, siempre relativa; y sus defensores no dejan de admitir alguna discriminacin en funcin de pautas de seleccin, como la capacidad y la edad.
El sufragio "universal", proclamado originariamente en la Constitucin france sa de 1793 (aunque con antecedentes en las elecciones de los Estados Generales del siglo XV), recin se aplic a partir de 1848 en Francia y Suiza, generalizndose desde entonces hasta ser consagrado por la casi totalidad de las Constituciones sancionadas despus de la primera guerra mundial. Es interesante destacar el "su fragio restringido" en Rusia antes de 1936, pues se exiga, para ser elector, la con dicin de trabajador.

Sealamos, con Bidart Campos, que dentro de la organizacin electoral in teresa no slo la capacidad activa del elector, sino la capacidad pasiva para poder ser elegido. En este aspecto, conviene resaltar que la ley o la Constitucin suelen ser ms exigentes; para muchos cargos pblicos que se deparan por elec cin es menester reunir condiciones determinadas de mayor rigor. Adems, en el mecanismo electoral del Estado moderno, que es un Estado de partidos, la capacidad pasiva es privativa del "candidato". Los partidos polticos son los que preparan las listas de las que surgen los gobernantes, y slo quienes las integran como candidatos oficiales de un grupo poltico reconocido tienen margen real de acceso a los cargos electivos.
Volvemos a destacar que en el origen de los modernos partidos polticos, estu vo la conveniencia de coordinar esfuerzos con vistas a las elecciones para integrar las Asambleas y al desenvolvimiento posterior de una lnea poltica unitaria dentro del Parlamento.

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Para los elegibles, entonces, por lo general no basta la capacidad requerida a los electores, establecindose adems condiciones referidas, v.gr. a: la ciuda dana, exigindose la originaria, o bien establecindose un lapso de ejercicio de la adquirida por opcin; la edad, frecuentemente superior a la que se exige al elector, siendo incluso comn fijar una mayor edad para los integrantes de la denominada Cmara Alta; la vecindad es tambin requisito frecuente; la rique za es mantenida en determinados ordenamientos jurdicos, etctera. Con el fin de que los ciudadanos puedan ejercer el sufragio, se configuran demarcaciones territoriales denominadas distritos o circunscripciones, siendo los principales sistemas al respecto los siguientes: a) El del distrito nico, que abarca todo el territorio del Estado.
As, en Portugal se elegan 90 miembros de la Asamblea por el pas entero for mando una sola circunscripcin, comprensiva de todos los electores.

b) El del distrito uninominal, en el que el territorio se divide en tantos distri tos electorales como cargos a cubrirse, teniendo cada elector un solo voto y no pudiendo votar ms que por un solo candidato.
Estuvo en vigor en nuestro pas desde 1902 hasta 1904. Se trata del sistema tradicional adoptado en Inglaterra.

e) El del distrito intermedio, en que se fracciona el territorio en grandes dis


tritos o circunscripciones, en cada uno de los cuales se elige un nmero de candidatos generalmente proporcionado a la poblacin.
Es, por ej emplo, el caso del art. 45 de la Constitucin Nacional, en que hay tantos distritos como provincias y otro por la Capital.

Ahora bien, los electores se agrupan en base a las demarcaciones territoria les, constituyendo dichas agrupaciones los colegios electorales, nicos o ml tiples segn los distritos, como unidades para las operaciones electorales y para la designacin de los candidatos victoriosos. Conviene aqu una referencia al "gerrymandering", operacin derivada del nombre de un poltico norteamericano y que consiste en el manejo arbitrario de los distritos en orden a su determinacin, con el fin de excluir o incluir algu nos grupos sociales cuyo voto adverso o favorable se da por descontado.

3) Modalidades en el ejercicio del sufragio. En lo que atae al modo de votar


-anota Legn-, que tanto cuidado ha de ponerse en seleccionar el cuerpo electoral como en asegurar la correccin y autenticidad de la operacin que ste realiza. Sobre las formas del sufragio, se exhiben las siguientes variantes: a) La aclamacin: "Si el sufragio supone un acto tpicamente humano, o sea, emanado de la voluntad consciente y deliberada, la 'aclamacin' que serva en Esparta para seleccionar los candidatos destruye su valor por va del contagio emocional y sugestin" (Legn).

FORMAS DE ESTADO Y DE GOBIERNO


La eleccin por aclamacin -o por "cuasi inspiracin"- se hace cuando todos los que sufragan convienen unnimemente, sin previo acuerdo, en la eleccin de una persona, como si fueran inspirados por Dios. Puede tener vigor en el derecho cannico, pero no creemos que en la poltica comn exista la inspiracin en el sen tido de aquel derecho... "Sin embargo -escribe Bielsa-, se tiende a la unanimidad en los pases de rgimen totalitario donde el elector obra bajo la coaccin, e incluso la intolerancia y la represin con que se sanciona la disidencia, donde la negacin de la libertad poltica es una caracterstica del rgimen poltico. Y an ocurre eso en regmenes muy degradados por la demagogia, la inmoralidad o el soborno, o unifi cados con espritu de cuerpo. Se llama a esas elecciones 'cannicas', cuando se las quiere asimilar a una consagracin. Desde luego, ello no sera desdoroso ni repug nante a la libertad de conciencia y de opinin si se tratase de la eleccin de un hom bre de autoridad moral o espiritual, ya consagrado con la veneracin nacional, por la opinin ilustrada e independiente, sin estmulos subalternos".

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b) El voto pblico. Se ha sostenido que ste acenta la conciencia de respon sabilidad de quien lo emite, impide las burlas en los escrutinios, y -en opinin de Montesquieu y Stuart Mili- que siendo el sufragio funcin que desarrolla el valor cvico, debe ejercitarse pblicamente.

e) El voto secreto. Cierto que en una sociedad perfecta -escribe Xifra He


ras- no existiran motivos para que el voto se mantenga secreto, pero la reali dad de las presiones econmicas e incluso de toda suerte de coacciones y amenazas, abogan por la necesidad de respetar el secreto (garantizado por el "cuarto oscuro", los sobres oficiales, la fiscalizacin policial, etc.), contribu yendo de esta manera a asegurar en lo posible la independencia del elector, la pulcritud electoral y la decencia poltica.
Lo cierto es que se ha impuesto el voto secreto, caracterstica -segn Ramella de todos los pases del mundo organizados democrticamente, donde se respeta la voluntad popular, verdadera conquista ya definitiva porque es la nica forma de exteriorizar, en un rgimen democrtico, la verdad del sufragio; aseverando Gonz lez Caldern que el voto secreto es el nico medio de garantizar la libertad de con ciencia y de accin de los electores, constituyendo ello una verdad tan inconcusa que es axioma en la ciencia poltica.

d) El voto individual, que se expresa en la frmula "un hombre, un voto", teniendo cada elector un voto nico. e) El voto reforzado, acumulado o plural, que supone la atribucin de ms de un voto a los electores en quienes concurren determinadas circunstancias o situaciones jurdicas; por ejemplo, el voto "de capacidad" a los que estn en posesin de un determinado ttulo de enseanza superior, o el voto familiar, que atribuye un sufragio suplementario a los padres de familia o bien un nme ro variable de votos en relacin con el nmero de componentes de la familia.

f) El voto directo, a travs del cual los electores, sin participacin de intermedia
rios de ninguna clase, sufragan por los candidatos a ejercer los cargos a proveer. g) El voto indirecto, con el cual los ciudadanos eligen nuevos electores (de nominados compromisarios, o electores con el nombre de los magistrados que deben elegir; v.gr., el sistema de electores presidenciales que rigi en nuestro

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DERECHO Pueuco

pas hasta la reforma de 1994), que son los que designan a su vez a quienes ejercern las funciones pblicas de que se trate. h) El voto facultativo u obligatorio. Seala Legn que decidir si el sufragio debe ser facultativo u obligatorio responde a que se vea en l una invitacin a participar en la gerencia de la cosa pblica o el procedimiento por el cual el ciudadano apto debe inexcusablemente interesarse en ella; la primera concep cin supone un inters, la segunda lo hace forzoso, acentuando el aspecto de deber y de funcin pblica que en el sufragio se da su obligatoriedad, con el correlato del castigo al infractor. La sancin al incumplimiento, agrega, puede ser individual y consiste normalmente en una multa; o colectiva y poltica, afec tando incluso con el castigo o la disolucin del partido poltico que preconice la abstencin.
Nos parece conveniente consignar aqu que S.S. Juan Pablo 11, en Christifideles /aici, ha escrito: "Para animar cristianamente el orden temporal -en el sentido sealado de servir a la persona y a la sociedad- los fieles laicos de ningn modo pueden abdicar de la participacin en la 'poltica'; es decir, de la multiforme y variada accin econmica, social, legislativa, administrativa y cultural, destinada a promover orgnica e institucionalmente el bien comn. Como repetidamente han afirmado los Padres sinodales, todos y cada uno tienen el derecho y el deber de participar en la poltica, si bien con diversidad y complementariedad de for mas, niveles, tareas y responsabilidades. Las acusaciones de arribismo, de idola tra del poder, de egosmo y corrupcin que con frecuencia son dirigidas a los hombres del gobierno, del parlamento, de la clase dominante, del partido poltico, como tambin la difundida opinin de que la poltica sea un lugar de necesario peligro moral, no justifican lo ms mnimo ni la ausencia ni el escepticismo de los cristianos en relacin con la cosa pblica".

i) El voto por lista o por candidatos: en el primero, el elector -anota Bidart Campos- debe votar por la lista de candidatos tal cual ha sido oficializada, no pudiendo tachar ninguno de los nombres, ni reemplazar otros por personas de otra lista; mientras que el voto por candidatos permite eliminar nombres de una lista, o sustituir, tambin, los de una por los de otra. d. Sistemas electorales. En lo que respecta a la computacin de los sufra gios, los principales sistemas son: - El uninomina/, que funciona en conexin con el de distrito uninominal, antes referido, y en el cual cada elector vota por un solo candidato -el de su distrito- siendo stos tantos como bancas se deben cubrir, resultando electo quien obtiene el mayor nmero de sufragios en cada circunscripcin.
Por ejemplo: se divide el pas en tantos distritos electorales como diputados componen la asamblea, y cada elector no puede votar ms que por un candidato, proclamndose electos a los que obtienen mayora de sufragios. As, entre tres candidatos, A, By C, con 25.000 votos A, 23.000 By 20.000 C, es elegido el del distrito A (que, con 25.000 votos, se impone a los 43.000 que votaron los otros candidatos). No obstante, el sistema puede dar indirectamente representacin a las minoras, porque los partidos polticos suelen contar con la mayora en unos distritos y ser minoras en otros.

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-El de lista completa, caracterizado por el hecho de que cada elector su fraga por tantos candidatos como corresponda elegir, resultando triunfante la lista que obtiene el mayor nmero de votos, no importando la cantidad de sufra gios que logren todas las dems listas en conjunto; en consecuencia, el partido cuya lista obtiene el mayor nmero de sufragios se adjudica la totalidad de las bancas a elegir.
Por ejemplo: un distrito debe elegir 9 diputados, presentndose en l 3 lis tas, A, By C, habiendo obtenido 6.500 A, 5.500 By 4.500 C; la lista A consa gra a sus 9 candidatos, aunque no representa sino la minora del cuerpo elec toral del distrito.

-El de lista incompleta, en el cual el votante slo sufraga por una cierta pro porcin del nmero de bancas a cubrir (ya sea la mitad ms uno o las dos ter ceras partes o las tres cuartas), las que se adjudican a quienes obtienen mayora de sufragios; y el resto, a quienes siguen en orden de votos.
As, por ejemplo, en un distrito con 100.000 votantes que eligen 1O puestos, cada elector slo vota 7, una mayora de 70.000 votos slo podr designar por esta limitacin 7 puestos, quedando los 3 restantes para los candidatos votados por los otros 30.000 electores.

-El proporcional, que otorga a cada partido o grupo poltico un nmero de cargos que guarda relacin con los votos que ha obtenido.
Ha escrito Snchez Agesta que "el sistema proporcional es complejsimo, y admite una gran variedad de formas, con matices propios en la legislacin de los diversos pases que lo han establecido. Pretende apurar hasta el mximo el valor de todos los votos emitidos, no slo los de las minoras, sino tambin los que se pueden considerar sobrantes en la mayora, y muy especialmente reflejar con una fidelidad matemtica en el resultado de la eleccin todos los matices de los votos emitidos". B urdeau pone el siguiente ejemplo: "Sea un departamento que conten ga 100.000 electores y cinco escaos a cubrir, donde haya dos partidos: el rojo, que recibe 60.000 votos, y el blanco, que rene 40.000. Con el escrutinio ma yoritario el partido rojo llevar todos los escaos; con el proporcional, el partido blanco, por quien se han pronunciado dos quintos de los sufragios, tendr dos asientos, y el partido rojo, tres".

Se vincula estrechamente al tema anterior, el de la representacin de mayo


ras y minoras.

En efecto, advirtase que el sistema de lista completa no permite la represen tacin de las minoras, la cual queda en cambio asegurada -en medida varia ble- con el sistema de lista incompleta y el proporcional; en tanto que en el sistema uninominal podra darse la eliminacin total de la minora en el poco probable supuesto de que un solo partido triunfase en todos los distritos. Ahora bien, como la opinin por regla general se fracciona en grupos, es a nuestro modo de ver justo que las minoras tengan la posibilidad de representar en el Parlamento su opinin y sus intereses. Adems, y en una perspectiva de conveniencia poltica, la minora en el rgano deliberativo puede realizar una eficaz labor de control del grupo mayoritario; y "la adhesin de la minora a un

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rgimen en el cual la conduccin no le pertenece es ms fcil si tiene destaca dos en los cuerpos representativos voceros de su propio pensamiento" (Legn).
Segn Bielsa, "la experiencia prueba que los mejores gobernantes siempre han consentido una fuerte oposicin, y ello suele ser hasta providencial en la funcin de gobierno. Los gobiernos con oposicin libre y respetada son mejores y, por otra parte, quieras que no, la oposicin ayuda a compartir la responsabilidad del go bierno. Algunos no conciben la oposicin; de ah sus desaciertos notorios".

El problema radica en pensar un sistema de eleccin que permita la forma cin de un parlamento que, a la vez que refleja lo ms fielmente posible las diferentes opiniones polticas de la poblacin, pueda realmente servir al bien comn, permitiendo al Poder Ejecutivo funcionar apoyado por una mayora parlamentaria, y con una oposicin responsable. Y se ha escrito que "tal vez el sistema transaccional sera este: darle al partido triunfante la mayora de los diputados y repartir la minora, un cuarto o un tercio, en proporcin a los votos obtenidos por los diversos partidos minoritarios. En esta forma se concilia el principio rector de que el que triunfa en las elecciones pueda gobernar, con la necesidad de que los diversos grupos de opinin estn representados en el Par lamento, evitando, de paso, el desaliento que provoca a los partidos no llegar a ocupar jams posiciones pblicas..." (Ramella). Mas debe tenerse siempre presente que ningn sistema electoral, por cuida dosamente elaborado que est, puede cumplir la falta de sentido tico poltico, al decir de Monzel, quien agrega que camarillas, egosmos de partidos y ambi ciones desenfrenadas de poder pueden acabar con un Estado democrtico, pese al mejor sistema electoral. En este orden de ideas, recordamos a Duverger quien ha escrito que "es cier to que en Inglaterra el partido gobernante tiene un poder casi absoluto y que le bastara con un gesto para aniquilar al partido concurrente. Pero este gesto, como todo el mundo sabe, no se producir nunca, porque los propios miembros del partido no lo permitiran; saben, en efecto, que la regla fundamental de la demo cracia reside en el respeto del adversario... La democracia es el rgimen de los pueblos maduros. La disciplina, el sentido de la responsabilidad, la autodis ciplina, la tolerancia de los ciudadanos de tales pases los hace dignos de la libertad. Cuando no existen o desaparecen estas cualidades, no habr nada que impida a la nacin -conforme al grave dicho de Tcito- 'precipitarse en la servidumbre"'.

e. la representacin funcional. Sus sostenedores propugnan construir un


rgimen orgnico que incorpore en su estructura poltica la representacin de grupos e intereses sociales de relevancia, en el que las funciones, a travs de sus entidades u organizaciones, designen representantes. Se ha aseverado que con ella resurgira la concepcin estamental de la Edad Media; mas "no debe olvidarse que el rgimen corporativo medieval ... naci en modo espontneo, con mucho tributo a las fuerzas y corrientes histricas y muy poco a la razn organizativa. Hoy en cambio la representacin funcional

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aparece como proclamada como remedio racional eficaz o no a los reales in convenientes de una democracia atomstica" (Legn). La representacin funcional -que si bien ha sido propugnada en orienta ciones autoritarias, tambin resulta prohijada por quienes han entendido que importara perfeccionar la democracia, sin perjuicio del influjo de las prdicas del pensamiento anrquico colectivista y socialista -exhibe diversas formas de concresin: a) Absorbiendo toda representacin, sustituyendo las asambleas tradiciona les por otras exclusivamente corporativas (por ejemplo, la Cmara de los Fascios y las Corporaciones de la Italia fascista). b) Introduciendo en la asamblea tradicional un determinado nmero de miembros representantes de los grupos (v.gr., la representacin de Universida des en los Comunes de Inglaterra, que subsisti hasta 1948; la Constitucin bra silea de 1934, que prevea la integracin de la Cmara de Diputados en sus cuatro quintas partes por el sistema democrtico comn, y en el quinto restan te, por representantes elegidos por las asociaciones profesionales).

e) Estableciendo junto a la asamblea tradicional otra nombrada por sufragio corporativo (por ejemplo, la Constitucin portuguesa de 1933, que aliado de la Asamblea Nacional, elegida por sufragio universal, configuraba la Cmara Cor porativa, compuesta por representantes de las autoridades locales y de los inte reses sociales, administrativos, morales y econmicos).
d) Instituyendo organismos con representacin de los intereses econmicos, etc., pero de naturaleza estrictamente consultiva, generalmente denominados Consejos Econmicos y Sociales (as, las Constituciones de Weimar, francesa de 1946, brasilea de 1937, etctera). Parte de la doctrina defiende la representacin funcional, siendo numerosos los autores que se han opuesto a ella; pero lo cierto es que el tema plantea, al menos, dos grandes dificultades, a saber:

1) Que "tras las funciones obran los grupos de inters y de presin enquistados
normalmente en un egosmo ignorante de los verdaderos intereses generales" (Legn).

2) El valorar debidamente qu grupos funcionales han de estar representa dos y qu nmero de representantes se va a asignar a cada uno.
f. El sufragio y la democracia semidirecta. En la democracia el pueblo par ticipa en el ejercicio del poder poltico, mas pueden existir las siguientes reali zaciones del principio:

a) Una de las formas de participacin consiste en la eleccin de los gober nantes (mediante el sufragio electivo), quienes ejercen las funciones del poder; sta constituye la llamada democracia indirecta o representativa. b) Cuando el pueblo reunido en asamblea ejerce las funciones del poder, sin reservarlas a funcionarios nombrados por eleccin, se dice que la democracia es directa o pura.

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DERECHO PUBLICO

e) Cuando el ejercicio de la mayora de las funciones de marras se atribuye


a las autoridades electas, decidiendo el pueblo sobre algunas cuestiones a tra vs de determinadas instituciones (referndum, etc.), se dice que la democracia es semidirecta. Se suele afirmar que la democracia pura o directa era frecuente en las reducidas organizaciones polticas de la antigedad clsica, sobre todo en la polis ateniense bajo el influjo de Pericles, donde en el"agora" la congregacin cvica votaba las leyes, decida sobre la guerra y la paz, nombraba magistrados, etctera. Pero lo cierto es que no fue esta democracia abierta a todos los hombres conveniente, pues participaba slo una pequea parte de la poblacin, permi tiendo la esclavitud la dedicacin de los ciudadanos a esas actividades pbli cas; adems, gran parte de las funciones administrativas y jurisdiccionales eran ejercidas por magistrados electos, con lo que en rigor no fue verdaderamente democracia pura. Otro tanto cabe decir de los pueblos germnicos, donde era comn que los asuntos mayores fueran resueltos por reuniones de guerreros, quedando a la decisin de los jefes o prncipes las cuestiones de importancia menor, aunque desenvolvindose un paulatino proceso de refuerzo de las potestades de los jefes en detrimento de la competencia de la asamblea.
En Espaa, siguiendo una costumbre germnica trada por los godos, se hicie ron comunes las asambleas de vecinos, en las que stos se reunan los domingos en la plaza ante el llamado de campana, para considerar los asuntos comunales.

Tambin es frecuente la aseveracin en el sentido que subsiste actualmen te la democracia pura en Suiza, con la asamblea popular que, con la designa cin de "Landsgemeinde", es caracterstica todava de algunos cantones de . aquel pas, habiendo desaparecido completamente en otros. Pero si bien es verdad que constituida esa asamblea se rene peridicamente para decidir, mediante el procedimiento de votacin directa, los asuntos de inters gene ral, tam bin lo es que actan al margen del cuerpo de ciudadanos pluralidad de instituciones.
Expresa Ruiz del Castillo que la "Landsgemeinde" es una perpetuacin de costumbres municipales de la montaa suiza, y que dentro de la organizacin institucional que implican tales asambleas, los asuntos de importancia secundaria quedan a cargo del parlamento cantonal, del cual tambin es misin preparar los proyectos o memoriales que sern sometidos a aquella asamblea. Efectivamente, "Preside la Landsgemeinde el Landmann o Presidente del Consejo cantonal, y las funciones de la misma son fundamentalmente legislativas y electorales. Entre las primeras figura la revisin de la Constitucin, la aprobacin (y a veces discusin) de los proyectos de ley, la aprobacin del presupuesto, la concesin de la nacionali dad, la autorizacin de decretos financieros y la creacin y suspensin de cargos y empleos. Las funciones electorales se centran fundamentalmente en el nombra miento del Consejo ejecutivo del Cantn (y entre ellos al Landmann), de los fun cionarios superiores, de algunos jueces y magistrados y de los miembros de la comisin examinadora del presupuesto" (Xifra Heras).

FoRMAS DE EsTADO v DE GoBIERNO

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Por otra parte, es indudable que en el Estado moderno imposibilidades de todo tipo se oponen a que el pueblo ejerza, sin intermediarios, todas las funcio nes del poder: las complejas circunstancias imprevisibles y urgentes que debe afrontar el Estado actual, por lo general extenso y superpoblado, etc., tornan inaplicable la democracia directa. As las cosas -las cuales han llevado a sostener que "la llamada democracia pura es siempre una 'hiptesis de laboratorio', imposible de realizacin emp rica" (Bidart Campos)- se ha ensayado en el Estado moderno la democracia semidirecta, donde si bien se excluyen de la accin inmediata del pueblo innu merables aspectos del gobierno, se le da participacin directa en algunas tareas pblicas; y sobre todo despus de la primera guerra mundial (1914-18), aunque observndose una decadencia del sistema -que es intermedio entre la demo cracia pura y la indirecta- en las Constituciones posteriores a la segunda con flagracin universal (1939-45).
Ha observado Fischbach que la Constitucin alemana de 1919 obedeci al deseo de implantar el sistema ms democrtico posible, para demostrar al mundo hasta qu punto. Alemania rompa con las antiguas tradiciones. Escribe Xifra Heras que "Actualmente, a diferencia de lo que ocurri en la tercera dcada de nuestro siglo, la intervencin directa del pueblo se considera como una funcin secunda ria subordinada a la actividad desarrollada por los partidos polticos. Lo que un da se equipar a la verdadera panacea en cuestiones de gobierno, hoy no es ms que un conjunto de instituciones accesorias o meras clusulas de estilo que adornan el edificio constitucional y enriquecen el complejo de fuerzas que toman parte en la direccin del Estado. Son los partidos polticos organizados y no los ciudadanos aislados quienes afrontan preponderantemente los problemas polticos en la so ciedad contempornea".

Entre nosotros la reforma de 1994 introdujo la iniciativa ciudadana en la presentacin de proyectos de ley en la Cmara de Diputados (art. 39) y la con sulta popular, que puede ser vinculante o no vinculante, siendo esta ltima, adems de no obligatoria en cuanto a su iniciativa tambin en el voto (art. 40). A continuacin explicaremos brevemente las principales instituciones a tra vs de las cuales se concreta la democracia semidirecta, caracterizada en snte sis como una forma de participacin ms activa del cuerpo electoral en la toma de decisiones pblicas; aclarando especialmente que cada uno de los institutos presenta variantes y aspectos de diversa significacin, en los que no entraremos al limitarnos a una consideracin somera de los mismos.

1) Referndum. En sentido estricto, el referndum es un procedimiento por


el que se llama al cuerpo de ciudadanos a participar en la actividad constitucio nal, legislativa o administrativa, colaborando directamente por medio del sufra gio en la formacin o reforma del acto constituyente, legislativo o de adminis tracin. Constituye, por tanto, una parte del procedimiento constitucional, legislativo o administrativo.
Segn Friedrich, el origen de la palabra referndum se lo encuentra en el antiguo derecho suizo, mas en el aspecto de la facultad que desde el punto de vista consti tucional puede implicar, hay que recurrir a los Estados Unidos de Norteamrica,

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donde el referndum aparece por primera vez en Massachusetts, ao 1778, hacien do su entrada en Francia luego, donde las Constituciones de 1793 y 1799 fueron sometidas a la aprobacin popular, pasando de inmediato a Suiza, admitindolo la Constitucin de 1802.

Puede revestir diversas formas: a) Constitucional, legislativo o administrativo, segn sea el acto pblico al que se'aplique. b) Post legem o ante legem, segn se efecte para ratificar la sancin o la enmienda del acto, o tenga lugar para determinar la conveniencia de sancionar o modificar la Constitucin, una ley o un acto de administracin.

e) Obligatorio o facultativo, atendiendo a que la votacin popular tenga lu


gar de pleno derecho en virtud de lo dispuesto por una norma expresa, o a que la votacin solamente se efecta a iniciativa de un rgano, de cierto nmero de miembros de un rgano, o de un sector del cuerpo electoral, quienes tienen la facultad de provocar el referndum.

2) Opcin local. Generalizada en algunos Estados miembros de Estados Unidos


y con ciertas aplicaciones en Gran Bretaa, Escandinavia y Suiza, la opcin local consiste en la atribucin conferida al cuerpo electoral de una entidad local, para escoger entre dos o ms sistemas de administracin o para decidir si se somete o no a una ley (por ejemplo, "ley seca" o prohibicin de bebidas alcohlicas). Advirtase que, a diferencia del referndum, aqu media la adopcin o el rechazo de la vigencia de una ley en el mbito de la entidad local, o la eleccin entre dos o ms sistemas de administracin.

3) Arbitraje popular. Mediante l, el electorado o conjunto de ciudadanos


activos resuelve conflictos surgidos entre rganos estatales. El resultado del arbitraje popular puede derivar, por ejemplo, en la hiptesis de conflicto entre el Jefe del Estado (o del Gobierno) y el Parlamento, en la destitucin del primero o en la disolucin del segundo.

4) Consulta popular. Se utiliza para conocer simplemente la opinin del


cuerpo electoral sobre asuntos generalmente de subida trascendencia, sin ca rcter vinculante para los rganos estatales con competencia para adoptar las decisiones, quienes (tericamente al menos) permanecen libres en el ejercicio de sus funciones a pesar de conocer el parecer del pueblo.

5) Plebiscito. Anota Legn que el plebiscito -a diferencia del referndum


funciona sin el concurso correlacionador de otros rganos del Estado y supone y expresa, ms que una opinin acerca de normas legales, una pattica decla racin de voluntad poltica o el poco menos que espectacular otorgamiento de confianza a determinado conductor o dirigente.
De ah que Ruiz del Castillo haya entendido que el plebiscito es "la expresin democrtica que suscita un Gobierno cesreo".

As, luego de la primera guerra mundial, bajo el influjo de los principios wilsonianos, se celebraron numerosos plebiscitos de alcance internacional re-

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lativos al destino de algunas zonas geogrficas o poblaciones; y en nuestro pas, resulta interesante recordar el caso del plebiscito de Rosas de 1835, donde ste exigi que su nombramiento por la Sala de Representantes fuera confirmado por tal acto, expresando el pueblo de Buenos Aires su aprobacin en los comicios casi por unanimidad, pues slo cinco ciudadanos votaron en contra.

6) Iniciativa popular. Consiste en la atribucin a una fraccin del cuerpo elec


toral de proponer la sancin, modificacin o derogacin de un acto pblico (constitucional, legislativo o de administracin) por parte de los rganos com petentes. La Constitucin espaola de 1931, por ejemplo, dispona en su art. 66 que el pueblo podr, "ejerciendo el derecho de iniciativa, presentar a las cortes una proposicin de ley siempre que lo pida, por lo menos, el quince por ciento de los electores". Reviste las siguientes variantes: la "mocin", que se plantea en trminos generales, y la "formulada" u "orgnica" que propone el cuerpo completo (y hasta articulado) del proyecto.

7) Destitucin popular. Tambin llamada "recall" o revocatoria, consiste en


la atribucin a una fraccin del cuerpo electoral, para someter a votacin de ste la destitucin de un funcionario electivo o la disolucin de un cuerpo pluripersonal, antes de la expiracin del perodo para el cual el o los funciona rios han sido designados.

8) Apelacin de sentencias. A semejanza de la provocatio ad populum, ins


titucin romana en cuya virtud la aplicacin de la pena capital se someta a la decisin de los comicios centuriados, mediante la apelacin de sentencias se somete a votacin popular una decisin judicial, especialmente cuando en ella se declara la inconstitucionalidad de una ley. As se estableci en 1912 en Colorado, Estados Unidos, pero fue declarada inconstitucional en 1921. Creemos, con Xifra Heras, que la conveniencia de estas instituciones cons tituye un problema que debe resolverse empricamente y a la vista de las ven tajas y de los inconvenientes que concurren en ellas; en otras palabras, pensa mos que no se pueden juzgar in abstracto, pues su valor y sus resultados prcticos dependen de las circunstancias intelectuales, psicolgicas y sociales de la co lectividad que las admite. No podemos concluir sin destacar, con Legn, que en nuestro pas poco camino haban logrado en la rbita nacional, al punto que, al margen de con veniencias, exista el problema de su constitucionalidad: la adopcin de estas instituciones en el mbito nacional (salvo tal vez la consulta popular, en razn de su carcter no vinculante) haban sido calificadas como abiertamente con trarias al art. 1 de la Constitucin federal; y que tambin lo eran en el orden provincial -y aun en el municipal, segn algunos- en virtud de lo establecido en el art. 5 de la misma Ley Fundamental.
Bidart Campos sintetizaba el estado de esta cuestin, antes de la ltima refor ma constitucional, en los siguientes trminos: Bielsa sostena que un referndum

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de aprobacin o ratificacin implicara una delegacin de potestad indelegable en el sistema de la Constitucin. En cambio, admita que en el orden municipal era constitucional porque la autoridad municipal no es poltica sino administra tiva. Para Orlandi, las formas semidirectas eran una atenuacin desvirtuadora de la democracia representativa, que no podan tener cabida en nuestro derecho constitucional. Juan Carlos Casas, por el contrario, estimaba que las instituciones de marras no estaban en pugna con el sistema representativo de Gobierno, coin cidiendo con la opinin de Snchez Viamonte. Linares Quintana consider que, en el orden federal, eran abiertamente contrarias a la forma representativa de go bierno que consagra la Constitucin; lo mismo en el orden provincial, atento que las constituciones provinciales deben adecuarse al rgimen federal; en el orden municipal, en cambio, seran viables, ya que la Constitucin impone a las provin cias asegurar el rgimen comunal sin precisar en qu consiste. Similar postura adoptaba Dana Montao. Y el autor a quien venimos siguiendo, por su parte haba escrito: "Para nosotros, la discusin se simplifica. 'No hay ni puede haber repre sentacin popular': el pueblo no gobierna, ni directamente, ni por medio de re presentantes. Las formas semidirectas no tienen nada que ver con el gobierno, ni con la representacin. Son meramente tcnicas del derecho electoral, y como ta les no las consideramos prohibidas. Tanto en el orden federal como en el provin cial, son susceptibles de establecerse sin violacin de la Constitucin".

La reforma ha venido a darles reconocimiento expreso, aunque parcial, se gn vimos. Mucho antes haban entrado en las instituciones de provincia (a comenzar con el referndum previo a la revisin constitucional establecido en Mendoza); y con ms empuje, al menos terico, en los sistemas municipales.

VI. Estado unitario y federal


Con los riesgos y reservas inherentes a todo esquema conceptual, hemos dicho antes que en el Estado unitario hay un gobierno central que regula todos los aspectos de la actividad del Estado; es decir, consta de un aparato gubernamen tal que actualizando un nico centro de poder, puede llevar a cabo todas las funciones estatales cubriendo la totalidad del territorio.
Marcel Prlot lo ha caracterizado as: la organizacin poltica es nica porque consta slo de un aparato gubernamental que lleva a cabo todas las funciones estatales; tambin el ordenamiento constitucional es nico; hay homogeneidad del poder, porque las decisiones polticas obligan a todos, globalmente, de un modo igual; y la organizacin poltica cubre todo el territorio de un modo idntico, sin reconocer diferencias entre las entidades locales.

Hay en l, por tanto, una centralizacin poltica que no es incompatible con la descentralizacin administrativa, la cual se limita a atraer la tarea de administra cin, afectando slo a la organizacin de la administracin pblica sin que asu man los ncleos descentralizados la triple funcin legislativa, administrativa y jurisdiccional; es ms: slo en Estados ciertamente pequeos es posible comple mentar la unidad poltica con una organizacin administrativa unitaria, impo nindose en los ms la desconcentracin y la descentralizacin administrativa.

FoRMAs DE EsTADo

DE GoBIERNo

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En el Estado federal, en cambio, amplias esferas de actividad gubernativa quedan libradas a centros de poder locales, en relacin intraesttica con el centro de poder general que ejerce el gobierno central. Conviene, para una cabal comprensin de lo que es el Estado federal, rea lizar un breve anlisis de ciertas situaciones histricas que, en rigor, se ubican en el mbito del derecho internacional, a saber: las Uniones de Estados y la Confederacin, delineando sus respectivos contornos para que resalte el de aqul.
En verdad, la unin de Estados abarca multitud de fenmenos asociativos, sin que exista hasta ahora una tipologa convincente y definitiva de ellas. No obstan te, conviene ordenar del modo ms simple y menos comprometedor a las mismas; y as, en el abundante material de experiencia encontramos:

1) La alianza, definida por Schmitt como una "relacin contractual por la cual
un Estado queda obligado a la guerra para un caso determinado". Actualmente, la Organizacin de las Naciones Unidas impide la formacin declarada de alianzas ofensivas, previendo la Carta de la Organizacin las alianzas parciales defensivas, que a veces asumen la forma de uniones regionales.

2) Las uniones administrativas, tpicamente abiertas o universales (en el senti


do que pueden tener acceso a ellas todos los Estados, tanto los actuales como los futuros, aun cuando de hecho no todos formen parte de ellas en cierto momento) que funcionan con base en un tratado colectivo, constituyndose para la gestin de ciertos bienes de inters comn, cuya mejor consecucin o goce aconseja una amplia cooperacin. Ejemplo antiguo es la Unin Postal Universal, fundada en

1874, y en la actualidad se encuentran generalmente coordinadas a la ONU como


entidades especiales (UNESCO, Organizacin Mundial de la Salud, Organizacin Internacional del Trabajo).

3) Las uniones regionales, de extensin limitada, que gestionan variados inte


reses comunes (econmicos, culturales, etc.), entre los que figura a veces la defen sa solidaria de los miembros. Podemos citar como tal a la Organizacin de Estados Americanos.

4) Las uniones postcolonia/es, que se han constituido, como consecuencia de


la desintegracin de antiguos imperios, entre Estados soberanos salidos de un r gimen colonial y con la finalidad de mantener unos lazos permanentes de coope racin con la ex-metrpoli. El "Commonwealth" es una manifestacin tpica y, tambin, la Comunidad Francesa, cuyas lneas generales estableci la Constitu cin de

1958.

5) Las uniones personales y reate., aunque suele sostenerse que la personal no


es en rigor una verdadera unin de Estados, pues en ella no hay ms que la coin cidencia de monarca, el cual mantiene -al menos tericamente- una diferen ciacin estricta entre la actuacin que realiza como titular de las dos funciones que le corresponden.

6) Los protectorados y las uniones de vasallaje, que son uniones de Estados de


carcter no paritario, donde hay un Estado que se supraordina al otro, imponiendo el tratado del que surge la unin, el cual sustrae a la competencia del Estado pro tegido o vasallo la poltica exterior, y suele conferir al Estado protector o superior competencia directa sobre los individuos del otro (por ejemplo, en relacin con el servicio militar o el cobro de impuestos).

166

DERECHO PUBLICO 7) Las uniones supranacionales, en las que varios Estados, renunciando a su
competencia sobre ciertas materias concretas, constituyen una organizacin social comn con poder directo de decisin sobre los individuos de esos Estados en cuanto afectados por dichas materias. Se trata de la ordenacin de funciones supranaciona les, que se desintegran de la competencia de los Estados para encomendarlas a agen cias que representan un cierto sentido supranacional, respondiendo a un sentido realista de ordenar funciones comunes mediante organismos supranacionales cuya competencia se limita a la funcin propuesta. As, la Comunidad Europea del Car bn y del Acero, cuyo rgano principal, la Alta Autoridad, puede dictar disposiciones de eficacia legislativa sobre las materias a que se refiere su nombre.

