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Escuela de Derecho Universidad de Valparaso Apuntes Examen de Grado

DERECHO CIVIL FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

(Basado en apuntes de Moreno, Opazo, Bont y en Bibliografa de Abeliuk y Alessandri

CEDULAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES Cdula 30.- El contrato y sus aspectos fundamentales 30.1. Concepto de contrato: legal y doctrinario 30.2. Contratos unilaterales y bilaterales: importancia de la clasificacin 30.3. Contratos onerosos y gratuitos: importancia de la clasificacin 30.4. Contratos onerosos conmutativos y onerosos aleatorios: importancia de la clasificacin 30.5. Contratos consensuales, reales y solemnes Cdula 31.- El principio de libertad contractual 31.1. Autonoma de la voluntad y libertad contractual 31.2. Dimensiones de la libertad contractual 31.3. Expresin de la libertad contractual en nuestro ordenamiento 31.4. Restricciones a la libertad contractual en algunas categora contractuales. 31.4.1. Contratos de adhesin 31.4.2. Contrato dirigido 31.4.3. Contratos forzosos Cdula 32.- El principio de buena fe contractual 32.1. Concepto de buena fe 32.2. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva 32.3. Expresiones de la buena fe en el inter contractual 32.3.1. En el mbito precontractual 32.3.2. En la celebracin del contrato 32.3.3. En la ejecucin del contrato 32.3.4. En el mbito postcontractual Cdula 33.- El principio de la fuerza obligatoria de los contratos 33.1. Formulacin del principio 33.2. Excepciones a la intangibilidad del contrato: resciliacion, revocacin; teora de la imprevisin Cdula 34.- La interpretacin de los contratos 34.1. Interpretacin e integracin 34.2. Teoras acerca de la interpretacin del contrato 34.3. Las reglas de interpretacin de los contratos 34.4. Interpretacin del contrato e interpretacin de la ley. Diferencias 34.5. Refirase a la interpretacin del testamento y de las condiciones Cdula 35.- La compraventa

35.1. Concepto 35.2. Caractersticas 35.3. Requisitos 35.3.1. Consentimiento 35.3.2. Capacidad 35.3.3. Objeto 35.3.3.1. La cosa y sus requisitos 35.3.3.2. El precio y sus condiciones 35.4. Efectos de la compraventa 35.4.1. Obligaciones del vendedor 35.4.2. Obligaciones del comprador Cdula 36.- El contrato de hipoteca 36.1. Concepto 36.2. Caractersticas 36.3. Requisitos 36.3.1. Consentimiento 36.3.2. Capacidad 36.3.3. Objeto 36.3.4. Formalidades 36.4. Efectos. Los derechos del acreedor hipotecario 36.5. Extincin de la hipoteca Cdula 37.- El contrato de promesa 37.1. Concepto y caractersticas 37.2. Requisitos 37.3. Efectos Cdula 38.- La responsabilidad civil extracontractual 38.1. Sistemas de responsabilidad civil 38.2. de la responsabilidad civil extracontractual 38.2.1. El hecho u omisin del agente daoso 38.2.2. El perjuicio 38.2.3. La relacin de causalidad 38.2.4. La antijuridicidad 38.2.5. La imputabilidad 38.2.6. La capacidad contractual

Cdula 39.- La responsabilidad extracontractual II 39.1. Responsabilidad por el hecho propio 39.2. Responsabilidad por el hecho de terceros 39.3. Responsabilidad por el hecho de las cosas 39.4. La accin indemnizatoria 39.5. Paralelo entre la responsabilidad civil contractual y extracontractual

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FUENTES DE LAS OBLIGACIONES. I. CONCEPTO: Son los hechos o actos jurdicos que generan obligaciones.

II. RESEA HISTRICA: En materia de fuentes, las dos primeras que emergieron en el derecho primitivo, fueron el delito y el contrato. Los autores no estn contestes en resolver cul emergi primero. Sin embargo, el profesor cree que fue el delito, ya que es una respuesta poco elaborada de las personas dentro de la vida en comunidad, en cambio el contrato supone elaboracin mental y mayor cultura entre las personas del grupo comunitario. Posteriormente los romanos advirtieron que haba obligaciones que no nacan del contrato ni del delito. As, los glosadores del derecho romano resolvieron que estas obligaciones deban quedar sometidas al estatuto jurdico de los contratos y de los delitos. Buscaron por lo tanto, resolver qu reglas se les aplicaban a estas obligaciones, por lo que determinaron que aquellas sometidas al rgimen del contrato provenan de cuasi contratos y las sometidas al rgimen de los delitos surgan de cuasi delitos. Finalmente se observaron obligaciones que nacan por mandato de la autoridad, esto es de la ley. De este modo surgi la agrupacin quntuple de las fuentes de las obligaciones que actualmente consagra nuestro CC. Es importante sealar que dentro de estas fuentes de las obligaciones las ms importantes desde el punto de vista de su frecuencia son los Contratos y los Hechos ilcitos. III. LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EN NUESTRO CC: La clasificacin tradicional es formulada por el art. 1437 del CC, el que distingue entre los contratos, los cuasicontratos, los delitos, los cuasidelitos y la ley.1 Ahora bien, el CC no slo agrupa las fuentes de las obligaciones mediante el art. 1437, sino que tambin las agrupa en otras dos normas, a saber: los artculos 578 y 2284. a. El art. 578 consagra dos grandes fuentes, que son el hecho del hombre y la ley. Esta clasificacin surge del concepto de derechos personales que fija este artculo, cuando seala que Derechos personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas; como el
Artculo 1437 del CC: Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms personas, como los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad.
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que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales. Esta agrupacin dual es la ms apoyada por el jurista francs Marcel Planiol. b. A su vez, el art. 2284 dispone que Las obligaciones que se contraen sin convencin, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella. Si el hecho de que nacen es lcito, constituye un cuasicontrato. Si el hecho es ilcito, y cometido con intencin de daar, constituye un delito. Si el hecho es culpable, pero cometido sin intencin de daar, constituye un cuasidelito. De este modo, al consagrarse obligaciones que se contraen sin convencin, la primera fuente que se extrae es la convencin. Luego este artculo se refiere a las obligaciones que surgen sin convencin, a lo que procede a establecer que ellas nacen de la ley, por lo que la segunda fuente es la ley; o del hecho voluntario de una de las partes, por lo que ste pasa a constituir una tercera fuente. Con respecto a la tercera fuente, el artculo en anlisis hace una subclasificacin y establece que si ese hecho es lcito, constituye un cuasicontrato, si es ilcito y cometido con intencin de daar, constituye un delito, y si es ilcito pero cometido sin intencin de daar constituye un cuasidelito. En conclusin, segn el art. 2284 hay 3 fuentes, pero una de ellas tiene a su vez una subclasificacin. Crticas al 1437. a. El artculo postula como fuente de las obligaciones a los cuasicontratos: los autores le niegan la categora de fuente a los cuasicontratos, porque advierten que los establecidos por nuestro cdigo no responden a reglas comunes y, por lo tanto, no pueden conformar una fuente autnoma. Ms bien se tratara de una reunin que hace el legislador de ciertos hechos especficos de los que nace una obligacin, pero no quedan sometidos a una misma reglamentacin, que sera lo que otorga la calidad de fuente. b. Hace un distingo entre delitos y cuasidelitos: algunos autores, especialmente en la actualidad, propician que delitos y cuasidelitos no son dos fuentes separadas, sino una sola, la de los hechos ilcitos. La razn para reducir el delito y cuasidelito a una sola fuente, es que la diferencia entre delitos y cuasidelitos es poco significativa, porque lo nico que separa a uno del otro es el elemento intencional: en el delito hay dolo y en el cuasidelito hay culpa, pero en lo dems, los elementos son iguales. c. No se contemplan dos fuentes importantes de las obligaciones: el enriquecimiento sin causa, y la manifestacin unilateral de voluntad: No obstante lo anterior, debiramos ser ms justos con el CC, porque la circunstancia de considerar como fuente de las obligaciones al enriquecimiento sin causa y a la manifestacin unilateral de voluntad es una consecuencia de una elaboracin doctrinaria posterior a la del CC chileno.

Partiendo de esta clasificacin, pasamos a estudiar las fuentes de las obligaciones en particular. IV. LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EN PARTICULAR: IV.1. LOS CONTRATOS. No cabe duda de que los contratos constituyen la fuente ms creciente de las obligaciones. La vida en sociedad importa un conjunto de relaciones, atendido a que cada persona por s sola no puede atender a todas sus necesidad, y esto, que constituye la traba econmica de la sociedad, se manifiesta jurdicamente en los contratos. El contrato es una especie de acto jurdico. ste se define como una manifestacin de la voluntad humana destinada deliberadamente a crear, modificar o extinguir derechos, y a producir otras consecuencias jurdicamente relevantes. El acto jurdico, desde el punto de vista de las voluntades, para nacer al mundo al derecho, puede ser unilateral o bilateral: a. El acto jurdico es unilateral cuando para nacer solo requiere de la voluntad de su autor. b. Es bilateral cuando para nacer requiere del concorde consentimiento de voluntades de dos o ms partes. Por ende, el acto jurdico bilateral, concurrencia de voluntades, convenire en la idea romana, es una convencin, de manera que acto jurdico bilateral y convencin constituyen una sinonimia. Ahora bien, relacionando la convencin con el contrato, cabe decir que la primera es el gnero y el contrato la especie, por lo que el contrato es una especie de convencin o acto jurdico bilateral. As, cuando la convencin tiene como finalidad exclusiva crear derechos personales y obligaciones correlativas, pasa a asumir la categora de un contrato. Pero cuando la convencin tiene otra finalidad, otro objetivo, otro propsito, ser una convencin, pero no ser un contrato. Atendido lo anterior, podramos decir que contrato es la convencin generadora de derechos personales y obligaciones. 1. CONCEPTO DE CONTRATO DEL CC. Art. 1438. Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas. 1.1 Crticas al concepto de contrato.

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a. Se dice que confunde la especie con el gnero, porque confunde el contrato, que es un tipo de convencin, con la convencin, que es el gnero: Desde el punto doctrinario, terico, esto es verdad como acabamos de ver. Sin embargo, autores como Vittorio Pescio, propician la idea de que nuestro legislador no confunde, es decir, que no hay un error de Andrs Bello cuando utiliz los trminos contrato o convencin. Lo que quiso Bello es terminar con un distingo que no se justifica, porque segn los autores carece de importancia. Esta no es una idea solamente chilena, ya que tambin tiene cierto asidero en el Derecho comparado. Vittorio Pescio seala que la idea de Bello fue hacer sinnimos contrato y convencin: Desde luego, porque as lo establece el mismo art. 1438. - Porque del art. 2284 se extrae que hay obligaciones que se contraen de la convencin, o sea, el 2284 llama convencin a una fuente de las obligaciones, y si de ella nacen obligaciones, quiere decir que ella es un contrato. - Tambin menciona el art. 1587, el cual establece que El pago debe hacerse en el lugar designado por la convencin: Aqu nos estamos refiriendo a una obligacin que debemos pagar en el lugar designado por la convencin, es decir, en el lugar designado por la fuente de la obligacin que estamos extinguiendo mediante el pago. Y, ya que la convencin que hace nacer obligaciones es un contrato, si no entendiramos, como Bello, que convencin y contrato son sinnimos, no habra racionalidad en el art. 1587. b. Se seala que es impropia la palabra acto: la impropiedad radicara en la circunstancia de que la palabra acto estara reservada para los actos jurdicos unilaterales, para aquellos que requieren la voluntad de su autor para nacer, y sabemos que el contrato es un acto jurdico bilateral. Sin embargo, si uno recorre diversos arts. del CC se encuentra con que la palabra acto parece tener un significado amplio, que comprende tanto a los actos jurdicos unilaterales como bilaterales. Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un objeto lcito; 4. que tenga una causa lcita. c. Se agrega que el art. 1438 ms que definir lo que es un contrato define lo que es una obligacin: El Cdigo, ms que definir al contrato defini a la prestacin, porque es sta es la que puede consistir en dar, hacer o no hacer alguna cosa. En este sentido cabe tener presente que a propsito del objeto del acto jurdico se distingua entre un objeto inmediato que son los derechos y un objeto mediato que son las cosas y os hechos -. Esta misma distincin se puede formular a propsito de los contratos, el objeto del contrato son los derechos que el contrato genera, y ese derecho tiene su propio objeto que es la cosa o los hechos. Desde otra perspectiva, el contrato tiene por objeto un derecho personal, y por lo tanto tambin su obligacin correlativa,

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y el objeto de la obligacin es la Prestacin, que puede consistir en dar algo (cosas), o en hacer o no hacer algo (hechos), es por esta razn que autores como Jorge Lpez Santa Mara entienden que el art. 1438 contiene una verdadera elipsis (carencia). 2. ESTRUCTURA LEGAL DE UN CONTRATO. El contrato es un acto jurdico que se caracteriza por: a. Ser bilateral, es una convencin. b. Tiene por finalidad crear derechos personales correspondientes. Dentro de la estructura de un contrato nos encontramos con 3 categoras de elementos que el CC, en su artculo 1444, denomina cosas: 2.1. Cosas de la esencia de un contrato. Son de la esencia de un contrato las cosas sin las cuales o no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente. Art. 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente () Estas cosas que son de la esencia pueden subdistinguirse en cosas de la esencia de carcter general y cosas de la esencia de carcter particular: a. Elementos esenciales generales: son aquellos sin los cuales el contrato no produce efecto alguno, de manera que la omisin de un elemento esencial general significa la ineficacia del contrato. Esta ineficacia concretamente se traduce por la inexistencia del contrato o en la nulidad del mismo. Por tanto quedamos advertidos que hay elementos existenciales y que hay elementos de validez. El art. 1445 consagra estos elementos esenciales generales, a saber: 1) La capacidad 2) El consentimiento 3) El objeto 4) La causa Pensemos: si pensamos frente a una figura jurdica en la que no hay capacidad, o no hay consentimiento, o no hay objeto o no hay causa, de inmediato podemos concluir que esa figura es

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ineficaz, y que su sancin es la inexistencia o la nulidad. Luego, estn los elementos esenciales particulares. b. Elementos esenciales particulares: son aquellos sin los cuales el contrato degenera en otro diferente. As, si pensamos en una compraventa, para que esa cv sea eficaz no solo se deben reunir los elementos esenciales generales que vimos, sino que habr que agregar dos elementos inherentes a la cv, y por tanto esenciales particulares, y esos son la cosa y el precio. Si hay una cv en la que falta la cosa, degenera en un contrato distinto, degenera en una donacin, porque ese supuesto comprador entregar una suma de dinero, y el supuesto vendedor no le har entrega de nada. De tal suerte que lo que ha habido aqu de parte del comprador es una donacin. Y lo mismo ocurre en un sentido inverso, si falta el precio, porque si el vendedor le entrega una cosa al comprador, y ste no le entrega una suma de dinero, el comprador aumenta su patrimonio, porque incorpora una cosa al patrimonio, y este aumento es puramente lucrativo. De la misma manera, si pensamos en el contrato de arrendamiento, en la que una persona entrega una cosa a otra para que haga uso de ese bien, y por eso no le paga renta, ese contrato deja de ser arrendamiento y se transforma en contrato de comodato. La persona har uso de una especie o cuerpo cierto, pero gratuitamente. Todos los autores estn de acuerdo en la existencia de estos elementos esenciales particulares. Sin embargo, yo (Moreno) tengo serias dudas sobre esto, porque pienso que, en el fondo, en muchas oportunidades lo que ocurre con los elementos esenciales particulares no es sino una variacin de un elemento esencial general. En efecto, se dice que la cosa es un elemento esencial particular de la cv, pero la cosa es el objeto del contrato, y ya hemos visto que el objeto es un elemento esencial general. Claro que en la cv se deben cumplir ciertos requisitos particulares, por eso digo que es una variante. Se dice tambin que el precio es un elemento esencial, particular de la cv, pero el precio no es sino el objeto de la obligacin del comprador. Claro que el objeto en la cv tiene ciertas particularidades: tiene que ser serio, tiene que ser determinado, etc. Pero en el fondo no son sino los elementos que constituyen el objeto, y el objeto no es sino un elemento esencial general. Les seal que los elementos esenciales de lo que estamos conversando, cuando faltan, implican una ineficacia del acto jurdico, y que eso significa o la inexistencia o la nulidad. Para poder entender esto, partamos de la idea de que el CC considera a la inexistencia como una sancin. Conforme a esto, se distinguen: Elementos esenciales generales de existencia: El consentimiento: Sin consentimiento no hay contrato. El objeto: sin objeto no hay contrato. La causa: sin causa no hay contrato.

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Elementos esenciales generales de validez: - La capacidad: Si un incapaz celebra un contrato, ese contrato existe, pero infraccionado por una causal de nulidad. Si es absolutamente incapaz, ser absoluta, si es relativamente incapaz, la nulidad ser relativa. - El libre y espontneo consentimiento. Hemos sealado que el consentimiento per se es un elemento esencial de existencia, pero si hay consentimiento, y no es libe y espontneo, porque se padece de error, de fuerza, y de dolo, entonces el acto jurdico existe, pero adolece de una causal de nulidad. Por tanto, el libre y espontneo consentimiento constituye un elemento esencial de validez. - La licitud del objeto. El objeto es un elemento esencial general de existencia. Sin objeto no hay acto jurdico, pero si nos encontramos con que el acto jurdico tiene objeto, pero este es ilcito, adolece de una causal de nulidad. - La licitud de la causa. Un contrato sin causa es inexistente. Un contrato con causa ilcita, es nulo, en nuestro ordenamiento es absolutamente nulo. En consecuencia, elementos esenciales generales de existencia son: consentimiento, objeto y causa. Elementos esenciales generales de validez: libre y espontneo consentimiento, licitud del objeto, licitud de la causa y la capacidad. 2.2. Cosas de la naturaleza de un contrato. Son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial. art. 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. () son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial; (). Son dos los elementos que configuran las cosas de la naturaleza de un contrato: a. No son esenciales: El hecho de que no sean esenciales lleva como conclusin que las partes puedan eliminar un elemento de la naturaleza o puedan modificar un elemento de la naturaleza. b. Integran un contrato sin que para ello sea necesario una clusula especial: es lo que los distingue de los elementos puramente accidentales. Ejemplos de elementos de la naturaleza de un contrato Los ejemplos clsicos de elementos de la naturaleza son:

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a. La condicin resolutoria tcita en los contratos bilaterales: en todo contrato bilateral va envuelta la condicin resolutoria tcita, que consiste en que una de las partes no cumpla lo pactado y cuando eso acontece, el otro contratante puede pedir la resolucin o el cumplimiento. Si las partes nada dicen en un contrato determinado, la condicin resolutoria tcita est incorporada, queda integrando el contrato, por ser un elemento de su naturaleza. Pero, como veamos, por ser un elemento de su naturaleza, las partes pueden tambin eliminarlo. Sin embargo, pienso que hay que tener cautela respecto de lo que es posible de eliminar tratndose de la condicin resolutoria tcita. Si las partes nada dicen, la otra parte, la diligente, podra pedir la resolucin, porque ese es el efecto de la condicin resolutoria tcita. Lo que en nuestro concepto las partes no pueden acordar es que si una no cumple, la otra no pueda pedir el cumplimiento, porque si acordamos en un contrato que si la otra parte no cumple, el otro no puede pedir el cumplimiento, estamos destruyendo la estructura del contrato, porque le estamos negando toda la eficacia. De manera que no podemos decir lisa y llanamente que podran renunciar a la condicin resolutoria tcita. Pueden renunciarla en los trminos de que se puede renunciar a la facultad de pedir la resolucin, pero no el cumplimiento. b. La obligacin de saneamiento de la eviccin en el contrato de cv, y por extensin en el contrato de permutacin (porque se rige, en lo que no atenta a su naturaleza, por las reglas de la cv): si nada se dice en una cv, si el comprador, por la accin jurdica de un tercero, se ve privado de la cosa comprada, se ve evicto de ella, el vendedor tiene que sanearle la eviccin, y esta garanta opera sin necesidad de que las partes lo contemplen. Como es un elemento de su naturaleza, nada impide que en una cv se acuerde que si el comprador es evicto de la cosa comprada, el comprador no pueda pedir al vendedor que le sanee la eviccin, porque es un elemento renunciable. 2.3. Elementos puramente accidentales. Son aquellos elementos de un contrato que no le pertenecen ni esencial ni naturalmente, y que las partes lo agregan mediante clusulas especiales. Por consiguiente, los elementos accidentales no forman parte de un contrato, solo lo integran cuando los propios contratantes as lo han estipulado. Art. 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales. 2.4. Una cuestin de nomenclatura.

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Nos hemos referido a los elementos esenciales, naturales y accidentales, y hemos sealado que la doctrina los denomina elementos y el CC los denomina cosas. Elementos, desde un punto de vista gramatical, es todo aquello que integra a algo, por tanto, el elemento forma parte de algo. Siendo as, es correcto que llamemos elementos a los esenciales porque integran el contrato. Si no los hubiera, nos encontraramos frente a una ineficacia, que incluso puede ser la inexistencia. En algn sentido podramos aceptar llamar elementos a los de la naturaleza, porque en principio integran el contrato, sin perjuicio que las partes lo puedan excluir. Pero no podramos llamar elementos a los accidentales, porque no integran el contrato, a no ser que las partes lo incorporen mediante una clusula especial. Si nos vamos a la RAE, nos dice que cosa es todo lo que tiene existencia real o artificial, material o abstracta. Por consiguiente, es perfectamente correcto que a esto que la doctrina llama elementos el CC les llame cosas, porque son antecedentes que tienen existencia, y segn el diccionario esa es una cosa. 3. Clasificaciones de los contratos. Veremos: A. Clasificaciones que estn explcitamente en el CC B. Clasificaciones que estn implcitas en el CC C. Clasificaciones de la doctrina A. Clasificaciones que estn explcitamente en el CC (1439-1443). A.1. Atendido el nmero de partes que resultan obligadas: contratos BILATERALES (1439). UNILATERALES y

Contrato unilateral: si una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligacin alguna. Contrato bilateral: si las partes contratantes se obligan recprocamente. Art. 1439. El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligacin alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recprocamente.

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a. El punto de referencia es no el nmero de voluntades necesarias para que el contrato nazca, sino el numero de partes que resultan obligadas. No atendemos a su nacimiento, sino a su resultado. b. En el contrato bilateral no solo se precisa que las dos partes resulten obligadas, sino que se requiere adems que se obliguen recprocamente. Es decir que una parte se obligue a favor de la otra, y que esta a su vez, se obligue a favor de la primera. Conforme esto si ambas partes se obligan, pero a favor de un tercero, no sera un contrato bilateral. Ejemplo: Pedro y Juan celebran un contrato, pero a favor de Mara, no hay aqu una obligacin recproca. c. En esta clasificacin no interesa el nmero de obligaciones que surgen. Por ejemplo en el comodato el comodatario se obliga a restituir la cosa, a conservar la cosa y a emplearla segn el uso convenido, y a falta de convencin segn el uso natural de las cosas del mismo gnero, pero el comodato sigue siendo un contrato unilateral. d. El CC parte de la base de contratos en que est obligada una parte o las dos partes, pero nos podemos encontrar con contratos de ms de dos partes, es decir, los contratos multilaterales o asociativos. Se trata normalmente de contratos de organizacin, por ejemplo, de una sociedad. En este caso de un contrato plurilateral, ser necesario que cada parte se obligue a favor de los otros contratantes y recprocamente cada uno se obligue a favor de los dems. Pensemos en un contrato de sociedad. En ste, llamado tambin de compaa, los contratantes se obligan a poner algo en comn, y se obligan a repartirse entre s los beneficios que provengan del fondo comn. Por tanto, cada socio se obliga para con los dems socios. Ahora bien, el problema que se presenta es resolver a qu rgimen jurdico sometemos estos contratos plurilaterales y, obviamente, que si tenemos que decidir si lo sometemos al rgimen de los unilaterales o los bilaterales, la conclusin es que quedan sometidos al rgimen de los bilaterales, porque existe la esencia de la bilateralidad: la recproca obligacin entre quienes celebran la convencin. Cabe mencionar algunas diferencias entre contratos multilaterales y bilaterales (materia Opazo): 1) En los contratos bilaterales lo caracterstico es la existencia de obligaciones recprocas, en cambio en los plurilaterales cada parte adquiere derechos y obligaciones respecto de todos los dems. 2) En los contratos bilaterales, la existencia de un vicio del consentimiento acarrea la nulidad del contrato, en cambio, si hay una voluntad viciada en un contrato plurilateral la ineficacia solo afecta a la parte que padeci el vicio del consentimiento, pero el contrato mantiene su eficacia respecto de todas las dems partes. 3) En principio los contratos bilaterales estn limitados a las partes originarias, ello no ocurre en los contratos plurilaterales por cuanto se admite el ingreso de nuevas partes y el retiro de las primitivas.

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4) Los contratos bilaterales se pueden extinguir apenas nacen, en cambio los plurilaterales generan una situacin econmica y jurdica estable que puede perdurar a lo largo del tiempo 5) Algunos autores cuestionan la naturaleza contractual de estos contratos plurilaterales ya que no hay intereses contrapuestos y no regulan una situacin transitoria. e. La idea del CC consiste en que al momento en que se celebra un contrato, se produce el efecto de quedar obligada una parte si es unilateral, o de estar obligadas ambas partes si es bilateral. Pero hay contratos que en su inicio son unilaterales, pero que durante la vigencia del contrato devienen en bilaterales. Por ejemplo, pensemos en un contrato de depsito. En ste solamente queda obligado el depositario: devolverle al depositante las cosas que le ha entregado en custodia. Pero puede ocurrir que el depositario, durante el tiempo que tiene la cosa en su poder, deba incurrir en gastos para la conservacin de la cosa (si es una animal, debe alimentarlo). En tal caso, el depositario estar incurriendo en desembolsos, por lo que el depositante queda obligado a reembolsar estos gastos. Tambin puede acontecer que la cosa entregada en depsito le genere daos o perjuicios al depositario, por lo que su dueo tendr que indemnizar por daos y perjuicios. Nos encontramos con aquellos contratos que se llaman sinalagmticos imperfectos, es decir, contratos que nacen como unilaterales, pero que durante su vigencia se transforman en bilaterales. Se llaman as porque a los contratos bilaterales, propiamente tales, en el derecho romano se les conoci como sinalagmticos perfectos. Por qu normas se rigen? Por las del contrato unilateral o bilateral? Comentarios de los autores: Los autores sealan que esta expresin de contrato sinalagmtico perfecto no es adecuada ya que da a entender que el contrato sera bilateral en circunstancias que es unilateral. El contrato sinalagmtico imperfecto no se transforma en bilateral, sigue siendo unilateral porque para calificarlo de tal, hay que estar al momento de su perfeccionamiento. Como consecuencia de lo anterior no le son aplicables los denominados efectos particulares de los contratos bilaterales. Por lo tanto, hay que someterlos al rgimen de los contratos unilaterales. Opinin del profesor Moreno: para resolver habr que pensar en cada caso, en el estadio temporal en que naci la obligacin respectiva y, por tanto, si la obligacin que estamos analizando naci cuando el contrato era unilateral, le aplicamos ese estatuto; si la obligacin nace en el momento en que el contrato se transforma en bilateral le aplicamos el estatuto de los bilaterales. As por ejemplo, en el caso del depsito, ste nace como unilateral, en el sentido de que slo queda obligado el depositario, pero si durante la vigencia del contrato la cosa le causa perjuicio al depositario nace aqu la obligacin del depositante de reembolsar esos perjuicios, por lo que

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debemos aplicarle a esa situacin el estatuto de los bilaterales. De modo que si el depositante no pagara la indemnizacin, el depositario puede hacer valer los derechos del contrato bilateral y, por ejemplo, hacer valer la condicin resolutoria tcita. Algunos contratos unilaterales. El de prenda: solamente el acreedor prendario queda obligado: devolver la prenda al constituyente. El contrato de mutuo: solamente queda obligado el mutuario a devolver otras tantas cosas del mismo gnero y calidad que recibi. Aqu se puede convenir un mutuo que devengue intereses, y en este caso el contrato no deja de ser unilateral. Es verdad que hay dos obligaciones, pero no olvidemos que las dos obligaciones recaen sobre una misma parte, el mutuario: tendr que pagar la suma recibida en mutuo y adems inters, pero solo una parte est obligada. El contrato de comodato: se entrega a una persona una especie o cuerpo cierto para que haga uso de ella gratuitamente. La mayora de los contratos unilaterales son contratos reales, en que hubo la entrega de una cosa y que por consiguiente existe una nica obligacin: devolverle la cosa al que la entreg cuando el contrato fue perfeccionado. Importancia de la clasificacin entre contratos unilaterales y bilaterales. a. Hay ciertas instituciones que solo tienen aplicacin en los contratos bilaterales, y por lo tanto quedan excluidos de ellos los contratos en que se obliga una sola parte. Estas son: a.1 La condicin resolutoria tcita (1489 del CC): es obvio que solo puede caber la condicin resolutoria tcita en los contratos bilaterales, porque los elementos de sta, para su ejercicio, no son sino la existencia de un contratante diligente y de un contratante negligente. Es contratante diligente, para decirlo en trminos generales, el que cumple su obligacin, por tanto es un contratante obligado. Por su parte, es contratante negligente, el que no cumple con su obligacin, por lo que es un contratante obligado tambin. En consecuencia, se precisa que ambos contratantes hayan contrado obligaciones, y stas sean recprocas. Sin embargo, quiero recordarles que Claro Solar sostiene que tambin puede tener aplicacin la condicin resolutoria tcita en ciertos contratos unilaterales, como en el contrato de prenda. En efecto, si el acreedor prendario que recibe esta cosa en garanta abusa de la prenda, el deudor que entreg la cosa mueble en caucin puede pedir la resolucin del contrato y, por tanto, exigir que le sea devuelta la prenda. El acreedor prendario abusar de la prenda cuando sin estar autorizado para ello haga uso de la cosa pignorada, porque en verdad el acreedor prendario solo tiene la

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facultad de detentar la cosa en su poder en garanta de su crdito, no tiene el atributo de ejercer, usar esa cosa. a.2 La teora de los riesgos (1550 del CC): esta teora consiste en resolver el juego de obligaciones recprocas cuando una fuerza mayor destruye la especie o cuerpo cierto objeto de una de las deudas en un contrato en que ambas partes se encuentran obligadas recprocamente (contrato bilateral). Aqu la obligacin de una de las partes recae sobre una especie o cuerpo cierto, cuyo cumplimiento est diferido en el tiempo y estando ste pendiente se destruye la cosa debida por la fuerza mayor. En este caso no podemos pedirle al deudor que entregue la cosa, porque no existe, no podemos pedirle que pague el precio de ella, porque la destruccin no le es imputable, se debi a un caso fortuito, por lo que su obligacin se extingue. La funcin de la teora de los riesgos es resolver qu acontece con la obligacin de la contraparte, la cual puede tener dos destinos: 1) Que tambin se extinga esa obligacin. En este caso significa que el riesgo es del deudor de la especie o cuerpo cierto, porque ya no obtiene la especie o cuerpo cierto y tampoco va a recibir la prestacin de la contraria, porque esa obligacin tambin ha expirado. 2) Que la obligacin de la otra parte se mantenga. En este caso significa que el riesgo es del acreedor, porque no va a recibir la especie o cuerpo cierto que deban entregarle, porque se destruy y, a pesar de eso, tendr que cumplir con su propia obligacin: si era una cv, el comprador no va a recibir la cosa comprada, pero tendr que pagar el precio. a.3 La excepcin de contrato no cumplido: nos encontraos con un contrato bilateral, en que una de las partes no cumple con su obligacin ni est llano a cumplirla y en que la otra parte tampoco cumple con su obligacin y tampoco est llano a cumplirla. Si uno de los contratantes le pide al otro el cumplimiento, el otro se excepciona diciendo yo te cumplo cuando t me cumplas. Ahora, para decir esto, es indispensable que el contrato sea bilateral, ya que ambas partes deben estar obligadas recprocamente. En este caso no hay mora de ninguno de los contratantes, porque para que haya mora necesitamos un contratante diligente y aqu ninguno lo ha sido, ambos no han cumplido. La Corte Suprema seala que aqu lo que procede es la resolucin del contrato, partiendo de la idea de que ambos no tienen inters en perseverar en la convencin y, como ustedes saben, en la resolucin habr indemnizacin de perjuicios cuando proceda, pero en este caso la CS dice que se presume que no hay perjuicios. Finalmente, respecto de estos contratos recordemos en que consiste su causa. b. La causa en los contratos unilaterales y bilaterales

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Causa en los contratos unilaterales: estos contratos, les advert, son contratos reales generalmente, la obligacin de restituir tiene como causa la entrega que se hizo de la cosa de parte del otro contratante. Causa en los contratos bilaterales: la obligacin de una parte tiene como causa la obligacin de la contraparte. As la obligacin del vendedor de entregar la cosa tiene como causa la obligacin del comprador de pagar el precio, y viceversa. A.2. Contratos gratuitos y contratos onerosos. Esta clasificacin tiene como punto de referencia la utilidad que reporta el contrato, segn reporte utilidad o beneficio a una de las partes o ambas. Contrato gratuito: lo es cuando obtiene utilidad uno solo de los contratantes, sufriendo el otro el gravamen. Contrato oneroso: si tiene por objeto la utilidad de ambas partes, gravndose cada una en beneficio de la otra. Art. 1440. El contrato es gratuito o de beneficencia cuando slo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro. Como ya se dijo, esta clasificacin tiene como punto de referencia la utilidad que se reporta del contrato. Comentario: Habitualmente los contratos unilaterales son gratuitos y los bilaterales onerosos. Sin embargo, no siempre es as porque hay contratos unilaterales que son onerosos y hay bilaterales que son gratuitos. No hay que asimilar el contrato unilateral al gratuito y el bilateral al oneroso. Ejemplos: Contrato de mutuo, es unilateral porque solo resulta obligado el mutuario y ocurre que este contrato tambin es provechoso para ambas partes porque el mutuario restituye el capital ms los intereses; es un contrato oneroso. En las operaciones de crdito de dinero, la gratuidad no se presume (art. 12 ley 18010), a menos que se estipule ese carcter gratuito del mutuo. El depsito, es un contrato unilateral pero si se faculta al depositario para usar la cosa en su provecho el contrato ser oneroso. Mandato, es un contrato bilateral porque mandante y mandatario se obligan. El mandato es remunerado y, en consecuencia, es oneroso. Pero, a veces, si el mandatario es un familiar o amigo ntimo, probablemente no se remunere. Si as ocurre tendremos un contrato bilateral y gratuito. Qu ocurre con la hipoteca, prenda y fianza que son contratos de garanta?

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Hipoteca: 1. Si la hipoteca se constituye cuando ya existe la obligacin principal, en este caso sta est beneficiando al acreedor porque ste tendr una mayor seguridad para su crdito. 2. Si la hipoteca se constituye al momento de contraerse la obligacin principal y se constituye como una condicin, por ejemplo, del mutuo hipotecario, en este caso es oneroso porque est beneficiando a ambas partes. El mutuario consigue el dinero y el mutuante tiene una mayor seguridad. La Fianza: Siempre la constituye un tercero. Beneficia al acreedor. Es un contrato gratuito y si se le paga al fiador pasa a constituirse en contrato oneroso. Importancia de esta clasificacin: a. En materia del tipo de culpa por la cual se responde (1547): Ustedes recuerdan que si el contrato beneficia a ambos contratantes, se responde de la culpa leve. Si se beneficia solo el deudor, se responde de la culpa levsima, ya que si el deudor es el nico que obtiene utilidad, razonablemente debemos pedirle el mximo de cuidado. Y si el contrato significa utilidad solamente para el acreedor, el deudor responde por culpa grave. Como el deudor no obtiene beneficio, le pedimos el mnimo de diligencia. b. En materia de accin pauliana, revocatoria o directa: Cuando el acreedor demandante pretende dejar sin efecto un contrato gratuito celebrado por el deudor, en lo que a mala fe se refiere el acreedor deber probar la mala fe del deudor. En cambio, si el contrato es oneroso hay que probar la mala fe del deudor y la mala fe del tercero adquirente. c. En materia de rescisin por lesin enorme: sta slo procede en los contratos onerosos y desde ya decimos que nuestro CC slo acepta la lesin para casos muy especficos, uno de ellos es la compraventa de inmuebles. d. En materia de contrato de arrendamiento: Se celebra un contrato de arrendamiento de un inmueble. Posteriormente el arrendador transfiere el dominio del inmueble a un tercero. Si el tercero adquirente lo ha sido a ttulo gratuito, ese tercero adquirente debe respetar el contrato de arrendamiento. En cambio, si el tercero adquirente lo ha sido a ttulo oneroso, en principio ese tercero no est obligado a respetar el contrato de arrendamiento. Para que al tercero adquirente le afecte el contrato de arrendamiento es necesario que ese arrendamiento se haya celebrado por escritura pblica (art. 1962). e. En materia de pago de lo no debido: Si una persona paga lo que cree deber pero realmente no lo debe, la ley le concede la facultad para pedir a quien recibi ese pago la repeticin del mismo mientras la cosa se encuentre en poder de esa persona. Sin embargo, si el que recibi el pago enajena los bienes recibidos y cuando el que pag acciona y esos bienes estn en poder de un tercero, para saber si ese tercero tiene o no que devolver hay que distinguir:

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Si el tercero adquiri a ttulo gratuito debe restituir. Si el tercero adquiri a ttulo oneroso no debe restituir.

Ejemplos de contratos a ttulo gratuito: El comodato. El contrato de donacin entre vivos, es el ms tpico.

El contrato de mutuo sin inters: le prestamos dinero u otra cosa fungible a otra persona para que nos devuelva otras tantas del mismo gnero y calidad. Ejemplos de contratos onerosos La cv. La permutacin. Arrendamiento. El mutuo a inters. Etc.

Contratos unilaterales y bilaterales / contratos onerosos y gratuitos Son dos categoras distintas, pero me he dado cuenta de que tienden a confundirlas, as que haremos una aclaracin: Los contratos unilaterales y bilaterales lo son segn el nmero de partes que resulten obligadas. Los contratos gratuitos u onerosos lo son segn las partes que reporten utilidad del contrato En todo contrato bilateral resultan obligadas ambas partes, por tanto, recprocamente las partes se conceden un derecho personal o crdito. Todo contrato bilateral es un contrato que reporta utilidad a los dos contratantes. Es decir, todo contrato bilateral ser tambin oneroso. Atendido lo anterior, la posibilidad de clasificacin entre gratuitos u onerosos queda reducida a los contratos unilaterales, y a los contratos que hemos denominado sinalagmticos imperfectos: Lo normal ser que un contrato unilateral, es decir con obligaciones para una sola de las partes, sea un contrato gratuito, porque solo va a reportar utilidad la contraparte. Sin embargo, ello no siempre es as. En el contrato de mutuo, si es sin intereses, nos encontramos con que este contrato que es unilateral, al mismo tiempo es gratuito, porque solo tiene un beneficio el mutuario, no hay por tanto beneficio del mutuante. Pero si en el mutuo se estipulan intereses, ese contrato sigue siendo un contrato unilateral, porque sigue obligado exclusivamente el mutuario. Sin embargo, en este caso deja de ser un contrato gratuito y se transforma en un contrato oneroso, porque el mutuario tiene como ventaja contar con el dinero o con las otras cosas que

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tiene que hacer entrega en prstamo, y el mutuante tiene como ventaja el percibir una cuota de ese capital que se denomina intereses. Veremos otra clasificacin, que ms bien es una subclasificacin de los contratos onerosos. A.2.1. Contratos onerosos conmutativos y aleatorios. Contrato oneroso conmutativo: cuando lo que una parte se obliga a dar, hacer o no hacer se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar hacer o no hacer. Contrato oneroso aleatorio: si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o perdida, el contrato es aleatorio. 1441. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida, se llama aleatorio. Ustedes acaban de escuchar que el CC no contempla la posibilidad de una prestacin de abstencin, de no hacer, y nosotros lo hemos incluido, porque todos los autores coinciden en que est incluido. En mi concepto, el CC estima las obligaciones de abstencin como una obligacin de hacer, porque las incluye como un hecho negativo. Ahora bien, el contrato conmutativo y el aleatorio van a ser siempre contratos onerosos, es decir, siempre van a reportar utilidad para ambas partes. Como hace un rato veamos, como los contratos onerosos van a ser siempre bilaterales, agreguemos para tener exactitud que los contratos conmutativos y aleatorios, siempre van a ser contratos bilaterales. La clasificacin de los contratos onerosos en conmutativos y aleatorios tiene como eje la prestacin, en verdad las prestaciones, porque aqu ya sabemos ambas partes estn sujetas a una prestacin, porque es bilateral. Esta clasificacin no depende del resultado de las prestaciones, sino que el fondo depende de la previsibilidad con respecto a la magnitud de las prestaciones. As, en el contrato oneroso conmutativo, al momento que se celebra el contrato, conocemos la extensin de las obligaciones de cada parte, en cambio, en el contrato oneroso aleatorio al momento en que se celebra el contrato, solo conocemos la entidad de la prestacin de una de las partes y no conocemos la entidad de la prestacin del otro contratante, porque esta prestacin es de una contingencia incierta de ganancia o prdida. Atendida la circunstancia que hemos visto, en el sentido de que la obligacin no depende del resultado de las prestaciones, pueden ocurrir que en definitiva surjan 3 hiptesis: 1) Que al final las prestaciones de ambas partes sean equivalentes.

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1) Que la prestacin del contratante A sea superior a la del contratante B. 2) Que la prestacin del contratante A sea inferior a la del contratante B. Para hacer la comparacin en las prestaciones, no se requiere un clculo de igualdad matemtica, sino que es un clculo estimativo, por eso el CC dice que se mira como equivalente, se le tiene racionalmente como equivalente. El cdigo trata de los principales contratos aleatorios en el ttulo XXXIII del libro IV. El art 2258 seala que los principales contratos aleatorios son el seguro, el prstamo a la gruesa ventura, el juego, la apuesta, la constitucin de una renta vitalicia y la constitucin de un censo vitalicio. Calidad de conmutativo y aleatorio en el contrato de cv o de permutacin de una cosa futura: En el supuesto de que nos encontremos con un contrato de cv o de permutacin de una cosa futura, la calidad de conmutativo o aleatorio va a depender de lo que las partes hayan estipulado. En efecto: a. Si la cv de una cosa futura es condicional, es decir, que se entiende hecha bajo la condicin de que la cosa llegue a existir, esa cv va a ser un contrato oneroso conmutativo. En efecto: si la cosa futura llega a existir se ha perfeccionado el contrato de cv, porque la condicin a la que estaba subordinada se ha cumplido, y en este caso se miran como equivalentes la obligacin del comprador de pagar el precio, con la obligacin del vendedor de entregar la cosa. Por tanto, estamos frente a una cv que es condicional y que es conmutativa. b. Por el contrario, si por la naturaleza del contrato aparece que se compr la suerte o las partes estipularon que esa cv no era condicional, ese contrato ser puro y simple y adems aleatorio. Cabe tener presente, que el cdigo regula la venta de la suerte a propsito de la venta de cosa futura en el art. 1813. Segn esta disposicin, la venta de cosas que no existe, pero se espera que existan, se entender hecha bajo la condicin de existir, es decir, por regla general, estamos frente a un contrato condicional y conmutativo, a menos que expresamente o de la naturaleza del contrato se desprenda que se vendi la suerte, pues en tal caso, el contrato es puro y simple, y aleatorio. En rigor, en este caso se trata de una venta de cosa presente porque lo que se est vendiendo es la suerte. Contratos que son siempre aleatorios Hay contratos distintos de esta cv que hemos visto y son contratos siempre aleatorios, por ejemplo, el contrato de juego y de apuesta. Al legislador no le gusta que dentro de las relaciones

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jurdicas que buscan la certidumbre quede una rea incierta, y no es partidario del contrato de apuesta. Contrato de juego y apuesta: Esos contratos de juego y apuesta son contratos aleatorios, sin embargo, cuando una de las partes ejerce masivamente el ejercicio de estos contratos, deja de ser aleatorio, porque han realizado clculos que le permiten en definitiva llegar a la consecuencia de que no va a haber una prdida. Individualmente, en cada uno de estos contratos, lo hay, pero masivamente el contrato no es aleatorio. Por ejemplo, cuando Pedro va y juega en el casino, ese contrato de Pedro que es individual, hay una contingencia incierta de ganar o de perder, pero el casino en el ejercicio del conjunto de contratos, no pierde. El contrato de seguro: es tambin un contrato que reglamenta el Cdigo de Comercio, y lo estima un contrato aleatorio, pero en el contrato de seguro existe una situacin semejante a lo que ocurre en el contrato de apuesta. Para el asegurador, que es un contrato individual, s que es aleatorio. Por ejemplo: una persona contrata un seguro respecto de su automvil, y paga por muchos aos el valor de lo que le cuesta el seguro, y en ningn momento se produce el siniestro, entonces la compaa recibe durante muchos aos el dinero y no hace ningn desembolso. Pero tambin puede ocurrir que esta persona que contrata el seguro de su automvil, cuando recin contrata el seguro, se produzca el sinistro, y la compaa tenga que reembolsarle el valor ntegro, en el caso de un siniestro total. Por tanto, respecto del asegurado, el contrato es aleatorio, hay una contingencia incierta de ganancia o prdida, pero no lo es respecto de la compaa aseguradora, porque sta, cuando fija el valor de la prima, ha hecho clculos de posibilidades. Por eso es que todo es posible de asegurar, hasta las cosas ms inverosmiles, pero cuando la cosa es muy inverosmil, el valor de la prima es alto. Entonces, en el contrato de apuesta, lo mismo que en el contrato de seguro, para quien ejerce masivamente el contrato, este es conmutativo. Importancia de la subclasificacin de los contratos onerosos en conmutativos y aleatorios. c. En materia de lesin: recordemos que en el sistema del CC no hay una disciplina general respecto de la lesin, sino que el CC contempla en determinados casos la lesin. Lo contempla respecto de una asignacin por causa de muerte, a propsito de la particin, de la clusula penal enorme en el mutuo, del depsito irregular, de la anticresis, de la cv de bienes races y la permutacin de bienes races. Recordemos que el sistema del CC respecto de la lesin, no es de una lesin subjetiva, sino objetiva. Una lesin subjetiva implica una nulidad del acto o contrato (en este caso estamos hablando del contrato) porque infracciona el consentimiento. En cambio, una lesin objetiva, lo nico que persigue es mantener cierto equilibrio en las prestaciones de las partes, y habr sancin de lesin aun cuando no haya habido ninguna alteracin en el consentimiento de la parte vctima de ella.

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El caso ms tpico de lesin que contempla nuestro ordenamiento es la lesin en el contrato de cv y por remisin a ella la lesin en el contrato de permutacin. Pero ustedes saben que se refiere a la permutacin y a la cv de bienes races. En lo dems, el CC no es un guardin de los particulares, en el sentido de reestablecer equilibrios no contemplados en el contrato. El CC entiende que haya cierta desigualdad en las prestaciones, y cuando consagra la lesin lo que hace es sancionar las desigualdades excesivas. Sancin de la lesin:

La nulidad: una nulidad relativa, porque es una rescisin, y as acontece en la cv de bienes races y en la permutacin de bienes races. Necesidad de reestablecer el equilibrio: Sin embargo, el CC cambien contempla como una consecuencia o efecto de la lesin, la necesidad de reestablecer el grave desequilibrio entre las prestaciones de las partes, y as en la misma cv, una vez que se ha dictado la sentencia que declara la nulidad de la sentencia, el demandado perdedor puede evitar la nulidad, reestableciendo el equilibrio de las prestaciones. Por tanto, si el demandado fue el comprador, porque recibi un precio excesivo, l evita la nulidad restituyendo una parte del precio. Si el demandado es el vendedor, l evita la nulidad aumentando el precio, y de esa manera reestablece el equilibrio. Caso de la clusula penal enorme: Una cosa semejante ocurre a propsito de la clusula penal enorme en el contrato de mutuo. Recordemos que en el contrato de mutuo si se estipula un inters que excede al mximo al que la ley permite estipular, se rebaja ese inters precisamente al mximo que la ley permite estipular. Esto, en el CC, porque tratndose de las operaciones de crdito de dinero la sancin es ms grave y aqu se rebaja al inters corriente. b. En cuanto a la teora de la imprevisin: esta teora se aplica cuando al momento en que se celebra el contrato, las prestaciones aparecen como equivalentes, pero estando pendiente el cumplimiento de una o de ambas surge un acontecimiento imprevisto e imprevisible que, sin hacer imposible el cumplimiento, lo hace notablemente ms gravoso. Como ustedes recuerdan, esta teora requiere que: 1) Una o ambas obligaciones se encuentren diferidas en el tiempo. 2) Que surja durante la latencia de las obligaciones un acontecimiento un imprevisto e imprevisible. 3) Que este acontecimiento no haga imposible el cumplimiento, porque si as fuera nos encontraramos frente a una fuerza mayor o caso fortuito, y nos encontraramos frente a la teora de los riesgos, con un sentido de proyeccin. Pero ocurre que este acontecimiento hace notablemente ms gravoso el cumplimiento de las prestaciones, y

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Al hacer notablemente ms gravoso el cumplimiento de una de las prestaciones, este equilibrio en que se miraban al principio las prestaciones, se rompe, y aqu nos encontramos con la imprevisin. En doctrina y en el derecho comparado se seala que en caso de producirse una excesiva onerosidad sobreviniente el tema se puede resolver a travs de la modificacin del contrato que pueden hacer las partes directamente, y en caso de no ponerse de acuerdo la puede hacer el juez. Desde esta perspectiva el principio de la intangibilidad de los contratos presenta como excepcin a la excesiva onerosidad sobreviniente. En nuestro pas sin embargo no hay una norma que en trminos generales se pronuncie a favor de la Imprevisin, solo hay normas especiales algunas de las cuales la aceptan y otras la rechazan. Frente a esto la Jurisprudencia, en forma casi unnime, ha sealado que en los casos en que no hay norma no procede que el Juez modifique el contrato en virtud del principio de la intangibilidad de los contratos (art. 1545). A.3. Contratos principales y contratos accesorios Contrato principal: cuando subsiste por s solo sin necesidad de otra obligacin. Contrato accesorio: cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de tal forma que no puede subsistir sin ella. Art. 1442. El contrato es principal cuando subsiste por s mismo sin necesidad de otra convencin, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella. En nuestro concepto, en esta definicin de Bello hay una anomala, porque est distinguiendo dos tipos de contratos, pero partiendo de parmetros diversos, y toda clasificacin parte de un solo y mismo puntos de referencia. Cuando define el contrato como principal, se refiere a la circunstancia de que pueda subsistir por s mismo, en cambio, cuando define el contrato accesorio, se refiere a la circunstancia de que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal. El CC, el contrato accesorio lo asimila a la categora de las cauciones. Observacin: Hay contratos accesorios que no necesariamente precisan de otro contrato que acta como principal, sino que precisan de una obligacin que puede tener su origen en la ley, en un cuasicontrato o en un hecho ilcito. Hay contratos llamados dependientes los que hay que distinguir del accesorio porque el primero necesita fundamentalmente que exista otro contrato para producir sus efectos. Por ejemplo: Las capitulaciones matrimoniales cuando stas son pre matrimoniales, en virtud de las cuales los esposos celebran ciertas estipulaciones patrimoniales antes de contraer matrimonio. Estas capitulaciones pre matrimoniales existen y subsisten, tiene validez jurdica, pero no pueden surtir efectos hasta que no se celebre el matrimonio.

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La falta de autonoma del contrato accesorio implica que no puede permanecer mientras no se mantenga una obligacin principal a la que accede y a la cual l garantiza. El CC define las cauciones: Art. 46. Caucin significa generalmente cualquiera obligacin que se contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena. Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la prenda. Garanta y caucin No son conceptos sinnimos. La garanta es el gnero, la caucin es la especie: Garanta: En efecto, es garanta toda institucin, contrato u obligacin que le d seguridad a un crdito. As por ejemplo: 1) Es una garanta la condicin resolutoria tcita, porque si una de las partes del contrato bilateral no cumple, el contratante diligente puede pedir el cumplimiento o la resolucin. 2) Es una garanta la excepcin de inejecucin, porque si un deudor no cumple, el otro queda liberado tambin del cumplimiento, como quiera que ninguno de los dos est en mora. 3) Es una garanta tambin el derecho legal de retencin. Este derecho es la facultad que la ley concede a ciertos acreedores para asegurar en su poder determinados bienes en seguridad de una obligacin vinculada con esos bienes. As por ejemplo, cuando en un juicio de reivindicacin se acoge la demanda, y por tanto el poseedor vencido tiene que devolver la cosa al reivindicante, si el reivindicante le debe alguna prestacin al poseedor vencido, la ley le concede al poseedor vencido el derecho legal de retencin. ste no est obligado a devolver la especie reivindicada hasta que se le pague. De la misma manera si el arrendatario le debe rentas al arrendador y termina el contrato de arrendamiento, el arrendador tiene un derecho legal de retencin sobre las especies con que ha guarnecido el inmueble el arrendatario y no se las entregar mientras no le pague la renta u otras indemnizaciones que tenga pendiente. 4) Es tambin una garanta que no constituye una caucin los privilegios. As, por ejemplo, los acreedores de primera clase tienen privilegios, y esto les otorga mayor seguridad a sus crditos, porque hay una preeminencia de sus crditos para el pago respecto de otros acreedores que no tienen un privilegio. Y atencin, hablo de privilegios, no hablo de preferencias. Recordemos que la preferencia est constituida por el privilegio y por la hipoteca, y aqu estoy hablando de garantas que no son cauciones, y la hipoteca es una caucin. Hemos dicho que es distinta la garanta de una caucin. Cauciones: Pueden ser de dos clases: reales y personales. El deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes embargables. Los acreedores tienen, por

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consiguiente, a su disposicin todo el activo embargable del deudor, conforme al derecho de garanta general de los acreedores. Pero puede ocurrir que el acreedor tenga ms de un patrimonio donde hacer efectivo su crdito, y esto sucede por ejemplo con las obligaciones solidarias pasivas, en que el acreedor tiene para pagarse de su crdito de todo el patrimonio de todos los codeudores solidarios, toda vez que cada uno de ellos tiene el deber de pagar ntegramente la obligacin. Nos encontramos tambin con la posibilidad de que el acreedor tenga varios patrimonios, como el caso de la fianza. El acreedor puede pretender y demandar y perseguir el pago de su crdito contra el deudor y el fiador, claro que atendido el carcter subsidiario de la fianza, solo se podr dirigir contra el patrimonio del fiador cuando haya fracasado el intento de pagarse con los bienes del acreedor principal. Estas garantas, en que el acreedor tiene ms de un patrimonio donde hacer efectivo su crdito son garantas de orden personal. Pero hay garantas de orden real, en los que determinados bienes quedan particularmente afectos al pago de ciertas deudas y esto ocurre con la prenda y la hipoteca. Ambas, al igual que la anticresis, son garantas reales, como el censo en cuanto se persiga la finca acensuada. Importancia de la clasificacin que distingue entre contratos principales y accesorios Esta clasificacin que distingue entre contratos principales y accesorios marca su importancia en una especie de aforismo que nos dice que la validez, la nulidad y la extincin del contrato principal acarrea la validez, la nulidad y la extincin del contrato accesorio (lo accesorio sigue la suerte de lo principal). Pero como ustedes saben, nosotros no participamos de este aforismo: a. La validez del contrato principal no acarrea la validez del contrato accesorio. En efecto, si tenemos un contrato principal vlido y tenemos un contrato accesorio que adolece de una causal de nulidad, el contrato accesorio ser nulo aunque el principal sea valido. Si una persona contrae una obligacin y la afianza un menor adulto sin cumplir con las formalidades habilitantes, la obligacin proveniente del contrato de mutuo, que es el principal, tiene pleno valor, pero la fianza, que es el contrato accesorio, va a adolecer de una causal de nulidad relativa. Por tanto, no es cierto que la validez del contrato principal acarree la validez del contrato accesorio. b. Tampoco nos parece que sea verdadero que la nulidad del contrato principal acarree la nulidad del contrato accesorio, porque si el contrato principal ha omitido un requisito de validez, ese contrato ser nulo, pero si el contrato accesorio rene todos sus requisitos de validez, ese contrato va a ser vlido. Lo que acontece es una cosa distinta: como no puede haber contrato accesorio sin uno principal, la conclusin es que la nulidad del contrato principal, acarrea la ineficacia del contrato accesorio, pero no por motivos de nulidad sino por faltar un contrato principal al cual acceder. c. Que la extincin del contrato principal produzca la extincin del contrato accesorio, es verdadero, porque en principio no puede permanecer un contrato accesorio mientras no permanezca el contrato principal. Pero incluso este punto merece alguna precisin. En efecto, si se

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constituye un contrato de hipoteca con clusula de garanta general va ocurrir que extinguida la obligacin por la cual se constituy la hipoteca, esa va a subsistir, porque en virtud de la clusula de garanta general, la hipoteca va a caucionar no solo a las obligaciones presentes sino tambin las futuras. Aun ms, puede haber un periodo en que exista la hipoteca y no exista la obligacin principal. Contratos accesorios propiamente tales Partimos diciendo a propsito de esta clasificacin que el cdigo distingue dos categoras, pero no teniendo un solo punto de referencia. Ahora bien, si partimos del concepto que nos da de contrato principal, como aquel que puede subsistir por s mismo sin necesidad de otra convencin, podemos tambin hablar de un contrato accesorio que no puede subsistir por s mismo sin necesidad de otra convencin, y nos estamos refiriendo a contratos accesorio que no son contratos de garanta. Pacto de retroventa: Pensemos en un contrato de cv. La cv es un contrato principal, principalsimo podramos decir por su importancia, pero al amparo de este contrato tan frecuente han surgido desde la poca romana una serie de otros contratos, que en razn de su origen se llaman pactos. As tenemos por ejemplo el pacto de retroventa. Por este contrato el vendedor se reserva la facultad de recobrar una cosa vendida pagando la cantidad determinada que se estipulare o a falta de esta estipulacin, lo que le haya costado la cosa. Por tanto, se celebra un contrato de venta y, accesorio a este contrato de cv se celebra este contrato de retroventa que se llama pacto de retroventa, y conforme a l se acuerda que el vendedor puede recobrar la cosa que est vendiendo, pagando una suma que se estipula y si nada se estipula, tiene que pagar el precio que le cost la compra. Este contrato de retroventa solo puede existir tratndose de un contrato de cv, por tanto, este no es un contrato de garanta, no tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin, pero es un contrato que no puede subsistir por s mismo sin necesidad de otro contrato, que es el contrato de cv. Estos son los contratos accesorios per se, contratos accesorios propiamente tales. Contrato de retracto: Lo mismo ocurre con el contrato de retracto. Con ste se acuerda que quedar sin efecto el contrato de venta si dentro de un plazo, que no puede exceder de un ao, se presentare otro comprador que mejore esta compra. Pedro le vende a Juan en 10 millones de pesos, y se acuerda un pacto de retracto, que es un contrato accesorio, en cuya virtud se acuerda que si dentro de un plazo (que no puede exceder de un ao) surge otra persona que ofrece por esta cosa 12 millones de pesos, la venta primitiva queda sin efecto. Ahora, esto que quede sin efecto no es ipso iure, porque al primer comprador se le otorga la posibilidad de equiparar la nueva oferta. Un pacto de retracto no puede existir por s mismo, solo puede existir en virtud de otro contrato al cual accede, y en este caso el CC lo contempla en el caso del contrato de cv. Estos son, entonces, algunos ejemplos de contratos.

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A.4. Atendiendo a su perfeccionamiento: contratos consensuales, reales y solemnes. Contrato consensual: cuando se perfecciona por el solo consentimiento de las partes. Contrato real: cuando para su perfeccionamiento se requiere de la entrega de la cosa a la que se refiere el contrato. Contrato solemne: cuando est sujeto a ciertas formalidades especiales sin las cuales no produce efecto alguno. art. 1443. El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere; es solemne cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento. En la poca primitiva, todos los contratos fueron solemnes, es decir, estaban sometidos a ritualidades, y esto se explica porque en una cultura incipiente no es posible que las personas tengan desarrollada ideas puramente conceptuales, sino que ellas tienen un acercamiento a la realidad que es real o fctica. Por tanto, para celebrar un contrato recurran a las formalidades, a ciertos hechos, a ciertas expresiones que deban ejecutarse o deban decirse. Por tanto, era necesario graficar la idea de la celebracin de un contrato mediante acontecimientos tangibles, que se podan ver, tocar, or. A medida que se va desarrollando la cultura y, por consiguiente, el derecho que es uno de sus elementos, ya no fue necesario el cumplimiento de tanta ritualidad. Entonces, para significar que respecto de una cosa se haba celebrado un contrato, particularmente de transferencia, y para que todos los dems supieran que esto haba ocurrido, una de las partes materialmente haca entrega de esa cosa a la contraparte, y de ese modo tangible y que poda ser percibido por el resto de la comunidad, se estaba demostrando la celebracin de una relacin o vinculacin jurdica. Pero cuando Roma ya se desarrolla y empieza la agilidad del comercio, nos encontramos con que este mayor desarrollo intelectual, transform los contratos fundamentalmente en consensuales. Ms tarde, gracias al derecho cannico, surge la idea de la exaltacin de la persona humana, que es el anticipo de lo que ms tarde sera la autonoma de la voluntad y por tanto, el consensualismo. Atendido lo anterior, la regla pasa a ser que los contratos son meramente consensuales, y las excepciones los contratos reales y los contratos solemnes. Observaciones a. Todo contrato necesita de consentimiento. Cuando adems del consentimiento es necesario la entrega de la cosa, ese contrato es real. Cuando el consentimiento necesario en todo contrato debe manifestarse mediante el cumplimiento de determinadas formalidades, ese contrato es solemne.

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Esta es una observacin pragmtica, porque a veces uno le pregunta al estudiante en un examen los contratos reales necesitan de consentimiento? Y ellos contestan no, seor, esos son los consensuales. Los reales necesitan solo de la entrega. b. El CC dice que el contrato es real cuando para que sea perfecto es necesaria la tradicin de la cosa a que l se refiere. Y hay aqu una impropiedad del CC, porque el contrato es real cuando necesita no de la tradicin, sino que de la entrega. En efecto, si pensamos en los tpicos contratos reales, como el contrato de prenda, el acreedor prendario constituye la prenda civil entregando la cosa al acreedor y el acreedor la recibe como mero tenedor, por consiguiente el acreedor no es dueo de la cosa pignorada, no es poseedor de ella, sino que es un mero tenedor de ella, y reconoce el dominio ajeno. En el contrato de depsito, ocurre algo semejante. El depositario solo es un mero tenedor, no es poseedor ni dueo de la cosa. Y atendido que la mera tenencia es siempre temporal, va a llegar un momento en que tendr que entregar la cosa al depositante. En el comodato, el comodatario recibe la cosa, pero a ttulo de mera tenencia, no es dueo ni poseedor de ella. Se aparta de lo anterior el contrato de mutuo. El mutuo es un contrato real, porque se perfecciona con la entrega del dinero u otras cosas fungibles, pero el dinero o las otras cosas fungibles se las estamos entregando para que el mutuario las use y disponga de ellas, y por consiguiente, si l va disponer del dinero, es necesario que lo convirtamos en dueo, porque esa es la nica forma que tendr el mutuario de disponer del dinero que le damos en prenda. Entonces, si bien el mutuo es un contrato real, no es menos cierto que el mutuario recibe la cosa, pero a ttulo de dueo, y por eso en los dems contratos reales que hemos mencionado la entrega de la cosa es a ttulo de mera tenencia. En el mutuo es translaticio de dominio. c. Con respecto a los contratos solemnes, recordemos que los autores se distraen distinguiendo si formalidad y solemnidad son una sinonimia o son diferentes. Hay algunos que piensan que la formalidad es el gnero y la solemnidad es la especie. En efecto, solo seran solemnidades las formalidades objetivas, es decir, las exigidas por la ley para el perfeccionamiento de un contrato en consideracin a la naturaleza del contrato, y las dems seran solo formalidades. Pero otros autores piensan que, en nuestro CC por lo menos, ambas son trminos idnticos. Sabemos que el CC no ha definido lo que es solemnidad ni formalidad, pero nosotros acostumbramos a recordar que el art. 17 del CC contiene un germen de definicin, cuando nos dice que la forma se refiere a las solemnidades externas. Por tanto, ese es un germen de definicin, porque las formalidades son requisitos externos de que estn revestidos ciertos actos. Este mismo artculo que habla de formalidad, de forma y solemnidad los hace sinnimos. Adems, cuando ustedes escuchaban la definicin del contrato solemne nos dice que es aquel que est sujeto a ciertas formalidades, por tanto, en nuestro concepto solemnidad y formalidad son sinnimos.

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Art. 17. () La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese. Ahora, podramos preguntarnos existen acaso las solemnidades internas? Breve referencia de las formalidades Recordemos que las formalidades se pueden clasificar desde 2 puntos de vista: a. Formalidades atendiendo a su finalidad Se dividen en: a.1. Formalidades por va de solemnidad a.2. Formalidades por va de habilitacin a.3. Formalidades por va de prueba a.4. Formalidades por va de publicidad a.1. Formalidades por va de solemnidad 1) Son aquellas exigidas por la ley para el valor de un acto o contrato en consideracin a su naturaleza. Son solemnidades objetivas, porque no depende de quienes celebran el acto o contrato, sino que depende exclusivamente de la naturaleza del acto o contrato. As, toda cv de bienes races, cualquiera sea la persona que lo celebre, debe hacerse por escritura pblica. 2) La omisin de una de estas formalidades est sancionada con nulidad absoluta o bien con la inexistencia. 3) Algunos autores piensan que cuando un acto jurdico solemne se celebra por medio de un mandatario, el mandato debe constar de las mismas formalidades exigidas del acto o contrato que se va a celebrar. Por tanto, el mandato para vender un bien raz debiera contar con escritura pblica, por ejemplo. Esto no nos parece aceptado porque significa agregarle al mandato un requisito que el CC no contiene. 4) Si la formalidad consiste en un instrumento pblico, la falta de este instrumento pblico hace que el acto se mire como no ejecutado ni celebrado, es decir, como inexistente. Agreguemos que no se puede probar sino a travs del cumplimiento de la respectiva formalidad. Y aqu hay algo que nunca he entendido, porque si el acto se mira como inexistente para qu voy a aprobar? Qu sentido tiene probar algo inexistente? Basta con que sea inexistente para la ineficacia del acto o contrato.

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a.2. Formalidades por va de habilitacin Son las que tienen por objeto sustituir o complementar la capacidad de una persona: 1) Esta formalidad tiene por finalidad permitirle a los incapaces acceder al mundo jurdico o si no, no podran celebrar ningn acto jurdico. 2) La omisin de esta formalidad est sancionada con la nulidad relativa del acto o contrato.

a.3. Formalidades por va de prueba Tienen por objeto acreditar la celebracin de un acto o contrato. 1) La omisin de estas formalidades no produce ineficacia del acto o contrato sino que vamos a tener una dificultad de orden probatorio. 2) Por consiguiente, la sancin en caso de omisin de estas formalidades puede ser: Tenemos los arts. 1708, 1709, que nos dicen que debe otorgarse por escrito el acto que contenga la entrega o promesa de una cosa que valga ms de 2 U.T.M. Si no consta por escrito, la sancin es la inadmisibilidad de la prueba de testigos* El contrato podr probarse por los otros medios de prueba, pero el riesgo de no poder probarlo es considerable, porque la inspeccin personal del tribunal no sirve, pq con esta se acredita un hecho material, y aqu se trata de probar una relacin jurdica; tampoco sirven las presunciones, porque para esto necesito de antecedentes para de ah deducir; tampoco el informe de peritos; lo nico que queda es la confesin. Hay un riesgo considerable. La imposibilidad absoluta de acreditar la celebracin del contrato. Esto es lo que ocurre por ejemplo con la escrituracin del pacto sobre intereses o el que exime de su pago en la ley 18.010, ya que si no consta por escrito no puede acreditarse. La inversin de la carga de la prueba. Esto es lo que ocurre por ejemplo con la escrituracin del contrato de trabajo o del arrendamiento de predios urbanos ya que la ley coloca de cargo del empleador y del arrendador la escrituracin del contrato de manera que si no consta por escrito se tendr como clusulas del contrato las que seale el trabajador o se tendr como renta la que declare el arrendatario. a.4. Formalidades por va de publicidad Tiene por objeto permitirle a quienes no celebraron un acto o contrato tomar conocimiento de este hecho.

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1) La omisin de esta formalidad no significa la ineficacia del acto o contrato respecto de las partes. 2) La omisin de la formalidad implica una inoponibilidad respecto de los terceros, es decir, no podemos invocar el contrato con respecto a un tercero, porque justamente no se cumpli con la formalidad que tena por objeto a l tomar conocimiento de la celebracin del acto o contrato. Formalidades mixtas Estamos visualizando las formalidades. En todos los manuales y tratados se parte de la base de que: a. Si las formalidades tienen por objeto perfeccionar un contrato, nos encontramos frente a una formalidad por va de solemnidad. b. Si tiene por objeto suplir la capacidad imperfecta de una de las partes, nos encontramos frente a una solemnidad por va de habilitacin. c. Si tiene por finalidad acreditar un acto jurdico, nos encontramos frente a una solemnidad por va de prueba y finalmente d. Si tiene por objeto permitirle a lo dems que conozcan la celebracin de un contrato, es una formalidad por va de publicidad. A propsito de la formalidad por va de publicidad se cita habitualmente como ejemplo lo que ocurre con el pacto del artculo 1723 CC. Este pacto se refiere a un rgimen de bienes en matrimonio. En nuestro pas, cuando se celebra un matrimonio y las partes nada acuerdan sobre un sistema econmico, quedan casados bajo rgimen de sociedad conyugal, sin embargo las partes pueden acordar regmenes distintos. Ahora bien, pensemos en un matrimonio que parte dentro de un determinado rgimen econmico y, ya celebrado el matrimonio, los cnyuges lo quieren reemplazar por otro rgimen. Por ejemplo, se trata de un matrimonio que se casa bajo rgimen de sociedad conyugal, y despus lo quieren cambiar por separacin total de bienes u otro rgimen. Para esto, celebran un convenio que se llama pacto, y este pacto est contemplado en el artculo 1723, requiere de escritura pblica. Esta escritura pblica constituye un requisito de solemnidad, pero requiere adems de una sub inscripcin al margen de la inscripcin matrimonial dentro de los 30 das despus del otorgamiento de la escritura. Esto ltimo se seala como una formalidad por va de publicidad, porque al subinscribirla al margen de la inscripcin matrimonial, cualquier persona que tenga inters en saber el rgimen de determinado matrimonio va al registro civil y pide se le exhiba el libro y mira el margen y ah va a saber el rgimen econmico del matrimonio. Por consiguiente, tiene por finalidad permitir que los que no celebraron el convenio tengan conocimiento de l, se dice que es una formalidad por va de publicidad. Pero se agrega que su omisin genera la consecuencia de no producir eficacia entre las partes ni respecto de terceros, efecto que no es normal en estas formalidades: las formalidades por va de publicidad

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cuando no se cumplen implican una inoponibilidad del acto o contrato frente a los terceros, por lo que no se les puede hacer obligatorio. La verdad, lo que ocurre es que puede suceder que una determinada formalidad cumpla ms de una funcin y, por consiguiente, en este ejemplo sea una formalidad por va de solemnidad y adems por va de publicidad y por ser formalidad por va de solemnidad no va a producir efecto ni siquiera entre las partes, de manera que si no se sub inscribe al margen de la inscripcin del matrimonio no produce efecto entre las partes, porque se ha omitido una formalidad por va de solemnidad. Pero enseguida, tampoco produce efecto respecto de terceros, porque se ha omitido esta formalidad que adems de ser por solemnidad lo es por va de publicidad. Decadencia de la categora de los contratos reales Estamos viendo la clasificacin de los contratos en reales, consensuales y solemnes y recodemos que el contrato real requiere de la entrega de la cosa a la cual se refiere el contrato. Los contratos reales han sido duramente criticados, y se dice que se les puede dar una explicacin a estos contratos partiendo de la siguiente idea: Si en el contrato real una de las partes quiere obligar a devolver la cosa, la nica explicacin de este deber de restituir consiste en que a l, para perfeccionar el contrato, se le hizo entrega de ese bien. Sin embargo, la existencia de estos contratos reales genera dificultades: desde luego, no es posible un contrato real respecto de una cosa futura, toda vez que para que se perfeccione necesitamos entregarle la cosa, de parte de una de las partes a quien la recibe. Por eso y pensando en su ejercicio profesional, cuando ustedes necesiten tener que conseguir el mismo resultado que el que se busca en un contrato real, pero referido a una cosa futura, como no puede celebrar el contrato real, celebre un contrato de promesa de ese contrato real. Mediante esta promesa se le da eficacia jurdica a este acuerdo y, enseguida, toda promesa va a necesitar de una condicin o de un plazo durante el cual deba celebrarse el contrato prometido y la condicin puede ser que el contrato prometido se celebrar tan pronto la cosa que no existe llegue a existir. La circunstancia de haber sido criticados ha significado que en algunos ordenamientos jurdicos ha desaparecido la categora de contrato real, y en otros ha quedado reducida a un par de contratos reales, generalmente se contempla entre ellos el contrato de mutuo. Por eso se propicia una visin distinta de los contratos reales. El contrato real es generalmente un contrato unilateral, en que el nico obligado es el contratante que recibe la cosa, su obligacin es devolver. Una visin distinta consiste en darle a los contratos reales la categora de un contrato consensual. Pensamos que no habra inconveniente en darle a estos contratos la categora de bilateral, pero no consensual sino que solemne. Sera perfectamente posible cuando un contratante entrega la cosa en cumplimiento de su obligacin de entregar y, cuando el contratante que la recibe la restituye, lo hace en virtud de su obligacin de devolver, seran por

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consiguiente contratos consensuales o solemnes pero bilaterales, de ese modo obviamos el inconveniente que se le atribuye a los contratos reales. Las formalidades Convencionales. Son aquellas que establecen las partes en forma tal que sin el cumplimiento de estas, el contrato no se reputa definitivamente celebrado. En el CC tenemos 2 normas que se refieren a estas: el art 1802 en la CV y el art 1921 en el arrendamiento. CV de cosa mueble: Es consensual, pero se acuerda que sta no se repute perfecta hasta que no se otorgue la escritura pblica o privada (acuerdan q el contrato sea solemne*). Si no se otorga sta, el contrato no se entiende perfeccionado. De ah que cualquiera de las partes puede retractarse hasta que no se otorgue la escritura. Pero si ha principiado la entrega, aunque no se haya otorgado la escritura, ya no cabe la retractacin, lo que significa que la situacin se revierte y el contrato recupera su carcter de consensual. Ventajas del formalismo. 1) Impide que las partes se vinculen a la ligera. 2) El cumplimiento de las formas da tiempo para reflexionar. 3) El contrato consensual no deja huellas, de modo q si se llega a producir una disputa entre las partes pueden surgir dificultades probatorias. Importancia de la clasificacin en contratos reales, consensuales y solemnes Radica en un tpico muy sencillo: determinar el momento en que el contrato est perfeccionado. En efecto, si el contrato es consensual, se perfecciona desde que surgi el concierto de voluntades de las partes; si el contrato es real, se perfecciona desde que hubo la entrega de la cosa, y si el contrato es solemne, se perfecciona desde que se cumplen la respectiva solemnidad. Toda categora de contrato requiere de consentimiento. Qu ocurre con un contrato real en que las partes estn de acuerdo en celebrarlo pero no ha habido todava entrega de la cosa? O un contrato solemne en que las partes estn de acuerdo pero todava no perfeccionan la formalidad? Simplemente es ineficaz. Es posible que las partes le den la jerarqua de solemne a un contrato naturalmente consensual? Pensamos que en virtud del principio de la autonoma de la voluntad no hay ningn inconveniente para que esto ocurra. Ahora bien, para afirmar esta idea se recurre a 2 arts. del CC contenidos en contrato de compraventa y arrendamiento. En el contrato de compraventa de cosas muebles, su perfeccionamiento lo es con el solo consentimiento, y por excepcin puede ser solemne. El CC establece la posibilidad de que una compraventa naturalmente consensual, por voluntad de las partes, no se perfeccione mientras no

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se otorgue escritura pblica o privada y, mientras no se otorgue, cualquiera de las partes pueda desistir. Por consiguiente, estaramos frente a una compraventa de cosa mueble que en principio sera consensual, pero que las partes han convenido que deber otorgarse una escritura. Se ha sostenido que en este caso las partes han transformado un contrato consensual en contrato solemne. Sin embargo, en la ltima poca, algunos autores sostienen que esto no es as, sino que lo que ocurre es que simplemente lo que establece el artculo 1802 CC es que mientras no se otorgue la escritura pblica o privada, las partes se pueden desistir, eso es lo nico que establece, pero no contempla la conversin de un contrato consensual en solemne. Lo mismo ocurre a propsito del contrato de arrendamiento. Art. 1921. Si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme escritura, podr cualquiera de las partes arrepentirse hasta que as se haga, o hasta que se haya procedido a la entrega de la cosa arrendada, si intervienen arras, se seguirn bajo este respecto las mismas reglas que en el contrato de compraventa. Estimamos que no hay ningn inconveniente en que las partes en ejercicio de la autonoma de la voluntad, acuerden que un contrato naturalmente consensual sea solemne. Con respecto a los artculos 1802 y 1921, la tendencia es considerar que no es as, sino que simplemente se le concede a las partes la facultad de retractacin. Art. 1802. Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2 del artculo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pblica o privada, podr cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida. B. CLASIFICACIONES QUE ESTN IMPLCITAS EN EL CC

B.1. Contratos tpicos y atpicos B.2. Contratos de ejecucin inmediata y sucesiva B.3. Contratos preparatorios y definitivos Nos vamos a referir a estas clasificaciones clsicas de los contratos que se encuentran implcitas en el CC, las que hemos visto anteriormente son clasificaciones explcitas, es decir, clasificaciones que se encuentran de manera explcita en el CC. Del CC se pueden deducir implcitamente otras categoras, la primera de ellas es entre contratos tpicos y contratos atpicos, anteriormente se les denominaba contratos nominados e innominados, pero ocurre que ciertos contratos que son aquellos que seran innominados, con el tiempo han ido adquiriendo un nombre, dado por la costumbre, por consiguiente no es adecuada esta denominacin, sino que se llaman tpicos y atpicos, veamos:

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B.1. CONTRATOS TPICOS Y ATPICOS. Contrato tpico: Son aquellos que estn reglamentados por el ordenamiento jurdico y que tambin les da su denominacin. Son contratos tpicos todos los que el CC regula, por ejemplo, la compraventa, el arrendamiento, el comodato, el mutuo, el depsito, la anticresis, la prenda, la hipoteca, la fianza etc. El cdigo los reglamenta y tambin les da un nombre. Fuera del CC tenemos tambin innumerables contratos tpicos, por ejemplo, en el cdigo de comercio, el contrato de mandato mercantil, compraventa mercantil, contratos de transporte, contratos navieros, contrato de seguros, el contrato de sociedades comerciales etc. Contratos atpicos: Son aquellos que no estn reglamentados por el ordenamiento jurdico. Por consiguiente, los contratos atpicos no son sino el producto del ejercicio de la autonoma de la voluntad. Las partes pueden celebrar todo tipo de convenciones de contratos y los nicos lmites son las grandes lneas que deben respetarse, las cuales son la ley, la moral, las buenas costumbres y el orden pblico. Dentro de esos parmetros se pueden pactar todo tipo de convenciones. Indudablemente la mejor expresin de un jurista sea el poder de redactar contratos que constituyen una creacin que satisfagan de la mejor manera las necesidades de las partes. Algunos de estos contratos tienen un nombre, pero no una reglamentacin, por ejemplo, el contrato de hospitalizacin, de estacionamiento de vehculos, el contrato de cuota litis, son contratos que no estn reglamentados dentro del derecho positivo nacional. La principal cuestin que surge de los contratos atpicos son las normas por las cuales se rigen, y al respecto estimamos que se puede hacer una subclasificacin de los contratos atpicos. Subclasificacin de los contratos atpicos a. Contratos atpicos propiamente tales: Son aquellos en que la integridad de las clusulas corresponden en su totalidad a la creacin de los contratantes. b. Contratos atpicos mixtos: Son aquellos que resultan de una combinacin de 2 o ms contratos tpicos. a.1. Reglamentacin que rige a los contratos atpicos propiamente tales: 1) Le son aplicables todas las normas generales en el mbito de los contratos, por consiguiente todo lo que establece del ordenamiento positivo sobre la voluntad de las partes, la capacidad, sobre el objeto y sobre la causa. Tambin las reglas en materia contractual, los principios de la intangibilidad del contrato, el principio de la buena fe, el principio del contrato como ley para quienes lo celebran.

