LEI OU NORMA E EXTENSO DA SUA IMPERATIVIDADE

Como aduzimos, a palavra pode ter vrias compreenses, todas elas, de certa forma, relacionadas, da sua equivocidade. A lei formula uma regra, ou, mais especificamente, uma frmula para ordenar algo. Desse aspecto extrai-se uma noo genrica de lei. Nesse sentido, a lei da gravidade descreve igualmente uma frmula. Trata-se de lei fsica, lei da natureza. Tambm a lei fsica frmula elaborada pelo homem para melhor compreender a natureza.
lei

A lei no est na natureza, pois o homem a formula fazendo experimentaes e observando a natureza. Desse modo, a lei fsica, elaborada pelo cientista, resultado de uma abstrao. Quanto mais o cientista pesquisar, maior ser o nmero de leis do mundo do ser que elabora. No nesse sentido que nos ocuparemos da lei, como evidente. Por outro lado, as leis ticas dizem respeito conduta e s aes do indivduo e seu grupo na sociedade. O termo tica liga-se, portanto, diretamente atividade humana. Ao mundo tico, cuja origem etimolgica grega relaciona-se com os costumes, acorrem todos os atos humanos. Nesse passo, localiza-se no mundo da cultura, do "dever"dever-ser". caracteriza-se por ser uma lei tica, como tambm "amar o prximo como a ti mesmo". Nas leis ticas existe a caracterstica da imperatividade, sob o prisma da sociologia, caracterstica que no existe nas leis fsicas. Essas leis ticas, quando pertencentes a um ordenamento, tornam-se normas ou leis jurdicas. Nem toda lei tica uma norma. Assim, como referimos o fato de no cumprimentar algum que conhecemos transgride uma lei tica ou social, mas no h norma que imponha coercitivamente a fazer essa saudao.
"no matars"

Assim, o

Na cincia do Direito, contudo, a palavra lei significa, como j acenamos, uma relao de imputao ou uma prescrio de conduta. O conceito de imputabilidade essencial ao Direito, pois indica o sujeito da relao jurdica, ou atribui a ele os reflexos e os efeitos da norma. H ainda que se referir a um conceito amplo e a um conceito restrito de lei em nossa cincia. Podemos entender lei em seu sentido formal, como o ato jurdico emanado de um rgo competente do Estado. Nesse sentido, a lei do ordenamento positivo pode conter ou no uma norma, isto , uma prescrio com as caractersticas ora estudadas.

Assim, por exemplo, um decreto de nomeao de um ministro ou de um funcionrio pblico apenas formalmente se apresenta como lei, pois nesse ato no existe o conceito normativo. Esse decreto lei apenas no sentido formal, na sua aparncia externa. Quanto forma, portanto, a lei uma norma escrita de direito, promulgada pelo poder pblico. Nesta acepo ampla, compreende a lei propriamente dita, o decreto e o regulamento. , sem que haja qualquer objeo doutrinria pondervel, nos mais diversos campos jurdicos, constitucional, civil, penal, processual etc. Trata-se daquele ato que materialmente contm os atributos e requisitos de uma lei. Ou, melhor dizendo, o carter de normatividade. Em sentido amplo, portanto, lei todo ato que se apresenta regularmente expedido por um rgo do Estado. Em sentido restrito, referimo-nos lei apenas como aquele fenmeno que se apresenta com o contedo de norma.
Em sentido material e prprio
ser entendida como lei poder sinnimo de norma,

No sentido que ora nos interessa no Estado moderno no qual convivem os trs Poderes, a lei a norma escrita de Direito, aprovada pelo Poder Legislativo e sancionada pelo Poder Executivo. Os decretos e regulamentos so, como regra geral, expedidos pelo poder executivo, o que no obsta que os outros poderes tambm possam expedi-los, ainda que sob outra nomenclatura. Desse modo, como anota Flscolo da Nbrega,
"para ter a virtude de lei, necessrio que

