Voces: DERECHO AMBIENTAL ~ DERECHO DE AGUAS ~ INTERES PUBLICO ~ INTERPRETACION JUDICIAL ~ CADUCIDAD DE LA CONCESION ~ AGRICULTURA ~ PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ~ CONCESION

~ BIEN DEL DOMINIO PUBLICO ~ DOMINIO ~ ADMINISTRACION PUBLICA ~ CONCESIONARIO ~ CONCEDENTE ~ CONCESION ADMINISTRATIVA Ttulo: El inters pblico como fundamento de la concesin de aguas y la caducidad por no uso Autor: Pinto, Mauricio Publicado en: LLGran Cuyo2013 (julio), 608 Fallo comentado: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I ~ 2013-05-13 ~ Jos Cartellone Construcciones S.A.
c. Departamento General de Irrigacin s/A.P.A.

Cita Online: AR/DOC/2351/2013 Sumario: 1. Introduccin. 2. El fallo que anotamos. 3. En inters pblico fundante de la concesin de usos particulares de aguas pblicas. 4. La obligacin del uso efectivo y beneficioso. 5. La caducidad por no uso. Fundamentos y conceptos jurisprudenciales. 6. Conclusin. 1- Introduccin El decisorio que anotamos ha sido dictado el trece de mayo de dos mil trece por la Sala Primera de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza en las causa n 102.533, caratulada: "Jos Cartellone Construcciones S.A. c/ Departamento General de Irrigacin s/ A.P.A.", y su acumulada causa N 102.675, caratulada "Jos Cartellone Construcciones Civiles S.A. c/ Departamento General de Irrigacin de Mendoza s/ A.P.A.". Este decisorio, viene a completar el reciente desarrollo jurisprudencial (1) que se ha conformado en torno a la caducidad del derecho de agua por falta de uso, lo que se presenta como una buena oportunidad para analizar desde la doctrina los conceptos fundamentales que hacen a tal rgimen y su aplicacin judicial. Por ello, luego de resear el fallo que anotamos en esta ocasin, haremos mencin al inters general que justifica el uso privativo de las aguas pblicas, y desde all centraremos nuestra atencin en la obligacin del uso efectivo y beneficioso de las aguas, la caducidad del derecho de uso por incumplir tal obligacin, y los principales conceptos que pueden observarse en la experiencia que brindan las sentencias referidas. 2- El fallo que anotamos En las causas donde se ha dictado el pronunciamiento que anotamos, mediante sendas acciones procesal administrativa se procuraba la nulidad de Resoluciones n 236/11, 201/11, 199/11 y 200/11 del H. Tribunal Administrativo (HTA) del Departamento General de Irrigacin, por las cuales se ratific la caducidad de los derechos de uso para uso agrcola del agua subterrnea correspondientes a las perforaciones n 6/8, 06/9, 06/80 y 06/399, respectivamente, con la consiguiente imposicin de cegado de los pozos. Las referidas Resoluciones del H. Tribunal Administrativo, fueron emitidas disponiendo la caducidad de dichas perforaciones al convalidar lo actuado por la Superintendencia General de Irrigacin, quien previamente haba sustanciado y resuelto el procedimiento por entender que la actora presentaba permisos de perforacin, cuando en realidad se trataba de concesiones de agua. (2) La caducidad se dispuso como sancin a la falta de uso del agua por ms de dos aos, tal cual contempla el art. 35 inc. a) de la Ley 4035. En general, el planteo de la actora tena por eje argumentar que la ley castiga la falta de uso injustificada de la perforacin, mientras que su situacin se encontraba plenamente justificada en la usurpacin del inmueble donde se encontraban los pozos, y que en el trmite de caducidad se haba obviado la intervencin de dependencias del Poder Ejecutivo que contemplaba la Ley 4036. Sustanciado el proceso, la Corte emite sentencia rechazando la accin, en base a entender que la obligacin del concesionario de -efectivamente- utilizar el agua es un deber que se asienta sobre aspectos objetivos, antes que en la voluntad o intencin del administrado beneficiario del derecho, y con ello lo que interesa a los fines de la ley es el uso real y material que se da al agua subterrnea, y no la intencionalidad de los beneficiarios de derechos a su uso privativo, siendo decisivo para tal resolucin que la actora no ha siquiera logrado poner en duda el hecho constatado de que los pozos no haban sido utilizados de manera injustificada y por ms de 2 aos. Adems, el fallo considera que el principio de coordinacin administrativa no obsta a la plena jurisdiccin del DGI para entender en lo relativo a la administracin y preservacin del recurso hdrico por aplicacin del rgimen instituido en los arts. 188 de la Constitucin Provincial, la Ley General de Aguas y las Leyes 4035, 4036 y 6044 (tal como ya haba afirmado en la causa "CNEA", L.S.: 438-168); observando que el art. 5 de la Ley 4036, donde se contempla la participacin de dependencias del Poder Ejecutivo cuya omisin invoca la actora, se refiere al procedimiento de solicitud del permiso de perforacin para extraer agua subterrnea (y posterior otorgamiento de la concesin) reglado en los arts. 9 y siguientes de la Ley 4035, en relacin con los distintos tipos de usos especiales previstos en el art. 4 de la misma ley. Por ende, en nada se conecta con las facultades que el art. 4 de la Ley 4036 asigna al HTA. As entonces, afirma la Corte, el procedimiento previo a la declaracin de caducidad de un derecho de uso especial de agua subterrnea se rige por el art. 36 de la Ley

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4035 y su reglamentacin (en la que cabe tener a la Ley de Procedimiento Administrativo y sus normas supletorias), que en modo alguno prev la intervencin obligatoria de la autoridad ministerial. 3- El inters pblico fundante de la concesin de usos particulares de aguas pblicas En la Repblica Argentina, acorde al rgimen previsto en el art. 2340 CC y en el derecho pblico de distintas provincias (3), en general las aguas resultan del dominio pblico estatal, acorde al inters general o pblico que estas puedan presentar. (4) Consiguientemente, integran el conjunto de bienes que, de acuerdo al ordenamiento jurdico, pertenecen a la comunidad poltica pueblo, hallndose destinados al uso pblico -directo o indirecto- de los habitantes. (5) Tal utilizacin por parte de la poblacin puede concretarse, en principio, mediante los denominados usos comunes, es decir aquellos que con el objeto de satisfacer necesidades vitales pueden realizar libremente todos los hombres por su sola condicin de tales y sin ms requisito que la observancia a las disposiciones reglamentarias. (6) Pero tambin el uso del agua puede otorgarse como uso especial o privativo, mediante la correspondiente concesin o permiso administrativo; en estos casos, la utilizacin del agua requiere un acto estatal que la habilite, y no procura cubrir necesidades vitales sino ampliar la esfera de accin y el poder econmico del titular de la concesin o permiso (7), quien ostenta un derecho subjetivo a utilizar en forma diferencial el caudal otorgado. Pero incluso cuando las aguas pblicas son otorgadas al uso privativo individual del concesionario, quien las explota acorde a su inters particular, no por ello se alejan del inters pblico o general que ha justificado su inclusin dentro de la demanio (8); inters que es el fundamento y presupuesto genrico universal de cualquier utilizacin privativa de bienes pblicos, incluyendo las aguas. (9) Esto no quiere decir que no existan intereses privados en los aprovechamientos de las aguas. Muy contrariamente, cada usuario acta en la medida de su inters particular, inters de naturaleza privada y que en caso de cesar puede dar lugar a la extincin de la concesin mediante renuncia (10), pero ello no desvirta que tal uso se estructura sobre un inters general que llev al Estado