8) La confederacin de Estados, de la que nos ocupamos en el texto. Es intere


sante sealar que hay autores que consideran a la Organizacin de las Naciones Unidas como una confederacin.

9) El Estado federal, figura que igualmente analizamos en esta obra, cuyo ca


rcter ms aparente y vulgar es la coexistencia de varios Estados (federados) en otro Estado que los comprende (federal). Y recordamos aqu la doctrina que define como principios bsicos del federalismo, aparte de la autonoma, la subsidiarie dad, que atribuye a cada colectividad las competencias que es capaz de gestionar eficazmente; la participacin de las entidades menores en la que las agrupa; la cooperacin, como colaboracin horizontal; y la complementariedad en la divi sin de competencias entre los Estados federados y el Estado federal. Nos parece conveniente referirnos aqu a los denominados "procesos de inte gracin regional". En la actualidad se considera que el proceso de integracin regional no puede reducirse a la bsqueda de grandes espacios econmicos para la liberacin comer cial, la unin aduanera y el ensanchamiento de los mercados, pues para ser plena mente efectivo debe extender sus alcances hasta la dimensin poltica y cultural y tiene que incluir formas institucionales de representacin popular (como por ejem plo el Parlamento Europeo, integrado por representantes elegidos por votacin di recta de las poblaciones de los doce pases miembros de la Comunidad Europea). En Amrica Latina ha prevalecido -como seala expresivamente Ral Baca Carbo- "una visin comercialista, cuya eficacia deba medirse por el nmero de operaciones de compraventa", subestimndose o desdendose -segn Marcos Kapln- la dimensin poltica y, por lo tanto, la indispensabilidad de slidas bases y garantas poltico-institucionales. Esa reduccin a un ejercicio puramente econmico obedece a diversas cau sas, entre las que podemos mencionar: a) El fracaso de los intentos de unin poltica posteriores a la independencia, y las separaciones, recelos y antagonismos entre los Estados nuevos, por lo que slo los problemas econmicos de los mismos hicieron que se pensara, hacia media dos de la dcada del 50, en un proceso de integracin, pero bajo un sesgo econo micista y, tal vez con ms propiedad, de carcter comercialista. b) Los actores de la integracin fueron los gobiernos, a impulsos de tecncra tas bien inspirados, preocupados aqullos por preservar la "soberana nacional", por lo que los esquemas institucionales han sido slo intergubernamentales y no supranacionales, sin encarnar en elites dirigentes y sin bases populares.

e) ... las modalidades practicadas de integracin -anota Juan Mario Vacchino


"

intentaban adecuarse a una realidad inestable institucional e ideolgicamente en

FORMAS DE ESTADO

DE GOBIERNO

167

cada uno de los pases y adems, en la comparacin entre pases. En otros trminos, no slo los pases eran democrticos y dictatoriales sucesivamente, sino que en la regin haba, simultneamente, pases democrticos y dictatoriales. Dinmicamente, mientras que en algunos pases empezaba o se consolidaba la democracia, otros comenzaban o se consolidaban como dictaduras". Creemos que la integracin regional no es simplemente una idea mesinica de tecncratas, sino una expresin del desarrollo de la economa y de la poltica en las sociedades de nuestro tiempo; por ello en Europa se busc con perseve rancia, desde la Segunda Guerra Mundial, la realizacin de alguna forma de Unin Europea. Como es fcil hoy percibir que estamos en presencia de una evolucin del orden poltico y econmico que tiende a rebasar el "Estado nacional sobera no"; es hora de que los pases latinoamericanos abandonen el fraccionismo y las rivalidades recprocas para arribar a acuerdos polticos fundamentales capaces de orientar un destino comn, dando sustento firme a los objetivos econmicos, sin descuidar los relativos a cultura y educacin, ciencia y tcnica, informacin y comunicaciones, etctera. Pero no se puede progresar hacia las fases superiores del proceso de integra cin, si en el mismo proyecto participan Estados con regmenes econmicos y polticos divergentes que tendrn, por definicin misma, un enfoque diferente de los problemas y una escala de valores diversa. Adems, se requiere el compromiso en un proceso que reconoce la existencia de un inters que ha de englobar el in ters nacional y que debe conducir a la transferencia de competencia a institucio nes comunes. Se sostiene tambin que la participacin de la ciudadana en el proceso de integracin (pinsese, v.gr., en el Parlamento Europeo) es un factor de legitimidad y una condicin de xito: si slo participan los gobiernos y las tecnoestructuras el proceso se estanca y fracasa. No extraa, por todo ello, que en el prembulo del Acta Unica Europea se reafirme la decisin de los pases miembros de "promover conjuntamente la de mocracia basndose en los derechos fundamentales reconocidos en las Constitu ciones y leyes de los Estados miembros, en el Convenio Europeo para la Protec cin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en la Carta Social Europea, en particular la libertad, la igualdad y la justicia social", agregn dose que los logros "en los mbitos de la integracin econmica y de la coopera cin poltica, as como la necesidad de nuevos desarrollos, responden a los deseos de los pueblos democrticos europeos, que ven en el Parlamento Europeo, elegi do por sufragio universal, un medio de expresin indispensable".

Respecto de las Uniones de Estados, explica Garca Pelayo que existe la Unin Personal cuando las Coronas de dos Reinos coinciden en la persona de un mismo titular, pero conservndose ambas comunidades estatales inde pendientes y distintas. Se produce de manera casual y por aplicacin auto mtica de las leyes sucesorias de monarquas distintas y no por un acto intencional. La Unin Real tambin radica en la titularidad comn de dos Coronas, pero se diferencia de la anterior en que se apoya sobre un funda mento jurdico establecido deliberadamente, en tener carcter permanente y en que generalmente produce consecuencias orgnico-constitucionales para cada uno de los Estados.

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DERECHO PUBLICO
Inglaterra y Hannover constituyeron, entre

1714 y 1838, una Unin Personal,

disuelta al ser coronada la reina Victoria 1 de Inglaterra, pues la ley dinstica de Hannover no permita el reinado de mujeres. La Convencin de Moss Acta del Imperio

(1814) y el (1815) dieron lugar a la Unin Real entre Suecia y Noruega,

consistente en la comunidad de monarca, de poltica exterior y de servicio diplo mtico y consular, disuelta por el Tratado de Carlstad (1905), al no acceder Suecia a la pretensin noruega a tener cnsules propios.

Respecto de la Confederacin, en general, presenta las siguientes caracte rsticas: - Es una vinculacin entre Estados, con intencin de perpetuidad, creada por un pacto internacional. -La finalidad comn ha sido asegurar la defensa externa y la paz interior, a la que se aaden otros objetivos variables segn los casos.
Dos han sido las tpicas finalidades de las confederaciones: la defensa exterior y la sustitucin de la guerra u otras formas de enfrentamiento entre los Estados miembros por procedimientos obligatorios de mediacin; pero no ha sido rara la idea de una cooperacin creciente en lo econmico y lo cultural.

- Est dotada de rganos estables a los que se atribuye una competencia restringida: un Congreso o Dieta formado por representantes de los Estados confederados, sujetos a mandato imperativo (es decir, a instrucciones recibidas de sus gobiernos, quienes pueden destituirlos de su investidura), cuyas com petencias -enumeradas en el pacto- son taxativas, pudiendo ser modificadas tan slo por va de tratado celebrado entre todas las partes.
Los representantes miembros de la Dieta son tpicamente mandatarios de los Estados, designados por sus rganos legislativo o ejecutivo; siendo el nmero de representantes de cada Estado, por lo general, el mismo, de acuerdo con el princi pio de igualdad entre los miembros, pudiendo cada Estado estar representado por varios mandatarios, pero nicamente cuenta con un voto. Por otra parte, puede existir tambin -al margen de la Asamblea, Congreso o Dieta confedera!- un Consejo o Comit Ejecutivo encargado de desarrollar las disposiciones de la Dieta y velar por su cumplimiento, y un Tribunal para entender en las posibles disputas entre los Estados as como para ventilar las cuestiones que puedan suscitarse entre los otros rganos confederados y los estatales. Las confe deraciones -al menos las pretritas- no tienen una organizacin judicial com petente para exigir responsabilidades a los individuos, ni una fuerza militar pro pia, utilizando en su caso las fuerzas militares de los Estados, constituidas como ejrcito ocasional de la confederacin.

-El poder de la Confederacin -que surge del pacto- se ejerce sobre los Estados miembros y no directamente sobre los individuos; para que las decisio nes de la Confederacin obliguen a stos, se precisa su transformacin en nor mas jurdicas particulares de cada Estado miembro.
Para algunos autores, esto marca la diferencia principal entre federacin y confederacin: si la organizacin social puede vincular directamente a las perso nas individuales en las materias de su competencia, existe un Estado federal; si nicamente puede vincular a los Estados miembros, hay una confederacin.

fORMAS DE ESTADO Y DE GOBIERNO

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-Los Estados miembros son soberanos, gozando de los siguientes derechos: a) Nulificacin de los actos violatorios del pacto confedera!. Aunque podra eliminarse el derecho de nulificacin, otorgndose al Tribunal confedera! antes referido decidir si las disposiciones de la confederacin son contrarias al pacto o tratado de la Unin. b) Secesin, cuando resultan afectados sus intereses vitales. Adems, siem pre es posible que algn Estado, por su desobediencia o falta de espritu coope rativo, sea expulsado de la Confederacin. -Cada Estado miembro conserva su personalidad internacional. Por ello, los Estados miembros pueden concertar tratados internacionales tanto con los de ms miembros de la confederacin como con Estados ajenos, no viendo limita da por el hecho confedera! su capacidad de autodeterminacin interestatal, aunque el pacto confedera! suele obligar a los miembros a no declarar la guerra sin contar previamente con el consentimiento de la Confederacin. Veamos ahora las caractersticas del Estado federal.
Seala Xifra Heras que "Los principios federales nacieron en los Estados Uni dos, configurados originariamente como 'gobierno dual' que permite la coexisten cia de dos poderes: el del Estado y el de la Unin. La Constitucin deleg en la Federacin una serie de poderes, y la enmienda X aclar que las facultades no delegadas quedaban reservadas a los Estados"; aunque la denominacin de Esta do federal empieza a emplearse en el Tratado de Pars de 1814, y en la Constitu cin suiza de 1848. Bueno es anotar aqu que, si bien pensamos que el federalismo coadyuva a la existencia de la libertad, no es una inexcusable exigencia de sta; y recordamos, con Alberdi, que "Hacer del federalismo un sanalotodo, un panquimagogo, un elixir, una panacea de la libertad, es echar el gobierno de su pas en el camino del charlatanismo o del empirismo ms ignorante y vergonzoso...
".

De todos modos, es esta Unin de Estados la ms estudiada en la actualidad en razn de las nuevas corrientes federalistas que circulan, no siendo pocos los que la estiman como el nico medio para llegar a la libertad, la paz y el bienestar mundial, por intermedio de la reunin, en unas pocas federaciones, de la totalidad o de la casi totalidad de los pases del mundo.

-En tanto que la base jurdica de la Confederacin es un tratado o pacto de derecho internacional -acto de naturaleza contractual-, el fundamento del Estado federal es una Constitucin y no una relacin internacional entre Esta dos: "La federacin se estructura en base a una Constitucin, que es ley supre ma, y que colocada en el vrtice de la pirmide jurdica, cumple el rol de norma central, vlida para todo el territorio" (Kelsen). Para este autor, el acto constituyente del Estado federal es un acto poltico que integra una unidad conjunta con colectividades particulares; un Estado federal se define como un Estado soberano compuesto de varios Estados. No hay tratado ni pacto que den origen contractual a esa unidad de partes, sino una Constitucin que se erige en norma primera de validez para fundar la validez de los ordenamientos locales, al decir de Bidart Campos.

170

DERECHO Pueuco
Aclara este mismo autor que "El fundamento del Estado federal es la Constitu cin como ley suprema. La federacin es una estructura del derecho poltico, que no tiene nada que ver con el origen histrico que pueda reconocer. Nos explica mos: no interesa que las unidades particulares que integran el Estado federal ha yan sido cronolgicamente anteriores al nacimiento de la federacin, o que hayan dado origen a sta mediante pactos o alianzas, porque el Estado federal, en cuanto entidad poltica y constitucional, no surge del tratado que histricamente pueda precederlo, sino de la Constitucin que como ley suprema es su fundamento lgi co y jurdico. En el caso argentino, las provincias han sido histrica y crono lgicamente anteriores al Estado federal, constituido en 1853. Numerosos pactos y alianzas fueron encauzando el movimiento de unidad y de organizacin que culmin en la Convencin Constituyente de Santa Fe y en el estatuto dictado por ella. Pero nuestra federacin no es, constitucionalmente, producto de un tratado, sino de una ley suprema; por eso, en un orden lgico-jurdico, la Constitucin federal es anterior a los ordenamientos polticos de las provincias, en cuanto los subordina a s y les impone ser congruentes con la estructura de la federacin".

-Mientras en la Confederacin el rgano fundamental es un Congreso o Dieta y no hay, prcticamente hablando, un rgano ejecutivo, el poder del Estado federal es ejercido por rganos que desarrollan -segn sus competencias funciones legislativas, jurisdiccionales y administrativas, en la trada clsica.
En otras palabras: en el Estado federal existen rganos que desarrollan las fun ciones del poder de aqul, el cual se extiende a todo el territorio y abarca las materias propias de su competencia.

- En tanto que la Confederacin carece de poder directo sobre los indivi duos, las decisiones del Estado federal los obligan directamente.
No teniendo la Confederacin poder poltico propio, no puede establecer normas de conducta ni obrar directamente por s misma sobre el territorio y los miembros de los Estados confederados, quienes tienen poder poltico; y as, las decisiones de la Confederacin slo adquieren fuerza imperativa de una forma mediata; es decir, despus de haber sido establecidas, en el interior de cada uno de los Estados confederados y a ttulo de decisiones propias de los mismos; mien tras que una de las caractersticas del Estado federal es, precisamente, decidir di rectamente -en el mbito de su competencia- sin ninguna mediacin de los Estados federados para tal objeto.

- En la Federacin, los Estados miembros o locales no son soberanos.


Ya nos hemos ocupado, al tratar el tema de la soberana, de sealar las diver sas teoras expuestas para explicar el asiento de aqulla en el Estado federal.

- Los Estados locales carecen, en la Federacin, de los derechos de nulifi cacin y secesin.
Es decir, los Estados federados no tienen atribuciones de resistir las disposicio nes del Estado federal ni de separarse.

-El Estado federal-y no los Estados miembros- es el nico con persona lidad internacional.
Existe, entonces, una sola persona internacional, el Estado federal, nico suje to de derecho en la comunidad internacional, no invistiendo los Estados federados personera de tal naturaleza.

FORMAS DE ESTADO Y DE GOBIERNO

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Advirtase que lo que precedentemente hemos expuesto en torno del con cepto de soberana, permite adjudicar la calidad de soberano al Estado federal sin por ello rehusar a las comunidades locales la naturaleza estatal: ellas se autoorganizan conforme a su propia ley, pero el poder que de all brota no se despliega sin trabas, estando limitado por la ms alta instancia federal.
Constituyeron una Confederacin los Estados Unidos de Norteamrica. En 1777 una comisin especial--designada por las colonias que un ao antes haban de clarado su independencia de Inglaterra- prepar los denominados "Artculos de Confederacin y Unin Perpetua", ratificados por todos los Estados en 1781 y en el segundo de los cuales se proclamaba: "Cada Estado retiene su soberana, li bertad e independencia, y todo poder, jurisdiccin y derecho que no est por esta Confederacin delegado a los Estados Unidos, reunidos en congreso". La asam blea convocada en 1787 para revisar aquellos artculos, apartndose de tal finali dad constituy un Estado federal. En esa Confederacin, las decisiones del Congreso, compuesto de los agentes diplomticos de los Estados, requeran la mayora de 9 votos sobre un total de 13. La Convencin de Filadelfia, de 1787, convirti la Confederacin americana en un Estado federal a raz de la crisis blica con la antigua metrpoli.

Nuestro pas -al igual que Estados Unidos, Suiza, etc.- es un Estado fede ral y no una confederacin, no siendo sino una simple concesin a la historia la subsistencia del nombre "Confederacin Argentina" en el art. 35 de la Consti tucin Nacional.
Se ha considerado que nuestro pas constituy una Confederacin entre el Pacto Federal de 1831 y la Constitucin de 1853, siendo rganos confederales la Comi sin Representativa creada por aquel Pacto, de efmera existencia, y el Goberna dor de la Provincia de Buenos Aires durante los perodos en que se le confiri la representacin internacional de las dems provincias.

Para concluir con esta breve conceptualizacin del Estado federal, des tacaremos los siguientes aspectos: - La heterogeneidad de las manifestaciones positivas del Estado federal. Advierte Linares Quintana que si examinamos los diversos tipos de federa ciones, es posible establecer distintas gradaciones dentro de una escala que ira desde el federalismo ruso-sovitico -que linda con la Confederacin- hasta el federalismo canadiense y sudafricano -muy prximos al unitarismo-, pa sando por el federalismo argentino y norteamericano, en una posicin ms o menos intermedia o eclctica. -Existen dos mtodos para la delimitacin formal de competencias entre Gobierno general y los Gobiernos locales; el ms comn consiste en enu merar las materias de competencia federal, quedando reservadas todas las restantes a los Estados particulares (Argentina, Estados Unidos, Australia, Mxico, etc.), pero en algunas federaciones (Canad, Unin Sudafricana) se sigue el mtodo contrario, de forma que se enumeran los asuntos de compe tencia de los Estados miembros, quedando todos los dems reservados al Estado federal.

172

DERECHO PUBLICO

- las relaciones entre el Estado federal y los Estados particulares pueden clasificarse -segn Garca Pelayo- del siguiente modo: a) Relaciones de coordinacin. Suponen, de una parte, el reparto de compe tencias con arreglo a un principio corporativo territorial que conduce a distin guir materias exclusivas, que caen bajo la potestad nica del Estado federal o de los miembros, y materias concurrentes que pueden ser reguladas tanto por aqul como por stos. De otra parte, la coordinacin tiene lugar en la estructura orgnica de la Federacin en cuanto en ella coexisten la Cmara Federal, integrada por repre sentantes de los Estados y la Cmara Nacional, formada por representantes de la poblacin nacional como totalidad.
La misma naturaleza del Estado federal presupone la estructura bicameral de su rgano legislativo, por cuanto es principio esencial que junto a la representa cin de la poblacin federal figure la representacin de los Estados miembros, en una Cmara que puede adoptar el tipo de Senado (si los representantes obran li bremente, como en nuestro pas y Estados Unidos), o bien del tipo Consejo (si los representantes estn sujetos al mandato imperativo de sus respectivos gobiernos).

b) Relaciones de supra y subordinacin. Son las que afirman la dominacin del Estado federal sobre los miembros. Se manifiestan principalmente en la necesidad de condicionar las Constituciones locales a ciertos principios bsi cos de organizacin poltica; la primaca del derecho federal sobre las leyes locales; la existencia de un tribunal federal con competencia especial particu larmente en lo que concierne a los conflictos judiciales entre los Estados y la aplicacin del derecho federal; la ejecucin federal consistente en la facultad de intervenir, aun por la fuerza armada, en los Estados, en caso de incumpli miento de la Constitucin.

e) Relaciones de inordinacin. Estas se expresan en la participacin de los Es


tados en la formacin de la voluntad federal integrando la Cmara Federal e inter viniendo, directa o indirectamente, en el mecanismo de la reforma constituyente. El Estado federal, como escribe Xifra Heras, es una forma poltica compleja, que engloba una pluralidad de organizaciones polticas dotadas de ordenamien tos constitucionales propios, que participan en la estructura y funciones de un ordenamiento jurdico-poltico superior al que se hallan subordinadas. los Estados federados poseen individualidad constitucional, como lo demues tra el hecho de que si el Estado federal desapareciera, podran subsistir aqullos en calidad de soberanos; y esa individualidad constitucional implica -segn Prlot- los siguientes supuestos: -El Estado federado posee una Constitucin propia, libremente establecida por el poder constituyente federado y revisable por l sin ms limitaciones que el respeto al texto federal. - El ordenamiento constitucional del Estado federado constituye un sistema estatal completo, con autonoma legislativa, administrativa y jurisdiccional.

FoRMAS DE EsTADo v DE GoBIERNO

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- Las autoridades federadas son verdaderos gobernantes y no simples fun cionarios, pues actan con plena competencia dentro de los lmites respetados

por la Constitucin federal. -El ordenamiento jurdico-poltico federal es de tipo rgido, pues las atribu ciones del Estado miembro no pueden ser alteradas sin su propio consentimien to o participacin. Sealamos, por ltimo, que se distinguen dos modos fundamentales de for macin de los Estados federales: a) lo normal es la reunin de varios Estados hasta entonces independientes (generalmente confederados), dando origen a un nuevo Estado federal; y b) la transformacin de un Estado unitario, que permite la formacin de Es tados miembros en su seno.

VIl. Iglesia y Estado


1. Introduccin. Ha escrito Quatrefages que el hecho de la universalidad de

la religin es tan manifiesto, que los ms eminentes antroplogos no vacilan en aceptar la religiosidad como uno de los atributos del reino humano, estando acordes en afirmar -agrega Byon Jevons- "que no hay raza humana, por mi serable que sea, desprovista de toda idea religiosa". Se explica, entonces, la expresin de Edmund Burke: "Sabemos, y estamos orgullosos de ello, que el hombre es por su constitucin un animal religioso". Toda religin implica, segn Duguit, la creencia de que hay cosas que el hombre no ve, detrs de las visibles, que accionan sobre el mundo donde vive; se cree en una fuerza sobrenatural e invisible. Mas recientemente, el Concilio Vaticano 11 ha manifestado: "Ya desde la antigedad y hasta nuestros das, se encuentra en los diversos pueblos una cierta percepcin de aquella fuerza mis teriosa que se halla presente en la marcha de las cosas y en los acontecimientos de la vida humana, y a veces tambin el conocimiento de la suma Divinidad e incluso del Padre. Esta percepcin y conocimiento penetra toda su vida con ntimo sentido religioso". Pues bien, toda religin comprende tres elementos, a saber: dogma, o verda des que creer; moral, o preceptos que cumplir; y culto, o ritos que practicar. Se esfuerzan las religiones que se encuentran por el mundo -dice el Concilio por responder de varias maneras a la inquietud del corazn humano, propo niendo caminos, es decir, doctrinas, normas de vida y ritos sagrados. Los fieles de una misma creencia, que observan los mismos ritos, forman grupos coherentes y fuertes, cuerpos organizados o asociaciones interesados en las necesidades religiosas de sus feligreses que se atienen a valores espirituales y que se rigen por normas morales, es decir, iglesias.

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DERECHO PUBLICO

Es recin con el advenimiento del Cristianismo, que se plantea el problema de la disociacin de lo espiritual y lo temporal, de la autoridad religiosa y de la cesrea, de la Iglesia y el Estado, al expresar el Seor Jess a quienes le interro gaban: "Den, pues, al Csar lo que es del Csar, y a Dios, lo que es de Dios" (Mt., XXII, 21 ), pues en la religiosidad precristiana predominaba, a la postre, una absorbente confusin.
Anota Fuste! de Coulanges que en la antigedad precristiana "Religin, Dere cho y Gobierno se haban confundido y eran una sola cosa con tres aspectos dife rentes ... El Estado era comunidad religiosa, el rey un pontfice, el magistrado su sacerdote, la ley una frmula santa, el patriotismo era piedad y el destierro exco munin". Hay, entonces, confusin: no se concibe ms que un grupo social primor dial, dentro del cual lo religioso es un bsico ingrediente, estando lo religioso indisolublemente mezclado con los dems aspectos de la vida dentro de aquel grupo, cuyos gobernantes decidan normalmente sobre las materias religiosas (or denando, por ejemplo, el culto) y se apoyaban en factores religiosos para decidir sobre otras materias (v.gr., ofreciendo sacrificios o consultando los auspicios antes de emprender una guerra; y as, Herodoto cuenta que cuando los atenienses qui sieron declarar la guerra a los eginetas, tributaron culto durante treinta aos a Eaco, dios protector de Egina, para que el dios, agradecido, abandonara a los eginetas y favoreciera a los atenienses).

Esa disociacin, de raz cristiana, comporta necesarios esclarecimientos, determina obligatorias coordinaciones, para lo cual es conveniente comenzar dando una visin panormica de las concepciones que, a veces, han dominado la prctica de las relaciones que tratamos.
2. Diversas concepciones. Con los riesgos propios del caso, podemos es quematizarlas de la siguiente forma: a. Iglesia subordinada al Estado. El gobernante poltico es, a la vez, jefe de la

Iglesia, ejercitando indistintamente el gobierno del Estado y de aqulla. Denominada "csaro-papismo" (porque el jefe del Estado es a la vez "Csar" y "Papa"), o "bizantinismo" (ya que fueron los emperadores de Bizancio los que insinuaron este rgimen). Vigente, por ejemplo, en la Iglesia Ortodoxa Rusa bajo los zares, y en Gran Bretaa cuando, en 1534, el Parlamento proclam a Enrique Vlll "nico jefe supremo de la Iglesia de Inglaterra". El "jurisdiccionalismo" y sus diversas especies ("galicanismo", "episcopalismo", "regalismo", etc.) son una forma atenuada de "csaro-papismo", desde que, sin pretender que el Estado incorpore a s a la Iglesia, ni que el jefe del Estado sea a la vez supremo jerarca de aqulla, propugnan que la sociedad poltica penetre en cuestiones propias de la autoridad eclesistica.
As, el "galicanismo"buscaba la mayor independencia de la Iglesia de Francia
respecto de Roma y, consecutivamente, afirmaba la existencia de amplias atribu

ciones del Estado francs sobre aquella Iglesia, inspirando a Felipe el Hermoso, Carlos VIl, el Parlamento de Pars y la "Declaracin del Clero Galicano" de 1682.
El "episcopalismo", que floreci en Alemania a fines del siglo XVI, aseveraba que

corresponda a los prncipes el ejercicio de las atribuciones espirituales de los obis-

FORMAS DE ESTADO

DE GOBIERNO

175

pos; y el "regalismo" fue receptado, v.gr., en nuestra Constitucin Nacional de 8 y 9), las cuales han decado a raz del acuerdo firmado el1O de octubre de1966, entre la Santa Sede y la Repblica Argentina, aprobado por ley 17.032. 1853-60, en instituciones tales como el "patronato" y el "exequtur" (art. 86, incs.

b. Estado subordinado a la Iglesia. Es el "hierocratismo" o "teocratismo", cuya concepcin mxima condensa la teora del"poder directo", conforme a la cual los prncipes actan, en las cuestiones temporales, como delegados de la Iglesia; de ah las rdenes dadas al poder poltico, la dimisin de prncipes, etctera. Explica Maritain que los partidarios de la teora del poder directo sobre lo temporal entendan atribuir a la Iglesia un alto dominio sobre la universalidad de las soberanas temporales, en la misma lnea de la promocin del bien tem poral, de tal manera que los prncipes fuesen considerados, pura y simplemente, como sus ministros o delegados in temporalibus y dependieran directamente de su autoridad en ese mismo orden. Hay otras posiciones, al margen de la extrema del"poder directo", que su bordinan el Estado a la Iglesia, soliendo mencionarse entre ellas la forma mode rada y moderna del "clericalismo" o "curialismo", caracterizado por la indebi da intromisin del clero en asuntos temporales y la instrumentacin poltica de la religin. c. Separacin entre Iglesia y Estado. Su forma tpica sostiene que ambas po testades se ignoran mutuamente, propugnando la completa no intervencin estatal con respecto a toda religin sobrenatural. Mas esta frmula, sostenida a veces de manera honrada y leal, ha servido tambin como instrumento para polticas persecutorias contra la religin, reinstalando las catacumbas o dando origen a la"iglesia del silencio". d. Sistema de cola boracin armnica. Sostiene que Estado e Iglesia se distin guen por su naturaleza, su fin y sus medios, pero ambos son necesarios para el bien completo del hombre y guardan por tanto entre s la relacin de una co operacin ordenada. Hemos de volver sobre l de inmediato. 3. Nuestra opinin. En la antigedad, ya lo hemos dicho, Estado y sociedad religiosa eran casi siempre idnticos; pero aparece la Iglesia fundada por el Seor Jess, que se present como autnoma junto al Estado, con una lcida distincin entre lo natural y lo sobrenatural, entre la autoridad religiosa y la poltica, per turbando las posiciones asentadas e interfiriendo en la aspiracin del Estado a la omnipotencia. Como ha escrito Gierke, con el cristianismo"se profesaba la conviccin de que la vida interior de los particulares y sus asociaciones religioso-morales no estaban sujetas a ninguna potencia mundana y se hallaban por encima de la esfera del orden de la existencia del Estado. Con esto desapareci la importan cia omnmoda del Estado. El hombre no quedaba ya reducido al mero ciudada no, ni la sociedad al Estado. La gran consigna, segn la cual hay que obedecer

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antes a Dios que a los hombres, comenz su carrera triunfal. Ante ella se esfu m la omnipotencia del Estado pagano. La idea de los lmites inmanentes del Estado y de toda obligacin de los sbditos comenz a alborear. El derecho y el deber de la desobediencia contra la violencia infligida a la conciencia por el Estado fueron proclamados y sellados con la sangre de los mrtires". Mas han sido frecuentes las recadas en el absolutismo del Estado con su inevitable conflicto con la religin, pues aqul a la larga no admite que sus sbditos se adhieran a una doctrina y comunidad de fe que no se identifican con sus doctrinas, a veces verdaderas religiones laicas. Es adecuado destacar, con Monzel, que el Cristianismo y la Iglesia Catlica supraestatal -como tambin las Iglesias cristianas no unidas con el Papa, en general- dieron lugar a una apreciacin crtica del absolutismo estatal, y que dondequiera que en estas Iglesias hay todava siquiera un poco de vida, no se acepta sin crtica un Estado que trate de establecerse como absoluto. Ahora bien, el principio cristiano de distincin no ha tenido siempre la mis ma proyeccin en la historia, lo que a nuestro modo de ver se explica por las diversas circunstancias fcticas, y por el hecho de que nuestra razn imperfecta puede ir conociendo mejor el principio y sacando con mayor precisin sus conclusiones, ajustadas a las realidades tempo-espaciales que se enfrentan. As, la doctrina de la subordinacin del Estado a la Iglesia -que tanto choca a la mentalidad actual- debe juzgarse sin perder de vista la conciencia sacra! de la poca y el vaco poltico que, a partir de la cada del Imperio Romano y durante gran parte de la Edad Media impuls al Papado y a las jerarquas loca les a cumplir funciones de sustitucin. Por lo mismo, sera tremendamente injusto acusar de oportunismo o falta de sinceridad a quienes, con recta intencin, aportan nuevas concepciones como desarrollos del mentado principio, que afirma la autonoma del orden espiritual en relacin con el Csar, tomando conciencia del pluralismo religioso del mun do contemporneo, como tambin de los inconvenientes prcticos que pue dan acarrear a la libertad religiosa y a la independencia de la Iglesia ciertos sistemas de preeminencia que, en la realidad, suelen conducir a una Iglesia tericamente privilegiada y prcticamente avasallada, aunque sin propiciar en modo alguno el indiferentismo religioso ni, a fortiori, la hostilidad hacia la fe y sus exigencias. La Iglesia contempornea -fundamentalmente a travs del Conci 1 io Vatica no 11- se ha pronunciado, sin equvocos, sobre esta difcil materia de las rela ciones con el Estado, humildemente, en el espritu de las bienaventuranzas, atenta a reconocer en cualquier parte todo elemento de verdad y sin renunciar en modo alguno a la afirmacin de sus derechos. Pasaremos a explicitar los principios bsicos de su doctrina, que no podemos dejar de compartir. La solucin de la doctrina catlica es de colaboracin armnica, desautori zando, por tanto, el"csaro-papismo", el ''iurisdiccionalismo", el "hierocratismo"

FORMAS DE ESTADO

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y las teoras separatistas (aunque, respecto de estas ltimas, escribi S.S. Len XIII, que pueden ofrecer ventajas, como se produce en algunos pases, "sobre todo cuando el legislador, por feliz inconsecuencia, no deja de inspirarse en los principios cristianos; y estas ventajas, si bien no pueden justificar el falso prin cipio de la separacin, ni autorizan a defenderlo, hacen sin embargo digno de tolerancia un estado de cosas que, prcticamente, no es el peor de todos"). Pues bien, en la exposicin de los principios bsicos de la concepcin de marras, se impone puntualizar ab initio que en la consideracin de la causa final de la sociedad poltica surgen las pautas que deben orientar la solucin correcta. Es que la Iglesia es distinta del Estado por su fin: mientras este ltimo debe perseguir el bien comn temporal, esto es, procurar a los hombres la paz y el progreso en la perspectiva del tiempo y de los bienes terrestres, la Iglesia busca el bien comn espiritual, siendo -como expresa el Breviario de Pastoral Social-"la encargada de promover el bien ltimo del hombre, que consiste en la posesin de Dios, por la Gracia en la tierra y la Gloria en el Cielo". Las dos sociedades -poltica y religiosa- son independientes en lo que respecta a su fin especfico respectivo. "Ambas son supremas, cada cual en su gnero" (Len XIII). De la discriminacin de los fines se deducen los respectivos poderes. Pero como dentro de un territorio o mbito espacial ambas sociedades gobiernan a los mismos hombres, las relaciones entre ellas son necesarias y fre cuentes. Hay ciertos objetos puramente temporales en los que la Iglesia no interviene ni puede intervenir porque carece de misin alguna al respecto e, inclusive, de medios proporcionados. Por el contrario, existen cuestiones totalmente espiri tuales -como las relativas a la administracin de los sacramentos- que en manera alguna incumben al Estado. Pero "en la delimitacin primaria de los fines queda una zona residual: ob jetivos de orden secular y de orden espiritual y religioso se superponen y gravi tan sobre las mismas materias", destaca Legn. La actividad de los respectivos poderes es atrada sobre ciertos objetivos comunes, pues -reitero con Bidart Campos-"el hombre es sbdito de dos ciudades: la de Dios y la terrena; su ser y su vida constituyen una unidad que trasciende el tiempo y que est afectada a un destino sobrenatural; por eso, en su paso por el mundo tiene siempre como negocio supremo el de salvar su alma ... Hay, por eso, mltiples aspectos de las relaciones humanas que interesan tanto al Estado como a la Iglesia, contempladas desde ngulos y perspectivas diferentes".
Los asuntos en que las actividades del Estado y la Iglesia confluyen, esto es, lo que se conoce como las res mixtae, son, fundamentalmente, los siguientes: moral pblica; educacin; matrimonio; medios matriales que precisa la Iglesia para el cumplimien to de sus fines; eleccin de los ministros y jerarquas eclesisticas, y lo que estas con diciones llevan consigo (como honores, privilegios, potestades, etctera).

