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LA DETENCION EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL La detencin provisional o detencin preliminar, o tambin llamada detencin imputativa es una de las

instituciones jurdicoprocesales que ms cambios ha sufrido y viene sufriendo en nuestro ordenamiento jurdico en materia procesal penal. Si bien es una medida claramente controvertida para la doctrina, considerada como un mal menor, resulta siendo necesaria en determinadas ocasiones, an cuando est medida implique la afectacin de derechos del imputado. Es por eso que a continuacin vamos hacer un repaso tratando de abarcar todos sus aspectos fundamentales, es con esta finalidad por la cual se hace el presente trabajo. 1.- La libertad personal como derecho fundamental El derecho a la libertad es protegido por la Constitucin y las normas internacionales como valor supremo de la persona, como condicin sine qua non para que el individuo desarrolle su personalidad1. Las normas internacionales ponen de relieve, junto al derecho a la vida, el derecho a la libertad de la persona, como exigencia genrica de la naturaleza humana. Es el caso, por ejemplo, de la Declaracin de Derechos Humanos (art. 3), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Nueva York de 1966. En ste se establece que "todo individuo tiene derecho a la libertad y seguridad personales" y se prohbe la privacin de la libertad "salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en sta". Disposicin similar contiene la Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica de 1969 (art. 7, as como el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 19502 (art. 2). 2.- La detencin en la Constitucin. La restriccin de la libertad personal ha sido prevista, con carcter excepcional, tanto en los Tratados y acuerdos internacionales como en la Constitucin y leyes procesales

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Burgos Ignacio: Las Garantas individuales Editorial Porrua Mxico, 1985 pg. 19. Firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950.

ordinarias; es decir, slo en los casos estrictamente necesarios y predeterminados por la ley. Nuestra Constitucin (art. 2, inc.20 apartado g, primera parte) reconoce, de un lado, a toda persona el derecho a la libertad y seguridad personales y, de otro lado, establece la excepcin a esta regla: "Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en flagrante delito. En todo caso el detenido debe ser puesto, dentro de las veinticuatro horas o en el trmino de la distancia, a disposicin del Juzgado que corresponde". Conforme a este mandato, todas las personas tienen derecho a la libertad, "no se permite forma alguna de restriccin de la libertad personal, salvo los casos previstos por la ley" (art. 2, inc. 20, ap. b). Adems, el mismo artculo dispone que la persona detenida sea informada "inmediatamente" (inc. 20, ap. i, in fine) y por escrito de la causa o razones de la detencin (inc. 20, ap. h), as como que se seale "sin dilacin" y bajo responsabilidad el lugar donde se halla la persona detenida. La detencin aparece como una medida cautelar cuya funcin es asegurar el mantenimiento de un estado de hecho o de derecho durante el desarrollo de un proceso, es decir, asegura, bajo estrictas garantas, la sujecin al proceso penal de la persona a quien se imputa un delito3. La regulacin constitucional va an ms all: comprende tanto las privaciones de libertad anterior (detencin preventiva y judicial) como posteriores a la imposicin de la condena e, igualmente, la forma en que tal privacin de libertad debe llevarse a cabo en la prctica. De esta manera, se regula especficamente la detencin preventiva e inclusive la duracin mxima de la misma. En cuanto a la regulacin de la detencin dictada en el curso de un proceso penal, se prev que sea realizada en la ley procesal. Por ello se requiere la motivacin sus resoluciones. En un estado de derecho se requiere que las resoluciones que dispongan la restriccin de la libertad, deben ser motivadas, basadas en apreciaciones de hecho y de derecho y en base de ser
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Ortelles Ramos, M. , para una sistematizacin de las medidas cautelares en el proceso penal, en Revista de Jurdica de Legislacin y Jurisprudencia. Pg. 439-489.