a publificar las aguas y regular su uso bajo normas administrativas. En efecto, no obstante que la concesin o permiso de uso se otorga en beneficio directo o inmediato de los particulares, es de inters pblico la adecuada y eficiente utilizacin de los bienes pertenecientes al dominio pblico provincial y el desarrollo que ello implica. (11) El otorgamiento de un uso especial o privativo implica un derecho diferenciado por parte del particular respecto a un bien pblico, estando de por medio tambin un beneficio comn, que puede verse afectado ante el incumplimiento de la finalidad que tuvo en miras la Administracin al otorgarla (12), es decir que se organice racional y eficientemente la utilizacin de las aguas en la produccin y actividad a la que se destinan. (13) En este encuadre, donde las aguas se publifican y concesionan en aras del inters pblico de su ms optimo aprovechamiento, el inters de cada concesionario particular se encuentra condicionado por el inters general, y por ello no slo no puede usar las aguas en una modalidad distinta a la que fija la concesin (14) o -como veremos- incluso no puede dejar de utilizarlas sin ver afectado por caducidad el derecho de uso otorgado, sino que incluso hay ciertos usos que son considerados prioritarios frente a otros, pudiendo ser estos ltimos objetos de revocacin expropiatoria a efectos de satisfacer aquellos. (15) 4- La obligacin del uso efectivo y beneficioso El inters pblico que subyace en los usos particulares que se conceden sobre las aguas pblicas, exige que las mismas estn destinadas a la finalidad concedida, y por ello se recomienda que las normas estatuyan la obligacin de uso efectivo y beneficioso por parte del concesionario, so pena de caducidad en caso de incumplimiento. (16) En este sentido, las buenas prcticas recomiendan que una vez determinada la escasez de agua deben instarse "los cambios en las normas relativas al manejo de los recursos hdricos para [...] evitar las tendencias monoplicas mediante clusulas relacionadas con el uso beneficioso [...] por la cual debe destinarse el agua a un uso beneficioso dentro de un plazo prefijado y, de no hacerlo, se pierde el derecho que haya adquirido". (17) La solucin referida es claramente atendible si advertimos que el recurso escaso es el ms valioso, y por lo tanto la mayora de las legislaciones de agua tienen provisiones que requieren el uso efectivo de los derechos de agua, ya sea para crearlo, generarlo, mantenerlo o conservarlo; con ello se advierte que la racionalidad detrs del principio ha sido construida precisa y claramente por las autoridades, jueces y legislacin en pases como Estados Unidos, pudindose afirmar que el uso beneficioso es la base, la medida, y el lmite de todos los derechos de usos de agua de manera consistente con el inters del pblico en el mejor uso del recurso. (18) En este sentido se afirma que el principio del uso efectivo y beneficioso es prcticamente universal; en la Ley Alemana (reformada el 23/09/1986), la ley espaola de 1985, la ley mexicana (art. 27.III), la legislacin de la mayora de las provincias argentinas, y las leyes de los estados del oeste americano, existe una nocin de que los derechos de agua arriesgan caducidad si no son utilizados, o si no son utilizados de acuerdo a los trminos de la licencia o el permiso. Esta preocupacin antimonoplica y antiespeculativa cuando los beneficiarios no

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tienen un uso especfico en mente, contina hoy en da, ya que la ausencia de un requerimiento de uso efectivo y benfico, tiene un efecto negativo sobre asignaciones eficientes de agua. (19) En el derecho comparado, incluso, hay regulaciones donde el no uso del agua no slo acarrea la prdida del derecho o permiso a usar las aguas pblicas, sino incluso la propiedad privada sobre las aguas que sean susceptible de tal dominio (art. 5 Dec. 1541/78 de Colombia) (20), lo que muestra la trascendencia social que se asigna al agua y su adecuada utilizacin. Dentro de la experiencia argentina, la exigencia del uso efectivo y beneficioso del agua est presente en la generalidad de normas provinciales, como ocurre con el art. 39 de la Ley 3295 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, el art. 80 del Cdigo de Aguas de Crdoba, el arts. 137 y 273 del Cdigo de Aguas de San Juan; los arts. 45 y 50 del Cdigo de Aguas de Buenos Aires; el art. 40, 52 y 76 del Cdigo de Aguas de Salta; los arts. 30, 35, 74, 87, 202 y 203 de la Ley 2577 de Catamarca; art. 35 del Cdigo de Aguas de San Luis; art. 61 de la Ley 9172 de Entre Ros; art. 97 del Cdigo de Aguas de La Pampa; art. 46 de la Ley 1451 de Santa Cruz; entre otras. En ese contexto, la exigencia del uso beneficioso del agua para no perder el derecho tambin es un principio cardinal de la legislacin de aguas mendocina, no slo en el rgimen de las aguas subterrneas (arts. 19 inc. a y 35 Ley 4035). As est penado en los arts. 16 y 133 de la Ley de Aguas de 1884 el "abandono" o "interrupcin" en el ejercicio del derecho. De igual manera se regula en las leyes 322, entre otras muchas. Obvio es que, tratndose de una provincia de clima rido y con un recurso hdrico escaso, donde la concesin o permiso de uso de agua pblica constituye un verdadero "privilegio" otorgado a su titular por el inters general en la produccin particular, la falta ms grave en la que puede incurrir el concesionario es el "no uso" del recurso (21), evitndose prcticas de acaparamiento especulativo de derechos de agua ociosos, que slo se mantienen para revalorizar los inmuebles que benefician (22), sin ninguna aplicacin productiva beneficiosa. En este sentido, el clebre Galileo Vitali se refiere a la caducidad por falta de uso que estatuye el art. 16 de la Ley de Aguas observando que "no es razonable que se mantenga por tiempo indefinido el derecho para un terreno que su dueo no demuestra otro afn que el de especular con su mayor valor, ocurriendo que terrenos con derecho -de agua- definitivo, acordados hace muchos aos permanecen incultos, mientras que otros con derecho eventual han hecho la riqueza de la provincia, llevando toda clase de progresos a regiones apartadas, para slo valorizar los derechos definitivos y correr el riesgo de que sus dueos lo pierdan todo si en un ao de escasez, a los dueos de los derechos definitivos se les ocurre hacer uso de la preferencia que les acuerda la ley. Es pues, una medida de buen gobierno; evitar la especulacin de unos en desmedro de los que, con su trabajo han hecho la grandeza de la Provincia; es necesario y justo que se garantice a la gente de trabajo su esfuerzo, de la nica manera posible, dndole preferencia en el uso del agua de acuerdo con el orden cronolgico de los cultivos". (23) Y esta exigencia legal, no es arbitraria ni caprichosa sino que tiene un fundamento acorde con el rgimen de aguas pblicas: los bienes de dominio pblico como las aguas estn destinados precisamente al uso pblico, aunque en ciertas circunstancias razones de conveniencia o poltica determinan que sean destinados a usos de particulares. (24) Ese uso privativo del agua pblica, como ya adelantamos, procura un inters general propio del desarrollo social general que se produce con el aprovechamiento del agua pblica por parte de cada particular que la tiene otorgada. Y por ello hemos entendido que la exigencia del uso efectivo y la sancin de caducidad en caso de que ello no se concrete es eficiente a los fines de asegurar no slo el adecuado uso del bien social que se entrega a un particular, sino que tambin para asegurar que ese particular le dar un destino productivo en