Como la comunidad poltica, que tiene como fin la buena vida en comn, no debe ignorar ni dificultar la consecucin del bien comn ltimo del hombre,

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en estas materias mixtas se impone la existencia entre Iglesia y Estado de enten dimiento, composicin, colaboracin, armona, que debe darse: -Sin perjuicio de la distincin esencial entre ambas potestades. No se afir ma, en consecuencia, una confusin de poderes ni una absorcin de uno por el otro, sea el espiritual o temporal, sino sencillamente una relacin de colabora cin entre ambas sociedades especficamente distintas por su fin. Pero distincin no es separacin, la cual implica ignorancia recproca y ausencia de cooperacin y "... no podemos admitir -escribe Pitarque- que la distincin importe separacin, porque la separacin no consiste, como la distincin, en la falta de identidad, sino en la falta de unidad, fsica o moral, o sea, en la absoluta recproca independencia, en la falta de todo contacto y relacin. Puede suceder muy bien, y sucede, que dos cosas sean distintas entre s, sin estar separadas. El cuerpo y el alma, por ejemplo, son en el hombre dos elementos distintos, de naturaleza diversa y aun contraria, pues el uno es mate ria y el otro es espritu. Pero, aunque tan distintos, no estn separados, y estn tan bien unidos, que su separacin significa la destruccin del hombre, la muerte". -Habida cuenta de las circunstancias tempo-espaciales. En este orden de ideas, es principio integrante del bien comn temporal que el Estado se abs tenga de interceptar la consecucin del bien espiritual, debiendo al mismo tiempo desarrollar una cierta actividad positiva encaminada a su logro; pero la medida, la extensin, la intensidad de esa actividad positiva debe adecuarse a las circunstancias tempo-espaciales: as, no sera adecuado pretender que se otorgue a la Iglesia un especial reconocimiento civil de preeminencia en un Estado de poblacin religiosa compuesta, con promiscuidad de diversas confesiones. En el sentido precedentemente expuesto, el Concilio Vaticano 11, en la "Cons titucin Pastoral sobre la Iglesia en el Mundo Actual", Parte 11, captulo IV, n
76, ha declarado: "La comunidad poltica y la Iglesia son independientes y au

tnomas, cada una en su propio terreno. Ambas, sin embargo, aunque por di verso ttulo, estn al servicio de la vocacin personal y social del hombre. Este servicio lo realizarn con tanta mayor eficacia, para bien de todos, cuanto ms sana y mejor sea la cooperacin entre ellas, habida cuenta de las circunstancias de lugar y tiempo". En otro orden de cosas debemos apuntar una vez ms que, al margen de las cuestiones mixtas, seala la Iglesia su competencia, all donde el orden social y poltico se aproxima y llega a tocar el campo moral, para juzgar si las bases de tal orden estn de acuerdo con la ley natural; hay aqu, evidentemente, una intervencin en lo temporal, pero slo en tanto y en cuanto lo temporal con cierne a la salvacin del alma. Por ello el citado Concilio ha afirmado en el lugar precitado que "es de justicia que pueda la Iglesia en todo momento y en todas partes ... dar su juicio moral, incluso sobre materias referentes al orden

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poltico, cuando lo exijan los derechos fundamentales de la persona o la salva cin de las almas". Destacamos que lo dicho, pensando en orden a la Iglesia Catlica, Apost lica y Romana, en lo que respecta a las dems Iglesias debe tomarse de un modo indirecto y calificado. Se impone a esta altura, una referencia sobre la supranacionalidad de la Iglesia. Deca S.S. Po XII, en su mensaje de Navidad de 1945, que "la Iglesia Cat lica, cuyo centro es la Urbe, es supranacional por su misma esencia. Esto tiene un doble sentido, uno negativo y otro positivo. La Iglesia es madre... una verda dera madre, la madre de todas las naciones y de todos los pueblos, no menos que de todos y cada uno de los hombres; y precisamente por ser madre, no pertenece ni puede pertenecer exclusivamente a este o a aquel pueblo, y tam poco a un pueblo ms y a otros menos, sino a todos por igual. Es madre, y, por tanto, no es ni puede ser extranjera en ningn lugar; ella vive, o al menos por su naturaleza debe vivir, en todos los pueblos". Por otra parte, advierte la doctrina de la Iglesia que "Si en atencin a las peculiares circunstancias de algunos pueblos, es especialmente reconocida en la ordenacin jurdica de la sociedad civil una comunidad religiosa, es necesa rio que al mismo tiempo se reconozca y se respete el derecho a la libertad en materia religiosa de todos los ciudadanos y comunidades religiosas"; y la hu mildad y el espritu de las bienaventuranzas a que antes habamos aludido, se ponen de relieve cuando el Concilio, luego de expresar que Dios "manifiesta la fuerza del evangelio en la debilidad de sus testigos", agrega: "Es preciso que cuantos se consagran al ministerio de la palabra divina utilicen caminos y me dios propios del Evangelio, los cuales se diferencian en muchas cosas de los medios que la ciudad terrena utiliza. Ciertamente, las realidades temporales y las realidades sobrenaturales estn estrechamente unidas entre s y la misma Iglesia se sirve de medios temporales en la medida en cuanto su propia misin lo exige. No pone, sin embargo, su esperanza en privilegios dados por el poder civil; ms an, renunciar al ejercicio de determinados derechos legtimamente adquiridos tan pronto como conste que su uso puede empaar la pureza de su testimonio o las nuevas condiciones de vida exijan otra disposicin". 4. la libertad religiosa. Como cristianos catlicos creemos -siguiendo al Concilio en su "Declaracin sobre la libertad religiosa"- que Dios ha revelado a los hombres la va de la salvacin, que la nica verdadera religin se halla en la Iglesia Catlica, Apostlica, Romana (subrayando que sta "Considera con sincero respeto los modos de obrar y de vivir, los preceptos y doctrinas que, aunque discrepan en muchos puntos de lo que ella profesa y ensea, no pocas veces reflejan un destello de aquella Verdad que ilumina a todos los hombres"), pero tambin "que la verdad no se impone de otra manera que por la fuerza de la misma verdad, que penetra suave y a la vez fuertemente en las almas"; y ha

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sido siempre doctrina de la Iglesia que nadie debe ser forzado a abrazar la fe: Cristo, Cabeza de la Iglesia, invit, persuadi, pero jams coaccion, "Aunque en la vida del Pueblo de Dios, peregrino a travs de los avatares de la historia humana, se ha dado a veces un comportamiento menos conforme con el esp ritu evanglico, o incluso contrario a l".
Ello sea dicho sin caer, como ocurre en ciertos crculos, en una amargura es tril con un masoquista complejo de culpabilidad. No est de ms recordar aqu, por ejemplo, que los procesos contra los herejes no nacieron del catolicismo, sino del ambiente poltico e intelectual de las pocas en que se dieron; que -como seala Karl Adam- "El mismo Calvino hizo quemar al mdico Miguel Servet. Contra los anabaptistas se procedi con la pena de muerte, sobre todo en Turingia y en el Electorado de Sajonia. Segn el telogo Walter Kohler, el mismo Lutero conside r ... la pena de muerte como sancin justificada contra todo linaje de hereja". En cuanto a la Inquisicin en la Espaa de Felipe 11, si bien no pueden legitimarse sus horrores, es propio sealar que el pueblo entero aplauda la institucin y auxiliaba espontneamente al Santo Oficio, obedeciendo primordialmente a ese sentido de la cruzada mstica que llevaba en s todo espaol del "siglo de oro", arriero o hi dalgo, pueblo que se sublevaba ante la simple idea de la "hereja". Todos vean a la Inquisicin como un medio riguroso pero necesario de completar la unidad nacional completando la unidad religiosa. Es necesario, por ello, situar a la Inqui sicin en el clima de fe ardiente y de salvaje nacionalismo para comprenderla, aunque no se justifique la crueldad espectacular de los medios empleados. Con viene, entonces, poner la institucin en su lugar, dentro del tiempo, no siendo por ende justo cargar a la Iglesia y a la monarqua espaola del siglo XVIIa responsa bilidad de la Inquisicin.

La afirmacin de que nadie puede ser forzado a abrazar la fe nos lleva necesariamente a la consideracin de la denominada libertad religiosa, la cual comprende dos aspectos: el que radica en el fuero ntimo, o libertad de con ciencia o de creencias, y el que se exterioriza, llamado libertad de culto. Por libertad de conciencia debe entenderse que el poder pblico o la ley humana no tiene derecho para obligar a esta o aquella creencia religiosa, por que el fuero puramente interno de la conciencia no est sujeto a legislacin humana. La libertad de culto, que radica en la exteriorizacin de la creencia, como puede afectar el orden social es susceptible de limitaciones por el poder pblico, conforme a lo que ms adelante exponemos. Sobre estas cuestiones, el Concilio afirma la inmunidad frente a la coac cin civil y sostiene que "el ejercicio de la religin, por su propia ndole, consiste ante todo en los actos internos voluntarios y libres, con los que el hombre se ordena directamente a Dios; actos de este gnero no pueden ser mandados ni prohibidos por un poder meramente humano. Y la misma na turaleza social del hombre exige que ste manifieste externamente los actos internos de la religin, que se comunique con otros en materia religiosa, que profese su religin de forma comunitaria. Se injuria, pues, a la persona humana y al mismo orden que Dios ha establecido para el hombre si se nie ga a ste el libre ejercicio de la religin en sociedad, siempre que se respete el justo orden pblico".

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los hombres deben estar inmunes de coaccin, tanto por parte de personas tal manera, que en materia religiosa ni se obligue a nadie a obrar contra su solo o asociado con otros, dentro de los lmites debidos", destacando que "La nas individualmente consideradas, debe series reconocida tambin cuando actan en comn. Porque las comunidades religiosas son exigidas por la natu libertad religiosa de la familia- que los padres tienen el derecho de educar a sus hijos segn sus Jropias convicciones religiosas, de elegir las escuelas y los e dems medios edu ativos que respondan a su fe. veniente precisar algo ms las acepciones fundamentales en que se emplean las mente, deben distinguirse dos conceptos de libertad: expresiones "libertad" y "libertades" y, al respecto, entendemos que, bsica a. la libertad religiosa como derecho natural. Ante todo, consideramos con libertad o inmunidad de coaccin en materia religiosa que compete a las perso conciencia ni se le impida que acte conforme a ella en privado y en pblico, particulares como de grupos sociales y de cualquier potestad humana, y ello de

En definitiva, para el Sacra Synodu s la libertad religiosa "consiste en que todos

raleza social del hombre y de la misma religin" y agregando -al referirse a la

propiedad de la voluntad por la cual, puestas las debidas condiciones, puede clsica definicin de Ginebra y Mrquez. "Los filsofos y los telogos demues naturaleza, con claros testimonios de los libros divinos, con la constante tra tran la existencia de esta bella prerrogativa del hombre, atributo esencial de su

1) Concepto metafsico o filosfico. Aqu la libertad aparece como "aquella

sta obrar o no obrar, hacer una cosa u otra, ya sea distinta, ya contraria", en la

dicin, con las convicciones del sentido ntimo y el universal consentimiento de los pueblos", segn explicara Justo Donoso.

cin de los fines autnticos del hombre. La libertad poltica, entonces, est cons desglosa, segn explicara Carlos Snchez Viamonte, en libertades individuales
--o

pertinente, en determinadas circunstancias tempo-espaciales, para la consecu

(tambin denominados singularmente "libertades"), cuyo reconocimiento resulta

2) Concepto poltico. Aqu la libertad aparece como un conjunto de derechos

tituida por un conjunto de derechos; ella -"liberty" para los anglosajones- se "freedom", segn aqullos.

la libertad (o "liberty").

cia a uno de los derechos o libertades individuales -"freedom"- que integran Esta libertad religiosa constituye un derecho natural. Veamos:

Obviamente, cuando ahora hablamos de libertad religiosa hacemos referen

meras fuerzas naturales de la razn, siendo la naturaleza humana punto de partida mana encontramos un conjunto de datos de los que parte la razn para la gnoseologa del orden natural.

Como ya hemos visto, el conocimiento de la ley natural es accesible a las

de la razn para el conocimiento de esa ley, es decir, que en la naturaleza hu

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Y el hombre posee por esencia una naturaleza racional; a diferencia de los

animales, puede conocer mediante su inteligencia; tambin a diferencia de stos, que obedecen al instinto, delibera, decide y acta en consecuencia.
Aunque debe advertirse que la libertad humana -y aqu hablamos en sentido metafsico o filosfico- est condicionada por variados factores, como la heren cia, la educacin, el medio social, etctera.

Y esa naturaleza, finalmente, lo hace responsable de sus actos. Tiene el hom

bre en su cuerpo y en su alma exigencias naturales: las del alma son la verdad para la inteligencia -no debemos olvidar que la sed natural por la verdad es la raz del progreso humano- y el bien para la voluntad. Las del cuerpo son los bienes materiales que necesita para conservar y desarrollar su vida. Estas exigencias originan los diversos derechos de la persona: a la vida, al matrimonio, a la libertad religiosa, etc. Por ello S.S. Juan XXIII, en el n 6 de su Encclica Pacem in terris, ha dicho que "en toda convivencia bien organizada y fecunda hay que colocar como fundamento el principio de que todo ser huma no es persona, es decir, una naturaleza dotada de inteligencia y de voluntad libre y que por lo tanto de esa misma naturaleza nacen directamente al mismo tiempo derechos y deberes". La libertad religiosa deriva, entonces, de la exigencia natural del hombre a la verdad y, como la coaccin es un medio inadecuado para que el hombre alcan ce la verdad, todo hombre tendr derecho a que nadie le obligue por la fuerza a profesar una religin en la que no cree, o a renegar de la que est arraigada en sus convicciones y en su conciencia.
En este sentido, el Concilio Vaticano 11, en el n2 2 de la "Declaracin sobre la libertad religiosa", ha dicho: "Por razn de su dignidad, todos los hombres, por ser personas, es decir, dotados de razn y de voluntad libre y, por tanto, enaltecidos con una responsabilidad personal, son impulsados por su propia naturaleza a buscar la verdad, y adems tienen la obligacin moral de buscarla, sobre todo la que se refiere a la religin. Estn obligados, asimismo, a adherirse a la verdad conocida y a ordenar toda su vida segn las exigencias de la verdad. Pero los hombres no pueden satisfacer esta obligacin de forma adecuada a su propia naturaleza si no gozan de libertad psicolgica al mismo tiempo que de inmunidad de coaccin externa. Por consiguiente, el derecho a la libertad religiosa no se funda en la dis posicin subjetiva de la persona, sino en su misma naturaleza. Por lo cual el dere cho a esta inmunidad permanece tambin en aquellos que no cumplen la obliga

cin de buscar la verdad y adherirse a ella ...

".

En definitiva: del orden natural, objetivo, anterior y preexistente al Estado, emana la libertad religiosa, la cual debe ser reconocida por la sociedad polti ca, no siendo creacin del Estado sino que resulta inherente al hombre por su calidad de persona. En el nmero citado en el prrafo anterior -de la Declara cin pertinente-, el Concilio dice: "...el derecho a la libertad religiosa se funda realmente en la dignidad misma de la persona humana, tal como se la conoce por la palabra revelada de Dios y por la misma razn. Este derecho de la perso
na

h u m a na a la libertad religiosa debe ser reconocido en el ordenamiento jur

dico de la sociedad, de forma que se convierta en un derecho civil".

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Este derecho natural, la libertad religiosa, no ha sido siempre reconocido; pero al respecto es menester tener en cuenta que nuestro conocimiento de los derechos naturales queda sometido a un desarrollo lento y azaroso, por lo cual slo emergen como reglas de conducta reconocidas a medida y en virtud del progreso de la conciencia moral y del desarrollo histrico de las sociedades: recurdese lo que precedentemente hemos expuesto sobre la inmutabilidad de la ley natural, compatible con su adaptabilidad a las contingencias histricas y con el hecho de que nuestra razn imperfecta puede ir conociendo mejor los principios y sacando con mayor precisin sus conclusiones. Sirva esto para ex plicar actitudes errneas pero de buena fe. b. La promocin de la libertad religiosa. El significado genuino del bien co mn que el Estado est llamado a promover, lleva consigo el tutelar "el campo intangible de los derechos de la persona humana", como expresara S.S. Po XII en su Radiomensaje La So/emnita.
Segn -reiteramos- el art. 43 del Cdigo Social de Malinas, "Gerente del bien comn, la autoridad debe, en primer lugar, proteger y garantizar los dere chos de los individuos y de las colectividades que comprende. Porque la vio lacin de estos derechos tiene una repercusin profunda y nefasta en el bien comn que el Estado tiene a su cargo, mientras, que, por el contrario, el respe to de los derechos de cada uno favorece el desenvolvimiento del bien de to dos". En este sentido, el Aquinatense sealaba que el Estado debe respetar, amparar, defender, fomentar los derechos naturales de las personas y de las sociedades inferiores, que no dimanan ni dependen del Estado, sino de Dios, autor de la naturaleza.

Advirtase que esta concepcin no se refiere sobre todo a lo que el Estado no debe hacer; por el contrario, afirma libertades positivas, que implican una ayu da del poder pblico para su realizacin, caractersticas del rgimen de bienes tar social. El Concilio, luego de dejar sentado -en el n 6 de la Declaracin sobre la libertad religiosa- que la proteccin del derecho a la libertad religiosa "con cierne tanto a los ciudadanos como a los grupos sociales, a los poderes civiles como a la Iglesia y otras comunidades religiosas, de manera propia a cada uno de ellos, conforme a su obligacin respecto del bien comn", puntualiza las obligaciones estatales al respecto en la siguiente forma: "El poder pblico debe, pues, asumir eficazmente la proteccin de la liber tad religiosa de todos los ciudadanos por medio de justas leyes y otros medios adecuados y crear condiciones propicias para el fomento de la vida religiosa a fin de que los ciudadanos puedan realmente ejercer los derechos de la religin y cumplir los deberes de la misma ...", agregando que esta libertad debe subsis tir incluso en el caso de que por particulares circunstancias sea atribuida una especial posicin civil a una determinada comunidad religiosa, no siendo lcito al Estado imponer la profesin o la negacin de un determinado credo religio so, ni hacer discriminaciones por razones de fe.

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La libertad religiosa, repetimos, compete a los individuos y tambin a las comunidades -las cuales tienen el derecho de no ser impedidas en el ejercicio de su fe, en la predicacin y en todo cuanto se refiera a la expresin y a la rea lizacin de su credo-; favorece a todos los hombres sin discriminacin y con los solos lmites razonables establecidos por normas conformes con "el justo orden pblico".

CAPITULO V EL ESTADO EN EL ORDEN INTERNACIONAL

l.

La comunidad internacional

Hoy ya casi nadie niega la existencia de la comunidad internacional que integra a los Estados o pueblos del mundo, donde stos conviven y se influencian al igual que los hombres.
Y esta comunidad, que abarca a todos los seres humanos y a las sociedades polticas como tales, en definitiva tambin se funda en la comn naturaleza de los hombres y su sociabilidad natural: "El impulso que ha conducido al hombre a construir el Estado -ha escrito Messineo-- no se detiene, sino que, movido por las mismas causas, prosigue en la misma direccin, llevando a los Estados a entre tejer relaciones de intercambio, en las cuales se actualiza la sociedad internacio nal. La naturaleza ha conseguido de esta suerte su apogeo en la obra de unifica cin del gnero humano: mediante los sucesivos peldaos de la sociedad domstica y civil, ha llegado a crear otra sociedad destinada a integrar al Estado, como las anteriores estaban destinadas a integrar las deficiencias de la persona humana. La sociedad internacional es, por consiguiente, una realidad objetiva ineliminable. Su fundamento se halla en aquella identidad de naturaleza especfica, factor prin cipal del impulso de asociacin, que culminando en el Estado, lo rebasa, para extenderse hasta donde se extiende la humanidad".

Fue la denominada Escuela Espaola del Derecho de Gentes la que por pri mera vez formul la nocin de comunidad internacional; y sta, que hoy se exhibe como obvia con la existencia de organizaciones mundiales (como la ONU), regionales (tal la OEA) y de tratados universales (los de navegacin a rea por ejemplo), tiene el profundo fundamento presealado y no un mero tra tado internacional.

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S.S. Po XII, en la Encclica Summi pontificatus, expresaba: "De hecho, aun

que el gnero humano, por disposicin del orden natural establecido por Dios, est dividido en grupos sociales, naciones o Estados, independientes los unos de los otros en lo que respecta al modo de organizar y dirigir su vida interna, est, sin embargo, ligado con mutuos vnculos morales y jurdicos en una gran comunidad, ordenada al bien de todos los pueblos y regulada por especiales leyes que protegen su unidad y promueven su prosperidad", agregando aquel Pontfice en la alocucin que -el 6 de diciembre de 1953- pronunciara a los juristas italianos, que la de marras es "una comunidad superior de los hombres, querida por el Creador y arraigada en la unidad de su origen, de su naturaleza y su destino".

11. El derecho internacional


La mentalidad positivista y relativista que lamentablemente irrumpi en la tradicin cultural de Occidente, ha determinado una concepcin segn la cual las normas vigentes en el mbito internacional -que ligan a miembros de dis tintos Estados y a los Estados mismos- no tienen otro fundamento de su vigen cia que la voluntad de dichos Estados, manifestada en convicciones, tratados y usos internacionales. Una de las consecuencias de tal concepcin (experimentada en carne pro pia por los argentinos), es que el poder prime en las relaciones en la comunidad de los Estados, sometiendo los destinos de los ms pequeos al juego de fuerzas y presiones que sobre ellos ejercen los ms poderosos. As las cosas, resulta indubitable que la instauracin de un autntico Estado de derecho de la comunidad internacional-a cuyo xito va vinculado el futu ro de la humanidad- requiere replantear la exigencia de un ardo orbis justo en el sentido material. Urge reafirmar, entonces, que los tratados no agotan el derecho internacio nal, integrado tambin por principios de Justicia; que las convenciones no cons tituyen la base ltima de aquel derecho, sino que se apoyan en normas trascen dentes y objetivas; que tambin en estas materias resulta insoslayable referirse a la teora clsica de la justicia y del derecho natural. El derecho internacional no se basa slo en un voluntarismo que lo hace incierto e inestable, sino que -como todo derecho- tiene fundamentos iusna turalistas, principios reguladores anteriores y superiores a todo convenio. Ante las falencias de la normacin positiva internacional, que carece de la garanta de una coactividad regularmente eficiente y justa, se hace ms necesa rio en este sector del mundo jurdico patentizar aquellos principios, en cuya virtud los Estados son sujetos de derechos -activos y pasivos- frente a los otros

EL EsTADO EN EL ORDEN INTERNACIONAL

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y a la comunidad internacional, recordando que desde muy antiguo se investi g la vida internacional desde la perspectiva de la Justicia (Cicern, San Agustn, Santo Toms, los telogos juristas espaoles como Vitoria, etctera). En suma, el derecho positivo -interno o internacional-, aunque haya de llevar a cabo una obra extremadamente compleja y variada, siempre deb e ser construido sobre el fundamento del derecho natural; el derecho positivo inter nacional, que reglamenta la poltica internacional, est subordinado al derecho natural internacional, es decir, al sector del derecho natural que rige las relacio nes internacionales. Una ltima reflexin: por cierto que las violaciones -internacionales- a esos imperativos esenciales que venimos refiriendo, nada prueban contra la ley natural, del mismo modo -al decir de Maritain- que un error de adicin no prueba nada contra la aritmtica, o que los errores de algunos pueblos primiti vos, para los cuales las estrellas eran agujeros en la tienda que cubra el mundo, no prueban nada contra la astronoma.

111. Derecho natural internacional

S.S. Pablo VI mentaba principios fundamentales de civilizacin y de huma nidad, en que est fundada la armona de los derechos y deberes internaciona les, de los que la religin catlica es vigilante depositaria; lo que se explica no bien se repara en que, como escribe Goldschmidt, existen "dos caminos de acceso al Derecho Natural, cada uno de por s suficiente, pero prestndose valiosos servicios de aclaracin: la razn y la revelacin". En efecto, uno de los motivos por los cuales la ley natural recibe tal denomina cin consiste -y reiteramos- en que el hombre la conoce por las solas fuerzas naturales de la razn. Pero Dios puede manifestar una verdad a los hombres de una manera sobrenatural y externa, fuera del orden de la naturaleza --dentro del cual se encuentra la ley natural- y esa manifestacin se denomina revelacin, la que se exhibe por tanto como una expresin de Dios a la humanidad por medio de testigos especialmente escogidos por El, y muy en particular del Verbo encar nado. Por ende, la revelacin -objeto de la fe- es tambin para nosotros ca mino de acceso al derecho natural -norma fundamental de la actividad huma na-, al mismo tiempo que la razn, otro medio ste de escuchar a Dios desde que el hombre, a travs de la voz de la naturaleza, oye la voz misma de Dios, puesto que las leyes de orden y armona que descubre la inteligencia humana son manifestaciones de su inteligencia y de su voluntad infinita. La reverencia de los hijos a los padres, la fidelidad matrimonial, el respeto a la persona y" propiedad ajenas, pertenecen a la misma naturaleza del hombre y son principios del orden natural conocidos por las solas fuerzas naturales de la

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razn que expresan -segn Maritain- la "normalidad del funcionamiento" de nuestra naturaleza. Bueno es destacar aqu que la ley natural no se compone de arbitrarios "haz esto" y "no hagas aquello", con el objeto de fastidiarnos. Es cierto que la ley de marras prueba la fortaleza de nuestra fibra moral, pero no es ste su primordial objetivo. Dios, su autor, no es un ser caprichoso; no ha esta blecido sus preceptos como el que pone obstculos en una carrera. Muy por el contrario, la ley natural es expresin de su amor y sabidura infinitos; es la manifestacin de la divina sabidura dirigida al hombre para que ste alcance su fin y su perfeccin.
Y aunque la ley natural puede ser conocida -al menos en sus principios fundamentales- por todos los hombres en virtud de su razn, Dios nos ha como facilitado la labor al sealarnos, en los Mandamientos por ejemplo, nuestros principales deberes hacia El, hacia nuestro prjimo y hacia nosotros mismos.

Los Mandamientos en s son tambin ayudas que Dios proporciona a la memoria, habindose observado hace mucho tiempo que ellos engloban obje tivamente principios esenciales del derecho natural. Es que en el monte Sina, Dios no impuso nuevas obligaciones a la humanidad -a excepcin de destinar un da especfico para El-, pues desde el primer ser humano la ley natural exiga al hombre la prctica de la justicia y dems deberes; Dios, por tanto, no hizo ms que grabar en tablas de piedra lo que la ley natural exiga al hombre, aun que sin dar un tratado exhaustivo al respecto, limitndose a proporcionar prin cipios como guas en que encuadrar los deberes de naturaleza similar. Ahora bien, para el Cristianismo, Jess -perfecto Dios y perfecto hombre-, que dijo que no vino a abrogar la Ley sino a consumarla (Mt., 5-17), confi a su Iglesia tambin el poder de interpretar autntica y legtimamente la ley natural, poder que el Magisterio eclesistico ha ejercido con autoridad desde su funda cin (confr. S.S. Paulo VI, Humane Vitae, n 4). Lo que antecede explica y justifica nuestras reiteradas referencias al Magis terio de la Iglesia, sin avergonzarnos del aspecto religioso del derecho natural as entendido; continuaremos, por tanto, con esta postura, especialmente en torno a aquellos principios del derecho natural internacional que hemos de considerar en orden a nuestro objeto, tratando siempre de que nuestras reflexio nes sean enteramente fieles a las enseanzas de la Iglesia, la que no slo trans mite el mensaje revelado, sino que tambin pone en claro e implementa los imperativos del derecho natural a la luz de aqul, en cumplimiento del manda to evanglico euntes, docete omnes gentes (Mt., 28-19). En este orden de ideas, destacamos que la Iglesia ha reiterado que todo el orden internacional ha de alzarse sobre la roca inconmovible de esa ley mani festada al hombre por el mismo Creador mediante el orden natural, sin que nada se pueda asentar sobre la movediza arena de normas efmeras inventadas por el utilitario egosmo de las naciones; que la ley natural es para los pueblos la s lida base comn de todo derecho y de todo deber, el lenguaje jurdico universal

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necesario para cualquier acuerdo, el fundamento de toda organizacin de Esta dos; que de la ley de marras deriva toda norma de ser, de obrar y de deber, asegurando su observancia la convivencia pacfica.
Y tambin ha insistido el Magisterio sobre el deber de practicar la caridad en

el orden internacional. Jess, el Cristo, al ser preguntado sobre cul es el Man damiento ms grande de la ley, respondi: "Amars al Seor, tu Dios, con todo tu corazn, con toda tu alma y con toda tu mente. Este es el ms grande y el primer mandamiento. El segundo, semejante a ste, es: Amars al prjimo como a ti mismo. De estos dos preceptos penden la ley y los profetas" (Mt., 22), destacando S.S. Benedicto XV, en Pacem Dei, que " ...el Evangelio no presen ta una ley de la caridad para las personas particulares y otra ley distinta para los Estados y las naciones, que en definitiva estn compuestas por hombres particulares". Es que la caridad da a la justicia su plenitud de significado (confr. Rom., 13,91 0), advirtiendo S.S. Po XII que "entre las naciones, como entre las personas,

no hay nada que dure sin verdadera amistad". El derecho natural, pensado cristianamente, es el que conduce entonces al establecimiento en la comunidad internacional del orden por la justicia, per feccionada sta por la caridad, consolidando la paz y poniendo un fundamento seguro de la comunidad fraternal de los hombres y de los pueblos. Convencidos estamos de que nicamente con la justicia --que constrie a dar lo que es estrictamente debido- no han de resolverse nunca los grandes problemas de la humanidad. Parafraseando a Monseor Escriv de Balaguer, diremos que la caridad ha de ir dentro y al lado de aqulla: no basta la justicia a secas, es menester la abundancia de la caridad, "que es como un generoso desorbitarse de la justicia", pues cuando se desea y se acta en orden al bien de los otros por s mismos, media un adelantarse al reconocimiento del derecho ajeno -y la caridad no ser nunca verdadera caridad si no se observa siempre la justicia- y se exhibe una forma de acatarlo cuyo desinters hace que se colme y aun se traspase la medida de lo debido. El amor al prjimo, sealadamente el amor a los compatriotas, impulsa al hombre no slo a querer el bien de la humanidad entera, sino tambin a traba jar por l segn sus fuerzas, sobre todo a colaborar en el remedio de las miserias ms oprimentes; y esto urge al individuo, pero tambin a los pueblos enteros y a sus dirigentes.
Apunta Corts Grau que "Cuando a Vitoria y a Surez se les reconoce la pater nidad del Derecho Internacional, huelga advertir que su construccin nada tiene que ver con los artificios del internacionalismo relativista, prendido en frmulas externas. La justicia se compenetra aqu con 'el natural precepto de amor y mise ricordia que a todos se extiende, aunque sean extranjeros o de diversa nacionali dad'. Su idea de la comunidad de los pueblos no fragua al servicio de imperialismos o de predominios raciales, sino que estriba limpiamente en aquella unidad y uni versalidad humanas impuestas por la unidad de naturaleza, origen y destino, o

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dicho en trminos cristianos y exactos, por la paternidad divina. Frente a los force jeos nacionalistas, nuestros clsicos sealan la compenetracin de lo nacional y lo internacional y advierten cmo los tratados no constituyen la base ltima del Derecho Internacional, sino que se apoyan en l...". Resulta interesante sealar, en otra vertiente, que Alfred Verdross, adscripto inicialmente a la Escuela de Viena, repara en que la realidad del derecho interna cional desborda la identificacin kelseniana entre Estado y derecho.

IV. Derechos y deberes fundamentales del Estado


Como sujetos de la comunidad internacional, los Estados invisten derechos subjetivos fundados en el derecho natural que rige a aqulla: tambin los Esta dos tienen sus derechos fundamentales que -como podr apreciarse infra guardan un cierto paralelo con los denominados "derechos individuales" de la persona humana al ser tambin aqul una persona, pues -e insistimos en ello si existe como realidad, es decir, como agrupamiento en vista de su fin, no se puede sin contradiccin, negarle una personalidad que est requerida por su naturaleza de ser real destinado a vivir en medio de otros seres reales y a comu nicarse con ellos; no se puede, en suma, negarle el ser sujeto de derechos y de obligaciones. Sobre estas verdades ha insistido el Magisterio de la Iglesia, especialmente en pocas recientes ante una realidad que exhibe que la codicia de las naciones grandes no suele respetar a las pequeas, con la complicidad -consciente o inconsciente- de las doctrinas positivistas que alegan -por negar o desintere sarse del derecho natural- la "falta de fundamento jurdico" de los derechos que nos ocupan. Pero como escribiera S.S. Po XII en "Comunidad internacio nal y tolerancia", "el derecho a la existencia, el derecho al respeto y al buen nombre, el derecho a una manera de ser y a una cultura propias, el derecho al propio desenvolvimiento, el derecho a la observancia de los tratados interna cionales, y otros derechos equivalentes, son exigencias del derecho de gentes dictado por la naturaleza". Ahora bien, se ha dicho que, en realidad, slo existe un derecho fundamen tal: el derecho a la existencia -paralelo al derecho a la vida de la persona humana-, resultando indudable que l constituye la raz o asiento de todos los dems derechos, siendo un a priori de toda construccin jurdica al respecto, del que dimanan por tanto, como corolarios necesarios, los otros derechos que se califican como fundamentales; as:

-El derecho de conservacin, que comprende no slo el de defensa nacio


nal, sino otros como el de neutralidad, a la seguridad y al desarrollo, etctera. -El derecho de igualdad jurdica, reconocido por las conferencias de la paz de La Haya y solemnemente (aunque tambin muy tericamente) por la Carta de la ONU.

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-El derecho de autodeterminacin, en cuya virtud los Estados pueden regu lar su poltica interna e internacional sin interferencias extraas. -El derecho al respeto, que incluye particularmente el derecho a la buena reputacin y a la observancia de los acuerdos internacionales. Por cierto que sera particularmente interesante -si no excediese los lmites de este trabajo- observar la conformidad de los actos internacionales de las principales potencias con estos derechos e, incluso, las contradicciones que existen entre los mismos y las propias estructuras de la organizacin mundial precitada con un claro predominio de las grandes superpotencias, que uniendo al aval que significa el derecho de veto en el Consejo de Seguridad de la ONU el desproporcionado potencial blico que poseen y su poltica claramente imperialista, sujetan a la mayora de los otros Estados a los acuerdos, intereses comunes o equilibrios que entre ellas entretejen. Sobre esto, los argentinos te nemos frescos testimonios. En cuanto a los deberes fundamentales de los Estados, bsicamente son: a) La promocin del bien comn nacional, pues primeramente a travs de ella podr cada sociedad poltica cumplir con el punto b. b) La cooperacin al bien internacional, sobre la base real de que el Estado no es un organismo aislado, sino una clula de la comunidad mundial. Se trata, en suma, de coadyuvar al establecimiento y al mantenimiento de la paz, del orden internacional fundado en la justicia perfeccionada por la cari dad, lo que implica -por tanto y en primer trmino- respetar los derechos de los otros Estados y ayudar a los pases en vas de desarrollo. Concluimos este tpico insistiendo en que" ...la paz -manifestaba S.S. Juan

XXIII- ser una palabra vaca si no est fundada... sobre la verdad, construida
con las normas de la justicia, vivificada e integrada por la caridad y realizada, en fin, con la libertad".

V. Sobre la guerra y la paz


La paz -seala el Concilio Vaticano 11- no es mera ausencia de la guerra, ni se reduce al solo equilibrio de las fuerzas adversarias y tampoco surge de una hegemona desptica; ella bsicamente es obra de la justicia y, en el mbito internacional, no es sino el orden por la justicia entre los Estados, con las pre cisiones antes sealadas. El mismo Concilio " ...llama insistentemente la atencin de todos los cristia nos para que, viviendo con sinceridad en la caridad, se unan con los hombres realmente pacficos para implorar y establecer la paz... ". Esto nos sugiere las siguientes observaciones:

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a) Durante mucho tiempo, en un mundo donde la dominacin y el imperia lismo econmico han sido las metas supremas de los Estados, la Iglesia ha bre gado por la paz, la comprensin mutua, la conciencia de vida internacional y el reinado de la justicia natural entre las comunidades polticas, muchas veces solitaria como la voz que clama en el desierto. b) La Iglesia no se ha abandonado al quietismo pacifista segn el cual es suficiente aborrecer y condenar la guerra; por el contrario, siempre se ha esfor zado para el establecimiento de instituciones capaces de arreglar los intereses opuestos entre las naciones, consciente de que -como expresa el Concilio " ...la paz jams es una cosa del todo hecha, sino un perpetuo quehacer". La Iglesia parte de la base que la razn y causa de las guerras son las defi ciencias racionales, la imperfeccin humana, la disminucin de la moral inter nacional. "Entre esas causas -dice el Concilio- deben desaparecer principal mente las injusticias. No pocas de stas provienen de las excesivas desigualdades econmicas y de la lentitud en la aplicacin de las soluciones necesarias. Otras nacen del deseo de dominio y del desprecio por las personas, y, si ahondamos en los motivos ms profundos, brotan de la envidia, de la desconfianza, de la soberbia y dems pasiones egostas. Como, adems, existen los mismos males en las relaciones internacionales...
".

No obstante, la visin de la Iglesia es esperanzada: " ...pero en la medida en que los hombres, unidos por la caridad, triunfen del pecado, pueden tambin reportar la victoria sobre la violencia hasta la realizacin de aquella palabra: De sus espadas forjarn arados, y de sus lanzas hoces. Las naciones no levanta rn ya ms la espada una contra otra y jams se llevar a cabo la guerra". De esta forma, la Iglesia se separa de: a) los que sostienen que la guerra es la consecuencia de una fuerza mstico-biolgica llamada "vida", un efecto natu ral, inevitable e irreprimible como el nacimiento y la muerte; y b) de los que creen en una ley inmanente de progreso perpetuo que terminar en un paraso terrenal. Para la Iglesia, pese a que "... en la medida en que el hombre es pecador, amenaza y amenazar el peligro de guerra hasta el retorno de Cristo", la guerra no es inevitable, pero la paz hay que construirla y el orden justo entre las nacio nes puede llegar a instaurarse sin necesidad de recurrir a las armas.

VI. Realizacin del bien comn internacional y "civitas maxima"


El bien comn internacional, la paz, el orden justo entre las naciones, debe establecerse y mantenerse por consentimiento y ayuda activa de los Estados en relaciones de coexistencia y coordinacin. Por ello, el Concilio afirma que los gobiernos de las diferentes sociedades polticas " ...son garantes del bien comn de la propia nacin y al mismo tiempo promotores del bien de todo el mundo".