razonable; debe tenerse en cuenta tambin los presupuestos materiales y formales que se exigen, la valorizacin del delito, la culpabilidad, las razones de prognosis de pena y las posibilidades de fuga entre otros4. Dos excepciones prev la Constitucin respecto a la restriccin de la libertad personal. En primer lugar, dispone: "Se exceptan los casos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas en los que las autoridades policiales pueden efectuar la detencin preventiva de los presuntos implicados por un trmino no mayor de quince das naturales, con cargo a dar cuenta al Ministerio Pblico y al Juez, quien puede asumir jurisdiccin antes de vencido el trmino" (ltima parte del apartado g del inc. 20 del art. 2). La excepcin se refiere al plazo de duracin de la detencin, ms no as a la forma, prevista en el primer prrafo del artculo y que constituye norma general. Es decir, la detencin practicada por la polica, a iniciativa propia y cuya duracin ser hasta quince das, slo proceder en caso de flagrancia. La detencin debe ser comunicada al Ministerio Pblico, inmediatamente, para los efectos de la investigacin que, conforme a la nueva ley procesal, le corresponde dirigir. Lo mismo que al Juez, quien no requiere esperar el vencimiento del plazo indicado para asumir jurisdiccin. La segunda excepcin es la prevista en el artculo 231 de la Constitucin. Esta norma establece el rgimen de excepcin en casos de "estado de emergencia". Este implica la suspensin de las garantas constitucionales relativas a la libertad y seguridad personales. Los abusos que pueden cometerse, en esa situacin excepcional, mediante la privacin de la libertad personal son impredecibles; sobre todo si lo previsto como provisional se convierte en permanente y la autoridad poltico-militar que asume el control del orden interno no colabora con las autoridades judiciales.

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Como garanta y respuesta inmediata contra las detenciones arbitrarias, la Constitucin ha previsto el recurso de habeas corpus (art. 295 y Ley No. 23506). 3.-La detencin Concepto: La detencin es una medida de carcter cautelar personal que supone la privacin de la libertad ambulatoria por un determinado perodo. Implica tanto el impedir que una persona abandone un lugar como conducira contra su voluntad a otro. En sentido amplio, se considera como detencin cualquier situacin en que se impida u obstaculice a una persona para autodeterminarse, por su propia voluntad, a realizar una conducta ilcita, sin que puedan encontrarse zonas intermedias entre detencin y libertad. La detencin es pues una medida cautelar "personal y provisionalsima", sometida a los principios de legalidad y de proporcionalidad5. Puede ser practicada por orden o disposicin de la autoridad judicial, los particulares y funcionarios de polica. En cuanto a los particulares, la detencin es facultativa. Es obligatoria para la polica cuando as lo dispone la ley. 4.- Supuestos bsicos En el nuevo cdigo procesal penal se consideran dos momentos: primero, la investigacin previa, de "indagacin" segn la terminologa legal, a cargo del Ministerio Pblico (art. 194) y, segundo, la investigacin procesal, que se inicia cuando el Ministerio Pblico promueve la accin penal (arts. 112 y ss.). En la prctica, las particularidades de los hechos investigados pueden determinar a que ambas se confundan o se sucedan rpidamente. Hecha esta advertencia, pasemos a analizar los supuestos de detencin propios a cada una de las etapas de la investigacin6. 4.1.- En la investigacin previa
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Ramos Mndez, Francisco: El Proceso Penal. Lectura Constitucional, Editorial Barcelona. 1988 pg. 280. Pablo Snchez Velarde: Manual de Derecho Procesal Penal Editorial Idemsa 2004 pg. 750.

A.- Supuesto de flagrancia La polica slo puede practicar de manea autnoma la detencin preventiva en caso de flagrancia. El nuevo cdigo no contiene una definicin de delito flagrante, pero si del estado de flagrancia. Las hiptesis que prev el cdigo estn expresadas de modo unitario en el art. 106, inc. 8, segundo prrafo. El factor que las caracteriza es el de la sorpresa al momento de cometerse el delito. Se trata: Tipos de Flagrancia a) Flagrancia Propiamente Dicha: Esto es cuando el hecho punible es actual y en esa circunstancia el autor es descubierto, es lo que comnmente se conoce como, con las manos en la masa. b) Cuasi Flagrancia: Cuando el autor es perseguido y capturado inmediatamente de haber cometido el hecho punible. El ejemplo del que arrebata una cartera a una dama y emprende la fuga, siendo que se inicia la persecucin policial o por parte de la misma vctima y es aprehendido. c) Presuncin Legal de Flagrancia: Se presenta cuando el autor es sorprendido con los objetos o huellas que revelan que acaban de ejecutarlo. El caso de que se encuentra al agente llevando en su poder un aparato electrodomstico que acaba de sustraerlo de una vivienda. B.- La detencin por particulares Esta disposicin carece de antecedentes en nuestro derecho procesal, debido a que la ley no la prohiba, en la prctica, la vctima o un tercero poda proceder a aprehender al agente activo de delito flagrante. De acuerdo con nuestra legislacin, la vctima, el perjudicado por el delito o cualquier otra persona pueden proceder a la "aprehensin" del individuo en los supuestos de flagrancia y llevarlo ante la autoridad policial ms prxima. Nuestro legislador ha preferido utilizar las expresiones "aprehensin" y "afectado" para referirse al momento de la detencin y a la situacin del autor, respectivamente.