consiguiente beneficio social. (25) 5- La caducidad por no uso. Fundamentos y conceptos jurisprudenciales La consecuencia jurdica del incumplimiento de la obligacin de uso efectivo y beneficioso que estipulan los ordenamientos jurdicos es -por lo general (26)- la caducidad de la concesin o permiso de uso del agua. (27) As, en el rgimen mendocino que regula el uso de las aguas superficiales es causal de caducidad de la concesin la falta del inicio del aprovechamiento en el trmino fijado al otorgarse el derecho -que no puede ser mayor a dos aos- (art. 30 Ley 322), o el abandono o interrupcin de su ejercicio durante ms de cinco aos (art. 16 y 133 Ley de Aguas); mientras que en el caso de las aguas subterrneas la caducidad puede declararse cuando existe una falta de uso injustificado por ms de dos aos (art. 35 inc. a Ley 4035). Dentro de la jurisprudencia local, tal como reseamos en la introduccin de este comentario, distintos pronunciamientos han resuelto causas que versan sobre actos administrativos que disponen caducidades frente al no uso del agua, pudiendo researse a partir de ellos algunos conceptos que la jurisprudencia ha expresado en torno a la aplicacin de dicha sancin. a La caducidad encuentra su fundamento en el inters pblico que justifica el uso privativo de las aguas pblicas por los concesionarios y permisionarios Como hemos analizado previamente, el uso privativo de un volumen de agua pblica por parte del concesionario o permisionario responde a un inters pblico o general, y ello se refleja en el anlisis judicial de las caducidades resueltas por falta de uso.

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As, en la causa Srbovic, la Corte entendi que la interpretacin que pretendan los actores (de acuerdo a la cual el plazo de caducidad deba correr en su contra desde el momento en que compraban la propiedad y no desde el efectivo cese del uso del agua) "[...] atenta contra el rgimen de tutela de las aguas pblicas vigente en nuestra provincia y altera el esquema de administracin de las aguas porque en los casos de uso particular de las aguas pblicas, el inters pblico predomina sobre el inters del administrado que pretende beneficiarse con ese uso, el que necesariamente debe resultar productivo para justificar la concesin y el uso, por ello entre las exigencias legales para su otorgamiento se establece la obligacin de determinar el destino que se dar al agua (Inc. F Art. 9 Ley 4035) y en el acto de otorgamiento debe precisarse el uso especial al que se destinar el agua como el volumen mximo autorizado a extraer (art. 16 de la misma normativa), sancionndose con la caducidad si se las emplea para otro uso no autorizado (Art. 35 inc. B), sancin que tambin se aplica ante concesiones ociosas (Art. 35 inc. A)". De igual modo, en esa misma causa la Corte consider que en el caso "[...] se ventil una cuestin relativa al uso de un recurso natural escaso (agua), lo que excede el mero inters particular de las partes [...]", lo que denota la transcendencia supraindividual que el tema en anlisis presentaba. Por su parte, en la causa Cartellone la Corte va a recordar -en coincidencia con nuestra doctrina- que la caducidad por no uso "es eficiente a los fines de asegurar no slo el adecuado uso del bien social que se entrega a un particular para su explotacin exclusiva, sino tambin para asegurar que ese particular le dar un destino productivo en consiguiente beneficio social". b- La caducidad por no uso se aplica tanto a concesiones como a permisos de perforacin La Ley 4035 ha reglado el acceso al derecho a usar el agua a partir del instituto de concesin que otorga el H. Tribunal Administrativo, contemplando que en forma previa al trmite de la misma el peticionante de debe obtener un "permiso de perforacin" que lo habilita a realizar las tareas de excavacin para alumbrar el agua. Si bien del texto legal no surge que tal permiso habilite el uso del agua, la prctica administrativa ha considerado que tal permiso habilita una utilizacin precaria del recurso hdrico hasta tanto el rgano concedente resuelva al respecto (28), lo que se produce en los numerosos casos que luego de alumbrar agua no han sustanciado el trmite concesional. (29) Los pronunciamientos judiciales que referimos han confirmado tal interpretacin, no slo atendiendo la posibilidad del uso del agua por parte del titular de un permiso de perforacin que an no ha obtenido la concesin, sino adems convalidando la prctica administrativa de aplicar la caducidad por no uso como causa de extincin de los permisos de perforacin. En este sentido, en las causas Cartellone que anotamos, la misma Corte record que previamente en la ya citada causa Srbovic ha considerado vlido al acto administrativo que declar la caducidad del permiso de perforacin para uso de agua subterrnea por abandono, haciendo aplicacin del art. 35, inc. a), de la Ley 4035; resaltando en esas mismas causas adems que en la causa Aliaga (30) ha dicho que el derecho a gozar de agua para riego mediante el permiso de perforacin de napas subterrneas a los fines de obtener agua no es absoluto, ni sus obligaciones son sine die, mucho menos cuando rige una norma general no cuestionada. Con ello, el pronunciamiento jurisprudencial en anlisis parte de casos previos en los que se atenda el alcance o extincin de permisos de perforacin en virtud del uso del agua que los mismos importaban. Pero adems, en el fallo que se considera en esta nota la Corte expresamente desech la argumentacin del actor que centraba su fuerza en que el mismo era un concesionario de aguas pblicas y no un mero permisionario, por entender que dicha distincin carece de utilidad para el anlisis del caso -"caducidad" por interrupcin del uso especial del agua subterrnea-. Con cita de dos pronunciamientos referidos a actos administrativos que revocaron por ilegalidad permisos precarios de uso de aguas (31), la Corte entendi que sera relevante tal distincin si se discutiera sobre una "revocacin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia", en tanto esta facultad slo se admite respecto del permiso pero no de la concesin; pero resalt que en el caso la administracin no ha basado su decisin alegando que el derecho que titularizaba la actora era de carcter precario, o que el mismo estuviera sujeto a un lmite temporal. Con ello, la Corte nuevamente deja ver que entiende que el instituto de la caducidad por falta de uso es aplicable a los permisos otorgados en el trmite de la Ley 4035, lo que conlleva a que el permisionario presenta una prerrogativa precaria de uso del recurso que le obliga a la utilizacin efectiva y beneficiosa del mismo. No escapa a nuestra atencin que la sancin de caducidad que estipula la Ley 4035 ha sido regulada en torno a la extincin de la concesin de uso de agua y no del permiso de perforacin. Sin embargo, como la misma Corte advierte en el pronunciamiento que se anota, si bien las Leyes 4035 y 4036 estipulan el orden jurdico aplicable en primer orden al uso de las aguas subterrneas, si lo dispuesto en este marco legislativo no fuera suficiente para dilucidar las regla de solucin cabr entonces recurrir a la aplicacin supletoria de leyes anlogas, como sera el rgimen de los arts. 102 y 103 de la Ley 3909. Tales preceptos, en nuestra opinin aplicables a los permisos de perforacin -ms que por analoga- por constituir el rgimen general de todo acto administrativo, estipulan la extincin por caducidad de los actos administrativos (lo que alcanza al permiso de perforacin) en virtud del incumplimiento grave, referido a obligaciones esenciales impuestas por el ordenamiento jurdico.