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2) Hay que aplicar las clusulas del contrato atpico 3) En ausencia de las normas anteriores para resolver un problema de un contrato atpico, habr que aplicar las normas legales sobre contrato tpico al que ms se asemeje la convencin atpica, por consiguiente si a lo que ms se asemeja es a una compraventa recurriremos a las normas de la compraventa. b.1. Reglamentacin que rige a los contratos atpicos mixtos 1) Las normas generales en materia de contratos. 2) Por la estipulaciones del contrato mixto. 3) En subsidio de las reglas anteriores, por la reglamentacin del contrato tpico preponderante, por ejemplo, si el contrato atpico ha surgido de la combinacin de una compraventa y un arrendamiento, tendramos que decidir cul de los 2 contratos es el preponderante y segn eso vamos a aplicarlo a resolver los problemas no resueltos por los puntos anteriores. Esto de los contratos atpicos constituyen una labor muy importante para el jurista, el jurista debe preguntarle a la persona a quien le brinda asesora qu es lo que busca como consecuencia o satisfaccin de una necesidad determinada y para lograrlo el jurista construye en contrato necesario para lograr este xito. B.2. CONTRATOS DE EJECUCIN INMEDIATA Y SUCESIVA Contrato de Ejecucin Inmediata: Son aquellos en que corresponde el cumplimiento de las obligaciones en tanto el contrato queda perfeccionado. Por consiguiente, la ejecucin del contrato no est subordinada ni a un tiempo ni a una condicin, ni a otra modalidad, su cumplimiento es de inmediato. Contrato de Ejecucin Sucesiva: Son aquellos en que el cumplimiento de las obligaciones o de alguna de ellas se debe desarrollar durante cierto espacio de tiempo. Por ejemplo, se celebra un contrato de compraventa y se acuerda que el precio se va a pagar en 10 cuotas mensuales de 2 millones de pesos cada una, por consiguiente, en este caso el cumplimiento de una de las obligaciones requiere de cierto lapso de tiempo, de 10 meses para cumplir con esta obligacin. Contrato de Ejecucin Diferida: Son aquellos que en el cumplimiento de las obligaciones o de alguna de ellas, est postergado en el tiempo, pero debe ser total, por ejemplo, un contrato de compraventa en que el precio se va a pagar una vez cumplido 100 das. En el caso anterior, en el contrato de ejecucin sucesiva, la obligacin se va a cumpliendo de manera parcelada, en cambio

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aqu la obligacin se cumple de una sola vez, pero no de inmediato, sino que est diferido en el tiempo, puede estar diferido por un plazo o una condicin suspensiva. Contratos de tracto Sucesivo: Son aquellos extendidos en el tiempo, en cuanto a su ejecucin y en que las obligaciones van naciendo y se van extinguiendo peridicamente. En estos contratos hay una vigencia con cierta permanencia en el tiempo, pero cada obligacin nace y se extingue peridicamente. El ejemplo tpico es el contrato de arrendamiento: en el contrato de arrendamiento, se requiere de parte del arrendatario del pago de una suma de dinero, que se llama precio (igual que en la compraventa), si se va a pagar peridicamente se llama renta. Ahora bien, cuando el contrato de arrendamiento es de renta, mes a mes por ejemplo, cada mes nace y se extingue la obligacin de pagar la renta y de conceder el goce de la cosa dada en arrendamiento, por consiguiente aqu las obligaciones van naciendo y se van extinguiendo. Importancia de la clasificacin en contratos de ejecucin inmediata y sucesiva a. En la teora de los riesgos: Hay ciertas instituciones jurdicas que solo se van a aplicar en determinados contratos y no en otros, por ejemplo la teora de los riesgos. No se puede aplicar en un contrato de ejecucin inmediata, porque para que haya un problema de riesgos es necesario que la obligacin est suspendida en el tiempo o diferida, y justamente cuando est pendiente de cumplimiento se produce la fuerza o caso fortuito que destruye o deteriora la cosa que es objeto del contrato. Segn vimos anteriormente en un contrato de ejecucin inmediata no se le da tiempo para que la cosa se destruya o deteriore, en cambio esto es posible en el resto de los contratos sealados. b. En la teora de la imprevisin: Algo semejante ocurre con la teora de la imprevisin, porque tambin se requiere de un tiempo entre el nacimiento de la obligacin y el cumplimiento del mismo y es en ese intervalo donde se produce un trastorno que altera la economa general de una determinada clase de deudores, que sin hacer imposible el cumplimiento de la obligacin lo hace notablemente ms gravoso. c. En materia de contratos de ejecucin sucesiva: resulta importante resolver desde cundo se cuenta la prescripcin extintiva y recordemos que aqu se puede aplicar la caducidad convencional, es decir, la estipulacin de la partes en cuya virtud se seala que el no pago de una de las cuotas har exigible el total de la obligacin o bien que el no pago de una de las cuotas faculta al acreedor para exigir el cumplimiento total de la obligacin, y respecto de esto vemos la diferencia entre la caducidad imperativa y la facultativa. En la imperativa, el solo no pago de una de las cuotas hace exigible el total de la obligacin. En cambio, en la facultativa es necesario que el acreedor exija el cumplimiento de la obligacin. d. En los contratos de tracto sucesivo: En los contratos de tracto sucesivo la resolucin no puede tener aplicacin segn las reglas generales. Cuando se cumple una condicin resolutoria, sea tcita, ordinaria o un pacto comisorio, el efecto es la resolucin del contrato, es decir el

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contrato queda sin efecto, y esto es con efecto retroactivo. Sin embargo, en los contratos de tracto sucesivo la resolucin no puede operar con efecto retroactivo, por ejemplo, en el contrato de arrendamiento si en un momento determinado el arrendatario no paga la renta y si se resuelve el contrato Cmo le devolvemos al arrendador el tiempo en que el arrendatario tuvo la cosa? No se puede, por lo que aqu no hay resolucin, sino que hay terminacin, lo que implica que lo que ha ocurrido en el pasado se respeta y consolida y lo que se pacta es para el futuro. B.3. CONTRATO PREPARATORIO Y DEFINITIVO. Contrato Preparatorio: Es el que tiene por objeto la celebracin de otro contrato que tendr que perfeccionarse en el futuro. Contrato definitivo: Es aquel que se celebra en cumplimiento de un contrato preparatorio que le antecede. Los contratos tienen por objeto fundamental satisfacer la necesidad de las personas, as puede ocurrir que una persona desee celebrar un contrato para satisfacer una necesidad, pero que en ese momento haya un impedimento para celebrar ese contrato, pero a pesar de ello esta persona quiera darle cierta eficacia jurdica a su proposicin. Como no se puede celebrar el contrato, que en definitiva es lo que se busca, se celebra un contrato preparatorio: uno de ellos es el contrato de promesa, que tiene diversas denominaciones, algunos los llaman contrato de promesa de celebrar un contrato, otros slo contrato de promesa. Nuestro CC lo reglamenta: Contrato de promesa: Es un acuerdo de voluntades entre las partes por el cual una de ellas o ambas se obliga a celebrar un contrato en el futuro con el carcter de definitivo, una vez que se cumpla una condicin o un plazo. En materia de promesa, el Art. 1554 del CC establece cules son los requisitos de la promesa y uno de ellos es que la promesa contenga un plazo o una condicin que fije la poca de la celebracin del contrato. Art. 1554 CC. La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes: 3. Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de la celebracin del contrato. Por ejemplo, una persona desea comprar un bien raz y en ese momento no tiene dinero suficiente para pagar el precio, pero tampoco quiere que el actual dueo vaya a venderle el bien raz a otro empresario, entonces celebra el contrato de promesa. El promitente no tiene dinero, pero va a recibir el dinero de una particin de una herencia, por consiguiente celebra el contrato de promesa y luego celebra el contrato definitivo, al que se refiere el inters real de esta persona.

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Contrato de Clusula compromisoria: Otro contrato que puede ser contrato preparatorio es la clusula compromisoria. Hemos estudiado la diferencia entre la clusula compromisoria y el compromiso. En virtud de la clusula compromisoria las partes acuerdan sustraer de la justicia ordinaria para entregarlo al conocimiento de un rbitro las controversias que puedan surgir sobre una determinada materia. En la clusula compromisoria las partes no nombran al rbitro, el objetivo de esta clusula es que las dificultades de ese contrato no las conozca la justicia ordinaria. Ahora bien, surgida la dificultad, es necesario celebrar un compromiso para designar al rbitro que se va a encargar de soluciones esta cuestin controvertida. Entonces, algunos estiman que la clusula compromisoria es un contrato preparatorio del compromiso, pero otros autores dicen que no, porque para resolver si el contrato es preparatorio o definitivo hay que ir un poco al proceso psicolgico, es decir, a los que las partes buscan cuando celebran un contrato. Ahora bien, cuando en un contrato se logra lo que las partes quieren, ese contrato ya no es un contrato preparatorio sino que es definitivo, entonces argumentan as: cuando se celebra una clusula compromisoria, lo que se busca psicolgicamente es que la justicia ordinaria no conozca de las dificultades de los contratantes y esto se satisface con la clusula compromisoria, el compromiso mismo es otra cuestin, pero ya con la sola clusula compromisoria se obtuvo lo que las partes buscaban. Contrato de Opcin: La opcin es un contrato en cuya virtud una de las partes le concede a la otra una facultad temporal e irrevocable para celebrar ms tarde un determinado contrato. En el contrato de opcin hay 2 partes: el concedente y el optante. El concedente es el que se obliga a respetar la facultad del optante para celebrar ms tarde un determinado contrato y el optante es el contratante que tiene la facultad de decidir ms tarde la celebracin de ese determinado contrato. El que el concedente le otorgue esta facultad al optante puede ser sin contraprestacin, es decir, sin nada a cambio, pero tambin puede ser con una contraprestacin, el concedente le otorga esta facultad al optante, pero el optante paga por ello por ejemplo el pago de una suma de dinero que se llama premio. Diferencia entre promesa y opcin: Hasta aqu podramos pensar en un contrato de promesa unilateral en que una parte se obliga celebrar un contrato definitivo, pero hay una diferencia. En la promesa hay que celebrar el contrato definitivo (futuro), en la opcin todas las clusulas de ese contrato quedan establecidas al momento en que se celebra la opcin y, por consiguiente si llegada la oportunidad el optante decide hacer uso de su facultad bastar con que diga acepto porque la totalidad del contrato ya est establecida al momento en que la opcin se perfeccion. El CC no reglamenta el contrato de opcin, pero el contrato de minera s que lo reglamenta. C. CLASIFICACIONES DE LA DOCTRINA.

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C.1. Contratos Individuales y Colectivos. Contrato Individual: Es aquel que slo produce efecto entre las partes que personalmente o representadas han concurrido a su celebracin. Contrato Colectivo: Es aquel en que los efectos del mismo se extienden incluso a personas que no han intervenido en la celebracin. Lo normal es que un contrato slo produzca efecto entre quienes lo celebran, y esto se conoce como efecto relativo de los contratos. Cuando se recuerda la expresin del Art. 1545 que dice que el contrato es una ley para los contratantes, de inmediato se hace la advertencia que sta es solo una metfora, porque entre la eficacia del contrato y la eficacia de la ley hay una enorme diferencia. La ley es obligatoria para todos los imperados y el contrato es obligatorio exclusivamente para quienes lo celebran. Esto lo acercara ms a una sentencia judicial que a la ley, recordemos que el CC dice que las resoluciones judiciales no tiene sino eficacia obligatoria en cuanto a las partes contra quienes se han dictado, por consiguiente, la eficacia del contrato es una eficacia relativa como la relativa eficacia de la sentencia judicial. Los contratos normalmente son individuales, sin embargo, nos encontramos con la figura de los contratos colectivos en que las consecuencias del contrato se extienden a personas que no han sido parte del mismo. En nuestro ordenamiento, en el cdigo de trabajo haba un ejemplo tpico de un contrato colectivo que era aquel que celebraba un sindicato o confederacin de sindicato con el empleador. Ahora bien, la consecuencia de este contrato se extenda no solamente a quienes formaban parte del sindicato al momento de la celebracin, sino que tambin a todas las personas que se incorporaran con posterioridad a la empresa, como empleados o trabajadores. Ahora bien, hoy en da podramos pensar como ejemplo de contratos colectivos los siguientes casos: Convenios en materia de quiebra: En materia de quiebra puede haber dos tipos de convenios, un convenio preventivo, que es un convenio destinado a evitar que se produzcan quiebras y luego un convenio solucin, es decir, aquel que pone trmino a una quiebra ya decretada. En estos convenios, cuando se acuerdan cumpliendo un doble sistema de mayoras, sus efectos son obligatorios para todos los acreedores del fallido, por consiguiente las consecuencias afectan no slo a los acreedores que acuerdan el convenio, sino que tambin a aquellos que no concurrieron al convenio y ms todava, afecta a aquellos que se opusieron al convenio. Se requiere que haya una mayora y es cierto, se requiere que haya una mayora desde el punto de vista de los acreedores y tambin se requiere que haya una mayora desde el punto de vista del monto de los crditos de estos acreedores.

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Convenios colectivos de trabajo: Celebrado por el sindicato con su empleador o los empleados con sus empleadores. Estos convenios tienen por objeto establecer normas generales que regulan las relaciones entre los empleados y los empleadores. Reglamento de copropiedad y las copropiedades sometidas a la ley sobre pisos y departamentos: Es frecuente que, construido un edificio, la empresa o el particular que la construy establezca el reglamento de copropiedad. Como en ese momento el 100% le corresponde a la empresa o al particular que lo ha construido esa empresa, el particular establece todas las normas con las cuales se rigen las relaciones dentro de esa comunidad y, ms tarde, a medida que se van vendiendo los departamentos, este reglamento es obligatorio para todos los dueos de los pisos o departamentos. Por tanto les afecta tal determinacin aun cuando ellos no han intervenido en la celebracin. Ahora bien, lo normal es que una vez vendido la totalidad del edificio los copropietarios se renan y establezcan un nuevo reglamento que se adecue ms a sus necesidades, pero cuando se vayan vendiendo los departamentos, los que se incorporen van a quedar afectados por las mismas normas de ese reglamento. C.2. CONTRATOS DE LIBRE DISPOSICIN Y POR ADHESIN. Contrato de libre disposicin: es aquel cuyas clusulas han sido acordadas por las partes, como una consecuencia de ofertas y contraofertas que han tenido lugar entre ellas. Lo que caracteriza a un contrato de libre disposicin es que su contenido es una consecuencia de tratos preliminares en que una parte hace una oferta y la contraparte le formula una contraoferta. Son en esencia lo que constituye realmente un contrato desde el punto de vista tradicional. Contrato por adhesin: son aquellos en que una de las partes ha preestablecido las clusulas del mismo, y la contraparte se limita a aceptarlas. Aqu ya vemos una diferencia marcada ente ambas: una de ellas ya ha sealado cules son las condiciones del contrato, y a la otra parte no le queda sino aceptarlas o no contratar. Caractersticas de los contratos de adhesin a. Generalidad de sus clusulas: las clusulas de ellas no estn destinadas a un contratante en particular, sino destinadas a todas las personas o a una clase o categora de personas. b. La minuciosidad de las clusulas: las estipulaciones del mismo han sido sealadas de una manera pormenorizada, porque las preestablece. c. Su permanencia: es decir, establecidas las clusulas de un contrato de adhesin, tienen una vigencia extendida en el tiempo, no se agotan en la circunstancia de que una de las partes la haya aceptado. d. Un desequilibro: ya sea en poder econmico o en poder de negociacin de las partes: quien preestablece las clusulas en el contrato tiene un marcado poder econmico o de negociacin, y la otra parte se limita a aceptar.

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Ventaja del contrato por adhesin: La rapidez. Aqu no se pierde tiempo en tratos preliminares. Es un contrato de tmalo o djalo. Inconveniente del contrato por adhesin: aquel que preestablece las clusulas puede configurar unas clusulas abusivas en perjuicio de otro contratante. El problema de las clusulas abusivas: Aspectos previos: 1) Si existe un desequilibrio entre el poder negociador de las partes, lo habitual ser que el polo fuerte de la relacin jurdica trate de imponer el contenido del contrato a su contratante, y a menos que sea un santo, lo normal ser que trate de concentrar todos los beneficios, concentrando las cargas, obligaciones y responsabilidades en el otro contratante. Ah surge la nocin de clusula abusiva. 2) No hay que confundir lo que es clusula abusiva con lo que es clusula ilcita, por ejemplo, la clusula en la que se condona el dolo futuro es lcita y no presenta problemas porque habra objeto ilcito y por lo tanto, nulidad absoluta. El problema se presenta con clusulas que son aparentemente lcitas en el sentido que no estn prohibidas por la ley, pero que pugnan con los principios de justicia conmutativa porque una de las partes concentra los beneficios y la otra concentra las obligaciones, cargas y responsabilidades. Concepto de clusula abusiva: a partir de lo dispuesto en el art 16 g), de la ley de proteccin al consumidor se puede definir como aquella que est en contra de las exigencias de la buena fe objetiva porque causa el perjuicio de una de las partes un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se derivan del contrato. Comentario: Los autores sealan que lo que identifica a una clusula abusiva es el desequilibrio porque se parte de la base que en los contratos onerosos conmutativos las prestaciones de las partes se miran como equivalentes, de manera que una clusula abusiva viene a romper esa equivalencia. Ejemplos: 1) Si una de las partes se reserva el derecho de resolver unilateralmente el contrato. 2) Si una de las partes se reserva el derecho de suspender unilateralmente la ejecucin del contrato. 3) Si una de las partes se reserva el derecho de modificar unilateralmente el contrato. 4) Si se limitan las excepciones que se pueden oponer. Por ej. Que el consumidor no podr oponer la excepcin de contrato no cumplido. 5) Si se limitan los medios probatorios.

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6) Si se obstaculiza el ejercicio de las acciones judiciales, por ej. Imponiendo el arbitraje o una prrroga de competencia injustificada. 7) Las denominadas clusulas sorpresivas, que son aquellas que eran imprevisibles que estuvieran en el contrato por no tener relacin con el contrato que se celebre. Por ej. Una empresa contrata el suministro de artculos de librera con un gran proveedor, por ej. Empresas Prisa y en ese contrato de compraventa aparece una clusula por la cual el consumidor se obliga a que todos los dems contratos de compraventa de artculos de escritorio que se den en lo sucesivo, deber hacerlo con la empresa Prisa. Comentario: En doctrina durante mucho tiempo no se discuti acerca de la validez de las clusulas abusivas, ya que en virtud del principio de la autonoma privada se entenda que si las partes haban acordado en esa clusula, stas tena plena eficacia, a menos, que estuviese prohibida por la ley o fuese contraria al orden pblico o a las buenas costumbres. Como consecuencia de lo anterior, las normas del derecho civil patrimonial se consideran como interpretativas o supletorias de la voluntad de las partes, es decir, slo entran a regir si las partes nada han dicho, pero stas pueden perfectamente modificar las disposiciones legales. En la actualidad se seala que esta forma de razonar es simplista por las siguientes razones: a. Si bien, las partes pueden modificar la regulacin legal de un contrato, esa modificacin no puede ser de tal naturaleza que implique desperfilar o desnaturalizar el contrato. Por ejemplo si en un contrato de depsito, el depositario seala que no ser responsable de los daos que experimente la cosa depositada porque lo esencial en un contrato de depsito es que el depositante entrega una cosa al depositario para que ste la cuide. De razonarse de otro modo, se llegara a un absurdo equivalente a sostener que en una compraventa el comprador no ser responsable si no paga el precio. b. Tratndose de los contratos tpicos se entiende que la regulacin hecha por el legislador corresponde a la mejor idea de lo justo, de manera que si un contrato se aparta demasiado de las normas que establece la ley, se estara alejando demasiado de la regulacin equitativa establecida por el legislador. Sistemas para obviar inconvenientes del contrato por adhesin. a. Existe la posibilidad de que alguno de estos contratos requieran homologacin por organismos pblicos. As, por ejemplo, los contratos en materia de seguros deben estar previamente aprobados por la superintendencia de seguros. Los contratos de cuenta corriente bancarias deben estar aprobados por la superintendencia de bancos e instituciones financieras. b. Se le da al juez en estas materias una mayor libertad, un mayor poder de extensin para interpretar las clusulas de este contrato, atendido que ellas no han sido resultado de un libre intercambio de proposiciones entre los contratantes.

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c. La existencia de legislaciones que tratan de proteger al contratante adherente. As, por ejemplo, en Chile tenemos la legislacin antimonopolio y la ley de proteccin al consumidor. Principales aspectos de la ley de proteccin al consumidor a. Se estima que constituyen clusulas abusivas y, por tanto se excluyen de su aplicacin, aquellas que invierten el peso de la prueba en contra del consumidor. b. Aun cuando en el contrato se haya establecido un rbitro que en principio aparece acordado por ambos contratantes, el consumidor puede rechazar la intervencin de este rbitro. c. Se elimina lo que se denomina la letra chica, y la letra mnima en cuanto a su tamao debe ser de 2, 5 milmetros. d. No tienen valor aquellas clusulas en cuya virtud se exonera al contratante de mayor poder econmico de la negociacin de su responsabilidad, por ejemplo, por productos defectuosos. e. Si nos encontramos con un contrato que tiene sus clusulas impresas y luego se agregan otras, por ejemplo manuscrita, prevalece lo manuscrito, pues stas son clusulas acordadas realmente por ambos contratantes. f. La competencia para conocer sobre asuntos de la ley del consumidor le corresponde a los juzgados de polica local.

Naturaleza jurdica de los contratos de adhesin Los autores discuten si es o no realmente un contrato. Los que dicen que no es un contrato se asientan en la idea de que todo contrato se basa en un concurso real y efectivo de las voluntades y aqu no habra esta concurrencia de voluntades, o al menos el grado de libertad que habramos esperado. Sin embargo, la mayora de los autores ha llegado a la conclusin, en Chile y fuera de Chile, de que es efectivamente un contrato, porque existe un concurso de voluntades: existe la voluntad de quien preestablece las clusulas y la voluntad de la persona que adhiere a esa convencin. La diferencia radica no en que no haya voluntades, sino que la formacin de una de las voluntades no ha tenido la suficiente libertad. C.3. CONTRATOS VOLUNTARIOS Y CONTRATOS FORZOSOS

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Contrato voluntario: aquel que las partes celebran por decisin propia y en que tambin han determinado de esa misma manera la persona del otro contratante y las condiciones del contrato. Contrato forzoso: aquel en que la ley impone el deber de contratar o da por celebrado un contrato. Subclasificacin de los contratos forzosos En los contratos forzosos hay una grave limitacin a la libertad de los contratantes y esto determina una subclasificacin: a. Contratos forzosos ortodoxos: la persona tiene el deber de celebrar el contrato, pero elije libremente a la persona del contratante y con l establece las condiciones del mismo. Por tanto, la limitacin de su libertad radica en el deber de celebrar un contrato. En lo dems mantiene su libertad. b. Contrato forzoso heterodoxo: la persona tiene el deber de celebrar un contrato, pero no puede elegir ni la persona del otro contratante ni tampoco las condiciones del mismo. Constituye la mxima expresin de represin de la libertad de las partes. Naturaleza jurdica de los contratos forzosos Los autores discuten si se trata de un contrato o no, porque en el evento de un contrato, particularmente el heterodoxo, se anula casi totalmente la voluntad, y el contrato por esencia es un concurso de voluntades. Situacin de los contratos forzosos en nuestro ordenamiento Desde muy antiguo, desde que empieza a regir nuestro CC, nos encontramos con algunas situaciones que importan lo que ahora llamaramos un contrato forzoso. As: a. En el derecho real de usufructo: Una persona, en el caso de adquirir un derecho real de usufructo, necesita rendir una caucin de conservacin y de restitucin de la cosa fructuaria. Por tanto, esta persona necesariamente tiene el deber de celebrar una garanta. b. Al asumir los cargos de tutor o curador: Lo mismo ocurre al asumir los cargos de tutor o curador, en que el guardador tiene que rendir una fianza. c. En el contrato de mandato: Hay una situacin semejante en el contrato de mandato. Aqu podemos distinguir dos especies:

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1) Un contrato de mandato con representacin. 2) Un contrato de mandato sin representacin: el mandatario celebra el acto o contrato, pero lo celebra l y, por tanto, ser necesario que una vez que celebra el acto o contrato, le transfiera los efectos de ese contrato a su mandante, por tanto, est obligado a celebrar un contrato posterior para que se produzca este efecto de traslacin con respecto a los derechos y obligaciones que emergieron del contrato. Casos en que la ley da por celebrado un contrato Decamos que en el contrato forzoso existe un deber de contratar o bien la ley da por celebrado un contrato. Por ejemplo, en materia tributaria, si una persona transfiere un establecimiento mercantil, el adquirente, por el solo hecho de adquirir el establecimiento, se hace fiador de los impuestos que estuviese debiendo la persona que le hizo la transferencia, referido a ese establecimiento mercantil. Hemos concluido con lo que el programa llama clasificaciones doctrinarias de los contratos. 4. SITUACIONES ESPECIALES DE LA CONTRATACIN. 4.1. LA SUBCONTRATACIN El subcontrato es un contrato nuevo, derivado de un contrato anterior y que tiene la misma naturaleza. Objetivamente hay dos contratos: el contrato propiamente tal y el subcontrato propiamente tal. Subjetivamente, una de las partes tiene un doble rol, porque participa de contratante en los dos contratos. Ejemplos de subcontratos Dentro del CC podemos encontrar en esta materia algunos ejemplos. As ocurre con el subarrendamiento o con la delegacin de un mandato. Subarrendamiento: Nos encontramos con el contrato propiamente tal, el contrato de arrendamiento. El arrendatario celebra otro contrato, que es el contrato de subarrendamiento. Por consiguiente, decamos, objetivamente hay dos contratos. En el subarriendo nos encontramos con que el arrendatario tiene un doble rol: con respecto al contrato mismo l es arrendatario, pero con respecto al subarrendamiento l es arrendador. Por ejemplo, Pedro le da en arrendamiento a Mara un bien raz y Mara se lo da en subarrendamiento

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a Jorge. Mara, con respecto al arrendamiento propiamente tal, es arrendataria, pero con respecto al subarrendamiento es arrendadora. Hemos destacado la necesidad de que ambos contratos sean de la misma naturaleza y as ocurre en el subarrendamiento. En el arrendamiento, el arrendador concede el uso y goce de una cosa, y en el subarrendamiento el arrendatario concede el uso y goce de la misma cosa. Hoy da, con gran incidencia en materia laboral, tenemos una ley sobre subcontratacin. Autocontrato: es aquel que una persona celebra consigo mismo, asumiendo los dos roles del contrato. La posibilidad de que una persona asuma dos roles en un contrato puede presentarse en 3 hiptesis distintas: Hiptesis de autocontratacin: a. Cuando esa persona es representante legal o convencional de otra y celebra un contrato como representante legal o convencional, por una parte, y por s misma como contraparte. b. Cuando una persona es representante legal o convencional de otras dos personas, y ambos celebran un contrato representado aqul. c. Una persona acta como titular de 2 patrimonios sometidos a regmenes jurdicos diferentes. Ejemplo: Soy comunero con mi padre de una parcela. l desaparece, ignorndose si vive o no (tema de muerte presunta). Al decretarse la posesin provisoria de los bienes del desaparecido, yo que soy comunero, pero adems heredero presuntivo, no puedo disponer libremente de los bienes del desaparecido, porque la ley en este periodo slo me reconoce un derecho de usufructo. Luego, por una parte soy dueo de un 50% de la parcela y, por la otra, soy simplemente usufructuario. Estoy frente a 2 patrimonios sometidos a regmenes jurdicos distintos. A m me va a interesar provocar la particin para saber de qu bienes puedo disponer libremente y de qu otros bienes soy simplemente usufructuario. Para hacer la particin, necesariamente voy a tener q auto contratar. Tambin, en el rgimen de sociedad conyugal hay varios patrimonios: est el rgimen de sociedad conyugal, est el patrimonio de los bienes propios del marido y estn los bienes propios de la mujer, entre otros patrimonio. El marido administra sus bienes propios, pero tambin los bienes propios de la mujer, es decir, tiene la gestin de dos patrimonios. Entonces, pudiera ocurrir que se realizara una contratacin referida a uno de los patrimonio que se vinculara a otro patrimonio y, en ambos, casos va a actuar slo el marido. Una cosa semejante puede ocurrir en el caso de un padre con su hijo sujeto a patria potestad, en que se quisiera celebrar un contrato con respecto a los bienes propios de ese hijo: tiene que celebrarlo el padre por s, y como el representante legal de su hijo. Naturaleza jurdica del autocontrato.

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En doctrina se discute si estamos o no frente a un verdadero contrato. Opiniones: a. Algunos autores como Alessandri sostienen que es un acto jurdico unilateral que produce los mismos efectos que un contrato. b. Para otros es un acto hibrido, ya que es unilateral en cuanto a su perfeccionamiento, pero bilateral en cuanto a sus efectos ya que est afectando a 2 patrimonios distintos. c. Otros autores como Claro Solar y Jorge Lpez Santa Mara sealan que es un verdadero contrato, pero sus argumentos son distintos: 1) Para algunos es un contrato porque estn presentes las voluntades de 2 personas distintas. Por ejemplo por una parte est la voluntad de quien celebra el autocontrato y, por la otra, la de su representado. Esta opinin no resulta acorde con la doctrina que seala que la representacin es una modalidad y que es el representante quien manifiesta su voluntad. 2) Otros sostienen que la persona que autocontrata lo hace en representacin de 2 patrimonios distintos y como en la actualidad las relaciones jurdicas se dan ms entre patrimonios que entre personas se advierte claramente que hay partes involucradas (concepcin moderna de la obligacin de la que los alemanes participan). 3) El autocontrato es el resultado de la idea de la representacin entendida como ficcin del AJ. El mandatario no manifiesta su voluntad, sino la del representado, de modo que la representacin derogara el principio de la personalidad de las relaciones contractuales. Si un AJ produce obligaciones contractuales, importa entonces un contrato. Por eso es vlida la autocontratacin, porque hay representacin ficcin. Esta posicin nos complica, porque en Chile en virtud del 1448 del CC se entiende que se recoge la teora de la modalidad, la cual dice relacin con los efectos del AJ, ya que estos no se radican en la totalidad de los contratantes, sino que afectan al representado. Los efectos de lo que el mandatario haga se producen respecto del mandante. Bello habra aceptado la idea de la representacin modalidad. Frente a un caso en que se nos argumente con la teora de la representacin ficcin, en Chile podremos contra argumentar con la representacin modalidad que opera en Chile. Esta posicin se critica en 2 aspectos: Porque no explica la hiptesis del titular de 2 patrimonios, en la q no hay representacin.

Supone aceptar la tesis de la representacin ficcin, siendo que en nuestro sistema todo indica q la reptacin se explica mejor como una modalidad. 4) Para otros se trata de un contrato ya que en su formacin es posible identificar 2 actos unilaterales y sucesivos de voluntad, aunque en definitiva ambos actos sean manifestados por una sola persona. Observacin: La figura del autocontrato puede resultar discutible si se considera que para estar frente a un contrato es necesario que existan intereses contrapuestos. Desde esta

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perspectiva se ha sealado que si se respetan los intereses contrapuestos y no se sacrifica uno en beneficio del otro, el autocontrato puede ser considerado como un contrato vlido. El autocontrato en nuestro pas. Estn permitidos los autocontratos en nuestro pas? No hay una norma general en el cdigo civil que lo autorice o prohba. Lo que tenemos son normas aisladas que autorizan la autocontratacin bajo determinadas condiciones y hay otras normas que la prohben. Casos: a. En materia de tutores o curadores. Art 412 CC. Se prohbe expresamente la auto contratacin cuando se trata de comprar bienes races o de tomar en arriendo bienes races por parte del tutor o curador que pertenezcan al pupilo. b. Contratos entre padre e hijo sometido a patria potestad. Art 1796 CC. Est prohibida la autocontratacin. c. El empleado pblico no puede comprar bienes pblicos o particulares que se vendan por su ministerio. Art 1798 CC. d. El mandato. Art 2144 CC. El mandatario (abogado) no puede comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender y tampoco puede el mandatario vender de lo suyo al mandante, de lo que este le ha ordenado comprar. Para que esto sea vlido se necesita de una aprobacin expresa del mandante, o sea, vemos que en este caso la autocontratacin no est totalmente prohibida. Pero hay que tener la facultad. e. Art 2145. Mandato tambin. Si el mandante le ha ordenado al mandatario dar en prstamo dinero, este no puede tomarlo en prstamo para s, a menos que haya aprobacin del mandante. f. Es nula la cv entre cnyuges no separados judicialmente. Tambin es nula la cv celebrada entre un padre con su hijo bajo su patria potestad. Qu ocurre en aquellos casos en que el legislador guarda silencio? a. Se dice que en el Derecho Privado y, especialmente en el mbito de lo contractual, opera el ppio de la Autonoma de la Voluntad; y si no hay norma que prohba, en trminos generales la autocontratacin, no habra problemas para que sta sea vlida. b. Pero, la licitud de la autocontratacin debe quedar sujeta a ciertos lmites, porque podra prestarse para abusos y fraudes. Los lmites vendran dados por 2 principios: 1) Ppio de la Buena Fe.

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2) Ppio de que nadie puede enriquecerse sin justa causa y perjudicando a terceros. c. Pero adems de estos ppios, habra que agregar que cuando en un caso concreto exista el peligro de una oposicin de intereses, la autocontratacin debe quedar excluida. 4.2. CONTRATO LEY. Origen. Como ustedes saben, una ley es susceptible de una derogacin por parte del rgano legislativo que la cre. En ciertas hiptesis, se establecen beneficios en favor de los particulares por una ley, pero como existe el riesgo de que esa ley posteriormente quede derogada, los particulares podran tener el temor de la prdida de esos beneficios. Atendido lo anterior, se celebra un contrato entre el Estado y el particular. Por consiguiente, el legislativo podr derogar la ley, pero unilateralmente no podr dejar sin efecto el contrato. De esa manera les aseguramos a los particulares la permanencia y el respeto de los beneficios de esa ley. En nuestro pas el ao 1959 se establece un plan habitacional que tiene por objeto fomentar la construccin de vivienda y para ello se le concede a los particulares una serie de ventajas: excepcin de impuestos en construccin de bienes races, liberacin de impuestos a las herencias, asignaciones y donaciones, etc., y para darle a los particulares que invierten en ella la seguridad de que esas ventajas no se perdern en el tiempo, se celebra un contrato ley. Por el fisco lo celebra el tesorero, y por el particular lo suscribe ste mismo, y as queda totalmente caucionada la permanencia de estos beneficios. Concepto. Es aquel que celebra el Estado con un particular, obligndose el primero a mantener sin alteracin las franquicias o ventajas que establece una ley vigente respecto de los particulares. Fundamento del contrato ley. Se encuentra en que al Estado le puede interesar el desarrollo de ciertas actividades econmicas, para lo cual establece una serie de franquicias - especialmente tributarias -. Y para que los eventuales inversionistas no corran el riesgo de perder esas franquicias tributarias el Estado garantiza que no sern modificadas celebrando al efecto un contrato ley.

Problema: Qu eficacia tienen estos contratos? a. Autores como Enrique Silva Cima sealan que carecen de toda eficacia porque de permitirse, el Estado estara renunciando a una parte de la Soberana, ya que estara renunciando

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a su facultad de modificar una ley por otra ley, lo que no resulta posible, ya que el nico lmite que tiene el legislador se encuentra en la Constitucin. b. Autores como Jaime Irarrzaval sealan que es inaceptable jurdicamente e inconveniente econmicamente que el Estado pueda alterar unilateralmente los contratos leyes. c. La CS les ha reconocido plena eficacia fundndose en el art. 1545 al consagrar el principio de la intangibilidad de los contratos. Si el Estado se oblig a mantener las franquicias tributarias, con posterioridad no puede modificarlas, ya que el contrato lo obliga. 4.3. CONTRATO TIPO. Concepto: Es aquel en que se estipulan las condiciones generales que en contratos individuales posteriores habrn de ser aceptadas por las partes. Ejemplos: Los bancos tienen predispuestos formularios conforme a los cuales deben concretarse los contratos individuales posteriores; las compaas de seguro tienen preestablecidas sus plizas, igual cosa ocurre con las empresas transportistas, las de suministro; el Estado tambin tiene pre redactados los contratos administrativos. Clasificacin. a. Administrativos y Privados: Si es la autoridad pblica la que interviene en la redaccin de la frmula tipo es administrativo. Si se trata de organismos profesionales o econmicos, como sindicatos, empresas, los que deciden la frmula tipo que despus va a figurar en los contratos particulares, estamos ante contratos privados. b. Unilaterales y Bilaterales: Si las condiciones generales del negocio son obra de empresas que defienden los mismos intereses se habla de contrato tipo unilateral. Por ejemplo el caso de las compaas de seguro, bancos, transportistas, etc. En cambio, si la reglamentacin del contenido de los futuros contratos individuales es obra de grupos con intereses contrapuestos se habla del contrato tipo bilateral. Por ejemplo si un empleador y un sindicato adoptan un contrato tipo que servir de base para los contratos individuales de trabajo que en lo sucesivo celebre el empleador. El contrato tipo tiene eficacia jurdica desde que es celebrado, creando para quienes concurren a su conclusin la obligacin de respetar las clusulas, que son las condiciones generales, en los contratos individuales que tengan lugar en el futuro. Tratndose del contrato tipo unilateral, si una de las empresas no lo respeta al contratar posteriormente con una persona, ese contrato individual va a ser eficaz porque para el particular ese contrato no le afecta, pues es res inter alios acta, sus clusula no le empecen en virtud del efecto relativo de los contratos. Pero, las otras empresas perjudicadas por la violacin del contrato tipo unilateral, si bien no pueden pedir el cumplimiento forzado del mismo, s podran, por ejemplo, demandar de indemnizacin de perjuicios a esa empresa que no respet el contrato. Habitual secuencia de la contratacin tipo, de adhesin y dirigida.

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Estas tres categoras contractuales suelen constituir una triloga secuencial. Contrato tipo unilateral que en el futuro ser fuente de contratos singulares que obviamente se van a concluir por adhesin y que posteriormente mueve al legislador a intervenir para dirigir el contrato surgiendo as el contrato dirigido. Sin embargo, esta triloga no necesariamente debe presentarse. Puede haber contrato tipo sin adhesin posterior y sin necesidad de contrato dirigido, como ocurre en el contrato tipo bilateral. Del mismo modo, puede haber adhesin sin contrato tipo porque para ello basta con que una de las partes dicte el contenido del contrato. Ventaja: la celeridad, la rapidez y sencillez. No hay que conversar de nuevo sobre las clusulas que ya estn establecidas. 5. OTROS CONTRATOS IMPORTANTES. 5.1. Contrato con persona por nombrar. Es aquel en que uno de los que celebra el contrato se reserva la facultad de designar ms tarde la persona por quien est contratando. La utilidad que puede tener es, por ejemplo: supongamos que nos encontramos con un inmueble y una institucin importante, financiera, que desea adquirir el inmueble. Cuando el propietario sepa que un banco quiere instalarse ah, naturalmente va a elevar de un modo severo el precio que cobra por dicho bien raz. Por lo tanto, el banco para evitar esta situacin enviar a un particular cualquiera a comprar el inmueble, quien al celebrar el contrato se reservar la facultad de indicar ms tarde por quien est contratando. El dueo del inmueble se lo vende a un precio adecuado, por ejemplo, a Jorge Prez y ste ms tarde sealar que ha contrat por el banco ltima Esperanza. Nuestro CC no contempla una norma sobre el particular. En el CC italiano del ao 1942 s se contempla esta figura del contrato por persona por nombrar. Lo que hay parecido en nuestra legislacin es lo que se produce en un juicio ejecutivo. En un juicio ejecutivo, cuando se vende en pblica subasta un bien raz, se extiende un acta de la subasta en que se consignan las condiciones de la venta y se establece un plazo para extender la respectiva escritura pblica. El CPC se ha encargado de sealar que esta acta tiene el valor de escritura pblica para los efectos de su perfeccionamiento, pero de todos modos va a ser indispensable la escritura pblica para inscribir ms tarde el bien raz en el registro de propiedad del Conservador respectivo. El subastador, al momento en que se produce el remate y subasta el inmueble, puede no indicar la persona en el acta referida, la persona por quien est subastando y, por consiguiente, se guarda la facultad para decirlo ms tarde, cuando se extienda la escritura pblica. Entonces, esta es una situacin parecida al contrato de persona por nombrar. 5.2. Contrato por parte de quien corresponda.

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Es una situacin diferente. En el contrato que veamos recin, una de las personas que celebra el contrato, se reserva l la facultad de indicar ms tarde la persona por quien est contratando. En cambio ac, la determinacin de esa persona, aquella por quien corresponda, no la hace por quien celebr el contrato, sino que surge de una circunstancia externa, por ejemplo, por determinacin de una autoridad, por una ley o decreto del Presidente de la Repblica. Caso: en nuestro pas, se produjo la liquidacin de un determinado organismo pblico y se estableci que los bienes que pertenecan a este organismo pblico le correspondern a la persona que ms tarde seale el presidente de la Republica, dictando al respecto un reglamento. Mientras estaba pendiente la dictacin del reglamento este organismo pblico celebr un contrato de cv de ese bien raz y ese bien raz le perteneci a esa persona jurdica que el Presidente seal como adquirente por medio de un reglamento. Aqu la persona a quien le corresponda el dominio de ese bien raz comprado fue determinada por un hecho externo, cual fue la dictacin del reglamento por el Presidente de la Repblica. 5.3. Contrato dependiente. En su oportunidad, cuando estudiamos las clasificaciones clsicas de los contratos, es decir, las que estn contenidas en el CC, hablamos de los contratos principales y accesorios. Veremos un tipo de contrato que es el dependiente. En el contrato principal ste subsiste por s solo sin necesidad de otra convencin. Contrato accesorio tiene por objeto asegurar el cumplimiento de un contrato principal. Decamos que hay contratos que seran accesorios propiamente tales, pero que de todos modos necesitan de la existencia de un contrato principal. En el contrato dependiente, nos encontramos con un contrato que queda perfeccionado, pero para que produzca sus consecuencias jurdicas es indispensable la existencia o de una obligacin anterior o de otro contrato posterior. La novacin es un modo de extinguir las obligaciones y consiste en la sustitucin de una nueva obligacin a otra anterior, la cual queda, por tanto, extinguida. La novacin, con respecto a la nueva obligacin, necesariamente tiene que nacer de un contrato, por eso el CC habla del contrato de novacin. Este contrato, para que produzca efectos, necesita de una obligacin precedente, que es la obligacin antigua que va a quedar extinguida. Si no existiese esa obligacin precedente simplemente no opera la novacin. Si la obligacin precedente es condicional, va a depender de lo que ocurra con la obligacin suspensiva. Si se cumple, ha habido obligacin, si no, no haba obligacin y el contrato de novacin no ha tenido eficacia. Este contrato dependiente necesita o de una obligacin preexistente o de la celebracin de un contrato posterior. Ejemplo: Rgimen de sociedad conyugal: en nuestro pas, quienes contraen matrimonio dentro de Chile y no acuerdan un rgimen de bienes distinto, se encuentran casados bajo rgimen de sociedad conyugal. Las partes pueden hacer algunas modificaciones a la sociedad conyugal, pero

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tambin pueden acordar un sistema econmico diferente, como una separacin total de bienes, o participacin de los gananciales. Estos acuerdos modificando a la sociedad conyugal o estableciendo un rgimen distinto, reciben el nombre de capitulaciones matrimoniales, y las que se celebran antes del matrimonio se llaman capitulaciones prematrimoniales. Estas se celebran por medio de escritura pblica, son una convencin, pero en ella se pueden establecer obligaciones y en tal caso, son un contrato. Estas capitulaciones son prematrimoniales, anteriores al matrimonio, pero no producirn efecto mientras no se celebre el matrimonio. Por tanto, para que tengan eficacia es necesario que posteriormente a este contrato de capitulacin prematrimonial se siga otro contrato, que es el contrato de matrimonio. Contrato de oposicin y colaboracin. Contrato de oposicin: aquellos en que cada parte persigue su propio inters, Es un contrato de oposicin el que comnmente conocemos como tal, como la cv: el comprador persigue su propio inters: adquirir la cosa que est comprando; y el vendedor persigue su propio inters, recibir una suma de dinero. Contrato de colaboracin: las partes persiguen un mismo inters, como lo que sucede en el contrato de sociedad o compaa: lo que las partes buscan es tener utilidades y repartirse entre s estas utilidades. 6. INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS. Los contratos, como actos de expresin de la voluntad de dos o ms parte pueden necesitar una determinacin de su exacto sentido y alcance. Este proceso es lo que configura la interpretacin de los contratos. 6.1. Concepto: es la determinacin del sentido y alcance de toda y cada una de las clusulas de un contrato. 6.2. Sistemas de interpretacin. Tradicionalmente se habla de dos sistemas. Uno de orden subjetivo, llamado tambin escuela francesa, y otro de orden objetivo, llamado escuela alemana. A. Sistema subjetivo o escuela francesa.

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Frente a una divergencia entre la voluntad de los contratantes y la frmula de sus clusulas, debe prevalecer la voluntad de los contratantes. Dicho de otra manera, si no hay concordancia entre lo que se quiso y lo que se dijo, prevalece lo que se quiso. Este sistema tiene una ventaja y un inconveniente: Ventaja: predomina el querer real de los autores del contrato. Inconveniente: consiste en que puede perjudicar a los terceros, porque stos solo tienen acceso a lo que se expres en el contrato, ellos no saben la voluntad efectiva de quienes lo han celebrado. B. Sistema objetivo o escuela alemana. En el diferendo entre el querer de las partes y lo formalmente manifestado en el contrato, prevalece lo sealado en el contrato. Inconveniente: consiste en que al final vamos a aplicar no la voluntad real de los contratantes. Ventaja: le da seguridad a los terceros porque prevalece lo manifestado por los autores. Situacin en nuestro pas Est afiliado contratantes. a la escuela francesa o subjetiva. Lo determinante es la intencin de los

El CC, en los arts. 1560 a 1566 seala una serie de reglas en materia de interpretacin de los contratos. El art. 1560 parte con aquello que todos los autores sealan que es al regla general, pero segn ello es una regla dentro de las diversas que se consideran en este ttulo. En nuestro concepto, el art. 1560 seala el principio y las normas siguientes van indicando una ayuda para el intrprete acerca de cmo esclarecer o llegar a ese principio. En efecto, el principio que predomina en materia de interpretacin de los contratos es el siguiente: conocida claramente la intencin de los contratantes deber estarse a ella ms que a lo literal de las palabras. Ese es el principio, y luego nos va indicando algunas reglas para poder acceder a ese principio. Art. 1560. Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras.

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En verdad, esta idea de la prevalencia de la voluntad de los autores es transversal, se aplica no slo a los contratos, sino que a todos los actos jurdicos, incluso a los unilaterales. As, el testamento, que es un tpico acto jurdico unilateral, tambin, en lo que mira a su interpretacin, est sometido a este principio. Lo que prevalece en el testamento es la voluntad del testador y para ello debe estarse a la sustancia de las disposiciones testamentarias, ms que a lo literal de las palabras. Art. 1069. Sobre las reglas dadas en este ttulo acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecer la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del testador se estar ms a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido. Se refiere no solamente a los elementos fundamentales del contrato, sino tambin a sus elementos accesorios. En seguida, en materia de condicin: Art. 1483. La condicin debe ser cumplida del modo que las partes han probablemente entendido que lo fuese, y se presumir que el modo ms racional de cumplirla es el que han entendido las partes. Cuando, por ejemplo, la condicin consiste en pagar una suma de dinero a una persona que est bajo tutela o curadura, no se tendr por cumplida la condicin, si se entrega a la misma persona, y sta lo disipa. Por tanto, el elemento accesorio tambin prevalece el principio de la voluntad de las partes. 6.3. Interpretacin de los contratos / interpretacin de la ley. Los autores hacen una diferencia entre la interpretacin de los contratos y la interpretacin de la ley y dicen que son sistemas opuestos, confrontando el art. 1560 (regla bsica de interpretacin) con las reglas del art. 19 del CC. Conforme al art. 19 no se permite apartarse del tenor literal. Los autores sealan que en materia de ley prevalece el tenor literal y en materia de contratos prevalece la voluntad. Esto se explica, arguyen, porque el legislador es una persona culta y cuando dicta una norma no slo ha reflexionado detenidamente acerca del contenido de ella, sino que tambin ha utilizado y buscado las palabras ms adecuadas para expresar ese pensamiento. No ocurre los mismo con quienes celebramos los contratos, puesto que somos personas comunes y corrientes, en que puede no haber un dominio pulcro del lenguaje: conocida claramente la intencin de los contratantes deber estarse a ella por sobre lo literal de las palabras, por tanto, prevalece la voluntad de los contratantes.

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Art. 19: cuando el sentido de la ley es claro no se desentender su tenor literal a pretexto de consultar su espritu. Qu es lo que prevalece? El sentido, la voluntad del legislador y cuando ste es claro, se debe aplicar. Y cuando es clara la voluntad de los contratantes tambin debemos aplicarla. Por tanto, no creo que haya una situacin antagnica entre la interpretacin de un contrato y la interpretacin de la ley; en ambos prevalece lo que las partes quisieron: en la ley, por su sentido, en el contrato, por la voluntad de los contratantes. 6.4. Reglas del CC en materia de interpretacin de los contratos. El Cdigo las contempla de los artculos 1560 a 1566, y los autores acostumbran a agruparlas en el siguiente esquema: A. Regla bsica de interpretacin. B. Reglas relativas a los elementos extrnsecos del contrato. C. Reglas relativas a los elementos intrnsecos del contrato. D. Reglas subsidiarias de interpretacin.

A. Regla bsica de interpretacin. Est contenida en el artculo 1560: conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras.

Observaciones: 1) Los autores sealan que esta es la regla bsica porque todas las dems reglas se basan en la voluntad manifestada de los contratantes. 2) Esta regla parte de la base que existe una discordancia entre la voluntad real y la voluntad manifestada. 3) Frente a esta discordancia prevalece la voluntad real por sobre lo literal de las palabras, sistema que es distinto del sistema de interpretacin de la ley en que prevalece el tenor literal por sobre su espritu. B. Reglas relativas a los elementos extrnsecos de los contratos.

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B.1. Regla de la Aplicacin restringida o de la particularidad de los contratos. Por generales que sean los trminos del contrato, sus clusulas solamente se aplicarn a la materia que es objeto de ese contrato. Esto naturalmente es obvio, por consiguiente, si se establece un contrato con una gran amplitud, esa clusula de gran amplitud tendr que limitarse a cual es el objeto del contrato que se est interpretando. Art. 1561. Por generales que sean los trminos de un contrato, slo se aplicarn a la materia sobre que se ha contratado. Obviamente no sera posible que quisiramos aplicar las clusulas de un contrato a un contrato que fuera diferente. Sin embargo, hay que tener cuidado: si en un contrato se sealan ciertos ejemplos, la aplicacin razonable de este principio de la particularidad no nos puede conducir a pensar que ese contrato se aplicar slo respecto a esos ejemplos. As, si celebramos un contrato de sociedad y decimos que la sociedad tendr por finalidad la cv de artculos elctricos, como microondas, tv, jugueras y despus se discutiera que ah no estn incluidas las lavadora. El particularismo tenemos que aplicarlo de una manera razonable, porque los ejemplo son eso, ejemplos. En este mismo sentido se ha fallado que si al celebrarse un contrato de cuenta corriente bancaria se confiere por el Cuentacorrentista un Mandato al banco para que en su representacin pueda suscribir pagars, se entiende que slo puede suscribirlos en relacin a las obligaciones existentes entre el cuentacorrentista y el banco, emanadas del contrato de Cuenta Corriente. Pero no podra el banco suscribir pagars para cobrar otras deudas que tenga el Cuentacorrentista con el banco ni menos para cobrar deudas de terceros. B.2. Regla de la natural extensin del contrato. En la interpretacin de un contrato debe prevalecer aquella que armonice con la naturaleza del mismo contrato. Lo anterior debe concordarse con el art. 1546 que dice que los contratos deben ejecutarse de buena fe y por tanto no slo obligan a lo que en ellos se expresa, sino que tambin a lo que le corresponde segn su naturaleza. Esto es tambin lgico y responde a un principio jurdico. Los elementos de la naturaleza de un acto jurdico tienen vigencia aun cuando no se expresen, porque eso es justamente lo que los caracteriza: son aquellos que se entienden incorporados a los contratos, aunque las partes no lo hubiesen expresado. B.3. Regla de los otros contratos entre las mismas partes y sobre la misma materia. Esta regla est contenida en el art. 1564 inc. 2 CC, que seala: Podrn tambin interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre las mismas materias. Observaciones:

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a. Es una regla de interpretacin privativa de los contratos. b. Para que pueda aplicarse esta regla debe concurrir copulativamente 2 requisitos: 1) Que se trate de otro contrato entre las mismas partes. 2) Que se trate de otro contrato sobre la misma materia. c. Los autores entienden que como el legislador ha empleado la expresin podrn esta regla es facultativa para el Juez. d. El otro contrato que sirve para interpretar puede ser anterior o posterior al contrato que se quiere interpretar. e. Pese a que el art. 1564 CC habla de otro contrato perfectamente puede recurrirse a varios contratos. f. Se ha resuelto que si entre las mismas partes hay varios contratos en los cuales una de ellas debe pagar una comisin a la otra por ciertos servicios y en uno de esos contratos no se menciona la obligacin de pagar, recurriendo a los otros contratos se entiende que esa obligacin existe. B.4. Regla de la Interpretacin autntica. El contrato puede interpretarse por la aplicacin prctica que hayan hecho las partes o una de ellas con la aprobacin de la otra. (Artculo 1564 inc. 3). Observaciones: a. Los autores comentan que esta es la forma ms genuina de interpretacin porque si las partes entendieron el contrato en un determinado sentido y en la prctica lo ejecutaron de esa forma, ello estara demostrando cual fue la voluntad real de las partes. b. Para que pueda aplicarse esta regla es necesario que la aplicacin prctica se haya hecho por ambas partes o por una con la aprobacin de la otra, porque nadie puede constituirse un ttulo unilateralmente.

C. Reglas relativas a los elementos intrnsecos de los contratos. Interpretar un contrato a partir de sus elementos intrnsecos significa interpretar el contrato considerndolo en s mismo, esto es, considerando solamente aquellos elementos que se encuentran en la declaracin de voluntad: C.1. Regla de la armona de las clusulas. Las clusulas de un contrato deben interpretarse unas con otras de manera que entre todas ellas haya una debida correspondencia y armona. El contrato constituye una unidad, es un todo y, por consiguiente, no pueden discordar las clusulas entre s, porque sera un fenmeno de

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autodestruccin. Por lo tanto, para la interpretacin de la clusula de un contrato se debe recurrir a las dems clusulas del contrato. Aqu nos encontramos de nuevo con una similitud en materia de interpretacin de la ley. Art. 22. El contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona. Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto. Y el CC, en materia de contratos, dice: Art. 1564. Las clusulas de un contrato se interpretarn unas por otras, dndose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad. C.2. Regla de la utilidad. El sentido en que una clusula puede producir algn efecto deber preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno. En este sentido se ha resuelto que si en un contrato de arrendamiento se estipula que el arrendatario debe pagar la contribuciones, se entiende que se refiere a las contribuciones que sean de cargo del arrendador, porque si se tratara de las contribuciones que son de cargo del arrendatario, la clusula no producira ningn efecto. C.3. Regla del sentido natural. En aquellos casos en que no aparezca voluntad contraria deber estarse a la interpretacin que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. Esta regla supone que previamente ha sido posible determinar cul es la naturaleza del contrato. 1562, 1563, 1564.

D. Reglas subsidiarias de interpretacin. D.1.Regla de las clusulas usuales. En un contrato se entienden pertenecerle sin necesidad de una clusula especial. Por consiguiente, si no se incluye una clusula en un contrato, si ella no corresponde a un elemento de su naturaleza, pero es una clusula habitual en ese tipo de contrato, se presume incorporada de manera implcita en el contrato que la ha omitido. Un problema es resolver qu se entiende por clusula de uso comn. Pienso que una clusula de uso comn ms frecuente es aquella que se contiene normalmente en los contratos de cv, que dice: el portador de copia autorizada podr requerir y firmar las inscripciones que sean

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pertinentes en relacin al bien raz respectivo. Podramos hacer un estudio estadstico y probablemente el 99, 99% de los contratos de cv de bienes races contienen esta clusula, por tanto, es una clusula que no puede ser de uso ms comn. Los autores, sin embargo, dicen que como esta clusula constituye un mandato, para hacer la tradicin del inmueble (toda vez que la tradicin se hace inscribiendo el ttulo en el Conservador), sera indispensable que estuviese expresamente contenida en el contrato. Sin embargo, podramos recordar que la manifestacin de consentimiento dentro de un contrato puede hacerse tambin de un modo tcito y que el legislador especialmente nos dice que las clusulas de uso comn se presumen, aunque no se expresen. Es probable que en su oportunidad, cuando hemos conversado de la teora de la imprevisin, que como ustedes saben no est contemplada en nuestro cdigo, yo los he instado a que cuando celebren un contrato, particularmente de mucha importancia, incorporen una clusula para resolver un problema de imprevisin: en tal supuesto ocurre tal cosa. Y si esto lo utilizramos con frecuencia, se transformara en una clusula de uso comn y la teora de la imprevisin dejara de ser una teora y tendra aplicacin prctica, porque simplemente la tendramos en todos los contratos aunque no se exprese, ya que el legislador ha impuesto esta regla y el juzgador est obligado a aplicarla. Algunos autores sealan que esta es ms bien una regla de integracin; otros sealan que es una regla de interpretacin porque desde un punto de vista prctico no es posible separar en forma tajante las actividades de interpretar e integrar. En efecto, la integracin supone haber hecho previamente un proceso de interpretacin. Art. 1563. En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deber estarse a la interpretacin que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. Las clusulas de uso comn se presumen aunque no se expresen. D.2.Regla de la ltima alternativa. Aqu se contemplan dos reglas: a. Si no es posible aplicar las reglas de interpretacin anteriores, las clusulas se interpretarn a favor del deudor cuando sean ambiguas. Los autores comentan que esta regla est en perfecta concordancia con la regla en materia de onus probandi, del art. 1698. Segn sta regla, es de cargo del acreedor probar la existencia de la obligacin y esto supone no slo probar que la obligacin existe, sino que adems cules son sus trminos. Luego, si la clusula es ambigua, significa que el acreedor no ha cumplido con su carga de probar los trminos de la obligacin y, por esa razn, la clusula se interpreta a favor del deudor. b. Tratndose de clusulas ambiguas que han sido extendidas o dictadas por una de las partes sea acreedora o deudora, la clusula se interpretar en contra de ella siempre que la ambigedad provenga de una falta de explicacin que por parte de ella haya debido darse. Los autores comentan que esta regla es equitativa porque si la clusula fue dictada por una de las partes, no

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puede interpretarse en contra de aquella parte que no intervino en la redaccin de la clusula; adems, se comenta que esta regla resulta novedosa considerando la poca de dictacin del cdigo porque resulta plenamente aplicable a los contratos concluidos por adhesin. 6.5. Naturaleza de las reglas de interpretacin. Algunos autores han pensado que stas son una especie de consejo para el interpretador y, por consiguiente, no le seran obligatorias. Se basan en la idea de que la mayora de estas normas son de buen sentido, de carcter lgico. Y es verdad que son normas de buen sentido, pero no podemos negar que son normas legales y la mayora de estas normas legales son, al mismo tiempo, normas de buen sentido. Por consiguiente, la excelentsima CS ha resuelto que la infraccin de estas normas da lugar a un recurso de casacin en el fondo, pero siempre que esa infraccin vaya acompaada de una norma decisoria litis, es decir, de una norma destinada a resolver el juicio. Ello porque para que proceda el recurso de casacin se requiere que haya influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo y, por tanto, para que haya influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo es indispensable que esta mala aplicacin haya importado tambin una infraccin que resuelva el caso, es decir, una norma positiva. 6.6. Interpretacin y calificacin de un contrato. Los autores no estn de acuerdo acerca del orden en que proceden estas dos operaciones, algunos piensan que son simultaneas, otros en cambio (opinin predominante), sostienen que primero se interpreta un contrato y despus se califica. Interpretacin de un contrato: Interpretar un contrato es determinar el correcto sentido y alcance de sus clusulas y del total de la convencin. Calificacin de un contrato: calificar el contrato es determinar la naturaleza jurdica de ese contrato, es decir, ubicarlo dentro de la categoras contractuales, por consiguiente, calificar a un contrato sera por ejemplo, llegar a la conclusin de que ese contrato es una compraventa, un depsito, un comodato, un arrendamiento, etc. En seguida el elemento que encontramos en el contrato atpico, es decir, el que no est regulado por la ley, tambin es necesario determinar su naturaleza, es decir, determinar a qu categora de contratos atpicos pertenece. Prioridad entre interpretacin y calificacin: Con respecto a la prioridad, respecto a las operaciones de interpretar y calificar, parece obvio que primero debemos interpretar un contrato para saber cul es la voluntad, cul es el contenido del contrato y luego de resuelto este punto, lo podemos ubicar dentro de las distintas categoras contractuales.

Importancia de esta distincin.

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Lo anterior tiene importancia fundamentalmente a propsito del recurso de casacin en el fondo, porque la jurisprudencia ha ido resolviendo que la interpretacin de un contrato es una cuestin de hecho y, por consiguiente, no es susceptible de una revisin a travs de la casacin en el fondo. Por tanto no sera posible recurrir a la Corte Suprema interponiendo un recurso de casacin en el fondo. En cambio, se ha sostenido por la jurisprudencia que la calificacin de un contrato s que es un problema jurdico, de manera que cuando se califica errneamente un contrato existe la posibilidad de recurrir a los tribunales a travs de una casacin en el fondo. Sin embargo, hay una situacin que puede encontrarse dentro de un estadio limtrofe. Esto ocurre cuando interpretando un contrato se desnaturaliza, es decir, incurriendo en un error de hecho, se altera su naturaleza con esa interpretacin. Esta hiptesis, que es una hiptesis extrema, se ha pensado que se puede recurrir de casacin en el fondo. Ahora bien, el recurso de casacin tiene bastantes formalidades y hoy da existe el gran peligro de que el tribunal lo declare inadmisible por falta de fundamentos, por tanto es importante saber cundo nos encontramos frente a un problema de calificacin de un contrato, saber cules son los errores de derecho o cules son las normas legales infringidas: 1) Art. 1445 CC. Nos dice que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, en estricto rigor, la infraccin no radica en ir en contra de las estipulaciones de un contrato, sino que radica en que se estara infringiendo el Art. 1445. c. Si estamos interpretando mal un contrato, significa que estamos infringiendo la disposicin que define o concepta ese contrato, es decir, le estamos aplicando un concepto que no corresponde a la naturaleza de ese contrato, por lo que nos encontramos con un error de derecho por falsa aplicacin. d. Tambin ocurre que por un error de derecho en que no estamos aplicando el verdadero concepto de esa convencin, lo que tendramos es un error de derecho por no aplicacin de una norma que debi ser aplicada. Nos parece que resulta razonable sostener que el proceso de interpretacin es breve, y que posteriormente una vez que tengamos establecida la voluntad de las partes entramos en el proceso de calificacin. 7. INTEGRACIN DE LOS CONTRATOS. Concepto: Es el proceso intelectual y jurdico destinado a salvar una omisin en las clusulas del contrato. Reglas que da el cdigo: a. El art. 1564 Inc. 2 establece como regla de interpretacin la regla de los otros contratos entre las mismas partes y sobre la misma materia. Se ha entendido que tambin es una regla de integracin. As, se ha resuelto que si entre un distribuidor y un comerciante se han celebrado varios contratos en los que se establece que el comerciante puede devolver las mercaderas

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dentro del plazo de 6 meses y uno de los contratos slo seala la facultad de devolver la mercadera, pero no seala el plazo, se puede integrar ese contrato con los dems contratos y entenderse que el plazo para devolverlas es de 6 meses. b. Regla de las clusulas usuales: el art. 1563 Inc. 2 seala que las clusulas usuales se presumen aunque no se expresen. El problema es determinar qu se entiende por clusulas usuales. Algunos sealan que corresponde a los elementos de la naturaleza del contrato, pero esta opinin ha sido criticada porque los elementos de la naturaleza se incorporan al contrato porque as lo establece el art. 1444 y, si esto es as, el art. 1563 Inc. 2 estara de ms. En consecuencia, se seala que la alusin a las clusulas usuales se entiende hecha al derecho consuetudinario, pero, en este caso, el problema consiste en determinar si se refiere a la costumbre o a los usos. Algunos sealan que se refiere a los usos porque las palabras de la ley se entienden en su sentido natural y obvio, otros sealan que se refiere a la costumbre, ya que el art. 1563 Inc.2 sera una manifestacin del art. 1546 que al establecer el principio de la buena fe contractual, seala que los contratos obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino que a todas las cosas que por la naturaleza de la obligacin o por la ley o la costumbre se entiende pertenecer a ella. Esta opinin ha sido criticada porque de razonarse de esta forma el art. 1563 Inc.2 estara de ms. 8. IMPORTANCIA Y FUNCIN DE LOS CONTRATOS. Radica fundamentalmente en las variadas funciones que el contrato puede cumplir, as: a. Funcin de Intercambio: Los contratos son los medios por los cuales se moviliza la economa de una nacin, es obvio que las personas debemos abastecernos, por consiguiente, para satisfacer nuestras necesidades, necesitamos de la colaboracin de los otros miembros de la comunidad. Aqu entramos al proceso de intercambio. Contratos, por ejemplo, traslaticios de dominio, la compra, la permutacin etc. Son un vehculo para que haya intercambio de bienes, compramos lo que necesitamos y enajenamos lo que ya no queremos. Tambin hay intercambio de servicios; los mdicos, para redactar sus contratos y su defensa jurdica, recurren a los abogados; y los abogados a los mdicos para cuidar su salud. b. Funcin de colaboracin generosa: As ocurre con los contratos a ttulo gratuito. El contrato cumple este rol cuando una persona requiere de una especie o cuerpo cierto, se le da en comodato y de esa manera la persona adquiere esa especie o cuerpo cierto sin tener que realizar ninguna contraprestacin. Lo mismo ocurre con la donacin entre vivos en que la persona ingresa un bien a su patrimonio sin realizar ninguna contraprestacin. Los contratos tambin sirven desde el punto de vista del rol cultural de las personas, por ejemplo, los contratos que un estudiante celebra con la universidad apuntan precisamente a este rol. En el caso de la presentacin de una obra de teatro, todo contribuye a elevar el nivel cultural del pas.

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c. Ayudan al entretenimiento: Los contratos tambin ayudan a la expansin y al entretenimiento, como los contratos de turismo, que son una mixtura de distintos contratos, hay un contrato de transporte, de prestacin de servicios, etc. d. Funcionan como elemento de distribucin de riesgos: El contrato tiene una funcin muy importante como un elemento de distribucin de riesgos. Cuando una persona tiene distribuido un riesgo respecto de una cosa o de la vida de otra cosa, recurre por ejemplo a un contrato de seguro y de este modo estamos diseminando el riesgo entre un nmero importante de personas de ese pas que recurren a ese sistema de seguros. Dentro de la misma idea, el contrato puede servir como un elemento de asignacin de riesgos alterando las normas legales. Ustedes recuerdan que en principio la idea es que el riesgo lo soporta el acreedor, salvo 3 excepciones: 1) Cuando ocurre durante la mora del deudor 2) Respecto de una especie o cuerpo cuando el deudor se ha comprometido entregar la misma cosa a dos o ms personas en virtud de obligaciones diferentes 3) Casos en que no responde de la fuerza mayor o caso fortuito. No responde de la fuerza mayor o caso fortuito mediante una estipulacin contractual: podemos alterar el rgimen de la responsabilidad del riego, no responde el acreedor, responde el deudor y el deudor puede asumir esta responsabilidad de dos maneras: Tomando en su cargo todo el riesgo con respecto a la razn jurdica de que se trata.

Tomando uno o ms riesgos determinados y en este caso es necesario sealar cules riesgos se van a asumir. e. Funcin de carcter real: Los contratos tienen tambin una funcin de carcter real. Nuestro sistema de adquisicin del dominio y los dems derechos reales, responde a la concepcin romana, por lo que debe haber la confluencia de un ttulo y un modo. Los ttulos estn constituidos normalmente por un contrato, el solo ttulo no transforma a la persona en dueo, sino que solo tiene un crdito, es decir, un derecho personal para que se le haga entrega de la cosa y ah se complete el ciclo. Sin embargo, se ha sostenido que en ciertas hiptesis el contrato tiene la eficacia de transferir el dominio, sin necesidad de un modo, se trata de los Art. 684 n 4 y 5 que se refieren a la tradicin de una cosa corporal mueble. El numero 4 nos dice que hay tradicin de la cosa mueble encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar convenido. (Art. 684 n4). Es decir, encargndose el tradente de poner la cosa a disposicin del adquirente en el lugar convenido. Recordemos que en su oportunidad decamos que esta forma constituye un contrato y que es un mandato, decamos que este mandato est contenido dentro del mismo artculo y constituye una clusula ms del mismo; agregbamos que dentro de la idea tradicional hay una entrega ficta o simblica, hay un smbolo de entrega. Adems se ha sostenido que nos encontramos aqu frente a una situacin de excepcin conforme a la cual el solo contrato transferira el dominio, sin haber lugar al modo.

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En seguida, el n 5, que contempla 2 casos, la traditio brevi manu y el constituto posesorio. Se dice que nos encontramos frente a unas tradiciones simblicas y, ms an, se dice que no hay una sola entrega sino que dos entregas, pero que ambas son ficticias o simblicas Art. 684 n 5: 1) Tradicio brevi manu: Qu es lo que ocurre aqu? Quin tiene la cosa en su poder? La cosa se encuentra ya en poder del adquirente, por consiguiente no hay que entregarle la cosa porque ya est en su poder, pero lo tiene con un ttulo de tenedor, entonces ahora se celebra un contrato que es traslaticio de dominio, por lo que este solo contrato produce la transferencia de la cosa. Segn la concepcin tradicional se seala que aqu hay 2 entregas, la primera de ellas la hace el adquirente que tena la cosa como mero tenedor y se la devuelve al dueo, cumpliendo con el carcter temporal de la tenencia y en segundo lugar el dueo le devuelve la cosa al adquirente, pero ahora transfirindole el dominio de la cosa, el cdigo estableci que la entrega fuera ficticia por una idea de economa, para evitar la doble entrega. 2) Constituto posesorio: aqu la situacin es inversa, la persona tiene la cosa en su poder y la tiene a ttulo de dueo, pero ahora celebra un contrato en cuya virtud va a seguir teniendo la cosa en su poder, pero a ttulo de mera tenencia. Por ejemplo, Pedro le vende la cosa mueble a Mara, pero al mismo tiempo celebra un contrato en cuya virtud Mara le da en comodato esta cosa a Pedro, por lo que Pedro la sigue conservando, pero ahora como mero tenedor y esto ha sido as, segn el cdigo, por el mero contrato. 9. NATURALEZA JURDICA DEL CONTRATO. El contrato es una especie de acto jurdico y se caracteriza por ser un acto jurdico bilateral, es decir, que requiere para su perfeccionamiento del concurso real de las voluntades de las partes. En seguida, este contrato debe tener por finalidad, en general, crear, hacer nacer derechos personales y obligaciones correlativas. Por consiguiente, el contrato es una convencin generadora de derechos y obligaciones correlativas, por lo que debe cumplir con todos los requisitos de existencia y de validez de los actos jurdicos. 10. PRINCIPIOS CLSICOS DE LOS CONTRATOS. En doctrina los autores no estn de acuerdo respecto al nmero de principios que existen en materia de contratacin. Algunos identifican 5 principios que son: A. La libertad contractual. B. El consensualismo contractual. C. La fuerza obligatoria del contrato. D. El efecto relativo del contrato.

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E. La buena fe contractual.

Otros dicen que en realidad hay solo 2 principios:

A. La autonoma de la voluntad, y B. La buena fe contractual. Y lo que ocurre es que la autonoma de la voluntad se manifiesta en 4 sub-principios: (a) Libertad contractual. (b) Consensualismo contractual. (c) Fuerza obligatoria del contrato. (d) Efecto relativo del contrato. Otros sealan que solo hay 1 principio en la contratacin que es la buena fe contractual y todos los dems seran manifestaciones de ste principio. A. La Libertad contractual. Este principio es la manifestacin de un principio ms amplio que es el principio de la autonoma privada, ste la autonoma privada en trminos generales significa que las personas somos libres para regular nuestras relaciones jurdicas de la forma que estimemos conveniente sin otras limitaciones que la ley, el orden pblico o las buenas costumbres. En el mbito contractual, la autonoma privada se manifiesta como el principio de la libertad contractual que significa que las personas somos libres para decidir si contratamos o no y, si decidimos contratar, somos libres para elegir a la persona de nuestro co-contratante y para dar al contrato el contenido que estimemos conveniente. mbitos. A partir de lo anterior se seala que la libertad contractual comprende 2 mbitos: a. Libertad de conclusin: quiere decir que las personas somos libres para decidir si contratamos o no, y si decidimos contratar somos libres para elegir a la persona de nuestro cocontratante. b. Libertad de configuracin interna: Quiere decir que las personas somos libres para dar al contrato el contenido que estimemos conveniente, sin ms limitaciones que: la ley, el orden pblico y las buenas costumbres.

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El principio bsico de la libertad contractual tuvo su mayor crecimiento a propsito de la revolucin francesa, porque es una consecuencia de la idea de la libertad de las personas, ya que en virtud de este principio las personas podemos contratar o no contratar, sealar con quin contratamos y el contenido del mismo. Sin embargo, con el tiempo este principio tan importante tiene limitaciones. Limitaciones a la libertad contractual. a. El contrato dirigido: Se presume que a una economa dirigida por el Estado, corresponde tambin a un contrato dirigido por las autoridades. Por consiguiente, si hay una mayor injerencia del Estado dentro de la economa de un pas, hay tambin una mayor intervencin de ste en materia contractual. Con la finalidad de alcanzar ciertas finalidades o de proteger a cierto nmero de personas, el Estado establece ciertos contratos que son los contratos controlados por la autoridad pblica, es decir, los contratos dirigidos. Uno de los contratos dirigidos con mayor aplicacin en nuestro pas es el contrato de arrendamiento, en alguna poca la escasez de vivienda determin que el contrato de arrendamiento fuera gravemente limitado con una normativa especial y as se perdi una parte importante de la libertad: El contrato dirigido tratndose del contrato de arrendamiento: 1) En materia de arrendamiento de viviendas por locales comerciales se estableca un mximo de venta: la venta no poda exceder del 11% del avalo fiscal. 2) Los arrendatarios no podan ser obligados a abandonar el inmueble sino despus que hubiesen transcurrido ciertos plazos, haban plazos bases y se aumentaba cada ao, en algunos casos este plazo poda llegar incluso a 5 aos. 3) El arrendador no poda ponerle trmino al contrato de arrendamiento, lo que antes era perfectamente posible por lo que se denominaba el desahucio. Luego se estableci que no se poda desahuciar sino que era necesario que tuviera un motivo plausible, de esa manera la circunstancia de que se desahuciara una propiedad era prcticamente imposible. Los motivos plausibles significaban que el arrendador deba ser un buen arrendador, y en seguida en algunas circunstancias solo se poda pedir el trmino del contrato de arrendamiento cuando lo iba a ocupar l con su familia ms cercana. Lo anterior desalent la inversin inmobiliaria y nos encontramos con un mercado disminuido en materia de arrendamiento. Fue necesario que en 1959 se creara un plan habitacional, este plan habitacional creo unas instituciones destinadas a fomentar el ahorro para las habitaciones y en seguida las habitaciones construidas por este plan habitacional gozan de amplias franquicias. En la actualidad se han dado algunas franquicias cuando el inmueble tiene un determinado valor. La situacin del contrato de arrendamiento es la situacin ms clara de un contrato regulado por el estado. b. El contrato forzoso.

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Contrato forzoso ortodoxo: La persona no tiene libertad de contratar. Est obligada a contratar, pero puede elegir a la persona del otro contratante. Tambin tiene libertad para sealar las clusulas, el contenido del contrato. Contrato forzoso heterodoxo: La libertad est gravemente restringida, el contratante no puede elegir a su contraparte y tampoco para elegir el contenido del mismo. c. Contratos de adhesin: Se ve atenuada a libertad de configuracin interna. B. Principio del consensualismo contractual. En virtud de este principio se entiende que los contratos por regla general son consensuales. El solo consentimiento debiera ser suficiente para el perfeccionamiento del contrato, es por esta razn que algunos autores entienden que es un sub-principio de la autonoma privada. Excepciones al consensualismo. a. Contratos reales b. Contratos solemnes En ambos casos el solo consentimiento para perfeccionar el contrato, en el primer caso (contrato real) se requiere adems de la entrega de la cosa y, en el segundo (contrato solemne), del cumplimiento de ciertos requisitos externos. Atenuaciones a este principio. Se presentan cada vez que se exige una formalidad distinta de la solemnidad. En efecto en estos casos el solo consentimiento es suficiente para el perfeccionamiento del contrato, pero por diversas circunstancias o debido a diversos objetivos se exige por parte de la ley o incluso de los propios contratantes el cumplimiento de ciertos requisitos externos. En consecuencia, las atenuaciones al consensualismo contractual vienen dadas por: a. La exigencia de formalidades habilitantes: En este caso la omisin est sancionada con la Nulidad relativa. b. La exigencia de formalidades por va de publicidad: En este caso la sancin en caso de omisin es la Inoponibilidad. c. La exigencia de formalidades por va de prueba: En estos casos la sancin en caso de omisin puede ser:

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1) Que el contrato no se pueda acreditar a travs de un determinado medio de prueba. Esto es lo que ocurre con los actos y contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de 2 UTM ya que debe constar por escrito. Si no constan por escrito no es admisible la prueba de testigos. 2) La imposibilidad absoluta de acreditar la celebracin del contrato. Esto es lo que ocurre por ejemplo con la escrituracin del pacto sobre intereses o el que exime de su pago en la ley 18.010, ya que si no consta por escrito no puede acreditarse. 3) La inversin de la carga de la prueba. Esto es lo que ocurre por ejemplo con la escrituracin del contrato de trabajo o del arrendamiento de predios urbanos, ya que la ley coloca de cargo del empleador y del arrendador la escrituracin del contrato de manera que si no consta por escrito se tendr como clusulas del contrato las que seale el trabajador o se tendr como renta la que declare el arrendatario. d. Solemnidades convencionales: Decamos despus que las formalidades, desde el punto de vista de su origen, puede provenir, de la ley o de una convencin. Por tanto, pueden ser legales o convencionales. Ahora bien, recordemos que el cdigo ha establecido una regla con respecto a la posibilidad y a la eficacia de las formalidades convencionales, pero que estos artculos del cdigo, a propsito de la CV y del arrendamiento, s la contemplan. Lo que contempla el cdigo es la posibilidad de que una CV o un arrendamiento, naturalmente consensual, es decir un CV o un arrendamiento que en principio no requiere de solemnidades, las partes acuerden que se deba otorgar un instrumento pblico o un instrumento privado. Se trata, por consiguiente, de una formalidad convencional. Estas formalidades convencionales, si no se celebran, Qu consecuencias producen? Producen el resultado de que cualquiera de los contratantes pueda retractarse, es decir, puede dejarlo sin efectos. Ahora bien, es cierto de que esto no va a influir para aquellos que piensan que tal convenio no implica transformar en solemne al contrato, no va a influir en el razonamiento del contrato, pero, obviamente las partes van a otorgar la escritura pblica o privada, o si no nos encontraramos con una convencin en que el principio de la intangibilidad ha desaparecido, porque cualquiera de los contratantes podra dejarlo sin efectos. Por consiguiente, parece necesario sealar que la omisin de cualquiera formalidad, no slo las por va de solemnidad, implican una limitacin al consensualismo Por qu? Porque si no la celebramos va a ocurrir que, a lo mejor el contrato va a ser perfecto, pero no lo vamos a poder probar o va a adolecer de una causal de nulidad, sea absoluta o relativa, o bien, no se va a poder hacer valer respecto de terceros o, por ltimo, cada parte tiene la posibilidad de dejarlo sin efecto, de retractarse por no haberse cumplido con una formalidad convencional. Sabemos que el cdigo no regula este tema de un modo general sino que lo hace a propsito de la compraventa en el art. 1802 CC y del arrendamiento art. 1921 CC. Ambas disposiciones reconocen validez al pacto por el cual las partes acuerdan que el contrato que naturalmente es consensual no se reputar perfecto mientras no se otorgue escritura pblica o privada.