La ley procesal no lo dice expresamente, pero el "aprehensor", al momento de entregar al afectado a la polica, debe de hacer una declaracin detallada de los hechos que motivaron la detencin, las circunstancias y efectos del delito; es decir, acompaar las pruebas que justifiquen su intervencin. Puede convertirse en el denunciante del hecho punible o en testigo de importancia. La demora en la entrega del detenido o de los efectos del delito a la polica puede constituir un ilcito penal. De otro lado, si la ley faculta excepcionalmente a la polica y al particular para proceder a la detencin, puede sostenerse que no habra impedimento para que el Ministerio Pblico, slo en los casos en que el Fiscal se encuentre cdigo, proceda a ordenar la detencin. 4.2.- En la investigacin procesal Es aquella dictada por el Juez y a requerimiento del Fiscal y se efecta antes que el representante del Ministerio Pblico emita la disposicin que formaliza la continuacin de la investigacin. La detencin preliminar no es procedente en cualquier caso; sino, fuera de los casos de flagrancia, cuando se trate de un delito grave y la pena probable vaya ser superior a 4 aos y por las circunstancias del caso pueda desprenderse cierta posibilidad de fuga. Tambin existen otras causales, cuando el sujeto sea sorprendido en flagrante delito y logre evitar su detencin o cuando el detenido se fugare de un centro de detencin preliminar. 5.- Caractersticas La detencin Preliminar tiene las siguientes caractersticas: 1.- Es de carcter provisional, por ser de corta duracin 2.- Su fin es la investigacin preliminar para asegurar la presencia del procesado para interrogarlo sobre el hecho punible por el cual se lo persigue, por ello no garantiza la futura ejecucin de la sentencia. dirigiendo personalmente la investigacin y se den las circunstancias de flagrancia que prev el

3.- Judicialidad, por ser una medida de detencin se requiere la solicitud del Fiscal ante el Juez de la Investigacin Preparatoria. 4.- Suficiencia probatoria, se requiere de base probatoria. 5.- La medida adoptada debe ser proporcional al peligro que se trata de prevenir o evitar. 6.- Las resoluciones son recurribles de apelacin. 7.- Se requiere el cumplimiento de los presupuestos materiales. 8.- Pueden ser modificables 6.- Requisitos Los presupuestos habilitadores de la detencin preliminar judicial se dan cuando: a) El sorprendido en flagrante delito logre evitar su detencin. b) El detenido se fugase de un centro de detencin preliminar. c) Sin haber flagrancia delictiva existan razones meritorios para considerar que una persona ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro aos y, por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga. 7.- Fundamentacin de la resolucin Toda medida coercitiva requiere de resolucin judicial debidamente motivada (art. 133). El Juez ha de expresar los fundamentos de hecho y derecho que sustenten la medida; entre estos ltimos, cada uno de los requisitos exigidos por el art. 135. as mismo, debe exponer los hechos, analizar la prueba actuada, determinar la ley aplicable. La parte dispositiva debe ser clara y expresa (art. 312). No puede limitarse a reproducir (remitindose a la opinin anterior) los fundamentos del dictamen del M.P. (art. 313, in fine) y est sujeto a la restriccin que prev el art. 314, 2o. prrafo del cdigo.

Adems, en el oficio que contiene el mandato de detencin debe precisar la identidad personal del requerido (art. 136, primer prrafo). Interesa destacar que las requisitorias cursadas a la autoridad policial tiene una vigencia de seis meses; vencido este trmino caducarn automticamente, bajo responsabilidad, salvo el caso de que fueran renovadas (art. 136 2o. prrafo). Esto debe motivar una mayor preocupacin fiscal y policial sobre el seguimiento de la investigacin y la posibilidad de capturar el requerido. La responsabilidad a que se refiere dicho artculo puede ser doble. De la polica por no dar cuenta de lo solicitado al vencimiento de dicho trmino, o del Fiscal que, en tanto director de la investigacin, no pidi la renovacin de la misma. En caso que el juez omita fundamentar la resolucin de detencin, el inculpado puede interponer queja. La apelacin contra el mandato de detencin tambin es procedente. Ambos recursos estn regulados en el artculo 138. 8.- Duracin de la detencin La detencin dispuesta por el Juez dentro de un proceso ya iniciado difiere si se trata de un procedimiento ordinario o especial. En el primero, la detencin no durar ms de doce meses. Entre los casos especiales, citemos, en primer lugar, los procesos por delitos de trfico ilcito de drogas, terrorismo y espionaje, as como aquellos procedimientos de "naturaleza compleja" seguidos contra ms de diez imputados o en agravio de igual nmero de personas. En estos casos, el plazo lmite de detencin se duplica. El trmino mximo es de dos aos. Si cumplido el trmino, no se hubiera dictado sentencia, el Juez deber decretar la inmediata libertad del inculpado, disponiendo las medidas necesarias para asegurar su presencia en las diligencias judiciales, Aunque la ley no lo establece expresamente, estas medidas pueden constituir las previstas en el artculo 143 para la comparecencia, adems procede la revocacin de la medida (art. 137,5to. prrafo).

Una segunda excepcin al trmino de la duracin de la detencin est prevista en el 2do, prrafo del citado artculo 137. En este se dice textualmente:" Cuando concurren circunstancias que importen una especial dificultad o una especial prolongacin de la investigacin y que el inculpado pudiera sustraerse a la accin de la justicia, la detencin podr prolongarse por un plazo igual". En los procedimientos ordinarios y especiales significar alcanzar los dieciocho y veinticuatro meses de duracin mxima de detencin, respectivamente. Pero en los procesos por delitos de narcotrfico, terrorismo y espionaje, que tambin estn sujetos a procedimiento especial (excepto en el caso de escasa cantidad de drogas), y en los procesos complejos por el nmero de imputados o agraviado, el plazo mximo de la (p. 73) detencin podr extenderse hasta un mximo de cuatro aos. Por circunstancias de "especial dificultad" o "especial prolongacin de la investigacin" pueden comprenderse cualesquiera que impida la terminacin de la investigacin o del proceso por causas no imputables al titular: bsqueda de testigos importantes o realizacin de diligencias necesarias surgidas al trmino de la investigacin, la aparicin de nuevos elementos de prueba o el descubrimiento de otro ilcito; o el advenimiento de algn desastre natural que dificulte la conclusin de la investigacin. El retardo funcional por acumulacin de despacho no constituye una de estas situaciones "especiales" Por ltimo, el legislado ha sealado, con acierto, que para el cmputo de los plazos previstos no se tomarn en cuenta "el tiempo en que la causa sufriere dilaciones maliciosas imputables al inculpado o su defensa" (art. 137,4o. prrafo). Es el caso, por ejemplo, de la inasistencia injustificada y maliciosa del inculpado a las diligencias judiciales; la interposicin de recursos innecesarios; las peticiones de diligencias irrelevantes. 9.- Convalidacin La ley establece de que fenecida las 24 horas de detencin se puede ampliar por 7 das naturales, esta convalidacin no es necesaria en los delitos graves, puesto que luego