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c- La obligacin de uso efectivo y beneficioso es inherente al inmueble concedido Un aspecto de inters que observamos en el fallo que se anota, los que confirman el criterio ya aplicado in re Sbrovic, refiere a la naturaleza real del permiso de perforacin y la concesin de uso de aguas subterrneas, lo que importa la subrogacin en los derechos y obligaciones del permisionario o concesionario por parte de los adquirentes de inmuebles en los que los anteriores propietarios haban obtenido un permiso de perforacin o una concesin de uso de aguas subterrneas. (32) En la referida causa Sbrovic, la Corte entendi que "si al momento de la compra la perforacin se encontraba inactiva desde tiempo atrs (vase el informe de EDEMSA donde se seala que se suministr energa en el ao 2011, pero nada dice de los aos anteriores) y a pesar de ello la adquirieron, la pretensin respecto a que se cuente el plazo de caducidad desde ese momento resulta insostenible, porque como bien seala el Seor Procurador General de Tribunal en su dictamen, citando el art. 3270 del Cdigo Civil que establece que nadie puede transmitir un derecho mejor y ms extenso que el que posee, principio que se ajusta a la situacin analizada si leemos el art. 27 del Decreto Reglamentario n 1839 que expresamente establece: "En las transferencias de dominio de inmuebles o establecimientos beneficiados con concesiones de aguas subterrneas se entienden comprendidas dichas concesiones y sus accesorios sin limitacin alguna y el nuevo propietario asumir automticamente las responsabilidades del concesionario...". La interpretacin que pretenden los quejosos as como viola el principio aludido, atenta contra el rgimen de tutela de las aguas pblicas vigente en nuestra provincia y altera el esquema de administracin de las aguas porque en los casos de uso particular de las aguas pblicas, el inters pblico predomina sobre el inters del administrado que pretende beneficiarse con ese uso, el que necesariamente debe resultar productivo para justificar la concesin y el uso, por ello entre las exigencias legales para su otorgamiento se establece la obligacin de determinar el destino que se dar al agua (Inc. f Art. 9 Ley 4035) y en el acto de otorgamiento debe precisarse el uso especial al que se destinar el agua como el volumen mximo autorizado a extraer (art. 16 de la misma normativa), sancionndose con la caducidad si se las emplea para otro uso no autorizado (Art. 35 inc. b), sancin que tambin se aplica ante concesiones ociosas (Art. 35 inc. a)". En las causas Cartellone, nuevamente la Corte reafirma estos conceptos, y entiende que no es correcto computar solamente el lapso a cargo del ltimo poseedor, pues al efecto del art. 35 inc. a) de la Ley 4035 tambin se considera la inconducta o no uso injustificado del transmitente, o anterior poseedor de la propiedad, para cuyo cultivo fue otorgado el derecho de extraccin y uso especial de agua subterrnea por medio de una perforacin. No dejamos de ver en esta solucin una aplicacin del principio de inherencia del derecho de uso del agua al predio al que se concede, lo que conlleva una accesoriedad al inmueble que importa que la referida prerrogativa de uso del agua se encuentre incluida en los contratos que se suscriban con respecto a la propiedad inmobiliaria.
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Dicho principio de la inherencia, de raigambre constitucional (art. 186 Const. de Mendoza), importa una adscripcin entre el derecho de propiedad sobre el suelo y el derecho a usar el agua -y las obligaciones que el mismo implica-, de modo tales derechos no puedan transferirse independientemente, sino in solidum. Y aunque la Ley 4035 no ha establecido de manera expresa y clara este principio en relacin a las aguas subterrneas, sus normas reflejan aspectos del mismo en la medida en que el acto concesional debe contener la individualizacin del inmueble, establecimiento, industria o actividad beneficiaria (art. 16 inc. b), imponindose al concesionario la obligacin de usar el agua exclusivamente en su inmueble (art. 19 inc. a), prohibiendo derivar el agua hacia la propiedad, establecimiento o actividad de terceros, sin permiso previo de la autoridad (art. 20 inc. c) (34), y otorgando un carcter real al registro de permisos y concesiones (art. 25), registro en el que deben anotarse las transferencias inmobiliarias que presenten permisos o concesiones sobre aguas subterrneas (art. 29). Con mayor claridad se observa la inherencia entre el dominio del inmueble y la prerrogativa de uso de agua otorgada en el rgimen del Decreto 1839/74, el que por remisin de la Resolucin 563/75 HTA reglamenta la referida ley 4035. Esta norma estipula en su art. 27 que "en las transferencias de dominio de inmuebles o establecimientos beneficiados con concesiones de aguas subterrneas se entienden comprendidas dichas concesiones y sus accesorios, sin limitacin alguna y el nuevo propietario asumir automticamente las responsabilidades de concesionario. En las transferencias de dominio de inmuebles o establecimientos beneficiados con concesiones de aguas subterrneas, se deber previamente efectuar la transferencia de las concesiones de aguas subterrneas, como condicin para su inscripcin en los registros pblicos. Cuando se pretenda excluir de la transferencia de dominio a las concesiones de aguas, previamente deber procederse a solicitar la extincin de ellas". Ms an si atendemos que el transmitente -como advierte la Corte in re Cartellone- no puede transmitir un derecho ms extenso que el que tena, y con ello cuando el adquirente se subroga en el rol de concesionario o permisionario lo hace con las obligaciones pendientes en el estado en que se encuentran, incluyendo los plazos que a las mismas corresponden. De este modo, el rgimen de uso de las aguas subterrneas adhiere plenamente los derechos de uso de las aguas subterrneas al derecho de propiedad de los inmuebles a las que se conceden, asegurando que en la