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Los gobiernos, como promotores del bien comn internacional, deben es pecialmente procurar preparar una poca en la que -agrega el Concilio-, por acuerdo de los Estados, pueda ser absolutamente prohibida cualquier guerra -que es, sin duda, sobre todo en nuestros das, una calamidad espantosa-, instalando una autoridad universal reconocida por todos y con medios eficien tes para garantizar a todas las comunidades seguridad, cumplimiento de la jus ticia y, por ende, respeto de los derechos. Aqu se imponen, a nuestro juicio, las siguientes acotaciones: a) No se trata del establecimiento de una civitas maxima unificada con competencia ilimitada: as como el Estado no debe destruir ni absorber las asociaciones intermedias que existen en su seno, tampoco la organizacin internacional propugnada implica la desaparicin de los Estados. En suma, el establecimiento de una autoridad internacional con potestades jurisdiccionales e, inclusive, coactivas, no implica un Estado mundial o civitas maxima que anule la pluralidad de Estados que se justifica en razn de las diferencias nacionales y geogrficas a las que deben adaptarse las instituciones. La crtica general que se puede hacer a la civitas maxima ... es la que ya hicie
"

ron los telogos espaoles: la inconveniencia de gobernar un estado mundial por razones de ineficiencia. Pero adems de esa razn -agrega Flix A. Lamas-, hay que considerar algo poco tenido en cuenta, como es el derecho a la peculia ridad, a la disimilitud, que tienen todos los hombres y, consiguientemente, los pueblos organizados. Todos los hombres son iguales, dicen los racionalistas; y ello es cierto bajo un cierto aspecto, en tanto su naturaleza especfica es idntica. Pero en rigor, y concretamente, todos los hombres son desiguales, y, como ense aba el Filsofo de Estagira, as como es injusto tratar desigualmente a los igua les, es tambin injusto tratar igualmente a los desiguales. Los hombres no son iguales, lo cual es obvio, y por eso merecen un tratamiento proporcionado a sus peculiaridades (capacidades, necesidades y, sobre todo, mritos y demritos), en la medida en que ello sea posible; esta es la razn de la justicia distributiva entendida como justicia que busca realizar una igualdad proporcional. Y as como los hombres no son iguales, tampoco lo son los pueblos. Los pueblos, las naciones, los Estados, a lo largo de la historia y de sus respuestas a los obstcu los y estmulos de su ambiente natural, han ido dando nacimiento a sus circuns tancias sociales, polticas, econmicas, religiosas, etc., que son propias. Ade ms, son propias -y deben serlo- las formas polticas que asumen para su organizacin; son distintas sus circunstancias materiales y, tambin, en mayor medida aun, las espirituales. El Estado mundial unifica, arrasa, las desigualda des, fruto de cada tradicin, o las combate poco a poco, con planes generales de educacin y cultura, con medios masivos de comunicacin social, etc. El Estado mundial es la negacin ms redonda y absoluta del principio de sub sidiariedad, expuesto reiteradamente por la Iglesia y por los filsofos cristia nos contemporneos, que si bien suele exponerse respecto de las comunida des intra-estatales, con mayor razn aun debe aplicarse al campo internacional.

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El Estado mundial parece ser el fruto ms depurado del abstractismo poltico racionalista, que dio nacimiento a las nuevas corrientes polticas revolucio narias, y que se caracteriza por desconocer las peculiaridades concretas de cada hombre y de cada comunidad. Por el contrario, en consecuencia, cuando se defiende la multiplicidad de pueblos independientes, que realizan su destino de modos diversos y apropia dos a sus peculiaridades, se defiende la libertad concreta de los hombres, en tendida como cauce perfectivo y posibilitamiento efectivo del ejercicio de la libertad metafsica humana". b) La creacin de organismos adecuados para promover la paz es un reme dio, pero no el nico y suficiente para superar o prevenir la guerra; en efecto, existiendo la organizacin internacional precedentemente referida, subsistira no obstante el problema de la guerra ya que, si la actividad de polica no puede ser omnipresente ni aun en los Estados con mayores y ms perfeccionados medios, difcil resulta que la organizacin internacional de marras pudiese pro teger con ptima eficiencia la seguridad, habida cuenta de su ineludible incre mento de complejidad (es ms, ni la civitas maxima eliminara por s sola la violencia, que en ella podra asumir la forma de guerra civil o de accin policial por parte de la autoridad universal contra los perturbadores del orden). En definitiva, "para edificar la paz se requiere ante todo que se desarraiguen las causas de discordia entre los hombres, que son las que alimentan las gue rras" y que "brotan de la envidia, de la desconfianza, de la soberbia y dems pasiones egostas". S.S. Paulo VI insista en la enseanza conciliar, sosteniendo que" ...la paz no puede ser pasiva ni opresiva; debe ser inventiva, preventiva, operativa, ...en gendrada y producida continuamente; es el resultado de un equilibrio inesta ble, que slo el movimiento puede asegurar...", buscando la mesurada solu cin de las cuestiones. Apuntando a aquellos motivos ms profundos de las discordias entre los hombres, afirmaba que la caridad es el alma de la paz, la que da vida a la verdadera, " ...a la paz en los nimos antes que en las obras, en la opinin pblica antes que en los tratados, en los corazones de los hombres antes que en la tregua de las armas". Es que ms all de la justicia -que no es, como sealaba Santo Toms, la causa de la paz sino una condicin de ella-, la paz es fruto de la caridad. La no comprensin de esta verdad ya la haba sealado S.S. Po XI en Ubi
arcano, en los aos que siguieron a la primera guerra mundial: "la paz es una

frmula en los tratados. No ha penetrado en los corazones de los hombres. Desgraciadamente la ley de la violencia mantiene su poder, mientras que se ha debilitado y casi borrado todas las trazas de los sentimientos naturales de amor y de piedad que la ley de la caridad cristiana tanto ha procurado fomentar". La paz supone concordia y sosiego, no slo de hecho sino en la voluntad; sus races, antes de manifestarse en la comunidad universal, han de profundizar

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en la conciencia individual y en las diversas sociedades humanas. Por ello, la Iglesia insiste en la necesidad de educar para la paz, formando las mentes de todos en nuevos sentimientos pacficos, si es que se quiere impedir de manera eficaz el recurso de las armas.

VIl. Derecho de los Estados y sentimiento de patria

De todas maneras, mientras no exista esa autoridad internacional a la que hemos aludido precedentemente, toca a los gobiernos de los Estados la promo cin directa del bien comn internacional, la que requiere, entre otros aspectos y como ya hemos dicho, respeto a los derechos de las diferentes comunidades polticas, que no deben ser atropellados ni conculcados. Insistimos en que los Estados, por razn de la unidad de la raza humana y de sus mutuas necesidades, tienen entre s derechos -con los correlativos deberes u obligaciones- determinados por el derecho natural de gentes o derecho na tural internacional, v.gr. derecho a la integridad de su territorio, a su honra y su buen nombre. El principio del orden natural que manda a los individuos no hacer a otros lo que no quieren les sea hecho, vale lo mismo para las colectividades y Estados; pero el principio no es slo negativo dado que exige la caridad en las relaciones entre Estados y la cooperacin al bien comn internacional. Se impone vincular el tema de la "caridad en las relaciones internacionales" con el del patriotismo o amor a la patria. Patria, etimolgicamente, seala la tierra donde vivieron y murieron los pa dres, pero la expresin se utiliza en un sentido ms amplio que, por cierto, no se reduce -como algunos conciben- a una especie de empresa comercial en gran escala, sino que tiene contenidos telricos, histricos, espirituales e inte lectuales. Sus races se ubican en un determinado lugar, se nutre de un pasado forjador de bienes de todo tipo -especialmente espirituales- que se deben cuidar y acrecentar para las futuras generaciones; implica proyectos de empre sas culturales y polticas comunes. Por su parte, patriotismo es amor y virtud; as: a) La patria suscita en quienes la tienen por suya un amor complejo que ha analizado Garca Morente: amor al pasado -amor histrico, filial, de grati tud-, amor actual -amor conyugal, de fidelidad-, amor de futuro -amor paternal, de sacrificio. b) Como virtud, el patriotismo es -puntualiza Vign- un complejo de gra titud, servicio y sacrificio, a cada uno de cuyos ingredientes se liga una gama de exigencias que constituyen los deberes para con la patria. En este sentido, Jovellanos, maestro del buen decir, escriba que el patriotis mo es "aquel noble y generoso sentimiento que estimula al hombre a desear

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con ardor y a buscar con eficacia el bien y la felicidad de su patria tanto como la de su misma familia; que le obliga a sacrificar no pocas veces su propio inte rs al inters comn; que, unindole estrechamente a sus conciudadanos e in teresndoles en su suerte, le aflige y le conturba en los males pblicos y le llena de gozo en la comn felicidad". El patriotismo -amor a la propia comunidad poltica, moral o histrica-, en razn de la caridad en las relaciones internacionales, debe ser mesurado sin caer en un chauvinismo jacobino y excluir a los dems pueblos, ni pretender que ellos amen a nuestra comunidad como aman la suya o como nosotros amamos la nuestra, ni mucho menos despreciarlos. En este sentido, el Concilio aduce que a los gobiernos "... nada les aprovecha trabajar en la construccin de la paz mientras los sentimientos de hostilidad, de menosprecio y de desconfian za, los odios raciales y las ideologas obstinadas, dividan a los hombres y los enfrenten entre s". La verdadera caridad se extiende a todos los hombres y pueblos, pero con orden y mesura; primeramente, al propio pas; despus, a los dems, as como tambin debemos amar en primer lugar a nuestros padres y luego a nuestros vecinos. Es que en el ordo chartats debe respetarse el ordo justtae, el cual demanda que amemos a los dems segn la medida de su proximidad respecto de nosotros; y recordamos que se ha expresado que la ley del amor es la ley de concrecin, es decir, que no se ama lo que no se conoce y se ama menos lo que se conoce menos. Por eso, el patriotismo exige no posponer la paz interior o la legtima prosperidad de la propia comunidad a la felicidad de otros pueblos.

VIII. El poder de guerra


1. La legtima defensa. El Concilio, segn lo expuesto, manifiesta el legtimo
deseo que se llegue a la eliminacin de las guerras en el mundo; propugna la supresin sincera de los supuestos actuales de la guerra, poniendo por delante factores espirituales de generosidad y sacrifico que fomentan la convivencia y el orden en que se cimenta la paz autntica. Pero tambin el Concilio reconoce que, mientras haya riesgo de guerra, los gobiernos de cada pueblo tienen el derecho y el deber de proteger su seguridad con una defensa legtima. Admite, entonces, la guerra como ltimo ratio, es decir, una vez agotados todos los recursos pacficos de la diplomacia. Como hemos visto supra, entre los derechos de los Estados, el principal, aqul que resume a los dems, es el derecho a la existencia, a perseverar en el ser, oponindose a cualquier intento de destruccin o usurpacin, de donde puede justificarse incluso el recurrimiento a la lucha armada cuando se juega la exis tencia misma del Estado o alguno de sus derechos esenciales; se trata, sencilla mente, de una alternativa de "autodefensa", principio del orden natural del cual

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encontramos tantas aplicaciones en el derecho positivo. As, el Cdigo Civil argentino, en su art. 2470, prev el supuesto de la legtima defensa del corpus

possessionis por medio de la fuerza; y el Cdigo Penal, en su art. 34 inc. 6,


tambin la instituye para la proteccin de la persona o de sus derechos.

2. La doctrina teolgica tradicional. Destaca Ren Coste que el pensamien


to cristiano --desde sus ms antiguas declaraciones hasta las ms recientes es unnime en afirmar que el principio de la solucin pacfica obligatoria de los conflictos internacionales -tanto como de las dems especies de conflictos es un imperativo del derecho natural. En efecto, la guerra es un medio irracional que da la razn al ms fuerte y no al que tiene el derecho de su parte (salvo si tambin es el ms fuerte), siendo los nicos medios intrnsecamente racionales de solucin de los conflictos aque llos a travs de los cuales los adversarios se comportan como hombres, es decir, apelando a la inteligencia y a la caridad. Ante un conflicto, por tanto, se debe buscar lealmente un acuerdo mediante una discusin de igual a igual (tratado o compromiso) o remitiendo la decisin a un tercero (rbitro o juez). Pero en una humanidad profundamente marcada por el pecado, en la que el crimen -individual o colectivo- ejerce su presencia masiva, puede ser des graciadamente necesario -sobradamente nos lo ensea la experiencia- opo ner la contraviolencia al empleo de la violencia, si se quiere impedir -por lo menos parcialmente- que la nica ley sea la de la jungla.

Y como agrega el mismo Coste, es indiscutible que para Cristo la no violen


cia (tanto en el plano colectivo como en el plano individual) es regla, de un modo ms amplio y ms urgente que en el derecho natural (en el que esta regla existe ya), y que la legtima defensa no puede ser ms que una excepcin, que slo ha de ser admitida en unas condiciones muy estrictas y con un comporta miento que se esfuerce en excluir totalmente la venganza y el odio. Cristo, aun cuando predicase insistentemente su ideal dinmico de la no violencia, no quiso prohibir recurrir a la legtima defensa, sobre todo cuando parece indispensable para la proteccin de los inocentes. Es que la caridad, en cristiano, de servicio a los dems, no es dbil, pasiva, ablica, sino viril, fuerte, por lo que, si el amor al prjimo necesita el uso servicial de la fuerza, es el mismo mandato evanglico el que exige el empleo de esa fuerza. Por lo que antecede es que el Concilio, con la tradicin jerrquica catlica, manifiesta: "La guerra no ha sido desarraigada de la humanidad. Mientras exis ta el riesgo de una guerra y falte una autoridad internacional competente y pro vista de medios eficaces, una vez agotados todos los recursos pacficos de la diplomacia, no se podr negar el derecho de legtima defensa de los gobernan tes. A. los jefes de Estado y a los que participan de los cargos de gobierno, les incumbe el deber de proteger el bienestar de los pueblos a ellos confiados, actuando con suma responsabilidad en asunto tan serio".

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Destaca tambin Ren Coste que, para la doctrina que nos ocupa, la resis tencia colectiva armada slo est permitida cuando se dan las tres condiciones siguientes: a) Existencia de una injusticia evidente y extremadamente grave que da lu gar a una situacin indiscutible de legtima defensa. b) Fracaso comprobado de todas las soluciones de paz concretamente posi bles, en virtud de la norma de la solucin pacfica obligatoria de los conflictos internacionales.

e) Menor gravedad de las calamidades que resultarn de la lucha armada


que de la injusticia de la causa, lo cual supone una probabilidad fundada de xito: "No basta tener que defenderse contra cualquier injusticia -deca S.S. Po XII- para utilizar el mtodo violento de la guerra. Cuando los daos que sta entraa no son comparables a los de la injusticia tolerada, se puede tener la obligacin de tolerar la injusticia", sin perjuicio por cierto de la utilizacin en tal caso de otra va, tambin consagrada por la doctrina teolgica tradicional, de la resistencia colectiva no violenta (o resistencia espiritual), que en determi nadas hiptesis sera la nica razonable. 3. El poder de guerra. De lo precedentemente expuesto surge que el bien comn puede exigir el empleo de las armas para su preservacin, por lo que el Estado debe tener la potestad necesaria para ello, a la que denominamos "po der de guerra", mientras otros prefieren la expresin "poderes militares". Concebido el poder de guerra como aqul que tiene el Estado para prevenir y realizar la guerra se configura como una parte del poder poltico, conforme al concepto que de ste hemos dado anteriormente.

4. La defensa como cometido existencial del Estado. Habindonos ya ocu pado de los cometidos del Estado, puntualizamos que uno de tales cometidos de todo Estado -puesto que es existencial, desde que constituye un ingredien te necesario del bien comn- es la defensa o "defensa nacional". Decimos que la defensa es un cometido existencial del Estado para significar su trascendencia, en tanto se refiere a la existencia misma de la sociedad pol tica en cuanto su ausencia puede acarrear la desaparicin del Estado; por ello, uno de los fines que han cumplido siempre los Estados de todos los tiempos, es defender el ser de la colectividad contra las agresiones de sus enemigos. Es natural que este fin sea primordial, porque a l va unida la vida del Estado. Es real que pueden o no haber escuelas y hospitales pblicos o poltica de na cionalizaciones, pero de lo que ningn Estado ha prescindido nunca es de la funcin de defenderse de otros, vecinos o no, tal como lo demuestra una rpida ojeada a la historia.

EL ESTADO EN EL ORDEN INTERNACIONAL 5. Limitaciones del poder de guerra

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a. En el orden natural. Siendo el poder de guerra un aspecto del poder pol tico, est sujeto a las mismas limitaciones de ste. La primera de ellas, derivada del orden natural, resulta del fin; es decir, que se justifica el empleo de las ar mas para la defensa con justicia, para preservar el Estado, y no cuando se utili zan para someter a otros. El principio fundamental es que el fin de la guerra es la paz, que la guerra ha de entablarse como supremo recurso para asegurar la paz; en consecuencia, en ningn caso debe perseguirse la ruina de una nacin, sino tan slo reparacin de la injuria y restablecimiento de la concordia. Una comunidad histricamente asentada y polticamente ordenada en un territorio, no puede ser "condenada a muerte", pues no otra cosa implica su disolucin o desmembracin. Destacamos que en nuestro sistema, la Constitucin -conforme en esto al orden natural- admite la guerra nicamente cuando se lleva a cabo para pre servar el Estado. En efecto, es fin de nuestra sociedad poltica -segn el Prem bulo-- " ... proveer a la defensa comn... "; adems, de acuerdo con el art. 21 "Todo ciudadano argentino est obligado a armarse en defensa de la patria y de esta Constitucin ...". De ello resulta que los medios de accin que la Constitu cin reconoce al Gobierno federal para prevenir y realizar la guerra tienen por finalidad slo la defensa. Cierto es que la Norma Fundamental prev expresamente la expansin territo rial. As, el art. 13 establece que "podrn admitirse nuevas provincias en la Na cin... " y el 104, luego de la reforma de 1860 (hoy art. 121 ), dispone que las provincias, adems de la competencia no delegada por la Constitucin al Go bierno federal, retienen la que "...expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporacin"; pero esa expansin debe ser pacfica, al margen de agresiones para aumentar sus dominios a costa de otros Estados. Sabido es que, en trminos generales, segn el derecho internacional, el "dominio" sobre nuevo territorio puede adquirirse por: a) descubrimiento y ocupacin; b) cesin o pacto; y e) conquista. Las dos primeras formas son constitucionales. Evidentemente, el art. 121 de la Constitucin Nacional prev la incorporacin de una provincia mediante pac to, a nuestro juicio, de dos maneras: a) un Estado soberano conviene con el nuestro su incorporacin como provincia, y b) un Estado soberano cede al nuestro parte de su territorio y se agrega como nueva provincia. Entendemos, adems, que en ambas hiptesis pueden reservarse poderes especiales para la nueva pro vincia. Este sera un crecimiento territorial e institucional del Estado argentino, el cual no debe confundirse con el nicamente institucional que resulta cuando un territorio pasa a ser provincia. La ltima (conquista), en cambio, en principio es ilegtima -contraria a la Constitucin- e injusta y violatoria del orden natural.

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El orden natural establece otras limitaciones pues, cuando lamentablemente estalla la guerra, "...no por eso todo es lcito entre los beligerantes...", segn sea la el Concilio. Efectivamente, son tambin lmites derivados del orden natural: -El respeto a los principios universales del derecho natural de gentes, por lo que las acciones que se oponen a ellos -as como la exterminacin de todo un pueblo, raza o minora tnica (recordamos la poltica del genocidio aplicada en la Segunda Guerra Mundial por el nazismo, aunque con "slogans" diferentes la han empleado otras organizaciones polticas contra otros pueblos) y "... toda accin blica que tiende indiscriminadamente a la destruccin de ciudades enteras o de extensas regiones junto con sus habitantes (v.gr. los das 6 y 8 de agosto de 1945, los norteamericanos arrojaron bombas atmicas contra las ciu dades de Hiroshima y Nagasaki a las que arrasaron completamente) -son cr menes contra Dios y la humanidad que no pueden tener excusa alguna, ni si quiera en nombre de la obediencia ciega" (viene a la memoria, aqu, el caso de Adolf Eichmann, oficial de las S.S. alemanas, quien estuvo encargado durante la Segunda Guerra de organizar el exterminio de los judos en todos los pases ocupados; procesado y condenado a muerte en Tel Aviv en 1962, destacamos -dejando de lado el problema de la legalidad del proceso- que intent eludir su responsabilidad invocando la "obediencia debida": perinde ac cadaver). - La observancia de los tratados internacionales que tienden a hacer menos inhumanas las operaciones militares, los que, por otra parte, deben ser mejorados en lo posible.

b. En el orden de la realidad. Tambin es obvio que el poder de guerra tiene


lmites fcticos. La historia nos suministra innumerables ejemplos de potencias empleando sus fuerzas armadas contra pequeos Estados que no estaban en posicin de defenderse por falta de medios para ejercer su poder de guerra.
c.

En el orden normativo positivo. Finalmente, en el ejercicio del poder de

guerra debe respetarse la regulacin del orden normativo positivo interno. Esto impone las siguientes aclaraciones: El orden normativo positivo interno y en primer trmino la Constitucin o Norma Fundamental jurdico-positiva, regula el poder poltico y, consecuente mente, el poder de guerra como parte de aqul. Advirtase que slo lo regula, pero no lo crea ni lo otorga, ya que el poder de la sociedad poltica es explicitado por el orden natural al extraerlo de la natura leza misma de la cosa, esto es, de la sociedad poltica o Estado, realidad acci dental de relacin. Si la regulacin contenida en el derecho positivo no se ajusta al orden natu ral -habida cuenta de las concretas circunstancias tempo-espaciales-, las consecuencias pueden ser gravsimas. En efecto, si peca por exceso, es decir si el derecho positivo pretende conferir poder al Estado para lo que es contrario al bien comn -inclusive el de la comunidad internacional- o no conduce a l,

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el desorden que ello implica -ms cuando se intenta actualizar en la realidad existencial- a la larga acaba y, por lo general, estrepitosa y catastrfcamente. S la regulacin, en cambio, peca por defecto, restringiendo el poder poltico en forma tal que le impida o dificulte la conecucn de su fin natural y propio, tarde o temprano se impone la naturaleza de la cosa y el poder se ejerce con plenitud, ya sea dejando abiertamente de lado la regulacin del derecho posi tivo o bien desvirtundola en la realidad existencial, aunque con pretensiones de aparentar que la misma se cumple. Por ello, consideramos de vital importancia una regulacin justa y razonable del poder poltico -y, especficamente, del poder de guerra- y una hermenutica de la normatividad positiva que rena igualmente aquellas caractersticas cuan do no se adopta la doctrina absoluta del estado de necesidad.

d. Regulaciones normativas. La guerra es una emergencia, es decir un hecho


anormal, extraordinario y excepcional que equivale -al decir de Bidart Cam pos- a una enfermedad grave en la vida biolgica; por ende, demanda recur sos tambin extraordinarios para hacerle frente. Desde antiguo, por lo general, se ha previsto esta circunstancia crtica en el orden normativo positivo, consagrndose bsicamente algunos remedios, tales como: a) el de la denominada "doctrina absoluta del estado de necesidad", segn la cual silent leges nter arma, frase -como tantas otras- acuada por Cicern para la historia y que recibiera de Edmund Burke -en sus "Reflections on the Revolution in France"- el siguiente giro: "Las leyes se ven obligadas a mante nerse mudas en medio de las armas". Para ejemplificar, veamos los anteceden tes romanos. Durante la Repblica, existi una institucin que no dur mucho: la dicta dura. El dictador era elegido por el Senado por seis meses. Esta figura cay en desuso cuando se limitaron sus atribuciones, sometindolas a la provocatio ad

populum. Luego, vinieron los senatus consultum ultimun por los que, ante la
emergencia -primero slo ante la guerra exterior y ms adelante tambin en los casos de insurreccin civil-, el Senado reforzaba las atribuciones de algu nos magistrados superiores -normalmente cnsules-, concedindoles una

potestas mxima por el tiempo que durase el peligro, viniendo de tal suerte a
ocupar una situacin parecida a la del "dictador", con la nica diferencia que carecan de poder constituyente. Ahora bien -y como recuerda Alvaro D'Ors- tanto en el supuesto en que el dictador lo decidiese -y que la misma institucin de la dictadura lo implica ba- como en el que fuese decretado por el Senado o, incluso, en el que un magistrado superior lo declarase por propia autoridad, se daba el iustitium que abola, mientras durasen las circunstancias que lo haban provocado, todo lmi te normativo; era el momento de vestir elsagum militar y de colgar la toga civilis,

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el de la justicia sumarsima, el de las armas; en esa situacin las leyes se inhiban, guardaban silencio: Silent enim leges nter arma. Como advierte Legn, esta solucin, limitada a la normacin positiva, pue de concebirse aceptable; pero en verdadera doctrina debe salvarse de todo agravio el derecho eminente, natural. b) Procurar -expresa o implcitamente- encauzar la actividad gubernativa en circunstancias de guerra, sin liberarla del respeto a la Constitucin, lo que ocurre en los medios anglo-franco-americanos. Es aqu donde tiene especial significacin la interpretacin justa y razonable a que aludamos en el punto anterior, cuando el orden normativo no es directa, absurda y antinaturalmente restrictivo del poder de guerra y deja margen para aqulla. En estos casos, existe la pretensin constitucional de regir tanto en tiempos de paz como de guerra; en este sentido, ha dicho la Corte Suprema de justicia de nuestro pas -in re "Compaa Azucarera Tucumana c/Provincia de Tucu mn" (1927) y siguiendo a su similar norteamericana (in re "Milligan", de 1866), que "...la Constitucin es un estatuto para regular y garantizar las relaciones y los derechos de los hombres que viven en la Repblica, tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra". La hermenutica referida debe llevar a que ciertas restricciones a los dere chos que en la poca de paz no aparecen como razonables, s lo son en situa ciones blicas, por aplicacin del poder de guerra que tiene el Estado para su preservacin, salvaguardando el bien comn a la vez que la supremaca cons titucional y permitiendo transformar la Ley Suprema -en la genial frase del Presidente de la Corte norteamericana Hughes- en una "Constitucin comba tiente", dejando de lado doctrinas excesivamente individualistas y restrictivas que, haciendo de la Constitucin un obstculo para la defensa de la comuni dad, no advierten que el predominio completo que suelen otorgar a las limita ciones formales que propugnan, puede -en una etapa de crisis no deseada pero posible- arrastrar consigo todo lo dems que se aprecia. Debe tenerse en cuenta que, tal vez, la ms importante de las atribuciones que las Constituciones -como la nuestra y la norteamericana- han otorgado a los rganos polticos de los gobiernos es la de declarar la guerra y, si stos tienen tal competencia, evidentemente se los autoriza a librarla, pero con xito, inteligen cia, energa, rapidez y eficacia. Las interpretaciones restrictivas pueden llevar a defraudar las promesas que suelen hacer los prembulos de las leyes fundamen tales de proveer a la defensa comn, coadyudando a la accin del enemigo.

IX. Procesos de integracin 1. Las Uniones de Estado. Federacin e integracin. Ciertas situaciones his tricas como las Uniones de Estados y la Confederacin se ubican, en rigor, en el mbito del derecho internacional.

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En verdad, la unin de Estados abarca multitud de fenmenos asociativos, sin que exista hasta ahora una tipologa convincente y definitiva de ellos. No obstante, conviene ordenar del modo ms simple y menos comprometedor a los mismos; y as, en el abundante material de experiencia encontramos:

1) La alianza, definida por Schmitt como una "relacin contractual por la cual un Estado queda obligado a la guerra para un caso determinado". Actual mente, la Organizacin de las Naciones Unidas impide la formacin declarada de alianzas ofensivas, previendo la Carta de la Organizacin las alianzas par ciales defensivas, que a veces asumen la forma de uniones regionales. 2) Las uniones administrativas, que son tpicamente abiertas o universales (en el sentido que pueden tener acceso a ellas todos los Estados, tanto los actua les como los futuros, aun cuando de hecho no todos formen parte de ellas en cierto momento) y funcionan con base en un tratado colectivo, constituyndo se para la gestin de ciertos bienes de inters comn, cuya mejor consecucin o goce aconseja una amplia cooperacin. Ejemplo antiguo es la Unin Postal Universal, fundada en 1874; y en la actualidad se encuentran generalmente co ordinadas a la ONU como entidades especiales (UNESCO, Organizacin Mun dial de la Salud, Organizacin Internacional del Trabajo). 3) Las uniones regionales, de extensin limitada, que gestionan variados in tereses comunes (econmicos, culturales, etc.), entre los que figura a veces la defensa solidaria de los miembros. Podemos citar como tal a la Organizacin de Estados Americanos. 4) Las uniones postcoloniales, que se han constituido, como consecuencia de la desintegracin de antiguos imperios, entre Estados soberanos salidos de un rgimen colonial y con la finalidad de mantener lazos permanentes de co operacin con la ex-metrpoli. El "Commonwealth" en una manifestacin tpica y, tambin, la Comunidad Francesa, cuyas lneas generales estableci la Constitucin de 1958.
5) Las uniones personales y reales, aunque suele sostenerse que la personal no es en rigor una verdadera unin de Estados, pues en ella no hay ms que la coincidencia de monarca, el cual mantiene -al menos tericamente- una diferenciacin estricta entre la actuacin que realiza como titular de las dos funciones que le corresponden. Explica Garca Pelayo que existe la Unin Personal cuando las Coronas de dos Reinos coinciden en la persona de un mismo titular, pero conservndose ambas comunidades estatales independientes y distintas. Se produce de mane ra casual y por aplicacin automtica de las leyes sucesorias de monarquas distintas y no por un acto intencional. La Unin Real tambin radica en la titularidad comn de dos Coronas, pero se diferencia de la anterior en que se apoya sobre un fundamento jurdico estableci do deliberadamente, en tener carcter permanente y en que generalmente produ ce consecuencias orgnico-constitucionales para cada uno de los Estados.

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DERECHO PUBLICO Inglaterra y Hannover constituyeron, entre 1714 y 1838, una Unin Perso

nal disuelta al ser coronada la reina Victoria 1 de Inglaterra pues la ley dinstica de Hannover no permita el reinado de mujeres. La Convencin de Moss (1814) y el Acta del Imperio (1815) dieron lugar a la Unin Real entre Suecia y Norue ga, consistente en la comunidad de monarca, de poltica exterior y de servicio diplomtico y consular, disuelta por el Tratado de Carlstad (1905) al no acceder Suecia a la pretensin noruega a tener cnsules propios.

6) Los protectorados y las uniones de vasallaje, que son uniones de Estados


de carcter no paritario, donde hay un Est-ado que se supraordina al otro, impo niendo el tratado del que surge la unin, el cual sustrae a la competencia del Estado protegido o vasallo la poltica exterior, y suele conferir al Estado protec tor o superior competencia directa sobre los individuos del otro (por ejemplo, en relacin con el servicio militar o el cobro de impuestos).

7) Las uniones supranacionales, en las que varios Estados, renunciando a su


competencia sobre ciertas materias concretas, constituyen una organizacin social comn con poder directo de decisin sobre los individuos de esos Esta dos en cuanto afectados por dichas materias. Se trata de la ordenacin de fun ciones supranacionales, que se desintegran de la competencia de los Estados para encomendarlas a agencias que representan un cierto sentido supranacional, respondiendo a un sentido realista de ordenar funciones comunes mediante organismos supranacionales cuya competencia se limita a la funcin propues ta. As, la Comunidad Europea del Carbn y del Acero, cuyo rgano principal, la Alta Autoridad, puede dictar disposiciones de eficacia legislativa sobre las materias a que se refiere su nombre.

8) La confederacin de Estados. Por lo general presenta las siguientes carac


tersticas: - Es una vinculacin entre Estados, con intencin de perpetuidad, creada por un pacto internacional. -La finalidad comn ha sido asegurar la defensa externa y la paz interior, a la que se aaden otros objetivos variables segn los casos. Dos han sido las tpicas finalidades de las confederaciones: la defensa exte rior y la sustitucin de la guerra u otras formas de enfrentamiento entre los Esta dos miembros por procedimientos obligatorios de mediacin; pero no ha sido rara la idea de una cooperacin creciente en lo econmico y cultural. - Est dotada de rganos estables a los que se atribuye una competencia restringida: un Congreso o Dieta formado por representantes de los Estados confederados, sujetos a mandato imperativo (es decir, a instrucciones recibidas de sus gobiernos, quienes pueden destituirlos de su investidura), cuyas compe tencias -enumeradas en el pacto- son taxativas, pudiendo ser modificadas tan slo por va de tratado celebrado entre todas las partes. Los representantes miembros de la Dieta son tpicamente mandatarios de los Estados, designados por-sus rganos legislativo o ejecutivo, siendo el nmero de representantes de

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cada Estado por lo general el mismo, de acuerdo con el principio de igualdad entre los miembros, pudiendo cada Estado estar representado por varios man datarios, pero nicamente cuenta con un voto. Por otra parte, puede existir tambin -al margen de la Asamblea, Congreso o Dieta confedera!- un Consejo o Comit Ejecutivo encargado de desarrollar las disposiciones de la Dieta y velar por su cumplimiento, y un Tribunal para entender de las posibles disputas entre los Estados as como para ventilar las cuestiones que puedan suscitarse entre los otros rganos confederados y los estatales. Las confederaciones -al menos las pretritas- no tienen una organi zacin judicial competente para exigir responsabilidades a los individuos, ni una fuerza militar propia, utilizando en su caso las fuerzas militares de los Esta dos, constituidas como ejrcito ocasional de la Confederacin. - El poder de la Confederacin -que surge del pacto- se ejerce sobre los Estados miembros y no directamente sobre los individuos; para que las decisio nes de la Confederacin obliguen a stos, se precisa su transformacin en nor mas jurdicas particulares de cada Estado miembro. Para algunos autores, esto marca la diferencia principal entre federacin y confederacin: si la organiza cin social puede vincular directamente a las personas individuales en las ma terias de su competencia, existe un Estado federal; si nicamente puede vincu lar a los Estados miembros, hay una confederacin. -Los Estados miembros son soberanos, gozando de los siguientes derechos: a) Nulificacin de los actos violatorios del pacto confedera!. Aunque podra eliminarse el derecho de nulificacin otorgado al Tribunal confedera! referido en la nota 190, decidir si las disposiciones de la Confederacin son contrarias al pacto o tratado de la Unin. b) Secesin, cuando resultan afectados sus intereses vitales. Adems, siem pre es posible que algn Estado, por su desobediencia o falta de espritu coope rativo, sea expulsado de la Confederacin. -Cada Estado miembro conserva su personalidad internacional. Por ello, los Estados miembros pueden concertar tratados internacionales tanto con los de ms miembros de la confederacin como con Estados ajenos, no viendo limita da por el hecho confedera! su capacidad de autodeterminacin interestatal, aunque el pacto confedera! suele obligar a los miembros a no declarar la guerra sin contar previamente con el consentimiento de la confederacin. Es interesante sealar que hay autores que consideran a la Organizacin de las Naciones Unidas como una Confederacin.

9) El Estado federal, cuyo carcter ms aparente y vulgar es la coexistencia


de varios Estados (Estados federados) en otro Estado que los comprende (Estado federal). Seala Xifra Heras que "Los principios federales nacieron en los Estados Unidos, configurados originariamente como 'gobierno dual' que permite la

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coexistencia de dos poderes: el del Estado y el de la Unin. La Constitucin deleg en la federacin una serie de poderes, y la enmienda X aclar que las facultades no delegadas quedaban reservadas a los Estados"; aunque la deno minacin de Estado federal empieza a emplearse en el Tratado de Pars de 1814, y en la Constitucin suiza de 1848. Esta es la Unin de Estados ms estudiada en la actualidad en razn de las nuevas corrientes federalistas que circulan, no sindo pocos los que la estiman como el nico medio para llegar a la libertad, la paz y el bienestar mundial, por intermedio de la reunin, en unas pocas federaciones, de la totalidad o de la casi totalidad de los pases del mundo. Veamos ahora las caractersticas del Estado federal. -En tanto que la base jurdica de la Confederacin es un tratado o pacto de derecho internacional -acto de naturaleza contractual-, el fundamento del Estado federal es una Constitucin y no una relacin internacional entre Estados. -Mientras en la Confederacin el rgano fundamental es un Congreso o Dieta y no hay, prcticamente hablando, un rgano ejecutivo, el poder del Estado federal es ejercido por rganos que desarrollan -segn sus competencias funciones legislativas, jurisdiccionales y administrativas, en la trada clsica. En otras palabras: en el Estado federal existen rganos que desarrollan las funcio nes del poder de aqul, el cual se extiende a todo el territorio y abarca las ma terias propias de su competencia. -En tanto que la Confederacin carece de poder directo sobre los indivi duos, las decisiones del Estado federal los obligan directamente. No teniendo la Confederacin poder poltico propio, no puede establecer normas de con ducta ni obrar directamente por s misma sobre el territorio y los miembros de los Estados confederados, quienes tienen poder poltico; y as, las decisiones de la Confederacin slo adquieren fuerza imperativa de una forma mediata, o sea, despus de haber sido establecidas, en el interior de cada uno de los Estados confederados y a ttulo de decisiones propias de los mismos; mientras que una de las caractersticas del Estado federal es, precisamente, decidir di rectamente -en el mbito de su competencia- sin ninguna mediacin de los Estados federados para tal objeto. - En la Federacin, los Estados miembros o locales no son soberanos. - Los Estados locales carecen, en la Federacin, de los derechos de nulificacin y secesin. Es decir, los Estados federados no tienen atribuciones de resistir las disposiciones del Estado federal ni de separarse. -El Estado federal -y no los Estados miembros- es el nico con persona lidad internacional. Existe, entonces, una sola persona internacional, el Estado federal, nico sujeto de derecho en la comunidad internacional, no invistiendo los Estados federados personera de tal naturaleza.

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Constituyeron una Confederacin los Estados Unidos de Norteamrica. En

1777 una comisin especial -designada por las colonias que un ao antes
haban declarado su independencia de Inglaterra- prepar los denominados "Artculos de Confederacin y Unin Perpetua", ratificados por todos los Esta dos en 1781 y en el segundo de los cuales se proclamaba: "Cada Estado retiene su soberana, libertad e independencia, y todo poder, jurisdiccin y derecho que no est por esta Confederacin delegado a los Estados Unidos, reunidos en congreso". La asamblea convocada en 1787 para revisar aquellos artculos, apartndose de tal finalidad constituy un Estado federal. En esa Confederacin, las decisiones del Congreso, compuesto de los agen tes diplomticos de los Estados, requeran la mayora de 9 votos sobre un total de 13. La Convencin de Filadelfia, de 1787, convirti la Confederacin ame ricana en un Estado federal a raz de la crisis blica con la antigua metrpoli. Nuestro pas -al igual que Estados Unidos, Suiza, etc.- es un Estado fede ral y no una confederacin, no siendo sino una simple concesin a la historia la subsistencia del nombre "Confederacin Argentina" en el art. 35 de la Consti tucin Nacional. Se ha considerado que nuestro pas constituy una Confederacin entre el Pacto Federal de 1831 y la Constitucin de 1853, siendo rganos confederales la Comisin Representativa creada por aquel Pacto, de efmera existencia, y el Gobernador de la Provincia de Buenos Aires durante los perodos en que se le confiri la representacin internacional de las dems provincias.

2. Procesos de colaboracin y de integracin. Nos parece conveniente refe


rirnos aqu a los denominados "procesos de integracin regional". En la actualidad se considera que el proceso de integracin regional no pue de reducirse a la bsqueda de grandes espacios econmicos para la liberacin comercial, la unin aduanera y el ensanchamiento de los mercados, pues para ser plenamente efectivo debe extender sus alcances hasta la dimensin poltica y cultural y tiene que incluir formas institucionales de representacin popular (como por ejemplo el Parlamento Europeo, integrado por representantes elegi dos por votacin directa de las poblaciones de los quince pases miembros de la Comunidad Europea). -En Amrica Latina ha prevalecido -como seala expresivamente Ral Baca Carbo- "una visin comercialista, cuya eficacia deba medirse por el nmero de operaciones de compraventa", subestimndose o desdendose -segn Marcos Kapln- la dimensin poltica y, por lo tanto, la indispensabilidad de slidas bases y garantas poltico-institucionales. Esa reduccin a un ejercicio puramente econmico obedece a diversas cau sas, entre las que podemos mencionar: a) El fracaso de los intentos de unin poltica posteriores a la independencia, y las separaciones, recelos y antagonismos entre los Estados nuevos, por lo que

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slo los problemas econmicos de los mismos hicieron que se pensara, hacia mediados de la dcada del 50, en un proceso de integracin, pero bajo un ses go economicista y, tal vez con ms propiedad, de carcter comercialista. b) Los actores de la integracin fueron los gobiernos, a impulsos de tecn cratas bien inspirados, preocupados aqullos por preservar la "soberana nacio nal", por lo que los esquemas institucionales han sido slo intergubernamentales y no supranacionales, sin encarnar en elites dirigentes y sin bases populares.

e) "...las modalidades practicadas de integracin -anota Juan Mario Yacchino--


intentaban adecuarse a una realidad inestable institucional e ideolgicamente en cada uno de los pases y adems, en la comparacin entre pases. En otros trminos, no slo los pases eran democrticos y dictatoriales sucesivamente, sino que en la regin haba, simultneamente, pases democrticos y dictatoriales. Dinmicamente, mientras que en algunos pases empezaba o se consolidaba la democracia, otros comenzaban o se consolidaban como dictaduras". Creemos que la integracin regional no es simplemente una idea mesinica de tecncratas, sino una expresin del desarrollo de la economa y de la polti ca en las sociedades de nuestro tiempo; por ello en Europa se busc con perse verancia, desde la Segunda Guerra Mundial, la realizacin de alguna forma de Unin Europea. Como es fcil hoy percibir que estamos en presencia de una evolucin del orden poltico y econmico que tiende a rebasar el "Estado na cional soberano", es hora de que los pases latinoamericanos abandonen el fraccionismo y las rivalidades recprocas para arribar a acuerdos polticos fun damentales capaces de orientar un destino comn, dando sustento firme a los objetivos econmicos, sin descuidar los relativos a cultura y educacin, ciencia y tcnica, informacin y comunicaciones, etctera. Pero no se puede progresar hacia las fases superiores del proceso de integra cin, si en el mismo proyecto participan Estados con regmenes econmicos y polticos divergentes que tendrn, por definicin misma, un enfoque diferente de los problemas y una escala de valores diversa. Adems, se requiere el com promiso en un proceso que reconoce la existencia de un inters que ha de englobar al inters nacional y que debe conducir a la transferencia de compe tencia a instituciones comunes. Se sostiene tambin que la participacin de la ciudadana en el proceso de integracin (pinsese, v.gr., en el Parlamento Europeo) es un factor de legitimidad y una condicin de xito: si slo participan los gobiernos y las tecnoestructuras el proceso se estanca y fracasa. No extraa, por todo ello, que en el prembulo del Acta Unica Europea se reafirme la decisin de los pases miembros de "promover conjuntamente la democracia basndose en los derechos fundamentales reconocidos en las Cons tituciones y leyes de los Estados miembros, en el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en la Carta Social Europea, en particular la libertad, la igualdad y la justicia social",

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agregndose que los logros "en los mbitos de la integracin econmica y de la cooperacin poltica, as como la necesidad de nuevos desarrollos, responden a los deseos de los pueblos democrticos europeos, que ven en el Parlamento Europeo, elegido por sufragio universal, un medio de expresin indispensable". 3. La Unin Europea y el Mercosur. Sin duda uno de los temas ms trascen dentales e importantes de la reforma constitucional de 1994 es la innovacin introducida en materia de Tratados Internacionales, su jerarqua, a veces cons titucional, pero siempre supralegal y la posibilidad de delegar competencias y jurisdicciones en organizaciones supraestatales. Las consecuencias jurdicas que implica esta reforma constitucional son amplias y an no debidamente adverti das en su totalidad. La misma estuvo impulsada por el fenmeno de la integracin y las crticas que se produjeron, a partir de la firma del Tratado de Asuncin, acerca de la falta de permeabilidad de nuestro ordenamiento jurdico, fundamentalmente de las instituciones de Derecho Pblico de rango constitucional, para receptar cualquier tipo de normativa que tendiese a la integracin continental. Dichas prevenciones se fundamentaban en que la estructura constitucional vigente no permita la existencia de organismos supranacionales, ya que la trans ferencia de ciertas porciones de decisin, propias de los rganos nacionales, a otros supranacionales, afectaba el principio de soberana, y que tampoco era posible la aplicacin directa de las normas comunitarias a los habitantes del pas, y mucho menos admitir la supremaca de las mismas por sobre nuestro derecho interno. a. Planteo del problema. Desde la firma en Asuncin, el 26 de marzo de 1991, dei"Tratado para la constitucin de un Mercado Comn entre la Rep blica Argentina, la Repblica Federativa del Brasil, la Repblica del Paraguay y la Repblica Oriental del Uruguay", denominado Mercado Comn del Sur, o Mercosur, el tema que preocup a los estudiosos del derecho pblico fue determinar si era necesaria la reforma de nuestra Carta Magna para poder afron tar con xito el proceso de integracin que implic la creacin de dicho Mer cado. Por qu ocurre esto? Porque la firma del Tratado genera de inmediato una gran expectativa acerca de la creacin de una estructura comunitaria, a seme janza de la Comunidad Econmica Europea. Ello no es as, por lo menos en el momento inicial, ya que, para conformar una estructura comunitaria, el Tratado de Asuncin carece de diversos elementos: a) No se constituye una comunidad, ya que no se crea una persona jurdica distinta de los Estados Miembros. El Tratado se firma en Montevideo en el mar co de la ALALC (Asociacin Latinoamericana de Libre Comercio) el 23 de fe brero de 1960, ratificado por ley 15.378 y de la ALADI (Asociacin Latinoame-

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ricana de Integracin) el 12 de agosto 1980, ratificado por ley 22.354, organi zaciones primarias y tradicionales, propias de aquellos tratados internacionales clsicos. Segn Eduardo Oteiza y Guillermo Tempesta, la Comunidad Europea del Carbn y el Acero (CECA), en cambio, no obstante sus modestos y limitados alcances, "signific el triunfo del principio de la supranacionalidad, ya que po sea la capacidad de generar actos normativos aplicables no solo a los Estados sino tambin a los particulares". b) No hay transparencia, ya que no se identifican las fuentes derivadas del derecho comunitario.

e) El tipo de rganos que habrn de conducir el Mercosur en este trnsito,


est en las antpodas del derecho comunitario. Ello, porque, mientras las deci siones comunitarias se toman por mayora, simple o calificada, el Tratado de Asuncin exige consenso. d) Falta de aplicabilidad directa de las normas comunitarias a los Estados miembros y a sus habitantes, sin necesidad de pase o adopcin. e) Rige el principio de reciprocidad y no el de igualdad, necesario para con formar el derecho comunitario.

f) En el Tratado de Asuncin est prevista la denuncia del mismo. Es decir,


que los Estados miembros tienen el derecho de secesin y nulificacin al estilo de las viejas confederaciones. g) El Tratado de Asuncin no ha previsto la existencia de un Tribunal Supra nacional; establece, simplemente, un sistema de solucin de controversias a travs de Tribunales Arbitrales. Es cierto que el Tratado de Asuncin es un acuerdo de transicin, pero en Europa, aun en el perodo de transicin, existi una delegacin de atribuciones legislativas supranacional que no gener derecho internacional para luego ser incorporado al derecho interno, sino que cre derecho interno secundario o comunitario. En la Comunidad Econmica Europea los poderes supranacionales son el germen de un futuro Estado federal y van creando un derecho comunitario dis tinto y superior a los derechos nacionales. A diferencia de lo que ocurri en Europa, donde toda la construccin jurdi ca fue y es obra principal del Tribunal de justicia de Luxemburgo, en el Tratado de Asuncin no se ha previsto la existencia de un Tribunal Supranacional. Si no existe un Tribunal de este tipo se quiebra la unidad del derecho comunitario por falta de seguridad jurdica o previsibilidad, ya que no se puede estar supe ditado a las distintas decisiones de los jueces nacionales acerca de la jerarqua y aplicacin de la norma comunitaria. No obstante que en el momento inicial de la firma del Tratado de Asuncin no se conforma una estructura comunitaria a semejanza de la Comunidad Eco nmica Europea, pensamos que el proceso iniciado es mucho ms profundo,

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que va mucho mas all y que ste es slo un primer paso, realizado en forma imperfecta por los condicionamientos polticos y jurdicos existentes en los dis tintos pases firmantes del Tratado. El condicionamiento poltico surge porque la integracin tiene por objeto la creacin de nuevas entidades, denominadas supranacionales. El texto fundamental son los Tratados Internacionales que dan origen a la comunidad supranacional, pero una vez constituida sta, las normas comunita rias tienen fuentes derivadas similares a las fuentes internas de cada Estado, puesto que provienen de los rganos comunitarios (Parlamento, Ejecutivo o Tribunal de la comunidad). Una de las caractersticas esenciales del derecho a la integracin es que genera un derecho interno secundario o comunitario. Al constituirse una comunidad, existe una delegacin de atribuciones legislativas supranacional que crea dere cho interno secundario o comunitario cuyas normas deben aplicarse directa mente en el territorio de los Estados Miembros y a sus habitantes, sin necesidad de exequtur o pase. Segn Miguel A. Ekmekdjian ello implica una verdadera transferencia par cial de ciertos atributos derivados de la soberana. La transferencia de ciertas porciones de decisin, propias de los rganos nacionales, a los de la comuni dad, afecta el concepto clsico de soberana. La concepcin de la soberana en el sentido de la ausencia total de lmites, no se corresponde con el mundo contemporneo. Las Constituciones europeas (Alemania, Francia, Italia, Espaa, etc.) han adaptado sus normas al derecho comunitario y previsto la solucin de estos problemas.
As, la espaola establece en su art. 96: "Los tratados internacionales vlida mente celebrados, una vez publicados oficialmente en Espaa, formarn parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los mismos tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional". Claramente est aqu consagrada la supremaca del derecho internacional sobre el derecho interno. La Constitucin alemana dispone en su art. 25: "Las normas generales del Derecho internacional son parte integrante del Derecho federal, tiene primaca sobre las leyes y son fuente directa de derechos y obligaciones para los habitantes del territori6.federal". La Constitucin francesa, de 1958, dice en su art. 55: "Los tratados o acuerdos debidamente ratificados o aprobados tendrn, desde el momento de su publica cin, una autoridad superior a la de las leyes, a reserva, para cada acuerdo o tra tado, de su aplicacin por la otra parte". La Constitucin griega, de 1975, establece en su art. 28: "Las normas del De recho internacional generalmente aceptadas y los tratados internacionales, una vez que hayan sido sancionados por va legislativa y hayan entrado en vigor segn sus respectivas disposiciones, formarn parte integrante del derecho interno grie go y prevalecern sobre cualquier norma jurdica contraria".

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La supremaca del orden comunitario implica interdependencia, se limita la autodeterminacin de los pueblos, hay una ruptura del dogma de la soberana. Existe un conflicto entre el principio clsico de soberana y la supremaca del orden comunitario, que hay que resolver y que tiene un costo que tambin hay que asumir. Es un costo poltico, generado por la contradiccin de viejos dog mas, tal como la reflejada en grafitos que hemos podido leer en nuestra ciudad y que sealaban: "A la traicin hoy la llaman integraCin". Tambin, y en la misma proporcin y relacin, se produce en los pases con una estructura federal una profunda alteracin en el reparto de competencias internas, es decir de las competencias no delegadas por las provincias en el Gobierno central. Por su parte, el condicionamiento legal surge, al momento de la firma del Tratado, frente a los reparos que opona nuestro ordenamiento jurdico consti tucional para receptar cualquier tipo de normativa que tienda a la integracin continental, teniendo en cuenta las caractersticas que deba tener la misma y que ya han sido sealadas precedentemente. Concreta y especficamente, con la estructura constitucional vigente en ese momento no poda admitirse la existencia de organismos supranacionales y no era posible, asimismo, la aplicacin directa de las normas comunitarias a los habitantes del pas y mucho menos aceptar la supremaca de las mismas por sobre nuestro derecho interno. La Constitucin ms avanzada en este aspecto es la de Holanda, ya que es tablece que la propia norma constitucional puede ser modificada por va de la celebracin de un tratado internacional. En nuestro pas se desarrollaron dos corrientes doctrinarias. Estaban los que sostenan que era necesaria una reforma constitucional; y aquellos que pensa ban que no se requera una modificacin de la Ley Fundamental, ya que slo se trataba de concepciones ideolgicas fcilmente barridas por la historia, para lo cual basta con realizar un esfuerzo de peso con respecto a la interpretacin de la norma constitucional. Entre los primeros estaban Ramella y Vanossi; entre los segundos Cassagne. Ramella sealaba que el art. 27 de la Constitucin Nacional era un obstcu lo insalvable "El gobierno federal est obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estn en conformidad con los principios de derecho pblico establecidos en esta Cons Vanossi sostuvo que haba que reformar los arts. 27 y 1 00 de la Constitucin Nacional. Cassagne en cambio indicaba que el art. 31 no instituye una jerarqua entre la Constitucin Nacional, tratados y leyes, sino que solamente otorga una su premaca entre el orden federal y el local. No establece tampoco que los tratatitucin".

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dos necesiten una ley de pase. La ley no puede derogar el Tratado, ya que ste es un acto complejo que requiere del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo. Respecto del art. 27 Cassagne sealaba que slo significaba que por el trata do no se le podan otorgar mayores garantas a los extranjeros. Los que propugnaban la reforma constitucional ponan como ejemplo lo acontecido con la firma de la Convencin Americana de Derechos Humanos, ms conocido como Pacto de San Jos de Costa Rica, ratificado por ley 23.054, que en su art. 62, inc. 1, establece que "Todo Estado Parte puede .... declarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convencin especial, la competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretacin o aplicacin de esta Convencin". En cumplimiento de ello, el art. 2 de la ley 23.054 reconoce la competen cia de la Comisin lnteramericana de Derechos Humanos por tiempo indefi nido, y de la Corte lnteramericana de Derechos Humanos, sobre todos los ca sos relativos a la interpretacin o aplicacin de esta Convencin, bajo condicin de reciprocidad. En consecuencia, y por aplicacin del art. 62, inc. 3, la Corte lnteramericana de Derechos Humanos tiene competencia para conocer en cualquier caso rela tivo a la interpretacin y aplicacin de las disposiciones de la Convencin que le sea sometido. Por el art. 68, inc. 1 .los Estados partes se comprometen a cum plir la decisin de la Corte en todo caso en que sean parte. Sin embargo, la Corte Suprema de justicia de la Nacin, siguiendo el criterio de distinguir los tratados operativos de los no operativos, se inclin, en un pri mer momento, por la teora dualista del derecho, con la excusa de que las clu sulas del Pacto son meramente programticas .
Resolvi que "Si bien es cierto que el art. 14.1 de la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos aprobada por la ley 23.054 establece que 'Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a travs de medios de difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en ge neral, tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley', esta Corte ya se ha pronunciado respecto a que la ausencia de reglamentacin legal impide tenerlo como derecho positivo interno" (ver fallos que se registran en L.L. 1989-B-548 "Snchez Abelenda

e/ Ed. de la Urraca" y L.L. 1989-C-18 "Ekmekdjian e/ Neustadt").

"Reconocer un derecho a rplica en favor de una persona, basado en el art. 33 de la Constitucin Nacional, significara limitar sensiblemente los derechos expre samente reconocidos a los medios de prensa por la Ley fundamental, dejando as en manos de los jueces la facultad de definir por s mismos los alcances de un supuesto derecho de amplios e indefinidos contornos, sin que ninguna ley autorice expresa mente dicha intervencin" (L.L. 1989-B-549 y ss. "Snchez Abelenda R. e/ Edicio nes de la Urraca S.A. y otro, CS, diciembre 1 de 1988). "El derecho a rplica o respuesta, contenido en el art. 14.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos -aprobada por ley 23.054- no ha sido an objeto de reglamentacin legal para ser tenido como derecho positivo inter-

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no" (L.L. 1989-C-17 y ss. "Ekmekdjian, Miguel A. e/ Neustadt, Bernardo y otros",
es, diciembre 1 de 1988).

Ekmekdjian, que se ha ocupado del tema, seala que tras la discusin acerca de si las normas del Pacto de San Jos de Costa Rica son operativas o program ticas, se esconde el viejo pleito entre el monismo y el dualismo jurdicos, lo que le ha dado lugar a preguntarse si el Pacto de San Jos de Costa Rica es otro tratado internacional ms, o nos encontramos frente a un verdadero derecho comunitario latinoamericano. Analizando la evolucin del pensamiento doctrinario y jurisprudencia!, y siendo una de las caractersticas esenciales del derecho de la integracin la aplicabilidad directa de sus normas en el territorio de los Estados Miembros y a sus habitantes, sin necesidad de exequtur o pase, advertimos que esta discu sin impeda, lisa y llanamente, esa aplicacin directa, imposibilitando concre tar un real derecho de integracin. Con posterioridad a la firma del Tratado de Asuncin y, creemos, en aten cin a las crticas crecientes ya mencionadas, en un fallo de fecha 7/7/92, la Corte Suprema puso fin a la distincin creada entre tratados operativos y no operativos y le dio otro enfoque y solucin al problema. En la causa "Ekmekdjian, Miguel A. e/ Sofovich, Gerardo y otro" (fallo que se publicara en j.A., 5787 del 29/07/92, pg. 23 y ss.), modificando lo dicho en los fallos anteriores, la Corte sostuvo que exista la posibilidad de incumplimiento de un tratado por accin u omisin.
"La violacin de un tratado internacional puede acaecer tanto por el estableci miento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contra ria, cuanto por la omisin de establecer disposiciones que hagan posible su cum plimiento. Ambas situaciones resultaran contradictorias con la previa ratificacin internacional del tratado; dicho de otro modo, significaran el incumplimiento o repulsa del tratado, con las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran de rivarse" ("Ekmekdjian, Miguel A. e/ Sofovich, Gerardo y otro").

Esa accin u omisin en el incumplimiento de un tratado resultaran contra dictorias con la previa ratificacin internacional del mismo; dicho de otro modo, significaran el incumplimiento o repulsa del tratado, con las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran derivarse. Es decir que la Corte, apartndose de la teora dualista y la distincin entre tratados "operativos" y "programticos" o "no operativos", resuelve que, ni si quiera por va de omisin, el Estado puede dejar de cumplir con un Tratado Internacional celebrado en buena y debida forma. La firmeza de la Corte en el cambio de jurisprudencia, llega a tal extremo que determina, incluso, las obligaciones que deben asumir los distintos rga nos del Estado para hacer aplicable inmediatamente las normas de un Tratado Internacional.
"Que la necesaria aplicacin del art. 27 de la Convencin de Viena impone a los rganos del Estado argentino, asignar primaca al tratado ante un eventual

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conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisin de dictar dispo siciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacio nal en los trminos del citado art. 27. Lo expuesto en los considerandos preceden tes resulta acorde con las exigencias de cooperacin, armonizacin e integracin internacionales que la Repblica Argentina reconoce, y previene la eventual res ponsabilidad del Estado por los actos de sus rganos internos, cuestin a la que no es ajena la jurisdiccin de esta Corte en cuanto pueda constitucionalmente evitar la. En este sentido, el Tribunal debe velar porque las relaciones exteriores de la Nacin no resulten afectadas a causa de actos u omisiones oriundas del derecho argentino que, de producir aquel efecto, hacen cuestin federal trascendente" ("Ekmekdjian, Miguel A. e/ Sofovich, Gerardo y otro").

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Lo expuesto resulta acorde con las exigencias de cooperacin, armoniza cin e integracin internacionales que la Repblica Argentina reconoce, y pre viene la eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus rganos inter nos, cuestin -dijo la Corte- a la que no era ajena su jurisdiccin, en cuanto pueda constitucionalmente evitarla. En este sentido, el Tribunal se consider obligado a velar porque las relaciones exteriores de la Nacin no resultaran afectadas a causa de actos u omisiones oriundas del derecho argentino que, de producir aquel efecto, constituiran cuestin federal trascendente.
"Que en el mismo orden de ideas, debe tenerse presente que cuando la Na cin ratifica un tratado que firm con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus rganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficiente mente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicacin inmediata. Una norma es operativa cuando est dirigida a una situacin de la realidad en la que pueda operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso. En el supuesto del art. 14.1, su redaccin es clara y terminante en cuanto otorga, en las situaciones que all se describen, el derecho de rectificacin o respuesta, aunque remitiendo a la ley aquellas parti cularidades concernientes a su reglamentacin ("Ekmekdjian, Miguel A. e/ Sofo vich, Gerardo y Otro").

Cuando la Nacin ratifica un tratado que firm con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus rganos administrativos y jurisdiccionales lo apli quen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descrip ciones lo suficientemente concretas de tales supuestos que de hecho hagan po sible su aplicacin inmediata. Asimismo, tuvo presente nuestro mximo tribunal que la Corte lnteramericana haba sostenido, en la misma lnea interpretativa, que "todo Estado Parte que no haya ya garantizado el libre y pleno ejercicio del derecho de rectificacin o respuesta, est en la obligacin de lograr ese resultado, sea por medio de legis lacin o cualesquiera otras medidas que fueren necesarias segn su ordena miento jurdico interno para cumplir ese fin". Como colofn de ello, la Corte consider que entre las medidas necesarias en el orden jurdico interno para cumplir el fin del Pacto de San Jos de Costa Rica, respecto del derecho de .rectificacin o respuesta, deban considerarse comprendidas las sentencias judiciales. En este sentido, se consider habilitado

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el tribunal para determinar las caractersticas con que ese derecho, ya concedi do por el tratado, se ejercitara en el caso concreto.
"Que las palabras 'en las condiciones que establezca la ley' se refieren a los diversos sistemas jurdicos internos, integrados tambin por las sentencias de sus

rganos jurisdiccionales, pues tanto la tarea judicial como legislativa persigue el fin
comn de las soluciones valiosas" (Confr. Fallos 302-1284, entre otros) ("Ekmekdjian, Miguel A. d Sofovich, Gerardo y otro").

En el fallo ya mencionado, la Corte tambin se aparta de su anterior jurispru dencia respecto a la jerarqua entre leyes y tratados internacionales, determi nando la supremaca del derecho internacional sobre el derecho interno. Concluye que la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados -aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo Nacional el 5 de diciembre de 1972, y puesta en vigor desde el 27 de enero de 1980-, con fiere primaca al derecho internacional convencional sobre el derecho interno.
" ...Ahora esta pdoridad de rango integra el ordenamiento jurdico argentino. La convencin es un tratado internacional, constitucionalmente vlido, que asig na prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el mbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primaca del derecho interna cional por el propio derecho interno. Esta convencin ha alterado la situacin del ordenamiento jurdico argentino contemplada en los precedentes de Fallos 25799 y 271-7, pues ya no es exacta la proposicin jurdica segn la cual 'no existe fundamento normativo para acordar prioridad' al tratado frente a la ley. Tal funda mento normativo radica en el art. 27 de la Convencin de Viena, segn el cual 'Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justifi cacin del incumplimiento de un tratado"' ("Ekmekdjian, Miguel A. e/ Sofovich, Gerardo y otro").

En consecuencia, en nuestro ordenamiento jurdico, el derecho de respuesta o rectificacin ha sido establecido en el art. 14 del Pacto de San Jos de Costa Rica. Este, al ser aprobado por ley 23.054 y ratificado por nuestro pas el 5 de septiembre de 1984, se convirti en ley suprema de la Nacin, conforme a lo dispuesto por el art. 31 de la Constitucin Nacional. Por ello -consider la Corte- que un tratado internacional constitucional mente celebrado, incluyendo su ratificacin internacional, es orgnicamente federal, pues el Poder Ejecutivo concluye y firma tratados (art. 86, inc. 14, Const. Nacional 1853/60), el Congreso Nacional los desecha o aprueba mediante le yes federales (art. 67, inc. 19, Const. Nacional 1853/60) y el Poder Ejecutivo Nacional ratifica los tratados aprobados por ley, emitiendo un acto federal de autoridad nacional. As, la derogacin de un tratado internacional por una ley del Congreso vio lentara la distribucin de competencias impuesta por la misma Constitucin Nacional, porque mediante una ley se podra derogar el acto complejo federal de la celebracin de un tratado. Ello constituira un avance inconstitucional del Poder Legislativo Nacional sobre atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional, que es quien conduce, exclu-

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siva y excluyentemente, las relaciones exteriores de la Nacin (art. 86, inc. 14, Const. Nacional). Esta conclusin es imprescindible toda vez que resulta necesario partir de ella, para luego poder afirmar la supremaca del tratado sobre el derecho inter no. Caso contrario se interpretara que, de tener el mismo rango jerrquico, la ley posterior derogara al tratado anterior. La Corte se aparta as de su anterior jurisprudencia, que se fundaba en el principio de que las leyes posteriores de rogaban a las anteriores. b. La reforma constitucional. Con el panorama planteado se llega a la refor ma constitucional, la cual sigue en un todo los lineamientos sealados por la crtica doctrinaria y la nueva jurisprudencia de la Corte. En primer trmino y contrariamente a lo que sostena parte de la doctrina constitucional ms calificada, no se reforman los arts. 27, 31 y 100 de la Carta Magna, lo que muchos consideraban como algo imprescindible. El constituyente de 1994 se limita a modificar el viejo inc. 19 del art. 67 (atribuciones del Congreso), hoy art. 75, inc. 22, y a agregar un inciso nuevo, el 24. El art. 75, inc. 22, establece entre las atribuciones del Congreso, la de "Apro bar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las organiza ciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y con cordatos tienen jerarqua superior a las leyes". Es decir que ahora, en forma clara, tajante y terminante, la Constitucin le da a los Tratados Internacionales una jerarqua superior a las leyes, consagrando as, constitucionalmente, lo que ya haba determinado la Corte Suprema de justicia de la Nacin en el fallo reseado precedentemente. Por su parte, el art. 75, inc. 24, fija como otra atribucin del Congreso la de "Aprobar tratados de integracin que deleguen competencias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales, en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrtico y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarqua superior a las leyes''. No hay ahora ninguna duda, ninguna traba o limitacin constitucional al proceso de integracin. Por imperio del art. 75, inc. 22, todos los Tratados Inter nacionales tienen una jerarqua superior a las leyes de la Nacin, al derecho interno, pero lo que es ms importante, es lo que seala el nuevo inc. 24 del referido artculo, esto es, que las normas dictadas como consecuencia de un tratado de integracin tambin tienen jerarqua superior a las leyes. Qu significa esto? Ya hemos dicho que el proceso de integracin se inicia o tiene su fuente primaria en la firma de un tratado internacional; pero una vez completado el mismo, los rganos comunitarios creados, ya que la integracin tiene ese objetivo, la creacin de rganos supranacionales, generan derecho comunitario, que no es derecho internacional, sino un derecho interno secun-

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dario o derivado, que, de conformidad con el mencionado inc. 24, tiene tam bin jerarqua superior a las leyes. Es decir, que la correcta interpretacin de dicho inciso consiste en que las normas comunitarias dictadas por los organismos supranacionales, como con secuencia de la firma de un tratado de integracin, tienen tambin jerarqua superior a las leyes, estn por sobre el ordenamiento jurdico interno. As lo seala uno de los convencionales que fue miembro informante de esta parte de la reforma, Rodolfo Carlos Barra, quien indica que "En forma paralela, los tratados del derecho de integracin -que, como se dijo, ya gozan de jerar qua supralegal- pueden delegar competencias a organizaciones supraestatales. Las normas que dicten tales organizaciones se incorporarn de pleno derecho al ordenamiento jurdico interno. Esta es la gran novedad del sistema en nuestro mbito, ... Se incorporarn al derecho interno en forma automtica, con jerar qua supralegal aunque infraconstitucional (Diario de la Convencin Nacional Constituyente, 22 reunin, del 2 de agosto de 1994, pg. 2834).
Barra apunta que, "En efecto, la Constitucin espaola establece que median te ley orgnica se podr autorizar la celebracin de tratados por los que se atribu ya a una organizacin o institucin internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin. Normas parecidas figuran en la Constitucin griega de 1975 y en la Constitucin del Reino de los Pases Bajos, que es muy expresa al sealar que las competencias legislativas, ejecutivas o judiciales podrn transferirse cional" (Diario de la Convencin Nacional Constituyente, 22a reunin, del 2 de a instituciones internacionales a travs o de conformidad con un tratado interna

agosto de 1994, pg. 2837). Otros convencionales, en cambio, advirtieron la po sibilidad de que se reformara la Constitucin por medio de un tratado. "Si los tra tados llegaran a tener jerarqua constitucional la reforma de la Ley fundamental podr efectuarse mediante la suscripcin por el Presidente de un tratado y su poste rior aprobacin por simple ley del Congreso, sin necesidad de convocar a una Con vencin reformadora..." y "... la Constitucin dejar de ser la Ley Suprema y se tor nar un texto flexible, cuya reforma podr ser efectuada por voluntad del presidente cin Nacional Constituyente, na reunin, del 2 de agosto de 1994, pg. 2843). y el Congreso con la colaboracin de un estado extranjero..." (Diario de la Conven

Y esto es de gran trascendencia, ya que, de no contarse con ninguna herra mienta para la integracin, en pocos aos, menos de dos, con el fallo de la Corte y con la reforma constitucional, el derecho emanado de un Tratado In ternacional que antes poda ser derogado por una ley posterior, tiene ahora una jerarqua superior a la ley, razn por la cual el Congreso no puede derogarlo y, adems, el derechC? derivado o secundario que emane de los rganos suprana cionales instituidos por el tratado de integracin, tendr tambin jerarqua su perior a la ley.

Son estas normas incompatibles con los arts. 27, 31 y 100 de la Constitu cin Nacional que no fueron reformados? Algunos pensaban que, para dar seguridad jurdica al Tratado que crea el Mercosur, se impona la reforma de la Constitucin. Vanossi sostena que haba que reformar los arts. 27 y 1 OO.

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Cassagne, en cambio, encabezando otra parte de la doctrina sostena que no era necesario. Segn este autor, los argumentos en que se apoya la postura que susten taba la reforma constitucional, eran bsicamente dos: a) la existencia de la clusula de supremaca de la Constitucin (art. 31, Const. Nacional), cuya competencia se alterara a raz de transferirse parcialmente la soberana a un rgano del Tratado a travs de una delegacin no consentida ni autoriza da por la Constitucin; y b) el precepto contenido en el art. 27 de la Cons titucin Nacional, segn el cual los Tratados que celebre el gobierno federal han de ser conforme "con los principios de derecho pblico establecidos en esta Constitucin". Por lo pronto, el art. 31, similar al de la Ley Fundamental de Alemania Fede ral, encuentra slo sentido y eficacia en el marco de las relaciones entre el Es tado federal y las provincias o los "lander", en el caso de la organizacin cons titucional germnica; el art. 31 slo consagra la categorizacin de los tratados como "ley suprema" frente a las normas provinciales, sin aludir a una relacin entre las fuentes all mencionadas, menos an cuando el nuevo orden jurdico comunitario constituye un supuesto no previsto ni contemplado expresamente por los constituyentes. El art. 31, en realidad, no marca una supremaca entre las tres normas (Cons titucin, tratados y leyes), sino que establece una predominio del ordenamiento jurdico federal sobre el provincial. Para resolver esta cuestin interpretativa tampoco puede esgrimirse el argu mento basado en el art. 27 de la Constitucin Nacional pues, como es sabido, el sentido histrico que se le atribuy en la fuente a esta clusula, da pie para interpretar que la expresin "principios de derecho pblico" se refiere a los prin cipios y garantas de libertad, igualdad, propiedad, etc., reconocidos a los ex tranjeros en dicha Ley Fundamental. Para Cassagne el art. 27 lo nico que significa es que por esos tratados no se les puede otorgar otras garantas a los extranjeros ms que los "principios fun damentales" del derecho pblico, ya contenidos en la Carta Magna. Ramella tambin considera que este artculo es anacrnico, ya que consagra una tesis crudamente dualista, y que habra sido aniquilado por la realidad ar gentina, que contradice esos esquemas tericos. Su vigencia constituira una ficcin jurdica, ya que hoy ningn tratado podra ser invalidado por estar en contradiccin con la Constitucin Nacional.
c. la reforma constitucional y los Tribunales Arbitrales Internacionales. La existencia de un derecho derivado en el incipiente sistema jurdico del Merco sur no puede ser puesta en duda, toda vez que el art. 1 O del Tratado de Asun cin alude inequvocamente a que el Consejo, aparte de la conduccin tpica mente poltica, posee competencia para la toma de decisiones, aun cuando no

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hace referencia a la naturaleza de stas. Sin embargo, aunque las facultades del Consejo se encuentran configuradas de un modo genrico, ello no implica cer cenar la aptitud que cabe reconocerle para la emanacin de las diferentes cla ses de normas derivadas, tpicas del derecho comunitario (reglamentos, directi vas, decisiones individuales y dictmenes). Segn Cassagne, la palabra "decisiones" est tomada aqu en un sentido amplio y no con el sentido especfico, concreto y limitado que le asigna el de recho comunitario europeo. Cabe aqu preguntarse si las decisiones de un tribunal arbitral internacional constituyen derecho secundario o derivado? Segn Kemelmajer de Carlucci "El derecho secundario o derivado est inte grado por los diferentes actos jurdicos emanados de los rganos comunitarios en ejercicio de sus poderes legislativos, administrativos y jurisdiccionales. Entre estos actos se encuentran los reglamentos, las decisiones, las recomendacio nes, los dictmenes y las directivas". Es decir, que los actos jurdicos emanados de los rganos comunitarios en ejercicio del poder jurisdiccional constituyen derecho secundario o derivado. Como se ha sealado, entre las falencias del Tratado de Asuncin se advierte que ste no prev la existencia de un rgano jurisdiccional a imagen y semejan za de lo que ocurre en la Comunidad Econmica Europea con el Tribunal de justicia de Luxemburgo, no obstante lo cual existe un sistema de solucin de controversias implementado por el Protocolo de Brasilia, en cumplimiento del Anexo 111 del Tratado mencionado.
d. El Protocolo de Brasilia sobre solucin de controversias. El Anexo 111 del Tratado de Asuncin, sobre solucin de controversias, en su punto 2, prevea que "Dentro de los ciento veinte (120) das de la entrada en vigor del Tratado el Grupo Mercado Comn elevar a los Gobiernos de los Estados Partes una pro puesta de Sistema de Solucin de Controversias que regir durante el perodo de transicin".