(1972:103). Quanto origem e promulgao das leis, h todo um aparato de competncia, sobre as diversas matrias, incumbindo, no Estado federativo, Unio, aos Estados e aos Municpios promulg-las.
preencha os requisitos previstos na lei fundamental do Estado, a Constituio"

J postamos que o conceito de imperatividade, decantado como caracterstica das leis algo que merece estudo mais detalhado e no pode ser entendido de forma peremptria. Alis, em Direito, nada pode ser peremptrio. Nada , tudo pode ser. Toda afirmao peremptria em Direito de risco. A regra geral descrita pela doutrina diz que o Direito substancialmente constitudo por imperativos, isto , comandos, ordens.

Como regra geral a afirmao correta, segundo afirma Karl Engisch (1979:28), em obra tradicional. No entanto, preciso alertar que, ao se examinar um Cdigo ou os dispositivos de uma lei, nem todas as proposies que ali se encontram so normas imperativas. Mormente porque em um Cdigo, como o Cdigo Civil, por exemplo, as normas se entrelaam frequentemente, umas se referem s outras, nem sempre, ou muito raramente, podendo ser vistas ou interpretadas de forma autnoma. S da combinao delas entre si possvel obter um resultado eficaz para o caso concreto que se analisa. Isto porque, como j afirmamos o Direito no permite que se raciocine abstratamente. O Direito dirigedirige-se somente a realidades concretas. Desse modo, tomemos, por exemplo, nesse universo to amplo, a dico do art. 723 do Cdigo Civil, que descreve as obrigaes do corretor:
"O corretor e obrigado a executar a mediao com a diligncia e prudncia que o negcio requer, prestando ao cliente, espontaneamente, todas as informaes

sobre o andamento dos negcios; deve, ainda, sob pena de responder por perdas e danos, prestar ao cliente todos os esclarecimentos que estiverem ao seu

alcance, acerca da segurana ou risco do negcio, das alteraes de valores e do mais que possa influir nos resultados da incumbncia."

Dessa descrio legal, inmeras ilaes podem ser feitas. Caber, por exemplo, ao intrprete, o juiz ou o rbitro em derradeira anlise, definir qual a diligncia e prudncia que o negcio sob anlise demanda. H um juzo axiolgico a ser feito no caso concreto, na anlise da conduta do corretor. O mesmo se diga a respeito das informaes que o corretor deve fornecer ao cliente sobre a segurana e os riscos do negcio, bem como sobre eventuais alteraes de valores que possam influir nos resultados dessa corretagem. Nessa norma legal, portanto, h sem dvida uma srie de imperativos dirigidos conduta do corretor. No entanto, de plano, possvel discernir que essa norma no pode ter existncia isolada, sendo dependente de outras. A primeira pergunta que o iniciante far certamente demandar em que consiste o contrato de corretagem. Essa definio poderia estar ou no na lei. Em princpio, a definio no estar na lei. Trata-se de uma tcnica jurdica: o legislador somente define quando a compreenso do contedo do fenmeno social pode dar margem a dvidas.

Quando o conceito perfeitamente conhecido, a definio no estar presente ou estar apenas implcita na lei. Toda definio , sem dvida, perigosa, como diz conhecido brocardo: "omnis definitio in iure civili periculosa est". As definies legais funcionam no ordenamento como elementos orientadores, porm no essenciais. No caso da corretagem, todavia, instituto trazido legislao pelo atual Cdigo Civil de 2002, pois o anterior, de 1916, no o contemplava, a definio est presente no art. 722:
"Pelo contrato de corretagem, uma pessoa, no ligada a outra em virtude de mandato, de prestao de servios ou por qualquer outra relao de dependncia, obriga-se a obter para a segunda um ou mais negcios, conforme as instrues recebidas."