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transferencia inmobiliaria no slo se traspasen los derechos de uso de aguas -tal cual fijan los arts. 14, 24 y 25 de la Ley de Aguas para el recurso superficial-, sino tambin las obligaciones que esos derechos implican -tal cual fija la Ley 430 para las aguas superficiales (35)-. Y de este modo, la obligacin de uso efectivo y beneficioso que impone la Ley 4035 obliga quien resulte concesionario acorde a la naturaleza intuitu rei del ttulo que habilita el uso del agua, independientemente de la transmisin de tal ttulo entre distintos sujetos, solucin que se explica atendiendo que lo que interesa al inters pblico que habilita la explotacin particular de un recurso de dominio pblico es el uso productivo del mismo ms all de las transferencias peridicas que pueden existir entre sus titulares sucesivos. d- La probanza de la falta de uso A los efectos de considerar la existencia de los hechos que permiten tener por producida o no la causal de caducidad, la Corte ha recordado in re Cartellone que "de conformidad con lo reglado en el art. 168 de la LPA en el procedimiento administrativo rige el principio de las libres convicciones para evaluar las pruebas que se producen (L.S.: 251-260) pues la administracin debe llegar por todos los medios a su alcance a determinar la realidad de los hechos (L.S.: 432-004)". El sistema de la libre conviccin permite de esta manera que la Administracin aprecie la probanza de los hechos libremente y de acuerdo a la conciencia del juzgador, valindose de todos los medios a su disposicin, sin sujecin a ninguna regla formal que condicione cundo tener por acreditado un hecho. Mas esta libertad no habilita la separacin del razonamiento lgico y la experiencia (36), debiendo producirse una operacin mental previa a la decisin en la que aplicando las reglas de la lgica se evalen las probanzas rendidas para determinar la situacin de hecho. (37) En este sentido, el art. 39 de la Ley 3909 impone a los agentes estatales que al resolver deben valorar razonablemente las circunstancias de hecho y el derecho aplicable, disponiendo las medidas proporcionalmente adecuadas al fin perseguido por la norma. As, en la ya citada causa Almendros, la Cmara interviniente entendi que las Resoluciones de caducidad no resultaban manifiestamente arbitrarias, "pues fueron consecuencias de normas especificas -leyes 4035, 4036, 322 y concs.- donde se le dio debida intervencin al Sr. ALMENDROS para que efectuara los descargos pertinentes. No solo eso, sino que reconoci hechos relevantes, tales como que la perforacin N 06/269 llevaba varios aos sin funcionar (ver fs. 33) siendo por dems elocuentes las fotografas adjuntadas al proceso que dan cuenta de un abandono total de la propiedad, que se mantuvo ocho meses despus de que fuera emplazado para cumplir con el art. 2 de la Resolucin N 1020 /10 (ver fs. 46)". Adems de ello, lo que interesa es la determinacin de la realidad de los hechos, es decir la verdad materia del caso, tal cual impone el art. 163 de la Ley 3909, y no una verdad meramente formal o aparente. En este sentido, en la causa Cartellone la Corte seala, adems de que la administracin debe llegar por todos los medios a su alcance a determinar la realidad de los hechos, que "[...] la obligacin del concesionario de -efectivamente- utilizar el agua [...] asienta sobre aspectos objetivos, antes que en la voluntad o intencin del administrado beneficiario del derecho. Es decir, lo que interesa a los fines de la ley es el uso real y material que se da al agua subterrnea, y no la intencionalidad de los beneficiarios de derechos a su uso privativo", lo que conduce claramente a la necesidad de desentraar en la actividad probatoria que se sustancie si materialmente ha existido uso del agua ms all de las labores que pueda haber concretado el usuario en torno al aparente uso del recurso. Pero tal determinacin de los hechos reales, aunque pueda ser establecida mediante la libre conviccin de quien resuelve, no debe dar lugar a dudas sobre la plataforma fctica que justifica la caducidad por no uso, y consiguientemente la conviccin de la existencia de los presupuestos fcticos de la sancin de caducidad debe guiar el fundamento de la misma. El principio in dubio pro administrado, aplicable al procedimiento administrativo sancionador (38), excluye la posibilidad de sancin ante la falta de pleno convencimiento del estado de abandono de la perforacin por el plazo de ley. As, en Sbrovic, la Corte expres que "cuando no se abrigan dudas respecto al estado de abandono de la propiedad y de la perforacin, no resulta ilegtimo el acto que declar la caducidad del permiso por abandono haciendo aplicacin de lo dispuesto por el art. 35 inc. a) de la Ley 4035". De igual manera, en Cartellone entendi que "Luego, y lo que resulta decisivo para la resolucin de la presente causa, valoro que la actora no ha siquiera logrado poner en duda el hecho constatado en las actas de inspeccin que finalmente dieron motivo a los actos cuestionados, en el sentido que los pozos no haban sido utilizados de manera injustificada y por ms de 2 aos. [...] En todo caso, bien pudo la actora poner bajo sospecha tal conclusin, pero resulta que toda la prueba arrimada a esta causa no hace ms que avalar la conclusin a la que lleg el DGI demandado". Tal conviccin de la existencia del presupuesto de sancin, acorde a su apreciacin conforme el criterio de la libre conviccin, puede ser lograda en la conciencia del juzgador por medio pruebas directas que acrediten el hecho conducente a la decisin; pero tambin a travs de pruebas indirectas, como los indicios o presunciones (arts. 164 y 165 Ley 3909; art. 181 CPC). En este sentido, en la causa Cartellone para descartar la arbitrariedad de la sancin la Corte apreci "[...] los elocuentes indicios recabados por la inspeccin, a partir de la cual se

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concluy que a mayo de 2006 haca ms de dos aos que no era usada el agua subterrnea". Sin embargo, debe tenerse presente que las presunciones no dan pruebas directas del hecho que se discute, sino que partiendo de otros hechos (indicios) relacionados con aquel que se trata de probar, se llega por medio de un razonamiento presuntivo a la demostracin del hecho que se investiga (39); por ello, para desvirtuar la presuncin de inocencia es necesario que los hechos acreditados como indicios resulten en su conjunto suficientemente significativos, pues lo contrario puede inducir a error. (40) En todo caso, la presuncin de inocencia en favor del administrado exige que "[...] las sospechas que se tengan a su respecto deben ser suficientemente graves y concordantes como para destruir la duda y hacer pasible al administrado de una sancin". (41) 6- Conclusin El uso privativo de aguas pblicas por un particular, sea mediante permiso o concesin, acarrea modalidades y condiciones que encauzan el inters pblico que subyace a toda prerrogativa de uso del dominio pblico. El uso efectivo y beneficioso del agua es una de esas condiciones, y por ello su incumplimiento acarrea la prdida de la concesin como sancin. Lo contrario, desnaturaliza la finalidad productiva que fija el inters pblico, y transforma una estrategia de desarrollo comunitario a partir de explotaciones individuales que utilizan el agua en meras especulaciones que procuran el derecho al agua por la plusvala inmobiliaria que genera, sin productividad social alguna. La jurisprudencia reciente ha identificado con claridad el inters pblico que existe en el sistema de utilizacin privativa de aguas pblicas regulado en la Provincia de Mendoza, y la consiguiente