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En ambos casos la ley seala que mientras no se otorgue la escritura cualquiera de las partes podr retractarse, de ah que se entiende que el pacto es vlido. C. Principio de la fuerza obligatoria del contrato. Este se traduce en la expresin pacta sunt servanda, es decir, lo pactado debe ser observado. Este principio aparece expresamente reconocido en el art. 1545 CC al disponer que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Los autores comentan que el legislador quiso graficar este principio comparando al contrato con la ley, aunque resulta evidente que entre contrato y ley hay diferencias sustanciales en cuanto a su fuente, en cuanto a su alcance y en cuanto a su permanencia. Ahora bien, el contrato es el resultado del concurso de voluntades y, por consiguiente, el contrato constituye el ejercicio de una libertad para celebrarlo y la libertad para celebrarlo no es sino uno de los aspectos de la autonoma de la voluntad. Recordemos, la autonoma de la voluntad es aquel principio por el cual se les reconocen a las personas para celebrar actos jurdicos, para determinar su contenido, sus efectos y su duracin. Nuestro CC no seala de una manera directa el principio de la autonoma de la voluntad, pero est consagrado a travs de diversas disposiciones. Si seguimos un orden dentro del CC, podramos citar: 1) Artculo 12 del CC: La facultad de renunciar a los derechos conferidos por las leyes, con tal de que slo miren al inters individual del renunciante y que no est prohibida su renuncia. 2) Artculo 1069 del CC: A propsito del testamento, establece que el gran principio de interpretacin es la voluntad del testador, que prevalece por sobre las disposiciones legales. Para determinar la voluntad del testador se debe estar a la sustancia de las disposiciones y no a las palabras de las cuales se haya valido. 3) Artculo 1483 del CC: Respecto a las condiciones, hay que atender a la voluntad de los autores del acto jurdico. 4) Artculo 1545 del CC: Es la piedra angular de la autonoma contractual y, tambin, de la eficacia o fuerza obligatoria de los contratos. En verdad, esta norma hay que mirarla en un doble aspecto: Desde luego, en un aspecto expansivo, en el sentido de que las personas, podemos celebrar, con una eficacia de ley, convenciones o contratos. En un aspecto imperativo. Celebrado el contrato, las partes tienen que cumplirlo inexorablemente, so pena de incurrir en una forma de sancin civil. Las partes tienen que cumplirlo, sin que sea posible, dejarlo sin efecto. Slo podr dejarse sin efecto cuando una ley as

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contemple una causal, o bien, cuando los mismos que crearon el contrato, decidan ahora dejarle en la ineficacia. 5) Artculo 1560 del CC: Constituye la expresin de la autonoma de la voluntad y de la libertad y de la fuerza de los contratos, a propsito de su interpretacin. 6) Artculo 1567 del CC: Las partes pudieron celebrar un contrato, eligieron al cocontratante y determinaron su eficacia y, por ltimo, las partes, pueden tambin, dejarlo sin efectos. La consecuencia del contrato puede dejarse sin efecto, toda la obligacin puede dejarse sin efecto, por una convencin en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente lo suyo, consientan en dejarla sin efectos. Sobre todos estos artculos, se construye, por consiguiente, la idea de la fuerza obligatoria de los contratos, porque responde a la voluntad de sus autores. Cules son las restricciones sobre el particular?. Proyecciones de la intangibilidad. Los autores sealan que se proyecta en 3 mbitos: En cuando a las partes, al legislador y al Juez. a. En cuanto a las partes. Ninguna de las partes puede unilateralmente modificar o dejar sin efecto el contrato por aplicacin del adagio en derecho las cosas se desasen de la misma manera como se hacen. Si el concurso de voluntades dio origen al contrato, es el concurso de voluntades el que puede modificarlo o dejarlo sin efecto. Slo excepcionalmente se admite que un contrato pueda ser dejado sin efecto unilateralmente. Por ejemplo el mandato, que puede ser revocado por el mandante o, el mandatario puede renunciar; en ste caso la excepcin se justifica en que el mandato es un contrato de confianza. b. En cuanto al legislador. El principio de la fuerza obligatoria del contrato se proyecta tambin hacia el legislador en el sentido de que ste no puede dictar una ley que modifique o deje sin efecto un contrato en curso. Sin embargo si observamos lo que ocurre en la realidad podemos advertir: 1) Que en virtud de circunstancias excepcionales se dictan leyes de emergencia que tienen un carcter transitorio y son moratorias, esto es, conceden beneficios a los deudores en razn de estas circunstancias que no se tuvieron presentes al momento de contratar.

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Por ejemplo la Ley 16.282 del ao 1965 sobre Sismos y catstrofes; esta ley orden la paralizacin de los juicios ejecutivos hasta por el plazo de 1 ao y suspendi de esta forma el cumplimiento forzado de los contratos con lo que est afectando el principio de la intangibilidad. 2) Hay disposiciones permanentes en la ley que alteran la voluntad real de las partes. - Ejemplos: A propsito del Pacto comisorio calificado: La intencin de las partes es que el solo incumplimiento resuelva ipso facto el contrato y, sin embargo, el art. 1879 CC seala que el comprador puede hacer subsistir el contrato pagando a ms tardar dentro de las 24 horas subsiguientes a la notificacin judicial de la demanda. Art. 2180 n 2, a propsito del Comodato: El comodatario est obligado a restituir la cosa; si las partes fijaron un plazo debe restituir una vez vencido el plazo y, si no fijaron plazo, una vez concluido el servicio para el cual se prest la cosa. Sin embargo esta disposicin autoriza al comodante a pedir la restitucin de la cosa en forma anticipada si le sobreviene una necesidad urgente e imprevista de la cosa. A propsito del Arrendamiento de predios urbanos: Tratndose de los contratos a plazo fijo por un plazo que no exceda de 1 ao el arrendador slo puede pedir judicialmente la restitucin del inmueble. La ley seala que la restitucin se har despus de transcurridos 2 meses desde la notificacin judicial de la demanda. Si las partes estipularon un plazo, a su vencimiento el arrendatario debiera restituir y si no lo hace la ley exige que se pida la restitucin judicialmente y se concede un plazo al arrendatario para restituir. Caso de obligaciones a plazo que pueden hacer exigibles de inmediato (1496): Ustedes recuerdan que cuando existe una obligacin sujeta a un plazo, el derecho nace, pero el acreedor no lo puede ejercer, ya que su exigibilidad est pendiente hasta que el plazo se cumpla. Por consiguiente, el deudor no est obligado a pagar cuando el plazo an est corriendo. Sin embargo, el CC acepta que en determinadas circunstancias la obligacin a plazo se haga exigible de inmediato, como el caso de la caducidad. Por ejemplo, si el deudor ha sido declarado en quiebra o se encuentra en notoria insolvencia o si por hecho o culpa suya se han perdido o han disminuido de valor las garantas que se han otorgado, la obligacin se hace exigible de inmediato, no obstante que las partes han convenido en que no es exigible, porque hay un plazo pendiente. En el caso del depsito (2227) En el depsito, el depositario debe restituir la cosa segn se haya convenido. Puede ocurrir que se haya establecido un plazo durante el cual el depositario deba tener la cosa en custodia y, por consiguiente, l no podr restituirla sino hasta que el plazo haya expirado. Sin embargo, si antes de expirar el plazo la tenencia de la cosa le causare un perjuicio o pusiere en peligro a la cosa misma, el depositario puede restituir antes, estando an el plazo vigente. Por consiguiente, el CC interviene el contrato y altera la fuerza obligatoria de ste. Comentarios: 1) Los autores sealan que en rigor en estos 2 supuestos no se est afectando en forma sensible el principio de la intangibilidad de los contratos: Tratndose de las leyes de emergencia, por su carcter excepcional y transitorio.

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Tratndose de las disposiciones permanentes de la ley, por cuanto stas forman parte del derecho vigente y, por lo tanto, se entiende que cuando las partes contratan saben cul es el efecto que producir el contrato o sus clusulas. 2) Los autores sealan que existe una proteccin constitucional si es que una nueva ley pretende alterar o dejar sin efecto un contrato vigente. En efecto, al celebrarse el contrato de l nacen derechos personales para las partes y los derechos personales son cosas incorporales; luego, como el art. 19 n 24 CPR seala que se protege el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, sobre el derecho personal que nace del contrato habra un derecho de propiedad, de manera que si el legislador pretende eliminar ese derecho personal tendr que dictar la correspondiente ley expropiatoria y pagar la respectiva indemnizacin. De contrario procedera la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. c. En cuanto al Juez. Este es el tema de la teora de la imprevisin o de la excesiva onerosidad sobreviviente. En doctrina y en el derecho comparado se seala que en caso de producirse una excesiva onerosidad sobreviniente el tema se puede resolver a travs de la modificacin del contrato que pueden hacer las partes directamente y, en caso de no ponerse de acuerdo, la puede hacer el juez. Desde esta perspectiva el principio de la intangibilidad de los contratos presenta como excepcin a la excesiva onerosidad sobreviniente. En nuestro pas sin embargo no hay una norma que en trminos generales se pronuncie a favor de la Imprevisin, solo hay normas especiales algunas de las cuales la aceptan y otras la rechazan. Frente a esto la Jurisprudencia, en forma casi unnime, ha sealado que en los casos en que no hay norma no procede que el Juez modifique el contrato en virtud del principio de la intangibilidad de los contratos (art. 1545). Casos en que el CC reafirma la idea de que el contrato no se puede modificar. Veamos que el CC, en ciertos casos, interviene los efectos del contrato. Pero, en otros casos, el CC reafirma la idea de que el contrato no se puede modificar. Por ejemplo, el artculo 1983, en el contrato de arrendamiento de predio rstico, el colono no podr alegar caso fortuito extraordinario si se hubiese destruido o disminuido las cosechas. Por consiguiente, nos encontramos aqu con un imprevisto que afecta a una categora de deudores, que, en este caso, son los colonos. Esta es una situacin en que se ha disminuido o destruido la cosecha y, a pesar de ello, el colono no puede pedir una rebaja del precio o renta. Por qu? Porque lo que se convino fue pagar un porcentaje de los frutos o una suma de dinero y eso es lo que hay que cumplir. Slo cuando es un colono mediero o aparcero, no le va a afectar la destruccin o disminucin de la cosecha, porque el colono aparcero lleva un porcentaje de los frutos. Por consiguiente, va a pagar la cantidad de frutos segn lo que produjo, pero solamente en esa hiptesis y eso se produce

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porque en la mediera y aparcera hay una especie de sociedad entre el dueo del predio rstico y el arrendatario y, en la sociedad, se comparten las utilidades y se mezclan las deudas. Art. 1983. El colono no tendr derecho para pedir rebaja del precio o renta, alegando casos fortuitos extraordinarios, que han deteriorado o destruido la cosecha. Exceptase el colono aparcero, pues en virtud de la especie de sociedad que media entre el arrendador y l, toca al primero una parte proporcional de la prdida que por caso fortuito sobrevenga al segundo antes o despus de percibirse los frutos; salvo que el accidente acaezca durante la mora del colono aparcero en contribuir con su cuota de frutos. Fundamentos tericos de la fuerza obligatoria de los contratos. a. Se ha dicho que en la poca ms rudimentaria de la sociedad, cuando los hombres empezaron a vivir en comunidad, se lleg a un acuerdo: vamos a cumplir los contratos entre los hombres. b. No nos debe extraar que los autores piensen que el fundamento de esto se encuentra en un pacto primitivo. Si como recuerdan Rousseau nos dice que la sociedad surge precisamente de un pacto (La teora del contrato social). c. Se dice que el contrato hace surgir una fuerza obligatoria respecto de los contratantes, provenientes de su propia voluntad: si las partes tienen la capacidad de contratar, y eso proviene de su voluntad, esa misma voluntad es la que acuerda que las convenciones y las estipulaciones de ese contrato se debern cumplir. d. Teora idealista: hace descansar el fundamento del cumplimiento de un contrato en principios ms altos, y nos dicen que si el derecho aspira a establecer ciertos principios de colaboracin, esos principios, que van ms all de lo referido a un contrato particular, hacen que se deban cumplir, porque de esa manera estamos satisfaciendo un ideal del derecho. e. Gorgi, por el contrario, es totalmente prctico: nos dice que si se celebran contratos es porque est en la conciencia humana una idea de buen sentido, y es que los contratos se celebran para cumplirlos, y por tanto son obligatorios. f. Fundado en la teora de Kelsen, se dice que en materia de contratos tenemos que distinguir entre el continente y el contenido. El continente es el contrato como fuente de las obligaciones, y el contiendo son las estipulaciones del contrato. Lo que le da vigor al contrato como fuente de las obligaciones es la ley y esto que recae en el continente, se extiende al contenido. Por lo tanto, la fuerza obligatoria de los contratos proviene de la ley, es decir, su poder radica en la norma que as lo establece. D. Principio del efecto relativo de los contratos. A quines alcanzan las consecuencias de un contrato? A travs de esta materia vamos a examinar dos aspectos del programa:

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a. El principio de la fuerza relativa del contrato. b. Los efectos del contrato y los elementos personales del contrato. Aplicando el 1545 CC debemos decir que las consecuencias del contrato alcanzan a las partes. Para los terceros, en principio, el contrato es res inter alios acta (puede traducirse como cosa realizada entre otros). Quines son partes? Aquellos que concurren a la celebracin del contrato, o sea, tenemos: a. A los que concurren por s. b. A los que concurren a travs de representante, sea legal o convencional. c. Y a los herederos, o sea, causahabientes a ttulo universal. El heredero es continuador jurdico y patrimonial del causante. De ah el aforismo el que contrata lo hace para s y para sus herederos. A menos que se trate de contratos de los cuales surgen obligaciones intransmisibles. Por ejemplo, obligaciones que emanan de contratos intuito personae; obligaciones que por expresa disposicin de la ley no se traspasan a los herederos, como en el caso de la renta vitalicia; o bien, obligaciones que emanan de contratos en los cuales expresamente se estipul su terminacin por el fallecimiento de los contratantes, etc. Quines son terceros? Aquellos que no han intervenido en la celebracin del contrato, ni personalmente ni representados. Clases: a. Absolutos: Son aquellos que no han concurrido en la celebracin del contrato y, no slo eso, sino que no se vern afectados por los efectos del contrato. Para stos, el contrato es res inter alios acta. b. Relativos: Son aquellos que no han concurrido en la celebracin del contrato, pero con posterioridad entrarn en relacin con algunos de los efectos del contrato. Luego, los efectos del contrato alcanzan: a. A las partes. b. En forma limitada, a los terceros relativos. A los terceros absolutos no les afecta en modo alguno los efectos del contrato. Casos de terceros relativos: 1. Persona que compra un bien raz gravado con hipoteca. 2. Persona que compra un bien mueble gravado con prenda 3. Persona que es instituida legatario de otra y se le asigna una cosa dada en prenda.

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Sin embargo, en estos tres casos sealados vemos que lo que est afectando al tercero es el derecho real de hipoteca, prenda y esto no debe sorprender porque el derecho real tiene efecto erga omnes. Lo que buscamos es que los derechos y obligaciones que surgen del contrato afecten a terceros, o sea, hablamos de derecho persones y sus obligaciones correlativas. En materia de arrendamiento, si se transfiere una cosa arrendada a un tercero a ttulo oneroso y el contrato de arrendamiento consta por escritura pblica (1962) el adquirente, que es un tercero, va a tener que respetar el contrato de arrendamiento celebrado por el propietario anterior. Sin embargo, aqu vemos que es la ley, en el art. 1962, la que ha dispuesto esto. El punto que interesa es saber qu ocurre cuando no hay norma legal y nos encontramos con un contrato en que una de las partes vende a la otra, por ejemplo, un inmueble, pero ocurre que ese vendedor antes se haba obligado con su propio vendedor cuando adquiri el inmueble, por ejemplo, a no instalar en esa propiedad una panadera. Esa obligacin asumida afecta al nuevo adquirente? Cmo se comporta el efecto relativo de los contratos en estos casos? En nuestra legislacin hay algunos casos en que el propio legislador establece esta situacin. Por ejemplo, en materia de obligaciones tributarias que adeude el antecesor, stas pueden exigirse al nuevo comprador (art. 71 CT); en materia de obligacin de pagar expensas comunes en el mbito de la propiedad horizontal, etc. Pero lo que interesa es qu ocurre cuando no hay ley? El tema es interesante y problemtico porque no estamos ante herederos, ante causahabientes a ttulo universal, sino que estamos ante sucesores, es decir, causahabientes a ttulo singular por acto entre vivos, es decir, los que suceden a una persona por acto entre vivos en un bien especficamente determinado. Estamos hablando de un comprador, de un donatario, es decir, persona que recibe una cosa en virtud de un ttulo traslaticio de dominio. Cmo se comporta el principio o el efecto relativo respecto a estas personas? A partir del efecto relativo tenemos que decir que al nuevo comprador no le afectara la obligacin contrada por su causante y al acreedor perjudicado no le quedara otro camino que pedir indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de la obligacin de no hacer. Situacin de los acreedores de las partes: Estos son terceros absolutos en los contratos que el deudor celebre porque esos contratos no generan derechos ni obligaciones para los acreedores de un modo directo. Otra cosa es que indirectamente los acreedores puedan verse afectados por el efecto expansivo que tienen los contratos; as como tambin que los acreedores puedan impugnar esos contratos si han sido celebrados en perjuicio de ellos a travs de la accin de simulacin y de la accin pauliana. Excepciones al principio del efecto relativo de los contratos. Hay excepcin a este principio cuando un contrato crea un derecho o impone una obligacin a un tercero absoluto. Los casos abundan, por ejemplo:

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a. Convenios en materia de quiebra: Este se celebra entre el deudor fallido y los dos tercios de sus acreedores que representan las tres cuartas partes del pasivo. Este convenio es obligatorio para la totalidad de los acreedores, incluso para aquellos que se opusieron al convenio. b. Obligaciones que surgen del reglamento de co-propiedad: Los acuerdos adoptados por las asambleas de co-propietarios obligan a todos los comuneros. c. En materia de bonos y deventures emitidos por sociedades annimas: Aqu vemos que los acuerdos que adopten las juntas de tenedores de bonos con los quorums legales son obligatorios para todos los tenedores. d. La estipulacin a favor de otro (art. 1449): Siempre que se adopte la doctrina en cuanto a que la naturaleza jurdica de esta estipulacin es de la creacin directa de un derecho. e. Casos en que el legislador confiere al acreedor una accin directa para que se dirija contra el contratante del deudor: En el Derecho comparado hay un caso muy importante, en materia de daos en accidente de trnsito se permite a la vctima accionar directamente contra el asegurador. La vctima es tercero absoluto en el contrato de seguro y ocurre que puede actuar en sede de responsabilidad contractual esgrimiendo a ttulo personal el contrato ajeno de seguro. En nuestro pas hay, al menos, dos hiptesis en que algo parecido aparece: 1) En el sub-mandato (art. 2138) en que se permite al mandante ejercer accin directa contra el sub-mandatario. 2) En el caso del art. 2003, regla V, parte final CC, se permite a los sub-contratistas perseguir el pago de sus remuneraciones u honorarios no solo del constructor o empresario con quien contrataron, sino que tambin directamente contra el propietario de la obra. Esto de la accin directa no hay que confundirlo con la accin oblicua o subrogatoria porque sta es una accin indirecta, ya que aqu el acreedor no acciona a nombre propio, sino que toma el nombre del deudor y su lugar quien no ejerce sus derechos y con esta actitud est perjudicando a sus acreedores. f. Promesa del hecho ajeno: El art. 1450 seala que en un contrato una de las partes puede obligarse a que por un tercero de quien no es legtimo representante ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa. Esta promesa ser vlida, pero mientras el tercero no ratifique no contrae obligacin alguna. Algunos autores sostienen que en rigor aqu no se configura ninguna excepcin al efecto relativo, porque quien se obliga es el promitente y mientras no acepte no contrae obligacin alguna. El Efecto Expansivo o Efecto Indirecto de los Contratos No se trata de excepciones al efecto relativo del contrato porque en las excepciones lo que vemos es cmo un contrato crea un derecho o impone una obligacin a un tercero sin su consentimiento. En el efecto expansivo ningn derecho ni obligacin surge para el tercero, sino que lo que se trata de ver es si un tercero puede invocar un contrato ajeno y que este contrato le

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est afectando su situacin jurdica patrimonial. Graficando esto se puede decir: Sabemos que el contrato genera derechos y obligaciones para las partes, pero tambin podemos decir que el contrato es un acontecimiento jurdico del mundo exterior que nadie puede desconocer y, desde este punto de vista, tiene efectos erga omnes. Veamos algunas manifestaciones: a. En las quiebras: Cuando un acreedor concurre a verificar su crdito contra el fallido, no pueden los restantes acreedores pretender desconocer este crdito so pretexto que deriva de un crdito que no les empece. b. Si el deudor celebra contratos fraudulentos en perjuicio de sus acreedores, stos que son terceros absolutos pueden ejercer las acciones de simulacin si es que los contratos no son sinceros, o bien, la accin pauliana o revocatoria. En sntesis, en el Derecho actual vemos una declinacin del efecto relativo de los contratos y esto surge desde dos vas: 1) Por una parte, advertimos una proliferacin de excepciones al efecto relativo, es decir, casos en que un contrato crea derechos y obligaciones para un tercero absoluto. 2) Y, por otra, vemos el efecto expansivo de los contratos conforme al cual indirectamente el contrato puede beneficiar o perjudicar a personas que no tienen el carcter de partes. La Estipulacin en Favor de Otro (1449 CC). Se le conoce tambin con el nombre de contrato a favor de un tercero. Importancia: Es til porque importantes contratos pueden adoptar la forma de la estipulacin a favor de otro. Por ejemplo, seguro de vida en que asegurador y asegurado estipulan que en caso de muerte del asegurado, el asegurador pagar una indemnizacin a un tercero que se designa. El beneficiario del seguro es un extrao al contrato. Tambin la vemos en el contrato de transporte cuando el consignatario es una persona distinta del embarcador y el contrato de transporte se celebra entre el embarcador y transportista, etc. Personas que intervienen: a. El estipulante: Es aquella parte que celebra el contrato en favor de un tercero y no en favor suyo. Por ejemplo, el asegurado, el embarcador. Requisitos: 1) Debe tener capacidad para contratar porque l es parte del contrato. 2) Debe contratar pero en beneficio de un tercero, pero actuando a nombre propio.

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3) No debe ser mandatario del tercero ni legal ni convencional, ni siquiera debe actuar como un agente (oficioso) de ese tercero. b. El promitente: Es el contratante que se obliga en favor de otra persona. Por ejemplo, el asegurador, el transportista. Esa otra persona no es el estipulante, sino que el tercero beneficiario. Requisitos: 1) Debe tener capacidad para contratar porque es parte del contrato. 2) Debe obligarse en favor del tercero. c. El beneficiario: Es aquel que no habiendo sido parte en el contrato se ver en la situacin de poder exigir la prestacin que asumi el promitente. Efectos de la estipulacin en favor de otro: 1. Efectos mientras el tercero no ha aceptado la estipulacin: En este caso, las consecuencias se producen entre estipulante y promitente. En consecuencia, el contrato es revocable (resciliable), puede quedar sin efecto por la voluntad del estipulante y del promitente. Aun cuando sea perfectamente posible esto de quedar sin efecto el contrato, es posible que de darse esta situacin ms de alguna consecuencia va a traer para el estipulante porque lo ms probable es que el estipulante tenga un contrato con el beneficiario, por ejemplo, compraventa del producto. 2. Efectos una vez que ha existido la aceptacin por el tercero: La aceptacin puede ser expresa o tcita. Hay aceptacin expresa cuando la aceptacin se da de una forma explcita y directa. Hay aceptacin tcita cuando el tercero ejecuta un acto que slo hubiera podido ejecutarse en virtud del contrato. Producida la aceptacin, estipulante y promitente ya no puede resciliar la estipulacin. El tercero puede exigir al promitente el cumplimiento de lo estipulado. Producida la aceptacin, el estipulante no puede exigir el cumplimiento porque esto slo puede hacerlo el tercero. De un modo indirecto, el estipulante podr exigir el cumplimiento al promitente y ello va a ocurrir cuando entre estipulante y promitente adems se hubiere acordado una clusula penal para el caso en que el promitente no de cumplimiento (1536). Naturaleza Jurdica de la Estipulacin a favor de Otro. Cmo se explica que un contrato afecte a quien no ha sido parte de l? Hay varias explicaciones, ninguna totalmente satisfactoria: a. Teora de la Oferta: Celebrado el contrato entre estipulante y promitente, el derecho se radicara, primero, en el patrimonio del estipulante y luego ste ofrecera este derecho al beneficiario, quien al aceptarlo lo incorporara a su patrimonio.

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Inconvenientes: 1) El derecho del tercero slo nacera cuando l da su aceptacin, lo cual significa que mientras esa aceptacin no tenga lugar, lo nico que va a haber es una simple oferta sujeta a las contingencias de sta. Por ejemplo: Esa oferta podra caducar por la muerte del estipulante. 2) El paso del derecho del patrimonio del estipulante al beneficiario puede ser peligroso para ste porque los acreedores podran hacer valer sus crditos en el patrimonio del estipulante y encontrarse con este derecho y embargarlo. Si nosotros pensamos que la estipulacin a favor de otro se explica en base a la teora de la oferta, podramos decir que es una excepcin al principio del efecto relativo de los contratos, tendramos que concluir que esta figura de la estipulacin no constituye una excepcin al principio del efecto relativo de los contratos porque no produce derechos ni obligaciones para un tercero absoluto ya que aqu hay dos actos jurdicos distintos y en ambos habra bilateralidad. b. Teora de la Agencia Oficiosa: Segn esta teora, el estipulante sera un gestor de negocios y el beneficiario sera el tercero. La aceptacin de ste sera la ratificacin de la gestin hecha por el estipulante y los efectos de esta ratificacin se retrotraeran al momento del contrato. Inconveniente: Uno de los requisitos de la estipulacin a favor de otro es que el estipulante no sea representante legal ni convencional del tercero y que tampoco acte como agente oficioso del tercero. c. Doctrina de la creacin directa del derecho o creacin directa de la accin: Segn esta teora, inmediatamente de celebrado el contrato entre estipulante y promitente nace directamente en el patrimonio del tercero el derecho que le otorga dicho contrato. La aceptacin del beneficiario no sera otra cosa que el cumplimiento de una formalidad para reclamar la prestacin, pero el derecho ya habra nacido en el patrimonio del beneficiario. Admitiendo esta doctrina puede sealarse que la estipulacin a favor de otro es una excepcin al principio de la fuerza relativa de los contratos. Esta posicin fue reconocida expresamente en el Cdigo Civil peruano de 1984. d. Doctrina de la declaracin unilateral de voluntad: El promitente se obliga para con el tercero beneficiario en virtud de su propia voluntad. Esta posicin no es aceptada porque desconoce que el promitente se obliga en virtud del contrato que celebr con el estipulante. Este principio se encuentra consagrado en el art. 1545 al sealar que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, por lo tanto, el contrato solo produce efectos es decir solo genera derechos personales y obligaciones para quienes son parte.

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La inoponibilidad. Cabe relacionar este tema con la inoponibilidad. Concepto: Es una sancin civil que consiste en privar de efectos jurdicos respecto de terceros a un acto jurdico o a la declaracin de nulidad u otra causal de ineficacia de los actos jurdicos. Clases de inoponibilidad: A partir del concepto se distingue entre: Inoponibilidad en cuanto a los efectos del acto jurdico, e inoponibilidad en cuanto a la declaracin de nulidad u otra causal de ineficacia de los actos jurdicos: a. Inoponibilidad en cuanto a los efectos el acto jurdico: Distinguimos entre inoponibilidad de forma y de fondo, a saber: a.1. Inoponibilidad de forma: Procede cuando el acto jurdico adolece de un defecto externo que constituye la causal de inoponibilidad. Casos: 1) Inoponibilidad por omisin de las formalidades por va de publicidad: Por ejemplo: Por regla general las contraescrituras son inoponibles a terceros, para que sean oponibles deben cumplir los requisitos que seala el art. 1707. A propsito de la cesin de crditos nominativos: El art. 1902 seala que la cesin de perfecciona entre cedente y cesionario por la entrega del ttulo, pero esa cesin es inoponible al deudor cedido mientras el cesionario no la notifique al deudor o mientras la cesin no sea aceptada por ste. (art. 1901 y 1902 CC). 2) Inoponibilidad por falta de fecha cierta: La fecha puesta en un instrumento privado es inoponible a terceros toda vez que las partes pueden alterar fcilmente esa fecha, de ah que para que esa fecha sea oponible a terceros debe darse algunas de las situaciones que menciona el art. 1703, esto es, que el instrumento privado tendr fecha cierta: Desde que fallezca uno de los suscribientes Desde que conste que ha sido presentado en juicio Desde la fecha en que se hubiere copiado en un registro pblico Desde que haya tomado razn de l un funcionario pblico en el carcter de tal Desde que lo hubiere inventariado un funcionario pblico en el carcter de tal. El art. 319 del COT agrega desde que ha sido protocolizado.

a.2. Inoponibilidad de fondo: Es aquella que procede frente a ciertos efectos internos del contrato de que se trate.

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Casos: 1) Inoponibilidad por falta de concurrencia de la voluntad. Aqu encontramos: Caso de la compraventa de cosa ajena, que es inoponible al verdadero dueo porque no concurri su voluntad. Arrendamiento de cosa ajena, que es inoponible al verdadero dueo puesto que no ha concurrido su voluntad. Prenda de cosa ajena, que es inoponible al verdadero dueo porque no ha concurrido su voluntad (art. 2390 CC). Tratndose del Mandato, cuando el Mandatario ha actuado extralimitndose de sus poderes (art. 2160). 2) Inoponibilidad por fraude: este es el caso en que el deudor ha celebrado contratos con terceros para hacer salir bienes de su patrimonio perjudicando de esta forma a sus acreedores los cuales cuentan con la Accin Pauliana que es una accin de Inoponibilidad. 3) Inoponibilidad por lesin de derechos adquiridos: Los autores sealan que un ejemplo est en el art. 94 n 4 a propsito de la rescisin del derecho de posesin definitiva, pues seala que en tal caso el desaparecido tiene derecho a recobrar sus bienes en el estado en que se encuentren subsistiendo las enajenaciones o gravmenes que se hubieren constituido a favor de terceros. Estos terceros no se ven afectados porque habran adquirido el derecho de que se trata. 4) Inoponibilidad por desconocimiento de las asignaciones forzosas: En nuestro pas existe una libertad restringida para testar ya que hay ciertas asignaciones que deben respetarse y que son las asignaciones forzosas. Si el testador no las respeta, el testamento es vlido, slo que inoponible para los asignatarios forzosos quienes cuentan con la Accin de reforma del testamento que es una accin de inoponibilidad. 5) Inoponibilidad por simulacin: Sabemos que en principio a los terceros les afecta la voluntad declarada pues es la nica que conocen; pero si quieren hacer valer la voluntad real cuentan con la Accin de simulacin que es una accin de inoponibilidad, alegando que esa voluntad declarada les es inoponible. b. Inoponibilidad en cuanto a la declaracin de nulidad u otra causal de ineficacia del acto jurdico: En este caso el acto es ineficaz entre las partes y eficaz respecto de terceros. Casos: 1) Art. 2058. A propsito del contrato de sociedad: La Nulidad de este contrato es inoponible por los socios a los terceros que hubiesen contratado de buena fe si la sociedad existiere de hecho. 2) 1490 y 1492. Que seala los casos en que la resolucin es oponible a terceros: Esto ocurre si se cumplen los requisitos que ah se sealan. De lo contrario la resolucin es inoponible.

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3) Art 1432 que en caso de nulidad, recisin o revocacin entre vivos, sta slo afecta a terceros si se cumplen con los requisitos que seala esta disposicin, de lo contrario esas causales de ineficacia son inoponibles a terceros. E. Principio de La Buena fe contractual. En general la expresin buena fe se asocia a las ideas de rectitud, correccin, lealtad, etc. En sede no jurdica hablar de buena fe significa tener la conviccin de que se est actuando correctamente. En sede jurdica encontramos 2 mbitos o dimensiones de la buena fe, a saber: a. La buena fe subjetiva b. La buena fe objetiva a. Buena fe subjetiva: Corresponde a la conviccin de que se est actuando conforme a derecho. Manifestaciones de la buena fe subjetiva: 1) En materia Posesoria: la buena fe es uno de los requisitos de la posesin regular. En materia posesoria se entiende por buena fe la conciencia de haberse adquirido el domino de la cosa por medios legtimos exento de fraude y de todo otro vicio. 2) En materia de accin reivindicatoria: a propsito de las prestaciones mutuas el legislador establece un tratamiento privilegiado para el poseedor de buena fe. 3) En materia de resolucin: tratndose de cosas muebles la resolucin no afecta a los terceros poseedores de buena fe. En este caso se entiende por buena fe la ignorancia acerca de la existencia de la condicin resolutoria. 4) En materia de Accin Pauliana: Si el tercero adquiere a ttulo oneroso no lo va a afectar la accin pauliana si se encontraba de buena fe. Para estos efectos la buena fe es la ignorancia acerca del mal estado de los negocios del deudor. 5) A propsito del matrimonio nulo putativo: Este es un matrimonio nulo celebrado o ratificado (porque haban contrado matrimonio religioso) ante oficial de registro civil que produce los mismos efectos de un matrimonio vlido respecto del cnyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo. Para estos efectos la buena fe es la conviccin de haberse contrado un matrimonio vlido. 6) A propsito del pago de lo no debido: Si el que recibi el pago enajena a ttulo oneroso la especie recibida sta no ser perseguida en manos del tercero de buena fe. Para estos efectos se entiende por buena fe la ignorancia que su antecesor haba recibido la especie en virtud de un pago de lo no debido. 7) En materia de compraventa. A propsito de la obligacin de saneamiento que recae sobre el vendedor: esta obligacin es de la naturaleza del contrato, por lo tanto las partes por medio de

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un pacto podran eliminar esta obligacin, pero si el vendedor estaba de mala fe esto es, si saba o deba saber de la causa de eviccin o del vicio oculto los pactos de exoneracin son ineficaces. b. Buena fe objetiva: sta corresponde al deber que tienen los contratantes de comportarse correcta y lealmente en sus relaciones mutuas desde el inicio de las tratativas preliminares y hasta la etapa post-contractual, esto es, una vez terminado el contrato. Observaciones: 1) Se habla de buena fe objetiva porque lo que interesa es que los contratantes se comporten lealmente, independientemente de lo que ocurra en su fuero interno. 2) Esta buena fe aparece en el art. 1546 al sealar que los contratos deben ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino que a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. Diferencias entre buena fe subjetiva y buena fe objetiva. 1) La buena fe subjetiva implica una situacin de orden psicolgico, mientras que la buena fe objetiva dice relacin con el comportamiento correcto y leal que deben observar las partes. 2) La buena fe subjetiva se aprecia en concreto porque corresponde a la conviccin ntima del sujeto. En cambio la buena fe objetiva se aprecia en abstracto, es decir, se debe comparar el comportamiento de los contratantes con el comportamiento que observa un hombre promedio cuando acta leal y correctamente. Extensin de la buena fe contractual. La buena fe objetiva se extiende durante todo el iter contractual. Por consiguiente, debe estar presente en la etapa pre contractual, en la etapa contractual y en la etapa post contractual: a. Etapa pre contractual de la buena fe objetiva: La etapa precontractual se trata de los tratos preliminares, de las conversaciones de los que van a celebrar el contrato, para poder llegar a establecer las clusulas del mismo. Habr alguna proposicin de las clusulas, la contraparte incorporar algunas modificaciones, hasta que al final llegan al acuerdo o a un consenso respecto de estas clusulas. Ahora bien, en la etapa precontractual, la de los tratos preliminares, es necesario que los contratantes acten de buena fe y, por consiguiente, en virtud de esa buena fe, debe excluirse toda informacin que pudiera distorsionar la voluntad del otro contratante. As, con respecto al contratante mismo, ste no podr indicar circunstancias que no correspondan a la realidad con relacin a su solvencia, con relacin a su capacidad jurdica, con relacin a sus habilidades para cumplir la obligacin, por ejemplo, de hacer, donde no podr. Simular ser un artista si carece de tales aptitudes, porque esto va en contra de la buena fe objetiva desde el punto de vista de la etapa pre contractual. Si las obligaciones van a recaer sobre una cosa, sobre

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un objeto, hay que dar toda la informacin con respecto a las cualidades o las circunstancias de ese objeto. Por esto es que si el objeto adolece de algn vicio, ser necesario que se nos haya informado en esta etapa pre contractual Les quiero recordar que el consentimiento, segn veamos en los actos jurdicos bilaterales, se forma por la aceptacin que la persona que se propone celebrar el contrato hace respecto de una oferta que se le ha formulado. Y, en seguida, ustedes saben que mientras no haya formacin del consentimiento, la persona que ha hecho la oferta puede retirarla, porque an no se forma el consentimiento. Sin embargo, si esta persona que hizo la propuesta retira la oferta dentro del plazo, a pesar de ello, surge una responsabilidad pre contractual, porque tendr que indemnizarle al ofertado los gastos y los perjuicios en que se ha incurrido en relacin con esa oferta. Nos encontramos aqu con que no hay un contrato y, por consiguiente, no debera haber ninguna responsabilidad, pero hay una responsabilidad pre contractual a su respecto. b. Etapa contractual de la buena fe objetiva: En cuanto a la celebracin del contrato: En la etapa contractual, debemos partir con aquello que corresponde a la celebracin del contrato. Relativo a la celebracin del contrato, la buena fe impone establecer, dentro de lo posible, las clusulas contractuales con claridad. Por consiguiente, no acta de buena el contratante que incorpora una clusula que las partes la pueden interpretar en ms de un sentido, es decir, una clusula ambigua. Conforme a lo mismo, en esta etapa de celebracin del contrato, la buena fe impone el deber de no aprovecharse de la otra parte, en razn de la inexperiencia o de la necesidad de celebrar un contrato que tiene la contraparte. Ustedes recuerdan que nuestro CC no establece el vicio de lesin de una manera general, sino que lo contempla, especficamente, respecto de ciertos actos o contratos y tambin recuerdan que en el sistema chileno, desde una visin objetiva, basta con un desequilibrio en las prestaciones en un contrato bilateral oneroso conmutativo para que nos encontremos frente a una situacin de lesin. Por consiguiente, no es posible, de acuerdo con el sistema del CC, que el contrato adolezca de una causal de nulidad, en el supuesto que nos encontremos frente a una situacin de una lesin subjetiva, es decir, una lesin que ha afectado a la conformacin de la voluntad o del consentimiento. Y en su oportunidad, les debo haber recordado que enfrentados a una situacin de ese tipo y en busca de un sentido de equidad y de justicia, ustedes deberan trabajar en la posibilidad de buscar algn vicio que fuere competente para dejar sin efecto el contrato. Y, as decamos, que si una persona celebra un contrato de CV y vende un bien a un precio gravemente inferior al que corresponde al justo precio y no es un bien raz (porque ese sera un caso de lesin enorme) habr que recurrir, probablemente, a una situacin de fuerza: nos encontramos frente a un estado de necesidad, porque slo frente a una fuerza de ese tipo, la persona celebra un contrato que, en definitiva, le es pernicioso. O bien, habr que pensar que si la persona lo vendi sin estar en estado de necesidad, habr incurrido en una situacin de error. Pero ahora, les quiero reforzar esta posibilidad, en el supuesto que nos encontremos frente a un desequilibrio marcado en las prestaciones de las partes, en el que no haya una situacin de lesin de las que contempla el CC y, por consiguiente, hay un silencio del legislador. Se podr argumentar que hay una responsabilidad, porque se ha atentado a la buena fe, porque la buena fe

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nos impone un deber de no aprovecharnos de las situaciones de una persona, que hagan dbil su poder de negociacin. En lo que se refiere al cumplimiento del contrato: En seguida, en esta etapa contractual, pero ya en lo que se refiere al cumplimiento del contrato, se atenta a la buena fe si el acreedor exige, rigurosamente, el cumplimiento de una obligacin y, por consiguiente, est exagerando el derecho que tiene todo acreedor. De la misma manera, el deudor va a estar afectando a la buena fe, en el evento que l quiera someterse, exclusivamente, al tenor de un contrato, tenor que no corresponde a la voluntad que estos formaron cuando se celebr esa convencin generadora de obligaciones. c. Etapa post contractual de la buena fe objetiva: Y, finalmente, nos encontramos con el deber de la buena fe en la etapa post contractual. En verdad el contrato termina, pero no siempre se concluyen todas las consecuencias jurdicas de ese contrato, no siempre expiran las relaciones entre los contratantes y la jurisprudencia y la doctrina reconocen algunos efectos que se mantienen ms all de la etapa contractual. As, en el caso de un establecimiento comercial, en que el contrato de arrendamiento del local pone trmino a la relacin entre arrendador y arrendatario, pero el arrendatario tiene derecho, no obstante nada se dice en la ley ni en el contrato, para colocar un aviso en ese local y sealar cul es su nueva direccin. De la misma manera, si nos encontramos frente a un contrato de know how, es decir el contrato de cmo saber hacer las cosas y, a travs de ese contrato, una de las partes tom conocimiento de cierta informacin confidencial que se le transmiti en virtud de ese contrato, terminado el mismo existe un deber de reserva. Lo mismo ocurrir cuando nos encontramos frente a un contrato de concesin, donde se otorga, por ejemplo, concesin para la explotacin de una determinada actividad y se le informa acerca de los algunos, podramos llamar, secretos comerciales, la persona que adquiri ese secreto, tiene la obligacin de mantenerlo en confidencialidad. En este caso, el contrato expir, pero la responsabilidad de mantener en reserva los secretos comerciales, subsiste. Ahora bien, cuando la persona de un contratante no acta de buena fe en la etapa de cumplimiento del contrato, le surge una responsabilidad mayor, porque esa buena fe es limitante con el dolo y, como ustedes recuerdan, cuando no se cumplen con las obligaciones debido a dolo, la responsabilidad se extiende, no slo a los perjuicios directos previstos, sino que tambin a los perjuicios directos imprevistos. Si la persona no cumpli con la buena fe en la etapa precontractual, incurre en responsabilidad en virtud de la culpa pre contraendum y, cuando la persona no cumple con la buena fe en la etapa post contractual, incurre en responsabilidad en virtud de la culpa post contraendum. Apreciacin de la buena fe. Hemos visto que hay una buena fe subjetiva y una buena fe objetiva. En el caso de la buena fe subjetiva, hemos sealado que se trata de una conviccin de que se acta dentro del marco

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jurdico, no obstante que puede ocurrir que esto no sea as. Ahora bien, como esta es una conviccin, como es una conciencia de actuar de acuerdo al marco jurdico, la buena fe tiene una apreciacin in concreto. Es decir, el juez tiene que analizar la situacin, teniendo en cuenta la circunstancia particular del contratante para determinar si ha actuado, subjetivamente, de buena o de mala fe. Por el contrario, cuando nos encontramos con la buena fe objetiva, como es un parmetro de conducta, como ello significa actuar de acuerdo a los principios normales de rectitud, no es necesario averiguar lo que ocurri, subjetivamente, en el contratante y, por consiguiente, aqu, la apreciacin de la buena fe es in abstracto. Es decir, se aprecia el comportamiento de la persona, teniendo como parmetro la manera normal en que actan los contratantes en una situacin similar o semejante. 11. TERMINACIN DE LOS CONTRATOS. Los contratos pueden terminar de una manera normal y de una manera anormal. a. Terminacin normal del contrato: esto ocurre cuando se cumplen todas las obligaciones emergentes del contrato. Por consiguiente, podramos decir que la terminacin normal de un contrato consiste en el pago de las obligaciones que de l surgieron. b. Terminacin anormal del contrato: Aqu nos encontramos, en verdad, con una disolucin del contrato. No hay cumplimiento de las obligaciones, por lo que el contrato ha quedado disuelto. Hay diversas causales de disolucin de los contratos. Causales de disolucin de los contratos a. Cumplimiento de una condicin resolutoria: Se trata de la condicin resolutoria ordinaria, tcita o de un pacto comisorio. Cumplida se produce la resolucin del contrato, el cual queda, por tanto, sin efecto. b. La expiracin de un plazo: Se celebra un contrato por un tiempo determinado y, cuando se vence ese plazo, el contrato termina. c. La imposibilidad absoluta de ejecucin de un contrato: Ustedes ya saben que el CC no contempla la imposibilidad absoluta de ejecucin como un modo comprensivo de todo contrato, sean contratos de obligaciones de dar, de hacer o de no hacer y, en las primeras, sea que recaiga en una especie o cuerpo cierto o en una cosa genrica. El CC slo la contempla tratndose de la prdida fortuita de una especie o cuerpo cierto. Por tanto, se refiere, exclusivamente, a la situacin que afecta cuando el contrato genera obligaciones de dar, y stas recaen sobre una especie o cuerpo cierto. Acaecida la fuerza mayor, las obligaciones de dar del contrato se extinguen y no hay un indemnizacin que reemplace el objeto de las obligaciones, porque para que haya una

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indemnizacin es necesario que la extincin o deterioro del objeto sea hecho por culpa o por dolo del deudor y, aqu, el deudor no ha cumplido en virtud de un caso fortuito. No obstante, el CC no lo dice, nos parece que evidentemente la aplicacin del principio a lo imposible, nadie est obligado se aplica tambin a la obligacin de hacer y de no hacer. Y, por tanto, si la obligacin es de hacer y es imposible ejecutar la obra en que esta consiste, por un hecho ajeno al deudor, se produce aqu una extincin del contrato, sin responsabilidad para el deudor. Y si la obligacin es de no hacer y, por un imperativo que es superior a lo que puede hacer el deudor, como por ejemplo, un imperativo legal, l est obligado a ejecutar el hecho, cuya abstencin se haba comprometido, el contrato, simplemente, se termina. d. Revocacin del contrato: Constituye una situacin de excepcin frente al principio de la intangibilidad de los contratos. Los contratos no pueden dejarse sin efecto por la sola voluntad de una de las partes. Sin embargo, ciertos contratos admiten esta forma de terminacin. As, por ejemplo, con el contrato de arrendamiento de cosa, puede ser a plazo indefinido o a plazo fijo. Cuando el contrato de arrendamiento de cosa es a plazo indefinido, cualquiera de las partes, por su sola manifestacin de voluntad, puede ponerle trmino. Por consiguiente, unilateralmente, una parte decide no perseverar en el contrato de arrendamiento y esto constituye la institucin del desahucio. En seguida, ocurre tambin una situacin semejante en los contratos de mandato, el cual es un acuerdo de voluntades entre mandante y mandatario. Sin embargo, como es un contrato de confianza y, la confianza se puede perder durante el trayecto del contrato de mandato, el mandante le puede poner trmino a ese contrato de mandato y le pone trmino por su sola voluntad. Es decir, unilateralmente. e. Fallecimiento de alguno de los contratantes: Particularmente, esto se produce, por el fallecimiento del deudor. En principio, es el inverso, porque una persona contrata para s y para sus herederos. Por consiguiente, cuando un contratante fallece y hay obligaciones pendientes de cumplimiento, sus herederos son los que tienen que cumplir con estas obligaciones y si el que fallece es el acreedor, sus herederos son los que tienen la titularidad del derecho de crdito correspondiente a tales obligaciones. Los herederos son los representantes y continuadores jurdicos del causante. Sin embargo, hay ciertos contratos que terminan por la muerte de una de las partes. As, por ejemplo, el contrato de mandato termina con la muerte del mandante o del mandatario y, en seguida, tambin van a terminar de esta manera aquellos contratos en que el cumplimiento de la obligacin supone, necesariamente, una aptitud o una habilidad que tena el primitivo y original deudor. f. El mutuo disenso o resciliacin: No es sino un acuerdo de voluntades entre las partes, dejando sin efecto un contrato anterior. Responde al principio: en derecho las cosas se deshacen del mismo modo en que se hacen. El CC lo contempla el mutuo disenso en el artculo 1567 cuando parte diciendo que Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula. Y ustedes saben que lo que

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consienten es en dejarla sin efecto, no darla por nula, porque la potencialidad de anular un acto jurdico le corresponde a la justicia y no a los particulares. Art. 1567. Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula. Ahora bien, todos los autores, incluso Luis Claro Solar y Alessandri, extraamente unidos, nos dicen que para que haya un resciliacin o mutuo disenso, es necesario que no se hayan cumplido todas las obligaciones generadas por ese contrato, porque si tales obligaciones ya estn cumplidas lo que ocurre es que este acuerdo de voluntades consiste en la celebracin de un nuevo contrato. Sin embargo, pongo en duda esta idea, a pesar de la indiscutible calidad, por 2 razones: 1) Porque es determinante en materia de convenciones lo que las partes quieren y, aqu, lo que las partes quieren, sencillamente, es dejar sin efecto una convencin anterior. No hay un nimo de celebrar un nuevo contrato, sino que todo lo contrario, las partes desean desatar un contrato anteriormente celebrado. 2) Por una cuestin de cdigo, es decir, por un argumento puramente tcnico. En el contrato de CV, nace la obligacin del vendedor de hacer la entrega o tradicin de la cosa vendida. Art. 1824. Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradicin, y el saneamiento de la cosa vendida. La tradicin se sujetar a las reglas dadas en el Ttulo VI del Libro II. Y, en seguida, tratndose de los inmuebles, la tradicin se efecta mediante la inscripcin del ttulo en el registro del conservador de bienes races, concretamente, en el registro de propiedad. Art. 686. Se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador. Por consiguiente, cuando se ha celebrado un contrato de CV y la propiedad ya est inscrita a nombre del comprador, significa que se ha cumplido con la obligacin del comprador de efectuar tradicin de la cosa vendida. Nos encontramos frente a un contrato de CV con obligaciones cumplidas y el artculo 728 del CC nos seala las maneras de poner trmino a la inscripcin, las cuales son 3: 1) Por decreto judicial: Ustedes recuerdan de que no es un decreto, sino que es una sentencia judicial. La propiedad est inscrita a nombre de una persona y se demanda reivindicacin y la sentencia acoge la demanda. Por consiguiente, tenemos que cancelar la inscripcin que figuraba a

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nombre del demandado perdedor y esa es una sentencia. El CC habla de decreto, que no concilia con la nomenclatura del CPC, porque estn dictados en pocas diferentes 2) Por una nueva inscripcin: En este caso, el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro. Esto es lo normal. La persona que tiene inscrito un bien lo vende y se hace una nueva inscripcin a nombre de su comprador. Eso es lo normal. 3) Por voluntad de las partes: Es decir, por voluntad de las mismas partes que celebraron el contrato que sirvi de ttulo a esta inscripcin, se deja sin efecto la inscripcin. Por consiguiente, aqu tenemos un contrato de CV totalmente cumplido, inscrito a nombre del comprador, por lo que la obligacin de tradir est finiquitada y las partes acuerden dejarlo sin efecto. Este no es otro contrato de CV, celebrado entre las mismas partes con el rol inverso, no es que el primitivo comprador le est vendiendo, ahora, al primitivo vendedor, ya que la voluntad es dejar sin efecto el contrato anterior. Art. 728. Para que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial. Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin existente Les quiero decir que esto sirve, no slo como una entrega en esta clase, o para poner en riesgo el examen de licenciatura, sino que sirve para resolver problemas de orden tributario, porque si estamos dejando sin efecto un contrato anterior referido a la CV, por ejemplo, de un vehculo que paga impuesto, simplemente este acto consiste en dejarlo sin efecto, no me vengan a decir que es una nueva CV, sino que lo estamos disolviendo, por lo que no slo no debemos pagar de nuevo el impuesto, sino que me tienen que devolver el impuesto que se pag. El Derecho Civil sirve para algo ms que slo para cuestiones de orden privado. Excepciones a. Hay casos en que la sola voluntad de las partes es insuficiente para poner trmino al contrato. Esto es lo que ocurre por ejemplo con el contrato de matrimonio. b. Hay casos en los que un contrato puede terminar por la voluntad unilateral de alguna de las partes, por ejemplo: 1) El Mandato, que puede terminar por la voluntad del Mandante (revocacin) o del Mandatario (renuncia). 2) El Arrendamiento de plazo indefinido, que puede terminar por el desahucio de cualquiera de las partes. 3) La Sociedad, que puede terminar por renuncia de cualquiera de los socios. 4) Donacin, que puede revocarse por causa de ingratitud. g. Ineficacia del contrato: El contrato termina cuando una sentencia declara su nulidad absoluta o su rescisin (nulidad relativa). Sealamos con beneficio de inventario porque, en estricto rigor, el contrato no est terminando, sino que se est reduciendo a una ineficacia.

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12. ESTUDIO DE LOS CONTRATOS EN PARTICULAR. 12.1. CONTRATO DE PROMESA. Diversas circunstancias pueden constituir un obstculo para que una persona celebre un determinado contrato al que aspiran, porque de esa manera van a satisfacer sus necesidades prcticas. Pero, estas personas, de todas maneras quieren darle a esta proyeccin de contrato futuro una fuerza vinculatoria inmediata. Alguien ha dicho que corresponde a la idiosincrasia nuestra el que, pasionalmente, queremos tener hoy lo que slo correspondera tenerlo maana y, para cumplir con esta caracterstica nacional, el Derecho pone a su servicio el instrumento contractual de la promesa. As, por ejemplo, una persona quiere vender un bien raz, pero an no lo puede realizar porque lo adquiri por sucesin por causa de muerte y, por consiguiente, previamente debe tramitar la posesin efectiva, cumplir con las inscripciones del artculo 688 del CC y, en seguida, cumplir, tambin, con la ley de impuestos sobre herencia, asignaciones y donaciones. Luego, esta persona que quiere vender tiene a un interesado en comprar y, por tanto, le quiere dar una eficacia jurdica. Estos no pueden celebrar un contrato de CV, pero pueden celebrar una promesa de un contrato de CV a futuro. Ahora, la situacin puede ser a la inversa, en donde una persona quiere comprar un bien, pero no tiene el dinero para comprarlo, pero est tramitando una operacin financiera con un banco y le asegura al vendedor que va a tener, dentro de 2 meses, la suma en su poder. Pero, como no quiere perder la oportunidad de poder comprar ese bien raz al cual aspira, celebra un contrato de promesa, pero ahora como un promitente comprador. En seguida, uno de ustedes quiere celebrar un contrato de sociedad, pero an no pueden celebrarlo, porque la persona con quien quieren hacerlo es un menor adulto y, para ello, ser necesario obtener una autorizacin de la Justicia. Entonces, habr que celebrar un contrato de promesa de sociedad. Piensen tambin en un grupo de personas que se encuentran en situacin de indivisionarios. Es decir, son copartcipes en una comunidad indivisa. Estas personas van a tener que poner trmino a esa indivisin y quieren, desde ya, establecer que esa indivisin la van a partir mediante una realizacin convencional. No pueden, todava, realizar una particin, pero recurren a una promesa de particin. Con estos ejemplos, he querido sealarles la idea de que el contrato de promesa tiene una gran amplitud, ya que no solamente aparece en la promesa de un contrato de CV, que es lo ms frecuente, sino que les he insinuado la promesa de un contrato de sociedad y, tambin, les he sealado la posibilidad de un acto jurdico que no es contrato, como lo constituye la particin. Quiero que de partida tengan conciencia de que la promesa tiene como mbito de aplicacin el mbito de todos los contratos y, ms an, el mbito de todos los actos jurdicos. Por consiguiente,

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puede haber promesa de todo tipo de contrato, puede haber promesa de actos jurdicos convencionales que no sean contratos, es decir, que nacen de la voluntad de una sola persona. Denominacin. Los autores no estn de acuerdo en cmo llamar a esta convencin. Y as, promiscuamente, se habla de promesa, o bien, de promesa de contrato, o bien, de promesa de celebrar un contrato, o bien, de contrato preparatorio, o bien, de precontrato, etc. Aqu hay realmente una confusin, ya que incluso algunas denominaciones se refieren a un gnero, de la cual la promesa es, solamente, una especie. Y este desacuerdo respecto a la denominacin se extiende a casi todo los tpicos respecto al contrato que estamos analizando. Legislacin. Probablemente, la causa de tanta controversia respecto al contrato de promesa, la constituye la legislacin en nuestro pas. Este CC, dedica 103 artculos a la CV, 106 al contrato de arrendamiento y, al contrato de promesa, solamente un artculo, el artculo 1554 del CC. Por consiguiente, esta insuficiente legislacin, puede ser la causa de todas las dificultades que han surgido con relacin a la promesa. Concepto. El contrato de promesa de celebrar un contrato es una convencin por la cual, una de las partes o ambas, se obligan a celebrar un contrato futuro y determinado, dentro de cierto plazo o en el evento de ciertas condiciones. Al respecto digamos: 1) La promesa es una convencin, es un acuerdo de voluntades. 2) Para aquellos que distinguen, doctrinariamente, entre convencin y contrato, este es un contrato, porque genera obligaciones. 3) La obligacin consiste en celebrar un contrato con posterioridad, contrato que tiene que ser determinado. Por consiguiente, se debe especificar. 4) Ese contrato futuro tiene una poca de celebracin, ya que se fija un plazo, o bien, una condicin. 5) Puede obligarse, a la celebracin de ese contrato futuro, una sola parte o, pueden obligarse a la celebracin del contrato futuro, ambas partes. Carcter del artculo 1554 del CC. Arturo Alessandri: sostiene que el artculo 1554 del CC constituye una norma prohibitiva y, por consiguiente, el contrato de promesa es un contrato excepcional. Le sirve como argumento la

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circunstancia de que la norma que estamos sealando establece que la promesa no produce efecto alguno, salvo que concurran las circunstancias siguientes y, a continuacin, seala los requisitos particulares de la promesa, en 4 nmeros que contiene la referida disposicin. Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes: () Opinin del profesor Moreno: Sin embargo, no participamos de esta idea. Partimos sealando que el mbito de la promesa es el mbito de todo contrato, ms an, de toda convencin y, ms todava, de todo acto jurdico. Donkelfor () nos dice que la promesa alcanza hasta donde alcanza todo contrato. Por consiguiente, concluimos que la promesa no constituye un contrato excepcional y que el artculo 1554 del CC no es una norma prohibitiva. Recordemos que una norma es prohibitiva cuando no permita la celebracin de un determinado acto o de la ejecucin de un hecho y no lo permite de ninguna manera. Pero, cuando una norma permite la celebracin de un acto o la ejecucin de un hecho, cumpliendo ciertos requisitos, esa norma no es una norma prohibitiva, sino que es una norma imperativa y, por consiguiente, el artculo 1554 del CC, en nuestro concepto, claramente, es una norma imperativa. Por qu? Porque podemos leerlo de una manera distinta a la de su redaccin y decir que la promesa de celebrar un contrato debe reunir los siguientes requisitos, porque eso es lo que, sustantivamente, nos est prescribiendo el artculo en cuestin. Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1 Que la promesa conste por escrito; 2 Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces; 3 Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de la celebracin del contrato; 4 Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que slo falten para que sea perfecto, la tradicin de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban. Concurriendo estas circunstancias habr lugar a lo prevenido en el artculo precedente. Por consiguiente, concluyendo esta circunstancia, es decir reunindose esos requisitos, se producen los efectos del contrato, es decir, se genera lo establecido en el artculo precedente, o sea, surge una obligacin de hacer y, esta obligacin de hacer consiste, precisamente, en celebrar el contrato prometido.

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La promesa de celebrar un contrato y otras instituciones afines. a. Promesa y Oferta: Algunos autores, por supuesto que sin rigor, han sostenido que la promesa es una oferta de celebracin de un contrato. Ustedes recuerdan que el consentimiento se forma por dos elementos: una oferta y una aceptacin. Por consiguiente, la sola oferta constituye nicamente una etapa para formar el consentimiento. En cambio, en la promesa se necesita que haya consentimiento. Diferencias entre la promesa y la oferta 1) Desde luego, lo que ya hemos dicho, la oferta es una proposicin para convenir en un contrato. En cambio, la promesa es ya un contrato, porque se form el consentimiento. A la oferta se le uni la aceptacin y ah surgi el concurso de las voluntades. 2) En la oferta el proponente puede retractarse, puede dejar sin efecto la oferta. En cambio, en la promesa, ninguna de las partes puede, unilateralmente, dejarla sin efecto, porque es un contrato y, por tanto, es una ley. 3) Formulada la oferta y estando pendiente la aceptacin, si el ofertante fallece, la oferta caduca. Celebrada la promesa si una de las partes fallece, sus derechos y obligaciones las asumen sus herederos. 4) Hecha una oferta, si al ofertante le sobreviene una inhabilidad, la oferta tambin caduca. Celebrado un contrato de promesa, si a una de las partes le sobreviene una causal de incapacidad, tendrn que cumplir la promesa. Sus representantes legales tienen que cumplir la promesa, ya que no hay caducidad. Por consiguiente, nos parece claro que no se puede sostener que la promesa sea una oferta. Ambas, promesa y oferta, se encuentran en un camino destinado a lograr las ltimas consecuencias que las personas quieren. Si una persona quiere, por ejemplo, adquirir un bien raz, la oferta del contrato de CV est en el camino de llegar a adquirir el bien raz. La promesa de la CV tambin est en camino de llegar a adquirir el bien raz, pero esto, solamente, en el mbito sicolgico, ya que en lo jurdico son dos situaciones, marcadamente, diversas. b. Promesa y contrato forzoso: Ustedes ya conocen esta situacin excepcional en materia de contratos que atenta contra la libertad contractual. Algunos han querido sostener que nos encontramos, en el caso de la promesa, con una especie de contrato forzoso, pero esto no es as. En el contrato forzoso la obligacin de celebrar un contrato surge de la ley. En cambio, en el contrato de promesa, la obligacin de perfeccionar una convencin futura surge de un acuerdo de voluntades. Por consiguiente, su origen es diverso y, por tanto, son tambin, instituciones diferentes.

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c. Promesa y contrato con obligaciones pendientes: En el contrato de promesa queda pendiente su cumplimiento y, por consiguiente, lo que queda pendiente, para cuando se cumpla el plazo o la condicin, es la celebracin del contrato prometido. Por otro lado puede ocurrir que se celebre un contrato y que quede pendiente alguna obligacin de este contrato y que el cumplimiento de esa obligacin imponga la necesidad de llegar a otro acto jurdico, pero esto no significa que aqu nos vamos a encontrar con una situacin similar a la promesa. Les pongo un ejemplo respecto de la jurisprudencia: Se celebr un contrato de permutacin donde se permutaron dos inmuebles y en el contrato de permutacin de inmuebles se dej constancia que, posteriormente (se fij para ello un plazo), se iban a establecer los deslindes de cada uno de estos inmuebles con relacin a la ribera de un ro. Queda pendiente, por consiguiente, otorgar una escritura pblica en la que se sealen los deslindes de cada predio referido a la ribera del ro, o sea, qued pendiente un acto jurdico. Pero este acto jurdico, la escritura pblica, simplemente era la ejecucin de una obligacin derivada del contrato de permutacin, no hubo de por medio ningn otro contrato. En cambio, en la promesa nos encontramos que hay un contrato de por medio, los cuales son: La promesa, el contrato prometido y el cumplimiento de las obligaciones de ese contrato prometido. d. Promesa y el contrato de retroventa: En alguna ocasin les cont que al amparo del contrato de CV pueden surgir una serie de pactos, donde uno de ellos es el pacto de retroventa. Por el pacto de retroventa, el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, pagando al comprador la cantidad determinada que se estableciere o, en defecto de aquella estipulacin, lo que le haya costado la cosa. Entonces, se sostiene que en virtud del pacto de retroventa ser necesario celebrar, posteriormente, un nuevo contrato de CV, pero con los roles, ahora, invertidos. Es decir, en la nueva CV, segn se sostiene, el original vendedor va a ser comprador y, el original comprador, va a ser vendedor. Pero en verdad, no es que en el pacto de retroventa debamos celebrar un nuevo contrato de CV, sino que lo que ocurre en el pacto de retroventa es que hemos celebrado una CV, subordinaba a una condicin resolutoria que consiste en que el vendedor, ms tarde, quiera recobrar la cosa vendida. Ahora bien, cuando el vendedor ms tarde quiere recobrar la cosa vendida, sta vuelve al vendedor, pero vuelve porque se ha resuelto la CV y no es porque se haya celebrado un nuevo contrato. Art. 1881. Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulacin lo que le haya costado la compra. Art. 1882. El pacto de retroventa en sus efectos contra terceros se sujeta a lo dispuesto en los artculos 1490 y 1491. Ah est, se sujeta a los artculos 1490 y 1491 Por qu? Porque es una resolucin. El artculo 1490 se refiere a los efectos de la resolucin, respecto de terceros, cuando la cosa es mueble y el

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artculo 1491, que se refiere a los efectos de la resolucin, respecto de terceros, cuando es una cosa raz Por qu? Porque es una venta sometida a resolucin. e. Contrato de promesa y contrato de opcin: Por el contrato de opcin una de las partes le concede a la otra la facultad, irrevocable y temporal, de aceptar una convencin en que la totalidad de las estipulaciones estn ya establecidas. En el contrato de opcin hay dos partes: El concedente y el optante. El concedente se impone una obligacin, que es no revocar la opcin que le concedi a la otra parte, durante el tiempo que corresponda al plazo acordado. El optante tiene una facultad Cul es? Aceptar la celebracin del contrato de opcin. Ahora bien, de acuerdo con lo que hemos dicho, slo se obliga una parte (el concedente), pero es muy frecuente que el concedente contraiga esta obligacin porque el optante, por ello, le pag un precio o prima, llamado tambin premio. En seguida, en el contrato de opcin, cuando ste se perfecciona, estn establecidas todas las estipulaciones del contrato: sus elementos esenciales e, incluso, los meramente accidentales. Por consiguiente, nada queda pendiente en convenir y slo se necesitar que el optante exprese y acepte. Hay alguna semejanza, en verdad, con la promesa cuando se trata de una promesa en que una de las partes va celebrar un contrato futuro. Pero, la gran diferencia consiste en que en la promesa est pendiente el contrato futuro. En cambio aqu ese contrato ya est establecido y est copado en su integridad. Uno podra sostener que este contrato de opcin adolece de una causal de ineficacia, porque recordemos que son nulas las obligaciones contradas bajo la condicin que consista en la mera facultad de la persona que se obliga. Pero, tendramos que rebatir, porque aqu no depende de la mera voluntad de la persona que se obliga, sino que depende de la mera voluntad del acreedor, porque el optante es un acreedor. Y, en seguida, a mayor abundamiento, una cosa es que haya ineficacia cuando la obligacin depende de la mera voluntad de una de las partes, tratndose de una obligacin, pero que no la hay tratndose de un conjunto de obligaciones generada por un mismo contrato. Caractersticas de la promesa a.- Es un contrato solemne: indefectiblemente debe constar por escrito. El artculo 1554 establece que para que valga la promesa deben reunirse ciertas condiciones y, la primera, es que conste por escrito. Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1 Que la promesa conste por escrito;

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b.- Es un contrato principal. En alguna poca remota y sin fundamento se lleg a pensar que la promesa era un contrato accesorio y se le vinculaba con el contrato prometido, tenindose por contrato principal, el prometido, y, a la promesa, como un contrato accesorio. Como ustedes comprendern, esto que hemos sealado carece de todo sentido, ya que no puede ser principal un contrato que se celebra con posterioridad al contrato accesorio. Por lo dems, la promesa es un contrato independiente, tiene autonoma. Tan cierto es esto que podra ser perfectamente posible que la promesa sea un contrato eficaz y que el contrato prometido que se celebre, adoleciera de una causal de ineficacia, por ejemplo, de una nulidad. Pueden ver bien ustedes la separacin entre ambas convenciones generadoras de derechos personales y de obligaciones. c.- Es un contrato preparatorio. Es decir, celebrada la promesa, las partes quedan en condiciones de perfeccionar, ms tarde, otro contrato que es el definitivo. La promesa por s sola no satisface a las partes en cuanto a lo que ellos buscan, sino que ser necesario que se celebre el contrato futuro, porque este es el que va a permitir satisfacer las necesidades que las partes andan buscando, de alguna manera, lograr. En efecto, cuando se celebra una promesa de un contrato de CV de un departamento, la promesa no le otorga al promitente comprador las ventajas que busca, cuando est pretendiendo hacerse dueo del departamento, ya que desea usar, gozar y disponer de ese departamento. La promesa es una antesala del contrato definitivo. d.- Es un contrato conmutativo. En la promesa no hay una contingencia incierta de ganar o de perder. Esto podr ocurrir con el contrato definitivo, pero no con el contrato de promesa. e.- Es un contrato tpico: est reglamentado en el CC, reglamentado de manera mnima, con el artculo 1554, destinado, directamente, a este contrato. Pero el CC lo disciplina, por lo cual, es un contrato tpico. f.- Es un contrato unilateral o bilateral. En efecto, el contrato de promesa puede significar que solamente uno de los promitentes se obligue a celebrar ms tarde un contrato definitivo y, en esta hiptesis, la promesa ser un contrato unilateral. Pero, tambin es posible que en el contrato de promesa ambas partes se obliguen a celebrar un contrato futuro y, en ese caso, la promesa ser bilateral. Ahora bien, la promesa puedes ser bilateral o unilateral. Es decir, resulta obligada una de las partes o resultan obligadas ambas partes y, el contrato prometido, a su vez, puede ser unilateral, o bien, bilateral. Si combinamos estas dos clasificaciones nos puede resultar cuatro hiptesis diferentes, las cuales son: 1) promesa bilateral de un contrato futuro bilateral: Se celebra la promesa y, en ello, estn de acuerdo ambas partes, porque si no fuese as, no habra consentimiento. En seguida, las dos partes

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se obligan a celebrar, en el futuro, un contrato, del cual, una vez perfeccionado, van a surgir obligaciones para los dos contratantes. Por ejemplo, Pedro y Juan celebran un contrato de promesa por el cual se obligan a celebrar, ms tarde, un contrato de CV. Como Pedro y Juan se obligan a celebrar, ms tarde, un contrato de CV, esa promesa es bilateral, porque los dos se han obligado a celebrar un contrato futuro. En seguida, cuando se celebra la CV, ambas partes resultan obligadas, una como vendedor y el otro como comprador. Por consiguiente, tenemos aqu, una promesa bilateral de un contrato futuro, tambin, bilateral. 2) Promesa unilateral de un contrato futuro unilateral: Las dos partes estn de acuerdo en celebrar el contrato de promesa, porque o si no, no habra consentimiento. Sin embargo, slo uno de los promitentes va celebrar ms tarde un contrato, del que surgirn obligaciones slo para una parte. Por ejemplo, Rosa y Mara celebran un contrato de promesa, estn de acuerdo en ello. Rosa se obliga a celebrar, ms tarde, un contrato de comodato. Esta promesa es unilateral, porque slo se ha obligado Rosa y no se ha obligado Mara. En seguida, cuando se celebra el contrato de comodato, resulta obligada solamente una de las partes, que es la que recibe la cosa en comodato y su obligacin es a restituirla. Por consiguiente, la promesa fue unilateral, porque se oblig una sola parte y el contrato definitivo tambin fue unilateral, porque se oblig una sola parte. 3) Promesa bilateral de un contrato futuro unilateral: 1 y 2 celebran un contrato de promesa, en el cual estn de acuerdo, porque o si no, no habra consentimiento. Tanto 1 como 2 se obligan a celebrar, ms tarde, un contrato, y de este contrato futuro slo van a nacer obligaciones para una sola de las partes. Por consiguiente, la promesa es bilateral, porque las dos partes se obligan a celebrar un contrato futuro, pero el contrato futuro es unilateral, porque una vez celebrado, slo genera obligaciones para una sola de las partes. Por ejemplo, 1 y 2 celebran un contrato de promesa de un contrato futuro de mutuo. Celebrado el contrato de mutuo, solamente 2 queda obligado, porque l recibi el dinero. Por consiguiente, el contrato futuro, fue unilateral. 4) Promesa unilateral de un contrato futuro bilateral: Las dos partes estn de acuerdo en celebrar un contrato de promesa, porque o si no, no habra consentimiento. En esta hiptesis, una sola de las partes se obliga a celebrar, ms tarde, un contrato. Perfeccionado este contrato definitivo, van a resultar obligadas ambas partes. Por ejemplo, A y Z celebran un contrato de promesa de un arrendamiento. Ahora bien, solamente A se obliga a celebrar ese contrato de arrendamiento futuro, por eso la promesa es unilateral, pero cuando se celebra el contrato definitivo (arrendamiento), van a resultar obligados A y Z, porque surgen obligaciones recprocas de estos contratos definitivos. De las 4 hiptesis, solamente la ltima merece dudas con respecto a su validez o eficacia. Es decir, se discute si es posible celebrar una promesa unilateral de un contrato futuro bilateral.

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Es posible celebrar una promesa unilateral de un contrato futuro bilateral? a. No es posible: Los que sostienen la ineficacia de esta promesa, hacen descansar su tesis en los siguientes argumentos: 1) Un requisito de la promesa es que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces. Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes: 2 Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces; Ahora, cuando se celebra una promesa unilateral de un contrato futuro bilateral, est faltando el consentimiento en relacin al contrato futuro y ese contrato que no tiene consentimiento, es un contrato ineficaz. 2) Un requisito de la promesa es que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que slo falte, para que sea perfecto, la entrega de la cosa o el cumplimiento de las formalidades que las leyes prescriben. Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes: 4 Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que slo falten para que sea perfecto, la tradicin de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban. Ahora bien, cuando celebramos una promesa unilateral de un contrato bilateral, en la promesa no est especificado el contrato prometido, porque falta el consentimiento de las personas que estn celebrando la promesa y que ms tarde tendrn que celebrar el contrato prometido. El CC dice que slo falte para que sea perfecto la entrega o las solemnidades y aqu falta ms que eso, falta el consentimiento del contrato futuro. 3) En la promesa unilateral de un contrato futuro bilateral, la celebracin del contrato futuro dependera de la sola voluntad de una de las partes y recordemos que son nulas las obligaciones contradas bajo una condicin que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga. Art. 1478. Son nulas las obligaciones contradas bajo una condicin potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga. Si la condicin consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdr.

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b. S es posible: Por el contrario, hay quienes sostienen la plena eficacia de la promesa unilateral de un contrato bilateral. Los argumentos son los siguientes: 1) Exigir, para entender que el contrato prometido no es eficaz, que en la promesa est contenido el consentimiento del contrato futuro es agregarle al contrato de promesa un requisito que el legislador no contempla. El consentimiento del contrato futuro, por consiguiente, se debe producir cuando se celebre el contrato prometido. 2) En la promesa se especifica el contrato prometido cuando se contiene en ella todos los elementos que permitan caracterizar ese contrato, de manera que no pueda confundirse con otro contrato diferente. Por tanto, el consentimiento del contrato futuro no debe estar en la promesa, ya que no es un elemento necesario para especificar el contrato prometido. El consentimiento del contrato prometido debe concurrir cuando ste se perfeccione. 3) Es verdad que el CC establece que son nulas las obligaciones contradas bajo una condicin que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga. Por consiguiente, para el CC hay una ineficacia cuando la obligacin depende de la mera voluntad del deudor y, en la promesa unilateral de un contrato bilateral, la celebracin del contrato futuro no depende de la voluntad del deudor, sino que depende de la voluntad del acreedor, que es quien tiene la facultad para exigir, a quien se oblig, que cumpla con su obligacin. Por lo dems, se agrega que lo que el CC rechaza es que una obligacin est sometida a una condicin que dependa de la mera voluntad del deudor, pero en el caso de la promesa, no es una obligacin, sino que son un conjunto de obligaciones las que van a depender de la voluntad de una de las partes, que segn hemos visto, no es del deudor, sino que del acreedor. 4) En materia de contratos prima la idea de la libertad y de la autonoma contractual, conforme a los cuales las personas pueden libremente celebrar toda clase de convenciones, determinar el contenido de las mismas, a menos que estn prohibidas por la ley o vayan en contra de la moral, las buenas costumbres o el orden pblico. La promesa unilateral de un contrato bilateral no est prohibida por la ley ni por la moral, las buenas costumbres ni el orden pblico. 5) Se deben satisfacer las necesidades de las personas, y los contratos, particularmente, deben estar al servicio de la economa, ya que el trfico econmico exige aceptar la promesa unilateral de un contrato futuro bilateral. 6) Finalmente, en materia de legislacin minera, se acepta, expresamente por el Cdigo la promesa unilateral de un contrato futuro bilateral, lo que revela su eficacia.

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Jurisprudencia: La jurisprudencia ha aceptado la promesa unilateral de un contrato futuro bilateral. Este es un asunto puramente pragmtico. Lo que hemos revisado no es un problema complicado, pero he tratado de revisarlos con la mejor precisin. Yo les dara un consejo: que no trataran de decirlo de una manera muy diversa, porque, simplemente, existe el riesgo de enredarse en la exposicin. Requisitos de la promesa. La promesa debe reunir dos tipos de requisitos: a. Los requisitos generales o comunes a todo contrato: Por consiguiente, vamos a aplicar todos los contenidos que ustedes tienen sobre capacidad, consentimiento, objeto y causa. b. Los requisitos especficos del contrato de promesa, contenidos en el artculo 1554 del CC, los cuales son: 1) Que la promesa conste por escrito. 2) Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaren ineficaces. 3) Que la promesa contenga un plazo o una condicin que fije la poca de la celebracin del contrato. 4) Que en ella, es decir, en la promesa, se especifique de tal manera el contrato prometido que slo falte, para que sea perfecto, la entrega de la cosa o el cumplimiento de las formalidades que las leyes prescriben. Estudio particular de los requisitos de la promesa. Art. 1554 CC 1) 1554 N 1: Que la promesa conste por escrito Cuando recin veamos los caracteres de la promesa, sealamos que la promesa era un contrato solemne y, por consiguiente, la solemnidad es indispensable para que produzca efectos y esta solemnidad consiste en la escrituracin del contrato de promesa. Ahora bien, el CC slo exige la escrituracin, por tanto, ser suficiente un instrumento privado y, por supuesto, que tambin un instrumento pblico o una escritura pblica. Es indiferente la naturaleza del contrato prometido, con respecto al requisito que estamos analizando. El contrato prometido ser un contrato consensual, real o solemne. Esto no importa, ya que la promesa, cualquiera sea el carcter del contrato prometido, la promesa tiene que constar por escrito. Dentro de la idea de la indiferencia con respecto al contrato prometido, podemos sealar que si el contrato futuro va a necesitar, por ejemplo, escritura pblica, la promesa no necesita

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escritura pblica. Por consiguiente, la promesa de un contrato futuro de CV de un bien raz basta que conste por medio de un instrumento privado. Obviamente, la CV deber hacerse por escritura pblica. Excepciones. Promesa que uno de los esposos le hace al otro antes del matrimonio y con motivo de la celebracin de ste: Con una mayor rigurosidad, en efecto, no basta solamente con un instrumento privado, sino que requiere de escritura pblica en el caso de la promesa que uno de los esposos le hace al otro antes del matrimonio y con motivo de la celebracin del matrimonio. Es decir, la promesa de una donacin por causa de matrimonio, requiere escritura pblica. Art. 1787. Las promesas que un esposo hace al otro antes de celebrarse el matrimonio y en consideracin a l, o que un tercero hace a uno de los esposos en consideracin al matrimonio, se sujetarn a las mismas reglas que las donaciones de presente, pero debern constar por escritura pblica, o por confesin del tercero. Pero debern constar por escritura pblica, porque la confesin que seala el artculo en seguida, se aplica en el evento de que el tercero haga la promesa. Por consiguiente, en lo que nos interesa, la promesa que un esposo le hace al otro de una donacin, antes del matrimonio y con motivo de la celebracin del matrimonio, debe constar por escritura pblica. En el contrato de seguro: es una excepcin ms flexible. Hay una promesa meramente consensual. El contrato de seguro es un contrato que debe constar mediante una escritura pblica o privada. Por consiguiente, el seguro lo reglamenta el Cdigo de Comercio, el cual es un contrato solemne. Sin embargo, ajustado verbalmente, valdr como una promesa, siempre que las partes estn de acuerdo en la cosa, en el riesgo y en la prima. Por consiguiente, un acuerdo consensual, recado en la cosa, en el riesgo y en la prima, vale como una promesa de un contrato de seguro a futuro. 2) 1554 N2: Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes: 2. Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces; No decir que el contrato prometido es de aquellos que las leyes declaran eficaces, porque la ley no anda declarando eficaces a los contratos, sino que se trata de contratos que las leyes declaran ineficaces.

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El legislador al establecer este requisito lo hizo simplemente por un sentido prctico, ya que no tiene ninguna justificacin que se permita celebrar un contrato de promesa sabiendo que no ser posible perfeccionar el contrato prometido, porque ste es de aquel que las leyes declaran ineficaces. Por consiguiente, no cabe la promesa de CV entre cnyuges que no estn separados judicialmente. Esta promesa no vale porque la CV, que es el contrato prometido, entre cnyuges no separados judicialmente es nula. Tampoco valdra la promesa de CV celebrada entre un padre o madre con un hijo sometido a su patria potestad, porque el contrato prometido es ineficaz, ya que el CC declara nula la CV entre el padre o madre y el hijo sometido a su patria potestad. Art. 1796. Es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no divorciados perpetuamente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad. Como ustedes van a ejercer, pudiera ser que necesitaran en un momento determinado celebrar imperiosamente un contrato de promesa, ya sea entre cnyuges no separados judicialmente o entre un padre o madre y su hijo sometido a su patria potestad. El contrato de promesa va a necesitar de un plazo o de una condicin. Pero adems de una condicin, perfectamente, en nuestro concepto, se puede celebrar la promesa sometida a otra condicin ms y, por tanto, celebrar hoy un contrato de promesa entre cnyuges que no se encuentran separados judicialmente, pero sealando que el contrato prometido habr de celebrarse a los 30 das, por ejemplo, de la declaracin de nulidad del matrimonio, o la declaracin de divorcio, o bien a la ejecutoria que declare separados judicialmente a los cnyuges. Qu es lo que ocurre si celebramos un contrato de CV de un bien raz y al momento en que celebramos la promesa se estara incurriendo en una rescisin por causa de lesin enorme? Ustedes recuerdan que el CC no contempla la lesin de un modo genrico, sino que la contempla especficamente respecto de ciertos actos, por ejemplo, respecto a la CV de bienes races. Por ejemplo, si celebramos hoy la promesa y nos encontramos con que hay una desproporcin con el valor que constituye el justo precio del bien y el precio que se est pagando por ella, y por tanto, hay una lesin enorme. Vale el contrato de promesa? En principio podramos sostener que ese contrato de promesa vale, porque en el tiempo que va desde la celebracin de la promesa al que va al perfeccionamiento del contrato de CV, que es el contrato prometido, pudiera ocurrir que desapareciera la desproporcin del justo precio y el precio que se est ofreciendo a pagar por el bien. Por consiguiente, podramos decir que vale. Ocurre que el CC a propsito de la lesin enorme en la CV nos seala que debe considerarse el precio al momento de la celebracin del contrato y, por tanto, podramos argumentar que la

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celebracin del contrato es el contrato de CV, es en esa poca, cuando se perfecciona la CV, cuando tenemos que hacer el anlisis entre el justo precio y el precio que se est pagando por el inmueble. Por tanto, pensamos que perfectamente sera valida la promesa, porque habr que evaluar la situacin del contrato prometido, CV, al momento en que se celebra el contrato. Ahora bien, es frecuente que se celebre un contrato de promesa de CV de un bien raz y que se pague al momento de la promesa el precio de la CV. Supongamos que en el momento en que se celebra la promesa y se paga el precio, no hay lesin, porque no hay una desproporcin entre el justo precio y el precio pagado. Pero pensemos que cuando se celebra el contrato definitivo de CV, en virtud de una fluctuacin del mercado inmobiliario realmente habra una lesin. Se deber declarar nula esa CV? Los autores dicen que el CC dice que el justo precio debe considerarse al momento en que se celebra el contrato y segn estamos viendo, al momento en que se celebra el contrato, hay lesin. Pero el precio fue pagado antes y en un momento en que no exista esta distorsin grave. Cmo defender una situacin de este tipo? que por lo dems es justa, puesto que en el momento en que se pag era un precio justo y ha sido la distorsin del mercado inmobiliario en el tiempo lo que lo leva numricamente a una situacin de lesin. Pienso que se podra sostener lo siguiente: el CC dice que el justo precio es aquel en que se celebra el contrato y todos los autores dicen que es el de la CV, pero estamos defendiendo al que pag antes: No podramos decir que en este caso, cuando se habla de el precio vigente al momento del contrato, es el contrato vigente en el momento en que se fija el precio? El precio lo estamos fijando en el contrato de promesa. Si sostenemos esto y logramos que nuestra tesis sea acogida, estamos resolviendo un problema de justicia, porque se pag, al momento de la promesa, un precio que era el valor justo. No crean que esto es una simple elaboracin terica. Tengo entendido que una parte importante de una edificio de Via, que fue construido por el Serviu, los precios se pagaron al momento en que se celebr la promesa y los contratos definitivos se firmaron largos aos despus, de manera que si uno cotejaba el precio que se pag con el valor que tena esos deptos y locales al momento del contrato de CV, simplemente ese precio era insuficiente. Ahora bien, si no se acoge la tesis que les acabo de consignar, en el sentido de que el justo es el precio al momento de celebrar el contrato de promesa, que es cuando se fija el precio, tendramos que recurrir a otros procedimiento: decir que por lo menos ese precio que se pag al momento de la promesa hay que actualizarlo al momento de la CV y establecer una reajustabilidad, por ejemplo por IPC, y quiz lleguemos a la conclusin de que el precio pagado era un justo precio. 3) 1553 N 3: Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de la celebracin del contrato Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes:

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3. Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de la celebracin del contrato; Ustedes estn acostumbrados a pensar que el plazo y la condicin son elementos accidentales del acto jurdico. A lo ms llegan a concluir que constituye un elemento de la naturaleza y esto acontece cuando estas modalidades estn establecidas por ley. Pero no piensan que una condicin y un plazo puede ser esencial de un contrato, que es lo que ocurre aqu. La condicin y el plazo son elementos esenciales del contrato de promesa, tan esenciales que si no estn presentes simplemente no se rene el requisito del 1554 y la promesa no produce efecto alguno. El problema de las condiciones y el plazo ha dado lugar a una serie de controversias entre los autores y la jurisprudencia. Problemas de la condicin y el plazo en el contrato de promesa. Condicin indeterminada. Es idnea para fijar la poca de celebracin del contrato prometido? La condicin es un hecho futuro e incierto, por tanto, puede ocurrir o no. Puede ser determinada o indeterminada. Determinada si de ocurrir el hecho se sabe cundo (cuando cumplas 30 aos, puede no cumplirlo, fallecer antes, pero si los cumple, sabemos cuando). La condicin es indeterminada si de ocurrir no se sabe cundo (se podr casar o no y si se casa no sabemos cundo). El problema consiste en determinar si las condiciones en que de ocurrir el hecho no sabemos cundo va a acontecer fijan o no fijan poca. Postura de la alguna doctrina y jurisprudencia de la CS: Los autores y jurisprudencia de la CS sealan que la condicin indeterminada no es apta para fijar una poca de celebracin de contrato prometido, sencillamente porque no fija poca, toda vez que no sabemos cundo el hecho va a suceder, en el evento de que efectivamente ocurra. Postura del profesor: Sin embargo, creo que todo depende de la postura que tengamos frente al problema de la caducidad de las condiciones. Al respecto tengamos presente que puede haber 3 opiniones (en detalle en materia semestre anterior): o Aquellos que piensan que las condiciones no caducan y que por lo tanto se pueden cumplir en cualquier momento. o Aquellos que piensan que las condiciones indeterminadas deben cumplirse en 5 aos, aplicando las normas que el CC establece para el fideicomiso, en virtud de la cual se entender por

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fallida toda condicin que no se cumpla dentro de los 5 aos siguientes a la constitucin del fideicomiso. o Y los que piensan que la condicin debe cumplirse dentro de 10 aos, por diversas razones: porque cuado el CC establece condiciones stas deben cumplirse dentro de 10 aos, por ejemplo, asignaciones testamentarias a personas que no existen pero se espera que existan, valen siempre que lleguen a existir dentro de los 10 ao siguientes a la apertura de la sucesin. Asignaciones testamentarias en premio a quien preste un servicio importante: valen con la condicin de que llegue a existir dentro de los 10 aos siguientes a la apertura de la sucesin. 10 aos porque es el plazo mximo para pedir la nulidad absoluta. Hay todo un sistema en el CC conforme al cual los 10 ao son el lmite para resolver las situaciones inciertas. Si estamos de acuerdo con la primera idea, en verdad una condicin indeterminada no fijara poca y no sera idnea como un elemento del contrato de promesa. Si pensamos que debe cumplirse dentro de 5 aos, fija poca, porque tendr que cumplirse y celebrarse el contrato dentro de los 5 aos. Y si pensamos que el plazo es de 10, tambin fija poca. Por tanto, el resolver si una condicin indeterminada es apta o no para fijar la poca de celebracin del contrato prometido, depende de la opinin que tengamos sobre este problema de la caducidad de las condiciones. Si no caducan, no fijan poca, si caduca, s fijan poca. Plazos indefinidos. El plazo es un hecho cierto, indefectiblemente ha de ocurrir. Pero ciertos plazos sabemos cundo vencen y otros no sabemos cundo van a llegar. Y es en estos casos, en que no sabemos cundo va a llegar el plazo, es un plazo indefinido. Ejemplo: el da que Pedro muera. Es un plazo, sin duda, porque inevitablemente habr de morir, pero no sabemos cuando, por tanto, es un plazo indefinido. El CC a propsito de las asignaciones a plazo indefinido, les da el valor de una condicin. No es que lo transforme en una condicin, sino que le da el valor de una condicin, le hace producir el mismo efecto que el de una condicin. Por tanto, resolver si un plazo indefinido fija o no poca del contrato de promesa depende de la opinin que tengamos respecto de la caducidad de las condiciones, porque el CC le aplica las reglas de las condiciones. Y les he dicho que esto lo hace el CC a propsito de las condiciones testamentarias, pero ustedes saben que el CC a las obligaciones condicionales y a plazo, en lo que no est legislado respecto de estas obligaciones, se aplican las normas de las condiciones testamentarias, porque hay una expresa remisin del grupo de normas en materia de obligaciones a las asignaciones y viceversa.

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Plazo tcito. Fija poca? El plazo tcito es el indispensable para cumplir la obligacin. Depende de una de dos circunstancias: el pago debe hacerse en un lugar distinto a aquel en que se celebra el contrato o la naturaleza de la prestacin exige un tiempo para poder ejecutarse. As, si una persona se obliga en Via del Mar a hacer una conferencia en Pta. Arenas y no se fija ningn plazo expreso, es obvio que no le podemos pedir que 10 minutos ms tarde d la Conferencia; necesita el tiempo indispensable. O se le pide a una persona que haga un mueble, es obvio que debemos darle un tiempo para que lo construya. La determinacin de un plazo tcito a lo mejor no tiene el rigor de un plazo expreso. No es lo mismo fijar un plazo indispensable para construir un mueble que decir el 30 de octubre de 2010. Podr haber menos precisin en el plazo tcito, pero en nuestro concepto fija poca y, por tanto, es idneo para incorporarlo a un contrato de promesa. Por ltimo, si el plazo idneo para construir un mueble es 15 o 45 das, eso lo resolver el juez. Art. 1494. El plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin, y puede ser expreso o tcito. Es tcito el indispensable para cumplirlo. No podr el juez, sino en casos especiales que las leyes designen, sealar plazo para el cumplimiento de una obligacin: slo podr interpretar el concebido en trminos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicacin discuerden las partes.

De qu naturaleza tiene que ser el plazo que fije la poca de celebracin del contrato prometido? El plazo expreso puede ser un plazo suspensivo o resolutorio, llamado tambin extintivo. De qu naturaleza tiene que ser el plazo que fije la poca de celebracin del contrato prometido? La jurisprudencia ha tenido variaciones sobre esto, pero la opinin predominante es sostener que se trata de un plazo suspensivo, por tanto, cuando llegue el plazo se inicia el momento en que se puede exigir el cumplimiento de la promesa, o sea, la celebracin del contrato prometido.

Argumentos de por qu el plazo no puede ser resolutorio:

Se dice que ese plazo no puede ser resolutorio, por un argumento de buen sentido: en efecto, si celebramos un contrato de promesa de CV de bien raz y decimos que se fija como plazo para la celebracin del contrato prometido un trmino de 30 das, segn la jurisprudencia habr que esperar los 30 das y despus de eso empieza la exigibilidad para celebrar la CV. No podra ser resolutorio, porque cuando han transcurrido 28 das el promitente comprador va donde el promitente vendedor y ste le pude decir que no, porque le queda plazo y los plazos vencen hasta

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le medianoche del da del vencimiento del plazo. Y puede hacerlo hasta que le quede slo un minuto para que venza el plazo y si el plazo se extingue, se habra resuelto el contrato de promesa y ya no se podra exigir la celebracin del contrato. Antes del vencimiento del plazo, no se poda exigir el cumplimiento de la promesa, porque haba plazo pendiente y, despus del plazo, no se podra exigir, porque se habra extinguido el derecho para exigir la extensin de la escritura publica. Por eso la jurisprudencia dice que este plazo es suspensivo y no resolutorio. Argumentos del profesor. El profesor tiene dudas respecto a los argumentos anteriores:

o La promesa es un contrato esencialmente transitorio, que deriva de su carcter preparatorio. Ahora bien, si pensramos que el plazo fuese suspensivo y, por tanto, una vez vencido el plazo ya se pudiera pedir el cumplimiento del contrato, significara que si el contratante que de verdad quera cumplir el contrato y la otra parte no la ha cumplido tendra que iniciar un juicio ordinario de resolucin del contrato, porque mientras no existiera resolucin del contrato por sentencia ejecutoriada, la promesa seguira vigente. Este contrato, que es esencialmente transitorio, no armoniza con la eventualidad de seguir un juicio ordinario para disponer de un inmueble cuya venta fue prometida un lustro atrs. o El CC define plazo y seala que plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin. poca es una lapso de tiempo que tiene principio y fin. Cul de los dos plazos tiene principio y fin? El plazo suspensivo solo tiene principio, no tiene fin. El plazo resolutorio tiene principio y fin: principia cuando se celebra el contrato de promesa, y termina cuando se vence el plazo. Algunas conclusiones

El plazo puede ser suspensivo o resolutorio, segn como las partes libremente lo acuerden. Si se acuerda un plazo extintivo, lo cual pueden hacer las partes (el tema es cuando no est claro que plazo es) es importante tener presente que no bastan las expresiones sacramentales, como en dentro de fatal, etc, sino que es importante dejar muy claro que se trata de un plazo extintivo. Si las partes no dicen nada en cuanto a si el plazo es suspensivo o resolutorio, se entiende que el plazo es suspensivo. Razones (Jurisprudencia): o El plazo est definido en el 1494. Se dice que el plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin. Esta definicin corresponde a lo que es el plazo suspensivo, o sea, que mientras no se cumple no puede ejercitarse el derecho. Hay un principio y un fin. o El 1554 pide un plazo que fije la poca de celebracin del contrato. Esto supone un principio y un fin.

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o La promesa se caracteriza por un rasgo de transitoriedad, y lo que fija esa transitoriedad es justamente ese periodo que tiene un principio y un fin. o Argumento ya visto de la jurisprudencia inconvenientes del plazo resolutivo.

Sin embargo, para el profesor Moreno si no quedara tan claro, en el caso de una duda sobre el particular Cul debiera ser la naturaleza del plazo? es un plazo resolutorio, por los motivos que dimos antes, porque la promesa es un contrato transitorio, porque el plazo fija una poca y la poca tiene principio y fin. Puede establecerse la poca de celebracin del contrato mediante una combinacin de los 2 plazos suspensivo y resolutorio? Ejemplo: Plazo de 30 das para la celebracin del contrato prometido, y vencido este, el contrato deber celebrarse dentro de los 5 das siguientes al vencimiento de los 30, de contrario, se produce la caducidad* Esto s es factible. Pero hay que tener cuidado de no dejar pasar los das. Es posible fijar la poca usando una combinacin de plazo y condicin? S. Por ejemplo, El contrato se celebrar cuando la Dir. de Obras de la Municipalidad haga la recepcin definitiva del inmueble, plazo que no podr exceder del 30 de Dic del 2006 4) 1554 N 4. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que slo falten para que sea perfecto, la tradicin de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes: 4. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que slo falten para que sea perfecto, la tradicin de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban. Advertencia: el CC dice tradicin y debe decir entrega, porque hay contratos reales que se perfeccionan por la entrega, que es lo norma respecto de los contratos reales. La excepcin es el contrato de mutuo, que s requiere tradicin. El contrato prometido debe estar especificado, la promesa debe contener todos los elementos del contrato prometido, que no permitan confundirlo con otro contrato diferente. As, por ejemplo, si el contrato de promesa se refiere a la CV de bienes races, deber especificar las partes, que ser la misma del contrato prometido. Se deber individualizar el bien raz, sealando su ubicacin, sus deslindes, su inscripcin en el Registro de Propiedad de Bienes Races y, si es

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posible, la superficie de ste. Deber individualizarse el precio, cmo se pagara, si se hace al momento de la promesa o una parte y el resto cuando se extienda la escritura, o si se pagar despus. Si hay un saldo, si ste devengar intereses. Se habr de sealar que la venta se har como especie o cuerpo cierto o bien en relacin a su extensin o cabida. De ese modo, ese contrato no se puede confundir con otro contrato. Vale la promesa de un contrato futuro consensual? Como el CC dice que lo nico que queda pendiente es la entrega de la cosa o el cumplimiento de formalidades legales, se concluye que el contrato prometido ser un contrato real o solemne. Y por eso, se ha puesto en duda la eficacia de la promesa de un contrato consensual. Autores que sostiene que NO vale. Porque segn hemos visto, en la idea del CC, solo queda pendiente la entrega, si el contrato futuro es real o el cumplimiento de las formalidades legales, si el contrato futuro es solemne. Porque la promesa de un contrato futuro consensual se confunde e identifica con el contrato prometido. Pedro y Juan celebran un contrato de promesa. Ambos se obligan a celebrar ms tarde la CV de una cosa mueble en 5 mil pesos. Eso es lo que acuerdan, estn de acuerdo en la cosa y en el precio. Art. 1801. La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes. Aqu por lo tanto se ha celebrado un contrato de CV porque estn de acuerdo en la cosa y en el precio. En el proyecto de CC de 1853 se estableci expresamente que la promesa de un contrato consensual se identificaba con el contrato, por tanto, el CC reconoca la ineficacia de esa promesa, porque se transformaba en el contrato prometido de inmediato. Autores que sostiene que S vale Otros autores estiman que vale y es eficaz la promesa de un contrato futuro consensual. Razones:

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El consentimiento es distinto respecto de la promesa que de la CV. En la promesa, las partes se ponen de acuerdo en celebrar ms tarde un contrato y sobre ese contrato futuro versa el consentimiento. En cambio, en el contrato prometido las partes estn de acuerdo en vender y comprar la cosa sealada. El CC cuando regula la promesa no la limita y por tanto se refiere a todo contrato, no excluye la promesa de un contrato consensual futuro. Es verdad, el Proyecto de 1853 contemplaba esa forma, conforme a la cual la promesa de un contrato consensual se identificaba con el contrato prometido, lo que implicaba su ineficacia. Pero ocurre que la norma no qued y, por tanto, el legislador cambi de opinin al eliminar el artculo; cambi su criterio y al no incorporar el art. el criterio es la eficacia de ese del contrato de promesa en este caso. Qu valor tiene la promesa de un contrato futuro sobre una cosa ajena? En principio, pensamos que si los contratos sobre cosa ajena son eficaces, la venta de cosa ajena vale, la promesa tambin vale, porque estamos frente a la promesa de un contrato prometido que la ley no declara ineficaz. Jos Osuna sostiene si, que si la promesa es de un contrato futuro de mutuo, para que valga la promesa el que se obliga a prestar el dinero u otras cosas fungibles debe ser dueo de ellas, porque en el mutuo es necesario transferirle la propiedad al mutuario. Nos parece dudosa la conclusin. En verdad, se puede celebrar la promesa, aunque el futuro mutuante no sea dueo de la cosa y precisamente se fija un plazo o una condicin para permitir que dentro de ese periodo, pendente conditione o plazo adquiera el dominio y de esa manera cuando celebre el contrato definitivo de mutuo, transfiera la propiedad. 12.2. CONTRATO DE COMPRAVENTA. Sin duda, la CV es el motor del mundo econmico. Probablemente no haya contrato ms celebrado que el contrato de CV. El profesor piensa que celebramos contratos de CV incluso sin percatarnos que estamos celebrando un contrato, por ejemplo al comprar el diario, una bebida, etc. i. Concepto de CV.

Art. 1793. La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aqulla se dice vender y sta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio.

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a. En la CV el vendedor se obliga a dar una cosa, es decir, el comprador NO da una cosa y si el estudiante dice que la CV es una contrato por el cual el comprador da una cosa, ha desnaturalizado el contrato, porque lo ha transformado de un contrato consensual en uno real, lo que es una falta gravsima. La CV es un contrato consensual, excepcionalmente podr ser solemne, pero NUNCA podr ser un contrato real. b. El comprador se obliga a pagar una suma de dinero que se llama precio. ii. Caractersticas del contrato de compraventa. a. Bilateral b. Oneroso c. Conmutativo d. Principal e. Consensual f. Definitivo g. Tpico a. Es un contrato bilateral. Ambas partes se obligan recprocamente. En efecto, el comprador se obliga en favor del vendedor y el vendedor se obliga a favor del comprador. b. Es un contrato oneroso: porque ambas partes reportan utilidad, gravndose cada una a favor de la otra. Algunos socilogos se han preocupado de esto y dicen que en la idea de que ambas partes se obligan beneficindose hay algo de misterioso, porque el comprador cree que sale ganando con el contrato y el vendedor cree lo mismo, lo que sera una situacin ambigua. c. Es un contrato oneroso conmutativo. Es decir, lo que una parte se obliga a dar se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar a su vez. O sea, se estima que la cosa que debe en su oportunidad dar el vendedor vale el precio que en su oportunidad debe dar el comprador. No se necesita, naturalmente, una equivalencia matemtica y esto queda de manifiesto cuando el CC dice que se miran equivalentes, es decir, se les considera, se les mira como equivalente. Excepcionalmente la CV puede no ser un contrato conmutativo y ser aleatorio, pero ello es excepcional. d. Es un contrato principal. Puede subsistir por s solo sin necesidad de otra convencin. A la inversa, el contrato de CV ha generado otros contratos accesorios que se conocen como pactos (retroventa, rescisorio, etc.). e. Es un contrato consensual. Se perfecciona por el solo acuerdo de las partes, es decir, por el consentimiento. Excepcionalmente la CV puede ser un contrato solemne, pero NUNCA real. f. Es un contrato definitivo. En referencia a la clasificacin entre contratos preparatorios y definitivos. g. Es un contrato tpico. Es decir, est definido y reglamentado en el CC, sin perjuicio de las reglamentaciones especiales. Por ejemplo, en el Cdigo de Comercio se reglamenta la CV

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mercantil, o la CV internacional en el derecho internacional. La legislacin minera reglamenta la CV de las minas y tambin hay legislacin especial a propsito de las aguas. Tambin hay una reglamentacin especial en la CV de cosas muebles a plazo. iii. Requisitos de la compraventa. La CV es un contrato y, por consiguiente, debe reunir todos los requisitos generales del acto jurdico, que son la capacidad, consentimiento, objeto, causa, etc. Pero adems de eso, en la CV estn los elementos esenciales, especiales o particulares de ese contrato. Ustedes habrn escuchado que pienso que estos elementos esenciales, especiales o particulares del contrato de CV o de otros contratos, en verdad, no son elementos esenciales, sino que constituyen una modificacin de los elementos generales de un acto contrato. As, por ejemplo, cuando hablamos de la cosa en la CV como un elemento esencial particular, lo que realmente acontece es que el objeto de la CV presenta algunas particularidades. Pero en fin, tendramos que estudiar, por consiguiente, lo que, tradicionalmente, se consideran elementos esenciales, particulares o especiales del contrato de CV, porque en lo dems, se aplican las reglas generales. Los elementos propios de la CV son los siguientes: A. Consentimiento Creo que este es el mejor argumento dentro de mi tesis. El consentimiento no es un elemento esencial particular de la CV, sino que es un elemento esencial de todo contrato. Ahora bien, anteriormente dijimos que es un contrato, en principio, consensual. Por consiguiente, se requiere, para que se perfeccione, el solo consentimiento. Sobre qu debe recaer el consentimiento? a. Sobre la cosa, que es el objeto de la venta. b. Sobre el precio que se debe pagar por la compra. c. Sobre el contrato mismo. Esto significa que ambas partes deben entender que estn celebrando un contrato de CV. Ahora bien, si una de las partes padeciere de error y tuviese la creencia que celebra un contrato de CV y, efectivamente, celebra un contrato distinto, nos encontraramos frente a un error impedimento y, por consiguiente, no se formara el consentimiento y, por tanto, por lo menos en doctrina, habra una inexistencia. En nuestro ordenamiento, para aquellos que piensan que la inexistencia no est consagrada, habra una nulidad absoluta. Dijimos que la CV, en principio, es un contrato consensual, ya que lo seala el artculo 1801 del CC.

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Art. 1801. Art. 1801. La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes. () Sin embargo, esto es salvo los casos expresamente exceptuados. Por consiguiente, excepcionalmente, la CV puede ser un contrato solemne. Excepcin: Casos en que el contrato de CV es solemne. Vamos a distinguir las solemnidades legales de las solemnidades convencionales. a. Solemnidades legales en la CV. Son aquellas establecidas por el legislador. Pueden asumir dos formas: a.1 Solemnidades atendidas a la naturaleza del contrato: Se trata de aquellos casos en que atendida la naturaleza de la cosa u objeto de la CV, la ley, extraordinariamente, las somete a una solemnidad. Son solemnes por este motivo: 1) La venta de los bienes races. Cuando el CC dispone que la venta de los bienes races es solemne, se est refiriendo a los inmuebles por naturaleza. Por consiguiente, si es inmueble por destinacin, que es objeto de una CV, esa CV es consensual. En seguida, si es un inmueble, pero que se reputa mueble por anticipacin, esa CV tambin es consensual. 2) La CV de servidumbres. Se refiere a las servidumbres activas, es decir, al derecho real de servidumbre. Como ustedes saben, la servidumbre es un gravamen impuesto sobre un predio, a favor de otro predio, de distinto dueo. Las servidumbres recaen siempre sobre inmuebles y, por consiguiente, la servidumbre siempre es un derecho real inmueble. 3) El censo. La CV de un derecho de censo tambin es solemne. Recordemos: se constituye un censo cuando una persona contrae la obligacin de pagar a otra un rdito anual, reconociendo el capital correspondiente y gravar una finca suya con la responsabilidad del rdito y del capital. 4) La CV de una sucesin hereditaria. En este caso, el objeto de la CV es la totalidad o una cuota, no una parte, sino que una cuota de los bienes que deja una persona difunta. 5) La CV de las minas. Es un caso fuera del CC. La solemnidad consiste en el otorgamiento de una escritura pblica. Por tanto, en los casos anteriores, la venta no se reputa perfecta mientras no se haya otorgado una escritura pblica. Art. 1801. La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes.

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La venta de los bienes races, servidumbre y censos, y la de una sucesin hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pblica. Los frutos y flores pendientes, los rboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de toda clase, no estn sujetos a esta excepcin. Por consiguiente los sealados en el ltimo prrafo, no requieren escritura pblica, porque no son inmuebles por naturaleza. Son inmuebles por anticipacin, o bien, inmuebles por destinacin. Hemos visto que la solemnidad consiste en el otorgamiento de una escritura pblica. Ahora bien, si falta la escritura pblica, el contrato se mira como no ejecutado o celebrado. En seguida, la nica manera de probar la existencia de este contrato, en que la ley exige un instrumento pblico para su perfeccionamiento, es a travs de la misma solemnidad. Por tanto, la nica forma de probar la CV de un bien raz es a travs de la escritura pblica. Si no se otorga la escritura pblica, para aquellos que en Chile piensan que se acoge la inexistencia, la sancin es la inexistencia. Para los autores que piensan como Alessandri la sancin es la nulidad absoluta. Qu ocurre cuando el contrato de CV de uno de estos bienes que necesitan escritura pblica se celebra a travs de un mandatario? Se ha sostenido tradicionalmente que el mandato tambin debe constar por escritura pblica. Sin embargo, pensamos que esto no es as. Las razones para pensar que no requiere de escritura pblica son las siguientes: 1) El mandato es un contrato, en principio, consensual. 2) Cuando el CC ha exigido que el mandato conste por escritura pblica, lo ha dicho expresamente. Contrario sensu, en los dems casos, el mandato conserva su carcter de consensual. Ejemplos: El mandato para contraer matrimonio necesita de escritura pblica.

Art. 103. El matrimonio podr celebrarse por mandatario especialmente facultado para este efecto. El mandato deber otorgarse por escritura pblica, e indicar el nombre, apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario. En la sociedad conyugal el marido para ejecutar ciertos actos o contratos, principalmente referidos a inmuebles sociales, necesita de la autorizacin de la mujer. La mujer puede dar su

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aceptacin personalmente o por mandatario. Ahora, si la otorga por mandatario y el acto para el cual la mujer autoriza necesita escritura pblica, su mandato tambin requiere de escritura pblica. Art. 1749. () En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitar la autorizacin de la mujer. La autorizacin de la mujer deber ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podr prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica segn el caso. Como ustedes ven, aqu el CC ha exigido, expresamente, la escritura pblica en que conste el mandato que otorga la mujer, cuando el contrato que ella autoriza necesita de escritura pblica. El mandato judicial, el cual no es consensual, sino que es un mandato solemne. Ustedes han aprendido, en su clase de derecho procesal, que hay 3 formas de otorgar el mandato en materia de comparecencia judicial. Por consiguiente, cuando el CC ha querido que el mandato sea solemne lo ha dicho expresamente. Respecto a la CV no hay ninguna norma sobre el particular. 3) En materia de representacin, como ustedes recordarn, la teora predominante sobre su naturaleza jurdica es la doctrina de la modalidad. El acto o contrato lo celebra el representante y la modalidad consiste en que en vez de recaer sus consecuencias en su patrimonio, recaen en el patrimonio del representado, pero el acto o contrato lo celebra el representante. Ahora bien, el CC exige para estas compraventas que el contrato de CV se celebre por escritura pblica contenindose en el contrato de CV las voluntades de quienes lo celebran. Ahora bien, cuando se hace a travs de un mandatario, quien celebra la CV es ste. De este modo, es la voluntad del comprador y del vendedor la que debe constar por escritura pblica y esta voluntad consta por escritura pblica, porque consta en la escritura pblica de la CV. La voluntad del representado no perfecciona la voluntad del representante. Por consiguiente, la voluntad del representado no tiene por qu estar contenida en una escritura pblica. Los que necesitan escritura pblica son quienes celebran el contrato y, en este caso, lo celebra el representante y lo hace a travs de la escritura pblica. El mandato donde se le otorga este poder no tiene por qu estar contenido en escritura pblica, porque la voluntad del mandante no perfecciona el contrato. La primera sala de la Excma. Corte Suprema ha acogido esta tesis, con un voto en contra, que es del ministro Sergio Muoz el cual tiene una argumentacin puramente fctica, porque l dice que en los ltimos tiempos ha ocurrido el riesgo de que, se falsifiquen escrituras privadas y que al

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permitirse un mandato por instrumento privado se puede incrementar la posibilidad de falsificaciones. Por eso piensa que el mandato debe estar contenido en una escritura pblica. Pero es un argumento puramente fctico y, en seguida, para eso hay que buscar otras soluciones, otro remedio para evitar que se falsifiquen las escrituras privadas. Advertencia: La solemnidad de esta CV es el otorgamiento de escritura pblica. Por favor, no vayan a decir que la solemnidad incluye, adems, la inscripcin en el registro del conservador de bienes races, porque esta inscripcin en el registro conservatorio, absolutamente nada tiene que ver con el contrato de CV. La inscripcin de la escritura en el registro de propiedad de los bienes races constituye la tradicin del derecho real de dominio. Por lo tanto, no tiene que ver con el perfeccionamiento de la CV, sino que es el modo, es la tradicin. Les aprovecho de recordar que el ttulo de la CV es un ttulo traslaticio de dominio. Es decir, aquellos ttulos que por su naturaleza sirven para transferir la propiedad y cuando el CC se refiere a estos ttulos, hace hincapi que estos ttulos sirven, es decir, habilitan para adquirir la propiedad, porque con aquellos no se adquiere la propiedad, sino que esto ocurre ms tarde, cuando tiene lugar el modo. Art. 703. El justo ttulo es constitutivo o translaticio de dominio. Son constitutivos de dominio la ocupacin, la accesin y la prescripcin. Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donacin entre vivos. a.2. Formalidades de la CV atendida la calidad o estado de las personas que lo ejecutan o acuerdan o las circunstancias especiales que rodean al contrato de CV 1) Ciertas compraventas, particularmente las referidas a los bienes races, necesitan de formalidades exigidas por la ley. As ocurre, marcadamente, con la CV de los bienes races de los pupilos o de los hijos de familia, en donde se va a necesitar una autorizacin judicial y se va a requerir una pblica subasta. 2) Sin tratarse de una persona incapaz, la venta de bienes races propios de la mujer casada en sociedad conyugal, la efecta el marido, pero necesita de la autorizacin de la mujer o de la justicia en subsidio. Lo mismo ocurre con la venta de los bienes races pertenecientes a la sociedad conyugal, en que el marido va a celebrar la CV, pero necesita de la autorizacin de la mujer. 3) Las ventas forzadas de inmuebles hechas por la autoridad de la justicia estn sometidas a formalidades especiales. As, se debe tasar el inmueble (primera formalidad), en seguida, se deben publicar avisos (segunda formalidad) y, despus, se debe vender en pblica subasta (tercera formalidad). Recordemos que en las ventas forzadas hechas por la autoridad de la justicia, el juez acta en representacin del vendedor, tanto en el contrato de CV como en la tradicin consiguiente.

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Art. 671. Se llama tradente la persona que por la tradicin transfiere el dominio de la cosa entregada por l o a su nombre, y adquirente la persona que por la tradicin adquiere el dominio de la cosa recibida por l o a su nombre. Pueden entregar y recibir a nombre del dueo sus mandatarios, o sus representantes legales. En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a peticin de un acreedor, en pblica subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal. La tradicin hecha por o a un mandatario debidamente autorizado, se entiende hecha por o al respectivo mandante. Ac, el CC, se refiere a la tradicin, pero el artculo 497 CPC se refiere a la venta. Art. 497 CPC. (519). Para los efectos de la inscripcin, no admitir el conservador sino la escritura definitiva de compraventa. Dicha escritura ser subscrita por el rematante y por el juez, como representante legal del vendedor, y se entender autorizado el primero para requerir y firmar por s solo la inscripcin en el Conservador, aun sin mencin expresa de esta facultad. Ahora bien, veamos los fundamentos. Se dice que cuando una persona contrae una obligacin, implcitamente, est autorizando al juez para que en el evento que as ocurra, lo represente en las ventas forzadas. El artculo 671 del CC seala, expresamente, que el juez acta en representacin del tradente y esta es la teora clsica. Sin embargo, en la poca moderna, se dice que no hay representacin, sino que hay una substitucin, o sea, el juez, como autoridad, sustituye a la persona del deudor. Diferencias entre la venta forzada y una venta voluntaria 1) Desde luego, ya hemos sealado una. En la venta forzada, el juez acta por el vendedor. 2) En la venta forzada, el precio lo determina la mejor postura dentro del remate. En las ventas voluntarias, el precio lo acuerdan, despus de los tratos preliminares, de comn acuerdo el comprador y el vendedor. 3) En las ventas hechas por intermedio de la justicia, sean forzadas o no sean forzadas, no tiene lugar la rescisin por causa de lesin enorme. Casos en que puede intervenir la justicia en una venta Aunque no sea totalmente atingente a lo que estamos conversando, les quiero advertir que en una venta puede intervenir la justicia en dos hiptesis: 1) En una venta forzada dentro de un juicio ejecutivo.

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2) En las ventas voluntarias que ocurre, por ejemplo, si vamos a vender el inmueble perteneciente a un pupilo o a un hijo bajo patria potestad. Se necesita que intervenga la justicia, aunque sea un caso que no se trata de una venta forzada. La intervencin aqu tiene por objeto resguardar, de mejor manera, los intereses del pupilo o del hijo bajo patria potestad. Sancin si se omite esta formalidad: Hay aqu una nulidad relativa o rescisin. b. Solemnidades convencionales en la CV. Son aquellas acordadas por las partes, relativas a una CV naturalmente consensual. Por tanto: 1) Se trata de una CV, en principio, naturalmente consensual. Es decir, si las partes nada dicen, esa CV es consensual. 2) Sin embargo, las partes estipularon que esa venta fuera solemne. Efectos. Las solemnidades que pueden pactar las partes consisten en una escritura pblica o una escritura privada. Los efectos que producen son los siguientes: 1) Mientras no se cumpla la solemnidad convenida, las partes se pueden desistir del contrato de CV, ya que no hay contrato de CV, porque no se ha otorgado la escritura pblica o privada. 2) Cumplida la solemnidad, la CV est perfecta y las partes no se pueden desistir. Ahora bien, puede ocurrir que no se otorgue la escritura pblica o escritura privada convenida y, no obstante ello, haya principiado la entrega de la cosa vendida. En esta hiptesis, las partes no se pueden desistir, porque la ley entiende que esas mismas partes, que acordaron que la CV iba a ser solemne, despus, dejaron sin efecto el acuerdo y la CV recuper su calidad de consensual. Por consiguiente, la CV qued perfecta, a pesar de que no hubo escritura pblica ni privada y, tan perfecta qued, que empezaron a darle cumplimiento a las obligaciones. Esto se refleja en que ha principiado la entrega de la cosa vendida. Art. 1802. Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2. del artculo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pblica o privada, podr cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida.

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B. Cosa. Cuando el CC define el contrato de CV nos dice que es aquel en que una de las partes se obliga a dar una cosa. Por tanto, corresponde a la esencia de un contrato la existencia de este elemento. Recuerden que los autores nos sealan que es un elemento esencial particular, pero nosotros pensamos que es el objeto de todo contrato, de toda obligacin y que presenta algunas particularidades. Requisitos de la cosa en la CV. Ahora bien, la cosa debe reunir los requisitos de todo objeto de un acto jurdico. Presenta algunas especialidades. La cosa debe ser: a. La cosa debe ser real. Debe existir o esperarse que exista, en esto consiste la realidad. Atendido lo anterior, la venta puede ser de cosa presente o bien de cosa futura. Es de cosa presente si la cosa existe y es de cosa futura si la cosa an no existe. Venta de cosa futura La venta de una cosa futura puede asumir a su vez dos formas: 1) Puede ser una venta condicional: La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entender hecha bajo la condicin de que llegue a existir. Art. 1813. La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entender hecha bajo la condicin de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compr la suerte. Por consiguiente, y esta es la regla general, la venta de una cosa futura es una venta condicional, est subordinada a la condicin de que esa cosa llegue a existir. Por tanto, si la cosa llega a existir, la condicin se cumpli y, por consiguiente, esta CV qued perfeccionada. Ahora, si la cosa no llega a existir, la CV no existe porque la condicin fall. En seguida, esta CV de cosas que no existen pero se espera que existan, que se entienden hechas bajo la condicin de que lleguen a existir, es una venta conmutativa, porque la cosa futura que lleg a existir, se mira en su valor como equivalente al precio que se debe pagar por ella.

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2) Puede ser una venta pura y simple: Esto tiene lugar cuando las partes, expresamente, acordaron de que la venta de cosa que no existe pero que se espera que existan, no iba a ser condicional, o bien, cuando por la naturaleza del contrato aparezca que se ha comprado la suerte. Esta venta es excepcional, porque en principio la venta de cosa futura es condicional y no lo es cuando las partes estipularon, expresamente, que no iba a ser condicional o cuando aparezca que, por la naturaleza del contrato se ha comprado la suerte y esta venta es aleatoria, porque la venta qued perfeccionada, llegue a existir o no la cosa. Por consiguiente, si la cosa futura llega a existir, las prestaciones son equivalentes, pero, si la cosa futura no llega a existir, no hay equivalencia en las prestaciones y, a pesar de eso, la CV qued perfeccionada. Art. 1813. La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entender hecha bajo la condicin de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compr la suerte. Y aqu nos quedamos con un problema gravsimo que, naturalmente, exceda el Derecho Civil, la cuestin es Qu es la suerte? En que consiste la suerte? Qu compramos cuando se celebra un contrato de CV de la suerte? Cada uno tiene su suerte. La suerte, simplemente es la ignorancia de las causas que producen determinados efectos. b. La cosa debe ser determinada o determinable. El objeto de la obligacin tiene que ser una cosa determinada o determinable, como corresponde al objeto de toda obligacin. Cosa determinada: La determinacin de la cosa puede hacerse de una manera genrica o especfica.

Determinacin de la cosa de manera genrica: se deber determinar el gnero o clase y la cantidad, por ejemplo, 10 vacas, 50 fanegas de trigo. Determinaciones de la cosa de manera especfica: se deber individualizar a una cosa dentro del gnero, por ejemplo, el caballo Centella. Cosa determinable: La cosa tambin puede ser determinable, pero para ello es indispensable que los datos con lo que se va a determinar estn contenidos en el contrato de cv. c. La cosa debe ser lcita (comerciable).

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De acuerdo con el CC se pueden vender todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por la ley. Art. 1810. Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por ley. Cuando la enajenacin de estos objetos est prohibida por la ley nos encontramos con una ilicitud y con una causal de nulidad absoluta. d. La cosa debe ser singular. En principio el legislador no es proclive a los actos o contratos que recaen sobre cosas universales. Contempla algunos, pero la regla seria la no admisibilidad de actos o contratos que recaen sobre cosas universales. Por tanto, una persona no puede vender todos sus bienes presentes ni todos sus bienes futuros, ni todos sus bienes presentes y futuros, ni una cuota de estos bienes, porque esta venta estar recayendo sobre una universalidad, estara recayendo sobre todo el patrimonio de una persona, o sobre una parte alcuota de ella, y el patrimonio constituye un atributo de la personalidad y est al margen de las posibilidades de una negociacin. Requisitos para la venta de todos los bienes de una persona Sin embargo, la ley permite la venta de todos los bienes de una persona, incluso los que adquiera en el futuro, cumpliendo estos requisitos: Que la venta se haga por escritura pblica.

Que se especifiquen los bienes incluidos en esta venta. Se deben individualizar todos los bienes. Si alguno no se individualiza, queda fuera de esta venta.2 Que entre estas especie no haya una que adolezca de un objeto ilcito.

Art. 1811. Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota; pero ser vlida la venta de todas las especies, gneros y cantidades, que se designen por escritura pblica, aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilcitos. Las cosas no comprendidas en esta designacin se entendern que no lo son en la venta: toda estipulacin contraria es nula. e. Que la cosa no pertenezca al comprador.

Cmo pueden individualizarse los bienes futuros? Los bienes futuros son aquellos que yo proyecto adquirir.

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Si una persona compra cosas que ya le pertenece, ese contrato de cv carece de causa. Si la causa es el motivo que induce a la celebracin del acto o contrato, este comprador que compra algo que le es propio no tiene motivo para celebrar el contrato de cv. Eso podra ocurrir cuando una persona ignora que una cosa le pertenece y por eso lo compra. Venta de cosa ajena El legislador en el artculo 1816 establece que la compra de cosa propia no vale. Art. 1816. La compra de cosa propia no vale: el comprador tendr derecho a que se le restituya lo que hubiere dado por ella. Los frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos tanto naturales como civiles que despus produzca la cosa, pertenecern al comprador, a menos que se haya estipulado entregar la cosa al cabo de cierto tiempo o en el evento de cierta condicin; pues en estos casos no pertenecern los frutos al comprador, sino vencido el plazo, o cumplida la condicin. Todo lo dicho en este artculo puede ser modificado por estipulaciones expresas de los contratantes. Sin embargo, el legislador admite la venta de una cosa ajena. Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo. Por qu se permite la venta de cosa ajena? Tradicionalmente se dan dos motivos: 1) Porque la venta constituye solo un ttulo. En virtud de la venta no se transfiere el dominio sobre la cosa. Para eso ser preciso que se cumpla con la tradicin. Entre la celebracin del contrato de cv (ttulo) y la tradicin (modo), el vendedor ver cmo adquirir la cosa ajena que est vendiendo. 2) Porque segn la opinin tradicional, la obligacin del vendedor no es constituir al comprador en dueo, sino que asegurarle una posesin pacfica y duradera de la cosa comprada. El profesor no comparte esta postura.

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Cosa ajena: En nuestro concepto, para que nos encontremos frente a una cosa ajena, se necesitan dos condiciones. 1) Que la cosa pertenezca a un tercero: Es decir, descartamos las cosas que son del vendedor y del comprador, y tambin las cosas que no pertenecen a nadie. Ser necesario que haya un dominio sobre la cosa, pero se trate de una persona distinta a la que celebra el contrato de cv. 2) Que el vendedor no tenga facultad para enajenar la cosa objeto del contrato de cv: Porque si una persona que no es duea de una cosa est facultada por la ley o por el dueo para poder enajenarla, no nos encontramos con la venta de una cosa ajena, es una persona que est actuando como representante del dueo. Se requiere que el vendedor sepa que la cosa es ajena, para encontrarnos frente a la venta de una cosa ajena? No, no hay elemento de buena o mala fe. Por tanto, si l, creyendo ser dueo de una cosa, la vende sin ser realmente propietario, estamos frente a la venta de una cosa ajena y se producirn todas las consecuencias de este tipo de contrato de cv. Sabiendo el vendedor que la cosa no le pertenece, debe el vendedor aparentar que la cosa es suya? No. El artculo 1815 no exige una simulacin de dominio para que estemos frente a la venta de una cosa ajena. Efectos de la venta de una cosa ajena a. Efectos de la venta de una cosa ajena con respecto al dueo de la cosa. La venta de la cosa no le afecta al dueo. Nos encontramos aqu prcticamente con una inoponibilidad por falta de concurrencia. Si se vende una cosa que no le pertenece al vendedor y ste hace entrega de ella al comprador, el propietario que mantiene su derecho de dominio est protegido por la accin reivindicatoria y podr demandar al vendedor pidiendo que sea condenado a la restitucin de la cosa. Sin embargo, excepcionalmente, el comprador podr no hacer valer la accin reivindicatoria. 1) Si en favor del comprador que tiene la cosa en su poder ha operado la prescripcin adquisitiva. Recordemos: el derecho de dominio no se extingue por su no ejercicio, la accin reivindicatoria por tanto, tampoco se extingue. Pero el derecho de dominio se extingue cuando otra persona lo adquiere por usucapin. En esta hiptesis tambin se extingue la accin reivindicatoria, porque no hay derecho que proteger. Nos encontramos con una persona que compr la cosa, se rene un ttulo, y lo ms probable es que sea un justo ttulo. Y lo ms probable es que la persona que le vendi la cosa le haya hecho la entrega y por tanto se ha iniciado una posesin. Por tanto, lo normal ser que el comprador sea un poseedor regular y va a adquirir por una prescripcin adquisitiva ordinaria, necesitando para ello 2 aos si la cosa es mueble y 5 aos si la cosa es inmueble.

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2) El dueo no podr recuperar la cosa que fue vendida por otro, si el dueo, posteriormente, ratifica la venta. Nos encontramos aqu con lo que tcnicamente es una ratificacin, es decir, una manifestacin de voluntad de una persona aceptando las consecuencias jurdicas de un acto a cuya celebracin no ha concurrido. 3) No podr el dueo reivindicar la cosa que otro ha vendido si posteriormente el vendedor adquiere el dominio sobre dicha cosa. Por ejemplo, el hijo vende una cosa que le pertenece al padre, es decir, venta de cosa ajena, y ms tarde el padre muere y su hijo es el heredero, en ese caso se consolida la venta que hizo el hijo respecto de un bien que no le perteneca. Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo. Art. 1818. La venta de cosa ajena, ratificada despus por el dueo, confiere al comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta. Art. 1819. Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere despus el dominio de ella, se mirar al comprador como verdadero dueo desde la fecha de la tradicin. Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona despus de adquirido el dominio, subsistir el dominio de ella en el primer comprador. Cuando el CC se refiere a que el dueo posteriormente ratifique la venta, nos dice que el comprador adquiere el dominio desde la fecha de la venta, pero cuando se refiere a la posibilidad de que el vendedor, ms tarde se transforme en dueo de la cosa, dice que se entiende que el comprador la adquiri desde el momento de la tradicin. Pero tradicin no ha habido, y debiera decirse desde la fecha de la entrega, porque le entrega la ha realizado una persona que no tena el dominio y no puede transferir un derecho que en su patrimonio no estaba. b. Efectos de la venta de una cosa ajena con respecto al comprador Hay dos posibilidades: 1) Que el vendedor no le entregue la cosa al comprador. En ese caso el vendedor no ha cumplido con una de sus principales obligaciones, que es hacer entrega de la cosa y, por tanto, opera aqu la condicin resolutoria tcita, de manera que el comprador podr exigir o la resolucin del contrato o exigir la entrega de la cosa. Y en cualquiera de estas dos posibilidades, si cabe, indemnizacin de perjuicios. 2) Que el vendedor le entregue la cosa al comprador. Obviamente el comprador no ha adquirido la propiedad y, si ms tarde lo demandan de reivindicacin, el vendedor tiene la obligacin de sanearle la eviccin. El vendedor le ha entrega al comprador una cosa cuyo ttulo estaba enfermo y, por tanto, ahora tiene que sanarlo.

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El vendedor tiene la obligacin de defender a su comprador y si lo hace y gana el juicio, aqu no ha pasado nada. Pero si no lo defiende, o hacindolo pierde el juicio y el comprador es privado por sentencia judicial de la cosa, ese comprador ha sido evicto y el vendedor tendr que indemnizarlo. Tiene que hacer 5 prestaciones que establece el CC al respecto y que veremos ms adelante (art.1847). c. Efectos de la venta de una cosa ajena con respecto al vendedor 1) Si el vendedor entrega la cosa y no hay reivindicacin, el vendedor ha cumplido con su deber, le ha asegurado una posesin pacfica y duradera al comprador. Segn la opinin tradicional, a eso se obliga el vendedor. 2) Si ha habido una reivindicacin tendr que sanearle la eviccin en los trminos que hemos sealado. Sin embargo, si el comprador compr la cosa sabiendo que no le perteneca al vendedor, el comprador no tiene derecho a indemnizaciones. Art. 1814. La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno. Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podr el comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasacin. El que vendi a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no exista, resarcir los perjuicios al comprador de buena fe. Carcter esencial de la cosa como objeto del contrato de cv Este es un elemento esencial. Segn la enseanza tradicional es un elemento esencial particular de la cv. Nosotros pensamos que es un elemento esencial general, con algunas particularidades. Si nos encontramos con una cv en que no hubiera cosa vendida, no existira la obligacin del vendedor de entregar la cosa, porque para que exista obligacin de entregar la cosa, esa obligacin necesariamente tiene que tener un objeto. Si no hay obligacin de entregar la cosa por parte del vendedor, no hay obligacin del comprador de pagar el precio, porque la obligacin del comprador de pagar el precio, reconoce como causa la obligacin del vendedor de entregar la cosa. Por tanto, sin cosa, no hay obligacin del vendedor de entregar. Sin obligacin de entregar la cosa, no hay obligacin de pagar el precio y, por tanto, no hay contrato de cv. C. Precio

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Concepto. El CC lo define: Art. 1793. La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aqulla se dice vender y sta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio. Requisitos del precio a. En dinero b. Real y serio c. Determinado o determinable d. No quedar al arbitrio de una sola de las partes a. En dinero. Es tan importante este requisito del precio, que el legislador lo ha incorporado al describirlo en el art. 1793. La exigencia consiste en que el precio debe estar estipulado en dinero. No se exige que el precio se pague en dinero. Y no se exige, porque perfectamente despus de convenido el precio en dinero, las partes pueden acordar que se pague con algo distinto al dinero, que podra ser una dacin en pago o una novacin por cambio de objeto. Qu ocurre si parte del precio es en dinero, y parte en una cosa distinta del dinero? Si el dinero vale ms que la cosa que lo complementa, hay cv. Si el dinero vale igual que la cosa, hay cv.

Si el dinero vale menos que la cosa que lo complementa, hay permutacin y, en nuestro concepto, si la cosa que lo complementa fuese distinta de una especie o cuerpo cierto, hay un contrato innominado. Art. 1794. Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entender permuta si la cosa vale ms que el dinero; y venta en el caso contrario. b. Real y serio Real: El precio es real si efectivamente existe. Se opone al precio real el precio simulado, es decir, aquel en que solamente hay una apariencia de precio.

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Serio: El precio es serio si efectivamente hay intencin de cobrarlo y de pagarlo. Un precio que no guarda proporcin con la cosa que se vende por ser muy inferir dicho precio, es un precio irrisorio y, por tanto, no es un precio serio. El CC exige que el precio sea real y serio, no exige que el precio sea justo, a menos que se trate de la cv de bienes races, en que la grave desproporcin del pecio con el valor de la cosa puede generar una rescisin por causa de lesin enorme. Un precio que no es justo, es un precio vil. Tengamos cuidado: el precio vil, desproporcionado, de todas maneras es un precio real y serio. c. Determinado o determinable Determinado: es decir, sealando exactamente el monto o cantidad de dinero que la constituye. Determinable: siempre que los datos que sirvan para determinarlo estn contenidos en el contrato de cv. Ser determinable cuando con esos datos se determine el precio mediante una simple operacin aritmtica. Quin puede determinar el precio? 1) Las partes. Por qu medios? Por cualesquiera medio o indicaciones que lo fijen. Art. 1808. El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes. Podr hacerse esta determinacin por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen. () 2) Un tercero: que en el fondo constituye una determinacin por las partes, porque las partes designan al tercero y ste acta como mandatario y lo que el mandante hace se entiende que lo hacen los mandantes. 3) Si el tercero no determinare el precio, las partes podrn nombrar a otra persona que lo haga y si no se ponen de acuerdo en la designacin de esa otra persona, no hay contrato de cv. 4) Tratndose de cosas fungibles que se venden al precio corriente de plaza, el precio ser el que rija en esa plaza al momento de la entrega, no al momento de la celebracin del contrato de cv. Art. 1808. El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes. Podr hacerse esta determinacin por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen.

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Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entender el del da de la entrega, a menos de expresarse otra cosa. Art. 1809. Podr asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podr hacerlo por l cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habr venta. No podr dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes. d. No quedar al arbitrio de una sola de las partes Deberamos llegar a esta conclusin aun cuando no existiera norma sobre el particular, porque si las partes no acordaron ambas el precio, no se habra formado el consentimiento. Lo que el CC no quiere es que el precio quede determinado al solo arbitrio de una sola de las partes, por tanto, puede estar entregado al arbitrio de una sola de las partes ms la intervencin de otra persona, o de un acontecimiento, pero siempre que no dependa de la sola voluntad de una sola de las partes. El precio como elemento esencial del contrato de cv Ocurre lo mismo que ocurra respecto a la cosa. El precio es un elemento esencial de este contrato. Si no hubiera precio, la obligacin del comprador no tendra objeto y, por tanto, no habra obligacin del comprador. Sin obligacin del comprador de pagar el precio, no habra obligacin del vendedor de entregar la cosa, porque carecera de causa. Un acuerdo en que no hay obligacin de no entregar la cosa ni pagar el precio, no es cv. Qu ocurre si se vende una cosa que se cree existente, pero no existe? 1) Si la cosa falta ntegramente, las consecuencias son: No hay contrato de cv. Si el vendedor actu de mala fe, debe indemnizar al comprador.

2) Si la cosa falta en parte y la parte que falta es importante, el comprador tiene una opcin: Puede desistirse del contrato. Mantener la vigencia del contrato, pero devolviendo proporcionalmente el precio.

Si el vendedor ha actuado de mala fe, deber indemnizar los perjuicios que hubiese causado al comprador. Habr mala fe cuando la cosa que estaba vendiendo saba que no exista.

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Art. 1814. La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno. Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podr el comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasacin. El que vendi a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no exista, resarcir los perjuicios al comprador de buena fe. Problema Pueden venderse las cosas sealadas en el artculo 1464? El artculo 1464 seala los casos en que hay un objeto en la enajenacin, de ah que una opinin tradicional sostena que estas cosas no pueden venderse porque su enajenacin est prohibida. Sin embargo, si examinamos ese artculo 1464 advertiremos que solo es prohibitivo en los n 1 y 2 porque en los n 3 y 4 es una disposicin imperativa. Luego, si pueden enajenarse cumpliendo con ciertos requisitos, puedan enajenarse cumplimiento don los mismos requisitos. D. Capacidad. Cuando estudiamos la capacidad, vimos que haba incapacidades generales para celebrar actos o contratos y que stas podran se absolutas o relativas, pero haba tambin ciertas incapacidades especiales que la ley ha impuesto a ciertas personas para celebrar actos o contratos. Art. 1447. Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caucin. Son tambin incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes. Adems de estas incapacidades hay otras particulares, que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos. En la cv existe el mismo principio que respecto de los actos y contratos en general. Toda persona puede celebrar un contrato de cv, salvo los incapaces. Son incapaces: a. Los que adolecen de una incapacidad general para celebrar todo acto o contrato, es decir, los absolutamente incapaces y los relativamente incapaces.

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b. No son capaces los que adolecen de una incapacidad especial para celebrar un contrato de cv. Art. 1795. Son hbiles para el contrato de venta todas las personas que la ley no declara inhbiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato. Incapacidades especiales para celebrar contrato de cv. Las agruparemos en 3 categoras: a. Incapacidades para comprar y para vender. b. Incapacidades para comprar c. Incapacidades para vender a. Incapacidades para comprar y para vender. Son las siguientes: 1) Incapacidades que afectan a los cnyuges no separados judicialmente. Es nulo el contrato de cv celebrado entre cnyuges no separados judicialmente. Art. 1796 Es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no divorciados perpetuamente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad. Afecta a todos los cnyuges, cualquiera sea el rgimen de bienes a que se encuentre sometido su patrimonio.3 La razn de esta incapacidad es:

Se persigue evitar que a travs de una venta simulada, marido y mujer se hagan donaciones entre vivos que como sabemos el legislador no mira con simpata. Evitar que marido y mujer se coludan para defraudar a terceros, particularmente a los acreedores. Pueden celebrar un contrato los cnyuges si se encuentran separados judicialmente. No se trata de cnyuges separados judicialmente de bienes, sino separados judicialmente, es decir, cuando en virtud de una resolucin judicial est suspendido el deber de convivencia entre marido y mujer. Hay ah un matrimonio, pero los cnyuges no viven juntos, es una separacin de las personas, no de los bienes. Esto lo permite, porque los temores en que se funda la prohibicin, aqu no
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Esto lo remarca, pues seala que hay abogados que creen que si estn separados totalmente de bienes los cnyuges pueden celebrar contrato de cv.

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existen. En efecto, para que haya una separacin judicial de los cnyuges tiene que haber y probarse una causa legal y las causales legales son tan graves que implican necesariamente una enemistad entre marido y mujer. Por ejemplo, adulterio civil de los cnyuges o que uno haya tratado de prostituir al otro cnyuge. Tampoco existe el peligro de que un cnyuge ayude al otro para defraudar a los acreedores y si estuviera dispuesto a ayudarlo sera riesgoso, porque el que finge comprar puede despus no devolver los bienes, en virtud de la enemistad que existe. 2) Incapacidades del padre o madre respecto del hijo sujeto a patria potestad. Es nulo el contrato de cv entre el padre o madre con los hijos que se encuentran bajo patria potestad. Art. 1796 Es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no divorciados perpetuamente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad. La cv entre un padre y madre y alguno de sus hijos no est prohibida, siempre que esos hijos no estn sometidos a la patria potestad de alguno de sus padres. Por ejemplo, si es un hijo emancipado puede perfectamente celebrar un contrato de cv con su padre o madre. Existe la misma razn que exista respecto de los cnyuges: se puede intentar defraudar los legtimos intereses de terceros. Habra adems un problema de autocontratacin, pues el padre, que tiene la patria potestad, tendra que actuar en representacin del hijo y actuar l como persona propia. En virtud de la representacin de su hijo tendra que tratar de que la cv fuera lo ms beneficiosa para su hijo, pero como persona propia tendra que preocuparse de que fuera lo ms beneficiosa para l. Sancin: La sancin es la nulidad absoluta, porque entre cnyuges no pueden celebrar una cv de ninguna manera y entre el padre o madre y su hijo sujeto a patria potestad, no pueden celebrar un contrato de cv de ninguna manera. Son, por lo tanto, normas prohibitivas, y la sancin es la nulidad absoluta. Tratndose de un hijo menor de edad que tenga un peculio profesional o industrial podra celebra con su padre o madre un contrato de cv, porque ese hijo se considera, respecto de su peculio profesional o industrial como mayor de edad. 3) Incapacidades que afectan al mandante y al mandatario No puede el mandatario vender de lo suyo lo que el mandante le ha ordenado comprar. Por tanto, es una incapacidad para vender de parte del mandatario, al mandante. Tampoco puede el mandatario comprar para s, lo que el mandante le ha ordenado vender.

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El fundamento es la existencia de un contrato consigo mismo: el apoderado acta por s y al mismo tiempo como representante del mandante. Y en la eventualidad de un conflicto de intereses, el mandante se debate entre el inters de defender sus intereses propios y el de su mandante. Sin embargo, en los dos casos anteriores, podr haber contrato de cv entre mandante o mandatario, siempre que as el mandatario lo haya estipulado expresamente. Sancin: nulidad relativa, porque con autorizacin del mandante podra celebrarse el contrato. La norma no es prohibitiva, es imperativa. En los libros y manuales, esta situacin entre mandante y mandatario las ubican dentro de las incapacidades para comprar, pero es tanto una incapacidad para comprar como para vender. Art. 2144. No podr el mandatario por s ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que ste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobacin expresa del mandante. b. Incapacidades para vender 1) No puede vender el funcionario pblico los bienes que se encuentran sometidos a su administracin.

La incapacidad de un funcionario pblico se refiere a la venta.

Su fundamento es que el funcionario pblico no tiene ms atribuciones que las que expresamente la ley le consagra. En este caso este funcionario no tiene la facultad de enajenar estos bienes. Si su superior s tiene la facultad podr vlidamente celebrar la venta.

Art. 1797. Se prohbe a los administradores de establecimientos pblicos vender parte alguna de los bienes que administran, y cuya enajenacin no est comprendida en sus facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorizacin de la autoridad competente. c. Incapacidades para comprar 1) El empleado pblico no puede comprar para s los bienes pblicos o privados que se vendan por intermedio de su ministerio.

Se refiere a una prohibicin solo en relacin con la compra de los bienes.

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El empleado pblico no puede adquirir mediante la compra sean bienes pblicos o bienes privados. Lo determinante es que estos se estn vendiendo a travs de su ministerio. El fundamento es un posible conflicto de intereses. El inters del funcionario es obtener el mejor precio, pero tambin le corresponde por ley obtener el precio ms alto de la venta. Art. 1798. Al empleado pblico se prohbe comprar los bienes pblicos o particulares que se vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pblica subasta. 2) Prohibicin de celebrar un contrato de compra los jueces, abogados, procuradores y escribanos. No se les permite comprar bienes que se vendan a consecuencia de un litigio en el cual ellos hayan intervenido. El COT ha extendido la prohibicin, porque afecta a los fiscales, procuradores, a los relatores, a los secretarios de tribunales e incluso a las asistentes sociales de un tribunal. Adems, ha establecido que no se pueden comprar derechos litigiosos en los que hayan intervenido estas personas, aunque no se vendan a consecuencia del litigio y el impedimento se extiende hasta 5 aos contados hasta que dejaron de ser litigioso, pero esto no se aplica a los abogados y procuradores. Sancin: nulidad absoluta 3) Sndicos y albaceas. El sndico no puede comprar bienes del fallido cuya masa el sndico est administrando. Fundamento: puede haber conflicto de intereses.

Sancin: nulidad absoluta Art. 1800. Los mandatarios, los sndicos de los concursos, y los albaceas, estn sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el artculo 2144.

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El artculo 1800, refirindose a los albaceas, hace aplicable el 2144, respecto de mandante y mandatario. Sin embargo, cuando el legislador reglament el albaceazgo hizo aplicable a los albaceas las normas de los tutores y curadores. Art. 1294. Lo dispuesto en los artculos 394 y 412 se extender a los albaceas. Pensamos que prevalece la norma del 1294 y por lo tanto la norma que tienen los albaceas es la misma que tienen los tutores o curadores. Si el albacea quiere adquirir bienes de la sucesin que est administrando debe someterse a las normas de los tutores o curadores. 4) Tutores y curadores

Tratndose de bienes muebles pertenecientes al pupilo, para comprarlos, el tutor o curador necesita de la autorizacin de otros guardadores generales si los hubiere, o bien de la justicia. Tratndose de bienes inmuebles pertenecientes al pupilo, el tutor o curador no los puede comprar de ninguna manera. Y esto se extiende a su cnyuge, ascendientes y descendientes. Art. 394. La venta de cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados en los artculos anteriores, se har en pblica subasta. Art. 412. Por regla general, ningn acto o contrato en que directa o indirectamente tenga inters el tutor o curador, o su cnyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podr ejecutarse o celebrarse sino con autorizacin de los otros tutores o curadores generales, que no estn implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio. Pero ni aun de este modo podr el tutor o curador comprar bienes races del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibicin a su cnyuge, y a sus ascendientes o descendientes. El fundamento es el conflicto de intereses. El tutor o curador debe preocuparse de los intereses del pupilo y naturalmente se va a preocupar de los intereses propios. Sancin: tratndose de bienes muebles, el tutor o curador puede hacerlo con una autorizacin. La sancin, segn Alessandri, es la nulidad relativa, porque mira a la calidad o estado de las personas que celebrar el contrato.

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Art. 1799. No es lcito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el ttulo De la administracin de los tutores y curadores. Como la norma seala que no es lcito, Vittorio Pescio seala que la sancin sera la nulidad absoluta, porque hay aqu una ilicitud del objeto y, por tanto, una causal de nulidad absoluta. Tratndose de bienes inmuebles del pupilo, cuya norma no permite realizar de ninguna manera, la norma es prohibitiva y la sancin es la nulidad absoluta. iv. Elementos accidentales del contrato de cv. La cv, como todo contrato, puede tener elementos accidentales y como tales deben ser acordados e incorporados por las partes. Por consiguiente, la cv puede estar sometida a una condicin suspensiva o resolutoria, a un plazo suspensivo o extintivo, puede haber modalidades respecto de la cosa objeto de la venta. Por tanto, la venta podr ser de cosas simplemente conjuntas, facultativas, etc. Se aplican respecto de esto las reglas generales, sin perjuicio de las modificaciones que en el ttulo respectivo se incorporan. CV, Gastos e Impuestos. Los impuestos fiscales o municipales que pudieran afectar el contrato de cv, igual que los costos del contrato mismo, los costos de las formalidades de la cv en los casos en que fuera solemne, son de cargo del vendedor. El legislador entiende que el vendedor ha incorporado en el precio el costo de estos gastos. Recordemos que en materia de impuestos solamente est sometida a tributos la cv de cosas muebles (impuesto al valor agregado, IVA), hoy no hay impuesto de transferencia a las cosas inmuebles. De conformidad con el decreto, el impuesto al valor agregado tiene como sujeto al vendedor, por tanto, el contribuyente legal es el vendedor. Pero este impuesto se puede trasladar al comprador, aquellos impuestos que se llaman impuestos de recargo. Pero el sujeto que por ley debe responder es el vendedor. Tratndose de los gastos de la cv, de los gastos que provengan por ejemplo de las formalidades de la escritura pblica, si es solemne, el CC seala que es de cargo del vendedor, pero esto es sin perjuicio de que las partes convengan algo diferente. Atencin, no digan en que las partes convengan lo contrario. Si decimos que convengan lo contrario, significa que slo pueden acordar que los gastos sean de cargo del comprador. Pero las partes pueden convenir cualquier otra forma de distribucin de estos gastos: del vendedor, del comprador, de 50 y 50, o de 25 para una y 75 para la otra, etc.

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Art. 1806. Los impuestos fiscales o municipales, las costas de la escritura y de cualesquiera otras solemnidades de la venta, sern de cargo del vendedor; a menos de pactarse otra cosa. Art. 1807. La venta puede ser pura y simple, o bajo condicin suspensiva o resolutoria. Puede hacerse a plazo para la entrega de la cosa o del precio. Puede tener por objeto dos o ms cosas alternativas. Bajo todos estos respectos se rige por las reglas generales de los contratos, en lo que no fueren modificadas por las de este ttulo. Ventas de arras. Arras: se entiende por arras la cantidad de dinero o de otras cosas muebles que una parte da a la otra en garanta de la celebracin o ejecucin del contrato, o bien, como parte del precio o en seal de haber quedado convenidos los contratantes. La posibilidad de convenir arras se extiende a todo contrato, pero el CC las reglament respecto del contrato de cv, lo que sera tambin aplicable al contrato de permutacin, en virtud de la remisin expresa de las normas de cv a la permuta, en lo que no sea contrario a la permutacin. Sin embargo, respecto de esta reglamentacin especfica al contrato de cv y en virtud del principio de autonoma contractual, no hay ningn inconveniente en que los contratantes acuerden arras respecto de cualquier otro contrato. De ese concepto se advierten dos tipos de arras, que vamos a denominar arras prenda y arras prueba. 1) Arras prenda: La suma de dinero o de una cosa muebles que una de las partes da a la otra en garanta de la celebracin o ejecucin del contrato. Efectos de las arras prenda Si no hubiera arras prenda, las partes no podran desistirse del contrato de cv. En cambio, habiendo arras prenda, las partes se pueden desistir del contrato de cv. Naturalmente, que el que se desiste del contrato de cv va a tener que soportar las arras. Por tanto, el que entreg arras, las pierde y el que recibi arras tiene que restituirlas dobladas. Por tanto, si el comprador entreg como arras un milln de pesos, pierde el milln de pesos. Si el que se desiste es el vendedor en este ejemplo, tiene que devolver 2 millones: el milln que recibi, y el otro milln como sancin. Trmino de la facultad para desistirse

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Habiendo arras prenda expira: Si se ha vencido el plazo convencional o legal. En efecto, las partes pueden acordar un plazo, dentro del cual se podr ejercer el plazo para desistirse, vencido el cual ya no se puede desistir. Si las partes no hubiesen acordado un plazo para desistirse, la ley lo fija y es de dos meses del acuerdo de arras. Si se ha extendido escritura pblica de venta. Por tanto, una vez extendida la escritura pblica, aunque no se haya cumplido el plazo, culmina la facultad de desistirse. Si ha principiado la entrega de la cosa. Si esto ocurre se est dando cumplimiento del contrato de cv y ya no hay facultad de desistirse. 2) Arras prueba: La suma de dinero o de otras cosas muebles que una de las partes da a la otra como parte del precio o en seal de haber convenido los contratantes. Estas arras, como su nombre lo indica, son una prueba de que se celebr el contrato de cv y que, por tanto, no puede haber facultad de desistimiento. Estas arras exigen que se celebren mediante escritura pblica o privada, por tanto, se requiere una escrituracin, ya sea pblica o privada. Hay dos tipos de arras. La regla general son las arras prenda. La excepcin son las arras prueba, que tal como les dije tiene que haber constancia de ellas en una escritura pblica o privada. Arras en el Cdigo de Comercio. Tratndose del derecho mercantil, tambin contempla las arras, pero el sistema es el inverso. En principio las arras son arras prueba y, por tanto, no hay posibilidad de desistimiento. Art. 107 Cdigo de comercio. Art. 107. La dacin de arras no importa reserva del derecho de arrepentirse del contrato ya perfecto, a menos que se hubiere estipulado lo contrario. Art. 1803. Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebracin o ejecucin del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podr retractarse; el que ha dado las arras, perdindolas; y el que las ha recibido, restituyndolas dobladas. Art. 1804. Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse, perdiendo las arras, no habr lugar a la retractacin despus de los dos meses subsiguientes a la convencin, ni despus de otorgada escritura pblica de la venta o de principiada la entrega. Art. 1805. Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como seal de quedar convenidos los contratantes, quedar perfecta la venta; sin perjuicio de lo prevenido en el artculo 1801, inciso 2.. No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumir de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse segn los dos artculos precedentes.

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Ahora bien, las arras prueba no se aplican en el caso de una compraventa solemne, porque las arras pruebas son una manifestacin de que la venta se perfeccion y tratndose de una venta solemne no hay perfeccionamiento del contrato mientras no se cumpla la solemnidad, que en este caso es la escritura pblica, respecto de la venta de bienes races, servidumbres, censos y una sucesin hereditaria. Art. 1802. Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2. del artculo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pblica o privada, podr cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida. v. Efectos del contrato de cv. Los efectos de un contrato son los derechos y obligaciones que ste genera. Para una de las partes, cuando el contrato es unilateral y recprocamente para ambas partes cuando el contrato es bilateral. Siendo la cv un contrato bilateral, son sus efectos los derechos y obligaciones recprocas que surgen respecto del comprador y respecto del vendedor. Entre estos derechos y obligaciones hay algunos elementos esenciales y otros que son de la naturaleza. Los que son esenciales, no los pueden modificar los contratantes, los que son de su naturaleza, los pueden modificar, incluso los pueden eliminar. v.1. Obligaciones del Vendedor. Las obligaciones del vendedor son 3: a. La entrega o tradicin de la cosa vendida b. El saneamiento de la eviccin c. Si lo que se vende es una especie o cuerpo cierto, la obligacin de cuidarlo con la debida diligencia hasta el momento de la entrega

De estas 3 obligaciones, la primera es esencial. No podemos concebir una cv sin el deber del vendedor de hacer entrega de la cosa vendida. La segunda obligacin es de la naturaleza del contrato de cv, por tanto, las partes lo pueden modificar e incluso eliminar. La tercera obligacin est restringida a la venta de especies o cuerpos ciertos, porque en ellos opera la teora de los riesgos y es un elementos tambin de la naturaleza, porque las partes podran modificarlos, con un lmite: no puede estipularse que quede sin responsabilidad el

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vendedor si de su parte ha habido dolo o culpa grave, porque importara una condonacin del dolo futuro y eso no vale. Obligaciones del Comprador. El comprador tiene 2 obligaciones: a. Pagar el precio justo. b. Recibir la cosa vendida. Ambos son de la esencia del contrato de cv. No podra haber una cv en la que el comprador no se obligue a pagar un precio, o que no deba recibir la cosa objeto de la convencin. Art. 1824. Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradicin, y el saneamiento de la cosa vendida. La tradicin se sujetar a las reglas dadas en el Ttulo VI del Libro II. Art. 1548. La obligacin de dar contiene la de entregar la cosa; y si sta es una especie o cuerpo cierto, contiene adems la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir. Obligaciones del vendedor. a. Obligacin de hacer la entrega o tradicin de la cosa vendida. Esta obligacin es esencial del contrato de cv, que las partes no pueden eludir. Cmo hace la tradicin o entrega el vendedor? El CC se remite a las normas respecto de cmo hacer la tradicin. Art. 1824. Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradicin, y el saneamiento de la cosa vendida. La tradicin se sujetar a las reglas dadas en el Ttulo VI del Libro II. Por tanto:

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1) Cosas muebles. 684: Si lo que se vende es una cosa mueble, la entrega o tradicin deber hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio. Art. 684. La tradicin de una cosa corporal mueble deber hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes: 1. Permitindole la aprensin material de una cosa presente; 2. Mostrndosela; 3. Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en que est guardada la cosa; 4. Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar convenido; y 5. Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro ttulo no translaticio de dominio; y recprocamente por el mero contrato en que el dueo se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.. Art. 685. Cuando con permiso del dueo de un predio se toman en l piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la tradicin se verifica en el momento de la separacin de estos objetos. Aqul a quien se debieren los frutos de una sementera, via o planto, podr entrar a cogerlos, fijndose el da y hora de comn acuerdo con el dueo. b. Cosas inmuebles. Inscripcin: Si la cosa es inmueble, la tradicin se har inscribiendo el ttulo en el registro de propiedad del conservador respectivo. Art. 686. Se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador. De la misma manera se efectuar la tradicin de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes races, de los derechos de habitacin o de censo y del derecho de hipoteca. () Excepcin. Servidumbres que no se inscriben. Escritura pblica. No obstante tratarse de inmuebles, la tradicin de las servidumbres activas no se hace con la inscripcin del ttulo en el Conservador, sino que se har mediante la manifestacin de la voluntad, por la cual el tradente transfiere derechos y el adquirente lo acepta. Art. 698. La tradicin de un derecho de servidumbre se efectuar por escritura pblica en que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura podr ser la misma del acto o contrato. Al respecto: La tradicin de una servidumbre activa es solemne, necesita de escritura pblica.

El contrato de cv de una servidumbre activa tambin es solemne, necesita de escritura pblica.

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Una misma escritura puede servir para celebrar el contrato de cv y la tradicin y esto es lo normal. En la escritura de cv se agrega una clusula, por la cual el vendedor constituye el derecho real de servidumbre y el comprador lo acepta. Una misma escritura puede desempear los dos roles, pero nada impide que se otorguen 2 diferentes, una conteniendo el contrato de cv y otra conteniendo la tradicin. Contra excepcin: 1) Servidumbre de alcantarillado. Se inscriben: Nos podemos encontrar con servidumbres en que la tradicin se hace inscribiendo el ttulo en el conservador de bienes races. Se trata de la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos. Estas requieren para cumplir con la tradicin de una inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador y, adems, hay que agregar un plano en que quede la direccin y extensin de la servidumbre. 2) La tradicin de las minas. Se inscriben. Se hace inscribiendo el ttulo en el registro de propiedad minera. As lo establece el cdigo de minera. 3) Derecho real de herencia: no hay una solucin legislativa sobre el particular. Leopoldo Urrutia sostiene que siendo la herencia una abstraccin, es decir, una universalidad jurdica, no se le puede calificar de mueble ni de inmueble. Su tradicin debe hacerse segn las reglas de los muebles, no porque se le considere mueble, sino porque el CC es apropsito de los muebles que prescribe las normas generales sobre tradicin. No obstante, Jos Ramn Flores piensa que habr que analizar completamente el contenido del acervo hereditario: si slo hay muebles, el derecho aplicable sera el de los muebles. Si slo hay inmuebles, seran aplicables las reglas de los inmuebles. Si son ambos, lo somete a la inscripcin, es decir, hace prevalecer el rgimen de la inscripcin. La opinin predominante es la de Leopoldo Urrutia, sin perjuicio de que otros autores piensen lo contrario. En qu momento se hace a entrega? Si la cv no contiene un plazo suspensivo o una condicin suspensiva para proceder a la entrega de la cosa, sta tiene que entregarse de inmediato, tan pronto se celebra el contrato de cv. Si la entrega est supeditada a una condicin o plazo suspensivo, habr que esperar a que la condicin se cumpla o el plazo termine. En qu lugar hay que hacer la entrega?