Duas inferncias podem ser imediatamente tiradas deste ltimo dispositivo legal. Em primeiro lugar, esta ltima dico completa o art. 723, quando a lei descreve as obrigaes do corretor. De nada adiantaria saber de suas obrigaes se no se soubesse quem pode ser identificado, no universo negociai, como corretor. A lei preferiu, nesse caso, definir. Em segundo lugar, no existe propriamente um imperativo, um comando coercitivo no art. 722, pois ningum est obrigado, necessariamente, a atuar como corretor na intermediao de um negcio, pois esta pode dar-se de vrias formas, como no mandato, na comisso ou em outro negcio dito inominado, isto , sem rotulao especfica. As normas essencialmente definidoras, portanto, no contm imperatividade. Ainda, as normas sobre o contrato de corretagem presentes no Cdigo Civil no especificam as vrias modalidades de corretagem, algumas delas reguladas por leis prprias, como os corretores de imveis, de mercadorias, da Bolsa de Valores etc. Essas outras leis aplicam-se, sem dvida, a essas atividades de corretagem, sem prejuzo, no que couber das normas gerais descritas no Cdigo Civil. V-se, portanto, que a tcnica jurdica no pode se reduzir a conceitos e a atividade singela e isolada, exigindo sempre um raciocnio complexo, com vrias premissas. Da tambm se verifica que a afirmao geral de a norma conter sempre um imperativo deve ser vista cum granum salis. Tanto as definies como as permisses e proibies encontrveis nas normas so regras no autnomas. Uma coisa, porm, deve ficar clara: sempre haver um ou mais imperativos, no que se relaciona com o fenmeno jurdico examinado, ainda que existam descries legais nas quais o imperativo no est presente, ou porque est implcito, ou porque est presente em outra norma.

Nesse sentido, conclui Engisch (1979:29):

"Esses imperativos s se tornam completos quando lhes acrescentamos os

esclarecimentos que resultam das definies legais e das delimitaes do seu alcance, das do permisses sentido da assim ordem como de outras as excees. proibies e Os as verdadeiros prescries

portadores

jurdica

so

(comando) dirigidas aos destinatrios do Direito, entre os quais se contam, de resto, os prprios rgos estaduais. Essas proibies e prescries so

elaboradas e construdas a partir das proposies gramaticais no Cdigo."

Num outro aspecto, tambm, como lembra o jurista alemo, estar ausente o imperativo. Quando, por exemplo, existe uma lei revogadora. Se uma lei, por exemplo, revogasse a proibio do aborto, de forma pura e simples, isso significaria o desaparecimento de um imperativo e essa citada lei no teria no seu bojo imperativo algum. Se a lei, no entanto, exclusse a proibio do aborto apenas em algumas hipteses, no caso de aborto teraputico, por exemplo, o imperativo de proibio permaneceria em alguns casos e a complexidade de integrao e interpretao das normas remanesceria. Outra classe de normas que deve ser lembrada so as normas atributivas, as quais conferem direitos subjetivos. Nestas, no h um comando ou proibio, mas uma faculdade atribuda a algum. So exemplos terminados de normas atributivas os direitos e garantias constitucionais presentes na Constituio Federal. Assim, por exemplo, o direito de ir e vir, de reunio, de pleitear danos de natureza moral, os direitos de proteo personalidade. Veja o que falamos, no Captulo 1, sobre a distino entre direito objetivo e direito subjetivo. , h comando; esto presentes os imperativos, como vimos. No direito subjetivo, que atribui uma faculdade a algum, esto presentes as atribuies de direito. Nos direitos subjetivos h um espectro mais amplo do que simples permisses: no se pode qualificar como permisso, por exemplo, o direito de ao. Trata-se de algo muito mais amplo e que atua em outro patamar.
No direito objetivo, que norma

De qualquer modo, os direitos atributivos presentes no ordenamento buscam tornar eficientes os imperativos contidos nas outras normas. Dessa forma, de nada adiantaria ter ao para fazer cessar a turbao ao direito de privacidade, manifestao que de direito da personalidade, se a privacidade, em si, no fosse garantida por outra norma:

"A

vida

privada

da

pessoa

natural

inviolvel,

juiz,

requerimento

do

interessado, adotar as providncias necessrias para impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma"

(art. 21 do Cdigo Civil).