exigencia del uso efectivo y beneficioso del recurso que imponen las normas, siendo ello aplicable tanto a las concesiones de uso de agua como a los usos precarios que se generan a partir de los permisos de perforacin para alumbrar aguas subterrneas. Adems de ello, la aplicacin del rgimen que exteriorizan los fallos muestra que el carcter real de las concesiones y permisos conllevan una inherencia entre los mismos y el derecho de propiedad inmobiliaria, de modo que la transferencia del ltimo conlleva no slo los derechos de uso de agua de que benefician al inmueble, sino tambin las obligaciones que de ellos se derivan, en el estado y plazos en que se encuentran. Para valorar la existencia de la causal de caducidad por no uso, la libre conviccin en la valoracin de la prueba brinda amplitud en la labor del decisor, siempre ceido a un razonamiento lgico y la experiencia para desentraar la verdad material del caso, donde incluso la prueba indiciaria juega un rol de valor en la conformacin del convencimiento sobre la realidad de los hechos. (1) Nos referimos tanto a la sentencia de fecha 15/10/2012, emitida por la Sala Primera de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, causa n 102809, caratulada: Srbovic, Marcelo Alejandro y ot. c. Departamento Gral. de Irrigacin s/APA; como a la sentencia de fecha 14/05/2012 de la Tercera Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de Mendoza, en los autos N 7865/34326., caratulados: Almendros, Ernesto C/ Departamento Gral. de Irrigacin P/ Accin de Amparo. (2) Bajo el procedimiento de la Ley 4035, el acceso al uso del agua subterrnea es un iter complejo que consta de dos momentos; un primer trmite ante la Superintendencia, la que otorga -y eventualmente extinguepermisos de perforacin, y un segundo trmite (luego de ejecutada la perforacin) ante el H. Tribunal Administrativo que otorga -y extingue- las concesiones de uso de agua. En el procedimiento administrativo que desemboc en el proceso que anotamos, una primera actuacin del Superintendente caduc los supuestos permisos de perforacin de la actora, ante lo cual la misma interpuso un recurso de apelacin ante el H. Consejo de Apelaciones, conforme contempla la Ley 322 para la revisin de los actos de competencia originaria de la Superintendencia. Recibidas las actuaciones en ese Consejo, y advirtindose que la prerrogativa de uso del agua caducada era una concesin, y por ello propia de la competencia del H.T.A. y no de Superintendencia (Ley 4036), el referido Consejo consider que el caso era ajeno a su potestad de revisin recursiva y por ello declar mal concedido el recurso y remiti los obrados al H.T.A. para que considerara ratificar o no lo actuado por Superintendencia. (3) Dentro del esquema federal argentino, si bien mayoritariamente se sostiene que corresponde al Congreso Nacional la determinacin del dominio pblico -acorde a la expresin normativa que contiene el referido artculo del Cdigo Civil-, tambin existen corrientes doctrinarias que entienden que tal norma es un exceso competencial por no existir una delegacin constitucional expresa a favor de la autoridad nacional fuera del rgimen de derecho privado -perspectiva acorde con diversas normas provinciales que delimitan el dominio pblico en cada jurisdiccin local-; sobre estas posturas y normas, MARTN, Liber, Derecho de Aguas. Estudio sobre el uso y dominio de las aguas pblicas, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, p. 98. (4) En este sentido, el art. 2340 inc. 3 CC ha establecido que corresponden al dominio pblico "toda otra agua que tenga o adquiera aptitud para satisfacer usos de inters general".

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(5) MARIENHOFF, Miguel, Tratado del dominio pblico, TEA, Buenos Aires, 1960, p. 141. (6) MARIENHOFF, Miguel, Rgimen y legislacin de las aguas pblicas y privadas, TEA, Buenos Aires, 1939, p. 543. Entre los usos comunes, la legislacin de Mendoza enumera beber, lavar la ropa, vasijas o cualesquiera otros objetos, baarse, abrevar o baar animales (art. 106 y 108 Ley de Aguas), permitindose la extraccin de agua en vasijas para usos domsticos, o fabriles, o para riego de plantas (art. 107 Ley de Aguas). La Ley 4035 establece que hay uso comn del agua subterrnea cuando la misma se destine exclusivamente a satisfacer necesidades domesticas del usuario. Sin embargo, como explica MARTN RETORTILLO, Sebastin, Derecho de Aguas, Civitas, Madrid, 1997, pp. 236 y 237, esta enumeracin no es taxativa, pudiendo incluirse cualquier otro uso que haga a las necesidades bsicas de las personas. (7) MARIENHOFF, Miguel, Rgimen y legislacin de las aguas pblicas y privadas, ob. cit., p. 562. Entre los usos especiales, la Ley de Aguas de Mendoza enumera el abastecimiento de poblaciones, de ferrocarriles, de regados, de molinos y otras fbricas, y de estanques para viveros o criaderos de peces (art. 115); y la Ley 4035 enumera como usos especiales del agua subterrnea en abastecimiento de poblacin, agricultura y ganadera, industria, recreacin y turismo, y termal o medicinal. (8) PINTO, Mauricio (coord.), ROGERO, Gladys y ANDINO, Marcela, Ley de Aguas de 1884. Comentada y Concordada, Irrigacin Edita, 2006, p. 36. (9) MARTN, Liber, Derecho de Aguas. Estudio sobre el uso y dominio de las aguas pblicas, ob. cit., p. 181. (10) Art. 32 Ley 4035, en concordancia con el art. 127 de la Ley de Aguas. (11) Tal como explica CORTI VIDELA, Alberto, "Las servidumbres administrativas en la legislacin de aguas", en Revista de la Facultad de Ciencias Econmicas, Comerciales y Polticas, Rosario, 1936, ps. 343, 345 y 370, en las regiones en que la agricultura se desarrolla en base al regado, ciertos institutos como las servidumbres particulares de acueducto, aunque benefician a un fundo privado, son de "inters pblico" a los efectos de permitir el desarrollo regional. En este mismo sentido nos expresamos en PINTO, Mauricio (coord.), ROGERO, Gladys y ANDINO, Marcela, Ley de Aguas de 1884. Comentada y Concordada, ob. cit., pp. 68 y 92. (12) PINTO, Mauricio (coord.), ROGERO, Gladys y ANDINO, Marcela, Ley de Aguas de 1884. Comentada y Concordada, ob. cit., p. 45. (13) PIMIENTO ECHEVERRI, Julin Andrs, Teora de los bienes de uso pblico, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2010, p. 188, explica que la restriccin del uso pblico de determinados bienes en muchos casos resulta necesaria para la buena gestin de dichos bienes, pudiendo la Administracin por razones de inters general restringir total o parcialmente el acceso universal a los mismos, resaltando que no todo uso privativo de un bien de uso pblico impide el desarrollo de las finalidades del mismo. (14) Arts. 19, 20 y 35 de la Ley 4035; art. 125 Ley de Aguas. En este sentido, LAFUENTE BENACHES, Ma. Mercedes, La concesin de dominio pblico (Estudio especial de la declaracin de caducidad), Montecorvo, Madrid, 1988, p. 78, observa que la Administracin otorga el uso excluyente sobre los bienes pblicos para que redunde en un ms productivo y racional aprovechamiento del mismo, teniendo esta finalidad primaca sobre el inters que persigue el particular; advirtiendo adems que la Administracin nicamente puede otorgar un uso privativo sobre el dominio pblico cuando de ello deriva un beneficio a la colectividad, siendo por ello relevante el inters general para fijar las modalidades, condiciones y especificaciones del referido uso privativo que se concede. (15) Arts. 4 a 8 y 34 Ley 4035; arts. 115 y 117 Ley de Aguas. Como explica MARIENHOFF, Miguel, Tratado del dominio pblico, ob. cit., p. 346, si el inters privado del solicitante no es compatible ab initio con el inters general, el acto concesional no ser otorgado; y si la discordancia fuera sobreviniente al otorgamiento es posible su revocacin. (16) SOLANES, Miguel y GETCHES, David, Prcticas recomendables para la elaboracin de leyes y regulaciones relacionadas con el recurso hdrico, Washington DC, 1998, p. 14. (17) Banco Interamericano de Desarrollo, Estrategia para el manejo integrado de los recursos hdricos, BID, Washington DC, 1998, pp. 20 y 21. (18) PEA, Humberto y SOLANES, Miguel, La gobernabilidad del agua en las Amricas. Una tarea inconclusa, Foro del Agua para las Amricas en el Siglo XXI, Mxico, 8 al 11 de octubre de 2002. En igual sentido, SOLANES, Miguel y JOURAVLEV, Andrei, "Integrando economa, legislacin y administracin en la gestin del agua y sus servicios en Amrica Latina y el Caribe", Serie Recursos Naturales e Infraestructura, n 101, CEPAL, Santiago de Chile, 2005, p. 25.

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(19) GONZLEZ VILLAREAL, Fernando y SOLANES, Miguel, Los principios de Dubln reflejados en una evaluacin comparativa de ordenamientos institucionales y legales para una gestin integrada del agua, TAC Background Papers n 3, Global Water Partnership, Estocolmo, 2001; quienes adems observan que los principios de la doctrina del uso efectivo y beneficioso son: a) el agua no debe ser obtenida con fines especulativos o dejar que se desperdicie (realidad de uso); b) el fin de uso debe ser una reconocido y socialmente aceptable; c) el agua no debe ser mal usada (eficiencia razonable); d) el uso debe ser razonable comparado con otros usos. (20) GONZLEZ VILLA, Julio E., "Algunos derechos y obligaciones de los usuarios de las aguas", en Derecho de Aguas, T I, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2003, p. 219. (21) PINTO, Mauricio (coord.), ROGERO, Gladys y ANDINO, Marcela, Ley de Aguas de 1884. Comentada y Concordada, ob. cit., p. 45. (22) PINTO, Mauricio, "Reconocimiento Jurdico del valor econmico del agua", La Ley Gran Cuyo, 2005-225, observamos que en los territorios ridos en general y en Mendoza en particular, si bien los recursos hdricos presentan una importancia fundamental para el desarrollo socioeconmico, adems el agua suele valer incluso ms que la tierra a la que se concede. Esta observacin econmica tambin ha sido realizada por MARIENHOFF, Miguel, Rgimen y legislacin de las aguas pblicas y privadas, ob. cit., p. 62 y ss.; y por CANO, Guillermo, Resea Crtica de la Legislacin y Administracin de Aguas de Mendoza, Mendoza, 1967, p. 22. Adems, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, in re El Aguaray S.A. p/conc. prev. hoy quiebra s/inc. de casacin, sentencia del 27/10/2004, al entender que los tributos del agua deben ser considerados un gasto de conservacin, observ que la existencia de una plusvala a partir del derecho de agua inherente al inmueble, advirtiendo que "la circunstancia de que el inmueble subastado contara con ese servicio fue determinante del precio obtenido en el remate, o al menos influy de manera decisiva, como es natural por la importancia del agua para la explotacin de la tierra [...], lo que incide en el valor del inmueble es el derecho mismo de agua y no el pago de aqul. Es decir que el bien tuvo antes y despus de la subasta el valor agregado que otorga el derecho de agua". (23) VITALI, Galileo, Hidrologa Mendocina, Irrigacin Edita, Mendoza, 2 ed., 2005, p. 263 (24) MARIENHOFF, Miguel, Tratado del Dominio Pblico, ob. cit., p. 287; LPEZ, Joaqun, "La concesin de uso de aguas pblicas para riego", Revista ARN, La Ley, oct.-dic. 1984, vol. I, n 4, p. 29. (25) PINTO, Mauricio, "Eficacia del Rgimen de Aguas Subterrneas, a 30 aos de su vigencia", La Ley Gran Cuyo, 2004-847. (26) La excepcin es el caso chileno, donde inicialmente el Cdigo de Aguas de 1981 no exiga el uso efectivo y beneficioso, lo que -conforme DOUROJEANNI, Axel y JOURAVLEV, Andrei, El cdigo de aguas de Chile: entre la ideologa y la realidad, CEPAL, Santiago de Chile, 1999, p. 16 y ss.- fomentaba la especulacin y el acaparamiento, facilitando el manejo de los derechos de agua como un instrumento de competencia econmica desleal, y permitido su uso para ejercer un poder de mercado. Ante estas graves consecuencias, en 2005 por Ley 20.017 se incorpor tal exigencia de uso efectivo, aunque estableciendo en caso de incumplimiento -en lugar de la caducidad- una sancin econmica consistente en el pago a favor del fisco de una "patente anual". Sin embargo, debe advertirse que VALENZUELA, Christian, FUSTER, Rodrigo y LEN, Alejandro, "Chile: Es eficaz la patente por no uso de derechos de aguas?", en Revista CEPAL, N 109, abril 2013, pp. 175-198, luego de un anlisis evolutivo de la aplicacin del sistema vigente desde 2005 concluyen que la referida patente no ha sido eficaz en desincentivar el no uso, puesto que los propietarios tienden a pagar para no perder derechos cuyos precios de mercado superan a los de las patentes. (27) SARMIENTO GARCIA, Jorge y PETRA RECABARREN, Guillermo, Ley de Procedimiento Administrativo de Mendoza n 3909. Comentada y Concordada, Avgvstvs, Mendoza, 1979, p. 116, explica que la caducidad es la extincin de un acto administrativo en razn del incumplimiento grave del interesado a las obligaciones que aquel impone. (28) En este sentido, TORCHIA, Noelia, "Rgimen legal de las aguas subterrneas", en MATHUS ESCORIHUELA, Miguel y EMBID IRUJO, Antonio, Derecho y Administracin de Aguas, Zetaeditores, Mendoza, 2007, p. 129, al analizar el rgimen mendocino, explica que "Intertanto se tramita la concesin, se tolera el uso del agua subterrnea por parte de quienes gozan de permiso de perforacin otorgado por el Superintendente General del DGI". (29) En PINTO, Mauricio, "Eficacia del Rgimen de Aguas Subterrneas, a 30 aos de su vigencia", ob. cit., observamos que "[...] de ms de 19.000 perforaciones inscriptas, unas 17.000 presentan concesin otorgada. Las restantes 2.000 cuentan registralmente slo con permiso de perforacin otorgado, por lo que se interpreta su situacin como permisionario de uso del recurso hdrico".