de vencido el plazo el Fiscal pedir de ser el caso la prisin preventiva u otra medida prevista en la ley. La audiencia de convalidacin. El Juez, ese mismo da, realizar la audiencia con asistencia del Fiscal, del imputado y de su defensor, y luego de escuchar a los asistentes, teniendo a la vista las actuaciones proporcionadas por el Ministerio Pblico, decidir en ese mismo acto mediante resolucin motivada lo que corresponda. Duracin la convalidacin de la detencin preliminar. La detencin convalidada tendr un plazo de duracin de 7 das naturales. En los supuestos de detencin por los delitos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas, vencido el plazo de 15 das establecido en la Constitucin, el Fiscal solicitar de ser el caso la medida de prisin preventiva u otra alternativa prevista en este Cdigo. 10.- 7Deberes de la Polica en caso de detencin Aparte de las diligencias que pueden realizar los efectivos de la polica nacional inmediatamente despus de haber recibido la notitia criminis, en caso que se materialice la detencin del imputado, el artculo 262 del Cdigo Procesal Penal establece en forma taxativa los siguientes deberes ineludibles: El polica que ha efectuado la detencin en flagrancia o arresto ciudadano, informara al detenido el delito que se le atribuye y comunicara en forma inmediata al fiscal que corresponda. En los casos de terrorismo, trfico ilcito de drogas y espionaje tambin comunicara al juez de la investigacin preparatoria. En los casos de detencin preliminar judicial, luego de comunicar al detenido, el delito que se le atribuye y poner en conocimiento del fiscal sobre la detencin judicial efectuada, la polica pondr a disposicin del Juez que dispuso su detencin a fin de

RAMIRO SALINAS SICCHA: Conduccin de la investigacin y relacin del Fiscal con la Polica en el Nuevo Cdigo Procesal Penal

que este verifique

su identidad y garantice sus derechos. Luego se pondr a

disposicin del Fiscal para efectos de la investigacin. En todo los casos la polica informara al detenido de todos sus derechos previstos en el artculo 71 del cdigo procesal penal, tales como conocer los cargos formulados en su contra, conocer en forma expresa, de ser el caso, la causa o motivo de su detencin, designar a la persona, o institucin a la que debe comunicarse su detencin, ser asistido por un abogado defensor, abstenerse a declarar, que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ser examinado por un mdico legista o en su defecto por un profesional de la salud. 11.- Incomunicacin La incomunicacin solo procede en los delitos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas, o por un delito sancionado con pena superior a los 6 aos; siempre que resulte indispensable para el esclarecimiento de los hechos investigados y por un plazo no mayor de diez das, siempre que no exceda el de la duracin de la detencin El Fiscal podr solicitar al Juez de la Investigacin Preparatoria que decrete su incomunicacin. El Juez deber pronunciarse inmediatamente y sin trmite alguno sobre la misma, mediante resolucin motivada. La incomunicacin no impide las conferencias en privado entre el abogado defensor y el detenido, las que no requieren autorizacin previa ni podrn ser prohibidas. 12.- Impugnacin Contra los autos establecidos fuera de los casos de flagrancia (cuando se trate de un delito grave, pena probable superior a 4 aos y por las circunstancias del caso pueda desprenderse cierta posibilidad de fuga); cuando el sujeto sea sorprendido en flagrante delito y logre evitar su detencin o cuando el detenido se fugare de un centro de detencin preliminar, los que decretan la incomunicacin y la convalidacin de la detencin procede recurso de apelacin. El plazo para apelar es de un da. La apelacin no suspende la ejecucin del auto impugnado. El Juez elevar los actuados

inmediatamente a la Sala Penal, la que resolver previa vista de la causa que la sealar dentro de las cuarenta y ocho horas de recibidos los autos. La decisin se expedir el da de la vista o al da siguiente, bajo responsabilidad. 13.- La detencin domiciliaria La detencin domiciliaria ha sido regulada en el artculo 143, inc.1, del nuevo cdigo procesal. Aparece como una medida cautelar restrictiva de la libertad ambulatoria de la persona; es decir de su libertad de desplazarse a voluntad de un lugar de residencia a otro. No opera como medida "autnoma" sino como sustitutiva en crcel. En tal sentido, el Juez est facultado para que, en casos concretos y bajo determinadas condiciones, prohba al inculpado alejarse de su domicilio o lugar de residencia mientras dure el proceso o por tiempo determinado. Conclusiones La reforma procesal penal en Per requiere mecanismos de gestin que permitan cumplir plazos menores a los legalmente establecidos para la detencin preliminar y para la realizacin de la audiencia en que se decidir las medidas cautelares a imponer a los detenidos por supuesta flagrancia. Ello, con la finalidad de brindar mayores garantas a los ciudadanos por parte de todos los operadores del sistema de justicia penal. Entre tales mecanismos se ubican aquellos para la comunicacin y la coordinacin con celeridad de los fiscales con los policas frente a los casos con personas detenidas, mecanismos que se vinculan con otros aspectos de gestin necesarios para una persecucin penal efectiva y racional.