J posicionamos que a norma constitui, em princpio, um imperativo hipottico, tendo em vista fatos futuros. Na terminologia de Kant, haveria de ser feita a distino com relao ao imperativo categrico. Neste sentido, o imperativo categrico distinguir-se-ia do hipottico porque o primeiro seria aquele que apresentasse objetivamente uma conduta necessria por si mesma, sem relao a outro fim. Os imperativos categricos prescreveriam uma ao boa em si mesma, isto , boa em sentido absoluto, que deveria ser cumprida incondicionalmente ou com nenhum outro fim, como por exemplo, "no mentir". O imperativo hipottico exorta e coloca em prtica uma possvel conduta como meio para qualquer fim que se pretenda alcanar. Na filosofia de Kant, os imperativos hipotticos seriam meros conselhos ou exortaes para se alcanar determinado fim. Esse estudo, um marco da jusfilosofia, evidentemente, desviase de nossa linha, aqui meramente introdutria. Na verdade, os imperativos jurdicos,
"so 'hipotticos' num sentido inteiramente distinto daquele que corresponde terminologia kantiana. Eles so hipotticos, no no sentido de que temos de seguir determinadas prescries quando queremos alcanar certos fins, no nos

impondo nada de vinculativo quanto aos mesmos fins, mas, antes, no sentido de serem conexionados a determinados pressupostos, em parte expressamente

fixados, em parte tacitamente subentendidos"

(Engisch, 1979:41).

Como vimos, essas normas hipotticas inserem-se num complexo onde h normas imperativas, atributivas e aquelas que as complementam, sem se subsumir a uma ou outra categoria, as quais podemos denominar de normas enunciativas ou complementares. Sob esse prisma, portanto, toda norma jurdica deve ser vista sob certas hipteses. Assim, por exemplo, matar algum crime. O homicida deve ser condenado. Poder, porm, no s-lo, porque agiu em legtima defesa, porque no houve inteno de matar, no sendo esse ato punido como crime culposo etc. Nesse sentido que, precipuamente, deve ser entendido o imperativo hipottico. Em torno desse diapaso deve ser vista a hiptese legal ou tipificao, categoria fundamental para qualquer raciocnio jurdico.

Quando se deseja qualificar um fenmeno ou uma conduta, necessrio verificar se ela se subsume, se tipifica, isto , se amolda, a uma hiptese legal. No direito penal essa subsuno deve ser estrita, dentro do princpio pelo qual no h crime sem lei anterior que o estabelea. Tambm no direito tributrio existe essa essencial subsuno estrita norma: no h obrigao tributria se no houver hiptese de incidncia ou fato gerador. Ou, em outras palavras singelas para uma primeira compreenso, ningum est obrigado a pagar tributo se assim no estiver previsto em lei; ningum pode ser criminalmente condenado se no tiver praticado uma conduta descrita na lei. Deve haver uma relao de causalidade entre o fenmeno de fato ou conduta e a descrio da lei. Sob esse aspecto, o comando abstrato da lei se concretiza. Em outros ramos do Direito, mormente no Direito privado, as hipteses legais permitem certa abrangncia, extenso ou flexibilidade. Veja o exemplo que aqui citamos sobre o negcio de corretagem. Destarte, atente-se que:
"Diferentemente do que sucede com as leis naturais em que h uma relao necessria entre causa e efeito, estamos no mundo da cultura dominado pela contingncia: nem sempre possvel aplicar os efeitos jurdicos quando os fatos previstos na norma se verificam. H, aqui, uma valorao jurdica, uma criao do esprito humano, portanto, trata-se dum nexo de imputabilidade"

(Justo, 2001:140).

A imputabilidade consiste como exposto, numa atribuio ou indicao de algum dentro de uma relao jurdica.

REFERNCIA: REFERNCIA:

Venosa, Slvio de Salvo. Introduo ao estudo do direito: Atlas, 2009. (p. 80-85).

primeiras linhas

. 2 edio. So Paulo: