OBSERVATORIO

DE

COMPETENCIA
Nmero 3

Abuso de la posicin dominante

En Pginas Interiores

Posicin de dominio en 2 el mercado (relevante) Definicin del mercado: 2 El producto Definicin del mercado: 2 El espacio geogrfico Establecimiento del dominio: Las cuotas Conducta abusivas 3

Un concepto espinoso
Quizs el concepto ms incomprendido de la regulacin de la competencia en el mercado es el de la posicin de dominio (monopolizacin en Estados Unidos) y su abuso. A casi todo el mundo le encanta hablar de la posicin de dominio, del abuso de la posicin de dominio y dems, aplicando la idea a un sinnmero de situaciones que ciertamente desbordan los lmites del rgimen de competencia mismo. La ley de servicios pblicos domiciliarios por ejemplo habla de ella en los contratos de servicios pblicos, lo que no tiene nada que ver con la regulacin de la competencia sino con la defensa del consumidor. El trmino tambin lo usan algunos polticos a discrecin, sin mayor conocimiento . Este nmero lo dedicamos al abuso de la posicin de dominio en el rgimen de competencia, sus elementos constitutivos, las conductas abusivas y en qu consiste cada una de ellas.

Precios predatorios

Discriminaciones

Vinculacin de acuerdos Otras conductas de abuso de dominio Recapitulacin

Puntos de inters especial:

Desconocimiento del trmino Matoneo (bullying) empresarial Test del monoposlista Cuotas de participacin y dominio. Justificacin econmica.

Qu es el abuso?
Pese a su poder e influencia las empresas con posicin de dominio en el mercado tambin tienen lmites legales con respecto a sus rivales, los mercados en los que actan y los consumidores. Segn la RAE se trata de una actuacin comercial prohibida, realizada en perjuicio de otras empresas o de los consumidores, que se prevale de una situacin de ventaja. En otras palabras es el matoneo (bullying) empresarial

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Abuso de la posicin dominante

Posicin de dominio en el mercado (relevante)

La definicin de la posicin de dominio es muy uniforme. En Colombia por ejemplo es la posibilidad de determinar directa o indirectamente las condiciones de un mercado (artculo 45-3 decreto 2153 de 1992). Es algo as como estar en los eslabones superiores de la cadena alimentaria del mundo empresarial. Dado que la posicin de dominio se predica en un mercado determinado, el trmino usual es el del mercado relevante. Aunque el trmino mercado tiene varios significados, para el rgimen de competencia mercado es un producto o un grupo de productos en un espacio geogrfico determinado al cual se le hacen una serie de anlisis econmicos y jurdicos con el propsito especfico de obtener conclusiones relacionadas con el poder de mercado o la realizacin de posibles conductas anticompetitivas. El mercado relevante es entonces un concepto tcnico compuesto por elementos econmicos y jurdicos de los cuales en las prximas secciones veremos los primeros, a saber, el mercado del producto y el espacio geogrfico.

Definicin del mercado: El producto

El mercado del producto es la totalidad de los productos o servicios que los consumidores consideran intercambiables o sustituibles dadas sus caractersticas, precio y uso que se prevea hacer de ellos. La sustituibilidad tambin es un concepto tcnico que combina el sentido comn con el denominado test del monopolista. Este test consiste en el establecimiento (terico) de una empresa duea absoluta y sin competidores del producto en cuestin aplicando un aumento de precio pequeo pero significativo y permanente (entre un 5% y un 10%). Si el resultado de este aumento de precio es que la demanda se desplaza hacia otro bien hay sustituibilidad. Y as sucesivamente hasta que la demanda no se desplace ms. Este sistema para determinar el producto es el ms usado en el mundo.

El mercado relevante es

entonces un concepto tcnico compuesto por elementos econmicos y jurdicos

Colombia lo aplica, as como Estados Unidos (donde se desarroll), la Unin Europea, Brasil y Mxico.

Definicin de mercado: El espacio geogrfico

No puede haber un mercado sin un espacio geogrfico. Puede abarcar desde un rea pequea hasta el mundo entero, dependiendo de las circunstancias. En la Argentina, por ejemplo, la autoridad determin que el espacio geogrfico del mercado de una lnea de funicular era la misma lnea, dada la falta de sustituibilidad fsica. La determinacin del espacio sigue la misma metodologa del test del monopolista solo que aplicado al espacio: Si a consecuencia del aumento permanente del precio en un monto pequeo pero significativo la demanda se desplaza geogrficamente, el espacio es mayor y as sucesivamente hasta que cese el desplazamiento de la demanda.

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Establecimiento del dominio: El problema de las cuotas de participacin

Luego de definir el mercado relevante, para identificar si un comportamiento determinado se constituye abuso de posicin dominante, el paso a seguir es definir, determinar el dominio. La determinacin del dominio depende de varios factores, tales como las cuotas de participacin, el volumen de los negocios, la situacin patrimonial de la empresa, el tamao de su nmina, la capacidad de determinar el precio en niveles superiores a los de competencia o debajo de los costos por perodos considerables, etc. (UNCTAD). Las cuotas de participacin son un elemento importante pero no el nico. Como vimos, existen otros. Lo que usualmente sucede es que las cuotas de participacin se usan para establecer presunciones que trasladan la carga de la prueba. En Estados Unidos por ejemplo una cuota de participacin superior al 70% permite suponer el dominio al paso que una inferior al 30% tiene el efecto contrario. Salvo un par de disposiciones sobre servicios pblicos y el sector financiero, las cuotas no son el nico elemento tomado en cuenta por la SIC.

Conductas abusivas
El mundo de hoy no sera lo que es sin el concurso de las grandes empresas muchas de ellas con posicin de dominio ya que de una u otra forma han forjado los contornos de la civilizacin del siglo XXI. No obstante, la experiencia tambin ha demostrado que as como tienen capacidad de hacer tanto bien, en trminos de competencia tambin tienen capacidad para lo contrario. Conceptualmente hablando, las conductas de abuso de posicin dominansentativas: Precios predatorios, discrite son de dos tipos: Conductas de eliminaciones y vinculacin de acuerminacin o exclusin de la competendos. Adicionalmente repasaremos cia (exclusionary otras situaciones similares. practices) y conductas de explotacin Las cuotas de participacin son un elemento abusiva del mercado dominado importante [para el establecimiento del (abusive practices). A continuacin veremos las conductas abusivas ms repre-

dominio] pero no el nico

Precios predatorios
Cuando una empresa dominante vende sus productos a un precio inferior a sus costos, est abusando de su posicin de dominio. Es una prctica idnea para eliminar la competencia. Una vez eliminada la competencia la empresa puede elevar los precios a niveles de monopolio, recuperando as las prdidas incurridas en el proceso. Bsicamente por ignorancia, la gente a veces tiende a asimilar estos con el dumping, una prctica desleal de comercio internacional que nada tiene que ver con el tema. Tambin tiende a considerar que siempre que una empresa vende por debajo de sus costos est realizando la prctica, sin evaluar primero si esta tiene o no posicin de dominio. No existen precios predatorios sin posicin de dominio.

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Discriminaciones
Discriminar es tratar igual a quienes se encuentran en situaciones diferentes o tratar diferentemente a quienes se encuentran en igual situacin. Un grupo importante de conductas de este grupo est conformado por discriminaciones relacionadas con precios, por ejemplo, descuentos por fidelidad, sistemas de primas u otros dados que estn condicionados a que los clientes no le compren a la competencia. Tambin existen discriminaciones en el otorgamiento de crditos, facilidades de pago, etctera. Otro grupo importante es el de las negativas a contratar, tema que incluye el de la utilizacin de instalaciones esenciales, tan importante para una adecuada competencia en los servicios pblicos. Con el fin de evitar interferencias injustificadas en el ejercicio de la actividad empresarial por parte del rgimen de competencia (falsos positivos) el criterio fundamental para establecer cuando una discriminacin es abusiva o no es la existencia de una justificacin econmica racional. No todas las discriminaciones ejercidas por las empresas dominantes son abusivas; solo las que no tienen una explicacin econmica racional.

Vinculacin de acuerdos
Existe vinculacin de acuerdos cuando una empresa dominante en un mercado vende su producto con la condicin de que el comprador adquiera otro respecto del cual no tiene posicin dominante. Un ejemplo lo ofrece el caso europeo de Microsoft, que venda el programa operativo Windows junto con un reproductor multimedia y un programa explorador de Internet. La vinculacin es abusiva cuando tiene efectos adversos a la competencia en el mercado del producto vinculado sin que exista una justificacin econmica racional para la atadura. La vinculacin en el tema de patentes tambin puede ser abusiva. Una cosa es el monopolio otorgado por la patente y otra diferente el mercado al que pertenece el bien patentado. La vinculacin es censurada prcticamente en todo el mundo.

La vinculacin en el tema de patentes tambin puede

ser abusiva. Una cosa es el monopolio otorgado por la patente y otra diferente el mercado al que pertenece el bien patentado

Otras conductas de abuso del dominio

Dado que el rgimen de competencia censura el establecimiento de barreras artificiales de entrada y dems obstculos para el ingreso al mercado, cualquier prctica orientada a la exclusin de la competencia puede considerarse abusiva. Un ejemplo de lo anterior puede ser el abuso del derecho de litigar cuando el fin es impedir la entrada al mercado. En Iberoamrica Brasil y Mxico han censurado empresas por esta causa. En el primero el CADE, la autoridad de competencia, mult a una empresa de medidores por instaurar acciones temerarias contra cualquiera que intentase entrar en el mercado. En Mjico sucedi algo similar con un grupo de empresa distribuidoras de gas . No tenemos noticia de que la SIC haya adelantado alguna investigacin por esta causa.

En su inters por alcanzar el objetivo de eficiencia y competitividad del

Cortzar Urdaneta & Cia Abogados

Calle 70 A No. 12 - 38 Telfono; (571) 7053413 Fax (571) 7053413 www.cortazarurdaneta.com admin@cortazarurdaneta.com

sector, la Cmara de la Industria Farmacutica de la ANDI tiene el gusto de presentar a sus afiliados el observatorio de Competencia, proyecto realizado con la colaboracin de la firma de abogados Cortzar Urdaneta & Cia Abogados, que de una parte comprender la publicacin de seis fascculos informativos en un formato amigable y de fcil lectura de los diferentes temas que componen el rgimen de regulacin de la competencia en el mercado colombiano (acuerdos de cartel, distribucin o acuerdos verticales, abuso de posicin de dominio, integraciones, abogaca de la competencia y competencia desleal). De la otra parte el observatorio abrir un espacio virtual para la discusin de los diferentes temas y de respuesta a los interrogantes de nuestro afiliados. En esta tercera entrega presentamos el tema del abuso de la posicin dominante.

Cmara Industria Farmacutica Recapitulacin

El atractivo del trmino es un factor que ha jugado en contra de su correcto entendimiento. Muchas veces es utilizado en temas y contextos ajenos al rgimen de la proteccin y promocin de la competencia. El abuso de la posicin de dominio es en pocas palabras una forma de matoneo empresarial por parte de quien domina el mercado, que tiene como fin eliminar los competidores o explotar abusivamente el mercado. El mercado relevante es un producto y sus sustitutos en un espacio determinado respecto del cual la autoridad de competencia realiza anlisis determinados con el fin de extraer conclusiones que interesan a sus funciones. Una de ellas es la presencia de conductas abusivas. El mtodo ms utilizado para determinar el mercado relevante es el test del monopolista. Las cuotas de participacin el mercado son un elemento importante para determinar el dominio pero no el nico. Sirven mucho cuando se usan como presunciones. Existen precios predatorios siempre que una empresa dominante venda por debajo de sus costos. Si la empresa no es dominante estos no existen y

adicionalmente no tienen nada que ver con el dumping. Las discriminaciones son abusivas si no ofrecen una explicacin econmica racional.