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(30) Sala Primera de la Suprema de la Corte de Justicia de Mendoza, causa n 99.685, caratulada: Aliaga Juan Francisco c/ D G Irrigacin s/APA, sentencia de 15/08/2012. (31) Sala Segunda Suprema de la Corte de Justicia de Mendoza, causa N 98.249, caratulada: Keltisur SA c/Departamento General de Irrigacin s/Accin Procesal Administrativa, sentencia de 11/10/2011. Sala Segunda Suprema de la Corte de Justicia de Mendoza, causa N 98.251, caratulada: Porolli de Pulenta Liliana Rosa c/Departamento General de Irrigacin s/APA, sentencia del 18/10/2011. (32) MARIENHOFF, Miguel, Tratado del dominio pblico, ob. cit., p. 390, observa en este sentido que en las concesiones de uso de agua para la irrigacin la situacin personal del titular generalmente no influyen en la extincin de la concesin por caducidad, pues tales concesiones no se otorgan intuitu personae sino intuito rei o en forma objetiva, en consideracin de la empresa o actividad a desarrollar. Con ello, entendemos que la apreciacin del cumplimiento de las condiciones de la concesin debe realizarse sobre el desarrollo de la actividad, ms all del sujeto que ocasionalmente resulta titular de la misma. (33) En sentido anlogo, la Ley de Aguas desarrollando el principio de inherencia regula que el derecho de aprovechamiento del agua es inseparable del derecho de propiedad sobre todo terreno cultivado o que se cultive en la Provincia (art. 14); y que todo contrato sobre un terreno cultivado comprende tambin el derecho de agua correspondiente al mismo (art. 24), no pudiendo ser enajenado el derecho de agua si no juntamente con el terreno para que fue concedida (art. 25). Sobre estos preceptos remitimos al anlisis efectuado en PINTO, Mauricio (coord.), ROGERO, Gladys y ANDINO, Marcela, Ley de Aguas de 1884. Comentada y Concordada, ob. cit., pp. 43 y 44. (34) Esta disposicin, en la medida que permite excepcionalmente aplicar el agua en una propiedad distinta a la que se benefici con la concesin, en nuestra opinin no desvirta la inherencia reglada entre la concesin y el predio al que se otorga, ya que en el caso no existe una transferencia del derecho de aguas hacia otra propiedad, sino slo una derivacin de caudal correspondiente al mismo, permaneciendo el derecho inscripto a favor de la propiedad beneficiada por el acto concesional; esta situacin es similar a lo que ocurre con el art. 26 de la Ley de Aguas, lo que analizamos con mayor detalle en PINTO, Mauricio (coord.), ROGERO, Gladys y ANDINO, Marcela, Ley de Aguas de 1884. Comentada y Concordada, ob. cit., p. 51. (35) El art. 14 de la Ley 430 establece que "las obligaciones impuestas por esta ley, pesan sobre toda la tierra a favor de la cual se acuerda el derecho de irrigacin y las seguirn a objeto de hacerse efectivas en ellas". (36) ALSINA, Hugo, Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, T I, Ediar, Buenos Aires, 1963, p. 123 y ss. (37) SARMIENTO GARCIA, Jorge y PETRA RECABARREN, Guillermo, Ley de Procedimiento Administrativo de Mendoza n 3909. Comentada y Concordada, ob. cit., p. 221. (38) En este sentido, la Corte de Mendoza ha expresado que el principio in dubio pro reo es aplicable al mbito administrativo, donde se enuncia como in dubio pro administrado (L.S. 198, p. 403; L.S. 226, p. 497), creando una presuncin de inocencia a favor del administrado (L.S. 196, p. 17). Tal presuncin de inocencia, conforme explica CALVO CHARRO, Mara, Sanciones medioambientales, Marcial Pons, Madrid, 1999, p. 134, se manifiesta como el derecho a no ser sancionado sino en virtud de pruebas de cargo debidamente acreditadas por la Administracin. En sentido similar, TRAYTER JIMNEZ, Juan Manuel y AGUADO i CUDOL, Vicen, Derecho Administrativo Sancionador, Cedecs, Barcelona, 1995, p. 174, explican que la aplicabilidad de la presuncin de inocencia como lmite al ius puniendi del Estado comporta que cualquier insuficiencia probatoria debe traducirse en un procedimiento absolutorio. (39) AFTALION, Enrique, GARCIA OLANO, Fernando y VILANOVA, Jos, Introduccin al Derecho, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1972, p. 707. (40) CALVO CHARRO, Mara, Sanciones medioambientales, ob. cit., p. 135. En sentido, la Suprema Corte de Mendoza ha sealado que "Debe tenerse presente que un indicio aislado carece de fuerza probatoria, pero sumando todos los indicios que emergen de las pruebas, se podr conducir a la presuncin de que el acusado es el autor del delito que se le atribuye" (causa N 92911, caratulada: Fiscal c/Burgoa Vergara Enrique p/Exhib. obscenas agravadas. S/Casacin; sentencia del 03/06/2008). (41) Suprema Corte de Justicia de Mendoza, causa N 42275, caratulada: Solfanelli Roberto Enrique Consejo Profesional de Ingenieros, Arquitectos, Agrimensores y Gelogos de la Provincia - Accin Procesal Administrativa; sentencia del 01/09/1986.

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