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No tenemos una solucin especial para la cv. Pero la entrega es el cumplimiento de una obligacin del vendedor, por tanto, la entrega es el pago y aplicamos, por tanto, las reglas del pago. 1) Si se estipul lugar para el pago: deber hacerse en el lugar convenido. 2) Si no se estipul lugar para el pago: hay que distinguir: Si se trata de una especie o cuerpo cierto: la entrega debe hacerse en el lugar en que se encontraba la especie o cuerpo cierto cuando se perfeccion el contrato. Si lo que se vende es una cantidad de especies genricas: la entrega debe hacerse en el domicilio del deudor, al momento en que se celebr el contrato de cv. Qu ocurre si el vendedor separadamente, es decir, por contratos distintos, vende una misma cosa a dos o ms personas? A quin tiene que hacer la entrega, cul prevalece? Solucin: 1) Si no le ha hecho la entrega a ninguna de las personas compradoras, se prefiere la del ttulo ms antiguo, es decir, va a depender de la fecha del contrato de cv. 2) Si le ha hecho la entrega a una de las personas, sta es la que prefiere. 3) Si le entreg la cosa a dos o ms personas, prefiere aquella a la que se la entreg primero. Art. 1817. Si alguien vende separadamente una misma cosa a dos personas, el comprador que haya entrado en posesin ser preferido al otro; si ha hecho la entrega a los dos, aquel a quien se haya hecho primero ser preferido; si no se ha entregado a ninguno, el ttulo ms antiguo prevalecer. Cmo es posible entregarles a dos o ms personas la misma cosa? Es posible, porque a una se le puede entregar materialmente y a otra simblicamente. Qu comprende la entrega? Qu debe entregar el vendedor? El CC dice: Art. 1828. El vendedor es obligado a entregar lo que reza el contrato. Este artculo no es sino de un principio del pago: el pago deber hacerse bajo todo respecto al tenor de la obligacin. 1) Debe entregar la cosa misma que ha vendido. 2) Los frutos de la cosa que estn pendientes al momento de la celebracin del contrato, tambin debe entregarlos, porque pertenecen al comprador. As, en la venta de una vaca, una

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yegua o de otra hembra, se comprende la del hijo que lleva en el vientre o amamanta, porque se estima que es un fruto natural. Pero no se comprende la de la cra que puede hacer y alimentarse por s solo. 3) Los frutos posteriores al contrato tambin le pertenecen al comprador. 4) En la venta de una cosa se comprende la de sus accesorios. El CC no lo dice explcitamente, pero en el art. 1830 nos seala este criterio, cuando advierte que en la venta de una finca se comprende todo lo accesorio a ella, es decir, por ejemplo, incluyendo los bienes por destinacin. Art. 1830. En la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los accesorios, que segn los artculos 570 y siguientes se reputan inmuebles. Les quiero advertir que cuando el CC establece que los frutos le pertenecen al comprador est alterando el principio que dice que las cosas producen para su dueo. Esto porque le pertenecen al comprador los frutos pendientes al momento de celebrar el contrato y tambin le pertenecen los frutos posteriores a haber celebrado el contrato, cuando todava no ha habido entrega, considerando que el comprador todava no es dueo porque le falta la tradicin y la regla es que los frutos pertenecen al dueo. Entonces, aqu hay una alteracin de las normas que dicen que las cosas producen para su dueo. Sin embargo, si la entrega estaba subordinada a una condicin suspensiva o a un plazo suspensivo los frutos pertenecern al vendedor hasta que se cumpla la condicin o hasta que se cumpla el plazo. Lo anterior, por supuesto, es sin perjuicio de las estipulaciones de las partes, que podran modificar las reglas sealadas. Naturaleza y contenido de la obligacin de entregar La respuesta habitual es que el vendedor no tiene el deber de transformar o convertir al comprador en dueo, por tanto, la obligacin de entregar no es una obligacin de transferir la propiedad. Y en esto estn de acuerdo todos los autores. Esta idea descansa en un doble argumento: 1) El CC permite la venta de cosa ajena. 1815. Si tuviera la obligacin de transferir el dominio, no se podra vender una cosa ajena. 2) Si el comprador fuere turbado en la posesin de la cosa por la accin ejercida por el verdadero dueo, el comprador tiene el derecho para exigirle al vendedor que lo defienda, en virtud del deber de sanear la eviccin. De acuerdo con los autores, el comprador no podra pedir la resolucin del contrato. Por tanto, Cul es el contenido de la obligacin del vendedor de entregar? Le debe asegurar una posesin tranquila o pacfica y duradera de la cosa. Su deber no es transferirle el dominio.

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Sin embargo, Pensamos (Moreno) que el vendedor tiene la obligacin de transferirle el dominio al comprador. Abordemos los argumentos de la tesis tradicional. 1) Es cierto que el CC permite la venta de una cosa ajena, pero la permite porque la venta es solo un ttulo y el que vende una cosa ajena entre la celebracin del contrato y la entrega de la cosa, tendr que ver la manera de adquirir el dominio o de obtener la voluntad del verdadero dueo. 2) No hay ninguna norma que establezca que el comprador a quien no se le transfiere el dominio no pueda pedir la resolucin del contrato. Por el contrario, si recordamos que la cv es un contrato bilateral tenemos que concluir que se le aplica el art. 1489, la condicin resolutoria tcita: si una de las partes no cumple con su obligacin -el vendedor en este caso- el comprador podr pedir la resolucin ms la indemnizacin de perjuicios. 3) El CC define el contrato de cv y nos dice que es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa. Art. 1793. La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aqulla se dice vender y sta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio. Por consiguiente, la obligacin del vendedor es una obligacin de dar y las obligaciones de dar consisten en transferir el dominio o constituir un derecho distinto de la propiedad. Aqu no estamos constituyendo un derecho real distinto a la propiedad, porque la posesin no es un derecho, y entonces se tratar de transferir el dominio, que es un elemento definitorio del contrato de cv. 4) El CC nos dice que es obligacin del vendedor amparar al comprador en el dominio y posesin pacifica de la cosa vendida. Art. 1837. La obligacin de saneamiento comprende dos objetos: amparar al comprador en el dominio y posesin pacfica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos de sta, llamados vicios redhibitorios. Por lo tanto, sealar que su obligacin slo consiste en asegurarle una posesin pacfica y duradera significa una lectura mutilada del artculo 1837, ya que la norma obliga tambin a amparar el dominio. 5) El artculo 680, a propsito de la tradicin, contempla la posibilidad de que el vendedor se reserve el dominio hasta la paga del precio o de otra condicin. Por lo tanto, las partes pueden estipular que se reserve el dominio, pero llega un momento, cuando se termina la reserva, que se tiene que transferir al comprador. Art. 680. La tradicin puede transferir el dominio bajo condicin suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese. Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condicin.

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Si me puedo reservar el dominio, es porque tengo la obligacin, terminada la reserva, de transferir el dominio. Por tanto, en nuestro concepto, el deber del comprador es transferir el dominio al comprador. Entrega material de la cosa vendida. La obligacin del vendedor de entregar la cosa, naturalmente, no queda reducida a la entrega jurdica, es decir, el vendedor no slo debe transferir el dominio o garantizar una posesin tranquila y duradera al comprador, sino que adems debe entregar fsicamente la cosa, hacer entrega material de la misma. Por consiguiente, si lo que se vende es un bien raz, el vendedor no cumple slo con la inscripcin del ttulo en el registro de propiedad del conservador de bienes races respectivo, que es lo que constituye la entrega jurdica, sino que ser necesario, adems, que el vendedor, materialmente, le entregue el bien raz a su comprador. La sola entrega jurdica no le permitira al comprador obtener las franquicias o ventajas de la calidad de dueo, porque no podr usar y gozar del bien raz que compra, mientras no le sea fsicamente entregado. Si hubiere una entrega jurdica, pero no una entrega material, la jurisprudencia ha sido reiterada al incumplimiento de la obligacin por parte del vendedor. Situacin en que hay entrega jurdica, pero NO material de la cosa. En tal hiptesis, el comprador podr ejercer alguna de estas acciones: 1) Una accin de cumplimiento, derivada del contrato de CV que estamos analizando. 2) Una accin de resolucin, proveniente del cumplimiento de la condicin resolutoria tcita, como quiera que una de las partes no ha cumplido con una de sus obligaciones que, por lo dems, es una obligacin esencial. 3) Pensamos que el comprador tambin podr ejercer una accin reivindicatoria, porque mediante la entrega jurdica se ha convertido en dueo, pero es un dueo desprovisto de la posesin material y, por consiguiente, podr pedir la reivindicacin demandando al vendedor. Si pide el cumplimiento o pide la resolucin podr impetrar, adems, una indemnizacin de perjuicios si se hubiere derivado un agravio a su patrimonio. Retencin de la entrega de la cosa o suspensin de la obligacin de entregar El vendedor debe entregar la cosa vendida. Ahora bien, debe entregarla siempre que el comprador haya pagado el precio o que est llano a pagar el precio o que tenga un plazo para pagar.

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Lo que les acabo de decir no es sino traer al contrato de CV lo que ustedes conocen, el artculo 1552 del CC, porque si el comprador no ha pagado, no est llano a pagar el precio o no tiene plazo, nos encontraramos con que ha incurrido en mora y, por tanto, habra una mora del vendedor y una mora del comprador y aqu se produce que la mora cura a la mora. Por consiguiente, ninguno est constituido en mora, porque para que est constituido en mora, ser menester que haya un contratante negligente y otro diligente y, aqu, ambos han sido negligentes. Sin embargo, puede acontecer que en el intervalo que va entre el perfeccionamiento del contrato de CV y el momento en que debe ser entregada la cosa vendida, la fortuna del comprador sufra un revs considerable, de manera que el vendedor tema perder el precio, porque el comprador no se encontrara en situacin econmica de pagar el precio. En tal hiptesis, el vendedor puede retener la cosa vendida y, por consiguiente, se produce una suspensin de su obligacin de entregarla hasta que el comprador pague el precio o le asegure el pago del precio. Este derecho que tiene el comprador de suspender la entrega de la cosa vendida opera incluso en el evento de que el comprador tuviere un plazo para pagar y ese plazo todava estuviera pendiente. Art. 1826. El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente despus del contrato o a la poca prefijada en l. Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podr el comprador a su arbitrio perseverar en el contrato o desistir de l, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios segn las reglas generales. Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o est pronto a pagar el precio ntegro o ha estipulado pagar a plazo. Pero si despus del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podr exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando, o asegurando el pago. Costo de la entrega Les quiero recordar que en su oportunidad veamos que los impuestos fiscales o municipales y los gastos de solemnidades de la celebracin del contrato de CV u otros gastos referidos a la CV, son de cargo del vendedor. Por consiguiente, nos estamos refiriendo a los impuestos y gastos que graven el contrato de CV. Ahora bien, los gastos en que deban incurrirse para poner la cosa vendida a disposicin del comprador, tambin son de cargo del vendedor. Pero los gastos para trasladar la cosa, una vez que ya ha sido puesta a disposicin del comprador, son de cargo del comprador. Art. 1825. Al vendedor tocan naturalmente los costos que se hicieren para poner la cosa en disposicin de entregarla, y al comprador los que se hicieren para transportarla despus de entregada.

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Ahora bien, esta es la solucin natural, es decir, la solucin que da el CC como un elemento de la naturaleza, pero las partes pueden convenir en una solucin diferente. Artculo 1806 para recordar lo que decamos sobre impuestos y costos del contrato. Art. 1806. Los impuestos fiscales o municipales, las costas de la escritura y de cualesquiera otras solemnidades de la venta, sern de cargo del vendedor; a menos de pactarse otra cosa. Entrega de predios rsticos. CV de los predios rsticos. Prembulo: Para analizar esta materia, vamos a sealar, previamente, cierta nomenclatura. Qu se entiende por predio rstico? Al respecto, hay dos conceptos en esta diferencia entre los predios rsticos y los predios urbanos: Criterio de la situacin: conforme al cual un predio es urbano si se encuentra situado dentro de los lmites urbanos de la ciudad y es predio rstico si est fuera de los predios urbanos de la ciudad. Criterio de la destinacin. Un predio es urbano si est destinado a habitacin, local comercial u oficina y es rstico si est ligado a una actividad agraria o agropecuaria. En seguida, vamos a hablar de una cabida declarada, que es la extensin del predio que se indica en el contrato, el cual debe constar en una escritura pblica, porque esta CV es solemne. Despus, vamos a hablar de una cabida real, que es la extensin del terreno que, efectivamente, el vendedor le entrega al comprador. Despus, vamos a hacer unos distingos y vamos a separar las soluciones, segn si las diferencias de cabidas, declarada y la real, no excede o excede del 10% de la cabida mayor. Si la mayor es la declarada, va a ser de la declarada y si la mayor es la real, va a ser de la real. Formas de vender un predio rstico. Un predio rstico se puede vender en relacin a su cabida, o bien, como especie o cuerpo cierto: 1) Venta en relacin a su cabida: Se vende en relacin a su cabida cuando es determinante la extensin del predio. 2) Vendido como especie o cuerpo cierto: puede asumir dos formas, las cuales son:

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2.1) Con sealamientos de linderos. 2.2) Sin sealamiento de linderos. Si hay dos formas de vender un predio rstico, Cul es la regla y cul es la excepcin? La regla es que se vende como especie o cuerpo cierto. Habitualmente, utilizamos en los contratos de adhesin ad corpus, expresin latina que significa precisamente eso, como especie o cuerpo cierto. La excepcin es que se venda con relacin a su cabida. Art. 1831. Un predio rstico puede venderse con relacin a su cabida o como una especie o cuerpo cierto. Se vende con relacin a su cabida, siempre que sta se expresa de cualquier modo en el contrato, salvo que las partes declaren que no entienden hacer diferencia en el precio, aunque la cabida real resulte mayor o menor que la cabida que reza el contrato. Es indiferente que se fije directamente un precio total, o que ste se deduzca de la cabida o nmero de medidas que se expresa, y del precio de cada medida. Es asimismo indiferente que se exprese una cabida total o las cabidas de las varias porciones de diferentes calidades y precios que contenga el predio, con tal que de estos datos resulte el precio total y la cabida total. Lo mismo se aplica a la enajenacin de dos o ms predios por una sola venta. En todos los dems casos se entender venderse el predio o predios como un cuerpo cierto. Art. 1832. Si se vende el predio con relacin a su cabida, y la cabida real fuere mayor que la cabida declarada, deber el comprador aumentar proporcionalmente el precio; salvo que el precio de la cabida que sobre, alcance a ms de una dcima parte del precio de la cabida real; pues en este caso podr el comprador, a su arbitrio, o aumentar proporcionalmente el precio o desistir del contrato; y si desiste, se le resarcirn los perjuicios segn las reglas generales. Y si la cabida real es menor que la cabida declarada, deber el vendedor completarla; y si esto no le fuere posible, o no se le exigiere, deber sufrir una disminucin proporcional del precio; pero si el precio de la cabida que falte alcanza a ms de una dcima parte del precio de la cabida completa, podr el comprador, a su arbitrio, o aceptar la disminucin del precio, o desistir del contrato en los trminos del precedente inciso. Art. 1833. Si el predio se vende como un cuerpo cierto, no habr derecho por parte del comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio, sea cual fuere la cabida del predio. Sin embargo, si se vende con sealamiento de linderos, estar obligado el vendedor a entregar todo lo comprendido en ellos; y si no pudiere o no se le exigiere, se observar lo prevenido en el inciso 2. del artculo precedente.

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2.1) Venta de un predio rstico en relacin a su cabida. Si hacemos una comparacin entre la cabida real y la cabida declarada, pueden darse 3 situaciones, las cuales son: Si la cabida declarada es igual a la cabida real: por consiguiente, aqu no surge ninguna dificultad. Ac el vendedor entreg lo que tena que entregar, por lo que no hay al respecto cuestin alguna. Si la cabida real es superior a la cabida declarada: Por consiguiente, el vendedor entreg ms al comprador, de lo que tena que entregar. Efectos si la cabida real es superior a la cabida declarada: o Si el exceso de cabida no excede al 10% del valor de la cabida real, el comprador debe aumentar, proporcionalmente, el precio. o Si el exceso de cabida va ms all del 10% del valor de la cabida real, el comprador puede aumentar proporcionalmente el precio o pedir la resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios. Si la cabida real es inferior a la cabida declarada.

o Si lo que falta de cabida no excede al 10% de la cabida declarada, el vendedor deber completar la cabida. Es decir, debe entregar lo que falta. o Si esto no es posible o el comprador no lo exige, se rebajar proporcionalmente el precio. o Si la cabida que falta excede al 10% de la cabida declarada, el comprador puede pedir una rebaja del precio o desistirse del contrato con indemnizacin de perjuicios. Cundo se entiende que esa venta es en relacin a su cabida? Decamos en un principio que la venta de un predio rstico es generalmente como especie o cuerpo cierto. Cundo se entiende que esa venta es en relacin a su cabida? Segn el CC, se entender que un predio rstico se vende en relacin a su cabida siempre que sta )la extensin del predio) se seale de cualquier modo en el contrato Por consiguiente, conforme al CC, bastara con la indicacin, meramente enunciativa, de la cabida para que se entienda celebrado el contrato de CV con relacin a su extensin. Sin embargo, esto no es as. En verdad, para que la venta de un predio rstico se entienda hecha en relacin a su cabida, es necesario: Que en el contrato se indique la cabida. Que esta cabida sea determinante en la celebracin del contrato. Que el precio est fijado con relacin a la cabida.

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Que las partes no hayan renunciado a las acciones provenientes de una cabida real distinta de la cabida declarada. Solamente reunidas estas 4 condiciones, se entiende que el predio rstico ha sido vendido en relacin a su cabida. 2.2) Venta de un predio rstico como una especie o cuerpo cierto. Les dije que se poda vender de dos maneras: con sealamiento de linderos y sin sealamientos de linderos. Explicado de otra manera, con indicacin de los deslindes y sin indicacin de los deslindes. Con sealamiento de linderos: El vendedor tiene que entregar todo el terreno comprendido dentro de esos deslindes. Sin sealamiento de linderos: Si el vendedor entrega una cantidad inferior a la que corresponda, entonces el comprador puede pedir que le completen la superficie o una rebaja proporcional del precio, esto siempre que la parte que falta no exceda al mayor de la dcima parte del terreno que se debi entregar. En seguida, si la parte que falta supera el valor del 10% del terreno, el comprador podr pedir la resolucin del contrato o la rebaja proporcional del precio con la indemnizacin de perjuicios. Puede haber una CV sin sealamiento de linderos? El CC contempla esta posibilidad. Sin embargo, recordemos que con posterioridad al CC se estableci el reglamento del conservador de bienes races y, de conformidad con ste, la inscripcin de dominio tiene que comprender los deslindes, o sea, tiene que indicar los linderos. En seguida, en el evento en que se haya omitido en la escritura de CV la indicacin de los deslindes, no se puede tramitar la inscripcin y, por tanto, deber otorgarse una escritura complementaria, incluyendo los deslindes, por lo que concluimos que no ser posible la venta de un predio sin la indicacin de sus deslindes. Artculos del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races. Art. 78. La inscripcin de ttulos de propiedad y de derechos reales, contendr: 1. La fecha de la inscripcin; 2. La naturaleza, fecha del ttulo y la oficina en que se guarda el original; 3. Los nombres, apellidos y domicilios de las partes; 4. El nombre y linderos del fundo; 5. La firma del Conservador.

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Si se pidiere la inscripcin de un ttulo translaticio del dominio de un inmueble o de alguno de los derechos reales mencionados en el artculo 52, nmero 1; y en el ttulo no apareciere facultado uno de los otorgantes o un tercero para hacer por s solo el registro, ser necesario adems que las partes o sus representantes firmen la anotacin. En las transferencias que procedan de decretos judiciales no hay necesidad de que las partes firmen las anotaciones. Art. 87. El interesado, si quiere, podr ocurrir con la copia ante el escribano originario, quien ser obligado a trasladar la nota al margen de la escritura matriz. Art. 84. En orden al modo de salvar las enmendaturas o entrelneas, de identificar las personas, y dems concernientes a la forma y solemnidades de las inscripciones, estarn los Conservadores sujetos a las mismas reglas que los escribanos, respecto del otorgamiento de instrumentos pblicos. Por consiguiente, sera necesario, para salvar la omisin, que otorgramos un nuevo documento. Prescripcin de estas acciones: Las acciones que pueden derivar de la CV de un bien raz en cualquiera de la formas sealadas sobre los predios rsticos, prescriben en el plazo de un ao, contados desde la entrega. Estas acciones son: La accin que tiene el comprador para que le rebajen el precio. La accin que tiene el vendedor para que le aumenten el precio. La accin que tiene el comprador para que el entreguen la cabida. La accin del comprador para desistirse del contrato.

La accin del comprador para una indemnizacin de perjuicios, si hubiere experimentado un dao. Estas acciones son sin perjuicio, si se reuniera los requisitos del caso, de la accin de rescisin por causa de lesin enorme. Lo que hemos visto, se aplica tambin a la venta de cualquier todo o conjunto de especies. Art. 1833. Si el predio se vende como un cuerpo cierto, no habr derecho por parte del comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio, sea cual fuere la cabida del predio.

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Sin embargo, si se vende con sealamiento de linderos, estar obligado el vendedor a entregar todo lo comprendido en ellos; y si no pudiere o no se le exigiere, se observar lo prevenido en el inciso 2. del artculo precedente. Art. 1835. Las reglas dadas en los dos artculos referidos se aplican a cualquier todo o conjunto de efectos o mercaderas. Art. 1836. Adems de las acciones dadas en dichos artculos compete a los contratantes la de lesin enorme en su caso. b. Saneamiento de la cosa vendida. Art. 1824. Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradicin, y el saneamiento de la cosa vendida. La tradicin se sujetar a las reglas dadas en el Ttulo VI del Libro II. Dos rdenes de situaciones pueden surgir a propsito del contrato de CV, que le signifiquen un perjuicio al comprador. En efecto: Puede suceder que el comprador sea afectado porque una tercera persona reclama el dominio o reclama otro derecho real distinto del domino que recae sobre la cosa que es objeto de la CV y, de este modo, le est afectando a su posesin. Por otra parte, tambin puede suceder que la cosa adolezca de defectos o vicios ocultos que no permiten hacer de ella el uso que corresponde a su naturaleza y, que de ser conocido por el comprador, simplemente no habra celebrado el contrato de CV. De este modo, se est atentando a la utilidad que el comprador buscaba obtener de la cosa comprada. En la primera hiptesis, es decir, aquella en que una tercera persona reclama un derecho real sobre la cosa, nos encontramos con la obligacin del vendedor de saneamiento de la eviccin, porque si en definitiva el comprador fuere privado de la cosa comprada por sentencia judicial, este se ver evicto y, por tanto, el vendedor tiene que indemnizarle esta eviccin. En la segunda hiptesis, cuando la cosa tiene defectos que no permiten hacer de ella el uso que corresponde a su naturaleza y, que de ser conocido por el comprador no habra celebrado el contrato, nos encontramos con que la cosa adolece de defectos ocultos, que son los vicios redhibitorios. Por consiguiente, la obligacin de saneamiento de la cosa vendida se desdobla en dos aspectos: 1) En el saneamiento de la eviccin.

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2) El saneamiento de los vicios redhibitorios. Quiero que tengan de partida muy claro que NO es lo mismo el saneamiento de la cosa vendida que el saneamiento de la eviccin. El saneamiento de la cosa vendida comprende el saneamiento de la eviccin y el saneamiento de los vicios redhibitorios. Art. 1837. La obligacin de saneamiento comprende dos objetos: amparar al comprador en el dominio y posesin pacfica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos de sta, llamados vicios redhibitorios. Caractersticas de la accin de saneamiento de la cosa vendida. La obligacin de saneamiento de la cosa vendida y la accin respectiva, presenta dos caracteres, los cuales son: Se trata de un elemento de la naturaleza del contrato de CV. Si veamos que la obligacin de entregar es de la esencia de la CV, hagamos un parangn para sealar que la obligacin del saneamiento de la cosa vendida es de su naturaleza y, como es de su naturaleza, el vendedor tiene esta obligacin sin que sea necesario que las partes as lo hayan estipulado, porque se entiende incorporada per se al contrato de CV. Su rasgo eventual. En verdad hay aqu una incertidumbre, ya que solamente proceder esta obligacin respecto del vendedor y nacer la obligacin correspondiente a favor del comprador, cuando el comprador haya sufrido un atentado respecto de la posesin pacfica y duradera o con respecto a la posesin til. Solamente, en tales circunstancias, se hace efectiva la obligacin de saneamiento de la cosa vendida. 1) Saneamiento de la eviccin. La obligacin de saneamiento de la eviccin es aquella que le compete al vendedor y que consiste en defender a su comprador cuando un tercero reclama el dominio u otro derecho real sobre la cosa u objeto de la CV. Ese es el deber que tiene el vendedor, saneamiento de la eviccin. La accin de saneamiento de la eviccin es la que tiene el comprador para obtener este saneamiento de la eviccin. Es aquella que la ley le concede al comprador para obtener que su vendedor lo ampare en el dominio y posesin pacfica de la cosa vendida. Caractersticas del saneamiento de la eviccin. Sabemos que uno de los aspectos del saneamiento de la cosa vendida es el saneamiento de la eviccin. Los caracteres del saneamiento de la eviccin y de su accin correlativa, son:

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Se trata de una obligacin de hacer. En efecto, el vendedor tiene el deber de defender a su comprador y esta defensa constituye una obligacin de hacer. Como obligacin de hacer que es, si hubiere varios vendedores, esta obligacin es indivisible. Por consiguiente, cada uno de los varios vendedores tiene el deber de defender, ntegramente, al comprador. En efecto, si fueren 3 vendedores, no podra uno decir que va a defender al comprador en primera instancia, el otro lo va a defender en segunda instancia y el ltimo lo va a defender en la casacin. No cabe duda que cada uno de ellos lo debe defender de un modo ntegro. Producida la eviccin, es decir, cuando el comprador es privado de la cosa que ha comprado, la obligacin del vendedor, ahora, se convierte en una obligacin de dar. Por consiguiente, su deber se transforma en pagar una suma de dinero que cubra todos los captulos del artculo 1847 del CC. Convertida ya en una obligacin de dar, que consista en pagar una suma de dinero, esta es una obligacin divisible, de manera que si hubiere varios vendedores, la responsabilidad es una responsabilidad que se divide entre todos ellos. Requisitos para que surja la obligacin de saneamiento de la eviccin Cuando un tercero demanda al comprador, alegando un derecho sobre la cosa, significa que el vendedor le ha vendido algo que, jurdicamente, adoleca de una enfermedad. Sus ttulos no eran sanos, y por eso, lo que tiene que hacer el vendedor es sanar los ttulos enfermos, lo que se llama saneamiento de la eviccin. Para que esto ocurra, es menester que se renan distintos requisitos:

Que el comprador se vea amenazado por la accin de un tercero. La accin del tercero es una actuacin jurdica y consiste en la interposicin de una demanda. Si lo que sufre el comprador fuera una perturbacin de hecho y no de derecho, el vendedor no tiene ninguna obligacin de defenderlo. De los hechos se defiende el comprador. Es menester que el comprador, demandado por el tercero, cite a su vendedor. Es decir, que le comunique que un tercero lo est demandando y, de esa manera, requiere al vendedor para que proceda a defenderlo en este juicio que se ha iniciado. Para que el vendedor defienda al comprador en el juicio, tiene que ser informado de la existencia del juicio. Por consiguiente, se procede a su citacin. En el derecho procesal, como ustedes han estudiado, los procedimientos especiales se han encontrado con el procedimiento de citacin de eviccin. Les dir, con todo, que se debe citar al vendedor oportunamente y la oportunidad para hacerlo es antes de que venza el trmino para la contestacin de la demanda. Esto es obvio, si el vendedor tiene que defender al comprador, ser preciso que lo haga en el documento o en la actuacin adecuada para ello, en el caso del juicio, lo constituye la contestacin. Por consiguiente, se le debe notificar antes de esto, que es el plazo para contestar la demanda.

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Ahora bien, la citacin de eviccin procede cualquiera que sea el procedimiento de carcter procesal. Por tanto, no procede solamente en un juicio ordinario, sino que puede ser en una querella posesoria, puede ser en un juicio ejecutivo, etc. Por consiguiente, tiene un carcter de aplicacin general. Citado el vendedor de eviccin, entrando en materia procesal, se suspende el procedimiento, con un trmino que seala el cdigo, que le permite al vendedor poder elaborar su defensa. Si el comprador demandado no cita de eviccin al vendedor, el vendedor no va a responder del resultado de ese juicio. Por lo tanto, el vendedor no va a responder si el comprador es privado de la cosa. Actitudes que puede asumir el vendedor citado de eviccin

No comparecer: Si el vendedor no comparece y la sentencia acoge la demanda del tercero y, por tanto, el comprador es privado de la cosa comprada, el vendedor responde de la eviccin y tiene que indemnizar a su comprador en los trminos de los artculos 1847 y siguientes del CC. El vendedor comparece y se allana a la demanda: El vendedor comparece, toma conocimiento de la demanda y llega a la conclusin que el actor tiene toda la razn y que son efectivos los hechos y el derecho que implora o requiere, por lo que se allana a la demanda y tendr que responder por la eviccin. Pudiera ocurrir que el comprador, a pesar de que el vendedor se allan, quisiera que continuara el juicio y l defenderse. Si al final de esta contienda jurdica, la sentencia da a lugar a la demanda y el comprador es privado de la cosa comprada, el vendedor tiene que indemnizar al comprador, pero con dos salvedades: o El vendedor no va a responder por las costas del juicio, porque el juicio sigui adelante solamente por la determinacin injustificada del comprador. o Tampoco va a responder el vendedor por los frutos percibidos durante la defensa por parte del comprador y que se han debido reembolsar al tercero que triunf en la contienda judicial. El vendedor comparece y defiende al comprador: Este juicio se haba iniciado, originalmente, teniendo como demandado al comprador, pero ahora el juicio contina teniendo como demandado al vendedor. Por consiguiente, el juicio sigue, pero ahora en contra del vendedor. Sin embargo, el comprador puede tambin intervenir en el juicio y podr hacerlo como tercero coadyuvante. Sentencia del juicio de saneamiento de la eviccin La sentencia, obviamente, puede rechazar la demanda del tercero, o bien, acoger la demanda del tercero.

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Si la sentencia rechaza la demanda del tercero: significa que los ttulos de la cosa que el vendedor entreg estaban sanos, eran ttulos que no adolecan de una irregularidad. Por consiguiente, el vendedor no va a responder, salvo que la demanda se hubiese debido, exclusivamente, a un hecho o culpa del vendedor, porque en ese caso tendr que responder de las costas. Si la sentencia acoge la demanda del tercero: el vendedor ha sido vencido, el comprador ha sido evicto. Se produce la eviccin de la cosa comprada. Concepto de eviccin de la cosa comprada: La eviccin de la cosa comprada es la privacin del todo o parte de la misma por sentencia judicial ejecutoriada, fundada en una causal anterior a la CV. Requisitos de la eviccin. Que el comprador sea privado de la cosa comprada. La privacin puede ser total. La demanda que interpuso el tercero fue una accin reivindicatoria y, al acogerla, el tribunal ordena restituir la totalidad de la cosa. Pero puede haber tambin una privacin de parte de la cosa comprada y esto puede asumir dos formas: La sentencia ordena devolver slo una porcin de la cosa comprada.

La sentencia reconoce un derecho del actor, pero no un derecho de dominio, sino que un derecho real limitativo del dominio. Le reconoce, por ejemplo, un derecho de usufructo, de uso, de habitacin, una servidumbre, etc. Que sea en virtud de una sentencia judicial. Por consiguiente, es la sentencia recada en el juicio incubado por el tercero la que ordena la privacin de la cosa comprada. Slo hay un caso de eviccin sin sentencia y ocurre cuando el vendedor citado de eviccin comparece y se allana a la demanda, reconociendo, por tanto, los hechos y el derecho invocados por el demandante. Una causa anterior al contrato de CV. Como ustedes comprendern, el lmite de la responsabilidad del vendedor lo marca la celebracin del contrato de CV. Lo que ocurra despus del contrato de CV, ya es por cuenta del comprador. De manera que la razn o el fundamento de la demanda del tercero tiene que ser un derecho adquirido con anterioridad al contrato de CV. Art. 1838. Hay eviccin de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial.

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Art. 1839. El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las evicciones que tengan una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya estipulado lo contrario. Ahora bien, la responsabilidad del vendedor se limita a las causas anteriores al cuestionamiento del contrato de CV. Esta es la solucin natural que establece el CC. No hay ningn inconveniente en que las partes convengan una solucin distinta y, perfectamente, el vendedor podra asumir una responsabilidad, incluso por hechos posteriores a la celebracin del contrato. Indemnizaciones Dijimos que la obligacin del vendedor era una obligacin de hacer, de defender a su comprador, pero tambin advertimos que, en esta defensa, el vendedor poda fracasar y que, en definitiva, la sentencia acogiera la demanda interpuesta por el tercero. Sealamos que en tal caso la obligacin de defender se convierte en una obligacin de pagar las indemnizaciones que establece el artculo 1847 del CC. Qu es lo que hay que devolver? 1- El precio. 2- Los costos del contrato de CV. 3- Los frutos. 4- Las costas del juicio. 5- Los aumentos 1- El precio: Es obvio que el vendedor debe devolverle el precio al comprador Qu precio? El mismo precio que percibi cuando celebro el contrato de compraventa y esto aunque al momento en que se hace la restitucin, la cosa haya disminuido de valor. Por consiguiente, si ahora la cosa vale menos que cuando fue vendida, el vendedor debe devolver el precio que recibi. Modalidad: sin embargo, si la disminucin de valor de la cosa le hubiese aprovechado al comprador, entonces se le rebaja el precio y, por consiguiente, al precio que el comprador pag vamos a disminuirle el monto del beneficio que le report por la disminucin del valor de la cosa. 2- Los costos del contrato de compra venta: dentro de ellos podemos incluir: Los gastos de la escritura pblica en el caso de que sta hubiese sido solemne

Los costos que l hubiese financiado porque si los costos los pag el vendedor, nada deber reembolsarle al comprador.

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3- Los frutos: recordemos que aqu ha habido un tercero que demand al comprador reclamando la cosa y aqul gan la batalla judicial. Supongamos que la accin entablada era reivindicatoria, por lo que el tercero era un dueo y el comprador era poseedor: el poseedor le tiene que reembolsar al dueo los frutos percibidos durante la posesin segn lo que veamos en la accin reivindicatoria, por consiguiente el vendedor debe:

Reembolsar los frutos que el comprador ha satisfecho al tercero dueo que obtuvo en el juicio. Sin embargo, si el vendedor cuando fue citado de eviccin se allan a la eviccin pero el comprador de todos modos quiso que el juicio siguiera y l se defendi, los frutos percibidos durante todo el periodo de la defensa no le son reembolsables al comprador, porque solo por su decisin voluntariosa sigui el pleito. 4- Las costas del juicio: Al respecto digamos: Se trata de las costas tanto procesales como personales, es decir, las costas judiciales.

Si el comprador ha tenido que soportar las costas tiene que ser reembolsado por el vendedor. Sin embargo, si el vendedor se allan al juicio y el comprador de todos modos quiso continuar el pleito defendindose por su cuenta, no tiene ese reembolso por las costas de esa defensa, por la misma razn que veamos respecto de los frutos: el juicio continu solo por una determinacin voluntariosa del comprador. 5- Aumentos y mejoras: Durante el periodo que la cosa estuvo en poder del comprador, sta pudo haber experimentado aumentos o mejoras. El comprador tiene derecho a que le reembolsen los aumentos y mejoras que l ha tenido que satisfacer al tercero demandante victorioso.

Aumentos y mejoras que son obra del hombre:

o Si el vendedor estaba de mala fe (conociendo que la cosa vendida no le perteneca): Tiene que responder de todas las mejoras, es decir, las necesarias, las tiles y las voluptuarias. o Si el vendedor estaba de buena fe (ignorando que el elemento no le perteneca): Slo responde de las mejoras necesarias y las tiles, no de las mejoras voluptuarias

Aumentos provenientes del transcurso del tiempo o que son obras de la naturaleza: Si el vendedor estaba de mala fe: Responde del total de los aumentos.

o Si el vendedor estaba de buena fe: Responde, pero con el lmite de la cuarta parte del precio de venta. Art. 1847, 1848, 1849, 1850, 1845. Art. 1847. El saneamiento de eviccin, a que es obligado el vendedor, comprende:

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1. La restitucin del precio, aunque la cosa al tiempo de la eviccin valga menos; 2. La de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el comprador; 3. La del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueo; sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1845; 4. La de las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la demanda; sin perjuicio de lo dispuesto en el mismo artculo; 5. El aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador, aun por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo. Todo con las limitaciones que siguen. Art. 1848. Si el menor valor de la cosa proviniere de deterioros de que el comprador ha sacado provecho, se har el debido descuento en la restitucin del precio. Art. 1849. El vendedor ser obligado a reembolsar al comprador el aumento de valor, que provenga de las mejoras necesarias o tiles, hechas por el comprador, salvo en cuanto el que obtuvo la eviccin haya sido condenado a abonarlas. El vendedor de mala fe ser obligado aun al reembolso de lo que importen las mejoras voluptuarias. Art. 1850. El aumento de valor debido a causas naturales o al tiempo, no se abonar en lo que excediere a la cuarta parte del precio de la venta; a menos de probarse en el vendedor mala fe, en cuyo caso ser obligado a pagar todo el aumento de valor, de cualesquiera causas que provenga. Art. 1845. Si el vendedor no opone medio alguno de defensa, y se allana al saneamiento, podr con todo el comprador sostener por s mismo la defensa; y si es vencido, no tendr derecho para exigir del vendedor el reembolso de las costas en que hubiere incurrido defendindose, ni el de los frutos percibidos durante dicha defensa y satisfechos al dueo. Extincin de la accin de saneamiento de la eviccin 1- Renuncia. 2- Prescripcin. 3- Otras causas legales. 1- Renuncia.

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El saneamiento de la eviccin es un elemento de la naturaleza del contrato de compra venta, por lo que hay obligacin de sanar la eviccin aunque las partes nada hayan estipulado al respecto, pero como no es un elemento esencial, las partes lo pueden modificar o excluir. Por consiguiente, mediante una estipulacin expresa las partes pueden acordar que el vendedor no va a responder de la eviccin: Requisito: Para ello es indispensable - para que la clusula sea vlida - que el vendedor acte de buena fe, es decir, ignorando la causa de la eviccin, es decir, ignorando que la cosa no le perteneca. Efecto: La renuncia al derecho de ser indemnizado por eviccin, significa que el vendedor queda liberado de las prestaciones que anteriormente hemos analizado. Modalidad: Sin embargo, el vendedor deber restituir el precio, porque si as no fuera habra un enriquecimiento sin causa a favor del vendedor, con todo, el vendedor puede quedar eximido del deber de restituir el precio: Si el comprador compr la cosa a sabiendas de que era ajena.

2- Prescripcin

La accin que tiene el comprador para exigir que el vendedor lo defienda en el juicio iniciado por el tercero no prescribe, por lo que en cualquier momento en que el comprador sea demandado por el tercero, a pesar del tiempo que haya transcurrido, ese comprado puede pedir la eviccin, sin que se alegue la prescripcin. Ahora bien, naturalmente que una vez que el comprador haya sido demandado por el tercero debe citar la eviccin oportunamente, es decir, antes de la contestacin de la demanda, para que el vendedor pueda realmente defenderlo. Las acciones que tiene el comprador evicto, es decir, el comprador ya privado de la cosa por sentencia judicial, por causa anterior a la venta, una vez que se pierde el juicio son prescriptibles y prescriben: o La accin de restitucin del precio: segn las reglas generales de prescripcin, por consiguiente, la prescriptiva prescribir en 3 aos, subsistiendo 2 aos ms como ordinaria. Un total de un plazo de 5 aos. o Las acciones para el pago de las dems prestaciones del Art. 1847: prescriben en el plazo de 4 aos. Desde cundo? Desde que queda firme la sentencia que declar la eviccin. Si no hubo sentencia, en el caso de excepcin en que el vendedor se allan a la eviccin y el comprador no persisti en el juicio, se cuenta desde la restitucin de la cosa.

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3- Otras Causas Legales. Extincin total: Las otras causas legales pueden importar una extincin total, es decir, comprensiva de todas las prestaciones del Art. 1847: a) Si el comprador y el 3 que reclama la cosa, se someten al juicio de rbitros y los rbitros fallan en contra de comprador. Hay aqu en verdad, de parte del legislador, una cierta forma de desconfianza con respecto a la justicia arbitral, en el sentido de que implica un riesgo y, por consiguiente, si el comprador decidi someterse a ese riesgo, que soporte las consecuencias. b) Si por hecho o culpa suya, el comprador ha perdido la posesin de la cosa y de ello se ha seguido eviccin. Por consiguiente, aqu hay una responsabilidad del comprador. c) Si hubo una accin que slo el comprador pudo hacer valer y no lo hizo: el ejemplo tpico sera una prescripcin, el comprador est poseyendo la cosa, pudo ejercer la prescripcin y de esa manera enervar la demanda del tercero y el comprador guard la prescripcin. Extincin parcial: a) Si el vendedor se allana a la eviccin y el comprador quiere seguir defendindose no se debe reembolsar los frutos devengados durante la defensa y que haya debido satisfacer. b) En la misma hiptesis anterior, el comprador no tiene derecho al reembolso de las costas para financiar su defensa. Ahora bien, dejemos constancia de que en las ventas forzadas hechas por la autoridad y la justicia slo procede la restitucin del precio. Pero atencin, debe ser una venta FORZADA, porque la justicia puede intervenir en una venta tanto forzada como voluntaria, como por ejemplo, intervenir en una venta forzada en un juicio ejecutivo o intervenir en una venta voluntaria. Art. 1851. En las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia, el vendedor no es obligado, por causa de la eviccin que sufriere la cosa vendida, sino a restituir el precio que haya producido la venta. Eviccin Parcial. Hay eviccin parcial cuando el comprador es privado solamente de una parte de la cosa comprada, en virtud de una sentencia judicial y por una causa anterior a la venta, ahora bien, segn sea la magnitud de la parte que sea evicto, sern las consecuencias:

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a) Si el comprador fuere privado de una parte importante de la cosa comprada, de manera que se ha de presumir que sin ella no la hubiese comprado, el comprador tiene la opcin de desistirse del contrato de compra venta o bien que le saneen la eviccin parcial. Si se desiste del contrato de CV, deber restituirle al vendedor la parte no evicta de la cosa y el vendedor deber restituirle el precio. En seguida, el vendedor le debe restituir al comprador evicto el precio y los frutos que haya debido abonarle al tercero que obtuvo la eviccin parcial e indemnizarle de todos los perjuicios. b) Si la parte de la cosa de la que es privado el comprador no es tan importante, es decir, no asume la gravedad que sealamos recin, el comprador slo tiene derecho al saneamiento de la eviccin. Art. 1852, Art. 1853, Art. 1854, 1855 CC, 1856. Art. 1852. La estipulacin que exime al vendedor de la obligacin de sanear la eviccin, no le exime de la obligacin de restituir el precio recibido. Y estar obligado a restituir el precio ntegro aunque se haya deteriorado la cosa o disminuido de cualquier modo su valor, aun por hecho o negligencia de comprador, salvo en cuanto ste haya sacado provecho del deterioro. Cesar la obligacin de restituir el precio, si el que compr lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa, o si expresamente tom sobre s el peligro de la eviccin, especificndolo. Si la eviccin no recae sobre toda la cosa vendida, y la parte evicta es tal, que sea de presumir que no se habra comprado la cosa sin ella, habr derecho a pedir la rescisin de la venta. Art. 1853. En virtud de esta rescisin, el comprador ser obligado a restituir al vendedor la parte no evicta, y para esta restitucin ser considerado como poseedor de buena fe, a menos de prueba contraria; y el vendedor adems de restituir el precio, abonar el valor de los frutos que el comprador hubiere sido obligado a restituir con la parte evicta, y todo otro perjuicio que de la eviccin resultare al comprador. Art. 1854. En caso de no ser de tanta importancia la parte evicta, o en el de no pedirse la rescisin de la venta, el comprador tendr derecho para exigir el saneamiento de la eviccin parcial con arreglo a los artculos 1847 y siguientes. Art. 1855. Si la sentencia negare la eviccin, el vendedor no ser obligado a la indemnizacin de los perjuicios que la demanda hubiere causado al comprador, sino en cuanto la demanda fuere imputable a hecho o culpa del vendedor. Art. 1856. La accin de saneamiento por eviccin prescribe en cuatro aos; mas por lo tocante a la sola restitucin del precio, prescribe segn las reglas generales. Se contar el tiempo desde la fecha de la sentencia de eviccin; o si sta no hubiere llegado a pronunciarse, desde la restitucin de la cosa.

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2) Saneamiento de los vicios redhibitorios. La obligacin del vendedor es la obligacin de saneamiento de la cosa vendida y esta obligacin de saneamiento persigue 2 objetos: amparar al comprador en el dominio y posesin de la cosa, lo que se traduce en el saneamiento de la eviccin, y amparar al comprador de los vicios redhibitorios. El CC en el Art. 1556 no define los vicios redhibitorios, sino que define la accin redhibitoria. Concepto: Son los defectos ocultos de la cosa vendida, existentes al momento de la celebracin del contrato, que son ignorados por el comprador y que no permiten hacer de la cosa el uso que corresponda a su naturaleza, o slo lo permite de un modo muy imperfecto. Fundamento: El saneamiento de los vicios redhibitorios se justifica porque el vendedor no ha cumplido con la obligacin de proporcionarle al comprador una posesin til de la cosa. Ha cumplido con la obligacin de entregar, pero el comprador no puede hacer el uso de la cosa segn su naturaleza, por lo que si ste hubiese conocido esta circunstancia no hubiese celebrado el contrato de CV. Requisitos a) Los vicios deben ser coetneos: Estos defectos deben existir al momento en que se perfecciona el contrato de compraventa. No es menester que cuando se celebre el contrato de CV el vicio se manifieste en su totalidad, lo importante es que est el germen del vicio que no hace til la cosa vendida. La jurisprudencia resolvi en el caso de la venta de un par de caballos que en el momento en que se celebr un contrato estaban aparentemente sanos, pero que tenan el germen de una enfermedad que se manifest posteriormente a la venta, que ese vicio era coetneo. b) Los vicios deben ser graves: Lo son toda vez que no permitan obtener de la cosa los servicios que corresponden a su naturaleza o slo lo permitan de un modo muy imperfecto, de manera que sea de presumir que conocindolos el comprador no la hubiese comprado, por lo que:

Un vicio leve, pero que permite que la cosa rinda segn su naturaleza, no constituye un vicio redhibitorio El vicio se demuestra cuando hay un impedimento para usar la cosa de acuerdo con su naturaleza y desde el punto de vista de la voluntad del comprador se presume que si hubiese sabido de ese vicio simplemente no habra celebrado el contrato de CV. La gravedad del vicio es una cuestin de hecho que resuelven los tribunales de instancia.

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c) Los vicios deben ser ocultos: Son ocultos si el vendedor no los ha declarado y ser de tal naturaleza que el comprador no hubiese podido conocerlos sino habiendo una negligencia de su parte o si el comprador debi conocerlos atendida su profesin u oficio. Ej. Si una persona vende un auto y la persona que lo compra es un mecnico automotriz, ser distinto que si lo compra una persona que no tiene los conocimiento de mecnica automotriz, por consiguiente, si el vendedor no informa de los vicios, pero el vicio es de tal forma que atendida su profesin de mecnico debi tomar conocimiento de ellos, eso no es un vicio. Vicios redhibitorios convencionales. Los 3 requisitos anteriores se precisan cuando nos encontramos frente a un vicio redhibitorio, pero las partes pueden estipular que le dan a otro vicio el carcter de redhibitorio, aunque no cumplan con los requisitos anteriormente sealados. Particularmente la estipulacin se podr referir a darle a un vicio la calidad de redhibitorio cuando no tiene la gravedad que el legislador seala. Por qu se llaman redhibitorios? Porque el efecto que produce es la necesidad de que el comprador le devuelve, o sea, le redhibe la cosa a su vendedor. Art. 1856. La accin de saneamiento por eviccin prescribe en cuatro aos; mas por lo tocante a la sola restitucin del precio, prescribe segn las reglas generales. Se contar el tiempo desde la fecha de la sentencia de eviccin; o si sta no hubiere llegado a pronunciarse, desde la restitucin de la cosa. Art. 1857. Se llama accin redhibitoria la que tiene el comprador para que se rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida, raz o mueble, llamados redhibitorios. Art. 1858. Son vicios redhibitorios los que renen las calidades siguientes: 1. Haber existido al tiempo de la venta; 2. Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o slo sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que conocindolos el comprador no la hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho menos precio; 3. No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido fcilmente conocerlos en razn de su profesin u oficio.

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Art. 1859. Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese obligado al saneamiento por los vicios ocultos de la cosa, estar sin embargo obligado a sanear aquellos de que tuvo conocimiento y de que no dio noticia al comprador. Art. 1860. Los vicios redhibitorios dan derecho al comprador para exigir o la rescisin de la venta o la rebaja del precio, segn mejor le pareciere. Consecuencias de los vicios redhibitorios. Son el derecho que tiene el comprador para: Que se deje sin efecto la venta o;

que se rebaje proporcionalmente el precio. Si el vicio no rene el requisito de la gravedad, solo puede pedir la rebaja proporcional del precio. Acciones que tiene el comprador en el caso del vicio redhibitorio. a) La accin redhibitoria: Tiene por objeto obtener que se deje sin efecto la venta. b) La Accin Estimatoria (Cuantis Minoris): Que persigue una rebaja proporcional del precio. Si el comprador hubiese sufrido otros perjuicios, tambin tiene una accin de indemnizacin de perjuicios. Art. 1867. Art. 1867. Habiendo prescrito la accin redhibitoria, tendr todava derecho el comprador para pedir la rebaja del precio y la indemnizacin de perjuicios segn las reglas precedentes. Extincin de estas acciones. a) Renuncia: Lo mismo que ocurre con la obligacin de saneamiento de la eviccin acontece en este caso. Estamos viendo un elemento de la naturaleza del contrato de CV que las partes pueden excluir o modificar por lo que es necesario para que haya una renuncia que expresamente as se haya sealado, requisitos: De buena fe.

Debe ser un vicio que atendida la profesin u oficio del vendedor ste haya podido no conocer. b) Prescripcin:

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Prescripcin de la accin redhibitoria: Tiene por objeto obtener que se deje sin efecto el contrato. Prescribe, si se trata de una cosa mueble, en 6 meses. Si la cosa mueble se compr para ser enviada a un lugar distante, este plazo de 6 meses aumenta con la tabla de emplazamiento. Si se trata de una cosa inmueble, la accin prescribe en el plazo de 1 ao. Prescripcin de la accin estimatoria: Tratndose de una cosa mueble, prescribe en 1 ao y tratndose de una cosa inmueble prescribe en 18 meses. Subsistencia de la accin cuantis minoris: Prescrita la accin redhibitoria por el transcurso de los 6 meses o del ao, segn corresponda, queda subsistente la accin de disminucin del precio, porque sta prescribe en plazos mayores que la accin redhibitoria. Por consiguiente, la prescripcin de una accin no implica la prescripcin de la otra. Desde cundo se cuentan los plazos? Los plazos se cuentan desde la entrega real. Esto es razonable, porque solo cuando se le entregue la cosa, esta podr percatarse de los defectos ocultos de la cosa. Situacin de las ventas forzadas En este caso no procede el saneamiento por los vicios redhibitorios, pero si el comprador pide que le declaren los vicios ocultos que pudiese haber tenido la cosa y el vendedor no lo hace, debiendo haberlos conocido, si hay negligencia de su parte o atendida su profesin u oficio, entonces procede el saneamiento del vicio redhibitorio, aunque haya habido venta forzada. La accin indemnizatoria. Art. 1867 No hay una norma expresa que seale el trmino de prescripcin de esta accin, los autores estn divididos: a) Algunos sostienen que se deben aplicar las reglas generales en materia de prescripcin, es decir, 5 aos. b) Otros sostienen que prescribe en los mismos plazos que la accin a la cual accede, por las siguientes razones: Se tratara de la extincin de una accin accesoria, que prescribe junto con la accin principal.

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Porque el Art. 1867 hace aplicables las reglas de los arts. precedentes. Art. 1869, 1866 CC. Es decir, las reglas sobre prescripcin. Art. 1868. Art. 1866. La accin redhibitoria durar seis meses respecto de las cosas muebles y un ao respecto de los bienes races, en todos los casos en que leyes especiales o las estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado o restringido este plazo. El tiempo se contar desde la entrega real. Art. 1868. Si los vicios ocultos no son de la importancia que se expresa en el nmero 2. del artculo 1858, no tendr derecho el comprador para la rescisin de la venta sino slo para la rebaja del precio. Art. 1869. La accin para pedir rebaja del precio, sea en el caso del artculo 1858, o en el del artculo 1868, prescribe en un ao para los bienes muebles y en dieciocho meses para los bienes races. Normas especiales de prescripcin. Hay normas especiales de prescripcin en la ley sobre proteccin de los derechos del consumidor: El plazo es de un ao y hay otras normas a propsito de la responsabilidad en el caso de la construccin de inmuebles, el plazo es de 5 aos contados desde la recepcin definitiva del bien raz. c. Obligacin de conservar la cosa hasta el momento de la entrega si se trata de una especie o cuerpo cierto. De acuerdo con las reglas generales en materia de contratos y obligaciones, si lo que se vende es una especie o cuerpo cierto, el vendedor tiene el deber de conservar la cosa con el debido cuidado hasta el momento de la entrega. Art. 1548. La obligacin de dar contiene la de entregar la cosa; y si sta es una especie o cuerpo cierto, contiene adems la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir. Siendo la CV un contrato que beneficia a ambas partes, el debido cuidado es actuar responsablemente, respondiendo de la culpa leve. Riesgos de la cosa. El vendedor tiene la obligacin de conservar la cosa hasta la entrega. Si perfeccionado el contrato de CV y antes de procederse a la entrega de la especie o cuerpo cierto Qu ocurre si sta se destruye o deteriora? Quin soporta el riesgo? El riesgo lo soporta el comprador. Si

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cotejamos esta situacin con lo que ocurre a propsito del art. 1550 que es la regla general en materia de riesgos, tenemos que decir que el riesgo es parte del acreedor, 1820. Art. 1550. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos, ser a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega. Art. 1820. La prdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo condicin suspensiva, y que se cumpla la condicin, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condicin la prdida ser del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecer al comprador. Por consiguiente, si bien es verdad que la obligacin le pertenece al vendedor, el art. 1820 nos dice que el riesgo de la especie o cuerpo cierto vendida es del comprador, en el periodo que va desde la celebracin del contrato hasta la entrega de la cosa. Que el riesgo sea de parte del comprador significa que el vendedor no le va a entregar la cosa porque est destruida y a pesar de eso el comprador deber pagarle el precio. Como una compensacin, el legislador dispone que los frutos durante ese periodo le pertenecen tambin el comprador (1820). Si la CV es condicional, la norma se altera y en tal caso la prdida o deterioro pasa a ser del vendedor. Para que opere esta norma es necesario que la condicin se cumpla, porque si no se cumple, no se perfecciona el contrato de compra venta, de manera que esta norma slo se aplica cuando la condicin se cumple. Una de las modalidades del contrato de CV es la venta al peso, cuenta o medida, cuando lo que se venden son cosas que se acostumbran vender al peso, cuenta o medida y las operaciones de pesar, contar o medir tienen por objeto determinar la cosa que se vende. El riesgo de estas cosas le pertenece al vendedor, hasta el momento en que se realizan las operaciones de pesar, contar o medir, para esto es necesario que se tenga por finalidad determinar la cosa que se vende. Ej. Tengo en un granero 1000 quintales de trigo y he vendido 500 quintales, por lo que para saber cunto es 500 tengo que pesar los quintales, en ese caso para que el riesgo sea del comprado es necesario que se hayan pesado los 500 quintales y de esa manera determinado los quintales En seguida en las ventas a la prueba o al gusto el riesgo es del comprador, pero desde el momento en que el comprador seala que lo que se le ofrece le gusta, le atrae. Art. 1823. Art. 1823. Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber contrato mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y la prdida, deterioro o mejora pertenece entre tanto al vendedor.

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Sin necesidad de estipulacin expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas que se acostumbra vender de ese modo. v.2. Obligaciones del comprador. a. Recibir la cosa comprada b. Pagar el precio a. Recibir la cosa comprada: La obligacin del comprador de recibir la cosa comprada es convergente con la obligacin del vendedor de entregar la cosa vendida. Consecuencias si el comprador se constituye en mora de recibir la cosa vendida. Si el comprador se constituye en mora de recibir la cosa comprada se producen 2 consecuencias: a. Disminuye la responsabilidad del vendedor; ahora slo responde de culpa grave o dolo. b. Debe indemnizar de todos los perjuicios que se le irroguen al vendedor, por ejemplo, por el arriendo que tuvo que pagar el vendedor por seguir manteniendo la cosa. Art. 1827. Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonar al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y el vendedor quedar descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y slo ser ya responsable del dolo o de la culpa grave. b. Pagar el precio: Es una obligacin esencial, por tanto, no puede ser excluida por modificacin de las partes. Momento y lugar del pago del precio. 1) Si las partes han estipulado el momento y lugar en que se ha de pagar el precio, se respeta la voluntad de los contratantes y por consiguiente se debe pagar en el lugar que ellos convinieron y en el momento que ellos acordaron. 2) A falta de estipulacin el precio se debe pagar en el momento y en el lugar en que se haga la entrega, por consiguiente, se debe pagar en el lugar en que se est haciendo la entrega y el momento de la entrega. Primero se entrega la cosa y despus se paga el precio. Art. 1871. La principal obligacin del comprador es la de pagar el precio convenido.

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Art. 1872. El precio deber pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o en el lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulacin en contrario. Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesin de la cosa o probare que existe contra ella una accin real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, podr depositar el precio con autoridad de la justicia, y durar el depsito hasta que el vendedor haga cesar la turbacin o afiance las resultas del juicio. Retencin del precio o suspensin de la obligacin de pagar el precio. Cuando veamos la obligacin del vendedor de entregar la cosa indicbamos que si, despus de celebrado el contrato y antes de que se entregara la cosa, sufriere el comprador un menoscabo de su postura, el vendedor poda retener la cosa suspendindose la obligacin de entregarla. Algo parecido ocurre con respecto al precio: en efecto, el comprador puede retener el precio, por lo que se suspende la obligacin de entregar, ello: a. Cuando fuere perturbado en la posesin de la cosa. b. Cuando hubiere una accin real, deducida respecto de la cosa, sin haber sido advertido el comprador por el vendedor del posible juicio. En tal caso el precio ser depositado y durar esta situacin hasta que el vendedor obtenga que se ponga trmino a la turbacin de la posesin, o bien, brindando seguridades o garantas con respecto al resultado del juicio. Declaracin en escritura pblica del hecho de haberse pagado el precio. El CC se pone en la situacin de que en la escritura pblica de CV se exprese haberse pagado el precio. Se podr desacreditar esto, alegando que el precio realmente no se pag? Se distingue: Si se acciona en contra de tercero, no se puede destruir lo declarado en la escritura pblica, porque los terceros han celebrado el acto o contrato partiendo de la base de lo que ellos conocieron, ya que estaba as contenido en la escritura pblica. Sin embargo, si se declara nula o falsificada la escritura, obviamente se puede accionar en contra de 3, porque lo que favorece a los 3 es la escritura pblica y est ahora no es vlida. Entre las partes se puede destruir esta declaracin, mediante otra plena prueba. Si el comprador confiesa que real o efectivamente no pag el precio, se desvirta la declaracin contenida en la escritura pblica. Art. 1876. La resolucin por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra terceros poseedores, sino en conformidad a los artculos 1490 y 1491.

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Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitir prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificacin de la escritura, y slo en virtud de esta prueba habr accin contra terceros poseedores. Clusula de no transferirse el dominio sino por la paga del precio. El vendedor hace entrega de la cosa vendida y si el vendedor es dueo de la cosa vendida, le transfiere el dominio al comprador, aunque ste no haya pagado el precio, por lo que la adquisicin del dominio por parte del comprador, no depende de que haya pagado el precio. Sin embargo, las partes pueden convenir que el vendedor conserva el dominio hasta que el comprador le paga el precio, a pesar de que le entreg la cosa al comprador. Por consiguiente el pacto de reserva del dominio es una estipulacin por la cual comprador y vendedor acuerdan que el comprador adquiere el dominio de la cosa cedida slo cuando haya pagado el precio. Qu valor tiene esta estipulacin? 1) Art. 680 La tradicin puede transferir el dominio bajo condicin suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese. Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condicin. Segn este art, esta estipulacin de que el vendedor conserva el dominio hasta que le paguen el precio tiene pleno valor. 2) Art. 1874. La clusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio, no producir otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el artculo precedente; y pagando el comprador el precio, subsistirn en todo caso las enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere constituido sobre ella en el tiempo intermedio. Sin embargo, en la CV, el Art. 1874 nos seala que esta estipulacin le concede al vendedor slo el derecho alternativo del art. anterior y ste concede el derecho a exigir que le paguen el precio o bien que se resuelva el contrato. Por tanto, segn este artculo, el pacto de reserva de dominio no produce el efecto querido por las partes, sino que slo concede el derecho para exigir que se le pague el precio, o bien, que se resuelva el contrato. Algunos autores dicen que hay que conciliar los artculos y sealan que cuando el ttulo que sustenta la tradicin es un contrato de CV, se aplica el art. 1874 y cuando el ttulo es distinto se aplica el art. 680. Pero debemos tener en consideracin que no hay duda de que el Art. 680 se refiere a la CV, habla de comprador, vendedor y precio, por consiguiente, aqu simplemente hay frente a un mismo problema dos normas que establecen soluciones diferentes y opuestas.

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Efectos que se producen si el comprador no paga el precio. Si el comprador no paga el precio se aplica la condicin resolutoria tcita, por consiguiente, el vendedor puede exigir o el pago del precio o la resolucin del contrato y en cualquiera de estas posibilidades una indemnizacin de perjuicios si hubiera experimentado daos. Si el vendedor pide la resolucin del contrato, declarada sta por sentencia judicial ejecutoriada, las consecuencias son las siguientes: 1) El vendedor tiene derecho a exigir: a) La restitucin de la cosa. Es obvio que si ya no hay contrato de cv el comprador tenga que devolver la cosa que fue objeto de la convencin. b) El abono de los frutos. Si el comprador no pag nada del precio, el vendedor tiene derecho a la totalidad de los frutos, si el comprador pag una parte del precio, pero no todo, el vendedor tiene derecho a una proporcin de los frutos que corresponda a aquella parte NO pagada del precio. Ustedes me han escuchado decir que los estudiantes suelen equivocarse y lo dicen al revs y sealan que tiene derecho a pedir los frutos respecto a la parte pagado del precio. Pero no es as, en relacin con la parte pagada tena causa la percepcin de frutos por parte del comprador, donde no la tiene es respecto de la parte que no pag del precio. Lo anterior es una excepcin de lo que ocurre normalmente en materia de resolucin, ya que conforme el art. 1488 CC habiendo una resolucin, en principio, no hay restitucin de frutos y esta norma del CC es una norma eminentemente prctica: el legislador la estableci para evitar la rendicin de cuentas sobre frutos. As lo establece el 1488: Art. 1488. Verificada una condicin resolutoria, no se debern los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, segn los varios casos, hayan dispuesto lo contrario. Los casos en que se establece lo contrario es precisamente este, el del 1875, cuando se resuelve el contrato de cv porque el comprador no pag el precio. c) Conservar las arras que hubiere recibido: por consiguiente, si las arras las dio el comprador, resuelto el contrato por el no pago del precio, el vendedor conserva las arras. Por el contrario, si las arras las dio el vendedor, el comprador debe restiturselas pero dobladas. d) Tiene derecho a pedir el abono de los deterioros que hubiese sufrido la cosa. En tal sentido, el comprador es tenido como una contratante de mala fe y por eso se le impone esta obligacin de responder por los deterioros, a menos que pruebe que en virtud de un hecho

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imprevisto, y no de su responsabilidad, su fortuna ha sufrido tal menoscabo que le impide pagar el precio. En el fondo hay aqu un incumplimiento prcticamente por caso fortuito. 2) El comprador tiene derecho: a) Para exigir que le devuelvan la parte del precio que hubiese pagado, en el evento que hubiese habido un pago parcial del precio. b) A que le abonen las mejoras que hubiere realizado en la cosa que hubiere pagado. Con respecto a esto tambin se le considera un poseedor de mala fe, a menos que un hecho imprevisto haya alterado la situacin de la fortuna del vendedor y en razn de ello no haya podido pagar el precio. Este hecho adems debe ser fortuito. Art. 1875. La resolucin de la venta por no haberse pagado el precio, dar derecho al vendedor para retener las arras, o exigirlas dobladas, y adems para que se le restituyan los frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporcin que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada. El comprador a su vez tendr derecho para que se le restituya la parte que hubiere pagado del precio. Para el abono de las expensas al comprador, y de los deterioros al vendedor, se considerar al primero como poseedor de mala fe, a menos que pruebe haber sufrido en su fortuna, y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir lo pactado. Art. 1876. La resolucin por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra terceros poseedores, sino en conformidad a los artculos 1490 y 1491. Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitir prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificacin de la escritura, y slo en virtud de esta prueba habr accin contra terceros poseedores. Efecto de la resolucin por no pago del precio respecto de terceros. Aqu no hay situacin excepcional, sino que se aplican las normas que en general establece el CC en materia de resolucin, a saber, art. 1490 y 1491. Por consiguiente: 1) Si se trata de una cosa mueble slo habr accin contra terceros que estn de mala fe. 2) Tratndose de cosas inmuebles solo habr accin contra terceros cuando la condicin constaba en el ttulo respectivo, otorgado por escritura pblica y, adems, inscrito en el registro conservatorio en los casos en que es necesaria esta inscripcin. El art. 1491 exige que la condicin conste en el ttulo respectivo y los autores han formulado la interrogante si la condiciona resolutoria tcita debe constar en el ttulo respectivo. La condicin resolutoria tcita es un elemento de la naturaleza del contrato bilateral, como ocurre en la cv. La

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jurisprudencia uniformemente ha resuelto que la condicin resolutoria tcita consta en el ttulo respectivo siempre que en ese ttulo aparezca pendiente el cumplimiento de una obligacin. Basta con que en el contrato de cv se establezca que todo o parte del precio no se paga en ese momento. Hecho lo anterior, consta la condicin resolutoria tcita en el sentido de que hay una obligacin pendiente y que por tanto si el precio no es pagado en su oportunidad el vendedor podr pedir la resolucin o el cumplimiento. Por consiguiente, no es necesario decir en el contrato de cv que si el precio no se paga el vendedor podr pedir la resolucin o el pago del precio. Resumen:4 Obligaciones del vendedor: entregar la cosa, el saneamiento de la cosa vendida. Obligacin del comprador. Recibir la cosa, y pagar el precio y, adems, de acuerdo a las reglas generales, el comprador tiene la obligacin de conservar la cosa, cuando se trata de una especie o cuerpo cierto, con el debido cuidado hasta el momento de la entrega. vi. Modalidades del contrato de cv. La cv puede ser pura o simple o puede estar sometida a modalidades. Por consiguiente, puede haber una condicin o plazo. Con todo, el CC ha contemplado un par de casos de cv modalizada: a. Compraventa en block y cv al peso, cuenta o medida. Se trata de la cv de cosas en que es necesario pesar, contar o medir lo que constituye el objeto de ese contrato. Ahora bien, esta venta puede asumir 2 formas: 1) CV en block: en esta no es necesario contar, pesar ni medir lo que se est vendiendo ni para determinar la cosa vendida ni para determinar el precio. Aqu las partes estn de acuerdo en el precio y en la cosa objeto de la cv y estas operaciones no son necesarias para fijar ninguno de los 2 elementos esenciales particulares de la cv.

Esto lo dijo el profesor. Queda la duda de si dentro de las obligaciones del vendedor debe nombrarse la de conservar la cosa en buenas condiciones si se trata de una especie o cuerpo cierto, que l nombr como tercera obligacin del vendedor.

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Ejemplo. Pensemos en la venta de trigo: te vendo todo el trigo que tengo en mi granero en 50 millones de pesos. Habitualmente el trigo se vende mediante la necesidad de hacer operaciones para pesarlo, pero aqu no es necesario, porque es todo el trigo que est en el granero. Por lo tanto, est individualizado el objeto del contrato y tampoco es necesario para fijar el precio porque no lo hemos vendido por kilo, sino que lo hemos vendido por 50 millones. Esta cv no presenta ninguna particularidad. 2) Cv al peso, cuenta o medida: es aquel contrato de cv en que se necesita contar, pesar o medir, ya sea para determinar la cosa vendida, ya sea para determinar el precio de venta. Por ejemplo: te vendo 10 quintales de trigo de aquel que tengo en las bodegas de mi fundo y en mi fundo tengo una enorme cantidad de trigo. Para determinar cul es el trigo que estoy vendiendo es necesario previamente pesar el trigo y de las miles toneladas de trigo que tengo en mi fundo hay que precisar cules son objeto del contrato de cv. En ese caso la operacin de pesar tiene por objeto determinar la cosa vendida. He vendido estos quintales de trigo a mil pesos el quintal. No necesitamos realizar la operacin de pesar para determinar el precio, porque sabemos cuntos quintales hemos vendido y sabemos el precio por quintal. En estos casos en que se precisa de la operacin de pesar, medir o contar, el contrato est perfecto porque las partes estn de acuerdo en la cosa y en el precio. Las partes han establecido la forma de determinar la cosa pudiendo ser determinada o determinable. Sabemos la cantidad de quintales y de dnde se va a sacar, lo nico hay que separar es el nmero de quintales que estamos vendiendo. Por consiguiente, la venta est perfecta. Sin embargo, la prdida de la cosa, los deterioros y las mejoras slo sern de cargo del comprador cuando se hayan realizado las operaciones de pesar, contar y medir. Por consiguiente, estas operaciones influyen no en el perfeccionamiento del contrato, sino que influyen a propsito de los riesgos de la cosa que se vende. b. CV al gusto. Nos encontramos frente a un contrato que se va a perfeccionar cuando el comprador declare que le agrade la cosa que le estn vendiendo. En la compraventa al gusto el perfeccionamiento del contrato surge despus de esta declaracin del comprador. Cundo la compraventa es a gusto?: Cuando as las partes lo establecen. Cuando se trate de cosas que habitualmente se venden de estas maneras.

Art. 1820. La prdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo condicin suspensiva, y que se cumpla la condicin,

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pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condicin la prdida ser del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecer al comprador. Art. 1821. Si se vende una cosa de las que suelen venderse a peso, cuenta o medida, pero sealada de modo que no pueda confundirse con otra porcin de la misma cosa, como todo el trigo contenido en cierto granero, la prdida, deterioro o mejora pertenecer al comprador, aunque dicha cosa no se haya pesado, contado ni medido; con tal que se haya ajustado el precio. Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, slo se vende una parte indeterminada, como diez fanegas de trigo de las contenidas en cierto granero, la prdida, deterioro o mejora no pertenecer al comprador, sino despus de haberse ajustado el precio y de haberse pesado, contado o medido dicha parte. Art. 1823. Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber contrato mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y la prdida, deterioro o mejora pertenece entre tanto al vendedor. Sin necesidad de estipulacin expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas que se acostumbra vender de ese modo. Este hace una referencia a la cv al gusto. El cc no contempla otras modalidades, pero en la prctica s hay otros como al ensayo y en este caso es menester, para que se perfeccione el contrato, que el comprador que manipule la cosa que est comprando, la ensaye y est conforme con ella. Otra forma de cv es la venta segn modelo, es decir, el comprador entrega un modelo de la cosa que est adquiriendo y el contrato se perfecciona cuando hay una conformidad entre la cosa vendida y el modelo propuesto por el vendedor. [Ejemplo de contrato de compraventa de bienes races56 En Valparaso a 21 de octubre del 2010, ante m7 Jorge Garca palazuelo, notario pblico 8con oficio en Errzuriz 2002 de esta ciudad, comparecieron: primero, don Sebastin Figueroa Castro, chileno, soltero, domiciliado en pasaje 2, 321, Via del Mar, de paso en sta, con rol nico de identidad nico 16.675.897-9, como vendedor; y, como comprador don Harry Jara Yez, chileno, soltero, domiciliado en Francia n 432 de esta cuidad, rol nico de identidad 16.675.876-0; ambos
Ejercicio del profesor de cmo debiera redactarse un contrato de cv de bienes races. Este es solo un tipo de contrato de cv, pero puede haber otros. Al profesor le parece que este es el ms racional y contiene todo lo que debe contener un contrato de cv de bienes races. 7 No le corresponde al notario redactar el contrato, pues ello le est prohibido. Es necesario llevar el borrador, y luego un funcionario de la notara lo pasa en lo que va a constituir un cuadernillo que ms tarde va a formar su protocolo. 8 En el caso de que se trate de la cv de una cosa mueble, sin escritura pblica, por ejemplo, se puede poner en Valparaso, entre esta persona y esta otra celebran el siguiente contrato de cv. Lo importante es que estn la fecha, la cosa que se vende, el precio y el lugar. Esto ltimo para determinar la competencia.
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comparecientes estudiantes universitarios, mayores de edad, acreditaron sus respectivas identidades con las cdulas ya anotadas, y expusieron: 1. Declara don Sebastin Figueroa Castro ser dueo9 exclusivo del inmueble ubicado en la ciudad de Via del Mar, calle Libertad N 330, cuyos deslindes y medidas, segn sus ttulos, son los siguientes: al norte, en 50 metros, con calle libertad; al sur, en igual medida, con propiedad de don Ren Moreno Monroy; al este, en 50 metros con calle 3 norte, de propiedad de Luca Mndez y al oeste, tambin en 50 metros, con propiedad de don Gabriel Mora. El referido inmueble encierra, dentro de estos deslindes, una superficie aproximada de 2500 metros cuadrados. La inscripcin de dominio a favor del vendedor corre a fojas 1210 N 950 del registro de propiedad del ao 1995 y est enrolado para los efectos de la contribucin de bienes races bajo el N 320-02 .10 2. Por el presente acto don Sebastin Figueroa Castro vende, cede y transfiere, a don Harry Jara Yez, quien compra y acepta para s, el bien raz individualizado en la clusula anterior. 3. El precio de esta compraventa es el precio de 50 millones de pesos que el comprador paga y se obliga a pagar de la siguiente forma: a) Con la suma de 25 millones de pesos, de contado, que en este acto el comprador paga al vendedor y que ste declara recibir en dinero efectivo, a su entera satisfaccin y sin lugar a reclamo alguno; b) Con 25 millones de pesos que el comprador pagar al vendedor dentro del trmino de un ao contado desde la presente escritura. El precio insoluto no devengar intereses, salvo en el caso de mora. En garanta del saldo de precio, don Harry Jara Yez constituye e hipoteca sobre el inmueble materia de este contrato en favor del vendedor, quien la acepta. 4. La venta se hace ad-corpus11, en el estado en que actualmente se encuentra el bien raz, que es conocido por el comprador, obligndose el vendedor al saneamiento de la cosa vendida, de conformidad a la ley. En la venta se comprende lo construido y lo plantado en este inmueble, incluyendo las cosas que le pertenecen naturalmente o por incorporacin. 5. Declara el vendedor que este bien raz no est afecto a hipoteca, condicin resolutoria, embargo ni prohibicin alguna; con sus contribuciones y servicios domiciliarios al da.
No podemos saber si es dueo, por eso debemos poner que l declara ser dueo Esto ltimo no es necesario, pero puede ponerse. 11 Estudiamos que los predios rsticos se pueden vender de dos maneras: como especie o cuerpo cierto o en relacin a su cabida, y la CS ha dicho que esto tambin es aplicable a los predios urbanos.
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6. Las partes acuerdan que cualquiera diferencia que pudiere surgir entre ellas con motivo del presente contrato, se refiera a su interpretacin, cumplimiento, validez, o cualquier otro aspecto, sern conocidas y resueltas por un rbitro de derecho. 7. Los contratantes fijan domicilio para los efectos de esta compraventa, en la ciudad de Via del Mar. 8. Los gastos correspondientes a esta compraventa, incluso los impuestos que pudieren afectarle de orden fiscal o municipal12, sern de cargo del comprador. 9. Las partes facultan a Brbara vila para que requiera y suscriba las inscripciones de dominio y de hipoteca en el Conservador de Bienes Races de Via del Mar, quien queda as mismo facultada para extender minutas e incluso alguna escritura pblica, si fuere necesario para complementar o corregir el presente documento. Asimismo, las partes designan, para el cometido anterior, al portador de copia autorizada de la presente escritura. Firma Sebastin Figueroa Castro Firma Harry Jara Yez Firma Notario. Se inserta las referencias a las contribuciones.13 Se inserta el mandato con la clusula que autoriza ya sea para vender o comprar, si se actu por mandato. Si hubiese habido una de las partes que hubiese sido una mujer casada en el rgimen de sociedad conyugal entonces comparece el marido como administrador de la sociedad conyugal pero tambin debe comparecer la mujer autorizando la venta que el marido hace. Si estuviere vendiendo una mujer casada separada totalmente de bienes o bajo el rgimen de particin de los gananciales va a comparecer la mujer, pero insertaremos un certificado de matrimonio en el cual conste que esta casada bajo alguno de estos 2 regmenes anteriormente dichos.] vii. Rescisin de la CV por causa de lesin enorme. Como ustedes recuerdan, en trminos amplios, podramos decir que lesin es el perjuicio econmico que experimenta una persona, con motivo de la celebracin de un acto jurdico.
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Recordar que hoy en da no hay impuestos a la cv de bienes races Se acostumbra insertar antes de la firma, pero se puede insertar incluso despus, incluso en algunos casos se inserta en los mrgenes.

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Vindolo un poco ms restrictivamente, la lesin es el perjuicio econmico que experimenta una de las partes, en un contrato bilateral, oneroso y conmutativo, a consecuencia de la grave desproporcin entre las obligaciones recprocas. Saben tambin dos cosas ms. En la primera, que el CC no reglament la lesin de un modo general. La segunda, que en los casos en que el CC si incluy la lesin, el concepto es de una lesin objetiva. Por consiguiente, producida la desproporcin que el CC contempla, hay lugar a la lesin, siendo irrelevante lo que haya acontecido con la voluntad o el consentimiento de la vctima de esa lesin. El CC contempla la lesin en la situacin de una herencia, la contempla en la clusula penal enorme, en el contrato de mutuo, en el contrato de depsito irregular, en la anticresis, en la CV de bienes races y, por remisin, en la permutacin de bienes races. Obviamente, el caso ms importante es el referido a la CV de bienes races. El CC, por consiguiente, se refiere a una rescisin, es decir, a una nulidad relativa del contrato de CV de bienes races, cuando adolece de lesin enorme. La lesin es enorme cuando excede los lmites permitidos por la ley. Requisitos para que se d lugar a la rescisin. a. Que se trate de una CV susceptible de rescindirse por causa de lesin. Cules son las CV susceptibles de rescindirse por causa de lesin? Lo es la CV de bienes races. Casos en que NO se puede rescindir un contrato de CV por lesin enorme

Cuando se trata de la CV de una cosa mueble.

Cuando se trata de una venta con la intervencin de la justicia. No es susceptible de nulidad por lesin enorme la CV hecha por intervencin de la justicia. Aqu no se requiere que sea una venta forzada, ya que puede ser una venta voluntaria o una venta forzada, ya que la condicin es que se haga con intervencin de la justicia. El fundamento es muy sencillo: Una venta hecha por intermedio de la justicia est precedida por una serie de medidas de publicidad. Por consiguiente, si realizada la venta, se vende a un determinado precio es porque eso vale la cosa. En la poca romana, las cosas valen lo que se da por ellas. La CV de las minas, de acuerdo a la legislacin minera, porque, en principio, todo contrato minero lleva una contingencia de ganar o de perder. b. Que la lesin sea enorme.

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Como ustedes comprendern, el derecho acepta una desigualdad en las prestaciones entre las partes, siempre que esa desigualdad no importe un grave detrimento para una de ellas en beneficio de la otra. Por consiguiente, se requiere que la lesin sea enorme. Cundo existe lesin enorme? Tenemos que distinguir entre la situacin del comprador y la situacin del vendedor. El vendedor sufre lesin enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que debe. Por tanto, partimos del justo precio de la cosa que se est vendiendo, lo dividimos por dos y si el precio que recibe el vendedor es inferior a este resultado, hay lesin enorme para l. As, si el precio de la cosa es de 100 millones de pesos y el vendedor est recibiendo por precio 1 centavo menos que 50 millones, sufre lesin enorme. El comprador sufre lesin enorme cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. Por consiguiente, si el justo precio es 100 millones y el comprador est pagando 200 millones y un centavo, estamos sufriendo lesin enorme. Efecto de la lesin enorme. Nos encontramos frente a una situacin de nulidad relativa o rescisin. Por consiguiente, firme la sentencia judicial que declara la nulidad, ser necesario que se produzcan las siguientes consecuencias: 1) El comprador debe restituir la cosa con sus frutos al momento de la demanda (entendemos al momento de la notificacin de la demanda). 2) El vendedor debe restituir el precio, con sus intereses, al momento de la demanda (entendemos al momento de la notificacin de la demanda). 3) No hay lugar al pago de deterioros que hubiere experimentado la cosa, a menos que el comprador se hubiere aprovechado de ello. 4) Puede ocurrir que nos encontremos con una sentencia firme que acoge la lesin, es decir, una sentencia dictada en contra del demandado, porque se est acogiendo la demanda. En tal hiptesis, el demandado perdedor puede evitar la rescisin y, para ello, debe, segn las circunstancias, completar el justo precio o devolverse el exceso de lo que se ha recibido. Con respecto a este derecho quiero decirles: Slo puede hacer uso de l el demandado.

Se precisa que el demandado haya perdido en el juicio, porque el juez dio lugar a la demanda. Este derecho slo puede hacerse valer judicialmente.