En cumplimiento de ello, los Estados partes suscribieron, con fecha 17 de diciembre de 1991, el Protocolo de Brasilia para la solucin de controversias, que regira durante el perodo de transicin. En el art. 2, respetndose la estructura del Tratado, se establece que "Los Estados Parte en una controversia procurarn resolverla, ante todo, mediante negociaciones directas". Tras cartn, el art. 3, punto 2, les pone un lmite, ya que las negociadqnes directas no podrn exceder un plazo de 15 das a partir de la fecha en que no de los Estados plante la controversia. \

El art. 4 determina que, "Si mediante las negociaciones directas no se alcanzre un acuerdo, o si la controversia fuere solucionada slo parcialmente, cualquib-

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ra de los Estados Parte en la controversia podr someterla a consideracin del Grupo Mercado Comn". "Al trmino de este procedimiento el Grupo Merca do Comn formular recomendaciones ... tendientes a la solucin del diferendo" (art. 5). El art. 7 es el que determina el procedimiento arbitral: "1. Cuando la contro versia no hubiera podido solucionarse mediante la aplicacin de los procedi mientos referidos en los Captulos 11 y 111, cualquiera de los Estados Parte en la controversia podr comunicar a la Secretara Administrativa su intencin de re currir al procedimiento arbitral que se establece en el presente Protocolo". Lo novedoso es que el art. 8 establece que: "Los Estados Parte declaran que reconocen como obligatoria, ipso (acto y sin necesidad de acuerdo especial, la jurisdiccin del Tribunal Arbitral que en cada caso se constituya para conocer y resolver todas las controversias a que se refiere el presente Protocolo, mientras que el art. 20, punto 2, determina que "El Laudo del Tribunal Arbitral se adoptar por mayora" y el art. 21 fija los alcances y efectos del mismo: "1. Los laudos del Tribunal Arbitral son inapelables, obligatorios para los Estados Parte en la contro versia a partir de la recepcin de la respectiva notificacin y tendrn respecto de ellos fuerza de cosa juzgada. 2. Los laudos debern ser cumplidos en un plazo de quince (15) das, a menos que el Tribunal Arbitral fije otro plazo". Por su parte, el art. 23 dispone que: "Si un Estado Parte no cumpliere el lau do del Tribunal Arbitral en el plazo de treinta (30) das, los otros Estados Parte en la controversia podrn adoptar medidas compensatorias temporarias, tales como la suspensin de concesiones u otras equivalentes, tendientes a obtener su cumplimiento". De conformidad con el art. 25 del Protocolo, el mismo se extiende a los "re clamos efectuados por particulares (personas fsicas o jurdicas) con motivo de la sancin o aplicacin, por cualquiera de los Estados Parte, de medidas legales o administrativas de efecto restrictivo, discriminatorias o de competencia des leal, en violacin del Tratado de Asuncin, de los acuerdos celebrados en el marco del mismo, de las decisiones del Consejo del Mercado Comn o de las resoluciones del Grupo Mercado Comn". "Los particulares afectados formalizarn los reclamos ante la Seccin Nacio nal del Grupo Mercado Comn del Estado Parte donde tengan su residencia habitual o la sede de sus negocios" (art. 26.1 ), el que los elevar al Grupo Mer cado Comn (arts. 27 y 28). "Recibido el reclamo, el Grupo Mercado Comn, en la primera reunin si guiente a su recepcin, evaluar los fundamentos sobre los que se bas su admi sin por la Seccin Nacional. Si concluyere que no estn reunidos los requisitos necesarios para darle curso, rechazar el reclamo sin ms trmite" (art. 29.1 ). "Si el Grupo Mercado Comn no rechazare el reclamo, proceder de inme diato a convocar a un grupo de expertos, que deber emitir un dictamen acerca

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de su procedencia en el trmino improrrogable de treinta (30) das, a partir de su designacin" (art. 29.2). "El grupo de expertos elevar su dictamen al Grupo Mercado Comn. Si en ese dictamen se verificare la procedencia del reclamo formulado en contra de un Estado parte, cualquier otro Estado Parte podr requerirle la adopcin de medidas correctivas o la anulacin de las medidas cuestionadas. Si su requeri miento no prosperare dentro de un plazo de quince (15) das, el Estado Parte que lo efectu podr recurrir directamente al procedimiento arbitral, en las con diciones establecidas en el Captulo IV del presente Protocolo" (art. 32). Es decir que los nicos que pueden recurrir al procedimiento arbitral son los Estados Parte y no los particulares afectados, que solamente acceden a l pero en forma indirecta, a travs de un Estado. Ahora bien, qu valor, qu importancia, qu jerarqua tiene este sistema de solucin de controversias de cara a la reforma constitucional? Para dilucidar este interrogante consideramos aplicable la jurisprudencia que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sentado, con motivo de la resolu cin de un recurso directo interpuesto en contra de la decisin del Tribunal Arbitral de Salto Grande, que rechaz el recurso extraordinario interpuesto por un Perito, por considerar que sus decisiones son totalmente independientes de la jurisdic cin argentina, como consecuencia de la inmunidad que en esta materia goza la organizacin intergubernamental (fallo de la Corte Suprema del 7/7/93, "Fibraca Constructora S.C.A. e/ Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande", publicado en ).A., n2 5858, del 8 de diciembre de 1993, pgs. 26 y 27). Dijo la Corte que en el art. 4 del Acuerdo de Sede, aprobado por ley 21.756, se establece que "La Comisin, sus bienes, documentos y haberes, en cualquier parte de la Repblica Argentina y en poder de cualquier persona gozarn de inmunidad contra todo procedimiento judicial o administrativo, excepto en los casos especiales en que aquella renuncie expresamente a esa inmunidad". Di cho acuerdo es un tratado. Que la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, aprobada por ley 19.865, en vigor desde el 27/1/80, es un tratado internacional, constitucionalmente vlido, que en su art. 27 dispone 'Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado"' (fallo de la Corte Suprema del 7/7/93, "Fibraca Constructora S.C.A. e/ Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande", publicado en j.A., n2 5858, del 8 de diciembr= de 1993, pgs. 26 y 27).
"...la obligacin que trae aparejada la inmunidad de jurisdiccin de contar con los procedimientos convenientes para la solucin de las controversias en las cuales sea parte la organizacin, encuentra adecuada satisfaccin en el tribunal arbitral creado para tales fines. No puede, por tanto, alegarse vlidamente priva cin de justicia ya que existe una jurisdiccin internacional aceptada por nuestro pas y a la que las partes voluntariamente se sometieron y menos, an, pretender que esta Corte, sobre la base de las argumentaciones desarrolladas por el recu rrente, revise la decisin del tribunal arbitral, pues ello entra en contradiccin con

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el espfritu de la norma internacional que ambas partes acordaron. En efecto, las objeciones de apelante, que slo estn dirigidas a cuestionar la no aplicacin de determinado rgimen legal al estimar su remuneracin por la tarea pericial desa rrollada, no pueden ser atendidas pues su tratamiento presupone la existencia de una jurisdiccin nacional" (fallo de la Corte Suprema del 7/7/93, "Fibraca Cons tructora S.C.A. e/ Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande", publicado en J.A., n2 5858, del 8 de diciembre de 1993, pgs. 26 y 27) .

Es decir, que la Corte considera que para que se d la inmunidad de jurisdic cin, debe existir como contrapartida u obligacin la de contar con los proce dimientos convenientes para la solucin de las controversias y que la misma encuentra adecuada satisfaccin en el Tribunal Arbitral creado para tales fines. Bajo estos supuestos no pude alegarse vlidamente privacin de justicia, ya que existe una jurisdiccin internacional aceptada por nuestro pas y a la que las partes voluntariamente se sometieron, y menos an pretender que la Corte revi se la decisin del Tribunal Arbitral, pues ello entra en contradiccin con el es pritu de la norma internacional que ambas partes acordaron, ya que no existe una jurisdiccin nacional. En consecuencia, conforme con dicha jurisprudencia, existiendo en el anda miaje jurdico del Mercosur un procedimiento conveniente para la solucin de controversias a travs de un Tribunal Arbitral cuya jurisdiccin ha sido recono cida como obligatoria ipso (acto y sin necesidad de acuerdo especial, con lau dos inapelables y obligatorios para los Estados Partes en la controversia, con efecto y fuerza de cosa juzgada y cumplimiento en un plazo perentorio, nadie podra alegar vlidamente privacin de justicia y menos an pretender que la Corte revise alguna decisin del Tribunal Arbitral, pues ello entrara en contra diccin con el espritu de la norma internacional que las partes acordaron, ya que no existe una jurisdiccin nacional. As lo ha sealado Rodolfo Carlos Barra, miembro informante por la mayora en la Convencin Constituyente, quien, mencionando el fallo de la Corte "Fibraca

e/ Comisin Mixta de Salto Grande", resalt que era de gran importancia de


cara al futuro el derecho de la integracin que estamos formando en el Merco sur: las decisiones de un tribunal creado por un tratado --era en ese caso el Tribunal Arbitral instituido por el Tratado de Salto Grande- no pueden ser re

visadas por los tribunales internos, ni siquiera por nuestra propia Corte Supre ma de justicia. Esto resulta una clara aplicacin del principio pacta sunt servanda,
que est vigente y hace a la fundamentacin del sistema del derecho interna cional (Diario de la Convencin Nacional Constituyente, 22 reunin, del 2 de agosto de 1994, pg. 2835). Los que han sustentado la reforma desde la doctrina o informando en la Convencin Constituyente, aceptan la misma sin ningn tipo de objeciones, sealando que la delegacin de competencias a organismos supranacionales es un instrumento esencial del denominado derecho de la integracin o dere cho comunitario, lo que se verifica en el derecho constitucional comparado moderno.

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DERECHO PUBLICO

Cassagne, por su parte, ha indicado que "Una de las primeras consecuencias que se generan con la instauracin de una comunidad de Estados y de su con secuente ordenamiento comunitario es la referente a la declinacin del dogma de la soberana que ya no reviste aquel carcter absoluto que, respecto del Es tado, le atribua la doctrina clsica del derecho pblico. El principal efecto de esa reduccin del concepto tradicional de soberana radica en la prdida, por parte del Estado, del poder exclusivo que antes posea para la emanacin de normas generales aplicables en su territorio, poder que, si bien apareca limitado y circunscripto por la obra de algunos tratados inter nacionales, nunca antes (del advenimiento de la Comunidad Econmica Euro pea), haba tenido por objeto atribuir a una entidad distinta la facultad de ema nar reglas de derecho pblico y privado comn que se incorporan directamente como legislacin interna de los Estados miembros de la comunidad, cuyas nor mas son invocadas por los jueces ordinarios de los Estados para resolver los litigios a que da lugar la interpretacin y aplicacin del derecho comunitario. jorge Sarmiento Garca sostiene que se puede indicar, entonces, que la so berana de un Estado es plenamente compatible con el sometimiento al dere cho internacional, motivo por el cual se considera que las normas constitucio nales sobre tratados introducidas por la reforma, no se oponen a la afirmacin de que nuestro Estado nacional es soberano, desde que en ningn momento subordinan su derecho positivo estatal al de otro Estado. "Y tampoco deja de ser soberano cuando, por va de tratados se incorpora a una organizacin supraestatal -pero no estatal- como la Organizacin de las Naciones Unidas, ni cuando por la misma va se une con otros (v.gr., uniones regionales, uniones suprana cionales, confederaciones), en tanto no constituyan un nuevo Estado". Advierte Cassagne que para explicar el fenmeno de la transferencia de cier tos atributos de la soberana suele acudirse a la figura de la delegacin, no obs tante que esta ltima asume unas caractersticas que dificulta su encaje en el mecanismo por el cual se opera la transferencia de facultades de los Estados a la Comunidad. En efecto, la transitoriedad que caracteriza a esta tcnica y el poder de controlar el ejercicio de la delegacin, incluyendo el de recobrar la competencia, mal se conciben con aquella figura, debiendo apelarse, quiz, a la idea de una cesin parcial de poderes de derecho pblico, con el objeto de crear un orden jurdico nuevo y distinto del estatal, basado en el principio de la competencia. Sin tener en cuenta esta crtica, la Convencin Constituyente introdujo en el inc. 24 del art. 75 la palabra delegacin, pero no con el significado utilizado por el derecho administrativo, sino en una obvia alusin a la cesin parcial de poderes de derecho pblico a que se hace referencia precedentemente.
e. Rgimen actual y prospectiva. No obstante que en el momento inicial de

la firma del Tratado de Asuncin no se conform una estructura comunitaria a semejanza de la Comunidad Econmica Europea, pensamos que el proceso

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iniciado es mucho ms profundo, que va mucho ms all y que ste es slo un primer paso, realizado en forma imperfecta por los condicionamientos polti cos y jurdicos existentes en los distintos pases firmantes del Tratado. Prueba evidente de ello son los fallos, que hemos reseado, de la Corte Su prema de Justicia de la Nacin, allanando el camino hacia la supremaca del derecho internacional sobre el derecho interno y la aplicacin directa de las normas del derecho comunitario, y tambin la posterior reforma constitucional, que no slo recepta dichos fallos, sino que adems posibilita la delegacin de competencias y jurisdiccin en organizaciones supraestatales (art. 75, inc. 24), estableciendo que "Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarqua superior a las leyes". Obviamente, va a existir una lnea divisoria de aguas, un antes y un despus de la reforma constitucional, una bisagra que va a afectar la totalidad del dere cho argentino, tanto pblico como privado. Advirtase, simplemente, que en la rbita del Mercosur, los rganos ya crea dos estn generando un derecho secundario o derivado que, de conformidad con la nueva Constitucin y con la interpretacin que han hecho de la misma los propios convencionales e, incluso, con los fallos de la Corte, anteriores a la reforma, se aplica directamente a los Estados Miembros y a sus habitantes con una jerarqua superior al ordenamiento jurdico interno. Existen ya publicacio nes especializadas que se ocupan de recopilar las "decisiones" del Consejo del Mercado Comn y las "resoluciones" del Grupo Mercado Comn. Por otra parte, no cabe duda alguna, en base a lo resuelto por la propia Corte en el caso "Fibraca" y por lo argumentado por el miembro informante de la Convencin Constituyente, que las decisiones de un tribunal creado por un tra tado -aunque el Tribunal sea arbitral- no pueden ser revisadas por los tribu nales internos, ni siquiera por la propia Corte Suprema de Justicia, lo que resulta de la aplicacin del principio pacta sunt servanda. Resulta as inevitable compartir la conclusin del convencional por Corrien tes, Angel Francisco Pardo, quien afirma que "Debemos aceptar lo manifestado por el Doctor Bidart Campos en el sentido de que al equiparar las normas inter nacionales con las leyes internas, se est abriendo el camino para establecer un sistema poltico-jurdico interno en el cual los tratados internacionales sern superiores incluso a la propia Constitucin, porque jams podra juzgarse en el orden internacional ya que las disposiciones internas haran caer los tratados celebrados" (Diario de la Convencin Nacional Constituyente, 22 reunin, del
2 de agosto de 1994, pg. 2905).

CAPITULO VI TEORIA DE LA CONSTITUCION

l. Constitucin en sentido material y formal


La acepcin poltica de la expresin Constitucin ofrece una pluralidad de formulaciones -no siempre al servicio del rigor cientfico- que lleva a un extraordinario confusionismo terminolgico. En razn del objeto e ndole de este trabajo, nos limitaremos a separar los conceptos material y formal, ms comnmente utilizados, explicando estos dos significados que hacer procedente adjetivar el trmino constitucin para aludir a cada uno de ellos. Todo Estado tiene una Constitucin material, en el sentido que estructura de alguna forma su gobierno, el cual ejerce de cierto modo el poder sobre la po blacin en su mbito espacial, para la consecucin de determinados fines. Esa constitucin determinada, especfica y concreta de todo Estado, es la consti tucin en sentido material. Recordamos que, en la doctrina de Aristteles, cada ciudad o polis tiene su Constitucin u orden fundamental, la cual contiene la organizacin de las ma gistraturas, distribuye sus competencias y determina el fin especfico de la aso ciacin, ordenando en suma la autoridad y confirindole a la ciudad su tipo poltico que la diferencia de otras. Y este concepto es esencial, en la medida en que est unido inseparablemente al Estado, que no cobra existencia sino cuan do aparece la estructura basal que es el orden fundamental a que se refiere la nocin del estagirita (Martnez Vzquez). Entindese por Constitucin formal, en cambio, el cdigo poltico, normado en un documento unitario, que garantido contra la reforma ordinaria en su es-

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DERECHO PUBLICO

tabilidad y permanencia objetiva, expone en la mayor parte de los Estados modernos principios fundamentales de su respectiva organizacin.
Entindese por "codificacin" la confeccin de un cdigo, y por "cdigo" un cuerpo orgnico, metdico y sistemtico de normas referentes a una rama o institu cin determinada del derecho. No debe confundirse cdigo con "recopilacin", pese a que se denominen cdigos a antiguos cuerpos legales -como el "Cdigo de Hammurabi" y los "Cdices Gregorianus, Hermogenianus y Theodosianus"- que no eran sino meras recopilaciones: la recopilacin es una yuxtaposicin de normas, adoptando ora un criterio cronolgico, ora una distribucin por materia, pero siem pre conservando cada ley su individualidad; un cdigo, en cambio, implica un plan sistemtico y orgnico que busca la sistematizacin y la unidad de las instituciones y de los principios, distribuyndose sus normas con mtodo y simetra. Del concepto de cdigo dado precedentemente, se deduce que el mismo pue de regular: a) una rama o sector del derecho (como nuestra Constitucin Nacio nal, y los Cdigos Civil, Penal, etc.); o b) un sector de una rama del derecho o una institucin (como uno de procedimiento administrativo, o de familia, o el suizo de las obligaciones de 1911, relativo a stas como institucin y que responde a la tendencia de evitar una duplicacin legislativa). La codificacin en el concepto actual comenz a tener concrecin en el m bito del derecho pblico, con las Constituciones francesas de 1791 y 1793, que precedieron al Imperio, sin olvidar la norteamericana de 1787; luego, tambin en Francia se dict en 1804 el Cdigo Civil, seguido por el de Procedimiento Civil de
1807, el de Instruccin Criminal de 1808 y por el Penal de 181 O, comenzando a

partir de entonces a dictarse cdigos en la mayor parte de los Estados.

"Sabemos -escribe Bidart Campos- que el constitucionalismo moderno ha codificado, generalmente, las normas jurdicas fundamentales del Estado, para conferirles inmutabilidad y permanencia; el texto escrito y rgido ha sido equiparado a una 'super-ley', a una ley de garantas. La constitucin adquiere, con eso, un carcter eminentemente formal; se distingue de la ley ordinaria, no por su objeto ni por el gnero de las cuestiones que trata, sino por su forma de elaboracin. Quiero decir que la materia de una ley ordinaria puede entrar a formar parte de la constitucin escrita, y convertirse formalmente en constitu cional, tan pronto como el rgano constituyente la incorpore al texto supremo; y viceversa, que materias constitucionales por su contenido pueden quedar fuera de ese texto, y ser objeto de regulacin por la ley ordinaria".
Aparecen as las denominadas leyes constitucionales, que cumplen una funcin ordenadora del aparato gubernativo (como la de ministerios, de partidos polticos, etc.) pero no integran el texto de la Constitucin formal, careciendo --en un sistema de constitucin rgida- de la calidad de supremaca y de la garanta de perdurabi lidad que tienen las normas de aqulla; emanando del "poder constituido" y no del "poder constituyente", son normas sujetas a la modificacin o derogacin sin ms formalidad que la establecida para todas las normas de su ndole.

Lo que antecede explica que "La constitucin puede definirse desde dos puntos de vista. Bien por su objeto o materia, bien por las formas y efectos es peciales de que la reviste la tcnica jurdica. Con una terminologa, no muy elegante y precisa, pero fijada por el uso, se conoce la definicin por su objeto

TEORIA DE LA CONSTITUCION

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como concepto 'material' y la que atiende a las formas y efectos jurdicos como concepto 'formal"' (Snchez Agesta).
En razn de una tradicin iniciada con las primeras Constituciones histricas, se suele distinguir en las Constituciones formales: a) El prembulo, en el que suele afirmarse la razn de ser del Estado que se constituye, la visin de una unidad de destino, etc., incluyendo por lo general palabras solemnes con finalidades educativas a travs de su eficiencia emocional. b) La parte dogmtica, que consiste primeramente en las declaraciones de de rechos, y es llamada dogmtica en razn de la conviccin de la existencia de dere chos naturales, previos y superiores al Estado. En las Constituciones actuales suele aparecer tambin una declaracin de los deberes de los ciudadanos. Esta parte tambin puede contener declaraciones programticas cuyo papel es el de directrices para la legislacin. Incluye igualmente declaraciones sobre las formas de Estado y de gobierno, relaciones con el poder espiritual, el objeto de la accin de gobierno, nombres del Estado, caracteres de los smbolos patrios, etctera.

e) La parte orgnica, que contiene las disposiciones relativas a los rganos fun
damentales del gobierno, su competencia y el ejercicio de sus funciones. Interesa destacar que, entre nosotros, se ha sostenido que el Prembulo no integra la Constitucin, postura que no compartimos. No slo es una parte de ella, sino que tiene normatividad: evidentemente, lo que dice el Prembulo debe ha cerse; de lo contrario, sera intil; l concreta los fines supremos del Estado; define los objetivos, lo que se debe hacer comunitariamente en sntesis de gobernantes y gobernados; ofrece y propone el modelo de lo que se debe realizar y alcanzar; "anticipa normativamente -escribe Bidart Campos- lo que el Estado decide, lo que va a hacer, o cmo lo va a hacer, a travs de formulaciones que imponen pautas de ejemplaridad y deber ser". En cuanto a su valor como fuente de interpretacin, ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que "sera, desde luego, ineficaz, para dar al cuerpo del instrumento a que se aplica un sentido distinto del que fluye de su claro lenguaje. Slo constituye un positivo factor de interpretacin cuando el pensamiento de los redactores no aparece en aqul, ntido y claro".

11. Historia del constitucionalismo


Cuando se habla sobre este tema, por lo general se hace referencia a los or genes y evolucin del constitucionalismo que elabora el concepto formal de Constitucin tuitivo de la libertad, aludiendo a un proceso histrico con races fundamentalmente medievales que, a travs de distintas fases, cristaliza en las Constituciones formales, concebidas como sper-leyes de garantas que tien den a limitar el poder a travs de un equilibrio entre los rganos de Gobierno y declaraciones de derechos.
En la antigedad, el prncipe no tena inters en trabar su propia autoridad con leyes que la limitaran o circunscribieran. En la Roma imperial, por ejemplo, era prin cipio fundamental que la voluntad del emperador estaba por encima de toda ley.

230

DERECHO Pueuco

Mas esas perspectivas no deben hacernos olvidar que todo Estado tiene Constitucin en sentido material y que, desde este punto de vista, "El constitu cionalismo es tan viejo como la humanidad, porque creemos que desde su ori gen, el hombre actualiz, necesariamente, su apetito de vida poltica; y todas esas organizaciones, an rudimentarias, han tenido 'su' Constitucin, su orden, su modo de ser" (Bidart Campos). Pues bien, los antecedentes de aquel constitucionalismo son profusos y h ete rogneos debiendo contarse en primer lugar, incuestionablemente, la an
,

tigua doctrina del eminente derecho natural y los principios cristianos sobre dignidad e igualdad humanas. En un desarrollo que, en lo posible, ha de marginar lo anecdtico, seala mos que se ha hablado de un "constitucionalismo medieval", para aludir a ins trumentos polticos de una poca en la que -al decir de Friedrich- la Iglesia "fue el baluarte de las restricciones efectivas y, por ende, del constitucionalismo".
Las doctrinas de la Iglesia vigorizaron la nocin de los derechos de la persona y la exigencia de fijacin de lmites a la actividad estatal y, paralelamente, cerce naron esa actividad a un importantsimo sector por aplicacin del principio evan glico: "Dad al Csar lo que es del Csar y a Dios lo que es de Dios". Es menester recordar aqu, con Bidart Campos, que la lnea de doctrina de la edad media elabora un pensamiento poltico que tiene profunda base tica. La edad media no conoce el absolutismo poltico, ni en la teora ni en la prctica. Tan slo algunas expresiones que aparecen en la baja edad media, estimuladas muchas de ellas por el retorno del derecho romano, vuelven a reeditar las nociones romnicas del poder absoluto, pleno y rotundo. Se concibe al gobernante como prncipe jus to, con un ministerio servicial para la comunidad. Monarqua templada y rey vir tuoso son el reverso del rgimen injusto y del tirano. El fin de la comunidad pol tica es atender al bien comn. La comunidad debe obediencia y fidelidad al gobernante, mientras ste acta con justicia. Si se convierte en tirano, es posible resistirle y deponerlo. Por primera vez en la historia de las ideas polticas, se forja sistematizado el principio del ius resistendi. El derecho natural limita al Estado y al poder. Otros elementos de contencin poltica son la moral, la religin y el dere cho cannico. Asimismo, la idea de que el derecho positivo y la ley humana son nicamente expresin de la costumbre vigente, que no debe sufrir cambios ni al teraciones repentinas o arbitrarias. La Iglesia uni todas las partes del mundo medieval en la armoniosa unidad de la cultura cristiana; sus sabios doctores desarrollaron los grandes y concordantes sistemas de teologa y filosofa, recogiendo todo cuanto haba de bueno en la filo sofa antigua, especialmente griega y rabe. Cuando la reforma -ensea R6mmen empez a disolver el orbis cristianus, la unidad de la cristiandad se fue gradual mente perdiendo en la era de las guerras de religin, hasta que surgi una nueva civilizacin occidental meramente secular. Durante este tiempo la Iglesia y la filo sofa, que haba hallado en ella sus fundamentos, tuvieron que resistir los arbitra rios ataques del absolutismo de los prncipes que pretendan obligarla, bajo el yugo del Erastianismo, a legitimar el absolutismo autocrtico.

En tal perodo se producen doquiera en Europa importantes documentos, siendo de destacar los "fueros" espaoles. Los "fueros" o "cartas pueblas" se formalizaban entre el rey y los seores o los vecinos de una villa o regin y se

TEORIA DE

LA

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convertan, a veces, en verdaderos estatutos locales, donde se reconocan deter minados derechos a sus pobladores y se estructuraba el funcionamiento de sus instituciones polticas y, entre ellos, los fueros de Aragn y de Navarra, que tuvieron valor anlogo a las leyes supremas ante las cuales ceda el poder real y a las que deban obediencia funcionarios y habitantes. Refirindose al origen de los mismos, ha escrito Snchez Viamonte que "Espaa es el pas de Europa en donde se advierte una mayor vocacin por el Derecho, ya no como simple ordenamiento de las relaciones privadas, propio del Derecho romano, sino tambin como una organizacin de la sociedad y del gobier no, dentro de la cual los individuos adquieren una personalidad amparada por la legislacin".
Escribe Friedrich que "Desde Inglaterra hasta Hungra, desde Espaa hasta Polonia y Suecia, encontramos en todas partes cartas parecidas a la Carta Magna, que establecen restricciones al poder de los prncipes y una divisin del poder gubernamental entre diversos estamentos o Estados, es decir, grupos o clases de la comunidad".

Mas cuando, a fines de la Edad Media, se atena el poder de la Iglesia, adviene en general el absolutismo, desempeando Inglaterra un papel preponderante en la historiografa del constitucionalismo por la eficacia y trascendencia de los esfuerzos realizados en procura de las limitaciones del poder. Recordamos que "Con la conquista normanda se introduce el feudalismo en Inglaterra, sin destruir, sin embargo, la autoridad real. La tirana de los reyes normandos tuvo que estrellarse contra el espritu ingls cuando, en el ao 1215, la nobleza arranc al monarca Juan sin Tierra la llamada Carta Magna, docu mento trascendental, no por su originalidad, sino porque inicia el proceso inin terrumpido del constitucionalismo britnico. Todo el pueblo ingls se uni contra el despotismo del Rey, y los nobles, que haban respetado a Enrique 11 y soportado a Ricardo Corazn de Len, no tole raron los abusos de un monarca derrotado, excomulgado y universalmente despreciado. Despus de dirigirle un ultimtum, los barones obligaron al Rey Juan a suscribir la 'Charta libertatum', 'Charta baronum' o 'Charta Magna' . el
. .

da 15 de Junio de 1215 .. El contenido de este documento es muy heterogneo.


.

Despus de una concesin hecha por el monarca a la Iglesia (confirmacin de las viejas libertades eclesisticas), la Carta se refiere a diversos privilegios y li bertades concretas" (Xifra Heras). Esta Charta libertatum inicia, reiteramos, un proceso cuyos principales hitos son: a) La "Peticin de derechos" ("Petition of Rights") de 1628, exigida por el Parlamento al Rey Carlos 1, solemne ratificacin de la Charta Magna y de sus propsitos de limitar la potestad real.
Carlos 1 intent sojuzgar al Parlamento y lo disolvi en dos oportunidades, pero el tercer Parlamento le exigi y obtuvo la "Peticin de Derechos" de 1628. Sucede ms tarde un perodo de guerra civil, siendo ejecutado el rey Carlos 1 el 19 de enero de 1649 y, dueo el Parlamento del gobierno, se implanta la repblica.

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b) El "Acuerdo del Pueblo" ("Agreement of the People"), que el ejrcito de Cromwell present a la Cmara de los Comunes y cuya idea principal era esta blecer, como fundamento estatal, una ley suprema superior al Parlamento, la cual reconoca derechos que ninguna autoridad podra desconocer o violar.

e) Los principios consagrados en el"lnstrumento de Gobierno" ("lnstrument of Government") de 1653, nica Constitucin escrita que Inglaterra tuvo, rpi damente aventada por la restauracin de Carlos Estuardo 11 en 1660.
d) La ley de hbeas corpus ("Habeas Corpus Act") de 1679 segn la cual nadie poda ser detenido ms de veinticuatro horas sin ser llevado en presencia de un juez que decida la libertad o la prisin; no se poda reencarcelar a una persona sobre el mismo cargo; se prohiba tambin el traslado de un preso a una prisin fuera del reino, y se sancionaba a los funcionarios que faltasen a sus deberes. e) Contina el proceso para culminar con la "Carta de Derechos" ("Bill of Rights") de 1689, establecida en las siguientes circunstancias: en conflicto Jacobo
11 -sucesor de Carlos 11- con el Parlamento, se vio obligado a huir a Francia,

declarando aquella asamblea, entonces, el trono vacante y proclamando reyes de Inglaterra a Guillermo de Orange y su esposa Mara, celebrando con el Prn cipe de Orange llamado al trono un pacto "para prevenir que su religin, su derecho y sus libertades no corran nuevamente el riesgo de ser subvertidos". Estos"bill" se aplicaron en las colonias inglesas de la costa atlntica de Amri ca del Norte, constituyendo -junto con las cartas especiales concedidas a los colonos por los monarcas, tales como la de Connecticut (1662) y Rhode lsland

(1644), que les aseguraron la libertad civil y poltica y les reconocieron el dere
cho de establecer y organizar un gobierno propio- la esencia de las Constitu ciones de las colonias sancionadas luego de la Declaracin de Independencia

(4 de julio de 1776), fundada sta en las leyes naturales y de Dios.


Tales Constituciones coloniales, escritas e integradas por declaraciones de derechos, son antecedentes de la sancin --en 1787- de la Constitucin Fe deral de los Estados Unidos de Norte Amrica, difundida en Francia por obra de Benjamn Franklin y Samuel Adams.
Segn Brunialti, Francia, a la que se suele considerar como la cuna originaria de las Constituciones escritas, imit el ejemplo de aquellas oscuras colonias ingle sas. Pero es menester destacar los distintos aportes fundamentales norteamericano y francs al constitucionalismo clsico, conforme lo hace Bidart Campos. La co rriente norteamericana, cuya filiacin doctrinaria proviene fundamentalmente de Montesquieu, da preponderancia fctica, en la estructura constitucional del Esta do, al poder ejecutivo sobre todos los otros, organizndolo en forma unipersonal, e independiente del rgano legislativo. El ejecutivo personalista, tpico de Estados Unidos y de los Estados hispanoamericanos, se ubica en un sistema rgido de divi sin de poderes, dentro del cual el presidente como jefe del Estado es tambin jefe del gobierno; el ministerio es casi un cuerpo de consejo del presidente, sin rela cin con el parlamento (salvo excepciones, como la Argentina); por ltimo, la corriente americana se confunde con la repblica y el federalismo. Contrariamente,

TEORIA DE LA CONSTITUCION
la corriente francesa est ms bien imbuida del pensamiento de Rousseau, que gira principalmente en torno al dogma de la voluntad popular; de ah que la ley como expresin de esa voluntad, y que el parlamento como rgano legislativo, adquieran supremaca y configuren un sistema parlamentario de predominio de la asamblea. Como consecuencia, el rgano ejecutivo aparece como un agente del legislativo, y el gabinete o cuerpo ministerial, como un rgano colegiado o plural. La divisin de poderes es ms flexible que en la corriente norteamericana, en cuanto se produce esa conexin del ejecutivo con el parlamento y en cuanto el primero gobierna con el apoyo del segundo y responde ante l a travs de los ministros. La corriente francesa va encaminada al centralismo, a la monarqua y a la forma unitaria.

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Con la revolucin francesa de 1789 surge un perodo de fervor constitu cionalista traducido en Constituciones escritas y sistematizadas, integradas con una declaracin de derechos y con los presupuestos de la distincin entre po der constituyente y poder constituido, de la divisin de poderes y de la supre maca de la ley, que se extiende durante el siglo pasado por Amrica y Europa. Mas este constitucionalismo --que tras la reaccin que signific el retorno a los gobiernos absolutistas, en especial mediante el instrumento de la Santa Alian za, concertada en 1815 entre Rusia, Austria y Prusia para mantener el orden europeo y oponerse a las reivindicaciones liberales y nacionales, se recuper en la segunda mitad del siglo XIX- se inspir en una concepcin abstracta, negativa, burguesa e individualista de la libertad.
Y esta concepcin entr en crisis bajo el fantstico desarrollo del indus

trialismo, por las injusticias que posibilitaba al permitir el avance del capitalismo dominador e imperialista, planteando la llamada "cuestin social" en trminos cada vez ms graves y premiosos.
Existe un proceso de cambio que se inici hace unos doscientos aos, que va sufriendo toda sociedad que pasa de ser de tipo agrario a tipo urbano e industrial y que se est llevando a cabo en todo el mundo, aunque por cierto no de modo uniforme (de ah la tan mentada clasificacin de pases "subdesarrollados", "en vas de desarrollo" y "desarrollados"). A partir de la segunda mitad del siglo XVIII, y especialmente en Inglaterra, comienza el reemplazo, en forma sistemtica y pro gresiva, de la potencia muscular -humana y animal- por la de las mquinas en el proceso productivo, fenmeno conocido como "industrializacin", que influye grandemente sobre la movilidad funcional, por el paso de la poblacin de las ac tividades primarias (agricultura y ganadera, caza y pesca, extraccin de minera les, etc.) a las secundarias (industrias para la transformacin de las materias pri mas) y, sobre todo, a las terciarias (transportes y comunicaciones, comercio y finanzas) y cuaternarias (los servicios en general, pblicos y privados). Por lo mis mo, en razn de ser el campo el lugar propio de las actividades primarias y la ciudad el de las otras, se produce una mayor concentracin de la poblacin en las ciudades o "urbanizacin". Desde un punto de vista nominal, puede definirse la cuestin social diciendo que es la que propone el desorden o mal social para que sea estudiado y discutido con el fin de hallar la verdad sobre su naturaleza, causas y remedios. Desde un punto de vista real, como el desorden o mal social es mltiple, la cuestin social tiene diversas acepciones o sentidos: a) Sentido amplsimo: comprende todos los

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DERECHO PUBLICO
arduos problemas de la sociedad humana, de cualquier naturaleza que sean (reli giosos, morales, econmicos, polticos, etc.). dad social injusta, por excesiva.

b) Sentido amplio: es el malestar y

descontento de los hombres que componen la clase pobre, vctima de una desigual

e) Sentido estricto: es la cuestin obrera; tambin

las clases medias, los pequeos comerciantes, industriales y agricultores, se hallan ms de una vez en situacin precaria y en peligro de ser absorbidos por el gran comercio, industria y agricultura, pero, en general, es la clase obrera la que ms sufre los efectos de las injusticias. Ahora bien, atendiendo al cucin "cuestin social", pensamos con Bidart Campos que por sta debe enten derse el problema -y su solucin- en torno de las relaciones entre capital y tra bajo, clases sociales y factores de la produccin, con particular referencia a los sectores ms pobres y desprotegidos de la sociedad y al trabajo de los obreros. El trmino "cuestin social" denota que no se trata de una mera cuestin econmica, aunque lo econmico est comprometido con ella, sino de algo mucho ms am plio, que incluye lo espiritual, cultural, etctera.

uso comn de la lo

Surgieron, entonces, regmenes de fuerza distantes -y en algunos casos ri vales en la Segunda Guerra Mundial-, que buscaron su justificacin en con cepciones diversas, pero igualmente absurdas e inadmisibles.
Nos referimos, por ejemplo, al comunismo ruso que, como rgimen poltico, continu en cierto modo la tradicin absolutista del zarismo, sacrificando a la persona humana bajo el pretexto de que la revolucin proletaria necesitaba dotar se de una organizacin que estructurase la "dictadura del proletariado" y elimina se la causa de la explotacin del hombre por el hombre, es decir, la propiedad pri vada de los medios de produccin. Pero tambin a sistemas como el nacionalsocialista y el fascista, caracterizados, en cuanto regmenes polticos, por las siguientes notas: a) asumen una ideologa oficial o cuerpo de doctrinas, que importa una cosmo visin y que se ofrece a las masas bajo aspecto de mito poltico (el de la pureza de la raza en Alemania, y el de la nacin en Italia); b) acogen un nacionalismo extre mo, donde al igual que en el mito, prevalece lo irracional;

e) tienen un jefe o con

ductor carismtico (Fhrer o Duce) que se reputa intrprete del pueblo; d) utilizan el sistema de partido nico; e) el Estado monopoliza la propaganda poltica y forja la opinin pblica oficial, cuya ortodoxia vigila con medios policacos; y tado interviene y dirige la economa.

f) el Es

Pero este problema tambin dio origen al denominado "constitucionalismo social" -que aparece con la Constitucin mexicana de 1917 y alcanza difu sin mundial con la alemana de Weimar de 1919.
Consigna Pablo A. Ramella, como antecedente remoto entre nosotros de la obligacin de la sociedad de amparar al individuo, lo establecido en el Estatuto Provisional de 1815 (Cap. VIl), que se repiti en el Reglamento de 1817: "El Cuer po Social debe garantizar y afianzar el goce de los derechos del hombre. Aliviar la miseria y desgracia de los ciudadanos, proporcionndoles los medios de prosperar e instruirse".

Este constitucionalismo ha sido positivo en cuanto recepcion la idea del respeto a los principios eternos del Derecho y busc resolver aquella cuestin a la luz de la justicia social.
Sobre la "justicia social", transcribimos a Menndez Reigada: "Se confunde entonces la justicia social con alguna de esas partes de la justicia, de antiguo co nocidas y estudiadas? ... Confundirse del todo, no; pero entra dentro del ambiente

TEORIA DE LA CONSTITUCION
de la justicia distributiva, ya que tiene por objeto hacer que el bien comn venga a serlo de veras; que de l participen en mayor o menor grado hasta los ms inca paces y los ms desheredados, tan slo por ser miembros de la sociedad; y que, en fin, venga a ser una verdad que el hombre nace con derechos, que para ser efec tivos tienen que hallar enfrente deberes, y que el hombre nace en sociedad y para vivir en sociedad, la cual tiene por fin y objeto ayudar al hombre, a todo hombre, y suplir sus naturales deficiencias en orden a la consecucin de su fin. Su funcin (de la justicia en trato) es funcin distributiva, en proporcin acomodada a soste ner mejor el equilibrio social... Su sujeto activo o deudor es la Sociedad misma, la cual no slo est representada por el Estado o Poder Pblico, sino que tambin puede estarlo circunstancialmente por otras instituciones de Derecho pblico y aun de Derecho privado y aun por simples particulares (el dueo de una empresa, por ejemplo), a los cuales pueden en ciertos casos competir esa funcin distri buidora. Su diferencia, respecto de la justicia distributiva en sentido clsico o vul gar de dar a cada uno su merecido, y de la que viene a ser como una sub-especie de superior y ms amplio sentido, es que la razn de deuda se afloja y se ampla, transfirindose, no a hechos o merecimientos personales concretos, sino a la per sona misma, como miembro de la sociedad. Y su razn de ser y su fundamento, en fin, consiste en el ser del hombre, por naturaleza, miembro de una sociedad de hombres, de algn modo iguales y obligados moralmente entre s a la ayuda mu tua, como ya haba visto Aristteles y haba dado por bueno santo Toms al co mentarle". "La justicia social -escribe Pedro J. Fras- est ms all de la con mutativa que se satisface con el equilibrio de las contraprestaciones y de la justicia distributiva que slo atiende al mrito de las partes. La justicia social exige tam bin lo que es debido a la condicin de persona, aunque careciera de mritos".

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El valor permanente del constitucionalismo social, a nuestro juicio, estriba en su recepcin de la doctrina de los derechos naturales del iusnaturalismo cl sico, la cual, a diferencia de la concepcin dominante en las Constituciones del siglo pasado antes referida: a) Afirma la compenetracin entre derecho y deber. b) Por lo general no utiliza la expresin "derechos individuales", la que se

presta a equvocos por la posibilidad de darles una interpretacin individualista,


egosta, en pugna con la radical sociabilidad del hombre; y de contemplar a ste slo en abstracto, olvidando los organismos sociales en los que natural mente acta y sin reconocer, por tanto, los derechos de estos ltimos relativos a su constitucin, defensa y cumplimiento de sus fines (superacin de la con cepcin individualista de la libertad).

e) No entiende que slo se trata de declarar los derechos a la vez que limitar
al Estado, quien debera reducirse a omitir todo dao a aqullos y depararles proteccin suficiente, pues considera que la sociedad poltica debe poner las condiciones para que los derechos o libertades se concreten (superacin de la concepcin abstracta y negativa). d) No se limita a confeccionar un catlogo de derechos apropiado para quien haya superado las exigencias vitales primarias, para quien goza de una cierta independencia econmica, omitiendo derechos naturales tan evidentes como el atinente a la vida o, mejor, a una vida humana digna (superacin de la con cepcin burguesa).

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e) No pretende establecer para todos los tiempos una tabla de derechos ya que, siendo las declaraciones de derechos "puestas" por los hombres en el campo de la historia (aunque registrando, desenvolviendo y sancionando el orden na tural), aparecen en ciertos aspectos condicionadas por las circunstancias de tiem po y lugar, de donde al variar stas puede resultar de rigor el ajuste de aqullas, por estrechas o innecesarias para el nuevo contorno. En estos momentos angustiosos que vive la humanidad el constitucionalis mo, abonado por la gravitacin de la justicia social, es medio imprescindible en orden a la necesidad de lograr una efectiva paz, social y poltica, marcando la funcin social de los derechos y permitiendo estructurar un orden social y econmico que permita a los hombres igualdad de oportunidades y el ejercicio real y efectivo de sus libertades para el cumplimiento de sus autnticos fines.
Escribe Bidart Campos que "Dikelgicamente, las aspiraciones del constitu cionalismo social merecen valorarse como justas. No slo se encarga de sealar las injusticias del orden de repartos, sino de encontrar cmo atribuir a alguien el deber personal de actuar para remediarlas. Ahora bien: tambin dikelgicamente la justicia seala que el bienestar social no puede lograrse en detrimento de la democracia, o sea, con violacin de la libertad y los derechos personales. El Esta do totalitario no es un Estado de bienestar social, aunque formalmente se enrole acaso en los cuadros del constitucionalismo social. Tampoco la intervencin esta tal ha de sofocar la libre iniciativa privada de los hombres y de los grupos sociales; el principio de subsidiariedad -que predica la coordinacin, la ayuda, el estmu lo y la suplencia de aquella iniciativa privada por parte del Estado- juega como una justa distribucin de competencias entre la accin gubernativa y la libertad de los particulares. Que el Estado acuda en auxilio de los hombres cuando la activi dad de stos acusa insuficiencia, falencia o ineficacia, es un imperativo de la jus ticia; pero que directamente asuma por s lo que la actividad privada es capaz de realizar con eficiencia, no slo hiere a la justicia, sino que trastorna el orden so cial, embotando la energa y la capacidad de la persona humana y de los grupos sociales.

111. Diversos tipos de Constituciones 1. Escritas y no escritas. Tradicionalmente, suele clasificarse a las Constitu
ciones en escritas y no escritas; pero estas denominaciones no responden inte gralmente a la realidad. En efecto, lo que tipifica a las Constituciones escritas no es propiamente la escritura, sino el hecho de presentarse como un corpus nico, sistemtico, for mulado en un cdigo; por ello, no siendo la escritura el rasgo distintivo de este tipo de Constitucin, Me Chesney ha propuesto se la denomine "codificada". Mas existen pases cuya Constitucin no est codificada en un instrumento nico; tal Inglaterra, que tiene normas constitucionales dispersas, como los cuatro grandes actos fundamentales, a saber: la Carta Magna de 1215, la "Petition of Rights" de 1628, el "Bill of Rights" de 1689 y el "Act of Settlement" de 1701.

TEORIA DE LA CONSMUCION
El "Act of Settlement" estableci las condiciones segn las cuales entraba a reinar en Inglaterra la casa de Hannover. Concretaba adems la necesidad de que el monarca perteneciera a la religin oficial; prohiba a la nacin inglesa partici par en ninguna guerra en defensa de dominios o territorios no pertenecientes a la Corona sin el consentimiento del Parlamento; etc. Durante el reinado de aquella casa cobra importancia la institucin del Gabinete, de tanta relevancia en el go bierno del Reino Unido. Asimismo, en esta poca aparecen los dos partidos clsi cos: los "tories" o conservadores, y los "whigs" o liberales.

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En estos casos se habla de Constitucin no escrita o, mejor an y como pro pone el autor precedentemente citado, "dispersa".
La Constitucin britnica es un producto histrico que ha surgido de la pugna milenaria entre el Parlamento y la Corona; es una Constitucin no codificada, fru to del sedimento de usos, prcticas y convenciones. Todo el conjunto, integrado por el "common law" y los documentos y leyes recordados en el texto, concretan, sin duda, una vigorosa estructura constitucional.

2. Otorgadas, pactadas e impuestas. Xifra Heras presenta esta clasificacin, atendiendo a la naturaleza de los rganos que generan las Constituciones escri

tas, agregando que la distincin refleja adems tres momentos histricos deci
sivos, pues las otorgadas y pactadas responden a procedimientos monrquicos, mientras que las impuestas se estructuran sobre una base democrtica popular. Las otorgadas consisten en una concesin unilateral que hace el prncipe a favor del pueblo, concedindole un conjunto de garantas jurdico-polticas. Aunque de hecho estas Constituciones responden a la presin popular, e hist ricamente sealan el primer paso de la monarqua absoluta a la monarqua li mitada, desde el punto de vista jurdico son obra exclusiva del rey, quien deci de conceder una Constitucin a sus sbditos. Son ejemplos tpicos de Constituciones otorgadas la Carta francesa de Luis XVIII de 1814, y la Constitucin japonesa de 1889. Se han calificado tambin

como otorgadas las concedidas por la metrpoli a las colonias, en algunos ca


sos como va para darles la independencia. El origen de las Constituciones pactadas se centra en un acuerdo entre el prn cipe y la comunidad o parte de ella, representada normalmente por una asam blea. Suponen ya una debilitacin de la monarqua. Pero es de advertir que las partes casi nunca se encuentran en un verdadero pie de igualdad, por lo que el pacto o contrato es en realidad una estipulacin unilateral camuflada. Ejemplos de este tipo son la Carta Magna inglesa, las Constituciones france sas de 1791 y 1830, etctera. Las impuestas se basan en procedimientos democrticos o populares y pue den proceder de una asamblea constituyente que la redacta o de la directa in tervencin popular (referndum) para aprobar o rechazar el proyecto elabora do por la asamblea.

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Tambin se han llamado impuestas las Constituciones determinadas, en ma yor o menor medida, por una decisin ajena al pueblo del Estado que se constitu ye; as, las de Alemania Occidental, Italia y Japn, que estuvieron inicialmente condicionadas por las potencias vencedoras en la Segunda Guerra Mundial, salvo Rusia, que hizo la imposicin a su manera en otros pases.

A este tipo responde la Constitucin argentina, exigindose el referndum por ejemplo en Suiza. 3. Rgidas y flexibles. La clasificacin de mayor trascendencia y difusin hasta ahora, es la que distingue entre Constituciones rgidas y flexibles, expuesta por Bryce. Son rgidas aqullas que no pueden ser modificadas sino de una manera extraordinaria; las flexibles, en cambio, pueden ser modificadas como cualquier otra ley, "no habiendo, pues, desde el punto de vista de la alterabilidad, ningu na diferencia entre una Constitucin y otra ley cualquiera" (Goldschmidt). Sin perjuicio de volver luego sobre estos temas, al tratar del poder constitu yente, insistimos en que lo que tipifica a las rgidas es la dificultad para las en miendas, existiendo distintos sistemas de rigidez: 1) el rgano legislativo puede modificar la Constitucin, pero debe renovarse totalmente para ello y tomar una va diferente a la seguida para sancionar las leyes ordinarias; 2) no se impo ne una renovacin especial pero s un trmite extraordinario; 3) como en nues tro pas, el rgano legislativo -con mayora cualificada- inicia la modificacin constitucional, pero sta en s incumbe a una asamblea especial o constituyen te, etctera. A esta altura debemos advertir que suele hablarse tambin de Constitucio nes ptreas, para designar a aqullas que se declaran irreformables. La pura teora racionalista, que concibe la Constitucin como un complejo normativo esta blecido de una sola vez y de una manera total, exhaustiva y sistemtica, habra de afirmar -escribe Garca Pelayo- la inmutabilidad absoluta de la Consti tucin; pero, como anota Legn, tal cierre terico de las perspectivas de inno vacin desafa las realidades histrico-sociales, y pocas seguridades ofrece de que perdure el sistema tan celosamente custodiado, si las ansias de renovacin se acentan; la excesiva rigidez, la petrificacin de los textos constitucionales, es incomprensible: desemboca en las soluciones violentas o, al menos, en la falta de vigencia del derecho constitucional escrito. Pero si es inadmisible una Constitucin ntegramente ptrea, en general se admiten las denominadas clusulas ptreas, esto es, clusulas irreformables. La petrificacin de ciertas clusulas puede ser declarada expresamente; as, en Francia desde 1884 y en Italia desde 1947, no se tolera la propuesta de refor ma que implique aspirar a la sustitucin del rgimen republicano; mientras que, a la inversa, la Constitucin de Cambodge de 1947 se opuso a la supresin de la forma monrquica.

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Con respecto a estas trabas, adherimos a la opinin de Burdeau, segn el cual, si ellas pueden afectar la competencia del rgano de revisin constitucio nal, no restringen el poder constituyente originario. Igualmente debemos aludir a la doctrina de intangibilidad implcita de cier tas normas constitucionales, que acepta Bidart Campos al sostener que la petri ficacin de ciertas clusulas puede derivar implcitamente de la Constitucin, considerando su espritu, su estilo, su tradicin histrica, etc., poniendo como ejemplo el caso de la Constitucin argentina, que por su arraigo en la realidad social del pas incorpora principios invariables, como la forma republicana, el federalismo, la confesionalidad del Estado, la libertad. Mas, como destaca Legn, "Salvo en lo que atae a lo autnticamente regido por el derecho natural, esta clase de opiniones, bastante generalizadas, ms polticas que tcnicas, recaen en la incertidumbre por su conexin con las hondas variantes de las predilec ciones populares. Con todo, lo importante, en definitiva, es declarar que nin gn cuerpo destinado a revisar una Constitucin tiene competencia absoluta para hacerla desaparecer". Recordamos, por ltimo, que las Constituciones suelen disponer que duran te cierto lapso no deben ser reformadas, como la argentina, que en 1853 se de clar irreformable por diez aos (pero es ste tambin un ejemplo de inoperancia, pues antes de vencer tal plazo tuvo lugar la fundamental reforma de 1860). a. Racionalismo y Constitucin. Generalmente las Constituciones codificadas son rgidas, respondiendo en gran medida ambos tipos al mismo sustrato ideo lgico: el racionalismo.
Por "racionalismo" entendemos, con Carlos Ignacio Massini, la pretensin, surgida en los albores de la Edad Moderna, de lograr un conocimiento puramente racional, que no le deba nada ni a la revelacin ni a la experiencia. El mtodo propio de este pensamiento, independizado de la Fe y de la realidad concreta, fue tomado del de las matemticas. De este modo, el uso de la abstraccin puramente formal propia de las matemticas, al hacerse extensivo a la totalidad del saber humano, hara innecesaria la verificacin experiencia! de los conocimientos, del mismo modo que los resultados de un teorema matemtico no se corroboran con referencia a la realidad concreta; para Descartes y sus seguidores, la realidad con creta, sensible y mvil, era un elemento de inseguridad del saber humano, que deba ser excluido de la consideracin de la inteligencia en aras de una autntica certeza de los conocimientos. Este monismo metdico deba abarcar la totalidad del saber humano, en especial el poltico; consecuentes con esta postura, los pen sadores racionalistas de la Edad Moderna hicieron manifiesta su intencin de tra tar los asuntos polticos conforme al mtodo de las matemticas; entre ellos, Grocio escribi que del mismo modo "como los matemticos consideran las figuras ha ciendo abstraccin de los cuerpos, as yo, al tratar el derecho, he separado mi pensamiento de cualquier hecho particular". Los elementos que concurrieron a la configuracin del moderno racionalismo poltico son: voluntad de autonoma frente a la revelacin, confianza en la capacidad del hombre para configurar racional mente su vida poltica y adopcin del arquetipo cientfico-matemtico como modelo metdico. La presencia de estos elementos en el pensamiento poltico condujo a la elaboracin de sistemas de pensamiento social de modo puramente deductivo.

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Hobbes, por ejemplo, tomando como arquetipo metdico a la geometra, intent deducir un completo sistema de pensamiento poltico de una cuestionable con cepcin de la naturaleza humana, aceptada sta como un postulado evidente e indemostrable: el carcter discordante o agresivo de la naturaleza humana, postu lado del que trata Hobbes de inferir, al modo matemtico, una concepcin inte gral de la vida poltica, que garantice a los hombres la salvaguarda de su seguridad personal, sentando as las bases de la moderna ciencia poltica, deductiva, siste mtica y divorciada totalmente de las concretas circunstancias de la realidad so cial, importando, en realidad, la coherencia, unidad y totalidad del sistema, su aptitud para satisfacer las exigencias de la razn matemtica y no su capacidad para solucionar los concretos problemas que plantea la existencia poltica. Esto significa una inversin del mtodo clsico de la ciencia poltica, ya que supone que este saber es no una marcha de la opinin hacia la ciencia, ni de lo espacio temporal hacia lo permanente y eterno, sino de las ideas a la realidad. Esta inver sin metodolgica es caracterstica del pensamiento ideolgico, que parte de una concepcin abstracta e ideal de la vida poltica e intenta, a posteriori, su concrecin en la realidad social. Al equiparar el pensar poltico -eminentemente prctico con el terico-matemtico, se cerraron las vas de acceso para una comprensin realista del fenmeno poltico, es decir, en toda su variabilidad, multiplicidad e historicidad; la realidad poltica tal como realmente es, tal como de hecho apare ce, no interesa para nada al idelogo; lo que positivamente le preocupa es la per feccin y coherencia de la construccin racional que ha elaborado, sobre cmo debera estructurarse la ciudad de los hombres. No interesan los prejuicios, los hbitos colectivos, los intereses, las normas tradicionales o los condicionamientos de la historia o la geografa; importa la idea, el plan elaborado abstractamente sobre cmo hemos de vivir en un futuro generalmente indeterminado. De estos asuntos nos hemos ocupado al tratar el problema de los universales.

Este defenda el principio de que las Constituciones fueran promulgadas por escrito, en forma sistemtica y con la mayor solemnidad, pues las consi deraba como una renovacin del "contrato social"; tambin -y estimando que basta que la inteligencia humana vea escrita una verdad para que la acepte y trate de llevarla a la prctica- sostena la necesidad de redactar clara y sistemticamente los principios fundamentales de un pueblo, para que los ciudadanos los conocieran, y al conocerlos los aceptaran y obedecieran; fi nalmente, con las trabas para las enmiendas buscaba la permanencia y esta bilidad de la Constitucin. Del racionalismo deriv un concepto de Constitucin totalmente ajeno e incluso contrario a las costumbres y tradiciones, creyendo que el hombr pue de modelar a su gusto una determinada comunidad poltica, de conformidad con un plan racional estructurado "a priori", pues "Su base la ofrecen aquellas ideas divulgadas en el siglo XVIII que predicaron la soberana absoluta de la razn, convirtindola en el 'lumen naturale' eterno e inmutable capaz de re solver todos los problemas, de legislarlo todo e incluso de asegurar la felici dad del hombre" (Xifra Heras), habiendo escrito Cassirer que "El siglo XVIII est saturado de la creencia en la unidad e invariabilidad de la razn; es la misma para todos los sujetos pensantes, pra todas las naciones, para todas las pocas, para todas las culturas".

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Ante esto, es menester destacar la confianza de la fuerza inteligente que busca imponer una razonable Constitucin escrita orientada al bien supremo, apete cible y moral, pero manteniendo contacto con los supuestos y condiciones del contorno histrico-cultural, conjugando los elementos racionales con el rasgo historicista, agregado a la preocupacin sociolgica y tica. Al margen de no aceptar la doctrina del "contrato social" -que hemos ex puesto al ocuparnos de la causa eficiente del Estado-, y sin perjuicio de "la im portancia del valor educativo de la Constitucin en el destaque de aquellos as pectos que la convierten en verdadero catecismo cvico" (Legn), "es menester insistir en que las instituciones no funcionan mejor por el solo y exclusivo hecho de que estn descriptas en normas escritas, ni peor porque funcionen a travs del derecho consuetudinario o espontneo. La ley no tiene en s misma, como don carismtico, una fuerza estructuradora que haga ser a la realidad tal como la norma dice que debe ser. Esa eficacia slo la puede lograr a travs de mltiples factores sociales, polticos, culturales, etc." (Bidart Campos). Ciertamente que, en principio, se exhibe conveniente volcar en un cuerpo sistemtico y rgido los fundamentos de la organizacin estatal, y ello hasta puede ser necesario en ciertas pocas y lugares; pero no debe desconocerse que en otras circunstancias la opcin puede ser distinta: el derecho constitucional in gls por ejemplo, est integrado en su mayor parte por normas consuetudina rias y por leyes dispersas, sin que la falta de codificacin haya perjudicado el desenvolvimiento de sus instituciones fundamentales, ni la de rigidez haya sido obstculo para que permanecieran inmutables durante siglos enteros. Reiteramos, por otro lado, que en los casos de formulacin de normas consti tucionales, no debe confiarse exclusivamente en las fuerzas de la razn, sino que en la elaboracin de los textos es menester prestar debida atencin a las enseanzas de la historia, a la tradicin y condiciones del medio societario, si quiere evitarse un divorcio entre la norma y la realidad.
Tambin, por cierto, que no deben olvidarse los principios que gobiernan toda la extensin del orden tico, siendo aqu donde aparece el aporte filosfico y aun teolgico, pues ha de prestarse primordial atencin al orden moral inquebranta ble, que no est sujeto a nuestros caprichos ni mudanzas.

En cambio, el racionalismo jurdico, en posicin que nos parece extrema, desprecia el pasado y pretende elaborar los preceptos jurdicos como puro fruto de la razn, al margen de la realidad social a que estn destinados. Mas "cuan do la Constitucin no es la expresin de los factores reales del poder del pueblo respectivo, se produce un divorcio entre la teora y la prctica institucional, y aqulla se convierte en una verdadera tira de papel, segn la expresin de Lassalle" (Linares Quintana), aunque "no es actitud sabia la del servilismo, que se rinde a las prcticas usuales, sin aspirar a mejorarlas con un perfecciona miento apoyado en un ideal asequible" (Legn).

b. la dinmica constitucional. Destaca Bidart Campos que el proceso pol


tico en que se traduce el Estado transita siempre por el cauce de una Constitu-

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cin que puede ser escrita o no. Hay Estados y pocas en los que el quehacer poltico se acomoda a las prescripciones normativas de la Constitucin escrita. Hay Estados en los que, por no tenerla, la realidad constitucional se hace norma a travs de la costumbre, de los usos, de las convenciones, y de las leyes disper sas con contenido o materia constitucional. Y hay Estados en los que, por ines tabilidad poltica, por desarraigo de la Constitucin escrita en el medio ambien te, etc., la prctica constitucional no est de acuerdo con dicha Constitucin. En este ltimo supuesto no se cumple, sino que se viola, se relega a la "hoja de papel". Pero como todo Estado tiene Constitucin, y all la Constitucin real no es la escrita, debemos averiguar cul es la verdadera. Y se nos aparece entonces como el conjunto de "vigencias constitucionales", como la realidad constitu cional "vigente". Decir vigente quiere decir normativa, ejemplarizada: lo que se hace se considera como debiendo hacerse as. Es comn que en ese caso, lo

que empieza siendo un mero hecho se torne al poco tiempo como norma; es decir, que el hecho, la prctica, quedan impregnados de normatividad. Por ejem plo, en la Alemania nacionalsocialista, no obstante que la Constitucin de Weimar no qued formalmente derogada, se vio desplazada por prcticas cons titucionales opuestas, instauradas por el rgimen de Hitler, que la privaron de vigencia, y que, paralelamente, implantaron vigencias distintas que se convir tieron en la verdadera Constitucin, en la real y practicada, hecha norma a tra vs de la prctica, del quehacer poltico consuetudinario, y tambin de algunas leyes escritas. Es el fenmeno del rol que cumple "el poder normativo de lo fctico" y de "las decisiones extralegales", que cuando alcanza una intensidad tal como para privar de vigencia a la Constitucin escrita lo llamamos "des constitucionalizacin" y que se opera en aquellos Estados en que descubrimos una dualidad de Constituciones: por un lado, la "escrita sin vigencia"; por el otro, la "real y vigente", que la ha desplazado, y que le es opuesta y paralela. Sobre esta contradiccin o diferencia entre la Constitucin normada y la rea lidad constitucional, ha escrito Snchez Agesta: "Las expresiones despectivas con que se alude a determinados rdenes o instituciones constitucionales, de nominndolas 'constituciones de papel' o 'formas o apariencias constitucionales' expresan grficamente esta discrepancia entre el carcter fundamental que se atribuye al orden constitucional y su carencia de eficacia fundamentadora por no ser la expresin adecuada de las fuerzas de un medio. Expresin extrema y deliberada de este falseamiento es lo que recientemente se ha denominado 'fraude constitucional'. (Ejemplos, la Constitucin albertina durante el fascis mo; la de Weimar al advenimiento de Hitler)". Ante esta constatacin de lo que puede ocurrir en la prctica constitucional, debemos afirmar, con Bidart Campos, que en principio, cuando existe una Cons titucin rgida, toda realidad contraria que implica violarla o modificarla en los hechos debe ser valorada negativamente, porque la justicia exige que tales alte raciones slo se operen a travs del procedimiento formal de reforma previsto por

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el texto escrito; pero es indudable que, aun cuando la prctica sea contraria a la Constitucin, tiene la vigencia ineludible de lo fctico, por lo que se impone dis tinguir lo vigente de lo vlido, desde que puede haber vigencia sin validez. Concluimos este tpico sealando que, en la dinmica constitucional, pue den darse otras alteraciones que no llegan a los extremos anteriormente expues tos. "Para que haya siquiera mnima alteracin basta que una norma, no regu larmente modificada en sus expresiones definitorias, sea objeto de inteligencia o de aplicaciones distintas de las antes impuestas. Puede ocurrir, y ocurre con relativa frecuencia, que algn cambio de los presupuestos tericos y del clima social repercutan sin remedio en la manera de 'interpretar' la Constitucin. Esto es tanto ms fcil, cuanto ms implicancias variables quepan en el texto solem nemente declarado. Cambia evidentemente la Constitucin cuando se produce el cambio de hermenutica, cuando asoma la distorsin de los sentidos, o en los casos de que se rectifiquen las referencias a los valores predominantes" (Legn). Sobre el punto, recuerda Bidart Campos que "La doctrina alemana ha usado corrientemente el trmino 'mutacin constitucional' para designar el fe nmeno que se produce en los Estados cuyas Constituciones escritas, sin some terse a la reforma formal, adquieren un sentido nuevo, un contenido distinto, una interpretacin diferente, o llegan a perder vigencia por un uso contrario (este caso extremo es ya el de la desconstitucionalizacin)".

IV. El poder constituyente


1. Concepto. El Estado, lo hemos dicho, es exigido por el orden natural: debe

existir puesto que es requerido por la naturaleza humana; pero como ni Dios ni la naturaleza nada han preestablecido sobre si debe ser monrquico o re publicano, presidencialista o parlamentario, unitario o federal, puede existir con modalidades diferentes y variables, tocando a los hombres su determinacin. Tambin hemos visto que el concepto de bien comn -fin del Estado segn el orden natural- es permanente, pero de diversas aplicaciones segn las cir cunstancias, o sea que la determinacin de cules sean las condiciones de la vida social "necesarias al conjunto de los ciudadanos para el desarrollo de sus cua lidades y de sus oficios y deberes" se resuelve conforme a la realidad histrica. El Estado debe, entonces, vivir: hay que darle vida, estructurarlo, organizar lo, definirlo en el sentido de establecer los principios programticos que las realidades de tiempo y lugar determinen como necesarios y convenientes para el logro del bien comn. Ahora bien, la realidad exhibe que los regmenes polticos se instauran por obra de un hombre o de un grupo de hombres que lo establecen, al formarse el Estado o en un proceso revolucionario; y la "voluntad poltica cuya fuerza o autoridad es ca az de ado tar la concreta decisin de conjunto sobre modo y

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forma de la propia existencia poltica, determinando as la existencia poltica como un todo" (Schmitt), la "voluntad poltica cuyo poder y autoridad est en condiciones de determinar la existencia de la unidad poltica en el todo" (Heller), es el denominado "poder constituyente", el cual se exterioriza en las decisiones fundamentales aptas para crear e imponer originariamente un orden jurdico nuevo. El poder constituyente, entonces, sea de quien sea la voluntad, se exhibe en los momentos fundacionales del Estado o ante la ruptura del orden anterior a consecuencia de una autntica revolucin, remarcando Snchez Agesta su necesaria eficacia actual en estos trminos: "La mera formulacin de un nuevo orden, o el propsito revolucionario de realizarlo que no entre en vas eficaces de cumplimiento, o el intento frustrado de cumplir esa transformacin, aun cuando la revolucin haya sido duea por un espacio ms o menos pro l on gado
de un poder efectivo, no son suficientes para que un poder pueda considerarse como efectivo poder constituyente. Es preciso la plena consecucin de su obje tivo creando un orden nuevo".

2. Titularidad y lmites del poder constituyente. No podemos compartir la


creencia ta n difundida en la actualidad- de que el titular del poder constitu yente sea el pueblo, la comunidad, sencillamente porque -y parafraseando a Heller- al populus no puede pertenecer un poder tal porque ha de existir y ser supuesto como unidad poltica para que sea sujeto del mismo; y sin normacin
-

positiva -inexistente o caduca por hiptesis- la masa humana no tiene ni una voluntad capaz de decisin ni un poder capaz de accin. Pensamos, en cambio, que el "pouvoir constituant" es en realidad titularizado por quien lo ejerce, sea un hombre o un grupo de ellos; y que bajo el rtulo de "titularidad del poder constituyente" se quiere hacer referencia a lo que prefe rimos denominar "legitimidad poltica" del mismo.
Escribe Snchez Agesta que "El tema del poder constituyente no aparece en la historia del pensamiento poltico como la descripcin de una realidad histrica, segn el sentido en que aqu lo hemos enfocado, sino como un derecho trascen dente, que est en cierta manera vinculado a la soberana. Lo que preocupa y lo que apasiona, no es el conocimiento de su realidad, sino su legitimidad y su atri bucin a un titular concreto... Titular del poder constituyente, dada su especfica naturaleza histrica, no es quien quiere o quien se cree legitimado para hacerlo, sino, ms simplemente, 'quien puede', esto es, quien est en condiciones de pro ducir una 'decisin eficaz' sobre la naturaleza del orden".

En efecto, entendemos que el rgimen establecido por esa voluntad que es el poder constituyente, tendr legitimidad poltica no por el mero influjo aplastante de la fuerza bruta, sino cuando sea consentido en virtud de una adhesin ma yoritaria de la comunidad a l, la cual puede ser expresada individualmente o a travs de otros agrupamientos menores, y no siempre por el procedimiento de las operaciones electorales modernas, pues la forma tcita ha sido la de mayor ocurrimiento.

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Por otra parte, tal voluntad o poder, en tanto est en condiciones de realizar la unidad poltica frente a las fuerzas que pueden oponrsele, "no puede hallar se sometido a ningn precepto positivo anterior -si antes haba un ordena miento, ste caduc-; por eso, el poder constituyente es superior y previo a toda norma establecida, ya que en l se fundar la validez de todas las normas que se establezcan. Por esto, el poder constituyente no est limitado por ningu na traba positiva: representa una voluntad inmediata, previa y superior a todo procedimiento estatuido. Como no procede de ninguna previa norma positiva, no puede ser regulado por preceptos jurdicos anteriores" (Recasns Siches). Es en efecto evidente, que el poder constituyente no se haya limitado por reglas preexistentes del orden normativo-positivo, ya que su carcter originario impide someterlo a una ordenacin jurdica positiva que, justamente, presupo ne un poder constituyente que cumpli su funcin organizadora del Estado; pero si bien no est sometido a ninguna traba positiva, s lo est a los principios de la justicia y especialmente a las exigencias del bien comn en la determinada cir cunstancia histrica. El derecho natural, entonces, limita al poder constituyente y, por ello, ano tamos con Messineo que ninguna Constitucin debe incluir "norma alguna que sea lesiva en cualquier forma a los derechos fundamentales del hombre, a su integridad fsica, a su libertad, a la facultad de procurarse los medios de vida, a la independencia de iniciar la sociedad conyugal mediante el matrimonio, a la autonoma de rendir culto a la divinidad segn la religin profesada, a la exi gencia de participar en el bien comn en relacin con las propias prestaciones, etctera". Y a esta altura conviene que destaquemos que la antes aludida "legitimidad poltica" no se confunde con la "justificacin tica", presente slo cuando el rgimen es conforme al orden natural, de donde puede darse el caso de "legi timidad poltica" sin "justificacin tica". Pero sealamos con Bidart Campos que, adems de esos principios trascen dentes del orden natural, todo poder constituyente encuentra otros criterios directrices, que juegan tambin como limitaciones, en el propio ambiente so cial e histrico de la comunidad, cuya transgresin puede llevar a estructuras que luego no tendrn vigencia en la realidad. Y no pueden dejar de mencionarse -tambin en el orden de la realidad- las presiones externas, que franca o en cubiertamente se traducen en injerencias e imposiciones no siempre posibles de rehuir. 3. Revolucin y golpe de Estado. Hemos dicho que el poder constituyente se exhibe en los momentos fundacionales del Estado o ante la ruptura del orden anterior a consecuencia de una "autntica revolucin", pues aunque comn mente suele emplearse el trmino revolucin en un sentido amplio y genrico, conviene diferenciar la revolucin de la mera revuelta o golpe de Estado.

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Burdeau destaca que los juristas no pueden desinteresarse del fenmeno revo lucionario, estudindolo como una materia que les pertenece realmente, porque ellos encuentran, tambin en la vida palpitante, la sustancia misma de su ciencia.
Y conviene sealar, con Linares Quintana, que "No hay duda de que la existencia

de un gobierno constitucional y su permanencia en el tiempo constituye el ideal poltico de los pueblos civilizados. Pero la imperfectibilidad humana hace que la vida de las naciones, como la vida de los individuos, se vea frecuentemente afec tada por vicisitudes y desgracias, y que si hombres y comunidades viven momen tos de felicidad y dicha, tambin deban soportar horas aciagas y tristes. No es raro, por consiguiente, como lo demuestra la historia de todos los tiempos, que un go bierno constitucional sea derrocado por una revolucin que erige en su lugar una dictadura, o que el despotismo entronizado en un Estado cuyo rgimen constitu cional fue destruido sea eliminado tambin por la violencia. De donde resulta que la revolucin constituye un medio o instrumento susceptible de servir a los fines ms opuestos. Tericamente, la revolucin se presenta como la anttesis del go bierno constitucional; pero no puede negarse a ningn pueblo el esencial derecho de rebelarse contra el despotismo y la tirana, ya que en tal caso precisamente la revolucin aparece como el medio capaz de operar la constitucionalizacin del Estado desconstitucionalizado".