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Lo har valer una vez firme la sentencia que dio lugar a la rescisin. Se debe restablecer el equilibrio entre el justo precio y el precio que se debe pagar. As:

o Si el demandado perdedor es el vendedor, ste podr devolver el exceso del precio recibido hasta el justo precio, aumentado en una dcima parte. Por consiguiente, tomamos el justo precio, le sumamos una dcima parte del justo precio y, todo lo recibido sobre eso, deber ser devuelto por el vendedor. Es decir, la ley le permite una utilidad de un 10% por sobre el justo precio. o Si el demandado es el comprador, ste puede: oponerse a la eviccin, completando el justo precio, con deduccin de una dcima parte. Es decir, tomamos el justo precio, le restamos una dcima parte y hasta ah tiene que entregarlo el comprador. De nuevo se le permite una utilidad de hasta un 10% respecto del justo precio. Carcter irrenunciable de la accin de rescisin por causa de lesin enorme. La accin de rescisin por causa de lesin enorme es irrenunciable, porque, como ustedes comprendern, si fuese renunciable, aquel contratante que tuviere un mayor podero econmico o un mayor poder de negociacin, le impondra a la otra parte renunciar a la accin de rescisin por lesin enorme. Prescripcin: Prescribe en el lapso de 4 aos, contados desde la celebracin del contrato. Comentario sobre el justo precio El justo precio es un precio: 1) Objetivo: Es decir, un precio real, o sea, un precio que corresponda a lo que se estara dando por el bien, dentro del mercado, en esa poca. Por consiguiente, no es el valor de afeccin que pudiere tener el inmueble vendido. 2) El justo precio es el existente al momento de la celebracin del contrato, no el que pudiera experimentar ms tarde cuando se declare la rescisin por causa de lesin enorme. Todos los autores has sostenido que es el valor al momento del contrato de COMPRAVENTA. En la promesa, y tratndose de promesa de venta, se ver que en el lapso que hay entre la promesa y la CV prometida, si es un lapso importante, puede producirse una diferencia de valor en la cosa. Luego, si todo el precio o la mayor parte de l se haba pagado al momento de la promesa, es injusto pensar en el valor al momento de la venta prometida para determinar si es o no justo precio.

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El precio es al momento del contrato, pero qu contrato? Lo lgico es que sea al momento del contrato EN QUE SE FIJ EL PRECIO, en este caso, al momento de la promesa. Ahora bien, la rescisin de la venta, en un principio, da derecho a las partes a volver a la misma situacin en que se encontraran si nunca hubiesen celebrado el contrato, con algunas importantes limitaciones: El vendedor debe restituir la cosa y el comprador el precio, con intereses y frutos correspondientes. (Error del manual de Ramn meza, en su ltima edicin, en la pgina 84). Ahora bien, puede ocurrir, con respecto a la rescisin, dos cosas: Que se haya destruido la cosa objeto de la CV. En ese caso, no procede la lesin.

Que el comprador haya enajenado la cosa. Ahora bien, si el comprador ha enajenado la cosa, entonces no sera posible que la devolviera y, por consiguiente, en esa hiptesis, en principio, no hay lugar a la lesin, a menos que el comprador la haya vendido a un mayor precio, porque en ese caso el vendedor podr pedir ese mayor precio que obtuvo su comprador, pero con un lmite: hasta el monto del justo precio con deduccin de una dcima parte. Art. 1888. El contrato de compraventa podr rescindirse por lesin enorme. Art. 1889. El vendedor sufre lesin enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesin enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. El justo precio se refiere al tiempo del contrato. Art. 1890. El comprador contra quien se pronuncia la rescisin, podr a su arbitrio consentir en ella, o completar el justo precio con deduccin de una dcima parte; y el vendedor en el mismo caso, podr a su arbitrio consentir en la rescisin, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una dcima parte. No se debern intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podr pedirse cosa alguna en razn de las expensas que haya ocasionado el contrato. Art. 1891. No habr lugar a la accin rescisoria por lesin enorme en las ventas de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia. Art. 1892. Si se estipulare que no podr intentarse la accin rescisoria por lesin enorme, no valdr la estipulacin; y si por parte del vendedor se expresare la intencin de donar el exceso, se tendr esta clusula por no escrita.

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Moreno seala que hay un error, porque habla de la intencin de donar el exceso. Art. 1893. Perdida la cosa en poder del comprador no habr derecho por una ni por otra parte para la rescisin del contrato. Lo mismo ser si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo que la haya vendido por ms de lo que haba pagado por ella; pues en tal caso podr el primer vendedor reclamar este exceso, pero slo hasta concurrencia del justo valor de la cosa, con deduccin de una dcima parte. Art. 1894. El vendedor no podr pedir cosa alguna en razn de los deterioros que haya sufrido la cosa; excepto en cuanto el comprador se hubiere aprovechado de ellos. Art. 1895. El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deber previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en ella. Art. 1896. La accin rescisoria por lesin enorme expira en cuatro aos contados desde la fecha del contrato. Efectos de la lesin respecto de terceros. En materia de lesin en la CV, surgen terceros en dos hiptesis: a. Si el comprador hubiere enajenado y ya hemos visto que en este caso no procede la lesin como una causal rescisoria. Slo puede pedirse el mayor precio, segn veamos. b. La otra posibilidad de que surjan terceros es que el comprador haya constituido un derecho real sobre la cosa comprada. Por ejemplo, la haya hipotecado o constituido otro gravamen sobre ella. Tambin aqu no hay lugar a la rescisin por causa de lesin enorme. El comprador que se hallare en situacin de restituir la cosa comprada deber, como lo dice el CC, purificarla de todos los gravmenes. Por consiguiente, tendr que devolverla libre de hipotecas u otros gravmenes que hubiere constituido. viii. Pactos accesorios al contrato de compraventa. Pactos accesorios en general. El art. 1887 seala que las partes pueden incorporar cualquier pacto lcito que estimen conveniente y se rigen por las reglas generales. Pactos accesorios regulados especialmente. Sin embargo el CC reglamenta 3 pactos en particular, que desde antiguo han surgido en relacin a este contrato: a. Pacto comisorio,

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b. Pacto de retroventa, c. Pacto de retracto. a. Pacto comisorio: Es la condicin resolutoria tcita estipulada. Las partes podran no acordarlo pero igual est incorporada naturalmente esta condicin, por aplicacin del art 1489. Me remito a las obligaciones condicionales, particularmente a la condicin resolutoria. Esto es slo sntesis. Arts. 1877 a 1879. Clases. 1) Pacto comisorio Simple: Es la CRT expresada. Se diferencia de la CRT slo en lo que se refiere a la prescripcin de la accin, tanto en el plazo como en el cmputo: La accin prescribe en el plazo que fijen las partes, siempre que no exceda de 4 aos.

Se cuenta desde la celebracin del contrato, no desde que la obligacin se hizo exigible como es la regla general en la prescripcin extintiva. 2) Pacto comisorio Calificado: Es aquel por el cual se estipula que de no pagarse el precio oportunamente se resolver ipso facto el contrato de venta, conservando el comprador la facultad de hacerlo subsistir si lo pide dentro de las 24 horas siguientes a la notificacin judicial de la demanda. Es un plazo de 24 horas, no de un da. Pacto comisorio para obligaciones distintas en la CV, y para contratos distintos. El CC reglamenta el PC solo para la CV y para la obligacin de pagar el precio. Se discute: 1. Si se puede pactar en una obligacin distinta de la CV. 2. Si se puede pactar en contratos distintos. En general se dice que s es posible, pero el problema es qu efectos produce: 1. Lo que las partes convienen. 2. Lo que el CC seala para la CV. Moreno: seran los que las partes convienen, ya que el pacto es expresin de la autonoma contractual. Pero en cuanto a la prescripcin, este pacto comisorio tambin prescribe en el plazo convenido por las partes, que no puede ser superior a 4 aos y se cuenta desde la celebracin del contrato. b. Pacto de retroventa: por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida pagando al comprador la cantidad determinada que se estipulare o en defecto de esta estipulacin lo que le haya costado la cosa.

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Art. 1881. Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulacin lo que le haya costado la compra. Naturaleza jurdica. No es sino un contrato de compraventa sometido a una condicin resolutoria. Esta condicin resolutoria es una condicin potestativa y es una condicin meramente potestativa, o sea, de aquellas que consisten en la mera voluntad. En este caso del vendedor y, concretamente, el hecho constitutivo de la condicin es la decisin del vendedor de recobrar la cosa vendida. Mrito del pacto de retroventa. El pacto de retroventa bien utilizado puede constituir una manera de facilitar el crdito. En efecto, una persona necesita dinero, por consiguiente vende el bien y obtiene el dinero constituido por el precio. Ms tarde recupera la cosa vendida devolvindole a quien fue su comprador la cantidad que le estipulare y, si no hay estipulacin, devolvindole el precio que hubiera recibido. Su riesgo: consiste en que puede constituir una forma de pacto comisorio. De ese pacto comisorio que est execrado en la legislacin contempornea, que consiste en que si el deudor no paga oportunamente lo que debe, el comprador se har dueo de la cosa que se le ha entregado en garanta. Podra ser tambin una fuente de intereses excesivos. Una persona vende un bien en 70 millones de pesos y se acuerda que podr recuperar el bien, pero pagando 90 millones de pesos, en el fondo, habra intereses por 20 millones de pesos. Requisitos. Autores sealan varios, pero el profesor ha llegado a la conclusin de que se necesita solo un requisito: Que el pacto comisorio se acuerde en el mismo contrato de compraventa, El CC no establece esta exigencia de manera explcita, pero no cabe duda de ella por la definicin por el pacto comisorio el vendedor se reserva de ah surge que tiene que hacerse en el momento y en el contrato mismo de compraventa.

Otros requisitos que sealan los autores

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Que se estipule la cantidad que debe pagar el vendedor para recobrar la cosa. Pero en el concepto del profesor no es un requisito, porque si no hay estipulacin, la ley establece que lo que se debe pagar es el precio que le cost al comprador ese bien. Tambin otro requisito es que haga valer dentro del plazo de prescripcin, pero esto es en verdad comn para toda institucin, cuyas acciones se hagan valer antes de que se extingan por la prescripcin, por consiguiente, he llegado a la conclusin de que existe slo un requisito: que se convenga en el contrato mismo de compraventa. Accin de retroventa. El vendedor tiene la facultad de recobrar la cosa vendida y naturalmente si as se lo expresa al comprador y ste espontneamente acepta, el asunto ha terminado. Sin embargo, en el evento de que la solucin no sea tan espontnea, ser menester que el vendedor haga valer su facultad. Judicialmente para ello se necesita: 1) Que recurra ante los tribunales de justicia, por lo tanto, toda otra intervencin ajena a los tribunales de justicia no cumple con este requisito. 2) Que junto con su demanda en que se ejerce la accin de retroventa, ponga a disposicin del tribunal la cantidad que se estipul y si no hubo estipulacin ponga a disposicin el precio. 3) Que le d un aviso previo al comprador, en el sentido que har valer su derecho a la retroventa. Este plazo no puede ser inferior a 15 das si se trata de una cosa mueble y a 6 meses si se trata de una cosa inmueble. Si nos encontramos frente a una cosa que produce frutos peridicamente para el cual ha sido necesario realizar trabajos e inversiones, la restitucin no puede ser sino posterior a la cosecha. (1855-1857. Chile un pas esencialmente agrcola). Efectos del pacto de retroventa. 1) Efectos entre las partes. El comprador debe restituir la cosa con sus accesorios.

El comprador no responde de los deterioros experimentados por la cosa a menos que provengan de hecho o culpa suya. El comprador tiene derecho slo a las mejoras necesarias.

Ahora bien, no hemos dicho que el vendedor deber restituir el precio, porque ya sealamos que cuando entabl la accin tuvo que disponer el precio a disposicin del comprador. Su carcter intransferible.

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La accin que emana del pacto de retroventa no puede cederse, es decir, transferirse por acto entre vivos, pero s es trasmisible por causa de muerte. Prescripcin. 4 aos contados desde la fecha del contrato. Las partes pueden acordar un plazo inferior. Art. 1881. Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulacin lo que le haya costado la compra. Art. 1882. El pacto de retroventa en sus efectos contra terceros se sujeta a lo dispuesto en los artculos 1490 y 1491. Art. 1883. El vendedor tendr derecho a que el comprador le restituya la cosa vendida con sus accesiones naturales. Tendr asimismo derecho a ser indemnizado de los deterioros imputables a hecho o culpa del comprador. Ser obligado al pago de las expensas necesarias, pero no de las invertidas en mejoras tiles o voluptuarias que se hayan hecho sin su consentimiento. Art. 1884. El derecho que nace del pacto de retroventa no puede cederse. Art. 1885. El tiempo en que se podr intentar la accin de retroventa no podr pasar de cuatro aos contados desde la fecha del contrato. Pero en todo caso tendr derecho el comprador a que se le d noticia anticipada, que no bajar de seis meses para los bienes races ni de quince das para las cosas muebles; y si la cosa fuere fructfera, y no diere frutos sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias, no podr exigirse la restitucin demandada sino despus de la prxima percepcin de frutos. 2) Efectos del pacto de retroventa respecto de terceros. Siendo el pacto de retroventa una compraventa sometida a condicin resolutoria, sus efectos son los mismos de los efectos de la condicin resolutoria cumplida.

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Por consiguiente si la cosa es mueble se aplica el Art. 1490, por tanto, slo afectar a los terceros poseedores de mala fe. Si la cosa es inmueble se aplica el Art. 1491, por consiguiente slo afectar si la condicin constaba en el ttulo respectivo, otorgado por escritura pblica e inscrito cuando la inscripcin fuere procedente. c. Pacto de retracto o Addictio in diem: Por el pacto de retracto se conviene que si dentro de cierto plazo hubiere otro comprador que mejore la compra, sta quedar sin efecto. Por consiguiente, en este pacto la estipulacin es que dentro de un plazo, que no puede ser inferior a un ao, dentro del cual si apareciere un mejor comprador la compraventa queda sin efecto. Consecuencias. Si apareciere un mejor comprador, el comprador puede equiparar la mejor oferta y de esa manera el contrato de compraventa permanece, no queda sin efecto. Si el primer comprador hubiera enajenado la cosa, el segundo comprador tambin tiene la posibilidad de mejorar el precio, equiparando la mejor oferta y de esa manera no tiene la obligacin de restituir. En lo dems, los efectos del pacto de retracto son los mismos que el pacto de retroventa. Art. 1886. Si se pacta que presentndose dentro de cierto tiempo (que no podr pasar de un ao), persona que mejore la compra se resuelva el contrato, se cumplir lo pactado; a menos que el comprador o la persona a quien ste hubiere enajenado la cosa, se allane a mejorar en los mismos trminos la compra. La disposicin del artculo 1882 se aplica al presente contrato. Resuelto el contrato, tendrn lugar las prestaciones mutuas, como en el caso del pacto de retroventa. 12.3. DE LA PERMUTACIN. Por la permutacin las partes se obligan recprocamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro. La permutacin responde al contrato de cambio. En aquella poca en que an no exista la moneda, se daba una cosa y se reciba recprocamente otra diferente. Observaciones.

Se trata de un contrato de cambio de una cosa por otra.

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Ambas cosas deben ser especie o cuerpo cierto. Por consiguiente, el cambio de cosas genricas no constituye una permutacin sino que es un contrato atpico. Si se cambia una especie o cuerpo cierto por otra especie o cuerpo cierto ms una suma de dinero, habr permutacin siempre que el dinero sea inferior al valor de la especie o cuerpo cierto. Caractersticas

(ambas parte se obligan a dar una especie o cierto) Tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes conmutativo las prestaciones se miran como equivalentes no requiere de otro al cual acceda.

Es un contrato bilateral Es un contrato oneroso. Es un contrato

Es un contrato principal

Es un contrato consensual se perfecciona por el solo consentimiento. Excepcionalmente es solemne cuando se trata de bienes races y tambin cuando se trata de derechos hereditarios. En ambas hiptesis la solemnidad es escritura pblica. Qu cosas pueden permutarse? Las mismas que pueden venderse. Quines pueden permutar? En principio todas las personas, pero no pueden hacerlo las que no pueden celebrar un contrato de compraventa. Finalmente, en todo lo que no se oponga a la naturaleza del contrato de permutacin se aplicarn supletoriamente las normas de la compraventa. Por ejemplo, en materia de lesin enorme, cada parte se mirar como vendedor de la cosa que entrega y como comprador de la cosa que recibe. Art. 1897. La permutacin o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro.

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Art. 1898. El cambio se reputa perfecto por el mero consentimiento; excepto que una de las cosas que se cambian o ambas sean bienes races o derechos de sucesin hereditaria, en cuyo caso, para perfeccin del contrato ante la ley, ser necesaria escritura pblica. Art. 1899. No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse. Ni son hbiles para el contrato de permutacin las personas que no son hbiles para el contrato de venta. Art. 1900. Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarn a la permutacin en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante ser considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirar como el precio que paga por lo que recibe en cambio. 12.3. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO. Reglamentado en el ttulo XXVI del libro IV. Art. 1915. El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado. Por consiguiente hay 3 tipos de contrato de arrendamiento: a. Arrendamiento de cosa (es el que tiene ms aplicacin). b. Confeccin de obra. c. Prestacin de servicios: en gran medida ha sido sustituido por el contrato de trabajo, lo que no significa que no haya contrato civil de prestacin de servicios. a. Contrato de arrendamiento de cosa. Es aquel en que las 2 partes se obligan recprocamente, la una conceder el goce de una cosa y la otra a pagar por este goce un precio determinado. Ubicacin de este contrato en las categoras contractuales.

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Bilateral. Ambas partes se obligan recprocamente. La principal obligacin de una de las partes es conceder el goce de la cosa y de la otra pagar el precio, pero hay mas obligaciones, segn veremos. Oneroso: entrega beneficios para ambos contratantes Conmutativo. Las prestaciones se miran como equivalentes. Principal. Subsiste por s solo sin necesidad de otra convencin

Tpico. Tiene nombre y reglamentacin en el CC, adems hay reglamentacin complementaria respecto del arrendamiento de predios urbanos y del arrendamiento de predios rsticos Consensual. Se perfecciona por el solo consentimiento. Si bien, es un ctto. consensual es muy conveniente celebrarlo por escrito: o Porque si el precio fuere superior a 2 UTM no se podr probar mediante testigos. o Porque si se trata de un bien raz y se celebra por escritura pblica y ms tarde el arrendador enajena el bien raz, los terceros estarn obligados a respetar ese contrato de arrendamiento otorgado por escritura pblica. Por excepcin no estarn obligados a respetarlo los acreedores hipotecarios. Si ese contrato de arrendamiento de bien raz, otorgado por escritura pblica adems lo inscribimos en el CBR todos los terceros incluso los acreedores hipotecarios tendrn que respetarlo. El Art. 52 del reglamento del CBR, contiene una enumeracin de los ttulos que deben inscribirse y all no est el arrendamiento, por su parte, el 53 establece los ttulos que pueden inscribirse y ah s que est el Arrendamiento. o En ciertos casos el arrendamiento est sometido a formalidad. As por ejemplo, si el marido en un rgimen de Sociedad Conyugal quiere dar en arrendamiento un inmueble social urbano por ms de 5 aos o uno rural por ms de 8 aos, necesitara autorizacin de su mujer o de la Justicia en subsidio. Lo mismo ocurrir si el marido quiere dar en arrendamiento por ms de 5 u 8 aos un inmueble propio de la mujer. Se requiere de la voluntad de la mujer. Si la mujer administrando extraordinariamente la sociedad conyugal quiere dar en arrendamiento bienes races sociales por ms de 5 u 8 aos va a necesitar la autorizacin de la justicia, porque la mujer administra extraordinariamente, en caso de impedimento o ausencia del marido. Por todo lo anterior es recomendable que el arrendamiento conste por escrito. Contrato de Arrendamiento y otras figuras afines. 1) Arrendamiento y compraventa.

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Cosas en comn: a) Ambos tienen 3 elementos comunes (consentimiento, cosa y precio). b) La cosa y el precio se determinan de acuerdo a las mismas reglas que el contrato de compraventa. c) Ambos proporcionan ventajas prcticas similares: el comprador tiene el uso y goce de la cosa comprada; el arrendatario tambin. Diferencias: La compraventa es un ttulo traslaticio de dominio. Por consiguiente, si el vendedor es dueo de la cosa vendida, hecha la tradicin convierte en dueo al comprador. Si el vendedor no es dueo el comprador inicia una posesin, probablemente regular. El arrendamiento por el contrario es un ttulo de mera tenencia, por tanto, sea o no dueo el arrendador, el arrendatario slo va a tener materialmente la cosa reconociendo el dominio ajeno. 2) Arrendamiento y Comodato. Semejanzas: a) Ambos confieren al arrendatario y comodatario el uso y goce de una cosa. b) En ambos casos son contratos sometidos a un tiempo, o sea, temporales. Diferencias: El arrendamiento es siempre oneroso, el comodato es siempre gratuito. 3) arrendamiento y usufructo. Semejanzas: a) ambos confieren al arrendatario y al usufructuario el uso y goce del bien. b) En ambos casos, arrendatario y usufructuario son meros tenedores de la cosa. Diferencia: El usufructo es un derecho real protegido por una accin real. El arrendamiento es un contrato que solo genera derechos personales o crditos. Partes en el contrato de arrendamiento

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1) Arrendador: el que se obliga a conceder el goce de la cosa 2) Arrendatario: el que paga por este goce un precio determinado. Art. 1916. Son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales, que pueden usarse sin consumirse; excepto aquellas que la ley prohbe arrendar, y los derechos estrictamente personales, como los de habitacin y uso. Puede arrendarse aun la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendr accin de saneamiento contra el arrendador, en caso de eviccin. Art. 1917. El precio puede consistir ya en dinero, ya en frutos naturales de la cosa arrendada; y en este segundo caso puede fijarse una cantidad determinada o una cuota de los frutos de cada cosecha. Llmase renta cuando se paga peridicamente. Art. 1918. El precio podr determinarse de los mismos modos que en el contrato de venta. Art. 1919. En el arrendamiento de cosas la parte que da el goce de ellas se llama arrendador, y la parte que da el precio arrendatario. i. Elementos esenciales particulares del contrato de arrendamiento.

De acuerdo a la agrupacin tradicional, que no comparto, en el sentido de que hay elementos esenciales especiales de los contratos. Respecto de la clasificacin de los elementos: a. El consentimiento b. Cosa c. precio a. El consentimiento: es decir, la concorde expresin de voluntades de las partes por el cual una de ellas se obliga a conceder el goce de una cosa y la otra se obliga a pagar por ello un precio determinado. Se aplican las reglas generales sobre consentimiento. b. La cosa. Qu cosas se pueden dar en arrendamiento? Obviamente la cosa debe reunir los requisitos pertenecientes a todo objeto de un derecho, puede ser una cosa corporal a una cosa incorporal. En materia de arrendamiento debemos tener presente que se requiere un requisito especfico: la cosa no debe ser consumible porque el arrendatario que ha terminado el contrato debe

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restituirla y este contrato le permite usar y gozar de ella, lo que significara que si la cosa fuera consumible se destruira con su uso. Por consiguiente, no es posible arrendar las cosas que sean consumibles. El Arrendamiento de algunas cosas est sujeto a reglas especiales, por ejemplo, el arrendamiento de los bienes fiscales. Tenemos un DL, el 939 que reglament esto en particular. Cmo se determina la cosa? De la misma manera que el contrato de CV c. El precio: Debe reunir los mismos requisitos que el precio en la cv. El CC se remite directamente al contrato de CV. El precio puede pagarse: 1) En dinero. 2) En frutos naturales de la cosa dada en arrendamiento. No es contrato de arrendamiento cuando el precio se paga en frutos civiles. Si el precio se paga peridicamente recibe la denominacin de renta (ejemplo mes a mes).

Si el precio se paga en frutos naturales de la cosa dada en arrendamiento puede asumir dos formas: o Que se pague una cantidad total, por ejemplo 10 quintales de trigo por el inmueble que se da en arrendamiento para una produccin agrcola. o Que se pague un porcentaje: El arrendatario le pagar al arrendador el 10% de los frutos naturales

El arrendamiento de predio rstico el arrendatario se llama colono y cuando el precio se pague en un porcentaje o cuota de frutos naturales el arrendamiento se llama aparecera o mediera. De acuerdo con las mismas normas del contrato de cv, el precio no puede quedar al solo arbitrio de una de las partes. ii. Efecto del contrato de arrendamiento. Obligaciones del arrendador. a. Entregar la cosa Es la nica forma en que el arrendatario pueda usar y gozar de ella.

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En cuanto a cmo se hace la entrega el cc se remite a las normas de la tradicin, pero se har efectivo slo cuando la cosa sea mueble y no inmueble, porque si es inmueble la tradicin se hace inscribiendo el ttulo en el CBRR, y si se hace la inscripcin se hara una traslacin de la propiedad. Por lo dems, el contrato de arrendamiento no es ttulo traslaticio de dominio, sino que de mera tenencia. Si el arrendador se constituye en mora de entregar la cosa, el arrendatario podr pedir la resolucin del contrato o la indemnizacin de perjuicio, que no se aparta de la normativa general. b. El arrendador debe mantener la cosa en estado de poder servir para el uso que fue arrendada. Es obvio, porque es la nica manera que puede hacer uso y goce de la cosa dada en arrendamiento. De acuerdo con esto, el arrendador deber realizar todas las reparaciones que sean necesarias si la cosa sufriere algn detrimento. Est obligado a realizar las mejoras necesarias, es decir, las indispensables para la conservacin de la cosa. El arrendador no soporta las mejoras tiles, a menos que el arrendatario las hubiere hecho con el consentimiento del arrendador y estuviese de acuerdo en financiar l estas mejoras y reembolsando el gasto al arrendatario. Si no existe este acuerdo, el arrendatario que hubiese realizado mejoras tiles, slo podr retirar los materiales una vez terminado el arrendamiento, sin detrimento de la cosa arrendada, a menos que el arrendador est dispuesto a abonarle lo que valdran los materiales considerndolos separados. Excepcionalmente hay mejoras que no le corresponden al arrendador y son las reparaciones locativas. c. No turbar al arrendatario en el uso y goce de la cosa arrendada y defenderlo de las turbaciones que pudieren provenir de terceros.

En virtud de este deber de no perturbar al arrendatario en el uso y goce de la cosa arrendada, el arrendador no puede hacer cambios en la cosa arrendada, no puede cambiar la forma de ella. Si fuese necesario realizar ciertas obras en la cosa arrendada y stas privaren de una parte importante de la cosa, el arrendatario podr pedir una rebaja del precio o renta o, si fuesen graves, la resolucin del contrato. El arrendador debe defender al arrendatario de las turbaciones que provienen de un tercero. Las turbaciones que puede sufrir el arrendatario respecto de la cosa, pueden ser: Turbaciones de hecho: de estas turbaciones se defiende por su cuenta el arrendatario. Turbaciones de derecho: tiene que defenderlo el arrendador. Hay una situacin similar al saneamiento de la eviccin del contrato de cv.

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Obligaciones del arrendatario. a. Pagar el precio o renta. Oportunidad para pagar el precio o renta: Este debe pagarse: En el momento convenido por las partes. A falta de estipulacin, debe pagarse de acuerdo con la costumbre del pas.

Recordar que la costumbre no constituye derecho en nuestro ordenamiento, salvo las excepciones. Y las excepciones las encontramos fundamentalmente en el contrato de arrendamiento. Si no hubiese costumbre en el pas el pago se hace: Tratando de inmuebles urbanos, mes a mes. Tratndose de inmuebles rsticos, al trmino de cada ao.

Si se da en arrendamiento por una suma alzada hay que pagarlo al trmino del arrendamiento. Si se da en arrendamiento cosas muebles por tantos das, meses o aos, la renta se pagar al trmino de cada da, mes o ao. Obviamente, si no se paga el precio o renta, el arrendador podra pedir la resolucin que aqu se llama terminacin, porque es un contrato de tracto sucesivo, o el cumplimiento forzado. b. Usar de la cosa de acuerdo con lo estipulado o con el espritu del contrato. Si se ha estipulado cual es el uso de la cosa dada en arrendamiento ese ser el uso que se deber darle. Si no hubiere tal estipulacin deber darle el uso que corresponda al espritu del contrato de arrendamiento y esto se determina segn la costumbre, o bien, segn el destino a que naturalmente est destinada la cosa dada en arrendamiento. c. Obligacin de responder de las mejoras o reparaciones locativas.

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Se entiende por reparaciones locativas aquellas que por la costumbre del pas son de cargo del arrendatario. En general, se trata de aquellas reparaciones que son necesarias de hacer por hecho o culpa del arrendatario o sus familiares. Son por ejemplo, reponer los vidrios, arreglar las caeras de los servicios, etc. d. El arrendatario debe comportarse como buen padre de familia en este contrato. El contrato beneficia a ambas partes. La responsabilidad por consiguiente es de la culpa leve (responsabilidad normal). Dentro de esta idea est que el arrendatario no puede dar la cosa en subarrendamiento o ceder el contrato de arrendamiento, a menos que expresamente se le hubiere autorizado para ello. En el caso de subarrendamiento, el arrendatario desempea un doble rol: respecto del arrendador l es arrendatario y, respecto del subarrendador, es arrendador. Va a responder el arrendatario si estando autorizado para entregar la cosa en subarrendamiento lo hiciere a una persona insolvente o de notoria mala conducta. e. Entregar la cosa al trmino del contrato de arrendamiento. El carcter temporal del contrato de arrendamiento explica la necesidad de la entrega de la cosa como una obligacin esencial del carcter de arrendatario. 1) Tcita reconduccin14. Terminado el contrato de arrendamiento, si la cosa continuase en poder del arrendatario, no se entiende que haya habido una prrroga del contrato de arrendamiento y, por consiguiente, el arrendador podr exigir la entrega en cualquier momento. Sin embargo, esto no ocurre cuando nos encontramos frente a una tcita reconduccin. Requisitos de la tcita reconduccin:

Que se trate de un arrendamiento de un bien raz, por consiguiente, excluimos las cosas muebles. Que haya concluido el contrato de arrendamiento. Que una vez concluido el arrendatario contine detentando la cosa arrendada.

Que con la aquiescencia del arrendador el arrendatario pague la renta correspondiente a un periodo posterior al trmino del contrato o realice cualquier otro acto que signifique la voluntad de seguir arrendando ese bien.
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El profesor le da mucha importancia a esta situacin. Porque hay cosas respecto de los contratos que podemos aplicar de acuerdo a principios generales, pero hay cosas excepcionales que si no se saben, no se pueden aplicar, como es este caso.

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Efectos: Se produce una modificacin. Este no es un nuevo contrato de arrendamiento, pero tampoco es por el trmino, o sea por el plazo en que se haba celebrado el original contrato, sino que el contrato continua por 3 meses. Continuado por 3 meses puede darse tambin otra tcita reconduccin. Si un tercero hubiese canalizado las obligaciones del arrendatario y hay una tcita reconduccin, queda liberado ese tercero, a menos que el acceda para extender por el periodo de la tcita reconduccin. Terminacin del contrato de arrendamiento 1) El contrato de arrendamiento termina por varias casuales, desde luego las terminaciones generales y tambin causales propias. Hay una importante que es que el contrato de arrendamiento termina por la extincin del derecho del arrendador. Por ejemplo el arrendador es dueo de un bien raz y lo da en arrendamiento y ms tarde el arrendador deja de ser dueo de ese bien raz, por lo que se extingue su derecho sobre la cosa y tambin el contrato de arrendamiento. Sin embargo, si uno celebra el contrato de arrendamiento por escritura pblica, el que adquiere el bien raz debe respetar el contrato de arrendamiento, tiene la obligacin de respetarlo. Obviamente se trata de un contrato de arrendamiento en que su escritura se extendi antes de la transferencia del inmueble. Pero no estn obligados a respetarlo incluso en caso de escritura pblica los acreedores hipotecarios. Pero si adems de otorgarse la escritura pblica se inscribe la escritura pblica en el Conservador de bienes races, entonces todos los terceros, incluso los acreedores hipotecarios, tienen la obligacin de respetar ese contrato. Cuando estudiamos los ttulos en materia posesoria veamos que hay ttulos que deben inscribirse (art. 52 del reglamento) y ttulos que se pueden escribir (53). El contrato de arrendamiento es de aquellos que se pueden inscribir. 2) Otra causal de trmino del contrato de arrendamiento es el desahucio. El arrendamiento constituye una excepcin al principio de que un contrato no se puede dejar sin efecto sino por la voluntad concorde de ambos contratantes. La sola voluntad de uno de ellos no es idnea para poner trmino al contrato (principio de intangibilidad de los contrato). En el arrendamiento cualquier de las parte puede poderle trmino con su sola manifestacin de la voluntad. Desahucio: Es una manifestacin unilateral de voluntad del arrendador o del arrendatario comunicndole a su contraparte de su voluntad de no perseverar en el contrato de arrendamiento.

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En el CC el desahucio puede darse incluso de una manera solamente verbal, pero si se otorga de una manera verbal nos encontramos con la dificultad de la prueba, porque lo frecuente ser que la renta o el precio sea superior a 2 UTM. Si para evitar esta dificultad lo hacemos por escrito mediante instrumento privado nos vamos a encontrar con otra dificultad, porque este documento va a quedar en poder de la contraparte. En efecto, si el arrendador quiere ponerle trmino al contrato de arrendamiento le enva esta nota al arrendatario y la prueba quedar en poder del arrendatario, lo que frente un conflicto lo ms probable es que el arrendador no pueda utilizar esta prueba. Por consiguiente, esta forma privada o extrajudicial de poner fin al arrendamiento ya sea verbal o por escrito tiene esas dificultades. 3) Otra forma. Desahucio judicial, es decir, una notificacin por intermedio de la justicia Anticipacin con la que debe darse el desahucio. Con la misma anticipacin que corresponda a los periodos de pago de la renta. Por tanto, si la renta se paga mes a mes, con un mes de anticipacin. Si se paga ao a ao con un ao de anticipacin. Desde cundo comienza a correr este plazo? Comienza a correr desde que comienza a correr el nuevo periodo de la renta. Por ejemplo, la renta se paga mes a mes y el 20 de agosto el arrendador desahucia a su arrendatario, el primero de septiembre comienza a correr el mes porque comienza a correr justo con el mes siguiente. Otras formas de contrato de arrendamiento: el de confeccin de obra y el de prestacin de servicios. Lo que hemos visto anteriormente se refiere al contrato de arrendamiento de cosa, pero el CC contempla otras 2 formas de contrato de arrendamiento: el de confeccin de obra y el de prestacin de servicios. Estas 2 formas de contrato de arrendamiento son mucho menos frecuentes y tienen unas peculiaridades (que se no vern). Respecto del contrato de arrendamiento de cosas, en particular el de arrendamiento de inmueble, tiene legislacin especial: Tratndose de los inmuebles urbanos tenemos la ley 18.101. Tratndose de los inmuebles rurales el DL 998.

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Arrendamiento de bienes races urbanos: Aqu hay modificaciones en lo que se refiere al desahucio. En efecto, el desahucio necesariamente tiene que darse judicialmente, o bien, a travs de un notario que notifique personalmente a la contraparte. o Lo anterior ocurre tratndose del contrato de arrendamiento mes a mes o de duracin indefinida. o En estos contratos de arrendamiento el plazo de restitucin es de 2 meses y se aumenta en un mes por cada ao completo que hubiese durado el contrato, pero con un lmite de 6 meses. Por consiguiente, en total el mximo son 6 meses. o En los contratos de arrendamiento a plazo fijo que no excedan de un ao el plazo es de 2 meses. Inmuebles rsticos: En materia de inmuebles rsticos en la legislacin especial se encuentran 3 formas de arrendamiento. 1) Arrendamiento propiamente tal 2) La aparcera o mediera 3) Y otras formas de arrendamiento para esta ocasin. Para que el contrato de arrendamiento de predios rsticos se perfeccione se necesita: a. que se otorgue por escritura pblica o privada. Pero si se otorga por escritura privada deben servir de ministro de fe 2 testigos que deben ser mayores de 18 aos. Si no se cumple con estos requisitos el contrato no se puede hacer valer ni ante las autoridades judiciales ni administrativas. b. Es necesario que en el contrato el arrendador deje constancia que con respecto al impuesto de primera categora del impuesto a la renta l est sometido a contabilidad o est acogido a la presuncin. Si no se hace no se puede hacer valer el contrato, a menos que posteriormente se otorgue un documento dejando constancia de esto. La ley 18101, que se refiere al arrendamiento de inmuebles urbanos tiene excepciones. Hay Arrendamiento que no estn sujetos a sus normas, por ejemplo el arrendamiento de los inmuebles fiscales, arrendamiento de estacionamiento, arrendamiento de cosa amoblada, siempre que no exceda a meses, los de hospedaje y hoteles. El procedimiento en materia judicial de los juicios de arrendamiento es un juicio sumario con algunas modificaciones. Ahora bien, cuando nos encontremos con un contrato de arrendamiento de predio urbano o rstico en que no se aplique esta situacin especial se aplica el CC. Decamos, cuando veamos el CC, que el arrendatario no puede subarrendar ni ceder el contrato de arrendamiento, a menos que est expresamente facultado para ello. En los contratos de

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arrendamiento, cuando el plazo excede de un ao, se entiende dada la facultad de subarrendar. Esto de acuerdo con la ley 18.801. Ley 18.101 Art. 1- Art. 2- Art. 3 - Art. 4 y Art. 5. DL 993 Art. 1, 2 Arrendamiento propiamente tal: Art. 5 Normativa aplicable al arrendamiento de predios urbanos. a. mbito de aplicacin. La Ley nmero 18.101, del ao 1982, fija normas especiales sobre arrendamiento de predios urbanos.15 Declara que se entiende por bienes races urbanos los ubicados dentro del radio urbano respectivo, aunque se advierte que la ley se aplicar tambin a los arrendamientos de viviendas situadas fuera del radio urbano, aunque incluyan terreno, siempre que su superficie no exceda de una hectrea (artculo 1). b. Bienes races urbanos exceptuados de la regulacin de la Ley 18.101. Establece el artculo 2 de la Ley 18.101, que sus normas no se aplicarn a los siguientes bienes races urbanos: Predios de cabida superior a una hectrea y que tengan aptitud agrcola, ganadera o forestal, o estn destinados a ese tipo de explotacin; Inmuebles fiscales; Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por perodos continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o turismo; Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del hospedaje; Estacionamientos de automviles y vehculos; y Inmuebles arrendados con promesa de compraventa, conforme al sistema establecido por la Ley nmero 19.281. Se trata de las viviendas respecto de las cuales se celebr un contrato de arrendamiento con promesa de compraventa, financiado a travs del sistema de cuentas de

Cuando entr en vigencia la Ley 18.101, Carlos Ducci destacaba que El propsito de la ley es liberar al contrato de arrendamiento de bienes urbanos de las numerosas regulaciones que lo constrean; se vuelve a la libertad contractual en materia de rentas de arrendamiento, se elimina la intervencin de la Direccin de Industria y Comercio y desaparece la necesidad de invocar motivos plausibles para desahuciar: Carlos Ducci Claro, ob. cit., pg. 7. 72.

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ahorro metdico, regulado por la citada ley (se trata del comnmente llamado leasing para la vivienda). Se desprende del listado anterior, que las normas de la Ley 18.101 son aplicables al arrendamiento de inmuebles destinados a la casahabitacin o vivienda, oficinas, restaurantes, casas de eventos, establecimientos industriales y comerciales, etc. Respecto a los establecimientos comerciales, es interesante aludir al llamado derecho de llaves, que suele incluirse en el contrato, fijando una renta por l. La ley no lo define, siendo una costumbre mercantil. Al respecto, seala un fallo de la Corte de Antofagasta de junio de 1992 que El llamado derecho de llaves es una creacin emanada de la costumbre comercial, la que ha consagrado por una reiterada praxis esta institucin y ha considerado que los elementos fcticos que la integran son el prestigio alcanzado por un establecimiento comercial, el volumen de ventas probables, la ubicacin del local, la clientela que exista o pueda formarse o que pudiere aumentarse; aspectos suyos que son ms bien subjetivos y que, por ende, el propio arrendatario con la prudencia de un buen padre de familia debe valorar antes de aceptar el pago de ese derecho de llave y que no puede a posteriori alegar ignorancia o error en una decisin libremente consentida. El derecho de llave es el traspaso de un bien intangible a un arrendatario para que ste se apropie de l y con ello pueda valorar en mejor medida el probable xito que tendr una actividad comercial y pueda disminuir el riesgo de una desafortunada gestin comercial. c. Inmuebles urbanos que no pueden darse en arrendamiento. Como seala Carlos Ducci Claro, aquellos inmuebles en los que se construyen edificaciones, no pueden darse en arrendamiento, mientras stas no concluyan y sean debidamente recibidas. Al efecto, dispone el inciso 1 del artculo 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones: Ninguna obra podr ser habitada o destinada a uso alguno antes de su recepcin definitiva parcial o total. Por ende, mientras el propietario de la edificacin nueva no cuente con la resolucin municipal que apruebe la recepcin final o parcial de las obras, no podr arrendar el inmueble. En caso de contravenir esta prohibicin, se aplicar el artculo 20 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, conforme lo establece el inciso cuarto del artculo 145: Sin perjuicio de las multas que se contemplan en el artculo 20, la infraccin a lo dispuesto en el inciso primero de este artculo podr sancionarse, adems, con la inhabilidad de la obra, hasta que se obtenga su recepcin, y el desalojo de los ocupantes, con el auxilio de la fuerza pblica, que decretar el Alcalde, a peticin del Director de Obras Municipales. La multa a que se refiere el artculo 20 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, no ser inferior a una ni superior a cien unidades tributarias mensuales. Sin perjuicio de lo anterior, Ducci opina que en el evento de celebrarse un contrato de arrendamiento sobre un inmueble que an no posea recepcin definitiva parcial o total, la convencin adolecera de un vicio de nulidad absoluta, por objeto ilcito, pues se habra infringido una norma prohibitiva.

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d. Inmuebles que slo pueden arrendarse como viviendas. Dos clases de inmuebles pueden arrendarse slo como viviendas: 1) Inmuebles que fueron construidos para vivienda. Conforme al inciso 2 del artculo 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, ya citado, el inmueble que de acuerdo a la recepcin final de las obras se construy como vivienda, no puede arrendarse para darle un destino distinto, sea comercial, industrial, etc., a no ser que se cumplan los siguientes requisitos copulativos: a) Que la respectiva Direccin de Obras autorice el cambio de destino; b) Que el dueo del inmueble obtenga la aprobacin de los planos; y c) Que el dueo del inmueble pague los permisos correspondientes. Con todo, el mismo artculo 145, en su inciso 3, contempla las siguientes excepciones, en las que la ley no considera que haya operado un cambio de destino de la vivienda y por ende no es necesario realizar gestin alguna ante la Direccin de Obras de la Comuna en que est situado el predio. Son tales: o o Que se instale en el inmueble: Pequeos comercios; o Industrias artesanales.

Que se ejerza en el inmueble una actividad profesional.

En ambos casos, debe subsistir sin embargo, como destinacin principal del inmueble, la habitacional. Se subentiende que el propietario podra entonces arrendar una parte no principal del inmueble, para realizar en ella las actividades descritas. 2) Inmuebles correspondientes a viviendas econmicas. Las viviendas econmicas tambin deben destinarse slo a fines habitacionales, incluyendo por ende el arrendamiento de las mismas. Las viviendas econmicas, segn el artculo 162 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, no pueden tener una superficie superior a ciento cuarenta metros cuadrados. Se consideran viviendas econmicas, los siguientes inmuebles: Las construidas al amparo de lo dispuesto en el Decreto con Fuerza de Ley nmero Dos de 1959; Las construidas por las antiguas Corporaciones de la Vivienda, Habitacionales o de Mejoramiento Urbano y por el Servicio de Vivienda y Urbanizacin. Tratndose de las viviendas adquiridas mediante el sistema de Subsidio Habitacional, que hoy entrega el Servicio de Vivienda y Urbanizacin: para estos inmuebles, rige adems una

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prohibicin legal, que impide enajenarlos, antes que haya transcurrido un plazo de cinco aos, contados desde la fecha de la inscripcin de la prohibicin correspondiente, en el Conservador de Bienes Races. Por el mismo plazo de cinco aos, regirn las siguientes restricciones: i) No podr drsele a la vivienda, otro destino que no sea habitacional; ii) No podr destinarse a vivienda de recreacin o veraneo. No se considerar sin embargo como cambio de destino: i) La instalacin en la vivienda de un pequeo taller artesanal; ii) La instalacin en la vivienda de un pequeo comercio; o iii) El ejercicio de una actividad profesional. En los tres casos anteriores, ser necesario que subsista su principal destinacin habitacional. La prohibicin de enajenar y las restricciones de uso o destino, caducan automticamente de pleno derecho, transcurrido que sea el plazo citado. Por ende, colegimos que podran arrendarse las viviendas adquiridas con subsidio habitacional, dentro de los cinco aos contados desde la inscripcin de la prohibicin, siempre que nos enmarquemos en alguno de los tres casos antes mencionados. Despus de cumplido el plazo, podran arrendarse para otros fines (slo comercial o profesional, por ejemplo), pero siempre y cuando la respectiva Direccin de Obras Municipales autorice el cambio de uso del inmueble. Por su parte, prescribe asimismo el inciso 5 del artculo 162 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, que en las viviendas econmicas podr tambin instalarse un pequeo comercio (sin que el inmueble pierda las franquicias que le confiere el Decreto con Fuerza de Ley nmero Dos de 1959), siempre que su principal destino subsista como habitacional. A su vez, el inciso 6 establece que en las viviendas econmicas podr consultarse el funcionamiento de pequeos talleres artesanales o el ejercicio de una actividad profesional, si su principal destino subsiste como habitacional. Como puede observarse, rigen las mismas excepciones sealadas a propsito de los inmuebles que han sido construido para viviendas, de manera que no habra inconveniente en celebrar contratos de arrendamiento sobre viviendas econmicas, siempre y cuando se cumplan los presupuestos enunciados. Con todo, se contempla en el inciso 5 del artculo 162 una importante limitacin: en las viviendas econmicas no podrn instalarse comercios que tengan por objeto el expendio y/o venta de bebidas alcohlicas, el establecimiento de juegos electrnicos, salones de pool, juegos de azar, la exhibicin de videos u otros que provoquen ruidos u olores molestos y dems cuyo giro est prohibido por ordenanzas locales o municipales. Se concluye entonces que las viviendas econmicas no pueden darse en arrendamiento para tales actividades comerciales, aunque ellas ocupen una parte del inmueble, por pequea que sea. El inciso final del artculo 162, autoriza la instalacin en la vivienda econmica de un jardn infantil, sin que en este caso se exija que el establecimiento sea pequeo ni tampoco que el inmueble conserve su destino habitacional. An ms, se advierte en la ley que el uso de una

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vivienda econmica como jardn infantil, ser incompatible con cualquier otro uso, sea habitacional, de pequeo comercio o para taller. e. Arrendamiento de los bienes comunes, en el mbito de la Ley nmero 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria. Como cuestin previa, cabe sealar que de conformidad al artculo 2, nmero 3 de la Ley nmero 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, son Bienes de dominio comn: a) Los que pertenezcan a todos los copropietarios por ser necesarios para la existencia, seguridad y conservacin del condominio (por ejemplo: terrenos de dominio comn, cimientos, fachadas, muros exteriores y soportantes, estructuras, techumbres, instalaciones generales y ductos de calefaccin, de aire acondicionado, de energa elctrica, de alcantarillado, de gas, de agua potable y de sistemas de comunicaciones, recintos de calderas y estanques). b) Aquellos que permitan a los copropietarios el uso y goce de las unidades de su dominio exclusivo (por ejemplo, terrenos de dominio comn diferentes a los indicados en la letra a) precedente, circulaciones horizontales y verticales, terrazas comunes y aquellas que en todo o parte sirvan de techo a la unidad del piso inferior, dependencias de servicio comunes, oficinas o dependencias destinadas al funcionamiento de la administracin y a la habitacin del personal); c) Los terrenos y espacios de dominio comn colindantes con una unidad del condominio, diferentes a los sealados en las letras a) y b) precedentes; d) Los bienes muebles o inmuebles destinados permanentemente al servicio, la recreacin y el esparcimiento comunes de los copropietarios; y d) Aquellos a los que se les otorgue tal carcter en el Reglamento de Copropiedad o que los copropietarios determinen, siempre que no sean de aquellos a que se refieren las letras a), b) , c) y d) que anteceden. Agrega la Ley nmero 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, que no podrn dejar de ser de dominio comn aquellos a que se refieren las letras a), b) y c) del nmero 3 del artculo 2, mientras mantengan las caractersticas que determinan su clasificacin en estas categoras. Podrn enajenarse, darse en arrendamiento o gravarse, previo acuerdo de la asamblea de copropietarios, los bienes de dominio comn a que se refieren las letras d) y e) del nmero 3 del artculo 2, como asimismo los mencionados en las letras a), b) y c) del mismo precepto, cuando por circunstancias sobrevinientes dejen de tener las caractersticas sealadas en dichas letras a), b) y c). No obstante lo anterior, la asamblea de copropietarios podr, aun cuando tales caractersticas se mantengan, acordar con los qurum exigidos por la ley, la enajenacin de los bienes comunes a que se refiere la letra c) del nmero 3 del artculo 2, slo en favor de los copropietarios colindantes. A los actos y contratos a que se refiere el prrafo anterior, comparecer el administrador, si lo hubiere, y el Presidente del Comit de Administracin, en representacin de la asamblea de copropietarios. Los recursos provenientes de estos actos y contratos incrementarn el fondo comn de reserva.

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Si la enajenacin implica la alteracin en el nmero de unidades de un condominio, deber modificarse el reglamento de copropiedad dejando constancia de los nuevos porcentajes de los derechos de los copropietarios sobre los bienes comunes. Por su parte, el artculo 17 de la Ley nmero 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, dispone que slo podrn tratarse en sesiones extraordinarias de la asamblea de copropietarios, entre otras, la enajenacin o arrendamiento de bienes de dominio comn o la constitucin de gravmenes sobre ellos. f. Procedimiento aplicable en los juicios relativos a los contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos. En lo que posiblemente constituya la modificacin ms trascendental incorporada por la Ley nmero 19.866, se reemplaz el artculo 8 de la Ley nmero 18.101, simplificando de manera sustancial el procedimiento aplicable en los juicios derivados de los arrendamientos de predios urbanos. Estos juicios pueden ser de cinco clases, segn se desprende del artculo 7 de la ley: Juicios de desahucio; Juicios de restitucin de la propiedad (por expiracin del tiempo estipulado para la duracin del arriendo; o por extincin del derecho del arrendador); Juicios de terminacin de arrendamiento (por falta de pago de la renta o por haberse infringido otra obligacin derivada del contrato); Juicios de indemnizacin de perjuicios que intenten el arrendador o el arrendatario; y Otros juicios que versen sobre las dems cuestiones derivadas de los contratos de arrendamiento de predios urbanos (por ejemplo, la demanda que podra interponer el arrendatario, a quien el arrendador le neg injustificadamente la autorizacin para abandonar el inmueble). La ms importante de las modificaciones procesales, dice relacin a que ahora, por regla general, slo se realizar una audiencia o comparendo, que incluir la presentacin de los medios de prueba, a diferencia de lo que estableca la ley antes de su reforma, en cuanto a que deban efectuarse dos comparendos, uno de avenimiento y contestacin de la demanda, y otro de prueba. Excepcionalmente, podr llevarse a cabo un segundo o hasta un tercer comparendo, en los siguientes casos: Cuando en la audiencia de contestacin de la demanda, el arrendatario, previamente requerido por el tribunal, informase de la existencia de subarrendatarios (inciso 3 del artculo 11 de la ley); Cuando en la audiencia de contestacin de la demanda, el demandado hubiere deducido demanda reconvencional (Artculo 8 nmero 6 de la ley).

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El nuevo procedimiento, que ahora est regulado por completo en la Ley 18.101, especialmente en su artculo 8 (antes de la reforma, el procedimiento era el establecido por la Ley 18.101, y adems por las reglas del juicio sumario, conforme a los artculos 680 a 692 del Cdigo de Procedimiento Civil), puede sintetizarse en los siguientes trminos: 1) El procedimiento ser verbal, pero las partes podrn presentar minutas escritas en que se establezcan los hechos invocados y las peticiones formuladas (ntese que la ley exige una formalidad mnima en la presentacin de la demanda, sea oral o escrita: slo deben invocarse los hechos y formularse las peticiones pertinentes, e indicar los medios de prueba de que se valdr la parte, sin perjuicio de cumplir con un requisito adicional, correspondiente a la prueba testifical, segn indicaremos ms adelante); se divisa en todo caso una dificultad prctica para los tribunales: destinar funcionarios que atiendan la presentacin de demandas orales.16 2) Deducida la demanda, citar el tribunal a la audiencia del quinto da hbil, despus de la ltima notificacin. 3) La notificacin de la demanda se efectuar conforme al inciso 1 del artculo 553 del Cdigo de Procedimiento Civil; esta norma, aplicable a las querellas posesorias, dispone que la notificacin de la demanda se efectuar en la forma dispuesta en el Ttulo VI del Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil, vale decir, de acuerdo a lo que establecen los artculos 38 y siguientes (que regulan lo concerniente a las notificaciones de las resoluciones judiciales), pero con una importante salvedad: en el caso del artculo 44, se har la notificacin en la forma prevista en el inciso 2, esto es, entregando copia de la demanda a cualquiera persona adulta que se encuentre en el inmueble arrendado, y si nadie hubiere all, o si por cualquier otra causa no es posible entregar dicha copia, se fijar en la puerta del inmueble un aviso, que incluya las menciones del citado artculo 44, inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil. An ms, se establece ahora en el artculo 8 de la Ley 18.101, que se presumir de pleno derecho (por ende, sin admitir prueba en contrario), para los efectos de lo dispuesto en el artculo 44 del Cdigo de Procedimiento Civil, que el domicilio del demandado es el correspondiente al inmueble arrendado.

Oscar Ignacio Olavarra, seala al respecto que ...inexplicablemente en el caso de la demanda verbal la ley no ha reglamentado la manera de hacer efectiva sta: no se seala ante qu Tribunal debe interponerse, no se establece la obligacin del Tribunal de levantar un acta, proveer, notificar al demandado, etc. En las condiciones expresadas, el actor se encontrar por esa circunstancia prcticamente impedido de formular demanda verbal, puesto que simplemente no sabr a qu tribunal acudir, ya que la ley no lo ha determinado. Lgicamente, tal dificultad no se plantear en los lugares en que exista un tribunal nico, pero s en todos aquellos en que funcionen varios y, especialmente, en las grandes ciudades, en las cuales el interesado no tendr otra opcin que formular la tradicional demanda escrita, ingresarla a distribucin y continuar su gestin ante el tribunal de destino. Tan efectivo es lo anterior, que la Corte de Apelaciones de Santiago, como una manera d solucionar la dificultad planteada, ha comenzado a distribuir modelos de demanda para ser usados por los interesados, desvirtundose de ese modo el supuesto propsito de los legisladores de establecer un procedimiento oral.: en La Semana Jurdica, nmero 147, semana del 1 al 7 de septiembre de 2003, pg. 15, editorial LexisNexis, artculo El nuevo juicio de arriendo.

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4) Es importante consignar que para hacer oponible a los subarrendatarios lo obrado en los juicios de desahucio, de restitucin o de terminacin del arrendamiento por falta de pago de las rentas seguidos contra el arrendatario, as como tambin para hacerles oponible la respectiva sentencia (por lo dems, ellos tambin tienen inters en la subsistencia del contrato, cuando se pide su terminacin por el no pago de las rentas), deber notificrseles la demanda o debern haberse apersonado al juicio (artculo 11 de la ley). Con tal fin, distinguimos segn si la demanda se notific personalmente al arrendatario o de conformidad al artculo 44 del Cdigo de Procedimiento Civil, modificado por el artculo 8 de la Ley 18.101: o Si la demanda se notifica personalmente, el ministro de fe, en el acto de notificacin, requerir de juramento al demandado acerca de la existencia o no de subarrendatarios; y en caso afirmativo, de sus nombres; el ministro de fe deber dejar constancia escrita de la notificacin a una persona adulta ocupante del inmueble; Si la demanda no hubiere sido notificada personalmente, el mismo requerimiento lo deber hacer el tribunal en la audiencia respectiva de contestacin, si concurriere el demandado; en el caso que ste informase de la existencia de subarrendatarios, se suspender la audiencia, ordenndose notificar a los subarrendatarios y se citar a una nueva audiencia, la que tendr lugar una vez practicadas las notificaciones pertinentes o una vez que los subarrendatarios se hayan apersonado a la causa (en el ltimo caso, nada dice la ley acerca de la oportunidad en que debe realizarse la nueva audiencia, de manera que colegimos que deber solicitarla el demandante). Cabe indicar que en cualquiera de los dos casos antes sealados, el arrendatario (o sea el subarrendador) que incurra en falsedad en la declaracin, sea acerca de la existencia o no de subarrendatarios, sea acerca de sus nombres, ser sancionado con multa, de una a sesenta Unidades de Fomento, que impondr el juez que conozca del juicio (artculo 24 nmero uno de la ley). La misma multa se impondr al arrendatario que siendo subarrendador, y habiendo percibido las rentas de subarriendo, no pagare la renta del arrendamiento al arrendador y a consecuencia de ello el subarrendatario fuese lanzado del inmueble (artculo 24 nmero dos de la ley). 5) El demandante deber indicar, en su demanda, los medios de prueba de que pretende valerse. 6) Si el demandante pretende valerse de la prueba testifical, deber acompaar a su demanda la respectiva nmina de testigos, la que no podr exceder de cuatro personas. 7) Si el demandado quiere valerse tambin de la prueba testifical, deber presentar su nmina hasta antes de las 12.00 horas del da que preceda a la audiencia. 8) La audiencia, que tendr lugar slo con la parte que asista, se efectuar conforme al siguiente orden de actuaciones:

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1 se iniciar con la relacin verbal de la demanda; adems, cabe consignar las siguientes situaciones especiales respecto a la demanda: i) Cuando la terminacin del arrendamiento se pida por falta de pago de la renta, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 1977 del Cdigo Civil, la segunda de las reconvenciones a que dicho precepto se refiere se practicar en la audiencia de contestacin de la demanda (inciso 1 del artculo 10 de la ley). En la prctica, entonces, la primera reconvencin de pago se formula en la demanda y se entiende hecha al ser notificada; mientras que la segunda se practica como primera diligencia, en el comparendo al que nos estamos refiriendo (recordemos que de acuerdo a lo ya expuesto, este es un caso de excepcin, a la norma del nmero 1 del artculo 1551 del Cdigo Civil, referido a la interpelacin del deudor moroso); ii) la parte demandante tambin podr exigir, conjuntamente con el pago de las rentas insolutas, el pago de los consumos de luz, energa elctrica, gas, agua potable y de riego, gastos por servicios comunes y otras prestaciones anlogas que se adeuden (inciso 2 del artculo 10); adems, el arrendador podr hacer notificar la demanda a las empresas que suministren los mencionados servicios, y en tal caso, el demandado ser el nico responsable de los consumos mientras dure la ocupacin del inmueble por l mismo o por las personas a su cargo (artculo 14 de la ley); 2 continuar con la contestacin verbal del demandado (lo que no impide hacerlo por escrito, presentando la pertinente minuta); en ella, el arrendatario podr reclamar tambin indemnizaciones, haciendo valer el derecho de retencin que otorga el artculo 1937 del Cdigo Civil (artculo 9 de la ley). El arrendatario puede invocarlo, cuando el arrendador le adeude indemnizaciones por las mejoras efectuadas por el primero, y que deben reembolsarse por el segundo (sern las que no tengan al carcter de locativas). Sin embargo, no podr ejercitarse el derecho de retencin por el arrendatario, cuando estemos ante la extincin involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada. 3 en la contestacin, el demandado podr reconvenir al actor, debiendo en el mismo acto dar cuenta de los medios de prueba que sustentan su pretensin; 4 de la reconvencin, se dar traslado al demandante, quien tiene dos opciones: i) contestar de inmediato; o ii) reservar la contestacin para una audiencia posterior, que se efectuar a solicitud del demandante; esta segunda audiencia deber realizarse dentro de los cinco das siguientes, contados desde la primera audiencia (la ley no dice que la segunda audiencia se realizar al quinto da, sino dentro de los cinco das siguientes, de manera que nada impide al juez fijarla antes de que expiren los aludidos cinco das). En esta segunda audiencia, se contestar la demanda reconvencional por el demandante y se recepcionar la prueba pertinente. Las partes se entendern citadas de pleno derecho a esta segunda audiencia.

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La reconvencin ser tramitada y resuelta conjuntamente con la cuestin principal, cualquiera sea la opcin escogida por el demandante. 5 acto seguido, se proceder obligatoriamente al llamado de conciliacin; 6 de no producirse avenimiento total, caben dos posibilidades: i) el juez recibir la causa a prueba y establecer los puntos sustanciales, pertinentes y controvertidos que deban ser acreditados, procediendo de inmediato a la recepcin de la prueba ofrecida en la demanda y en la contestacin, sin perjuicio de decretar otros medios probatorios que estime pertinentes (artculo 15 de la ley); la prueba ser apreciada conforme a las reglas de la sana crtica (vale decir, siguiendo al jurista argentino Torres Neuqun, Conforme a este sistema, el Juez tiene libertad para apreciar el valor o grado de eficacia de las pruebas producidas. Pero, el sistema no autoriza al Juez a valorar arbitrariamente, sino que por el contrario; le exige que determine el valor de las pruebas haciendo un anlisis razonado de ellas, siguiendo las reglas de la lgica, de lo que le dicta su experiencia, el buen sentido y el entendimiento humano. Y como consecuencia de esto, le exige al Juez que funde sus sentencias y exprese las razones por las cuales concede o no eficacia probatoria a una prueba). Cabe indicar que antes de la reforma, estableca el artculo 15 de la ley que la prueba sera apreciada en conciencia por el juez (o sea, siguiendo al mismo autor trasandino, En este sistema se otorga absoluta libertad al Juez; ste puede apreciar con entera libertad las pruebas e incluso apartarse de ellas, dictando la sentencia conforme a lo que le dicta su conciencia o ntima conviccin. Como consecuencia de esto, el sistema no exige al Juez que exprese las razones por las cuales concede o no eficacia a una prueba ii) si el tribunal estimare que no existen puntos sustanciales, pertinentes y controvertidos que deban ser acreditados, citar de inmediato a las partes para or sentencia. 9) Los incidentes debern promoverse y tramitarse en la nica audiencia del juicio (con las salvedades de las eventuales audiencias que pueden tener lugar si se deduce demanda reconvencional o si hubiere subarrendatarios), conjuntamente con la cuestin principal, sin paralizar el curso de sta. 10) La sentencia definitiva se pronunciar sobre la accin deducida y sobre los incidentes, o slo sobre stos cuando sean previos o incompatibles con aqulla. 11) Slo sern apelables: i) la sentencia definitiva de primera instancia; ii) las resoluciones que pongan trmino al juicio o hagan imposible su continuacin (vale decir, las interlocutorias de primera clase);

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Todas las apelaciones: i) se concedern en el solo efecto devolutivo; ii) tendrn preferencia para su vista o fallo; y iii) durante su tramitacin, no se podr conceder orden de no innovar. 12) En segunda instancia, podr el tribunal de alzada, a solicitud de parte, pronunciarse por va de apelacin sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en primera instancia para ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas en el fallo apelado. 13) Las partes podrn comparecer y defenderse personalmente en primera instancia, en los juicios cuya renta vigente al tiempo de interponerse la demanda no sea superior a cuatro unidades tributarias mensuales (en el mes de mayo de 2003, la unidad tributaria mensual ascenda a $ 29.860.-, de manera que la renta no podra exceder de $ 119.440.-). 14) La ley protege tambin a los subarrendatarios, cuando el arrendador hubiere demandado al arrendatario (o sea al subarrendador), solicitando la terminacin del contrato de arrendamiento por falta de pago de las rentas (artculo 12 de la ley). En esta hiptesis, los subarrendatarios podrn pagar al demandante, antes de la dictacin de la sentencia de primera instancia, las rentas adeudadas por el arrendatario, enervando de este modo la accin. Efectuado el pago, la ley confiere a los subarrendatarios un derecho alternativo, y en ambos casos sin perjuicio de las indemnizaciones que correspondan: i) tendrn derecho a ser reembolsados por el arrendatario (o sea por su subarrendador), con ms el inters corriente a contar del pago; ii) tendrn derecho a imputar a las rentas ms inmediatas que deban pagarle al subarrendador, las sumas pagadas al arrendador. g. Plazo por el cual el juez puede suspender el lanzamiento. Esta es la modificacin de mayor impacto meditico de la Ley nmero 19.866, pues uno de los motivos que impuls al legislador a reformar la Ley 18.101, fue constatar la excesiva lentitud con que se llevaba a cabo el trmite del lanzamiento de los arrendatarios del inmueble arrendado, acogiendo los tribunales con demasiada liberalidad la solicitud de los condenados en orden a postergar dicha actuacin judicial, acrecentando con ello el perjuicio ocasionado a los arrendadores, quienes con desesperacin e impotencia observaban como transcurra el tiempo y no obtenan la restitucin de sus inmuebles. Las plausibles razones humanitarias invocadas por los arrendatarios, no podan justificar que, al acogerlas en el exceso mencionado, se infliga un grave dao a los arrendadores, quienes por su parte tambin tenan motivos igualmente atendibles.

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Habida cuenta de lo anterior, dispone ahora el inciso 2 del artculo 13 de la ley: En estos juicios y en los de comodato precario, el juez de la causa, decretado el lanzamiento, podr suspenderlo en casos graves y calificados, por un plazo no superior a treinta das. Con esto, el antiguo plazo mximo de seis meses que antes estableca la ley, se reduce drsticamente. Para el desalojo de la finca arrendada, se aplicar lo dispuesto en el artculo 595 del Cdigo de Procedimiento Civil (inciso primero del artculo 13 de la ley). Por ende, decretado el lanzamiento, ser notificada dicha orden en la forma establecida en el artculo 48 del mismo Cdigo, esto es, por medio de una cdula que contenga la copia ntegra de la resolucin y los datos necesarios para su acertada inteligencia. Dicha cdula se entregar en el domicilio del notificado en la forma establecida en el inciso 2 del artculo 44 del Cdigo de Procedimiento Civil. h. Plazo para deducir nuevamente la accin, si sta hubiere sido rechazada. Dispone al artculo 16 de la ley, que en el caso de haberse declarado sin lugar el desahucio o la restitucin, el actor no podr intentar nuevamente tales acciones sino transcurridos seis meses desde que haya quedado ejecutoriada la sentencia de rechazo. Antes de la modificacin contenida en la Ley 19.866, el actor deba esperar un ao, contado desde que hubiera quedado ejecutoriada la sentencia que desech su demanda. Con todo, la limitacin no regir, cuando la nueva demanda se funde en hechos acaecidos con posterioridad a la fecha de presentacin de la primera demanda. i. Obtencin del salvoconducto, por el arrendatario. Al efecto, la Ley nmero 19.866 sustituy, por un artculo nico, el texto del Decreto con Fuerza de Ley nmero 216, de mayo de 1931 (dictado en el primer gobierno de Carlos Ibez), que an permaneca vigente. El citado artculo nico, dispone: El propietario u ocupante a cualquier otro ttulo de una vivienda, para cambiar su domicilio, deber obtener un salvoconducto de la unidad de Carabineros correspondiente, que acredite el lugar de su domicilio actual y seale el lugar al cual se trasladar. Para otorgar el salvoconducto, si quien deja el inmueble es el propietario, Carabineros le solicitar antecedentes que acrediten esa calidad, para lo cual bastar que exhiba los recibos de contribuciones de bienes races o de los servicios extendidos a su nombre. Si quien se trasladar no es el propietario, deber presentar la autorizacin de ste o de quien hubiera recibido la tenencia del inmueble, o el recibo que acredite el pago de la renta de arrendamiento correspondiente al ltimo mes, as como las constancias de encontrarse al da en el pago de los servicios con que cuente el inmueble. Carabineros impedir que se efecte la mudanza si no se hubiere dado cumplimiento a las disposiciones precedentes. Sin perjuicio de ello, la infraccin ser castigada con multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales por el respectivo juzgado de polica local.

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Advertimos las siguientes diferencias, con el texto anterior: Antes, el precepto estableca que Dicho salvoconducto deber solicitarse 24 horas antes del da en que se va a efectuar la mudanza. Hoy, nada se indica al respecto, de manera que podra solicitarse con una antelacin inferior; Antes, el artculo 4 del citado cuerpo legal, agregaba que Al solicitarse por los interesados el salvoconducto, a que se refiere el artculo que precede, el funcionario de Carabineros que lo otorgue, deber exigir, en caso de ser arrendatario de la propiedad que abandona, el comprobante que acredite la cancelacin (sic) del canon (sic) de arrendamiento correspondiente al ltimo mes, o dar esta autorizacin por escrito, en forma que no haya duda acerca de su autenticidad, requisito sin el cual no podr extenderse el salvoconducto aludido. Hoy, adems de acreditar el pago de las rentas, deben acompaarse las constancias de encontrarse al da en el pago de los servicios con que cuente el inmueble. Planteamos una duda sobre esta materia: la nueva disposicin legal, alude al propietario u ocupante a cualquier otro ttulo de una vivienda Significa esto que los propietarios u ocupantes a cualquier otro ttulo de oficinas, establecimientos comerciales o industriales, etc., no requieren obtener el salvoconducto? No parece lgico que as sea, si consideramos que la ratio legis de la Ley nmero 19.866 apunta a proteger al arrendador de toda clase de inmuebles urbanos regidos por la Ley nmero 18.101, pero el punto podra discutirse, atendiendo a la expresin vivienda, que podra interpretarse en forma restrictiva. La ley se puso tambin en el caso que el arrendador, injustificadamente, se negare a otorgar al arrendatario la autorizacin para abandonar el inmueble y retirar sus muebles, o a otorgar el recibo que acredite el pago de la renta de arrendamiento: el arrendador ser sancionado con multa de una a sesenta Unidades de Fomento, que impondr el juez que conozca del juicio en que sea controvertido el hecho que las motiva (artculo 24 nmero tres de la ley). 12.4. MANDATO. Determinacin del tema a tratar: En derecho, existen 3 tipos de mandato: Mandato civil: cuando el negocio cometido es de ndole civil. Mandato comercial: cuando el negocio es de ndole comercial. Mandato judicial: existe en la comparecencia en juicio a nombre de otro.

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Nos referiremos al mandato civil. Veremos aquel mandato que se le puede encomendar a cualquier persona (no solo a un abogado, como sera el caso de un mandato judicial). i. Concepto de mandato.

Art. 2116. El mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado, procurador, y en general, mandatario. Ubicacin en el CC: Libro IV ttulo 29 del art. 2116 al 2173. ii. Partes en el mandato. a. El mandante o comitente: es la persona que confiere el encargo b. El mandatario, apoderado o procurador: es la persona que acepta el encargo. iii. Caractersticas a. Generalmente consensual: Es decir, se perfecciona por el solo consentimiento de las partes. Excepciones:

El mandato judicial: Es solemne porque debe otorgarse por escritura pblica o por otro de los medios que seala el art. 6 del cpc. El mandato para contraer matrimonio: debe constar por escritura pblica.

El mandato que confiere la mujer casada para otorgar su autorizacin para enajenar determinados bienes: debe constar por escritura pblica. Su fundamento sera por la importancia que tienen este tipo de contratos. Por ello se pide escritura pblica. b. Generalmente oneroso: La remuneracin que se le paga al mandatario se denomina honorario y puede el mandato tambin ser gratuito como lo seala el art. 2117. Art. 2117. El mandato puede ser gratuito o remunerado.

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La remuneracin (llamada honorario) es determinada por convencin de las partes, antes o despus del contrato, por la ley, la costumbre, o el juez. c. Es bilateral: Ambas partes se obligan recprocamente, la una a realizar el encargo solicitado y la otra a remunerarlo. Si el mandato fuere gratuito, entonces la obligacin de uno consiste en realizar el encargo cometido y la del mandante en proveer los medios necesarios para el cumplimiento que causa la diligencia. d. El mandatario obra por cuenta y riesgo del mandante. Es decir, para el mandante sern los beneficios que irrogue el acto que hubiera celebrado, pero l tambin soportar las perdidas del mismo como si la gestin la realizara personalmente. e. Es un contrato de confianza. Existe una fe del mandante en relacin a las cualidades honorables del mandatario que hacen elegirlo para realizar la tarea encomendada de manera diligente y con xito. Mandato y representacin La representacin no es de la esencia del mandato, es de su naturaleza. El mandatario entonces, puede obrar a su propio nombre. En ese caso se obliga l, pero como pese a las apariencias el mandatario acta por cuenta ajena, sus relaciones con el mandante se rigen por las reglas del mandato. Para los terceros, el mandatario es el titular de los derechos emergentes del acto realizado. Si la representacin no es de la esencia, es de la naturaleza, se puede eliminar mediante clusulas. En ese caso el mandatario operar a nombre propio, pero se entiende que igualmente est operando por cuenta ajena y en ese caso igual hay mandato y se regir por las reglas del mandato. Lo que pasa es que respecto a terceros al mandatario se le va a tener como titular de los derechos y obligaciones que nazcan del acto jurdico. Normalmente viene aparejada la representacin con el mandato, pero puede que no. Eso hay que tenerlo en cuenta, por cuanto no es de su esencia, sino de su naturaleza. Mandato y gestin oficiosa. Es el cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona se obliga para con sta y la obliga en ciertos casos. As las cosas, la gestin oficiosa y el mandato tienen un mismo objeto, que es gestionar los negocios ajenos. La nica diferencia es que el mandato es un contrato y la gestin oficiosa un cuasicontrato. Por lo cual su manera de regular es diferente.

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Objeto del mandato. El encargo debe consistir en la ejecucin de actos jurdicos. As, por ejemplo, el pagar una deuda, cobrar crditos, interrumpir la prescripcin, etc. Si lo que se encarga la ejecucin de un hecho material, por ejemplo, pintar un muro, entonces no es un mandato sino un arrendamiento de servicios o un contrato de confeccin de obra material. Clases de mandato. a. Mandato general: Que es aquel dado para todos los negocios del mandante o para la mayora de ellos, con una o ms excepciones determinadas. b. Mandato especial: Que es aquel dado para uno o ms negocios especialmente determinados Es importante aclarar que esta distincin se refiere a la extensin de los negocios que comprende el mandato y NO a las facultades que se confieren al mandatario. Con respecto a stas, si no hay una determinacin precisa de ellas entonces se entiende que el mandatario solo puede ejecutar actos de administracin, aun cuando las clusulas del contrato pretendan una amplitud de facultades. Capacidad de las partes. a. Mandante: no hay normas especiales, por ende se aplican las normas generales en materia de capacidad. b. Mandatario: puede ser un incapaz, como lo es el menor adulto. Por qu un menor adulto puede ser mandatario? La proteccin al orden jurdico alcanza al incapaz tan solo cuando se trate de actos que pudieren afectar su patrimonio. En este caso, el mandatario ejecutar actos cuya repercusin la tendr el patrimonio del mandante. Es por eso que un menor adulto puede ser mandatario, por un asunto de confianza y de la idea de proteccin del incapaz. Obligaciones de las partes.

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a. Obligaciones del mandatario. 1) Cumplir el encargo: para esto el mandatario debe ceirse a los trminos en que le fue conferido el mandato. Solamente los actos que realiza en dicha virtud pueden obligar al mandante. El estndar que debe guiar al mandatario en la ejecucin del acto jurdico es el del buen padre de familia, esto es, responde hasta la culpa leve. 2) Rendir cuentas: Significa que debe dar cuenta de sus administraciones. Lgicamente deber restituir al mandante cuanto hubiere recibido por l en el desempeo del mandato.

b. Obligaciones del mandante. Estas obligaciones pueden emanar del contrato mismo o de circunstancias posteriores, por lo cual pueden o no llegar a existir. Salvo de la 1 de ellas que es de su esencia. 1) Cumplimiento de las obligaciones contradas por el mandatario: Lgica consecuencia del contrato es que el mandante asuma los efectos jurdicos, derechos y obligaciones que emanan del acto realizado a su nombre y por su cuenta. Esto siempre que el mandatario haya obrado a nombre del mandante dentro de los lmites del mandato pues si se extralimita no obliga al mandante respecto a terceros. 2) Provisin de fondos: Se refiere a los medios necesarios para la ejecucin del encargo cometido para que este se desarrolle con xito. Por ejemplo, si se trata de una compra, entregarle dinero para la consecucin de dicho acto jurdico. 3) Reembolso de los gastos causados en la ejecucin del mandato: La ley limita este tem a los gastos razonables y as se ha fallado que debern pagarse los costos de transporte y alojamiento si el encargo cometido hubiera de llevarse a cabo fuera de la ciudad donde se domicilia el mandatario. 4) Pago de prdidas en que haya incurrido el mandatario sin culpa y por causa del mandato. En este caso como lo seala el profesor Stitchkin (en El mandato civil) se configura una responsabilidad legal en donde deber indemnizarse los perjuicios directos e inmediatos relacionados con el mandato. De estas 4 obligaciones la primera es esencial, cumplir las obligaciones contradas por el mandatario; las otras 3 pueden no existir, pueden pactarse de forma distinta de acuerdo a lo que

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se haya pactado en el contrato (la provisin de fondos, el pago de ciertas prdidas, reembolso de los gastos, etc.) Terminacin del mandato. Adems de las formas generales de terminacin del contrato, existen otras especficas que seala el legislador en el art. 2163 y que son las siguientes: 1) Por la ejecucin del negocio para que fue constituido: En este caso el mandatario ha terminado su misin y por ende ha pagado su obligacin. 2) Expiracin del trmino o por el evento de la condicin prefijado para la terminacin del contrato. Por ejemplo, si se estableci que la misin deba realizarse en 3 meses y pasaron los 3 meses, pues sta termina. O si se estableci una condicin y sta se cumpli, ya no podr ser mandatario. 3) Por la revocacin del mandante: Al ser este contrato uno de confianza, este contrato cede en favor del mandante. As, el mandante puede ponerle fin unilateralmente cuando le parezca conveniente, a su entero arbitrio. Con todo, solo producir sus efectos la revocacin desde el da en que el mandatario ha tenido conocimiento de ella. 4) La renuncia del mandatario: en este caso slo producir sus efectos al cabo de un tiempo prudente para que el mandante pueda abordar las medidas adecuadas para la atencin del negocio que haba confiado el mandatario. 5) Muerte del mandante o mandatario: la excepcin ms relevante en este sentido es que la muerte del mandante en el mandato judicial no termina con dicho contrato. La regla general es que la muerte del mandante termina con el mandante. En el caso del mandato judicial, si el mandante muere, es la sucesin la que sigue con el juicio. 6) La interdiccin del mandante o mandatario. 7) La quiebra del mandante o mandatario. 8) Por la cesacin de las funciones del mandante si el mandato ha sido dado en ejercicio de ello. As, por ejemplo, un representante legal de una empresa, si deja de ejercer dicha funcin, luego no puede encomendar negocios propios de la empresa.

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Bibliografa bsica : Mandato civil de David Stitchiwk y Tomo I. Al ayudante le parece interesante esta forma 12.5. CONTRATOS DE GARANTA.

Fuentes de las obligaciones de

Sabemos que el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes embargables, esto constituye el derecho general de los acreedores, ahora bien, esto tiene su importancia, eficacia o debilidad segn lo que ocurra con el patrimonio del deudor. En efecto, si el deudor es solvente, la institucin opera eficazmente, pero si el patrimonio es econmicamente dbil, nos encontramos con la ineficiencia del derecho de garanta general de los acreedores, por lo que podemos decir que el patrimonio vale lo que vale el patrimonio del respectivo deudor. Como una manera de corregir esta dificultad, el derecho comprende el sistema de las garantas y las garantas comprenden una gran variedad de instituciones. As por ejemplo constituye una garanta: La existencia de una preferencia, es decir, un privilegio o una hipoteca, porque en virtud de ello su crdito va a ser pagado con antelacin a los dems acreedores, El derecho legal de retencin, por ejemplo, el arrendador puede retener los bienes hasta que el arrendador le pague lo que le debe. As tambin la existencia de un clausula penal, porque el deudor va a hacer todo lo posible para cumplir la obligacin, con el objeto de evitar que se le aplique la clusula penal y tenga que responder con la pena con que se comprometi. La existencia de cauciones, es decir, la existencia de obligaciones accesorias que tienen por objeto garantizar el cumplimiento de una obligacin principal. Dentro de estas cauciones, las hay algunas que son cauciones personales, y otras que son reales. Las personales se caracterizan porque el acreedor tiene ms de un patrimonio donde hacer efectivo su crdito, por ejemplo, es una caucin personal la fianza -porque aqu hay dos patrimonios, el del deudor y el del fiador-, la solidaridad pasiva, el pacto de indivisibilidad que estudiamos a propsito de las excepciones a la indivisibilidad del Art. 1526 n 4, las cauciones reales que se caracterizan porque se graba especficamente un bien del patrimonio de deudor o de un 3 para dejarlo afecto al cumplimiento de la obligacin, y en tal sentido con cauciones reales prenda y la hipoteca-. 12.5.1. Contrato de Prenda. Por el contrato de empeo o prenda se entrega una cosa mueble al acreedor para seguridad de su crdito.