Aristteles observ que "Unas veces los ciudadanos se alzan contra el go bierno para imponer un cambio de Constitucin, para cambiar la que existe, sea cual fuere; es decir, para trocar la democracia en oligarqua o la oligarqua en democracia, o sta en repblica y en aristocracia, o recprocamente. Otras veces no es el alzamiento contra la forma de gobierno establecida, sino que se consiente en dejarla subsistir pues los descontentos lo que quieren es gobernar ellos mismos". Consecuentemente, suele sealarse la revolucin por la instalacin de un rgimen constitucional nuevo y distinto al anterior, contra el cual la revolucin se ha hecho; y el golpe de Estado, por el simple cambio de las personas que detentan el poder, con la consiguiente ocupacin de ste por vas anormales. Por ello ha escrito Ortega y Gasset que "no todo proceso de violencia contra el poder pblico es revolucin. No lo es, por ejemplo, que una parte de la socie dad se revele contra los gobernantes y violentamente los sustituya con otros. Las convulsiones de los pueblos americanos son casi siempre de este tipo. Si hay empeo en conservar para ellas el ttulo de revolucin no intentaramos hacer una ms a fin de impedirlo; pero tendramos que buscar otro nombre para deno minar otra clase de procesos esencialmente distintos, a la que pertenecen la revo lucin inglesa del siglo XVII, las cuatro francesas de los siglos XVIII y XIX...". La revolucin, entonces, incide en la estructura constitucional y en la organiza cin poltica del Estado; deja huellas indelebles en el ordenamiento jurdico y poltico de los pueblos, ya que las ideas triunfantes con ella concluyen por institucionalizarse (Linares Quintana); el golpe de Estado no produce un cam bio institucional, sino que persigue simplemente el cambio de los detentadores del poder. Pero tanto en el golpe de Estado como en la revolucin se rompe la continui dad normada; en el primero, ascienden al gobierno individuos que no reciben

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su investidura de acuerdo con la Constitucin, y la transmisin del poder se opera al margen de las prescripciones constitucionales, surgiendo luego un go bierno de acuerdo con la Constitucin, la cual no ha sido alterada; en la re volucin, en cambio, se instaura un nuevo ordenamiento luego de la conquista del poder, para despus constituirse un gobierno en base a ese rgimen distinto. Tambin, tanto en la revolucin como en el golpe de Estado, "el gobierno que asume el ejercicio del poder pblico tiene calidad 'defacto', y signi fica un parn tesis entre el gobierno legal anterior y el que se constituir en el futuro, ya de acuerdo con la Constitucin anterior, ya segn un ordenamiento nuevo que instaure la revolucin" (Bidart Campos). Si luego del parntesis representado por el go bierno defacto se vuelve a la anterior legalidad suprema, a la anterior estructura constitucional, hay golpe de Estado; si, por el contrario, se instaura un nuevo ordenamientofundamental con pretensiones de perdurabilidad, hay revolucin.
Pese a todos los anhelos de someter a los gobernantes defacto al reinado de la justicia poltica y de la regulacin legal -como lo demuestra, en nuestro pas, el desarrollo de la doctrina defacto y la pro fusa jurisprudencia (con pronunciamien tos tribunalicios aun al margen de causa judicial) que obliga a los constitucionalis tas a muy prolijos anlisis-, parcenos que lo cierto es que, producido un movi miento insurrecciona! triunfante, el orden normativo anterior subsiste durante el perodo de facto en la medida en que lo admiten quienes han conquistado el po der poltico (influyendo por cierto en la conducta respecto de los gobernantes de facto factores polticos, econmicos, morales, internacionales, etc.), y, para ello, de no acudir a la desnuda prepotencia y a la exhibicin de la fuerza (sta, sin embargo, invocable como garanta de mantenimiento del orden), lasfundamenta dones ms frecuentemente aducidas son la "necesidad" y el "derecho natural", este ltimo no siempre expuesto en sus verdaderos trminos.

Por cierto que, por lo comn, la determinacin de un movimiento como mero golpe de Estado o como verdadera revolucin no es cuestin que puede hacer se en un primer momento sino "a posteriori": lo que nace con la intencin de un simple cambio de gobernantes puede culminar en una mutacin institucio nal, y propsitos verdaderamente revolucionarios pueden agotarse en una sim ple sustitucin de personas. Reiteramos que, en caso de autntica revolucin, el nuevo ordenamiento puede tener justi ficacin tica si es justo, y legitimidad poltica si media el con sentimiento comunitario: "El elemento esencial para que el nuevo ordenamien to llegue a ser derecho -ha escrito Bidegain- es que obtenga el asentimiento comunitario y no una particular forma de aprobacin. Hay formas democrti cas de expresin de ese asentimiento (convencin constituyente electiva, ple biscito, re ferndum), que dan fuerza persuasiva a la legitimidad del nuevo or denamiento. Por medio de formas no democrticas puede lograrse tambin la vigencia de una nueva Constitucin, incluso por mero acatamiento logrado por la fuerza, pero en tal caso la aceptacin de su legitimidad se posterga hasta que el nuevo rgimen demuestre su estabilidad y logre formar una nueva opinin pblica favorable a su Constitucin".

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La reforma constitucional de 1994 ha incluido, en el art. 36, una norma ten diente al aseguramiento del imperio constitucional frente a actos de fuerza con tra el orden constitucional y el sistema democrtico, fulminndolos con la san cin de nulidad insanable. Tambin prev como delito penal, con la sancin prescripta en el art. 29 ("infames traidores a la patria") e inhabilitacin a perpe tuidad para ocupar cargos pblicos a sus autores. Este delito constitucional se declara excluido del beneficio del indulto o conmutacin de penas. Iguales sanciones prev para quienes, como consecuencia de esos actos, usurpen fun ciones atribuidas a autoridades nacionales o provinciales por la Constitucin federal o las locales. Para estos ltimos, adems, se declara la eventual respon sabilidad penal y civil por sus actos, as como su imprescriptibilidad. Tambin se consagra el derecho de resistencia ciudadana contra los actos de fuerza tipificados en la norma. 4. El poder constituyente "constituido" y el"condicionado". Ya hemos vis to que las Constituciones formales suelen dificultar su reforma regulando un procedimiento especial de revisin; y con la expresin poder constituyente "cons tituido" o "derivado" se alude al que se ejercita cuando se introducen enmien das al texto constitucional, mediante los rganos y bajo las condiciones que el mismo determina.
Por cierto que las reformas constitucionales pueden operar sobre instituciones constitucionales no codificadas, es decir, que dichas reformas pueden tener lugar aunque no exista una Constitucin codificada; y as, en Inglaterra por ejemplo, han habido leyes reformadoras de instituciones constitucionales.

Al respecto, Xifra Heras ha escrito acertadamente que "el poder constitu yente 'constituido' en contraposicin con el originario, est situado en el in terior y no en el exterior del orden jurdico preexistente. De ah su 'legalidad' o sujecin al Derecho establecido, del que deriva su eficacia. Por otra parte, este poder constituido ocupa, como observa Snchez Agesta, una curiosa po sicin de 'supraordinacin' y 'subordinacin' con relacin al Derecho esta blecido: 'no puede decirse que sea anterior a todo Derecho, puesto que se funda en la Constitucin; pero por otra parte la domina en cuanto puede re formarla o sustituirla incluso en aquellos preceptos que establecen su compe tencia constituyente"'. En otra vertiente, con la expresin poder constituyente "condicionado" se hace referencia, por ejemplo, al que ejercen nuestras provincias al dictarse su propia Constitucin (art. 5, Const. Nacional}; ellas-escribe Vi llegas Basavilbaso-"tie nen el poder de darse su propia ley fundamental sin intervencin de otra auto ridad o poder, pero el poder constituyente de las provincias no es absoluto sino relativo, por cuanto se encuentra condicionado: las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a la ley suprema de la Nacin, no obstante cual quier disposicin en contrario que contengan las leyes o las Constituciones provinciales".

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En general, los Estados federados tienen poder constituyente en relacin con su propio mbito y sobre la base de las disposiciones primordiales de la Constitu cin del Estado federal, la cual, adems de lo relativo a la distribucin de compe tencias materiales, suele sealar otros lmites a las Constituciones locales, como respecto a la forma de gobierno y al establecimiento de las garantas fundamentales de la libertad, representando las declaraciones de derechos un contenido precep tivo para las Constituciones locales, que hace incluso innecesario que stas los reconozcan expresamente.

Se advierte ntidamente, entonces, la diferencia del genuino poder constitu yente con el derivado y el condicionado, pues stos se basan en el derecho establecido, siendo regulados y limitados por ste, encontrndose sujetos y vin culados por organizaciones previas; en tanto que el poder constituyente origi nario es ajeno a toda reglamentacin predeterminada.

V. La superlegalidad 1. Estructura jerrquica del derecho positivo. Entendemos que entre las di
versas normas constitutivas del orden normativo positivo debe existir jerarqua, y ello por un postulado del orden natural. En efecto, las posibles contradicciones entre normas que no pueden salvarse en base a una cierta jerarqua, pueden conducir a la anarqua y al desorden. Si el derecho natural exige el derecho positivo precisamente para mantener orde nada la convivencia, es obvio que se impone su congruencia en base a una relacin jerrquica, siendo tal vez por esto que "en el cuadro reducido de la ley humana positiva siempre asom al menos alguna somera jerarquizacin" (Legn). El orden natural, entonces, exige la existencia de relaciones de supra y subordi nacin entre las normas que integran el orden normativo positivo para que no existan contradicciones insalvables, y la doctrina de la supremaca de la Cons titucin ubica a sta en el pice, obedeciendo a la conviccin de que la ley constitucional, para que responda a su principio ordenador, debe concebirse en posicin jerrquicamente suprema, como punto de partida de una ordenada gradacin de normas. Esta doctrina ha sido apuntalada por la teora kelseniana del orden jurdico (de gran valor siempre y cuando se la mantenga en un plano lgico formal), que lo considera no como un sistema de normas coordinadas entre s que se hallan en un mismo nivel, sino como una verdadera estructura jerrquica de preceptos ju rdicos: "Si uno mira el orden jurdico, no aparece ... como un sistema de normas de igual rango colocadas unas aliado de otras, sino ms bien como una jerarqua en la cual las normas de la Constitucin forman el estrato superior" (Kelsen). Las normas constitutivas del ordenamiento positivo no se encuentran en relaciones de mera yuxtaposicin sino de subordinacin y coordinacin, mediando entre ellas una estructura escalonada, con una lgica y determinada gradacin.

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DERECHO PUBLICO

El derecho positivo est constituido no slo por la Constitucin y las leyes, sino tambin por otras normas tales como las sentencias, los contratos, actos administrativos, testamentos, etc., susceptibles todas ellas de la siguiente clasi ficacin:

1) Normas generales: "...regulan por anticipado, en una forma abstracta, un


indeterminado nmero de casos, como lo hace aquella norma que dice que si alguno roba debe ser castigado por un tribunal" (Kelsen).

2) Normas individuales: a diferencia de las anteriores, regulan en forma con


creta un caso particular, como la sentencia que resuelve que A debe ser sujeto a prisin por seis meses porque rob un caballo a B. Destacamos que los preceptos individuales son, al igual que la ley, normas jurdicas, regulando toda conducta humana (aunque algunas en forma abstrac ta y otras en forma concreta), presentando identidad lgica: si la ley (norma general) dice "Dado tal contrato debe ser tal consecuencia", una sentencia dir "Dado este contrato debe ser esta consecuencia".
Hace Kelsen una separacin rotunda entre "ser" y "deber ser", mas lo cierto es que si bien ambas categoras no se confunden, no cabe entre ellas la incomunica cin ni el aislamiento. Recordemos a Ortega y Gasset: "El ideal de una cosa, o dicho de otro modo, lo que una cosa debe ser, no puede consistir en la suplantacin de su contextura real, sino, por el contrario, en el perfeccionamiento de sta. Toda recta sentencia sobre cmo deben ser las cosas presupone la devota observacin de la realidad". En suma, el "deber ser'' sirve para ordenar y enjuiciar al "ser".

3) Norma fundamental: diremos, por ser suficiente a nuestros fines, que ella
se identifica con la Constitucin en sentido material. Pues bien, existiendo entre las normas constitutivas del ordenamiento jurdi co positivo relaciones de subordinacin y coordinacin, relaciones de jerar qua, podemos hablar de normas superiores y de normas inferiores; y "la rela cin entre una norma de nivel ms elevado y otra de nivel inferior, por ejemplo la que existe entre la Constitucin y una norma sancionada de acuerdo con ella, significa tambin que en la norma ms elevada se halla la razn de la va lidez de la inferior, una norma jurdica es vlida porque ha llegado a la existen cia de la manera prescripta por otra norma... " (Kelsen). Veamos un ejemplo: un juez condena a una persona por el delito de homicidio. La sentencia respectiva constituye una norma individual y para concretarla el magistrado -sin perjui cio de deber efectuar un profundo anlisis de los hechos de la causa, y de deber actuar una autntica voluntad de justicia- ha aplicado una serie de normas positivas de carcter general, como la ley de organizacin de los,tribunales, el cdigo de procedimiento en lo penal, el cdigo penal, etc.; y as, si frente a la sentencia nos preguntamos por qu ella vale, debemos responder que vale porque se funda en la ley (aplicacin judicial de la ley); es decir, que una norma posi tiva vale en cuanto es la ejecucin de otra de rango superior; sta a su vez vale en cuanto es la ejecucin de otra an superior, etctera.

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LA

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Las normas generales son las que dan validez a aquella sentencia -norma individual-, pero a su vez sta otorga a las primeras vigencia; la sentencia es vlida porque se adapta a lo establecido en el cdigo penal, etc., mas a su vez da vigencia a aquellas normas generales ya que, por su intermedio, stas se hacen efectivas, se aplican. Validez y eficacia son -dice Kelsen- dos cualidades com pletamente distintas; y sin embargo hay una cierta conexin entre ellas. La dis tincin entre validez y vigencia o eficacia es necesaria, pues es posible que en un orden jurdico positivo que sea eficaz en su conjunto, una norma jurdica aislada pudiera ser vlida pero no eficaz en un caso concreto porque, de hecho, no ha sido obedecida o aplicada aunque debiera de haberlo sido; y la validez y la eficacia o vigencia son dos aspectos diferentes del derecho positivo que han de mantenerse claramente separados, aunque ambos se mantengan en una definida relacin mutua. Constituye el remate de la lgica jurdica kelseniana la famosa concepcin de la pirmide jurdica, debida a Merkl, que considera al orden jurdico positi vo como un mundo de normas, en donde la zona ms pegada y directa a la realidad est compuesta por normas individuales, por encima de las cuales vie nen otras cada vez ms generales; en esta forma, las normas jurdicas positivas se distribuyen en diversos escalones o gradas desde el vrtice hasta la base de la pirmide, disminuyendo en cantidad a medida que vamos remontndonos hacia la cspide. En el vrtice de la pirmide est la Constitucin; en la grada inmediatamente inferior las normas generales y en la base las individuales. Las normas superiores otorgando validez a las inferiores, y stas dando a las prime ras vigencia. Pero por supuesto que el conocimiento de las estructuras lgicas de la nor matividad positiva no agota el del Derecho (trmino que tiene otro alcance ms alto), el cual comprende tambin el conocimiento de las grandes cuestiones sobre el fundamento, la justificacin, la obligatoriedad de las normas positivas.
Y -como ha escrito Corts Grau- si no anclamos la norma fundamental"en la

gleba de los valores objetivos, viene a ser como un rbol sin races, una dialctica del peor estilo, basada en ese relativismo y en esa ontologa negativa que roen todo el edificio kelseniano". En definitiva: el formalismo lgico requiere ser complementado con la consideracin sociolgica y tica.
Anota Le Fur que, quien pretende elaborar un derecho puro, desentendindose de la historia, de la tica, de la sociologa, de la poltica, acaba por perder todo contacto con la vida, agregando que el derecho no es un producto acabado de inventar: surgi y se mantiene desde hace siglos, no como una especulacin sobre formas puras, sino como una nocin objetiva ligada al problema mismo del bien y del mal. All los formalistas -aade- si se empean en hablar solamente de la ley o del derecho positivo; lo que no podemos es dejar que hablen simplemente de derecho, sin ms distinciones, porque ese trmino tiene otro alcance ms alto.

El derecho o ley natural, parte de la ley eterna, debe ser fuente y norma su prema del derecho positivo. Cuando la norma puesta por los hombres es con-

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forme a la dada a los hombres, el derecho no aparece como una construccin arbitraria y forzada, sino que arraiga en un orden universal pendiente de la Razn y Voluntad suprema, donde preexisten las formas ejemplares de todas las cosas. Pero lo cierto es que la estructura jerrquica del orden jurdico positivo, como la hemos expuesto, apuntala la doctrina de que la Constitucin representa en l su nivel ms alto; es, como dice Snchez Agesta, el derecho fundamental de la organizacin. 2.Noticia histrica. La doctrina de la supremaca de la Constitucin alcanza su formulacin ms clara y concreta bajo el imperio de las Constituciones escri tas y rgidas; mas existen antecedentes remotos de ella, muy anteriores a la aparicin de aqullas en las postrimeras del siglo XVIII, y no es desconocida en pases de Constitucin flexible. En efecto, los fueros de Aragn y de Navarra del siglo XIII, se declararon superiores a la voluntad real y se colocaron bajo la proteccin de un magistrado especial-el Justicia- que haca observar los derechos inalienables estableci dos en los fueros por medio de los ocursos que podan ser ejercidos. Es ms, no podemos dejar de mencionar que "suele citarse como precedente del control constitucional de las leyes el 'eforato' espartano, cuyos componentes tenan la misin de defender el orden poltico-social para que imperara el 'nomos"' (Xifra Heras); y tambin el Senado romano, "con su misin dilatoria y conservadora, fue un defensor autntico de la Constitucin, cuya 'auctoritas' deba sancionar los acuerdos del pueblo, para impedir las transgresiones del orden constitucio nal y de los compromisos internacionales" (Schmitt). Por otra parte, recordamos que en Inglaterra -pas de Constitucin no codi ficada y, en principio, flexible- el juez sir Edward Coke declar en el caso del Dr. Bonham, en 161 O, que "cuando una ley del Parlamento es contraria al 'common law' y a la razn o repugnante o de imposible aplicacin, el 'common law' es prevaleciente e impone la invalidez de aqulla".
Escribe sobre el punto Alejandro E. Ghigliani que "Lord Eduardo Coke, magis trado ingls formado en Cambridge, afrontando con firmeza la disconformidad de la Corona, reconoci en los jueces la facultad de examinar la validez de los actos del Parlamento y declararlos nulos cuando resultaran contrarios o repugnantes a las reglas del derecho comn (common law) o a la razn. Si bien su doctrina no tuvo un fundamento jurdico serio, al difundirse extraordinariamente aport un gran servicio a la causa del gobierno constitucional. Las cortes de justicia, al am paro de su cimentado prestigio y del respeto general, aunque por un procedimien to indirecto, declararon algunas veces nulos aquellos actos del Parlamento cuan do eran absurdos o repugnantes ... a la equidad natural y a la razn ... o contrarios a una y otra, o a los principios de la Carta Magna".

Mas este precedente, como otros posteriores, tuvo muy limitada influencia en el derecho pblico ingls, pues "donde no hay poder constituyente formal ni Constitucin rgida, es difcil hablar de inconstitucionalidad, porque faltando

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ese estatuto supremo, cualquier ley o acto del poder constituido puede darse cualquier contenido sin consultar normas subordinantes" (Bidart Campos). En suma, las cortes britnicas ejercieron el poder de asegurar la supremaca con forme a la doctrina de Coke hasta 1688, pero no despus. Ahora bien, esa doctrina de Coke tuvo favorable recepcin y se afianz paulatinamente en las colonias inglesas de Amrica del Norte, en buena medi da por razones polticas, ya que suministraba el fundamento para desconocer la validez de las leyes del Parlamento que, a juicio de los colonos, desconocan los derechos establecidos en las leyes fundamentales; y el principio de supre maca de la Constitucin qued finalmente consagrado en el art. VI, inc. 2 de la Constitucin norteamericana, anlogo al 31 de la nuestra.
La doctrina de la supremaca constitucional fue "incorporada expresamente al derecho pblico norteamericano en el texto mismo de la Constitucin, aprobada en Filadelfia, que sirvi incuestionablemente de modelo, junto con el proyecto de Alberdi, a los convencionales argentinos de 1853. Estos, en efecto, no pudieron recoger antecedentes nacionales sobre el punto, porque, con excepcin de un proyecto que en 1813 fue preparado o presentado a la asamblea constituyente, cuyo texto es probable que no conocieran, en ninguno de los estatutos, reglamen tos o Constituciones anteriores se haba establecido la prioridad de las 'normas constitucionales' frente a las 'normas ordinarias"' (Ghigliani).

Que la dqctrina que nos ocupa se presenta como uno de los rasgos esencia les del sistema de Constituciones escritas y rgidas, se evidencia en la explica cin que de aqulla diera Marshall -Presidente de la Corte Suprema de los Estados Unidos- en el caso "Marbury" (1803): "Los poderes de la Legislatura son definidos y limitados; y para que estos lmites no sean confundidos y olvi dados, la Constitucin es escrita. Por qu esos poderes seran limitados y por qu estos lmites seran consignados en un escrito, si ellos pudieran ser, en todo momento, traspasados por aquellos mismos que se ha tenido la intencin de contener? ... La Constitucin es o bien una ley suprema y soberana, no suscep tible de ser modificada por medios ordinarios, o bien est al nivel de las leyes ordinarias, y como todas las otras leyes, puede ser modificada cuando a la Le gislatura le plazca modificarla. Si la primera parte de la alternativa es cierta, una ley contraria a la Constitucin no es un ley; si la ltima parte es la verdadera, las Constituciones escritas son tentativas absurdas de parte del pueblo para limitar un poder que, por su naturaleza misma, no puede ser limitado... Ciertamente, todos aquellos que han elaborado las Constituciones escritas, las contemplaron como formando la ley fundamental y suprema de la Nacin, y consecuente mente, la teora de cada uno en tal gobierno debe ser que una ley de la Le gislatura repugnante a la Constitucin es nula. Esta teora acompaa esencial mente a una Constitucin escrita ... .
"

Linares Quintana trae la sntesis que Johnson hizo de esa sentencia: a) La Cons titucin es una ley superior. b) Un acto legislativo contrario a la Constitucin no es una ley. e) Es siempre deber judicial decidir entre leyes en conflicto. d) Si la Cons-

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titucin est en conflicto con un acto legislativo el juez debe rehusar aplicar este ltimo. e) Si as no se hace se habra destruido el fundamento de todas las Consti tuciones escritas.

Es importante destacar, en otro orden de ideas, que la doctrina de la supre maca adquiere trascendencia adicional en los Estados federales. Al respecto, y en relacin con nuestro pas, escriba Jos Manuel Estrada que los habitantes del territorio de la Repblica pertenecen a dos corporaciones, es decir, la na cional y la provincial, y no se puede concebir que obedezcan simultnea y conjuntamente a dos reglas que estuvieran en contradiccin, por lo que es menester -conclua- proveer a los medios de que las provincias, en ningn caso, estatuyan en contra de la Constitucin Nacional. Para finalizar este tpico, advertimos que la doctrina en cuestin -al menos en nuestro pas- se aplica no slo a las leyes del Congreso, sino tambin a los actos del Poder Ejecutivo, funcionarios y entes u rganos de la Administracin Pblica, a las sentencias de los jueces y aun a la conducta de los particulares, pues -en el orden federal y a partir del caso Kot, resuelto en el ao 1958 por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin- se ha controlado jurisdiccionalmente la constitucionalidad de la actividad privada de los particulares.
Siendo la Constitucin suprema, todo el orden poltico y jurdico debe ser con forme a ella, y toda actividad -sea de gobernantes o de gobernados- debe adecuarse a sus disposiciones. la actividad estatal o privada que no la observa tiene un vicio o defecto, la inconstitucionalidad, cuyo efecto es privar de validez o nulificar a tal actividad, sea ley, decreto, sentencia, acto administrativo o priva do, etctera.

3. Formas de hacer efectiva la supremaca constitucional. Por cierto que no basta formular el principio de la supremaca constitucional sin crear instrumen tos que posibiliten la efectiva vigencia de la doctrina, la prevalencia de la normacin positiva de la Constitucin sobre los actos de grado jerrquico in ferior que la contradigan. Parafraseando a Burdeau, diremos que buscar los medios de obligar a los gobernantes a respetar el estatuto de su funcin, a uti lizar sus poderes conforme a los procedimientos previstos en la Constitucin, a "orientar la vida del pas segn la idea del Derecho que deben servir y de la que procede, en definitiva, su autoridad, todo esto demanda, en el fondo, la bs queda de un procedimiento susceptible de impedir la arbitrariedad" de los go bernantes.
No est de ms insistir -con Gordillo- en la juridicidad de las normas cons titucionales, atendiendo al argumento que las normas de marras no seran jurdi cas porque careceran por s mismas de sancin en caso de incumplimiento, y que esa sancin slo la podran otorgar las leyes ordinarias. Pero esta tesitura es erra da, porque las sanciones de las normas jurdicas no son siempre necesariamente penas, sino que pueden consistir tambin en el establecimiento de una relacin jurdica nueva, la extincin de una relacin jurdica preexistente, o en la ejecu cin coactiva del deber violado. Esta ltima sancin no requiere una expresa dispo-

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sicin normativa para ser aplicada, pues dado que existe una norma que ha esta blecido un deber determinado con carcter imperativo, no es extrao a esa norma interpretar que ante el incumplimiento del deber jurdico, el mismo sea ejecutado coactivamente. Por ello, la existencia de esa sancin no necesita ser declarada en forma expresa: su existencia y su medida estn comprendidas en la existencia y medida del deber mismo que la norma ha establecido. En consecuencia, cuando una Constitucin dispone que los habitantes deben gozar de tales o cuales dere chos, est all implcita la sancin de hacer respetar los derechos que la Constitu cin reconoce, en caso que se pretenda no respetarlos (anulando entonces el acto inconstitucional, mandando coactivamente restablecer la situacin a su estado anterior, etc.); y esa es una sancin de las normas constitucionales. Por cierto que estas consideraciones son de aplicacin estricta slo en el caso de normas consti tucionales que tengan un contenido actual ("Todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos... "), no cuando se trata de disposiciones de un neto contenido pragmtico ("el Congreso promover el establecimiento del juicio por jurados"). En el primer caso la disposicin establece ya, ahora, el derecho de que se trata, y lo reconoce directamente a los individuos; en el segundo, en cam bio, la disposicin establece slo una obligacin futura, a la que no se establece trmino, del Congreso, siendo evidente que constituye tan slo una orientacin, poco menos que un consejo, y no en modo alguno algo que los individuos puedan exigir al Estado nicamente en base a la disposicin constitucional (mas normas del segundo tipo son la excepcin dentro de las Constituciones, siendo las prime ras la regla).

Ante tales requerimientos, los ordenamientos positivos han respondido de diversas formas, que se diferencian en cuanto a quin controla, cmo se con trola y a los efectos del control. Atendiendo a quin se asigna la misin de realizar el enjuiciamiento de la constitucionalidad, se dice que el control es poltico en estas hiptesis:

1) Cuando se manifiesta en forma de actos decisorios del cuerpo electoral


(referndum).
Tambin, cuando queda librado a la opinin publica y al juego de las eleccio nes para la renovacin peridica del parlamento. Como anota Bidegain, este sis tema de control "reclama, para que sea realmente eficaz, una desarrollada cultura y conciencia poltica en el pueblo. No constituye una verdadera garanta de orden jurdico, pero no cabe menospreciarla en pases que tienen una opinin pblica alerta y principios constitucionales fuertemente arraigados".

2) Cuando compete a los rganos polticos del gobierno, como el veto del
Jefe del Estado y el autocontrol del Parlamento por medio del debate pblico y libre de sus proyectos.

3) Cuando se crean cuerpos que -aunque asuman las apariencias y hasta el


nombre de los rganos judiciales, como Tribunales o Cortes, no pertenecen a la administracin de justicia- especficamente deben controlar la constituciona lidad; por ejemplo, el Tribunal de Garantas Constitucionales de la Constitu cin de la Repblica espaola de 1931; el Tribunal Constitucional de Italia y de Alemania Occidental; el Consejo Constitucional de la Constitucin francesa de la V Repblica, etctera.

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Sus miembros --escribe Bidegain- son de extraccin netamente poltica, sien do designados por las cmaras del Parlamento o por stas y la autoridad ejecutiva. La Constitucin espaola de 1931 atenu la composicin poltica del Tribunal de Garantas Constitucionales, incorporndole algunos miembros surgidos de los colegios de abogados y las facultades de derecho. Esta tendencia est tambin pre sente en la Corte Constitucional italiana, en la que sus quince miembros son nom brados un tercio por el Parlamento, un tercio por el Presidente de la Repblica y un tercio por la magistratura suprema (tres provenientes de la administracin de justicia, uno del Consejo de Estado y uno de la Corte de Cuentas). En cambio, el Consejo Constitucional creado por la Constitucin francesa de 1958 es de total origen poltico, tanto sus miembros natos (los anteriores presidentes de la repbli ca) como los nueve miembros que designan, tres cada uno, los presidentes de la repblica, del senado y de la asamblea nacional.

Frente al control poltico se destaca el judicial, y es realizado por rganos tpicamente judiciales (y no por un Tribunal poltico con apariencia de formas judiciales).
Segn que el rgano judicial competente para controlar la constitucionalidad sea exclusivamente el Tribunal Supremo o bien cualquiera de los tribunales ordi narios, se habla de sistemas de jurisdiccin "concentrada" y de jurisdiccin "difu sa". En nuestro pas, la jurisdiccin es "difusa", existiendo un procedimiento espe cial--el del recurso extraordinario de inconstitucionalidad- para poder llegar a la Corte Suprema de Justicia; pero -insistimos- cualquier juez tiene competen cia para controlar la constitucionalidad.

Debemos puntualizar que generalmente se dice que en nuestro pas -al igual que en los Estados Unidos- rige el control judicial, lo cual es una verdad a medias, pues aqu dicho control no es excluyente ni exclusivo sino combinado con el poltico, desde el momento en que la constitucionalidad es controlada tambin por los rganos polticos del gobierno. En lo que respecta a cmo se controla, esto es, al modo de promover el con trol de constitucionalidad, hay dos formas principales:

1) Por va de accin: consiste en un procedimiento directo en virtud del cual


el que se dice afectado por un acto que aduce es inconstitucional, ejercita ante el rgano competente un derecho pblico que se basa en la facultad de provo car la anulacin de aquel acto en el supuesto de que efectivamente sea contra rio a la Constitucin. Unas veces se otorga exclusivamente a favor de rganos pblicos y otras a favor de particulares.
Es la generalmente denominada accin declarativa de inconstitucionalidad, que permite atacar directamente la validez del acto por ser contrario a la Consti tucin en un proceso especial que tiene ese preciso objetivo.

2) Por va de excepcin: aqu el control se produce indirectamente, a raz de


un proceso en el cual una de las partes, con el fin de defenderse, alega la inconstitucionalidad de un acto que le afecta y solicita al rgano competente que se abstenga de aplicarlo para resolver el litigio.
En otras palabras, en un proceso judicial ordinario, en que surge la probabili dad de que el juez aplique una norma que una de las partes considera inconstitu-

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cional, ella plantea como excepcin o defensa la inaplicabilidad de aquella nor ma, alegando que se opone con la norma superior que ampara su derecho.

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Finalmente y en lo que hace a los efectos del control, mientras que en algu nos sistemas -specialmente en los de carcter poltico con rgano especial se estatuye que la declaracin de la inconstitucionalidad priva al acto total y generalmente de vigencia (efecto erga omnes), en otros slo no se aplica la norma inconstitucional en el caso fallado (efecto nter partes).
En el primer caso, segn los sistemas, la declaracin de inconstitucionalidad puede por s misma derogar o anular el acto, o bien puede obligar al rgano que emiti el acto a dejarlo sin efecto. En el segundo, en cambio, el acto inconstitucio nal no se aplica al caso concreto. Si se trata por ejemplo de una ley, ella no es aplicable a la persona a quien afecta y que plante su inconstitucionalidad en jui cio, pero la ley sigue vigente en general para todos los dems casos. Limitndose el efecto al caso juzgado, para evitar su aplicacin futura a otros casos individua les, los interesados debern promover en cada uno de ellos la cuestin para que se dicte pronunciamiento especial y concreto.

No entraremos aqu a considerar las mltiples ventajas e inconvenientes que en doctrina se aducen sobre los distintos regmenes de control, limitndonos a esbozar los lineamientos del judicial en los Estados Unidos y los del nuestro, que en principio lo sigue por su indudable preponderancia pese a que en am bos sistemas el control, en rigor, es mixto de judicial y poltico.
Escribe Ral Enoc Caldern que "la Constitucin nacional prev un control de constitucionalidad jurisdiccional, a cargo de la Corte y tribunales inferio res, y otro poltico ejercido por el presidente y por el Congreso". Ese control poltico sera "institucionalizado", el cual coexistira con los medios para ha cer efectivo el control poltico "no institucionalizado" segn Bidegain: ejerci cio poltico de los derechos de libre expresin, reunin, asociacin, peticin e insurreccin; este ltimo, en el supuesto excepcional de un gobierno viciado por ilegitimidad originaria o sobreviniente y como ltima ratio de control. El proceso electoral es tambin considerado medio de control poltico "institu cionalizado".

Sobre el primer aspecto, seala Xifra Heras que la base federal de la organi zacin poltica de Estados Unidos determina el sistema empleado en ese pas para el control de la constitucionalidad de las leyes. Este control puede plan tearse ante todos los tribunales norteamericanos, de cualquier grado, federales o de los Estados, con el fin de decidir sobre la conformidad de las leyes federa les o de los Estados con las disposiciones de la Constitucin federal que regulan la distribucin de competencias entre el Estado federal y los Estados miembros y con las disposiciones constitucionales en general relativas a los derechos de los individuos. Las jurisdicciones federales examinan la constitucionalidad de las leyes federales en relacin con la Constitucin federal; los tribunales de los Estados entienden de la constitucionalidad de las leyes del Estado respectivo en relacin con la Constitucin del Estado y con la federal, y el Tribunal Supremo controla la aplicacin que las otras jurisdicciones han hecho de la Constitucin federal y es adems el rgano de apelacin y de casacin.

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DERECHO PUBLICO

Los tribunales de Estados Unidos no anulan la ley inconstitucional: se limi tan a no aplicarla al caso concreto en litigio. Pero como los jueces inferiores tienen la obligacin de sujetarse a los puntos de derecho fijados por sus supe riores, las decisiones del Tribunal Supremo que declaran la inconstitucionalidad de una ley, sirviendo de precedentes, equivalen prcticamente a su anulacin; la hacen inoperante, la nulifican.
Caldern seala que "El control jurisdiccional de constitucionalidad no es solamente doctrina que puede tener desarrollo sin fronteras y sin reglas. Al contra rio, 'existe por y en la Constitucin', derivando su validez de concretas disposicio nes, que lo sustentan y, a la vez, lo condicionan. No puede ser de otro modo por el carcter constituido del Poder Judicial y porque, en el Estado constitucional, los rganos de gobierno no tienen ms poderes que los que les confiere la Constitu cin. Si nuestro sistema de control judicial pudo inspirarse en los precedentes norteamericanos, es porque las Constituciones de ambas naciones contienen en la materia clusulas anlogas". El control judicial surge, entre nosotros, de los arts. 31, 27, 28, 43, 93, 86, 112 y 116 de la Constitucin federal.

En virtud de esas normas, en el orden federal, el control judicial de constitu cionalidad presenta los siguientes caracteres principales:

1) Incumbe a todos los jueces, pero la Corte Suprema de Justicia de la Na


cin es "el intrprete final de la Constitucin". Es, entonces, "difuso".
En cuanto a si la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene carcter vinculante para los tribunales inferiores, federales o locales, conclu ye Sags que ella es "proyectable" a los dems tribunales del pas, pudiendo los jueces apartarse fundadamente de la misma, cuando en los litigios que deban decidir existan motivos justificados para no seguirla.

2) Se promueve por va de excepcin, no existiendo accin de inconstitucio


nalidad.
Sin embargo, de acuerdo a una lnea jurisprudencia! que comienza en la causa "Santiago del Estero c/Est. nacional y/o Y.P.F.", de fecha 20-VIII-85, en que cam biando el "nomen iuris" de la accin de amparo promovida, e imprimindole el trmite de la accin meramente declarativa de certeza, prevista en el art.322 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, la Corte reconoci que satisfaca el recaudo constitucional de tratarse de un "caso", "causa" o "controversia", por la cual poda canalizarse la declaracin de inconstitucionalidad de leyes o actos estatales. Esa doctrina se ha consolidado posteriormente, por ejemplo, en el fallo del3-ll-87 recado en autos "Gmer S.A. c/Provincia de Crdoba", donde la Corte ratific que existe, en el orden nacional, la accin declarativa de inconstitucio nalidad, la que puede ser instaurada directamente ante ella cuando se dan los requisitos que determinan su intervencin en instancia originaria, estando sujeta su admisibilidad a los requisitos que determina el mentado artculo 322, el cual prevee una accin meramente declarativa de certeza que, como consecuencia de la jurisprudencia que sealamos, se puede usar tambin para el planteo de cuestio nes de constitucionalidad.

3) El control no procede de oficio, sino a requerimiento de parte interesada


en un caso judicial, lo que significa -segn Joaqun V. Gonzlez- que el Poder Judicial no puede tomar por s una ley o una clusula constitucional, y estudiar-

TEORIA DE LA CONSTITUCION

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las e interpretarlas en teora, sin un caso judicial que provoque su aplicacin estricta; los rganos judiciales no pueden hacer declaraciones generales ni con testar a consultas sobre el sentido o validez de las leyes; su facultad para expli carlas o interpretarlas se ejerce slo aplicndolas a las cuestiones que se susci tan o se traen ante ellos por las partes, para asegurar el ejercicio de los derechos o el cumplimiento de las obligaciones.
"El principio -ensea Ral Enoc Caldern- no emana de la Constitucin. Deriva del art. 2 de la ley 27: 'Nunca procede de oficio (la Justicia nacional) y slo ejerce jurisdiccin en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte'. El texto trascrito ha llevado a afirmar que no es factible para los jueces declarar de 'oficio' la inconstitucionalidad. Unicamente pueden hacerlo cuando una de las partes litigantes lo solicita. La Corte ... ha sostenido ... que 'como lo tiene reitera damente declarado ... es condicin esencial de la organizacin del Poder judicial el que no le sea posible controlar por propia iniciativa -de oficio--los actos le gislativos; ni aun los actos administrativos que, por serlo, tienen en su favor la presuncin de constituir el ejercicio legtimo de la actividad administrativa; por consiguiente, toda invocacin de nulidad contra ellos debe necesariamente ser alegada y probada en juicio'. Bidart Campos propicia la declaracin de incons titucionalidad de oficio -siempre