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Caractersticas: Es unilateral: Porque solamente surge obligaciones para una de las partes, el nico obligado es el acreedor prendario, que recibe la cosa pignorada y que en su oportunidad deber restituirla a quin constituy la prenda. Es accesorio: Porque tiene por objeto garantizar el cumplimiento de una obligacin principal. Es un contrato real: Porque para su perfeccionamiento se requiere de la entrega de la cosa empeada Va a ser un contrato tpico, porque est reglamentado en el CC. Es un ttulo de mera tenencia: El acreedor recibe la cosa como mero tenedor.

Referencia a las prendas especiales. El contrato de prenda hace necesario que el deudor se desprenda del bien para entregrselo al acreedor en garanta. De esta manera, si el deudor es un agricultor o un industrial y necesita dinero, deber a lo mejor desprenderse de los utensilios para darlos en garanta, por lo que tendr dinero, pero no herramientas para trabajar, lo que es un grave problema. As surgen las prendas sin desplazamiento. La necesidad de que la prenda sea entregada al acreedor nace de la poca ms primitiva de derecho y tena por objeto realizar un acto ostensible, es decir, una acto del cual todos los dems podan percatarse, ahora bien, cuando hay un proceso de espiritualizacin del derecho, se reemplaza la entrega por un formalidad, por lo que se perfeccionan sin necesidad de una entrega, pasan a ser solemnes. Cules son las prendas especiales? La prenda agraria, la prenda industrial, almacenes Worrians, la compra venta de una cosa mueble a plazo con prenda, la prenda sin desplazamiento, Ley 18112, prenda valores mobiliarios a favor de los bancos. En algunos casos la formalidad consiste en que el contrato debe constar por escritura pblica o por privada autorizada ante notario y en seguida inscribirlo en el respectivo registro. En la prenda sin desplazamiento se necesita de una escritura pblica y que un extracto del contrato se publique en el diario oficial el da 15 y si la prenda recae sobre un vehculo es menester registrarlo en el registro de vehculos motorizados que est a cargo del registro civil. Ahora bien, tenemos actualmente dictada una nueva ley de prenda, que deroga la mayora de las prendas especiales, pero an no est vigente, porque para que entre en vigencia es menester

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la dictacin de un reglamento. Posterior a la dictacin de reglamento entrara a regir dentro de 90 das. Derecho real de hipoteca. Concepto legal: El art. 2407 seala que es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan por ello de permanecer en poder del deudor. Consideraciones. Define a la hipoteca en funcin y diferencindola de otro derecho real de garanta: el de prenda, y particularmente la prenda civil: o En efecto, la prenda civil involucra la entrega de la cosa empeada al acreedor prendario. o En cambio, en la hipoteca el inmueble hipotecado permanece en poder del constituyente (el CC dice deudor, pero la hipoteca puede ser constituida por el deudor personal o un tercero, por lo que debi decir constituyente). Objeto. La hipoteca es un gravamen y garanta que recae sobre INMUEBLES, generalmente. Concepto doctrinario de hipoteca como derecho real: La hipoteca es un derecho real que tiene por objeto garantizar con un inmueble una obligacin propia o ajena. Opazo: los autores conceptualizan a la hipoteca como un derecho real que recae sobre inmuebles que permanecen en poder del constituyente, que confiere al acreedor hipotecario el derecho de perseguir la finca hipotecada para pagarse con el producto de su venta. Caractersticas generales de la hipoteca. 1) Es un derecho real. Sobre el particular: Est expresamente consagrada como derecho real en el art. 577 inc. 2. Se caracteriza porque es siempre inmueble, sin perjuicio de ciertas salvedades.

Se tipifica como un derecho real en cosa ajena. El nico derecho real en cosa propia es el dominio. 2) Origen contractual. Surge en virtud de un contrato, de manera que requiere de la voluntad del constituyente (deudor personal/principal o tercero) y del acreedor hipotecario. Pero como todo contrato, no produce efectos reales, sino que para ello necesita de la tradicin del derecho real de hipoteca.

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3) Es indivisible. Y esa indivisibilidad se proyecta al crdito y a la cosa hipotecada. 4) Es inmueble. Ya se adelant. La consecuencia de esto es que la tradicin se hace mediante la inscripcin en el registro de hipotecas y gravmenes del CBR. Excepcin. Hay hipotecas que recaen sobre cosas muebles, como ocurre con la hipoteca naval y la hipoteca aeronutica. 5) Es un gravamen. El constituyente hipotecario (dueo de la cosa) ve limitadas sus facultades sobre la cosa, p. ej. ve disminuida su facultad de disposicin material, que permite al dueo hacer fsicamente lo que quiera con la cosa (disponer), incluso deteriorarla o destruirla. Pero en la hipoteca el constituyente no puede deteriorarla ni destruirla porque de hacerlo se produce la CADUCIDAD LEGAL DEL PLAZO. 6) Es un principio de enajenacin. Si el deudor personal no cumple con su obligacin (caucionada con hipoteca), el acreedor hipotecario puede perseguir la finca y llevarla a remate. Se dice que es principio de enajenacin si sta se entiende en sentido restringido; si fuese amplio la hipoteca es derechamente enajenacin. 7) Es accesoria. Por tanto, la ineficacia o la extincin de la obligacin principal acarrea la ineficacia o extincin de la hipoteca. 8) Es una caucin. Garantiza el cumplimiento de una obligacin principal, de manera que si no se cumple con ella el acreedor hipotecario tiene derecho a sacar a remate la finca hipotecada para pagarse con el producido de ella. La hipoteca como contrato. Concepto y caractersticas. Concepto. a. Opazo: el contrato hipotecario es la convencin en cuya virtud el constituyente se obliga a transferir el derecho real de hipoteca. b. Moreno: es un acuerdo de voluntades entre el acreedor de una obligacin (personal) y el constituyente, conforme al cual un bien inmueble perteneciente a ste ltimo queda afecto al cumplimento de una obligacin y facultando al acreedor para perseguirlo en manos de quienquiera que se encuentre, con el objeto de realizarlo y pagarse con su producido. Se construye esta definicin porque la del art. 2407 es criticada por los autores. Caractersticas de este contrato. 1) Convencin o AJ bilateral. Desde luego es un acuerdo de voluntades que genera obligaciones y derechos personales recprocos. Sobre esto: El derecho real de hipoteca surge para el acreedor despus, a travs de la tradicin.

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No es posible constituir unilateralmente una hipoteca. Si una persona con las solemnidades legales hipoteca un bien a favor de otra y esta ltima no comparece aceptndola, ah no hay convencin, contrato ni tampoco garanta. Esto es importante porque con frecuencia hay escrituras en que se constituye hipoteca por una persona que adems es mutuaria, recibe en prstamo dinero, y si dentro de las clusulas de la hipoteca no hay ninguna en que haya aceptacin del acreedor, no hay contrato hipotecario. 2) Contrato unilateral. Esto es distinto. Atendido su perfeccionamiento se trata de un acto jurdico bilateral o convencin, pero en cuanto contrato SLO SE OBLIGA EL CONSTITUYENTE (a constituir la garanta). 3) En principio es gratuito. Slo se beneficia el acreedor hipotecario, quien va a obtener una caucin para garantizar su crdito. Excepcin: onerosidad. Puede ser oneroso SI LA HIPOTECA LA CONSTITUYE EL PROPIO DEUDOR Y STA ES UN REQUISITO PARA QUE PUEDA CONTRAERSE LA OBLIGACIN PRINCIPAL. 4) Es un contrato accesorio (en el sentido del CC: caucin): Tiene por objeto garantizar una obligacin principal, de manera que no puede subsistir sin ella. Aparente excepcin: hipoteca para obligaciones futuras y garanta general hipotecaria. Hay autores que cuestionan el carcter accesorio de la hipoteca, porque PUEDE HABER CIERTA INDEPENDENCIA ENTRE STA Y LA OBLIGACIN GARANTIZADA. o Hipoteca para obligaciones futuras. La ley autoriza a que se pueda constituir una hipoteca antes de que exista la obligacin que se pretende garantizar. o Clusula de garanta general hipotecaria. En ella la hipoteca se constituye para garantizar todas las obligaciones presentes y futuras de una persona, e incluso puede ocurrir que al momento de constituirla no exista ninguna obligacin entre el constituyente y acreedor (con lo que sera tambin hipoteca para obligacin futura). Son realmente una excepcin? No porque segn el art. 1442 lo que define a un contrato accesorio es que tenga por objeto garantizar una obligacin principal, y eso es lo que ocurre en estos casos, a pesar que la obligacin garantizada no se ha contrado. Pero doctrinariamente el contrato accesorio es aqul que no puede subsistir por s slo. Ac se podra pensar que hay excepcin. Moreno: es distinto subsistir que existir; el contrato accesorio ac existe antes que el contrato por el que se genera la deuda personal garantizada, pero cuestin distinta es que no podr subsistir si en definitiva el constituyente nunca contrae una obligacin personal para con el acreedor hipotecario. 5) Contrato solemne. Sin las solemnidades no produce ningn efecto civil. Indiscutidamente la solemnidad es escritura pblica; se discute si adems la inscripcin de la hipoteca en el registro de hipotecas y gravmenes es otra solemnidad del contrato.

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6) Contrato tpico. Tiene nombre y regulacin en el CC. Art. 2407 y ss. Requisitos del contrato hipotecario. a. Consentimiento: Es una convencin. Me remito a la teora del acto jurdico. b. Capacidad para celebrar contrato de hipoteca: Doble capacidad: 1) Capacidad de ejercicio: Las partes deben tener capacidad plena, de acuerdo a las reglas generales. Estn celebrando un contrato. 2) Capacidad para enajenar: Pero adems, el constituyente debe tener capacidad para enajenar, pues la hipoteca constituye principio de enajenacin. Ya se ver otro problema, el de si el constituyente debe ser dueo (hipoteca de cosa ajena). Precisiones respecto a incapacidades. Si se hipoteca un inmueble de un incapaz, se requiere AUTORIZACIN JUDICIAL CON CONOCIMIENTO DE CAUSA. En la sociedad conyugal: o Si se hipoteca un inmueble que pertenece a la sociedad conyugal, debe comparecer el marido (administrador de la sociedad) y se necesita autorizacin de la mujer, o de la justicia en subsidio. Art. 1749 inc. 3. o Si se quiere hipotecar un inmueble propio de la mujer, se necesita contar con la voluntad de ella indefectiblemente. Ella es la duea y su voluntad no puede ser reemplazada por una autorizacin judicial. Art. 1754 inc. 1. c. Objeto: La hipoteca puede recaer en cosas inmuebles y excepcionalmente en cosas muebles. Si se trata de inmuebles, se pueden tener en propiedad (en sus diversos estados y formas), en usufructo o bajo condicin. Excepcionalmente hay hipotecas regidas por leyes especiales, donde se pueden hipotecar naves y aeronaves, que son cosas muebles, y las minas y el derecho real de aprovechamiento de aguas. c.1. Inmuebles. Se pueden hipotecar inmuebles: 1) Que se tienen en calidad de dueo. 2) Sobre los cuales se tiene una cuota de dominio (es una forma del caso anterior). 3) Que se tienen en calidad de usufructuario. 4) Que se tienen bajo condicin. 1) Bienes races que se tengan en calidad de dueo. El constituyente puede:

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Tener la propiedad plena o nuda; Ser un propietario absoluto o fiduciario;

Tener la propiedad exclusiva o una en la que slo se tenga una cuota respecto de la finca, pero esto lo se ver aparte. Tener un derecho condicional o resoluble, que ya se ver tambin.

2) Una cuota de dominio sobre un bien raz: Varios son codueos de un bien raz. Un comunero puede hipotecar su cuota en el dominio de ese bien raz, lo que no es sino la hiptesis anterior, porque la hipoteca recae en un inmueble que se tiene en calidad de dueo, pero en este caso el dueo no es exclusivo, por lo que hipoteca su cuota. Art. 2417. Extincin o subsistencia de la hipoteca en este caso. Cuando un comunero hipoteca su cuota en el bien raz, lo que importa es determinar qu ocurre con el gravamen, cuya suerte DEPENDE DE LO QUE OCURRA CUANDO SE PONGA TRMINO A LA COMUNIDAD EN LA PARTICIN: a) Si el comunero que hipotec su cuota se adjudica la finca: subsistencia y consolidacin. El constituyente sobre su cuota es el adjudicatario, por lo que esa hipoteca subsiste y se consolida. b) Si la finca se la adjudica otro comunero. Hay que distinguir: Extincin. En principio la hipoteca expira o caduca porque la adjudicacin tiene efecto retroactivo: en este caso se entiende que quien hipotec nunca tuvo derecho sobre ese bien, por tanto, faltara en el constituyente la capacidad para enajenar. Excepcin: Subsistencia por voluntad del adjudicatario. Que el adjudicatario consienta en la hipoteca, en cuyo caso sta subsiste. Para que el comunero adjudicatario permita la subsistencia de la hipoteca se necesita: o Desde luego, su voluntad. o Pero adems, que esta voluntad del adjudicatario conste por ESCRITURA PBLICA Y SE ANOTE AL MARGEN DE LA INSCRIPICN HIPOTECARIA esta circunstancia. En cuanto al momento en que debe otorgarse esta escritura pblica, debe hacerse al momento de la particin, no puede ser despus, porque el art. 2417 seala que de contrario caduca la hipoteca. Por tanto, si el comunero consiente despus, est constituyendo una nueva hipoteca y ac se trata de hacer que subsista la primera.17 3) El derecho real de usufructo sobre un bien raz. El art. 2418 agrega bienes races que se posean en usufructo; esto significa que se est hipotecando no la finca, sino el derecho real de usufructo que se tiene sobre ella. Moreno: se hipoteca no el dominio sobre la finca, sino el dominio sobre el derecho de usufructo.
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Lo que es importante porque la nueva hipoteca involucra tradicin de este derecho real, es decir, nueva inscripcin, otro gasto ms, a diferencia de la anotacin marginal de la escritura por la que el adjudicatario consiente en la mera subsistencia de la caucin.

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4) Un bien raz sobre el cual se tenga un derecho condicional o sujeto a condicin resolutoria. Art. 2416. En este caso se tiene el derecho subordinado a una condicin, Y EN PRINCIPIO LA HIPOTECA SE ENTIENDE SUBORDINADA A LA MISMA CONDICIN, y si se trata de una condicin resolutoria, resulta aplicable el art. 1491 que regula el efecto de la resolucin frente a terceros cuando se trata de un inmueble. c.2. Hipotecas regidas por leyes especiales. Hipoteca de cosas muebles (excepciones). 1) Las naves: No son inmuebles, pero el OJ la somete prcticamente al estatuto de los inmuebles. Requisito: Una nave es hipotecable siempre que tenga 50 o ms toneladas de registro. Se puede hipotecar incluso una nave en construccin siempre que esa nave una vez concluida tenga 50 o ms toneladas de registro. 2) Las aeronaves: Tambin son cosas muebles y configuran esta situacin excepcional. 3) Las minas: Al igual que las dos ltimas, es una hipoteca regida por leyes especiales. 4) El derecho real de aprovechamiento de aguas: Se hipoteca este derecho para responder por obligaciones DEL INMUEBLE a que estn destinadas esas aguas en virtud de su explotacin agrcola o industrial. Problema: hipoteca de cosa ajena. Puede hipotecarse una cosa ajena? En otras palabras, es necesario que el constituyente sea dueo de la finca que da en hipoteca? La ley no resuelve expresamente el problema y hay 2 opiniones al respecto: 1) No es posible hipotecar una cosa ajena. El constituyente debe ser dueo. Argumentos: El CC expresamente (art. 2418) contempla la hipoteca sobre bienes races que se tengan en dominio o usufructo. Por lo que tratndose del dominio, la cosa hipotecada debe pertenecer al constituyente. El CC expresamente habla de la hipoteca que constituye una persona sobre sus bienes, lo que da a entender que el bien hipotecado debe pertenecerle (2414). Cuando la ley ha permitido celebrar actos jurdicos sobre bienes ajenos lo ha dicho expresamente, y es lo que ocurre en la compraventa y el arrendamiento (1815, 1916). Si en la hipoteca no dijo nada, debe entenderse que no procede la hipoteca de cosa ajena. Pero esto ltimo no es verdad porque el CC permite constituir prenda sobre cosa ajena y segn Bello la hipoteca es una prenda sobre inmuebles.

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2) S se pueden hipotecar bienes ajenos. No es necesario que el constituyente sea dueo. En los siguientes argumentos se mira la hipoteca como derecho real, pero permiten sostener que el constituyente, que es parte en el CONTRATO hipotecario, puede gravar un bien que no le pertenece. Prenda sobre cosa ajena. El CC permite que se constituya prenda sobre cosa ajena, por lo que no hay motivo para negar la constitucin de hipotecas sobre cosas ajenas. La hipoteca, segn el CC, es un derecho de prenda que recae sobre inmuebles. Tradicin de cosas ajenas. El CC permite la tradicin de cosas ajenas y el art. 670, que define la tradicin, dice en su inciso final que lo que se dice del dominio se aplica a los dems derechos reales, como la hipoteca. Por tanto, si se permite la tradicin de una cosa que no pertenece al tradente, y lo que se dice del dominio se extiende a los dems derechos reales, se permite la tradicin del derecho real de hipoteca respecto de cosas ajenas. Es ms, Moreno agrega que en la tradicin de cosa ajena el CC contempla la posibilidad de que el verdadero dueo la ratifique, consolidando el traspaso, y lo mismo debera ocurrir con la hipoteca: que el dueo no constituyente ratifique la constitucin del gravamen, consolidndolo. Y tambin existe la posibilidad de que el tradente pase a ser dueo de lo que entrega, lo que tiene efecto retroactivo, y lo mismo debera pasar en la hipoteca de cosa ajena. Prescripcin adquisitiva del derecho real de hipoteca. La usucapin. El art. 2498 inc. 2 seala que pueden ganarse por prescripcin los dems derechos reales que no se encuentren exceptuados y la hipoteca no est exceptuada, por lo que puede ganarse por prescripcin. Y si puede ganarse por prescripcin, eso significa que inicialmente el constituyente no fue dueo de la hipoteca. El constituyente es el prescribiente, y ello slo es posible si l no es dueo de lo que hipoteca. Moreno agrega otro argumento: la venta de cosa ajena vale y, si ello es as, con mayor razn vale el contrato de hipoteca sobre cosa ajena (quien puede lo ms puede lo menos). Pero, con todo, si se celebra hipoteca por medio de mandatario, no basta con que ste tenga facultad de vender o explcitamente enajenar, sino que debe tener expresa facultad de hipotecar. Por tanto, si el mandatario est facultado para vender, ello no significa que con mayor razn lo est para hipotecar. Otros aspectos sobre el objeto de la hipoteca. Principio de especialidad de la hipoteca. Lmite legal del monto de la cosa garantizada. Hipoteca sobre bienes futuros. Clusula de garanta general hipotecaria.

Todo esto se ver separadamente. d. Causa. No hay normas particulares ni modalidades al respecto en esta materia, por lo que me remito a lo visto en la teora del acto jurdico.

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e. Solemnidades. Es un contrato solemne; el art. 2409 exige que se otorgue por escritura pblica, pero adems se discute si la inscripcin en el CBR (exigida por el art. 2410) es otra solemnidad ms del contrato. 1) Escritura pblica: La constitucin del derecho real de hipoteca se hace a travs del CONTRATO hipotecario, el cual debe otorgarse por escritura pblica, segn ordena el art. 2409. 2) Inscripcin en el registro del CBR? La hipoteca se debe inscribir en el Registro de Hipotecas y Gravmenes, segn ordena el art. 2409. Qu rol juega esta inscripcin? Desde luego es la tradicin del derecho real de hipoteca18, pero la doctrina se pregunta si es o no otra solemnidad del contrato hipotecario. Opiniones: a) La inscripcin, adems de tradicin, es solemnidad del contrato (Alessandri). Argumentos: Argumento principal: el tenor literal del art. 2410, que exige inscripcin: Al decir que La hipoteca deber ADEMS ser inscrita en el CBR; sin este REQUISITO no tendr valor alguno, da a entender que es un requisito copulativo del contrato, junto con la escritura. > Crtica. Opazo dice que no es buen argumento porque el art. siguiente, 2411, regula la hipoteca constituida por contrato celebrado en el extranjero y exige para la validez en Chile de esa hipoteca que se inscriba en el competente Registro. Pues bien, la ley entiende que el contrato ya exista, de manera que la inscripcin es slo la forma de hacer la tradicin en Chile de este derecho real; razonar de otro modo, sosteniendo que es solemnidad del contrato, hara imposible inscribirla en Chile porque la hipoteca no sera vlida por faltarle una solemnidad al contrato. Otro argumento menor: el art. 2419, que regula la hipoteca sobre bienes futuros: Dice que slo vale si el constituyente adquiere tales bienes y a medida que los adquiera el acreedor tiene derecho a hacerlos inscribir (La hipoteca de bienes futuros slo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera). Esto da a entender que sin inscripcin no habra contrato de hipoteca19.
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Ya no desde el punto de vista del contrato sino del derecho real de hipoteca, ste se constituye mediante el contrato y la posterior inscripcin, que es la tradicin de este derecho real: el acreedor hipotecario adquiere el derecho real de hipoteca a travs de la inscripcin del contrato en el Registro de Hipotecas, tal como el comprador de un bien raz adquiere el dominio por la inscripcin del contrato en el Registro de Propiedad. Esto es tradicin. Pero ac se pregunta si la inscripcin, adems de ser tradicin, es solemnidad del contrato. 19 Pero tambin podra formularse una crtica, pues si el acreedor slo tiene derecho a hacerla inscribir a medida que el deudor o constituyente vaya adquiriendo los inmuebles, eso no tiene nada de particular pues significa que el constituyente ha contrado la obligacin de inscribir la hipoteca, es decir, la obligacin de hacer la tradicin de este derecho real, en virtud del contrato hipotecario (ya perfeccionado si se otorg por escritura y si se estima sta como nica solemnidad de la convencin); y la inscripcin/tradicin no puede hacerse de inmediato por carecer provisoriamente de objeto esta obligacin.

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b) La inscripcin no es solemnidad del contrato (Claro Solar). Es slo la tradicin del derecho real de hipoteca y no es requisito de la convencin. Argumentos: Cmo enfrentar el art. 2410? Es cierto que dice que adems se requiere la inscripcin para la validez de la hipoteca, y que sin este requisito no tiene valor alguno. Pero se est refiriendo al DERECHO REAL de hipoteca, de manera que la norma quiere significar que sin inscripcin no hay tradicin del derecho real de hipoteca y ste no tiene valor alguno; no se refiere al contrato. Por qu se refiere al derecho real? Porque el CC DEFINI A LA HIPOTECA COMO DERECHO REAL (art. 2407) Y NO COMO CONTRATO; luego, como todo derecho real requiere para su adquisicin de TTULO Y MODO, ste en el derecho de hipoteca es la tradicin, que se hace por la inscripcin. Otro argumento: prrafo 21 del mensaje. Un contrato puede ser perfecto y generar derechos y obligaciones para las partes, pero no transfiere el dominio ni ningn otro derecho real. Luego, el slo contrato de hipoteca no es suficiente para constituir el derecho real de hipoteca. Para ello se necesita el modo, que es tradicin, que se hace a travs de la inscripcin. Importancia de determinar el rol de la inscripcin hipotecaria: la posibilidad de compeler al constituyente a inscribir la hipoteca. Qu sucede si en la escritura pblica del contrato hipotecario no se ha facultado al portador de una copia de ella para practicar la inscripcin, y adems el constituyente SE NIEGA a inscribir la hipoteca?: Si se estima que la inscripcin es solemnidad del contrato y tradicin: Si en la escritura pblica se omite el mandato al portador para inscribirla, quienes deben comparecer al CBR y requerir la inscripcin son todas las partes del contrato a inscribir, en este caso el constituyente y el acreedor. O sea, es un desastre no incluir esta estipulacin. Pues bien, si una de estas partes, el constituyente, se niega a inscribir: EL CONTRATO NO EST PERFECTO, NO HAN NACIDO LAS OBLIGACIONES PARA LAS PARTES, POR TANTO NO HAY OBLIGACIN DEL CONSTITUYENTE DE TRADIR EL DERECHO DE HIPOTECA MEDIANTE LA INSCRIPCIN, Y EL ACREEDOR NO PUEDE JUDICIALMENTE OBLIGARLO. Observacin: En la prctica, aun estimando que la inscripcin es requisito del contrato mismo, no habra problema, porque la omisin del mandato al portador se integra a travs de las clusulas de uso comn, y esta estipulacin precisamente lo es, por lo que se entiende incorporada al contrato. Si se estima que no es solemnidad, sino slo tradicin. En la misma hiptesis (se omite mandato al portador para inscribir y el constituyente se niega a inscribir), EL CONTRATO YA EST PERFECTO (porque la inscripcin no es solemnidad), HAN NACIDO LAS OBLIGACIONES PARA LAS PARTES Y SI EL CONSTITUYENTE NO CUMPLE VOLUNTARIAMENTE SU OBLIGACIN DE TRADIR EL DERECHO MEDIANTE LA INSCRIPCIN, EL ACREEDOR PODR PEDIR JUDICIALMENTE EL CUMPLIMIENTO; as, el juez ordenar al constituyente que inscriba y si no quiere hacerlo, el juez proceder a requerir la inscripcin. f. Aparente requisito. El constituyente debe ser dueo de lo que hipoteca?

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Ya se vio esto a propsito de la hipoteca de cosa ajena. Se concluye que no es necesario porque el CC permite la prenda de cosa ajena y la tradicin de cosa ajena e, incluso, el art. 670 dispone que lo dicho sobre el dominio se extiende a los dems derechos reales: si hay tradicin sin transferencia de dominio porque la cosa no pertenece al tradente, entonces hay hipoteca sin constitucin efectiva de este derecho por no ser el constituyente dueo de lo hipotecado, permitindose incluso ganar este derecho por prescripcin, pues no est expresamente excluido. Me remito a lo visto. Efectos del contrato de hipoteca. Los efectos se examinan desde 3 puntos de vista: a. Efectos sobre la finca hipotecada: extensin de la hipoteca. b. Efectos frente al acreedor hipotecario o derechos del acreedor hipotecario. c. Efectos frente al constituyente o derechos del constituyente. a. Efectos sobre la finca hipotecada. A qu se extiende la hipoteca? 1) Objeto mismo. Desde luego el gravamen se extiende al inmueble mismo. 2) Inmuebles por adherencia o destinacin. Se extiende a las cosas muebles que le pertenecen a ese inmueble por adherencia o destinacin y que se reputan inmuebles. Sobre esto: Se extiende tambin a las cosas que posteriormente se destinan al inmueble.

Dejan de estar afectos desde que las partes acuerdan desafectarlos al uso y cultivo del inmueble. 3) Aumentos y mejoras. Se extiende a todos los aumentos y mejoras que experimenta la finca hipotecada. 4) Rentas de arrendamiento. Se extiende a las rentas de arrendamiento que produzca la finca hipotecada. Esto no significa que el acreedor hipotecario pueda cobrarlas directamente, sino que puede embargar esas rentas para pagarse con preferencia sobre ellas. 5) Ciertas indemnizaciones sobre la finca. Se extiende: A la indemnizacin del seguro sobre el inmueble. ste est asegurado, se produce un incendio y la indemnizacin que paga la compaa subroga realmente al inmueble. La hipoteca se extiende a ella. A la indemnizacin que paga el Estado en una expropiacin por causa de utilidad pblica. A travs de la expropiacin el fisco o la entidad expropiante adquiere el bien LIBRE DE TODA

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HIPOTECA O GRAVAMEN, y los acreedores hipotecarios ejercern su accin real sobre el valor pagado por la expropiacin. b. Efectos frente al acreedor. Derechos del acreedor hipotecario. La hipoteca confiere al acreedor hipotecario 3 derechos: 1) Derecho de persecucin. Accin personal y accin real hipotecaria. 2) Derecho de preferencia. 3) Derecho de venta o realizacin. 4) Fuera del aspecto persecutorio, tiene derecho a pedir mejora de la hipoteca u otra garanta equivalente, en el supuesto que se ver. 1) Derecho de persecucin. De la accin real hipotecaria o de desposeimiento. Aspectos generales: Concepto de derecho de persecucin: No es sino el derecho de perseguir la finca cuando est en poder de un tercer poseedor. Accin personal y accin real: La hipoteca es un contrato y un derecho real. Por tanto, el acreedor cuenta con una accin personal y una accin real: Como contrato, es accesorio, garantiza una obligacin contrada por un contrato principal, al cual accede. El acreedor en este contrato cuenta con una accin personal para exigir el cumplimiento de la obligacin principal y se dirige, como todo crdito, slo contra l personalmente obligado, p. ej. el mutuario. Y en cuanto a su extensin, se ejerce sobre todo el patrimonio embargable, que incluye por cierto a la finca hipotecada, pero no es el nico objeto de esta accin (garanta general de los acreedores). Como derecho real:20 de la hipoteca emana una accin real, llamada hipotecaria o de desposeimiento, cuyo objeto no es una persona sino la finca hipotecada y, por tanto, se ejerce, como toda accin real, contra quin se encuentre en posesin o dominio del bien. Se persigue a la finca hipotecada, no al deudor ni constituyente. Se podra decir que se dirige contra un deudor real, que podr ser el mismo personal o un tercero, dependiendo de quin es el constituyente de la hipoteca. Confusin y disociacin entre estas acciones. Deudor personal, constituyente de la hipoteca y tercer poseedor de la finca hipotecada.
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Que surge para el acreedor del contrato antedicho, cuando se le haga la tradicin (inscripcin).

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Confusin: Normalmente el deudor personal de la obligacin garantizada con hipoteca, es al mismo tiempo el constituyente de ella, p. ej. el mutuario, en garanta de la restitucin del dinero, hipoteca un inmueble de su propiedad. En este caso y, permaneciendo la finca en poder del deudor personal que es al mismo tiempo deudor hipotecario, las acciones del acreedor se confunden. Las ejerce sobre la misma persona: una le permite cobrarle directamente lo debido y, si no es satisfecho en su crdito, la otra permitir realizar la garanta (el inmueble) y pagarse.21 Disociacin: Pero la hipoteca puede ser constituida por un tercero. O bien, constituyndola el deudor, pudo haber enajenado la finca hipotecada a un tercero. En este caso surge la figura del tercer poseedor de la finca hipotecada y las acciones del acreedor se disocian y distinguen claramente porque se ejercen contra personas distintas: Contra el DEUDOR PERSONAL el acreedor tiene la accin personal que emana de su crdito y tiene por objeto todo su patrimonio embargable (donde no est la finca hipotecada), segn la garanta general. Contra el DEUDOR REAL, que es el tercer poseedor de la finca hipotecada. El acreedor tiene una accin real, la hipotecaria o de desposeimiento y, en trminos generales, tiene por objeto la persecucin de la finca y su realizacin. Tercer poseedor de la finca hipotecada. Cuando existe uno, las acciones del acreedor se disocian y se ejercen contra personas distintas: el deudor personal y principal, por un lado, y ,por el otro, el tercer poseedor de la finca, deudor real. Cundo surge esta figura? En 2 casos: a) Si el deudor constituy la hipoteca sobre un inmueble suyo y despus lo enajena a un tercero; ste lo adquiere con la hipoteca. b) Si la hipoteca ha sido constituida por una persona distinta del deudor personal, y en garanta de su obligacin personal. Requisitos. Desde otro punto de vista, para ser tercer poseedor de la finca hipotecada se requieren dos requisitos o condiciones: a) Ser dueo o poseedor de un inmueble gravado con hipoteca.

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Hipotticamente podra haber otro caso de confusin, no obstante ser el constituyente un tercero: cuando el deudor personal adquiera posteriormente la finca que otro hipotec a su favor. Ac el deudor personal es deudor hipotecario pero no por ser al mismo tiempo constituyente, sino por haber adquirido despus la finca hipotecada (a su favor) y, por tanto, por una causa posterior a la constitucin del gravamen, el acreedor ver confundidas sus acciones, que podr ejercerlas contra la misma persona. Esta hiptesis excepcional supone el mismo acreedor, pues el constituyente grav con hipoteca la finca en favor de este deudor personal que posteriormente la adquiri.

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b) Que ese dueo o poseedor no se haya obligado personalmente para con el acreedor hipotecario. Si se obliga solidariamente con el deudor personal falta este requisito porque tambin se ha obligado personalmente para con el acreedor real. En otros trminos, es tercer poseedor de la finca hipotecada: a) El que siendo dueo de un inmueble, lo hipoteca en garanta de una deuda ajena. b) El que compra o adquiere de otra manera un bien gravado con hipoteca. Lo que importa es que sea dueo o poseedor de la finca hipotecada y no se haya obligado personalmente para con ese acreedor; slo es deudor real. De la accin real hipotecaria o accin de desposeimiento. Concepto: Es la que emana del derecho de persecucin y tiene por objeto perseguir la finca hipotecada cuando est en poder de un tercer poseedor. Se dirige, entonces, contra el tercer poseedor de la finca hipotecada. Ver concepto de derecho de persecucin. Procedimiento. CPC, arts. 756 y ss. El acreedor entabla la accin contra el tercer poseedor y el procedimiento consta de 2 etapas: a) Pago de la deuda o abandono de la finca. Reembolsos y subrogacin. Notificacin, requerimiento y plazo. Se debe notificar la demanda de desposeimiento al tercer poseedor, quien tiene un plazo de 10 das para pagar o hacer abandono de la finca. Cabe sealar que el tercer poseedor reconvenido para el pago no tiene derecho a pedir que se persiga primero la deuda en los obligados personalmente (art. 2429) Actitudes que puede adoptar el tercer poseedor: Dentro de los 10 das puede:

o Pagar la deuda. La responsabilidad del tercer poseedor deriva de tener en su patrimonio una finca hipotecada. Si paga la deuda termina su responsabilidad pero surge un crdito: se subroga en los derechos del acreedor para exigir el pago (reembolso) al deudor personal, en los mismos trminos que el fiador (art. 2429). o Hacer abandono de la finca. Tambin termina su responsabilidad. Sobre esto: El tercer poseedor que abandona la finca tambin tiene accin de reembolso contra el deudor personal y principal. En cuanto al requisito del abandono, algunos estiman que basta con una presentacin al tribunal manifestando su voluntad de abandonar, pero otros dicen que no es suficiente y que necesita escritura pblica, la que debe inscribirse en el CBR y acompaar una copia autorizada de la inscripcin al tribunal. No pagar la deuda ni hacer abandono. Se pasa a la segunda etapa.

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b) Desposeimiento. Si dentro de los 10 das el tercer poseedor no paga la deuda ni hace abandono debe ser desposedo, se le desposee. Sobre esto: Se sigue el juicio y el procedimiento depende del ttulo en que conste la ejecucin: ser ejecutivo si el ttulo es ejecutivo y, si no lo es, se aplica el procedimiento ordinario. Llega un momento en que la finca se vende en pblica subasta y con lo que se obtiene se le paga al acreedor hipotecario. Si hay sobrante se le entrega al tercer poseedor de la finca. Pero esto forma parte DEL DERECHO DE VENTA O REALIZACIN. Reembolso. El tercer poseedor es privado del dominio de la finca por una deuda ajena, por lo que tiene en este caso derecho a ser reembolsado por el deudor personal. Es un caso se subrogacin personal y es pago por subrogacin del art. 1610. Trmino del derecho de persecucin. Esta prerrogativa termina: a) Cuando se produce la purga de la hipoteca. b) Cuando se expropia la finca hipotecada. 2) Derecho de preferencia. Sobre esto: a) Preferencia de tercera clase: Frente a los dems acreedores. El acreedor hipotecario cuenta con una preferencia de tercera clase y esto significa que sobre el producto de la finca hipotecada se paga antes que cualquier otro acreedor, incluso que los de primera clase, salvo que los dems bienes del deudor (objeto de otras preferencias) no sean suficientes. Entre acreedores de la misma preferencia. Hay varias hipotecas sobre una misma finca. Los acreedores hipotecarios se prefieren entre s de acuerdo a la fecha de la inscripcin y si las hipotecas se inscribieron en el mismo da, segn el orden en que materialmente se presentaron para la inscripcin (se paga primero el que tiene su hipoteca inscrita antes). Lo cual es sin perjuicio de la posposicin de hipotecas. b) Posposicin de hipotecas. Es un acto jurdico en cuya virtud un acreedor hipotecario de grado superior consiente en que se pague primero un acreedor hipotecario de grado inferior. O bien, un acto voluntario de un acreedor hipotecario aceptando que una hipoteca posterior sea pagada con preferencia a la suya. El supuesto es que haya varios acreedores hipotecarios sobre una misma finca.

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Su valor. Se ha entendido que este acuerdo no ofrece problemas, porque en el fondo habra una renuncia a pagarse anticipadamente, que slo mira al inters individual del acreedor hipotecario de grado superior. o Requisitos de la posposicin: Que conste por escritura pblica.

o Que esa escritura pblica se inscriba en el registro del CBR, y esa inscripcin necesariamente va a ser posterior a la inscripcin del acreedor de grado inferior beneficiado (Subinscripcin al margen de la inscripcin hipotecaria). 3) Derecho de venta o realizacin. El acreedor hipotecario puede solicitar judicialmente que el inmueble hipotecado se venda en pblica subasta para pagarse con el producto del remate. Sobre esto: Reglas. Se aplican las reglas del procedimiento de apremio del juicio ejecutivo.

Falta de interesados en el remate. Si llevada la finca a una pblica subasta, no hubiere interesados, el acreedor hipotecario ejecutante puede pedir: o o Que se rebaje el mnimo de la subasta y se lleve nuevamente a remate O bien, que la finca se le adjudique a l por los 2/3 de la tasacin.

Reembolso. Si el tercer poseedor es definitivamente privado del dominio sobre la finca, tiene derecho a ser reembolsado por el deudor personal. 4) Derecho a pedir mejora de la hipoteca u otra garanta equivalente. Fuera del ejercicio de la accin de desposeimiento y los tres derechos principales, est el caso del constituyente que destruye o deteriora la finca hipotecada (tiene limitada la disposicin material del inmueble). Ante esto, surge un derecho del acreedor hipotecario para pedir que se mejore la caucin o se otorgue otra equivalente y, si el constituyente no lo hace, opera la caducidad del plazo (punto de vista del deudor principal). Por tanto, si el pago estaba supeditado a plazo, en la especie el acreedor podr cobrarle el total de la deuda (personal) al obligado principal, como si fuere de plazo vencido. Sobre lo ltimo (caducidad del plazo contra el deudor personal y principal) Moreno dice que si la deuda no es condicional y es lquida o determinada, puede exigir el pago inmediato de la deuda aunque hubiere plazo pendiente; y si no es lquida o es indeterminada, y adems condicional, pedir las medidas conservativas que procedieren. c. Efectos frente al constituyente de la hipoteca. Derechos y obligaciones del constituyente.

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Ya se sabe que puede ser constituyente el deudor personal o un tercero.22 1) Conserva el dominio y particularmente la facultad de disposicin jurdica. El constituyente conserva en su patrimonio la finca hipotecada, no pierde por la hipoteca el dominio sobre ella. Por tanto, conserva las facultades de usar, gozar y disponer. En concordancia con lo anterior, la facultad de disponer jurdicamente del inmueble no se ve alterada: el constituyente podr enajenar la finca o gravarla con hipoteca u otros derechos limitativos. Precisiones sobre esto: Irrenunciabilidad: Esta facultad es de orden pblico, por lo que es no se puede renunciar.

Razn de la conservacin de esta facultad. La hipoteca es un derecho real, de manera que si se enajena la finca hipotecada no se est perjudicando al acreedor hipotecario, ya que ste podr perseguir la finca hipotecada en manos de quien se encuentre. Tiene una accin real. Clusula de no enajenar sin permiso del acreedor. En la prctica es habitual que se establezca una prohibicin de enajenar la finca hipotecada sin autorizacin del acreedor hipotecario. En virtud del art. 2415 esa clusula NO VALE, el poseedor de la finca hipotecada puede enajenar o gravarla, porque la accin del acreedor es real, no se ve perjudicado. Opazo: de todas formas habra un incumplimiento contractual que puede generar indemnizacin de perjuicios, pero es discutible porque si la ley le niega eficacia a la estipulacin, entonces no obliga y no se puede incumplir una obligacin que no existe. Prohibicin legal de no enajenar. Pero si la prohibicin viene impuesta por la ley, como ocurre con las viviendas sociales que se venden a travs del SERVIU, la prohibicin es vlida por aplicacin del principio de especialidad. 2) Lmite a la disposicin material. Obligacin de mejorar la hipoteca o constituir garanta equivalente. Caducidad del plazo. Se dijo que el constituyente no pierde por la hipoteca el dominio ni ninguna de sus facultades y que puede disponer jurdicamente de la cosa hipotecada, aun habiendo prohibicin convencional. Sin embargo, la disposicin material tiene una importante limitacin: no puede destruir o deteriorar la finca hipotecada, porque de hacerlo surge un derecho para el acreedor hipotecario: puede solicitar que se mejoren las cauciones o que se reemplacen por otras (otra hipoteca) y si el deudor hipotecario no hace ninguna de estas cosas se produce la caducidad legal del plazo, de manera que el acreedor hipotecario puede exigir el total de la obligacin principal (a plazo) garantizada por la hipoteca, como si fuese de plazo vencido. Art. 2427.

No hay que confundirlo con el tercer poseedor de la finca: bien podr ser el constituyente (siempre que no sea el deudor), como tambin podr ser otro tercero diverso del constituyente y del deudor personal, cuando ste haya le haya vendido la cosa hipotecada, o la haya adquirido de otro forma. Ac lo que interesa es el constituyente, particularmente cmo la hipoteca afecta sus facultades sobre la cosa suya que ha hipotecado.

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d. Efectos frente al deudor personal. Obligacin de reembolso al tercer poseedor de la finca. Los apuntes de Moreno y Opazo no se detienen en esto, pero para un panorama completo se expone lo siguiente: a) El deudor personal tiene caucionada con hipoteca su obligacin. Normalmente l ser el constituyente de la hipoteca, por lo que es deudor personal/principal y real/accesorio a la vez. Y la situacin normal ser que pague su deuda principal, con lo que se extingue la hipoteca, o que no la pague y se haga efectiva la garanta, confundindose as las acciones del acreedor, ya que se trata de la misma persona. b) Pero el deudor personal que tambin constituy la hipoteca pudo haberla enajenado a un tercero. O bien, el dueo de la finca y constituyente de la hipoteca es un tercero, que cauciona una obligacin ajena. En ambos casos hay un tercer poseedor de la finca hipotecada. c) Si el deudor principal no paga la deuda y el acreedor se dirige contra el tercer poseedor de la finca ejerciendo la accin de desposeimiento y, en definitiva, este tercer poseedor pag la deuda o hizo abandono voluntario de la finca o fue desposedo y la finca se sac a remate, en todos esos casos tiene derecho a ser reembolsado por el deudor personal/principal. Moreno: ac hay un caso de subrogacin personal (pago por subrogacin del Art. 1610). Por tanto, en sus efectos la hipoteca tambin se extiende al deudor personal que no fue constituyente ni actualmente tampoco es dueo de la finca hipotecada a su favor, quien estar obligado a reembolsar al tercer poseedor en los casos anteriores. Extincin de la hipoteca. Existen dos vas o captulos de extincin: hay causales por va directa o principal y causales por va indirecta o consecuencial. 1) Causales por va directa o principal. En este caso solamente se extingue la hipoteca, de manera que subsiste la obligacin principal pero sin garanta. Casos: a) Cancelacin del acreedor: Es una suerte de revocacin o ms bien una renuncia. La cancelacin de la hipoteca la otorga el acreedor hipotecario. Requisitos: Voluntad unilateral del acreedor hipotecario, desde luego. Escritura pblica de cancelacin. Anotacin de ello al margen de la inscripcin hipotecaria (subinscripcin).

Fundamento: La hipoteca ha sido constituida en beneficio del acreedor hipotecario, quien puede renunciar a ella alzando el gravamen y consintiendo en que la obligacin subsista sin caucin.

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b) Destruccin de la cosa objeto de la hipoteca: El derecho real ha quedado sin objeto. c) Resolucin del derecho del constituyente: El art. 2434 inc. 2 se remite a las reglas generales en materia de resolucin y si hay terceros deber aplicarse el art. 1491. d) Expropiacin por causa de utilidad pblica: La entidad expropiante adquiere el inmueble LIBRE DE TODO GRAVAMEN, pero esto no significa que se extinga la deuda; el acreedor podr hacer valer su accin sobre la indemnizacin (porque es una causal por va directa). e) Confusin: Se produce cuando se renen en una misma persona la calidad de dueo del inmueble hipotecado y de acreedor hipotecario. Esa persona en su calidad de acreedor hipotecario no se podr demandar a s mismo como simultneamente deudor real; se destruye la dualidad del vnculo (real), por eso la hipoteca se destruye. f) Purga de la hipoteca: En trminos generales, la purga de la hipoteca es la liberacin del gravamen a favor del tercero que adquiere la finca en una venta judicial forzada (pblica subasta ordenada por el juez), habiendo otros acreedores hipotecarios sobre la finca. Esta figura surge en 2 casos: Cuando hay varios acreedores hipotecarios sobre la finca y uno de ellos la lleva a remate

Cuando un acreedor cualquiera (no necesariamente valista) lleva a remate la finca y sobre ella hay al menos una hipoteca. Requisitos. La purga de la hipoteca tiene lugar cuando se cumplen los requisitos del art. 2128, que son los siguientes: Venta judicial de la finca en una ejecucin forzada. La finca hipotecada debe venderse en pblica subasta ordenada por el juez en una ejecucin forzada, p. ej. un juicio ejecutivo; no en un procedimiento voluntario. Citacin a los acreedores hipotecarios. El acreedor que solicita el remate debe citar a los acreedores hipotecarios: poner en conocimiento de ellos el hecho que se va a realizar la pblica subasta. Qu ocurre si no se cita? La pblica subasta se lleva a cabo y VALE, pero no termina la hipoteca: el adjudicatario adquiere el bien pero gravado con hipoteca, la que subsiste. Trmino de emplazamiento entre la citacin y la pblica subasta. Se necesita que entre la citacin a los acreedores y la pblica subasta haya transcurrido al menos el trmino de emplazamiento. Precisiones: o Esto significa que, citados, los acreedores disponen del trmino de emplazamiento para comparecer al juicio y ejercer las acciones que correspondan (tercera de prelacin o de pago). o El trmino de emplazamiento, a pesar de que el CC es anterior al CPC, se entiende referido al del juicio ordinario: 15 das, 18 das o 18 das ms el aumento que corresponda segn tabla de emplazamiento.

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Efecto: Reunidos los requisitos, el tercero adquiere la finca libre del gravamen, segn el CC, pero segn el CPC surge un derecho optativo para los acreedores hipotecarios consistente en ser pagados con el producto de la subasta o conservar sus hipotecas. As: Segn el CC. Moreno: reunidos los requisitos anteriores se produce desde luego la purga de la hipoteca a favor del adquirente en la pblica subasta. No hay otra posibilidad. Opazo: si los acreedores hipotecarios citados personalmente no comparecen, se purga la hipoteca, de manera que el tercero adquiere la finca libre de hipoteca. Art. 2428. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier ttulo que la haya adquirido. Sin embargo, esta disposicin no tendr lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pblica subasta, ordenada por el juez. Mas para que esta excepcin surta efecto a favor del tercero deber hacerse la subasta con citacin personal, en el trmino de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales sern cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda. El juez entre tanto har consignar el dinero.

Segn el CPC. El CPC ha introducido una modificacin en que al reunirse los 3 requisitos no se produce ipso iure la purga, sino que surge un derecho optativo para el o los acreedores hipotecarios: o o Que con el producto de la subasta se paguen sus crditos. O bien, Conservar su hipoteca sobre el inmueble.

El acreedor hipotecario elige libremente, pero si guarda silencio se entiende que opta por la primera posibilidad, ser pagado con el producto de la subasta. 2) Causales por va consecuencial o indirecta. Ac se extingue la deuda principal garantizada con hipoteca y siendo sta un contrato y derecho accesorio, consecuencialmente tambin se extingue, pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Otras cuestiones sobre la hipoteca. a. Principio de especialidad de la hipoteca. Dice relacin con la necesidad de determinar el inmueble objeto de la hipoteca, de una parte, y, de otra, en determinar la naturaleza y el monto de la obligacin garantizada. 3 aspectos de determinacin: inmueble, naturaleza de la obligacin y su monto. Cmo se cumple este principio?:

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1) Determinacin del inmueble. La necesidad de determinar el inmueble objeto de la hipoteca se cumple porque uno de los requisitos de la inscripcin hipotecaria es que se individualice. Son su nombre, si lo tiene, y si no con sus deslindes. 2) Especialidad con relacin a la naturaleza de las obligaciones garantizadas: Se cumple porque en la misma inscripcin se debe hacer una referencia a las obligaciones que se garantiza. Pero esta referencia no es mencin esencial de la inscripcin hipotecaria, perfectamente podra faltar. Ms an, en ciertos casos no es posible que se haga una determinacin de la naturaleza de las obligaciones, p. ej. cuando se constituye una hipoteca sobre obligaciones futuras, no se sabe cules sern, por lo que este elemento se podr cumplir slo cuando sea posible. 3) Especialidad con respecto al monto de la deuda garantizada. Tampoco es una mencin esencial. Puede faltar y ser vlido el contrato hipotecario, toda vez que se admite hipoteca sobre obligaciones futuras. De dnde surge esto? El CC acepta que se pueda constituir hipoteca sobre obligaciones futuras. No se sabe por tanto su naturaleza ni tampoco est especificado el monto. El CC contempla expresamente la posibilidad de que la obligacin garantizada con hipoteca NO sea liquida, esto es, que se ignora su monto. En efecto, si la cosa hipotecada se destruye o se deteriora y disminuye de valor, el acreedor hipotecario puede: o o Pedir que se le mejore la hipoteca Que se le constituya otra garanta equivalente, o bien

o Si la obligacin es condicional, indeterminada o NO ES LQUIDA podr pedir providencias conservativas de la cosa. El legislador se pone expresamente en la posibilidad que la obligacin caucionada no sea liquida. Por el contrario, si es lquida, determinada y no condicional podr pedir el pago completo de lo adeudado (caducidad del plazo). b. Lmite legal del monto de la hipoteca. Se exige el principio de la especialidad. Cul es el lmite? 1) Si en el contrato hipotecario se determin el lmite, se respeta la voluntad de las partes. 2) Si no se determina en el contrato hipotecario, lo hace la ley. sta dispone que la hipoteca no puede exceder al doble del monto conocido o presunto de la obligacin principal. Por consiguiente, el mximo es el doble del monto de la obligacin principal. Precisiones: a) Si este monto no es conocido se determina un monto presunto de la obligacin principal. b) El constituyente de la hipoteca puede pedir que se limite la responsabilidad de la finca hipotecada a este monto. Y si no lo hace convencionalmente lo determina el juez dejando nota al margen de la inscripcin hipotecaria.

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Importancia. Si hay un excedente, esto permite al constituyente celebrar otras hipotecas sobre ese sobrante. c. Hipoteca sobre bienes futuros. Se pueden hipotecar bienes que an no tenga el constituyente, y la hipoteca comenzar a producir efectos desde que adquiera esos bienes. El CC dice que el acreedor tendr derecho a hacerla inscribir (la hipoteca) a medida que el deudor (o constituyente) vaya adquiriendo tales bienes. d. Clusula de garanta general hipotecaria. Es aquella en cuya virtud se constituye una hipoteca sobre un inmueble para garantizar una determinada obligacin y adems para caucionar cualquiera otra obligacin entre las mismas partes. Es ms que una hipoteca sobre obligaciones futuras: ac hay un contrato hipotecario accediendo a uno principal, cuya obligacin ya existe y es caucionada por esta hipoteca, pero adems se establece que dicha hipoteca garantizar asimismo cualquier otra obligacin que surja entre las mismas partes. Su validez. Se discute si es vlida esta clusula, como quiera se estara garantizando obligaciones sin determinacin, pero la conclusin es que es perfectamente vlida: Porque el CC permite hipotecar aunque no est determinado el monto de la obligacin, segn lo ya visto. Porque el CC acepta la hipoteca para obligaciones futuras, por lo que su monto al momento de constituirse la hipoteca se desconoce. Se recurre a una carta de respuesta de Bello aseverando expresamente que esta clusula est permitida. Hoy es de gran frecuencia en materia financiera. e. Hipoteca legal (POR ALCANCE O DIFERENCIA EN LA PARTICIN). Hay casos en que por disposicin de la ley se entiende constituida una hipoteca al margen de la voluntad de las partes. Esto ocurre en materia de PARTICIN: puede suceder que en ella se genere un alcance, o sea, una diferencia entre el valor del bien adjudicado y el valor de la cuota que corresponde al adjudicatario. Si un comunero se adjudica un bien raz y se genera un alcance o diferencia (en su

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contra), por el slo ministerio de la ley se constituye una hipoteca sobre ese bien raz para garantizar el pago de la diferencia, a menos que ste se pague al contado. f. Hipoteca celebrada en el extranjero. Vale la hipoteca celebrada en pas extranjero (2411 reconoce eficacia), pero para que pueda tener efectos sobre bienes situados en Chile, deben ser inscritas en nuestro pas, en el registro de Hipotecas del CBR respectivo (del lugar de la finca). g. Hipoteca celebrada por mandatario. Las partes pueden comparecer personalmente o representadas legal o convencionalmente. Dos cuestiones de importancia prctica sobre la hipoteca a travs de mandatario: 1) Formalidad. La hipoteca es un contrato solemne. Segn la mayora de la doctrina, si la hipoteca se va a constituir a travs de mandatario, el mandato debe tambin otorgarse por escritura pblica, porque esa es la solemnidad exigida para el contrato a celebrar. Pero se sabe que es discutible porque el mandato es un contrato consensual y en ninguna parte la ley ha exigido esta solemnidad (cuando el acto a ejecutar por mandatario sea solemne); exigrsela sera imponer un requisito no previsto por la ley al contrato de mandato. Adems, si se estima que debe cumplir con la misma solemnidad que el contrato hipotecario, y si erradamente se piensa que la inscripcin tambin es solemnidad, el mandato debera tambin inscribirse, lo que es francamente absurdo. 2) Expresa facultad de hipotecar. Se requiere que expresamente se le otorgue al mandatario la facultad para hipotecar inmuebles del mandante. La facultad para vender no habilita para hipotecar (no vale el quien puede lo ms, puede lo menos). h. Hipoteca y derecho de garanta general de los acreedores. Preferencia hipotecaria. Los acreedores tienen la facultad de pagarse con todos los bienes embargables del deudor. Ahora bien, que el acreedor tenga en su favor una garanta hipotecaria no significa que si l prefiere perseguir su crdito hipotecario y preferente en los otros bienes del obligado. Por su puesto que si l persigue otros bienes embargables distintos del hipotecado, no va a gozar de la preferencia de tercera clase, porque sta es inherente a la hipoteca, por lo que solo puede hacerla valer cuando ejerza la accin hipotecaria. Todo lo anterior tiene un valor acadmico y prctico. i. Accesoriedad de la hipoteca.

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La hipoteca es un Derecho accesorio, sigue la suerte de un derecho principal que es el crdito que nace del contrato principal. Adems, es un contrato accesorio en cuanto tiene por objeto garantizar una obligacin principal. Sin embargo algunos autores han cuestionado el carcter de accesorio de la hipoteca, por cuanto el art. 2413 autoriza a constituir una hipoteca antes que se celebre el contrato principal, y si esto es as significa que la hipoteca existe sin necesidad de un contrato principal. Frente a esto la jurisprudencia ha sealado que en realidad el art. 2413 es perfectamente compatible con el art. 1442, pues esta ltima disposicin slo exige para que un contrato sea accesorio que tenga naturaleza de caucin y que no pueda subsistir sin la obligacin caucionada, pero no exige que el contrato accesorio tenga que nacer despus de la obligacin principal. Opazo: por eso el propio art. 2409 inc. 2 autoriza a que pueda ser una misma escritura pblica la del contrato principal y de la hipoteca. j. Inscripcin de la hipoteca. 1) Debe presentarse una copia autorizada de la escritura pblica. 2) La inscripcin que haga el CBR contendr las siguientes menciones: a) Individualizacin de las partes, incluyendo individualizacin de mandatarios o representantes en su caso. b) La fecha en que se practica la inscripcin y la fecha y naturaleza del contrato al que accede la hipoteca, incluyndose el archivo en el que se encuentre. Si la hipoteca se ha constituido por un instrumento separado, deben consignarse los mismos datos de esta escritura. c) La situacin del inmueble hipotecado con la indicacin de su ubicacin y sus deslindes. d) La suma hasta la que se hubiere limitado la hipoteca si ello se hubiere pactado. e) La firma del conservador. 3) La inscripcin no se invalida si se hubieren omitido algunas de las menciones precedentes con tal que la informacin que falte pueda obtenerse de los instrumentos autnticos que han dado origen a la hipoteca, salvo que se omita la fecha de la inscripcin o la firma del conservador, pues en tales casos la inscripcin es nula. k. Supuesto pacto comisorio en la hipoteca. Comprende la estipulacin entre las partes en cuya virtud por el solo hecho de no pagarse oportunamente la obligacin, la finca hipotecada pasar al dominio del acreedor. Sobre el particular:

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Este pacto est EXCLUIDO DE NUESTRO ORDENAMIENTO, no est permitido ni en la hipoteca ni en la prenda. La nica manera para el acreedor de hacerse dueo es yendo al remate, haciendo la mejor postura o bien pidiendo que se le adjudique por los 2/3 de la tasacin. 12.6. CONTRATO DE SOCIEDAD O COMPAA.

Contrato en que dos o ms personas estipulan poner algo en comn con la mira de repartir entre s23 los beneficios que de ello provengan. La sociedad forma una persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados. 12.7. LA TRANSACCIN.

Es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. 12.8. COMODATO O PRSTAMO DE USO. El comodato o prstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie o cuerpo cierto con cargo de restituir la misma especie despus de terminado el uso. Cosas que se pueden dar en comodato: Las especies o cuerpos ciertos. Caractersticas: 1) Contrato unilateral. Aqu hay 2 partes: el comodante, que entrega la cosa, y el comodatario quien la recibe y debe restituirla. Este ltimo es el nico obligado y su obligacin es restituir la cosa prestada. Excepcionalmente puede resultar obligado el comodante cuando por defecto o calidad de la cosa, se causare perjuicio al comodatario; sera un contrato sinalagmtico imperfecto. 2) Contrato gratuito. Si la persona que recibe la cosa o especie o cuerpo cierto tuviere que hacer una contraprestacin, habra un contrato de arrendamiento de cosa. 3) Contrato principal. Subsiste por si solo si necesidad de otra convencin.
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No decir repartirse entre s, porque verdad o mentira, el profesor dijo que decirlo mal implica reprobar en el examen.

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4) Contrato real. Se perfecciona por la sola entrega de la cosa a que se refiere el contrato. 5) Contrato tpico. Reglamentado y con denominacin en el CC. 6) Ttulo de mera tenencia. El comodatario es mero tenedor. 7) Es siempre temporal, porque llegado algn momento debe restituirse la cosa recibida en comodato. El comodato precario. Es un contrato de comodato, pero se caracteriza porque el comodante puede pedir en cualquier momento la restitucin de la cosa que entreg en uso. El comodato en principio no habilita al comodante para pedir la restitucin de la cosa sino cuando el plazo est vencido. En cambio aqu podr hacerlo no obstante que el plazo no haya expirado. Tiene lugar el comodato precario cuando: 1) Cuando expresamente el COMODANTE SE RESERV LA FACULTAD de pedir en cualquier momento la restitucin de la cosa, aun cuando se haya fijado un plazo para que el comodatario cumpliera con esta obligacin. 2) Cuando la cosa NO HA SIDO PRESTADA PARA UN USO PARTICULAR. Si la cosa est prestada para un uso particular es obvio que terminado ese uso especfico, se debe proceder a la restitucin de la misma, como quiera que hay un plazo tcito. 3) Cuando NO SE HA FIJADO UN PLAZO PARA LA RESTITUCIN. Podra caber en la hiptesis anterior, porque si se presta para un uso especfico hay un plazo, no obstante ser tcito. 4) Cuando se tiene una cosa ajena sin contrato al respecto y por mera tolerancia o ignorancia del dueo. Pero tcnicamente esto no es comodato precario. Arts. 2174, 2194. -Aparente comodato precario: tenencia de una cosa sin contrato y por aceptacin o ignorancia del dueo. El cdigo contempla en seguida y lo considera como un comodato precario algo que tcnicamente no lo es. Se trata de la siguiente situacin: Una persona tiene una cosa ajena, no existe al respecto un contrato y la tiene por la mera benevolencia o ignorancia de su dueo. Por consiguiente se requiere: a) Que se tenga una cosa ajena. b) Que no exista un contrato que justifique esta tenencia.

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c) Que la persona la detenta slo por la mera tolerancia o ignorancia de su dueo. El propietario puede en cualquier momento pedir la restitucin del bien y para esto tiene que acreditar: Su derecho de dominio Que el bien se encuentra en poder del tercero al cual demanda.

Es el demandado quien tendr que acreditar la existencia de un ttulo para detentar la cosa; por consiguiente, no le corresponde la actor probar que el demandado carece de ttulo. El demandado puede, por ejemplo, probar o sostener que l es el propietario de la cosa y de ese modo destruye uno de los requisitos de la situacin analizada. Observaciones finales: Son frecuentes los juicios respecto al comodato precario.

Puede ocurrir que haya un contrato de arrendamiento y que este contrato no se pueda probar porque no se extendi por escrito. Si la renta excede de 2 UTM no es posible utilizar la prueba testimonial y se deber recurrir a una demanda de comodato precario. En materia de comodato en general, el contrato de comodato se puede probar mediante testigos, aun cuando la cosa valga ms de 2 UTM. 12.9. MUTUO O PRESTAMO DE CONSUMO. El mutuo o prstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles, con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad. Qu cosas pueden darse en mutuo? Cosas que son FUNGIBLES, es decir, cosas que pueden ser REEMPLAZADAS POR OTRAS PORQUE TIENEN UN MISMO PODER LIBERATORIO, desempean la misma funcin. El mutuario tendr que devolver otras cosas del mismo gnero y calidad y en la misma cantidad recibida. El mutuo puede ser: a. De dinero b. De otras cosas fungibles distintas del dinero, por ejemplo arroz, trigo, vino, etc. Caractersticas. Adems de versar sobre cosas fungibles, y dentro de ellas ser de dinero o de otras cosas fungibles distintas del dinero: 1) Es un contrato unilateral, se obliga una sola parte, el mutuario. Su obligacin es restituir otras tantas cosas del mismo gnero y calidad de las que el recibi. Si el mutuo es a inters sigue

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siendo unilateral, lo que pasa es que hay 2 obligaciones, pero ambas son para la misma parte (restituir la cosa y pagar intereses). 2) Tratndose del mutuo de cosas distintas del dinero, el mutuo es gratuito, porque est regido por el CC y en principio, el mutuo del CC es gratuito. Pero tratndose del mutuo de dinero, en lo que se rige por la Ley sobre Operaciones de Crdito de Dinero, el mutuo en principio es oneroso porque devenga intereses. 3) El mutuo es un contrato principal, subsiste por s solo sin necesidad de otra convencin. Es ms, y particularmente en el mutuo de dinero, lo frecuente es que otros contratos accedan a l, como prenda o hipoteca, para garantizar la restitucin del capital prestado. 4) Contrato real, se perfecciona por la entrega de la cosa. 5) Contrato tpico, es decir, regido y con nombre en el CC y tambin en la ley 18.010. 6) Es TTULO TRASLATICIO DE DOMINIO, el mutuario se hace dueo de las cosas entregadas a l en mutuo, y esto es para poder disponer de ellas, para que lo consuma. Es una entrega que conlleva tradicin. Mutuo de dinero e impuesto de timbres y estampillas. El impuesto de timbres y estampillas se aplica a los documentos o actos que involucran una operacin de crdito de dinero, por ejemplo letras de cambio o pagars. Por tanto, se aplica tambin al mutuo de dinero porque es tambin un instrumento de crdito, de modo que todo mutuo por el que se presta dinero est afecto a este impuesto, p. ej. lo que las instituciones financieras llaman crdito de consumo, crdito automotriz, crdito hipotecario, crdito para repactar otro crdito. La base imponible es el monto del capital especificado en cada documento. La tasa del impuesto es variable dependiendo del perodo de tiempo que medie entre la emisin del documento y su plazo de vencimiento. La tasa del impuesto de timbres y estampillas actualmente es 0,05 % por el valor del documento por cada mes o fraccin, con un tope mximo de 0,6 %. Los cheques y los protestos de pagars estn gravados con una cantidad fija por concepto de impuesto de timbres y estampillas. 12.10. CONTRATO DE DONACIN ENTRE VIVOS. La donacin es un acto por el cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes, a otro que la acepta.

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Caractersticas de la donacin entre vivos. a. Contrato unilateral b. Contrato gratuito c. Contrato irrevocable d. A ttulo singular e. Titulo traslaticio de dominio f. Otorga al donante beneficio de competencia g. El donatario carece de accin de saneamiento. Requisitos de la donacin entre vivos. a. Capacidad del donante: requiere ser plenamente capaz b. Capacidad del donatario: son incapaces para recibir donaciones, los mismos que son incapaces para suceder c. Insinuacin en las donaciones de ms de dos centavos. d. Empobrecimiento de un patrimonio y enriquecimiento de otro. Clases de donaciones entre vivos. Donaciones puras y simples Que requieren insinuacin Que recaen sobre inmuebles (escritura pblica, inscripcin e insinuacin) Sujetas a modalidades Con causa onerosa (escritura pblica) Con gravamen A ttulo universal (escritura pblica, inscripcin, insunuacin e inventario solemne) Fideicomisarias o con cargo de restituir (escritura pblica) Remuneratorias (solemnes)

Con causa del matrimonio, no se insinan, caducan si no se realiza el matrimonio, se pueden revocar por causar el divorcio por adulterio, injuria atroz, atentado contra la vida o crimen de igual gravedad. Donaciones revocables. Donacin revocable es el acto por el cual una persona se desprende gratuitamente de parte de sus bienes en favor de otra, conservando para s la facultad de revocar tal acto a su entero arbitrio.

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Tienen los mismos efectos que el testamento y se pueden otorgar conforme a la reglas del testamento o de las donaciones irrevocables, conservando en este ltimo caso la facultad de revocarlas a su arbitrio. Requiere capacidad del donante y donatario, el primero tanto para testar y donar; y el segundo para recibir asignaciones y donaciones. Las donaciones se extinguen por la muerte del donatario antes del donante, por la revocacin tcita o expresa del donante, por la incapacidad o indignidad del donatario, o si habindose otorgado por la reglas de la donacin entre vivos, no fue confirmada en acto testamentario. Extincin en las donaciones. a. Por nulidad: 1) Absoluta, por falta de requisitos 2) Relativa (rescisin): por error, fuerza o dolo, y tambin por lesionar las legtimas o mejoras con donaciones excesivas realizadas a extraos, no es propiamente una rescisin. b. Por revocacin, por causa de ingratitud por el hecho que causa indignidad para suceder del donatario. c. Por resolucin, en la donacin onerosa o con gravmenes. IV.2. CUASICONTRATOS. Arts. 1437 y 2284: las obligaciones nacen de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; y las obligaciones que se contraen sin convencin pueden tener origen en el hecho voluntario de una de las partes que, si es lcito, constituye un cuasicontrato. El CC no define los cuasicontratos, habitualmente se les concepta indicando sus caractersticas o calidades y as se dice que es un hecho licito, voluntario no convencional que produce obligaciones, pero este concepto que es una sumatoria de sus caractersticas slo nos lo va diferenciando del resto de las fuentes de las obligaciones, en efecto: Se dice que es un hecho lcito, para diferenciarlo de los delitos y de los cuasidelitos.

Un hecho voluntario, para diferenciarlo de la ley que es una fuente prescriptiva de las obligaciones en que no interviene la voluntad de las partes. No convencional, para distinguirlo de los contratos y, Que genera obligaciones.

Crtica del cuasicontrato.

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Los juristas romanos decan que existan obligaciones nacidas de causas que no eran ni un contrato ni un delito, pero deban ser consideradas como si resultaran de algunas de ellas. Lo que ellos intentaron fue slo justificar la fuerza obligatoria y el rgimen al cual deban sujetarse estas obligaciones. PLANIOL critica: La expresin cuasicontrato sugiere la idea de que se trata de una institucin anloga al contrato, en circunstancias que las diferencias son radicales. Niega que el cuasicontrato sea un hecho voluntario, porque la voluntad no genera la obligacin que se impone al autor del acto y porque suele resultar obligado quien no la ha expresado en modo alguno. El cuasicontrato tampoco sera lcito. En todos los cuasicontratos se descubre como rasgo comn un enriquecimiento sin causa: ilicitud o injusticia. En suma, las obligaciones que engendra estaran en la ley, con miras a reparar un enriquecimiento injusto. Principales cuasicontratos. Art. 2285: hay 3 principales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad. La misma disposicin pone de manifiesto la existencia de otros cuasicontratos: 1437: califica de cuasicontrato la aceptacin de una herencia o legado;

2238: el depsito necesario de que se hace cargo un incapaz, que se encuentra en su sana razn, constituye un cuasicontrato que obliga al depositario sin la autorizacin de su representante legal. 173 Cdigo de Minera: tipo de sociedades que nacen de un hecho, constituyen cuasicontrato. Antecedente. El enriquecimiento sin causa. Gran parte de la doctrina encuentra el fundamento de las obligaciones nacidas de los cuasicontratos en el propsito de la ley de impedir o reparar el enriquecimiento sin causa, llegando incluso a ser considerado como una fuente de las obligaciones. Generalmente una persona se enriquece en desmedro de otra, pero el incremento a costa del empobrecimiento, opera por un justo motivo. No existiendo causa para el enriquecimiento, la vctima cuenta con una accin para obtener la reparacin. Accin de in rem verso.

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Aplicaciones del principio. Nuestro CC no contiene una norma que consagre en trminos generales al enriquecimiento injustificado como fuente de las obligaciones. Slo se limita a la existencia de casos particulares, que se fundan en esta institucin: Recompensas que se deben los cnyuges (hoy existe la compensacin econmica); Prestaciones mutuas del reivindicante y del poseedor vencido;

Actos ejecutados por el marido, dan accin a los acreedores sobre los bienes de la mujer, cuando el acto cede en utilidad personal de sta y hasta la concurrencia del beneficio que obtenga. 1688: incapaz que se ha hecho ms rico debe restituir. Agencia oficiosa y pago de lo no debido.

Alemania y Suiza consagran formalmente el enriquecimiento sin causa como fuente de las obligaciones. Condiciones del Enriquecimiento sin causa. a. Enriquecimiento de una persona (la obligada a restituir). No es indispensable que el enriquecimiento sea patrimonial. Puede ser una ganancia o en la economa de un gasto (caso de concubinos). b. Empobrecimiento correlativo (del titular de la accin de in rem verso). c. Enriquecimiento debe ser ilegtimo. La falta de causa debe probarse por quien intenta la accin de in rem verso. d. La vctima no debe tener otro medio que la accin de in rem verso para obtener reparacin. Efectos de la accin. Slo puede perseguir el reembolso de aquello en que el demandado se ha enriquecido. Puede suceder que el enriquecimiento supere al empobrecimiento. En tal caso, no puede exceder del valor en que el actor se ha empobrecido. a. La agencia oficiosa o gestin de negocios ajenos. Art. 2286: La agencia oficiosa o gestin de negocios ajenos, llamada comnmente gestin de negocios, es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con sta y la obliga en ciertos casos.

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Esta intrusin en un patrimonio ajeno se justifica por el fin altruista que la inspira. Quien la realiza se llama agente oficioso o gerente; la persona por cuya cuenta se verifica se denomina interesado. La intrusin del gerente debe ser espontnea. No debe mediar un mandato legal, como aquellas acciones que realiza el padre o la madre, los tutores o curadores. El gerente debe obrar sin mandato. No constituyen agencia oficiosa las gestiones que se realicen a instancias del interesado. Art. 2286. Art. 2123: el encargo constitutivo del objeto del mandato puede hacerse aun por la aquiescencia tcita de una persona a la gestin de sus negocios por otra. La gestin del interesado supone, por cierto, conocimiento de la gestin. Pero el simple conocimiento del interesado no convertir la agencia oficiosa en mandato. Es menester que haya podido manifestar su disconformidad y no la haya hecho. El juez, deber resolver cundo hay agencia oficiosa y cundo hay mandato, atendidas las circunstancias del caso. Art. 2122: el mandatario que ejecuta de buena fe un mandato nulo o que por una necesidad imperiosa sale de los lmites de su mandato, se convierte en un agente oficioso. Prohibicin del interesado. La gestin de un negocio ajeno, contra la expresa prohibicin del interesado, no constituye agencia oficiosa. El gestor slo puede reclamar aquello en que, gracias a su gestin, el interesado se haya hecho ms rico, con tal que esta utilidad exista al momento de demandarle. Art. 2291. La ley otorga la accin de in rem verso pero limitada a la utilidad existente al tiempo de la demanda. Ej. Extincin de una deuda, que sin ella hubiera tenido que pagar el interesado. Intencin de obligar al interesado. Si la gestin se realiza sin la intencin de obligar al interesado y de reembolsarse de los gastos que ocasione, los actos del gestor constituyen una mera liberalidad. Art. 2292: una persona cree equivocadamente hacer su propio negocio y en verdad gestiona uno ajeno. No hay propiamente agencia oficiosa. Es parecido al caso en que media prohibicin del interesado: se le otorga accin para reclamar aquello en que la gestin haya hecho ms rico al interesado y con tal que subsista esta utilidad al tiempo de reclamar el reembolso. Existe agencia oficiosa si alguien cree gestionar los negocios de una persona y gestiona los de otra. Este error, carece de importancia, ya que el gestor ha tenido la intencin de obligar y de que se le reembolse. 2293.

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Capacidad de las partes. Gerente: debe ser capaz. Interesado: no requiere ser capaz. No ejecuta ningn acto voluntario, sino que se obliga como consecuencia de los actos de otro. La agencia oficiosa en juicio. En principio, no puede comparecer en juicio por otra persona sino su mandatario. Sin embargo, es posible admitir la comparecencia de una persona que obre sin mandato a beneficio de otro. Para ello, es necesario que el compareciente ofrezca garanta de que el interesado aprobar lo que haya hecho en su nombre. El juez calificar las circunstancias que justifican la comparecencia y la garanta ofrecida y fijar un plazo para la ratificacin del interesado. El agente oficioso debe ser persona capaz de parecer en juicio. Efectos de la agencia oficiosa. Art. 2286: destaca claramente que el agente siempre se obliga para con el interesado, pero que el interesado se obliga para con el agente slo en ciertos casos. Art. 2286. La agencia oficiosa o gestin de negocios ajenos, llamada comnmente gestin de negocios, es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con sta, y la obliga en ciertos casos. Obligaciones del agente. La agencia oficiosa est emparentada con el mandato. Art. 2287: las obligaciones del agente oficioso o gerente son las mismas que las del mandatario. 1) El gerente, por regla general, debe emplear en la gestin el cuidado de un buen padre de familia; pero su responsabilidad puede ser mayor o menor, segn las circunstancias en que se ha hecho cargo de la gestin. (2288-2). 2) El agente debe hacerse cargo de todas las dependencias del negocio. No puede limitar su gestin, sino que debe darle la amplitud que corresponde a la naturaleza del negocio administrado. 3) El gerente pudo no haber tomado a su cargo la gestin; pero una vez que la ha asumido, debe continuarla hasta que el interesado pueda tomarla a su cuidado o encomendarla a otra persona. 2289 4) El gerente, siendo administrador de bienes ajenos, debe rendir cuenta de su gestin. Deber hacerlo antes de ejercer cualquier accin contra el interesado. Art. 2294 Obligaciones del interesado. El interesado no siempre se obliga con la gestin. Sus obligaciones para con el gerente se sujetan a una condicin precisa: que el negocio haya sido bien administrado, es decir, que la gestin haya sido TIL. La utilidad condiciona las obligaciones del interesado y limita los trminos en que se obliga. 1) En dicho supuesto, cumplir el interesado las obligaciones que el gerente ha contrado en la gestin. El gerente obligara al interesado ante terceros. 2) Respecto del gerente, el interesado se obliga a reembolsar las expensas tiles o necesarias que haya efectuado;

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3) El interesado no est obligado a pagar ninguna remuneracin al gerente. En caso de haber sido mal administrado el negocio, no se obliga el interesado ni para con el agente ni para con terceros. El gerente es responsable de los perjuicios. La agencia oficiosa y el mandato. Semejanzas: en ambos casos se obra en nombre de otro y no por cuenta propia. Diferencias: se explican en este cuadro: MANDATO Mandatario obre premunido de poderes. Contrato AGENCIA OFICIOSA Agente carece de poderes Cuasicontrato

El mandante se obliga independientemente El interesado slo se obliga cuando la del beneficio que le reporten los actos del gestin le sea til. mandatario, ya que ste no se obliga al xito, sino a hacer lo que est de su parte para el buen resultado de su gestin. El mandante debe ser capaz. El interesado se obliga con el agente aunque sea incapaz, puesto que las obligaciones que contrae son ajenas a su voluntad.

b. Pago de lo no debido. 1) Es un caso calificado de enriquecimiento sin causa. La obligacin de restituir es impuesta por la ley para impedirlo. Frente a un error en el pago, se le otorga esta accin. 2) Inaplicabilidad de las reglas del pago de lo no debido en caso de nulidad o resolucin. Las normas del pago de lo no debido no se aplican en todos los casos en que existan pagos indebidos. Anulado o resuelto el contrato, las prestaciones de las partes resultarn indebidas y stas tendrn derechos a ser restituidas al estado anterior al acto. Pero las acciones encaminadas a este propsito se regirn por las normas de la nulidad (1687) y por las normas de la resolucin (1487). En ambos casos, no es el error lo que da fundamento a la repeticin. Requisitos del pago de lo no debido.

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1) Realizacin de un pago. 2) Que no exista obligacin. La obligacin no se contrajo jams; La deuda se paga a una persona distinta del acreedor verdadero;

Se paga por otro que el verdadero deudor. Una persona paga una deuda ajena, creyndola propia. Excepcin: 2295-2. Supresin del ttulo o cancelacin. Obligacin condicional, subordinada a una condicin suspensiva pendiente. 1485-2. La facultad de repetir lo pagado puede ejercerse hasta antes del cumplimiento de la condicin. El pago de una obligacin natural es debido. 2296. 3) Que el pago se haya hecho por error. La ley no asiste al que a sabiendas paga lo que no debe. El error que determina al pago indebido, puede ser tanto de hecho como de derecho. 2297. El error de derecho no justifica la repeticin cuando el que cumple una obligacin natural lo hace en la equivocada creencia de que el acreedor poda exigirle el pago. Prueba de los requisitos del pago de lo no debido. Para intentar la accin hay que acreditar: 1) El hecho del pago, sujetndose a la normativa probatoria general; 2) Acreditar que el pago era indebido. 2295 y 2298. Art. 2295. Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo deba, tiene derecho para repetir lo pagado. Sin embargo, cuando una persona a consecuencia de un error suyo ha pagado una deuda ajena, no tendr derecho de repeticin contra el que a consecuencia del pago ha suprimido o cancelado un ttulo necesario para el cobro de su crdito; pero podr intentar contra el deudor las acciones del acreedor. Art. 2298. Si el demandado confiesa el pago, el demandante debe probar que no era debido. Si el demandado niega el pago, toca al demandante probarlo; y probado, se presumir indebido. 3) Prueba del error. El error es indispensable para admitir la accin.

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Quin debe probarlo? Ser necesario acreditar estos elementos para que se pueda alegar la conditio in debiti, la persona que pago lo que no debe demanda al que recibi el pago, el demandado puede asumir dos actitudes: Confiesa que recibi el pago, en ese caso el demandante deber probar que ese pago era indebido. El demandado niega el pago, el actor deber probar que hizo el pago y probndolo se presume que este fue indebido. Efectos del pago de lo no debido. 1) Obligacin de restituir y alcance. El pago de lo no debido genera la obligacin de restituir lo indebidamente recibido. La cuanta de la obligacin depende de su buena o mala fe. a) Buena fe del que recibi el pago: Si recibi dinero u otras cosas fungibles que no se le deban, es obligado a la restitucin de otro tanto del mismo gnero y calidad; No es responsable de los deterioros o prdidas de la especie que se le dio en el falso concepto de debrsele, aunque hayan sobrevenido por negligencia suya. Slo responder de la prdida o deterioro cuando se haya hecho ms rico. Si ha vendido la especie que se le dio como debida, es slo obligado a restituir el precio de la venta y a ceder las acciones que tenga contra el comprador que no le haya pagado ntegramente. b) Mala fe del que recibi el pago: recibe a sabiendas de que no se le deba. Si recibi dinero u otras cosas fungibles que no se le deban, es obligado a la restitucin de otro tanto del mismo gnero y calidad, y los intereses corrientes; Si recibi una especie o cuerpo cierto, contrae todas las obligaciones del poseedor de mala fe. Responde de los deterioros que haya sufrido la cosa por un hecho o culpa suya, aunque no les haya aprovechado. Debe restituir los frutos y aun los que pudo percibir el solvens con mediana inteligencia y actividad. Si ha vendido la especie que se le dio como debida, es obligado como todo poseedor que dolosamente ha dejado de poseer. 2) Acciones contra los terceros adquirentes. El accipiens pudo enajenar lo recibido. La solucin depender del ttulo a que hayan adquirido y de la buena o mala fe. - Adquirentes a ttulo oneroso: los adquirentes de buena fe, escapan de la persecucin del que pag erradamente. Si estn de mala fe, el solvens puede accionar en su contra. - Adquirentes a ttulo gratuito: siempre tendr accin y no importa la buena o mala fe del 3. 2303-2301.

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c. La comunidad. Concepto: Es considerada en nuestro CC como un cuasicontrato, una fuente de las obligaciones y derechos recprocos de los comuneros. Art. 2304: La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o ms personas sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convencin relativa a la misma cosa, es una especie de cuasicontrato. El cuasicontrato de comunidad supone ciertamente una comunidad. Sin embargo, no toda comunidad constituye un cuasicontrato. El cuasicontrato de comunidad supone que los comuneros no hayan convenido la manera como debe administrarse la cosa comn. La ley, en tal caso, establece cmo debe realizarse esta administracin y cules sern los derechos y obligaciones de los partcipes. Origen de la comunidad. Generalmente se produce sin que exista contrato (herederos por ejemplo). Tambin puede tener origen contractual: varias personas compran una cosa en comn. El origen de la comunidad es indiferente. La circunstancia de que exista un contrato en el origen, no le quita el carcter de cuasicontrato, si los contratantes no dictaron las normas a que se sujetarn en sus relaciones recprocas. La comunidad no es persona jurdica. Los bienes comunes pertenecen a los comuneros pro indiviso; carece de patrimonio propio. El derecho de los comuneros en la cosa debe ser de la misma naturaleza. El derecho de cada uno de ellos est limitado por el de los dems. De ah surgen los derechos y obligaciones recprocos, sin necesidad de un convenio especial. Derechos de los comuneros en la comunidad. Art. 2305: El derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa comn es el mismo que el de los socios en el haber social. No puede entenderse en el sentido literal, porque contradice la naturaleza misma de la comunidad: los bienes pertenecen pro indiviso. El legislador lo que quiso fue referirse a las facultades de los comuneros de usar y gozar de los bienes comunes y a su administracin. Se remitira al 2081. Facultades. 1) Derecho de uso de las cosas comunes. Pueden usarlas en su uso personal, con tal que las empleen segn su uso ordinario y sin perjuicio del justo uso de los otros. Se limita: (1) uso ordinario; y (2) derecho que le corresponde a los dems. 655 CPC.

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2) Expensas de conservacin. Cada comunero tiene derecho a obligar a los otros a que hagan con l las expensas necesarias para la conservacin de las cosas comunes. Benefician a todos los comuneros y deben financiarlas de consuno. Sin esto, el diligente se vera complicado por la repeticin que debera practicar. 3) Innovaciones en los bienes comunes. Ninguno de los comuneros puede hacer innovaciones en los bienes comunes, sin el consentimiento de los otros. 4) Derecho de oponerse un comunero a los actos administrativos de los otros. Cualquier comunero puede oponerse a los actos de administracin de los otros. La oposicin de uno, hace que el acto no se ejecute, pese a la voluntad en contrario de la mayora. ste es uno de los inconvenientes de la comunidad. Administracin pro indiviso. El CPC previ la designacin de un administrador pro indiviso. Esta designacin le corresponde a la justicia ordinaria mientras no se haya constituido el juicio de particin o cuando falta el rbitro y a ste en caso contrario (653 CPC).Ver 654 CPC normas procesales. Contribucin de los comuneros a las cargas y participacin en los beneficios. Los comuneros participan de los beneficios de las cosas comunes y soportan las cargas de la comunidad en proporcin a sus cuotas 2309 y 2310. Por lo anterior, es de suma importancia conocer la cuota de cada comunero. Nuestro CC es silente. No habiendo solucin, se entienden que se dividen en partes iguales24. Deudas contradas por un comunero. La comunidad no es una persona jurdica. Los comuneros no representan a la comunidad ni viceversa. Las deudas que contrae un comunero, en inters de la comunidad, gravitan exclusivamente en l. Tendr accin contra los dems comuneros. 2307. Deudas contradas por los comuneros colectivamente. En principio, se dividen por partes iguales, salvo estipulacin de solidaridad u otra forma de divisin. El que paga ms de lo que debe, tiene accin de reembolso contra los otros. 2307-2. Responsabilidad de los comuneros y compensaciones debidas a la comunidad. En la administracin de los bienes comunes, el comunero debe conducirse como un buen padre de familia y emplear una mediana diligencia. 2308: culpa leve. Adeudar a la comunidad lo que saque de ella y deber pagar intereses corrientes cuando tome dineros comunes para negocios particulares.

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El CC as lo entendi en otros artculos. 1098 y 2367.

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La cuota del comunero insolvente grava a los dems. 2311: se refiere a las prestaciones que se deben los comuneros entre s. Difiere por ello del artculo 2095. Derecho del comunero para enajenar su cuota. El comunero puede enajenar su cuota, an sin consentimiento de los restantes comuneros. 1812. 1312. Situacin de los acreedores del comunero. Los bienes comunes pertenecen a los comuneros pro indiviso. Los acreedores del comunero slo pueden perseguir la cuota que le corresponde al comunero que es deudor. Terminacin de la comunidad. 2312: 1. Por la reunin de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona; 2. Por la destruccin de la cosa comn; 3. Por la divisin del haber comn. Se sujeta a las mismas reglas que la particin de la herencia (2313). La ley mira con malos ojos la comunidad. 1317: nadie est obligado a permanecer en la indivisin. La divisin de la cosa comn puede pedirse siempre, a menos que se haya convenido lo contrario, convencin cuyos efectos no durar ms de 5 aos. Por ello, se dice que la accin de particin es imprescriptible. La prescripcin no puede servir para establecer un estado permanente de indivisin. La accin de particin acompaa siempre a la comunidad, pero no puede sobrevivirla. La comunidad puede terminar porque un comunero o un tercero adquieren por prescripcin el dominio exclusivo. La accin de particin se extinguir por va consecuencial. IV.3. DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. La responsabilidad es el deber en que se encuentra una persona de indemnizar los perjuicios que le hubiere causado a otra por un hecho que le fuese imputable. La responsabilidad tiene un mbito amplsimo y hay responsabilidad en todos los mbitos del derecho: hay una responsabilidad en el servicio pblico, en el derecho penal, en el derecho administrativo, derecho ambiental y, por supuesto, en derecho civil. Dentro del derecho civil, sta puede ser contractual o extracontractual. Responsabilidad contractual: es la que surge por el incumplimiento de una obligacin nacida de un contrato. Responsabilidad extracontractual: es la que surge de un hecho ilcito.

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Entre responsabilidad contractual y extracontractual hay diferencias, por ahora digamos que la que permite diferenciar siempre cuando es una y cuando es otra radica en que en la responsabilidad contractual existe previamente una obligacin. En la extracontractual no hay obligacin preexistente, sino que sta se genera justamente como una consecuencia de haber incurrido el agente en un delito o en un cuasidelito. Nuestro CC reglamenta la responsabilidad extracontractual en el ttulo 35 del libro IV del cc, es decir, del Art. 2314 en adelante, y se refiere a ella tambin en los arts. 1437 y 2284. Art. 1437. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms personas, como los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad. Art. 2284. Las obligaciones que se contraen sin convencin, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella. Si el hecho de que nacen es lcito, constituye un cuasicontrato. Si el hecho es ilcito, y cometido con intencin de daar, constituye un delito. Si el hecho es culpable, pero cometido sin intencin de daar, constituye un cuasidelito. En este ttulo se trata solamente de los cuasicontratos.

De lo que hemos dicho hasta este momento. Cul es la denominacin correcta a esta fuente de las obligaciones? Responsabilidad extracontractual: porque est en el otro polo de la responsabilidad.

Responsabilidad delictual, pero para eso tendramos que entender que en la expresin delictual est incluida tambin la expresin cuasidelito. Responsabilidad por los hechos ilcitos. Con el objeto de que esta expresin se comprendan los delitos y cuasidelitos toda vez que ambos son hechos ilcitos. Los hechos ilcitos como fuentes de las obligaciones. Este es el tema de la denominada responsabilidad extracontractual, que se enmarca en un tema ms amplio que es el de la responsabilidad civil.

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Concepto de responsabilidad civil. El profesor Alessandri seala que es la obligacin que recae sobre una persona de indemnizar los perjuicios sufridos por otra. Clases de responsabilidad civil. Se distingue entre responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual. Recordemos que la responsabilidad contractual es aquella obligacin de indemnizar los perjuicios causados por parte del deudor a su acreedor en caso de no cumplir o retardar el cumplimiento de la obligacin. Concepto de responsabilidad extracontractual. La responsabilidad extracontractual es la obligacin de indemnizar los daos sufridos por una persona como consecuencia de la comisin de un hecho ilcito ejecutado por otra. La diferencia fundamental entre ambos tipos de responsabilidad se encuentra en que la responsabilidad contractual supone la existencia de una obligacin preexistente y es el incumplimiento de esa obligacin lo que genera la responsabilidad. En cambio en la responsabilidad extracontractual no hay una obligacin preexistente, sino que sta nace como consecuencia del hecho ilcito. La responsabilidad extracontractual en los ltimos tiempos ha tenido una expansin realmente explosiva y ellos se debe fundamentalmente a los siguientes factores: 1) Como una consecuencia de la mayor densidad de las poblaciones. Si la vida se desarrolla apaciblemente, con densidad escasa de habitantes, en ese territorio es muy difcil que surjan cuestiones de delitos o cuasidelitos entre ellas. Otrora esta forma de responsabilidad no era frecuente. A medida que aumenta la densidad, habr hechos y omisiones que causen dao a otros. Sucede que aun viviendo en poblados poco densos, las personas deben acudir a ciudades densificadas, porque ah se encuentran los lugares de trabajo, servicios hospitalarios, etc. 2) Como una consecuencia del maquinismo. La creatividad del hombre ha ido generando elementos mecnicos, el maquinismo genera una mayor posibilidad de dao. Pensemos, por ejemplo, en lo que ocurre en la industria textil, los tejidos realizados a travs de telares no daban mucho tampoco para que se incurriera en delitos y cuasidelitos. Las aceleradas maquinarias que tejen hoy los gneros, ofrecen enormes posibilidades a las personas que las manejan de un dao.

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3) Desarrollo del transporte. Antes haba, claro, daos en el transporte animal, pero es incomparable con lo que existe hoy da con el automovilismo, la aviacin, etc. 4) Una disminucin de precauciones de parte de las personas. Cuando una persona entra a trabajar con una mquina, al principio tiene gran cuidado en su manipulacin, pero despus insensiblemente va perdiendo el cuidado, y esto aumenta la posibilidad de accidentes. 5) La existencia masiva de los seguros. Una manera de extrapolar la responsabilidad por los hechos ilcitos posibles es tomar un seguro. Los autores que han estudiado la materia sealan que cuando una persona ha tomado un seguro y por consiguiente sabe que si comete un delito o un cuasidelito ser la compaia aseguradora quien tendr que pagar la indemnizacin, inconscientemente esa persona disminuye la precaucin con que acta en su vida, porque inconscientemente l sabe que no afectar directamente su patrimonio. 6) En nuestro concepto tambin influye una especie de desnaturalizacin del concepto de culpa. Pensemos en 50 aos atrs: si una persona un da normal es golpeada por una pelota que sale de un campo de golf, habra pensado que era mala suerte o hasta un castigo divino. Hoy inmediatamente empieza a elaborar la suma de dinero que cobrar por el dao causado. Hace 50 aos si un paciente no lograba recuperar su salud se le hubiera ocurrido demandar al mdico por alguna impericia relacionada con su ciencia o su arte? 7) Nos encontramos tambin con una mayor sensibilizacin de los derechos de las personas. Se ha expandido la idea de que nuestros derechos subjetivos, merecen respecto y cuando esto no ocurre y se nos daa uno de estos derechos debemos estar preparados. Fundamentos de la responsabilidad extracontractual. En doctrina existen 2 grandes teoras: la teora clsica o de la responsabilidad subjetiva, y la teora de la responsabilidad objetiva o responsabilidad estricta. a. Teora clsica o de la responsabilidad subjetiva. Seala que una persona slo est obligada a indemnizar los daos sufridos por otra cuando el hecho generador del dao puede ser objeto de un juicio de reproche, esto es cuando el hecho es imputable al autor del ilcito. De esta manera el factor de atribucin de responsabilidad es la CULPA o el DOLO. Comentarios: La teora clsica ha sido objeto de numerosas crticas:

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De acuerdo a este sistema, la vctima debe probar la culpa o el dolo del autor del hecho ilcito y esta prueba no es fcil ya que por una parte se trata de una asunto subjetivo de algo que ocurre en el fuero interno y, por otra parte, a diferencia de lo que ocurre en la responsabilidad contractual no existe la posibilidad de preconstituirse de prueba. Lo anterior se ve agravado por cuanto es frecuente que la persona que demanda una indemnizacin no tiene conocimiento de los hechos, de manera que es ms dificultoso probar la culpa. Esto es lo que ocurre por ejemplo en la responsabilidad civil mdica y, en general, en la figura de la vctima indirecta o vctima por repercusin. En numerosas ocasiones se advierte una tremenda desproporcin entre las partes litigantes. Por ejemplo un trabajador o su viuda que demanda a una empresa grande. Los mecanismos de defensa de que disponen unos y otros son muy distintos. Por ejemplo una empresa poderosa puede pagar miles de informes periciales, en cambio un trabajador con suerte puede pagar uno. Como consecuencia de todo lo anterior, los autores comentan que este sistema no da cumplimiento al mandato del legislador de que todo dao debe ser reparado, que en doctrina se conoce como el principio de la reparacin integral del dao. Frente a estas crticas al sistema subjetivo se han ido creando una serie de paliativos: 1) Establecimientos de presunciones legales de culpa. En diversos casos el legislador establece presunciones simplemente legales de culpa y, excepcionalmente, hay casos de presunciones de derecho. 2) Creacin de un sistema de seguros. De esta manera es la compaa de seguros la que indemniza, de manera que el dao es reparado sin tomar en consideracin si hubo o no culpa de parte del autor del hecho que causa dao. b. Sistema de responsabilidad objetiva o estricta. Esta teora se centra fundamentalmente en el DAO y no en un juicio de reproche, por lo tanto el factor de atribucin de responsabilidad es la RELACIN DE CAUSALIDAD o nexo causal, es decir, responde del dao la persona que haya causado ese dao independientemente de si hubo o no culpa de su parte. Esta teora ha sufrido una importante evolucin. 1) En un comienzo se seal que el autor del hecho ilcito solo deba responder por aquellos daos que fuesen consecuencia de un acto anormal, el problema era que al tratar de definir que se entenda por acto anormal se llegaba a las mismas nociones de culpa y dolo.

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2) Con posterioridad se estableci que se responde en caso de riesgo y desde esta perspectiva surgen 2 variantes: Teora del riesgo creado: Seala que se responde por el solo hecho de crear una situacin de riesgo. Teora del riesgo provecho: Para sta no basta con que una persona cree una situacin riesgosa, sino que para que deba indemnizar es necesario que obtenga algn provecho o beneficio de esa situacin riesgosa. Por ejemplo la empresa constructora, las empresas mineras, las empresas de turismo aventura, etc. Comentarios: Esta teora suprime toda consideracin de carcter moral, lo que es criticado por algunos autores por cuanto suprime todo el sentido para actuar de un modo moralmente correcto. Los detractores de esta teora sealan que desincentiva la iniciativa empresarial, porque el empresario sabe que por ms que acte con la debida diligencia va a tener que indemnizar de todas formas lo que incrementa sus costos de produccin. Desde el punto de vista del anlisis econmico del derecho puede presentarse una situacin reprochable, cual es que para el empresario resulte ms rentable pagar las indemnizaciones que tomar las medidas preventivas. Algunos autores critican el fundamento mismo de esta teora, ya que precisamente se funda en la idea de riesgo, pero la vida moderna est llena de riesgos. c. Teora del injusto. Existe una 3 teora que sera la teora de los injustos: de acuerdo con esta teora habra a nivel de la vida en sociedad un principio conforme al cual nadie debera causarle dao a otra persona. Si alguien contrariando este principio causa un perjuicio debe responder y debe responder porque ha tenido una actuacin injusta d. Teora de la preexistencia de una obligacin. Se dice que tambin a nivel normativo general todo ordenamiento jurdico contempla de una manera implcita una obligacin de seguridad por tanto cuando alguno de los miembros de la sociedad cumple o no cumple con esta obligacin tiene el deber de indemnizar. Situacin en Chile. El CC reglamenta la responsabilidad extracontractual en el ttulo XXXV del Libro IV, arts. 2314 a 2334.

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El Sistema del CC es un sistema de responsabilidad subjetiva, de manera que slo se responde cuando ha habido Culpa o Dolo. Si hay culpa hablamos de un cuasidelito civil y si hay Dolo hablamos de un delito civil.

Sin perjuicio de lo sealado, nuestro Ordenamiento Jurdico contempla regmenes especiales de responsabilidad, por ejemplo la responsabilidad por accidentes de trabajo, por accidentes nucleares, por accidentes areos, la responsabilidad extracontractual del Estado, etc. De estos regmenes especiales algunos corresponden a un sistema de responsabilidad subjetiva (por ejemplo accidentes del trabajo) y otros de responsabilidad objetivo (como el accidente areo y el accidente nuclear). Paliativos de la teora subjetiva. Hemos visto que nuestro cdigo est inspirado en la teora subjetiva. Los paliativos que se han incorporado con respecto de la dificultad del elemento culpa son los siguientes: Las presunciones de culpabilidad: en nuestro CC tenemos presunciones de culpa del hecho propio y Tenemos presunciones de culpa por el hecho ajeno. Y tenemos tambin presunciones de culpa por el hecho de las cosas. Normalmente estas presunciones de culpa son presunciones simplemente legales, es decir, se pueden desvirtuar acreditando una prueba en contrario. Tenemos en el cdigo un par de hiptesis en las que la presuncin de culpabilidad es una presuncin de derecho, por tanto no se puede acreditar lo contrario. Cuando nos encontramos con una presuncin de derecho nos estamos acercando por lo menos desde el punto de vista del resultado con una responsabilidad objetiva porque tanto la responsabilidad objetiva como en la presuncin de derecho de culpa basta para que existan como elementos la actuacin del agente que ejecuta un acto o una omisin y en seguida un dao que sea una consecuencia de esa actuacin. En la responsabilidad objetiva no se necesitan elementos de la imputabilidad, no se necesita ni el dolo ni la culpa y en las presunciones de culpa se requiere de ese elemento pero esa culpa esta presumida. Desplazamiento de la responsabilidad a los sistemas de seguros. Por ejemplo en materia de responsabilidad proveniente de los perjuicios que se puedan causar en el ejercicio de una labor tenemos los seguros del trabajo y la seguridad social es la que asume esa responsabilidad. Tambin tenemos seguros a propsito de los daos que se causen a las personas dentro de un accidente del trnsito, tenemos un sistema obligatorio de seguros. Casos de responsabilidad objetiva

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Partamos de la base de que toda responsabilidad objetiva, para que exista, es menester que est previamente establecida por la ley. Algunos autores sostienen que las presunciones de derecho que estn en el ttulo 35 del libro IV del CC configuran una responsabilidad objetiva, en nuestro concepto esto no es as sino que simplemente son presunciones de culpa que no pueden desvirtuarse en contrario. Podemos agregar que hay situaciones de responsabilidad objetiva dentro de la legislacin del trnsito, tambin las hay a propsito de la responsabilidad por accidentes nucleares, pero recordemos de todas maneras que ser necesario que una norma legal as lo establezca. Requisitos de la responsabilidad extracontractual. a. Hecho antijurdico o hecho ilcito b. Imputabilidad c. Dao d. Relacin de causalidad entre el hecho antijurdico y el dao a. Hecho antijurdico. Este es el elemento que genera la responsabilidad extracontractual, porque las solas intenciones no generan consecuencias jurdicas. Es importante tener presente que debe tratarse de un hecho antijurdico, esto es, contrario al Derecho, porque ese hecho no debe estar amparado por el OJ. Observaciones. La expresin hecho est tomada en un sentido amplio, es decir contempla acciones y omisiones. Algunos autores no consideran que el hecho antijurdico sea un requisito de la responsabilidad extracontractual, ya que entienden que la antijuridicidad queda subsumida dentro de la Imputabilidad, es decir, por el solo hecho de haber actuado con Culpa o con Dolo debe entenderse que el hecho es antijurdico, sin embargo en rigor ello no es as pues se trata de 2 elementos distintos ya que es posible concebir la existencia de hechos cometidos con Dolo o Culpa pero que se encuentran amparados por el Derecho. Por ejemplo Juan se introduce a la casa de Pedro a robar, y Pedro haciendo uso de la legtima defensa lo hiere, le causa lesiones y por lo tanto hay un dao; probablemente pedro actu con Dolo porque tena la intencin de producir ese dao pero su conducta se encuentra amparada por el derecho, de ah que no va a ser responsable. Esto mismo ocurre tratndose de los deportes riesgosos. Si una persona sufre un dao practicando boxeo, su contendor no est obligado a indemnizar. Dependiendo de la opinin que se adopte se arrima a conclusiones diversas:

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o Para quienes consideran que la antijuridicidad es un requisito, no se responde por los hechos lcitos. o En cambio quienes sostienen que no es un requisito, entienden que pueden haber responsabilidad por los actos lcitos. b. Imputabilidad. Corresponde al JUICIO DE REPROCHE que se formula al autor del hecho antijurdico. Este Juicio de reproche se formula porque el autor estando en condiciones de haber actuado conforme a derecho, pero por Dolo o Culpa no lo hace. Para que pueda formularse este juicio de reproche es necesario que el autor tenga conocimiento de las consecuencias daosas de su actuar, ya que de esta manera puede ocurrir que deliberadamente busque producir esas consecuencias daosas o bien teniendo la aptitud de preverla y anticiparlas de manera de actuar evitndolas, decide comportarse de una manera distinta, asumiendo el riesgo de los eventuales daos que podra producir. Lo anterior supone que el autor del hecho ilcito sea una persona capaz. La Capacidad en la Responsabilidad Extracontractual. En materia de responsabilidad extracontractual el CC da reglas especiales frente a las reglas generales de la Teora general del Acto jurdico. La Regla general es que todas las personas somos responsables extracontractualmente, excepcionalmente son incapaces las personas mencionadas en el art 2319, esto es: Los dementes. Los Infantes. Los mayores de 7 aos y menores de 16 que hayan actuado sin discernimiento.

Precisiones. 1) El discernimiento significa que la persona ha podido conocer y apreciar el hecho y sus consecuencias. 2) La declaracin de discernimiento la debe hacer el juez civil que conoce del juicio indemnizatorio. 3) Por el hecho de estas personas responde su guardin, que es la persona que tena a su cuidado al incapaz.

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4) El guardin responde por su propia Culpa, toda vez que se entiende que si se produjo el hecho daoso ello se debi a que el guardin no emple la debida diligencia en el cuidado del incapaz. 5) Con todo, la vctima del dao tendr que probar la culpa del guardin. 6) El guardin que paga la indemnizacin no tiene una accin de reembolso en contra del incapaz. Esto puede llevar a situaciones injustas, por ejemplo: Si el guardin es insolvente y el incapaz tiene recursos, porque en tal caso podra ocurrir que la vctima no sea completamente indemnizada. Es por esa razn que en algunos pases se permite demandar al incapaz para que indemnice el dao causado en consideracin a las circunstancias del caso y los medios de fortuna. 7) Los autores sealan que esta mayor amplitud de la capacidad en sede extracontractual se justifica porque la capacidad extracontractual no es otra cosa que saber distinguir entre el bien y el mal. 8) Tratndose del demente, esta expresin est tomada en sentido amplio, entendindose por tal toda persona privada de razn. En consecuencia es indiferente si haba sido declarada o no la interdiccin. Problemas. 1) Que ocurre con el hipnotizado? El hipnotizado no es demente por cuanto no padece de una enfermedad mental, de ah que por regla general es una persona capaz. Pero al ser hipnotizado se encuentra privado de razn. En consecuencia en principio no sera responsable de sus actos. Sin embargo la doctrina ha sealado que sera responsable cuando se ha dejado hipnotizar voluntariamente. Con todo, en estricto rigor, este es un tema que se debe analizar caso a caso, porque puede ocurrir que una persona en el contexto de una terapia psicolgica voluntariamente decide someterse a hipnosis, pero en ese caso no sera responsable porque no es posible anticipar que el hipnotizador le dar la orden de cometer un delito o cuasidelito. En consecuencia slo respondera el hipnotizador. 2) Qu ocurre con los hechos cometidos por el ebrio? El art. 2318 seala que el ebrio es responsable. Sin embargo excepcionalmente hay casos en los que no va a responder. Esto es lo que ocurre en caso de embriagues involuntaria y de embriagues forzada. La embriagues involuntaria o fortuita se produce cuando una persona por ignorancia o por engao ingiere una bebida desconociendo su contenido alcohlico, o bien si la persona no tiene conocimiento del efecto que el alcohol produce. 3) Qu ocurre con las personas que han injerido drogas?

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La doctrina y la Jurisprudencia han entendido que se aplican las mismas reglas del ebrio. 4) Qu ocurre con las personas jurdicas? En materia penal las personas jurdicas no tienen capacidad. Sin embargo son capaces de responder por delito o cuasidelito civil y, en este sentido, responden de los hechos cometidos por las personas naturales que constituyen los rganos de la persona jurdica, as como tambin responden de los actos de las personas naturales que se encuentran bajo su cuidado. Observacin. Tradicionalmente los autores haban tratado el tema de la capacidad como un requisito autnomo de la responsabilidad extracontractual, sin embargo modernamente se considera que la capacidad forma parte de la Imputabilidad porque si una persona no es capaz no puede formulrsele un juicio de reproche, es decir es inimputable. Factores de atribucin de responsabilidad. Sealamos que en nuestro sistema de responsabilidad extracontractual es mayoritariamente un sistema subjetivo, de ah que los factores de atribucin de responsabilidad son la Culpa y el Dolo. La culpa. En un sentido amplio es la falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de una obligacin o en la ejecucin de un hecho que no diga relacin con el cumplimiento de una obligacin. En sede extracontractual la Culpa se define como la falta de diligencia o cuidado en la ejecucin de un hecho que no diga relacin con el cumplimiento de una obligacin. En esta materia no se aplica la graduacin de culpa del art. 44 CC puesto que solamente se habla de Culpa, sin embargo los autores se preguntan de que grado de culpa se responde con el propsito de averiguar qu grado de diligencia se nos exige en nuestro comportamiento cotidiano. Opiniones. 1) Algunos autores entienden que se responde de toda clase de culpa, incluso de la levsima lo que supone que hay que desplegar el mximo de diligencia para no incurrir en responsabilidad. Argumentan sealando que el CC habla de Culpa sin distinguir el tipo de culpa de que se trata y si el legislador no ha distinguido es porque se refiere a toda clase de culpa. 2) Otros autores entienden que se responde hasta de la culpa leve y, por lo tanto, hay que desplegar un cuidado ordinario.

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Argumentos: a) El art. 44 seala que la culpa sin otra calificacin se refiere a la culpa leve y esta disposicin est ubicada en el ttulo preliminar, de manera que es perfectamente aplicable a la responsabilidad extracontractual. b) El art. 2322, que al referirse a la responsabilidad de los Amos por los hechos de sus criados o sirvientes, seala que aquellos (los amos) pueden eximirse de responsabilidad si actuando con un cuidado ordinario no pudieron evitar el hecho. Y al hablar de cuidado ordinario ello implica hacerlos responsables de la culpa leve. c) Art. 2323, que al referirse a la responsabilidad por la ruina de un edificio seala que responde el dueo cuando ha omitido las necesarias reparaciones o a faltado de otro modo al cuidado de un buen padre de familia, ya que segn el art. 44 quien debe actuar como un buen padre de familia es responsable de la culpa leve. d) Art. 2326, que al referirse a la responsabilidad del dueo por los daos causados por un animal seala que sta responsabilidad tambin corresponde a toda persona que se sirva de un animal ajeno, sin perjuicio de su accin contra el dueo cuando ese dao ha sobrevenido por un vicio de la cosa que el dueo actuando con un mediano cuidado o prudencia debi conocer y no le dio conocimiento. e) Lo razonable es exigirnos que actuemos con un cuidado mediano u ordinario, pero no parece razonable exigirnos el mximo de diligencia o cuidado. Apreciacin de la culpa Debe ser apreciada, y hay dos sistemas: 1. In abstracto: significa comparar el comportamiento de la persona que ha cometido el hecho ilcito con un estndar jurdico. En nuestro cdigo, lo comprara con el estndar jurdico de un buen padre de familia, es decir, una persona prudente y razonable. Por lo tanto, para saber si se ha incurrido en culpa es necesario determinar cul habra sido la conducta de una persona correcta y razonable en las mismas circunstancias en que se encontraba aquel que incurri en el hecho ilcito. 2. Sistema de apreciacin in concreto: significa que solo se va a analizar la situacin personal de la gente que ha efectuado el delito o cuasidelito. En nuestro sistema hay una evaluacin de la culpa en un sentido abstracto. El dolo. Recordemos que el Dolo se puede ubicar en 3 mbitos

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En sede extracontractual se aplica la definicin del art. 44 inc. final, esto es la intencin positiva de inferior injuria o dao a la persona o propiedad de otro. Comentario. Al definir al Dolo como vicio de la voluntad o como causal de la responsabilidad contractual se habla de maquinacin fraudulenta, es decir la sola intencin de causar un dao no es suficiente para constituir Dolo porque se requiere de una conducta u omisin que es la maquinacin. En cambio en sede extracontractual la sola intencin de producir dao es constitutiva de Dolo, sin que se exija una maquinacin fraudulenta. Cul es la razn de esta diferencia? Los autores sealan que se debe a la forma de cmo se estudia la responsabilidad extracontractual, ya que en sta lo que constituira maquinacin fraudulenta se analiza como hecho antijurdico, por lo tanto en el concepto de dolo solo queda la intencin o elemento subjetivo. Observaciones. En materia extracontractual la distincin entre Culpa y Dolo no tiene mayor trascendencia ya que ambos generan la misma obligacin, que es la obligacin de indemnizar y el monto de la indemnizacin depende del dao causado y no de la subjetividad del autor del ilcito. Adems en sede extracontractual, tanto la culpa como el dolo deben ser probados. Ahora, algunos autores sealan que hay mbitos en los que si interesa la distincin, ya que en todo caso la condonacin del dolo futuro adolece de objeto ilcito, en cambio es vlido condonar la culpa. Esto es cuestionable porque si no hay un vnculo jurdico previo Cmo podra condonarse la culpa? Los partidarios de esta opinin sealan que es posible, por ejemplo cuando en los edificios particularmente en los ascensores se seala que la comunidad no responde de los daos causados en el ascensor; en ste caso esa eximente de responsabilidad slo se referira a la culpa pero no al Dolo y sera un caso de responsabilidad extracontractual porque no existe un contrato entre la comunidad y quien usa el ascensor. Estado de necesidad. La cuestin consiste en determinar si se incurre en un delito o cuasidelito que da lugar a una indemnizacin de perjuicios si una persona, por salvar un bien suyo, causa dao a un bien de terceros. En esta simple cuestin se concentra en verdad la esencia del derecho, que es el tener que resolver en favor de un valor cuando se encuentra en oposicin a otro valor. No hay en el mbito de lo civil una norma sobre el particular. Dentro del campo penal s que lo tenemos y que constituye un estado de necesidad contemplado expresamente en el cdigo penal.

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Algunas personas sostienen que un mismo hecho no puede ser legtimo para una esfera del derecho (penal) e ilegitimo para otra (civil) pero la mayora de los autores dicen que no es posible hacer una interpretacin analgica de la interpretacin excepcional que contempla el cdigo penal para lo civil. Por lo dems, una sentencia absolutoria en lo penal no produce cosa juzgada en lo civil, cuando la razn ha sido la aplicacin de algunas situaciones del art. 10 del cdigo penal. Hay alguna jurisprudencia que s ha aceptado la circunstancia de que se haga dao al bien de una persona en defensa de un bien propio pero siempre debe ser necesario que recaiga en bienes y no en la persona de un tercero. Abuso del derecho. Esta teora ha tenido detractores. Desde luego los autores dicen que su sola denominacin implica la necesidad de rechazarla, porque no es posible sostener que una persona que ejerce un derecho vaya a incurrir en un abuso del derecho, simplemente est haciendo un uso de su derecho, y no corresponde que haya ninguna reparacin. Es probable que su denominacin no sea adecuada, pero tambin uno puede llegar a una conclusin dentro de los cnones estrictamente tcnicos, porque cuando una persona ejerce un derecho, pero lo hace en contra de la naturaleza de ese derecho, o ejerce inmoderadamente ese derecho, quien ejerce el derecho solo para infringir un perjuicio a otro, podramos concluir que esa persona est haciendo un ejercicio irregular del derecho, y est abusando de esa facultad. Requisitos para que nos encontremos frente al abuso del derecho. 1) Que la persona sea titular de un derecho. Por eso cuando se habla de la figura penal, en el sentido del abuso de firma en blanco. Siempre he sostenido que ah hay abuso del derecho en materia civil, como quiera que la persona que est visando el documento no tena ningn derecho. 2) Que el derecho sea de aquellos que se conocen como derechos relativos , es decir, aquellos derechos que de hacer un ejercicio incompatible con su naturaleza genera una responsabilidad 3) Que el ejercicio sea abusivo. Qu se entiende por esto? Hay diversos criterios, Se dice:

Que es abusivo si se hace un uso irregular de l, se le ejerce para algo distinto a su naturaleza. Que es abusivo si se hace un ejercicio contrario a la buena fe. Que es abusivo si se hace con la sola finalidad de causar perjuicio. Si no es obtiene con su ejercicio ninguna utilidad Si se obtiene un utilidad, pero muy inferior al perjuicio que se causa.

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Si se obtiene una finalidad social o econmica del derecho. Esto particularmente en pases socialistas. En nuestro ordenamiento no hay norma. Sobre el particular: 1) Una norma que antes estaba en el CC y ahora en el cdigo de aguas, Art. 56: cualquiera puede cavar un pozo en terreno propio para bebida y menester domstico, aunque de ellos resulte privarle de agua a un pozo vecino. Aqu hay un abuso del derecho, porque estoy cavando en mi terreno, pero le estoy privando de agua al pozo vecino, pero puedo hacerlo, a menos que con esto no obtenga ninguna utilidad ni tanta como el perjuicio que causa. 2) A propsito de la sociedad. Cualquiera de los socios puede retirarse de la sociedad, pero no puede hacerlo intempestivamente, ni de mala fe. Lo hace intempestivamente si lo hace en un momento que es perjuicioso para la sociedad. Y lo hace de mala fe para aprovecharse de una utilidad que le hubiese correspondido a la sociedad. 3) Abuso de la prenda. Hay un caso mucho ms preciso en el abuso de la prenda. El contrato de prenda del cc es un contrato real y, por consiguiente, el deudor debe entregar la prenda al acreedor y ste solamente debe tener la prenda, pero no puede hacer uso de ella y si l hace uso de la prenda est abusando del derecho de prenda y se puede pedir de inmediato la restitucin de la cosa dada en prenda. Aqu nos encontramos con que esa persona, el acreedor prendario, est haciendo un uso irregular, contrario a la naturaleza del contrato de prenda, porque el derecho es detentar la prenda como garanta, pero no hacer uso de la prenda. c. Dao o perjuicio. En sede extracontractual el Dao se define al igual que en sede contractual como la perdida, lesin o menoscabo que se causa en la persona o bienes de la vctima, sean patrimoniales o extrapatrimoniales. En sede extracontractual se agrega que esa prdida, lesin o menoscabo debe ser consecuencia de un delito o cuasidelito civil. Requisitos del dao. 1) Que el dao sea cierto, es decir, la vctima efectivamente debe haber sufrido una prdida, lesin o menoscabo, porque de contrario podramos estar frente a un enriquecimiento injustificado. Es por esto que se excluye el dao eventual o hipottico. Comentarios. No hay que confundir la certidumbre del dao con la actualidad del mismo, ya que un dao puede ser cierto aunque sus efectos hayan de verificarse en el futuro. Por ejemplo, producto

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de una negligencia de un hospital a una persona se hace una transfusin de sangre infectada con VIH; los efectos perjudiciales se verificarn en el futuro, el dao no es actual pero indiscutidamente es cierto. La doctrina francesa ha identificado una cierta categora de daos, que es la llamada prdida de oportunidad o prdida de chanche. Corresponde a la perdida de una posibilidad o probabilidad de una ganancia que en principio por s misma no constituye un dao cierto, pero como exista la probabilidad de obtener una ganancia se pide que se indemnice esa probabilidad. Esto es lo que ocurre por ejemplo con la persona que es atropellada cuando va camino a una entrevista de trabajo, el dao no es cierto porque no se saba si iba o no a conseguir el trabajo, pero como exista una probabilidad tiene derecho a que se le indemnice esa posibilidad. 2) Que el dao no haya sido indemnizado. Esto resulta evidente porque de contrario habra un enriquecimiento injustificado. Este tema se presenta cuando hay seguros comprometidos, porque si la compaa de seguros paga la indemnizacin el dao ha sido indemnizado, de manera que la vctima ya no puede demandar al autor del hecho ilcito. Sin embargo cabe tener presente que si la compaa de seguros slo paga una parte de los daos hay accin contra el autor del ilcito para que pague el saldo insoluto. 3) Debe afectar un inters legtimo. Este requisito ha sido objeto de una revisin por parte de la doctrina, ya que en un comienzo se sealaba que deba afectar a un derecho comprometido, sin embargo, la jurisprudencia ha sealado que no se puede desconocer que si existe una relacin concubinaria que ha durado varios aos, en que hay hijos comunes y un patrimonio comn, la muerte del concubino indiscutidamente ha producido daos patrimoniales y extramatrimoniales al sobreviviente. Esta situacin se vera desprotegida si se exigiese un derecho comprometido, de ah que la Jurisprudencia ha sealado que basta con que exista un inters digno de proteccin jurdica que es lo que ocurre con el concubinato, no slo porque no est prohibido sino que adems porque diversas leyes en especial en materia de seguridad social reconocen ciertos derechos al concubino. 4) El dao debe tener una cierta entidad o una cierta magnitud. Algunos autores sealan que pese a que los artculos 2314 y 2329 establecen que debe indemnizarse todo dao, en la prctica ello no es posible, ya que todos los das nos encontramos expuestos y de hecho sufrimos numerosos daos, derivados de las relaciones de vecindad y derivados de las relaciones de familia y esos daos insignificantes no autorizaran a demandar indemnizacin de perjuicios. De esta manera, la doctrina ha configurado el principio de tolerancia al dao nfimo. La determinacin de la magnitud del dao es una cuestin de hecho, de manera que corresponder al Juez determinar en cada caso si el dao tiene la magnitud suficiente como para ser indemnizado. Clasificacin de los daos.

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Dao patrimonial: aquel que significa el desconocimiento o detrimento de un derecho subjetivo con contenido econmico directo. Dao extrapatrimonial: es aquel que importa el desconocimiento o detrimento de un derecho subjetivo sin contenido econmico directo. Aquellos que miran a la persona como tal: derecho a la vida, a la honra, etc. Rudimentariamente se pens que el dao moral estaba constituido por el dolor, por el sufrimiento psicolgico, entonces, se hablaba del precio del dolor. Pero en verdad, el mbito de los derechos patrimoniales es mucho mayor. La indemnizacin del dao moral ha sido rechazada en alguna poca por: 1) Se deca que la indemnizacin de perjuicios tena algn sentido de reemplazo. Esa suma vena a reemplazar el derecho o inters que haba sido afectado, y tratndose del derecho subjetivo no patrimonial no existe ninguna posibilidad de reemplazo. Por ejemplo, qu remplaza el dolor por la muerte de un hijo? 2) Se dice que no es posible fijar el monto de una indemnizacin adecuada. Cunto vale la vida perdida de ese hijo? 3) Se estableca que tratndose de un dao moral hay un aspecto que es esencialmente subjetivo y que no puede ser reparado desde un punto de vista econmico. 4) La indemnizacin de perjuicios comprende un dao emergente y un lucro cesante y ambos, sin duda, son una prestacin de derechos patrimoniales, con contenido econmico. 5) Se agregaba la enorme dificultad de probar un dao moral. Sin embargo, para cada una de estas observaciones hay una respuesta: 1) No es verdad que toda indemnizaron de perjuicios sea compensatoria, es decir, no es efectivo que toda indemnizacin vaya a remplazar al derecho subjetivo lesionado. Hay indemnizaciones que son satisfactivas (no satisfactorias), o sea, se trata de en algn sentido poder aminorar el dolor que la persona ha sufrido. As por ejemplo, si en virtud de un delito o cuasidelito que produce la muerte de una persona, es efectivo que la muerte de esa persona no se puede reemplazar con ninguna suma de dinero, pero los padres de este hijo sentirn cierto alivio, por ejemplo, si con la suma de dinero pueden instalar una institucin en la que el hijo estaba interesado. 2) Es cierto que dimensionar la extensin del dao moral es muy difcil, pero es verdad que en algunos casos dimensionar la extensin del dao material tambin es difcil. 3) Es preferible determinar una indemnizacin, aunque sea insuficiente, que llegar a la conclusin de que no habr ninguna reparacin. 4) 4 Con respecto a que el dao moral no queda incluido en las ideas de dao emergente y lucro cesante, en materia de responsabilidad extracontractual, la legislacin dice que debe

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indemnizarse todo dao, no se refiere a dao patrimonial o extrapatrimonial. Y adems, nuestra legislacin dispone que el culpable de un delito o cuasidelito debe reparar el dao que ha causado. Art. 2314. El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito. Art. 2329. Por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta. Son especialmente obligados a esta reparacin: 1. El que dispara imprudentemente un arma de fuego; 2. El que remueve las losas de una acequia o caera en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por all transitan de da o de noche; 3. El que, obligado a la construccin o reparacin de un acueducto o puente que atraviesa un camino lo tiene en estado de causar dao a los que transitan por l. Como pueden ver, ambas normas se refieren al dao, sin hacer una limitacin respecto al dao. Nosotros estamos acostumbrados a que las normas de interpretacin de las leyes en nuestro sistema no permite darle una interpretacin amplia a las normas. Creemos que los efectos gramaticales nos amarran. Pero tambin el elemento gramatical nos permite ampliar la interpretacin, como en este caso, en que la expresin dao nos permite integrar el dao moral. En este caso la interpretacin es extensiva, no obstante que estamos aplicando la interpretacin gramatical. Hay alguna jurisprudencia que dice que la indemnizacin de dao moral es una forma de lucro cesante, algo que se deja de percibir, por ejemplo, si una persona pierde la vida. El dao moral en matera extracontractual ha sido aceptado hace muchas dcadas, lo que no ha ocurrido con el dao moral en materia contractual. Hemos dicho que hay un dao que es patrimonial y otro que es extrapatrimonial, pero a veces ocurre que nos encontramos con lo que los juristas llaman un dao moral con contenido econmico y un dao moral sin contenido econmico: Dao moral con contenido econmico: aquel que implica no solo el desconocimiento o deterioro de una derecho extrapatrimonial, sino que tambin trae una consecuencia de carcter econmico. Por ejemplo, si una persona por un delito pierde sus manos, nos encontramos ah con un dao moral, pero le tenemos que agregar que la persona es pianista, y por tanto hay tambin un dao patrimonial. Dao moral neto o puro (sin contenido econmico): ejemplo: una persona enferma en estado vegetal, en que la familia debe solventar todo eso. Si esa persona muere en virtud de un delito o cuasidelito, no hay ah un perjuicio econmico, de hecho todo lo contrario.

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Opinin del profesor: Los autores destacan este distingo, pero el profesor cree que no existe esta distincin. Cree que un mismo hecho afecta a dos derechos: un derecho extrapatrimonial y extrapatrimonial y se debe indemnizar lo que ha significado la afectacin de esos dos derechos. Dao emergente: prdida efectiva que sufre el patrimonio de una persona, en este caso, a consecuencia de haber sufrido un perjuicio por un delito o un cuasidelito. Lucro cesante: la utilidad o ganancia no lograda por la vctima como una consecuencia del delito o cuasidelito. Esta clasificacin probablemente es ms propia de la materia contractual. Los autores s la indican a propsito del mbito extracontractual. Y no olviden, que en algn sentido alguna jurisprudencia ha entendido que el dao moral incluye una forma de lucro cesante. Dao eventual: es aquel que se teme pueda ocurrir. Despus veremos que aparece en una norma del CC (2333). Dao esttico: dao que experimenta una persona a travs de una deformacin, de sus rasgos fsicos. Dao intelectual o artstico: perjuicio, por ejemplo, en el caso de que se le prive de la vista a una persona y en virtud de ello no podr leer. Y eso se debe a un delito o cuasidelito. Dao directo e indirecto: Dao directo: aquel que es una consecuencia inmediata del delito o cuasidelito.

Dao indirecto: aquel que es una consecuencia lejana o mediata. Normalmente no se va a indemnizar el dao indirecto, porque va a faltar un elemento, que es el vnculo entre el hecho ilcito y el perjuicio que se causa. Apreciacin del dao. El dao debe ser apreciado cuando se fija la indemnizacin, y por tanto, ste debe ser probado. Todo dao tiene que ser probado. No existe en nuestro ordenamiento una norma que exima de la carga de la prueba en el dao moral. Nos quedamos con aquel principio que dice que incumbe probar las obligaciones a quien alega las obligaciones, y aqu la vctima est alegando que el autor del hecho ilcito est obligado a indemnizarle el dao. Por tanto, tiene que probar todos los elementos de la indemnizacin de perjuicios. Como el dao constituye un hecho, no son aplicables las normas limitativas de la prueba testimonial. Por tanto, aunque el dao consista en un dao mayor a 2 UTM podemos probar por testigos, porque esta limitacin es respecto de los actos o contratos, y aqu estamos probando un hecho.

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Como les he dicho, la obligacin de probar se extiende incluso al dao moral. En alguna poca reciente se ha sostenido que la indemnizacin del dao moral no exigira prueba en ciertas hiptesis, y que bastara con probar el vnculo de parentesco entre la vctima y la persona que est demandando el dao moral. Pero esto no es as, porque la sola circunstancia de que haya vnculos de familia no implica que haya un afecto entre ellos. Si as fuere, el cdigo penal no contemplara el delito de parricidio, por lo tanto el vnculo de parentesco no implica siempre un vnculo de cario. Lo que s es cierto es que el tribunal tiene que tener una mayor amplitud, una mayor flexibilidad en la evaluacin de la prueba en estos casos. No podr hacerse, probablemente, de una manera directa y quiz deba hacerse a travs de presunciones. Pero hay que recordar que los elementos que se den para construir la presuncin tienen que ser acreditados. Si se dice que entre ese padre y ese hijo haba una gran vinculacin tiene que acreditarse (que se visitaban, que se visitan, que se hacan regalos, por ejemplo). Pero el solo vnculo no prueba, hay que probar el dao moral.

Daos que se indemnizan. En sede extracontractual no se discute en torno a los daos que se indemnizan. Los artculos 2314 y 2329 hablan de todo dao y, por tanto, se comprende tanto al dao patrimonial como al dao extrapatrimonial. A partir de esto los autores hablan del principio de la Reparacin integral del dao. Observaciones: El art. 2331 se refiere a las imputaciones injuriosas y seala que estas slo se indemnizan cuando se prueba que la vctima sufri un dao patrimonial. Sin embargo el Tribunal Constitucional ha declarado Inconstitucional este precepto, ya que estara atentando en contra de la igualdad ante la ley en contra del derecho a la integridad psquica y el derecho al honor, en consecuencia, siempre procede la indemnizacin del dao moral aunque no exista un dao patrimonial efectivo.

Los autores se preguntan cul es el fundamento de la indemnizacin del dao moral. El problema surge porque en nuestro pas la indemnizacin tiene un carcter reparatorio, es decir reemplaza el dao que se produjo ya sea por una disminucin en el patrimonio o por una ganancia que no se percibi, porque de lo contrario se podra producir un enriquecimiento injustificado. Frente a esto se ha dicho que la indemnizacin no slo cumple una funcin reparatoria en el sentido de compensar o reemplazar el dao patrimonial sufrido, sino que tambin cumple una funcin satisfactoria en orden a paliar el dao moral, mitigando el dolor sufrido por la vctima.

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En el derecho comparado principalmente en el sistema del common law se ha aceptado la figura de los daos punitivos en los que la indemnizacin cumple una funcin sancionatoria. En nuestro pas la Jurisprudencia formalmente no la ha aceptado y a nivel de legislacin hay 2 casos en los que a una indemnizacin se le da el carcter de sancin porque procede aunque no haya dao. Esto ocurre por ejemplo en la Clusula penal (art. 1542) y el otro caso lo encontramos en la ley sobre cesin de factura (Ley 19.883), cuyo art. 5 inciso final seala que el que dolosamente impone la falsedad de la copia de factura y que sea completamente vencido en el incidente respectivo ser condenado al pago del saldo insoluto y a ttulo de indemnizacin de perjuicios al pago de una suma igual al referido saldo. Problema: Pueden las personas jurdicas sufrir daos extrapatrimoniales? 1) Para algunos autores las personas jurdicas pueden sufrir dao extrapatrimonial y esto es lo que ocurre, por ejemplo, cuando se afecta su prestigio o su buen nombre. Argumentan sealando que a las personas jurdicas les interesa mantener su prestigio y su buen nombre ya que para ellas es un activo importante. Adems la ley no ha distinguido entre personas naturales y jurdicas, de manera que debe entenderse que cualquiera de ellas puede sufrir un dao extrapatrimonial. 2) Otros autores sealan que no pueden sufrir dao extrapatrimonial, sino que ste siempre se traduce a un dao patrimonial. Argumentan sealando que en caso de que se afecte el nombre o el prestigio de una persona jurdica, eso se va a traducir en una disminucin de sus ganancias, de manera que si le interesa mantener un prestigio es con el propsito de mantener o incrementar sus ganancias. 3) Hay autores que dicen que hay que distinguir: Tratndose de personas jurdicas con fines de lucro, stas no pueden experimentar un dao moral puro porque su dao moral se traduce en consecuencias econmicas. Tratndose de personas jurdicas sin fines de lucro, stas s podran experimentar un dao moral puro, precisamente porque no buscan obtener una ganancia. d. Relacin de causalidad o nexo causal. Esto quiere decir que el dao debe ser consecuencia directa del hecho antijurdico, es decir, entre Hecho y Dao debe existir una relacin de causa a efecto. Este requisito es importante porque viene a delimitar los daos indemnizables. En efecto, slo se indemnizan los perjuicios directos pero no los indirectos. Problema: Hay casos en los que la determinacin del hecho que es causa del dao es fcil de realizar, por ejemplo si Pedro dispara en el pecho a Juan a una distancia de 5 centmetros resulta claro que el disparo es la causa de la muerte de Juan; pero hay otros casos mucho ms complejos

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en los que intervienen diversos factores en la produccin del dao, por ejemplo en una calle oscura a las 3 a.m. en que hay temporal un conductor va a exceso de velocidad en estado de ebriedad y de improviso a mitad de cuadra atraviesa corriendo otra persona vestida de negro y tambin en estado de ebriedad la cual es atropellada cul fue la causa del dao?. En doctrina se han esbozado 2 grandes teoras que tratan de justificar la naturaleza del nexo causal: 1) Teoras empiristas Se denominan de esta forma porque se basan fundamentalmente en la causalidad emprica. Es decir, es la causalidad fsica la que determina la causalidad jurdica. Dentro de estas teoras encontramos diversas variantes, a saber: 1.1.) Teora de la equivalencia de las condiciones: Segn sta, en la produccin del dao pueden concurrir diferentes condiciones pero no todas ellas son causa. Para determinar cul o cules son causa debe procederse a la supresin mental hipottica, esto es, debe hacerse un ejercicio mental en orden a imaginariamente eliminar una condicin, si hecho esto el resultado no se hubiese producido esa condicin es causa, pero si suprimida la condicin el hecho de todas formas se habra producido esa condicin no es causa. Crticas a esta teora: Por una parte puede restringir significativamente a las causas, esto es lo que ocurre cuando concurren las concausas, es decir, cuando 2 condiciones individualmente son insuficientes para producir el dao pero cuando se conjugan efectivamente son la causa. Por ejemplo Pedro da a Juan un golpe de poca intensidad, este es insuficiente para provocarle la muerte pero si Juan estaba en estado de ebriedad y producto del golpe pierde el equilibrio y se golpea la cabeza y muere, ni el estado de ebriedad por si solo ni el golpe le habran provocado la muerte, pero al conjugarse configuran la causa. Por otro lado puede ampliar en forma desmesurada a la causa, dndole el carcter de tal a hechos que en realidad no lo son. Por ejemplo Juan llega a su casa y pilla en la cama a su mujer con su amigo Pedro, y producto de la rabia toma la pistola que est en el velador y los mata. Si utilizamos la supresin mental hipottica tambin sera responsable el que le vendi el arma a Juan porque si no se la hubiese vendido no los habra matado, tambin sera responsable el que les vendi la cama y el que les vendi la casa, etc. Para determinar cul de las condiciones es causa, se parte de un prejuicio porque en definitiva la persona que hace la supresin mental hipottica es la persona que asignar el valor de causa a una determinada condicin.

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1.2.) Teora de la causa adecuada: Esta teora tambin se basa en que en la produccin del hecho concurren distintas condiciones. Pero a diferencia de la anterior, para determinar cul de esas condiciones es causa, hay que hacer un anlisis valorativo entre las condiciones y el resultado, de manera que ser causa adecuada aquella condicin que est presente en el comportamiento del autor del hecho ilcito y que no est presente en el comportamiento de un hombre promedio, agregndose los conocimientos propios del autor. En otras palabras, es causa la condicin que est presente en el actuar del autor, tomando en consideracin el conocimiento de un hombre promedio y sus conocimientos particulares en torno a que esa condicin iba a provocar un resultado daoso. Por ejemplo es de conocimiento de un hombre promedio que un disparo en el pecho a corta distancia produce la muerte, de manera que si alguien dispara en esas condiciones ese disparo va a ser la causa adecuada. Pero adems hay que considerar el conocimiento propio del autor, por ejemplo: Juan es alrgico al chocolate y Pedro le da un caf con gotas de chocolate. Si Juan muere y Pedro saba de la alergia de Juan, la conducta de Pedro de darle el caf con chocolate ser la causa adecuada. Crticas a esta teora: Por el solo hecho de sealar que hay que hacer un trabajo valorativo, sta teora se aleja de las teoras empiristas y se aproxima las teoras normativistas. Como consecuencia de lo anterior se plantea una incoherencia al sostener que determinadas condiciones no son causa mientras que desde un punto de vista emprico si lo son. Confunde causalidad con imputabilidad, por cuanto considera el conocimiento particular del autor del hecho ilcito y eso dice relacin con el juicio de reproche. Carece de objetividad porque un mismo hecho puede ser causa para ciertas personas y no serlo para otras. Esta teora no es til para aquellos casos en que las conductas peligrosas son permitidas y por consiguiente el dao es previsible an actuando con la debida diligencia, por ejemplo en los deportes riesgosos. 1.3.) Teora de la causa eficaz: Tambin parte de la base que en todo hecho confluyen distintas condiciones de las cuales slo ser causa cuando haya actuado ms activamente en la produccin del dao. Crticas. Carece de certeza y objetividad, ya que no seala un criterio cierto para determinar cul es esa condicin ms activa en la produccin del dao 1.4.) Teora de la causa eficiente: Para esta hay que distinguir entre causa, condicin, ocasin y circunstancias indiferentes.

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La causa: Es el factor que hace posible la produccin de un efecto

La condicin: Es un factor que hace posible que se produzca el efecto o que elimina un obstculo en su produccin La Ocasin: Es la circunstancia que favorece la operatividad de la causa.

Las circunstancias indiferentes: Son todas aquellas condiciones que si bien concurren a la produccin del resultado, no son relevantes para que este se produzca. Crticas a esta teora. No proporciona un criterio claro para distinguir cul es la causa, cul es la condicin, cul es la ocasin, ni cules son las circunstancias indiferentes. 1.5.) Teora de la causa prxima: Seala que en la produccin del hecho concurren diferentes factores, pero de ellos es causa el ltimo que se verific, antes de la produccin del dao. Esta teora seala que los distintos factores estn unidos como en una cadena, de manera que es causa el eslabn de la cadena inmediatamente anterior a la produccin del dao Crtica. Se basa en un criterio estrictamente temporal, de manera que considera como causa a ciertos factores que en rigor no lo son. 1.6.) Teora de la preponderancia: Seala que en general para la produccin de un hecho o resultado confluyen diversos factores, algunos que favorecen el resultado y otros que lo obstaculizan. Mientras esos factores estn en equilibrio el resultado no se produce, si se llega a producir es porque se rompi el equilibrio y la condicin que rompe el equilibrio es la causa. 1.7.) Teora del seguimiento: Esta teora parte de la base de que hay hechos simples en los que es fcil determinar la causa, pero junto a estos hay otros hechos que son complejos porque concurren diversos factores que sirven como antecedentes a la produccin del hecho y esos factores se dan en forma sucesiva en el tiempo, de manera que no es fcil determinar cul es de esos factores es causa. En estos casos lo que hay que hacer es ir retrocediendo en el tiempo, examinando cada uno de los factores hasta encontrar aqul que ha sido decisivo en la produccin del hecho. Los autores comentan que esta teora viene a complementar a la teora de la causa adecuada, porque seala cual es el ejercicio que hay que hacer para determinar cul de esas causas habra sido la adecuada para producir el dao. 2) Teoras normativistas o normativas.

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stas parten de la base que la causalidad jurdica se basa en la causalidad emprica, es decir no puede haber causalidad jurdica sin causalidad emprica. Pero esto no quiere decir que la causalidad jurdica se reduzca a la causalidad emprica, o dicho de otro modo, la causalidad emprica es insuficiente para determinar la causalidad jurdica, ya que a esa causalidad emprica es necesario incorporar elementos normativos para poder determinar la causa jurdica. Aqu encontramos 2 corrientes: a) Teora de la Relevancia jurdica: Seala que para determinar cul de los factores que influye en la produccin del dao es la causa hay que estar a lo que seala el Ordenamiento Jurdico, es decir es el OJ el que imputa el carcter de causa a uno de los factores. Para estos efectos el OJ emplea un criterio de previsibilidad, es decir una vez determinada la causalidad emprica para saber cul de esas causas es la causa jurdica debe examinarse cul de ellas era previsible para el autor, o sea en cul de ellas el autor estaba en condiciones de anticipar el resultado porque sa condicin ser la causa. b) Teora de la imputacin objetiva: Esta teora tambin parte de la base que en la produccin de un resultado confluyen varios factores en el plano fsico, y tambin seala que para determinar la causa jurdica hay que estar a lo que seale el OJ. Es decir, es el propio ordenamiento el que a una de las causas fsicas le atribuye el carcter de causa jurdica. En un comienzo se dijo que la causa jurdica era aquel hecho que tena por finalidad la produccin del dao, y para ello era necesario que el hecho y sus consecuencias fueran previsible y dominables por el hombre, de manera que para estar frente a la causa jurdica no basta con que el resultado daoso fuese previsible para el autor sino que adems se necesita que el autor haya estado en condiciones de dirigir su conducta, porque solo en ese caso la voluntad est dirigida a producir el dao. Con posterioridad esta teora fue complementada sealndose que la imputacin debe determinarse mediante parmetros objetivos, es decir, ms que examinar lo que ocurre en el fuero interno del sujeto debe examinarse la influencia que produce el hecho considerado como causa en la vida social. De esta manera un hecho va a ser considerado como causa del dao si crea un riesgo que antes no exista o si incrementa un riesgo existente. Esto se debe a que en la vida cotidiana todas las personas estamos expuestas a numerosos riesgos y si con ocasin de uno de ellos se produce un dao no necesariamente va a ver responsabilidad, sino que solamente en la medida en que exista un factor que cree un riesgo o que incremente un riesgo existente. Los autores dan el siguiente ejemplo: si pedro quiere matar a Juan y lo convence para que viaje a un pas donde existe una epidemia con la esperanza que Juan viaje, se contagie y muera, para esta teora la conducta de Pedro no es la causa de su muerte, porque no est creando un riesgo que antes no exista y tampoco est incrementando un riesgo existente, ya que el riesgo que habra corrido Juan habra sido el mismo sin la intervencin de Pedro.

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Las presunciones de culpa. La cuestin ms ardua en el mbito de un sistema de responsabilidad subjetiva o clsico lo produce la culpa. En el inicio de esta materia analizamos los elementos de orden jurdico o de orden socioeconmico que haca que normalmente la vctima fuese una persona de menos poder que la persona que cometa el delito o cuasidelito, por lo que era infrecuente que se lograra una indemnizacin, ya que haba que probar la circunstancia del elemento subjetivo, dolo o culpa. Tambin que dentro de los sistemas clsicos para disminuir este inconveniente se establecan las presunciones de culpabilidad.25 Las presunciones de culpabilidad no implican que nos encontremos frente a una responsabilidad objetiva, porque en la responsabilidad objetiva no es posible que la persona que ejecuta el hecho pueda liberarse de su responsabilidad. En cambio, en las presunciones de culpabilidad la persona que se le presume un actuar negligente puede exonerarse de su responsabilidad acreditando que no pudo evitar la realizacin del hecho que configura el delito o cuasidelito, segn veremos. Sistema del cdigo El cdigo establece 3 tipos de presunciones de culpabilidad: a. Por el hecho propio b. Por el hecho ajeno c. Por el hecho de las cosas a. Presunciones de culpabilidad por el hecho propio Toda persona responde por sus propios hechos, y esto es obvio. Segn los autores, basndose fundamental en Alessandri, el art. 2329 contiene una presuncin de culpabilidad por el hecho propio. Art. 2329. Por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta. Son especialmente obligados a esta reparacin:
Los libros hablan de presunciones de responsabilidad, pero considera que lo que se presume es la culpa, porque presumida la culpa, deben probarse todos los otros elementos de la responsabilidad. Si se presumiera la responsabilidad, significara que no deben probarse esos elementos
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1. El que dispara imprudentemente un arma de fuego; 2. El que remueve las losas de una acequia o caera en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por all transitan de da o de noche; 3. El que, obligado a la construccin o reparacin de un acueducto o puente que atraviesa un camino lo tiene en estado de causar dao a los que transitan por l. Segn la interpretacin de Alessandri y sus seguidores, nos encontramos aqu frente a una responsabilidad por el hecho propio, pues implcitamente habra una obligacin de actuar cuidadosamente. Para llegar a esta conclusin se basan en los siguientes argumentos: La ubicacin de la norma. El Art. est dentro de las presunciones de culpabilidad que contiene el cc. El art. 2329 no establece que hay una responsabilidad por el hecho que se le impute a una persona una determinada actuacin, sino que hay una presuncin de culpabilidad por la circunstancia tan solo de realizar un hecho que normalmente o razonablemente, atendida su naturaleza o circunstancias, pudiera provocar un dao. De dnde surge esto: de la frase por regla general todo dao que puede imputarse. No se hace una imputacin directa sino que se est refiriendo a la situacin de que un hecho atendido la circunstancia podra causar dao. Porque a continuacin dice son especialmente o sea, los casos que vienen a continuacin constituyen algo distinto a la regla anterior. La regla anterior es la general. Casos del 2329. i. El que dispara imprudentemente un arma de fuego. Aqu no hay presuncin de culpabilidad, porque se debe probar que dispar imprudentemente el arma de fuego y la imprudencia. ii. El que remueve las losas de una acequia o caera en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por all transitan de da o de noche. Por tanto, esa persona actu negligentemente. iii. El que, obligado a la construccin o reparacin de un acueducto o puente que atraviesa un camino lo tiene en estado de causar dao a los que transitan por l. De nuevo nos encontramos frente a una culpabilidad, porque la persona no efectu las providencias necesarias para evitar daos a las dems personas. La idea es que en el inciso primero hay una responsabilidad general: presuncin de culpa por el hecho propio, porque se establece una obligacin de prudencia al ejecutar un hecho que pudieran causar dao. Opiniones.

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a) Algunos autores y la mayora de los fallos sealan que slo son ejemplos de responsabilidad extracontractual b) Autores como el profesor Enrique Barros y algunos fallos han sealado que son casos de presunciones de culpa por el hecho propio. Argumentos: El sistema del cdigo de los art. 2320 al 2328 establece casos de presunciones de culpa y lo lgico es que stas concluyan con el art. 2329 que contiene una regla general. El tenor literal del art. 2329 que al sealar que todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia est significando que no existe una relacin necesaria, o sea no es algo que necesariamente vaya a ocurrir. Es por esta razn que se habla de imputar a malicia o negligencia, es decir, no es que el hecho provenga del dolo o la culpa, sino que se presume que proviene del dolo o culpa. El principio Res ipsa loquitur, o sea las cosas hablan por s mismas y en este sentido los casos del inc. 2 del art. 2329 son demostrativos por s mismos de la existencia de culpa. De sostenerse que slo son ejemplos de casos de responsabilidad extracontractual se llegara al absurdo de sostener que el art. 2329 estara repitiendo lo que dispone el art. 2314. En consecuencia para que el art 2329 pueda producir efectos hay que darle otra interpretacin y entender que esos casos son constitutivos de presunciones de culpa. Observacin: Cabe recordar que leyes especiales contienen casos de presunciones de culpa, por ejemplo la persona que participa en un accidente de trnsito y que huye del lugar.

b. Responsabilidad por el hecho de terceros. Toda persona no solamente responde por el hecho propio, sino que tambin debe responder por los hechos de las personas que estn bajo su cuidado. Por consiguiente, el que tiene bajo su dependencia o cuidado a otra persona tambin responde por los hechos de esas personas que estn bajo su dependencia o cuidado. Art. 2320. Toda persona es responsable no slo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. As el padre, y a falta de ste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa. As el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado.

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As los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discpulos, mientras estn bajo su cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso. Pero cesar la obligacin de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho. El CC contempla aqu la responsabilidad por el hecho ajeno y para que ello tenga lugar se necesita: 1) Vnculo de dependencia entre el tercero que responde (se le llama 3 civilmente responsable) y la persona que comete el hecho ilcito. 2) Capacidad extracontractual de ambos. Por consiguiente, tiene que tener capacidad de delito o cuasidelito el tercero civilmente responsable. Piensen ustedes, si la persona no tuviera capacidad para responder por sus propios hechos, menos lo tendr para responder por hecho ajenos. Se necesita, adems, que el dependiente tambin tenga la capacidad delictual, si no estaramos en el caso del artculo anterior, 231926. Aqu esta persona tiene capacidad delictual. 3) Que el dependiente cometa un hecho ilcito delito o cuasidelito. Fundamento de que el 3 responda por el hecho de sus dependientes o subordinado. El fundamento real es que normalmente el dependiente o subordinado que comete el delito o cuasidelito es una persona insolvente. Podramos agregar que el tercero civilmente responsable ha incurrido en una forma de culpa por no haber vigilado suficientemente a quienes se encuentran bajo su dependencia y cuidado, evitando de esa manera que hubiese cometido ese delito o cuasidelito. Tan cierto es que el tercero civilmente responsable puede eximirse de responsabilidad si acredita que, empleando la autoridad que su respectiva autoridad le confiere, no pudo evitar el hecho ilcito. Quines son estos responsables?

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2319: personas que no tienen responsabilidad, siempre que pudiere imputarse que hay negligencia. Hay que probar la negligencia. 2320: estas personas responden, aqu se presumen, no hay que probar la negligencia. Si esta persona quiere destruir la presuncin, tendr que probarlo.

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1) El padre o madre respecto de los hijos bajo patria potestad 2) El tutor o curador respecto de su pupilo 3) Jefe de la escuela respecto a sus discpulos 4) La responsabilidad por los trabajadores. El CC habla refirindose a los aprendices, pero tambin se refiere despus a los criados y sirvientes. Juntando los dos nmeros se refiere a la responsabilidad de los empleadores por sus trabajadores. Art. 2320. Toda persona es responsable no slo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. As el padre, y a falta de ste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa. As el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado. As los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discpulos, mientras estn bajo su cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso. Pero cesar la obligacin de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho. Art. 2321. Los padres sern siempre responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de mala educacin, o de los hbitos viciosos que les han dejado adquirir. Veremos despus el caso de una presuncin de culpa de derecho, porque en este caso los padres no se van a poder librar de responsabilidad. Art. 2322. Los amos respondern de la conducta de sus criados o sirvientes, en el ejercicio de sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a su vista. Pero no respondern de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas funciones, si se probare que las han ejercido de un modo impropio que los amos no tenan medio de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario, y la autoridad competente. En este caso toda la responsabilidad recaer sobre dichos criados o sirvientes. 1) Responsabilidad del padre o en defecto de la madre por hechos de sus hijos: Le corresponde la responsabilidad por el hecho de sus hijos al padre o por defecto a la madre. El CC hace una marcada diferencia entre la paternidad en relacin a los bienes por una

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parte y por otra en cuanto a la persona de los hijos. Lo que estamos viendo ahora es los efectos en cuanto a la persona. El CC mantiene una nomenclatura que debera haber sido modificada porque se refiere al padre y en defecto a la madre y hoy en da hay una situacin de igualdad, por lo que habra que decir de una forma genrica que la responsabilidad es de los padres. Esa diferencia constituye la patria potestad, en cambio esta otra consecuencia que dice relacin con los padres sobre la persona de los hijos constituye la potestad paterna. Por consiguiente, son 2 instituciones diferentes El art. 2320 seala que debe tratarse de un hijo menor. Por lo tanto caben las siguientes posibilidades: o Que sea menor de 18 aos y mayor de 16 o Que sea mayor de 7 aos y menor de 16 y haya actuado con discernimiento. Porque si es menor de 7 aos o mayor de 7 y menor de 16 que ha actuado sin discernimiento no tiene capacidad extracontractual y por lo tanto no cabe aplicar el art. 2320 sino que el art. 2319. Se exige que los hijos vivan con los padres, porque si es as, ellos tienen la posibilidad de evitar que cometa un delito o cuasi delito civil, por consiguiente si los padres viven en una ciudad y los hijos en otra ciudad, no nos encontramos en esta situacin. Se requiere que los hijos vivan con el padre o la madre, pero siendo as los padres responden de los hechos ilcitos aun cuando los hechos se hayan cometido fuera de hogar comn o sin conocimiento o ignorancia incluso de los padres. Qu sucede si el hecho ocurre en el ejercicio de su peculio profesional o industrial? Este hijo trabaja, tiene peculio profesional e industrial pero es menor de edad, segn el CC este hijo se mira como mayor de edad. Sin embargo, se le considera mayor de edad slo para los efectos de la administracin de su peculio profesional. Atendido lo anterior, pensamos que si este hecho ilcito se comete fuera del peculio hay responsabilidad de padre o de la madre. 2) Los tutores o curadores responden por los hechos ilcitos de sus discpulos mientras se encuentren bajo su dependencia y cuidado.

Se trata de los tutores y sabemos que se le da tutela a los impberes, es decir, 12 aos si es mujer y 14 si es hombre, y sabemos que los infantes no tienen capacidad delictual, por lo que para que responda necesitamos que haya dejado de ser infante. Los curadores, no debe tratarse del curador de un demente, porque si la persona es demente carece de capacidad delictual y no hay responsabilidad por sus hechos, por tanto podra ser el curador de un disipador, de un sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente. El CC, para que surja esta responsabilidad respecto del tutor o curador, exige que el pupilo se encuentre bajo su dependencia o cuidado, pero no exige que viva en el mimo lugar, la misma casa.

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3) Los jefes de los colegios o escuelas por los hechos de sus discpulos mientras se encuentren bajo su cuidado: La responsabilidad es de los jefes o directores de la escuela, los directores, no de los profesores. Puede ser una escuela bsica, media o universitaria, la ley no distingue.

No se requiere que estos discpulos sean menores de edad, por lo que se responde incluso por los hechos ilcitos de los mayores de edad. La responsabilidad es mientras se encuentren bajo su cuidado, es decir, mientras estn realizando labores de la escuela. Qu ocurre si el hecho ocurre en una fiesta o paseo? Hay que distinguir: Si la fiesta o paseo est organizada por la escuela, es una actividad de la escuela, por lo que hay responsabilidad, ahora bien, si el evento es realizado por los estudiantes, no hay responsabilidad. 4) Los artesanos y empresarios por los hechos de sus aprendices o dependientes. Artesano: es la persona que desarrolla un oficio fundamentalmente manual o bien con la ayuda de herramientas primarias. El artesano es responsable por el hecho de los aprendices, es decir, las personas que trabajan con l o que estn comenzando con el arte. Empresario: es quien tiene a su cargo una industria, establecimiento o concesin de un servicio pblico y sus dependientes son sus trabajadores, la jurisprudencia ha dado a estos casos un sentido amplio. En este caso los autores sealan que no solo hay culpa in vigilando sino que tambin hay culpa in eligiendo. Esto quiere decir que el empleador estando en condiciones de seleccionar a las personas idneas, por un actuar negligente (contratar al hijo del jefe) opta por contratar a una persona que carece de la idoneidad suficiente.

5) Responsabilidad de los amos por los hechos de sus sirvientes o criados La nomenclatura de CC es propia de la poca en que se promulga (1855-57). Cuando se refiere a los amos se refiere a los empleadores y cuando se refiere a los sirvientes, apunta a quienes trabajan al interior de una casa particular, aquello que antes se llam empleados domsticos, asesores del hogar, nanas. La jurisprudencia lo ha extendido a todos aquellos que trabajan en una casa como jardinero, chofer, etc.

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Qu ocurre si el empleador le presta a uno de sus sirvientes a un amigo y este sirviente comete un delito en la otra casa? Quin responde? El patrn o el amigo? El CC no da solucin, hay que distinguir: a) Si se presta un sirviente por un tiempo relativamente largo, debemos entender que tambin se est traspasando la facultad de mando del empleador, por lo que en ese momento esta facultad est radicada en el amigo. b) Si explcitamente cuando se presta al sirviente se indica a la persona a quien se le otorga esta capacidad que tendr tambin la facultad de mando, no cabe duda que este ltimo es responsable c) Pero si el sirviente se presta por un periodo breve y no hay traspaso de la facultad de mando, el empleador es responsable. Qu ocurre si un hijo menor de edad es adems un trabajador y comete un delito o cuasi delito civil? Quin responde? Si el hecho ilcito ha ocurrido en el ejercicio de las funciones del trabajo, la responsabilidad es del artesano, empleador o empresario. Si no es as, la responsabilidad es del padre. En el caso de duda, concluimos que la responsabilidad es del padre o la madre, porque esta es una responsabilidad general, en cambio la del artesano, empresario o empleador es especial. Caractersticas de la responsabilidad por el hecho de terceros. 1) No excluye la responsabilidad propia que tiene el que ha cometido el hecho ilcito. 2) La vctima del delito o cuasi delito se puede dirigir en contra del autor del delito o cuasidelito o en contra del tercero civilmente responsable. Lo que pasar normalmente es que el autor carezca de solvencia, por lo que esta doble accin es aparente, porque en la prctica se puede dirigir slo en contra del 3 civilmente responsable. 3) Si el 3 civilmente responsable, paga la indemnizacin por el delito cometido, tiene una accin de reembolso, es decir, se puede dirigir en contra del autor de hecho ilcito para que este repita la indemnizacin que el tercero pag, pero tendremos el problema de insolvencia.

4) Aqu se responde por el hecho de otro, porque existe una presuncin de culpabilidad. El tercero no actu diligentemente para evitar el hecho ilcito, por eso se presume la culpa, pero esta

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presuncin es legal, por lo que el 3 puede destruir la presuncin probando que con su autoridad de cuidado no pudo impedir la realizacin del hecho. Tratndose del empleador, se debe probar que el empleador realiz sus trabajos de manera irregular y no se pudo evitar la comisin del delito o cuasidelito. Sin embargo, tenemos una presuncin de derecho: los padres respondern siempre por los hechos ilcitos cometidos por los hijos que se encuentran bajo su cuidado o dependencia cuando ese hecho provenga de la mala educacin o de los hbitos viciosos que le dejaron adquirir. En verdad aqu, el padre o la madre de una manera manifiesta no ha cumplido con sus deberes de reprensin y castigo moderado a sus hijos y como causa de esta dejacin el hijo ha cometido el delito. La expresin siempre significa que no se puede destruir la presuncin. Algunos autores sostienen que aqu hay una responsabilidad objetiva, es decir, no es necesario el elemento culpa, pero esto no es as, ya que lo que ocurre es que es una presuncin de derecho. Ahora bien, sobre la base de presuncin de culpabilidad que establece el CC respecto de los empresarios, empleadores y artesanos, la jurisprudencia la ha extendido a todos los trabajadores, por lo que si es una industria, se extiende a todos sus trabajadores. Cmo se ejerce en estos casos la accin? En la prctica la accin se ejerce directamente sobre el tercero civilmente responsable porque por lo general el autor del ilcito es una persona insolvente, pero si no lo fuera: la accin se ejerce en forma conjunta o ser solidaria? Opiniones. Algunos autores estiman que es solidaria, porque la regla general en materia de responsabilidad extracontractual est dada por la solidaridad. El art. 2317 solo contempla 2 excepciones en las cuales no se encuentra el supuesto en comento por lo tanto volvemos a la regla general que est dada por la solidaridad. Para otros la responsabilidad es simplemente conjunta por cuanto para que se d la responsabilidad solidaria del art. 2317 es necesario que 2 o ms personas hayan cometido un hecho ilcito lo que no ocurre en este caso porque el autor es uno y el otro slo responde por tratarse de un tercero que lo tiene bajo su cuidado. Los autores sealan que no es posible acumular las responsabilidades de 2 o ms terceros civilmente responsables, as por ejemplo si el dao lo causa un hijo menor que vive en las misma casa de sus padres y lo hace mientras est en el colegio, no podra demandarse a los padres y al director del colegio, ya que no podrn demandarse a los padres, porque se estaran acumulando las indemnizacin.

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Diferencia entre la situacin del 2319 y del 2320. Art. 2320. Toda persona es responsable no slo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. () En el caso del art. 2319 el que ha ejecutado el hecho no ha cometido un delito porque no tiene capacidad delictual. En cambio, en el 2320 el que ha ejecutado el hecho ha cometido un delito porque tiene capacidad delictual. Lo que acontece es que normalmente esa persona no tiene patrimonio suficiente para responder y, por tanto, responde por l una tercera persona. En el caso del art. 2319 el guardin que responde porque se le acredit negligencia no puede repetir en contra del incapaz, no puede pedir que el incapaz le reembolse por lo que l pago por indemnizacin de perjuicios, en cambio en el caso del art. 2320 el 3 civilmente responsable que pag la indemnizacin tiene accin en contra de quien ejecut el hecho ilcito. Son dos instituciones consagradas en dos normas distintas que dicen cosas distintas. c. Culpa por el hecho de las cosas.

El CC establece las siguientes responsabilidades y dentro de ello una presuncin de culpa: 1) El dueo de un edificio es responsable por los hechos que cause la ruina del mismo Art. 2323. El dueo de un edificio es responsable a terceros (que no se hallen en el caso del artculo 934), de los daos que ocasione su ruina acaecida por haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia. Si el edificio perteneciere a dos o ms personas proindiviso, se dividir entre ellas la indemnizacin a prorrata de sus cuotas de dominio.

Se trata de dao que causa a terceros la ruina de un edificio. Edificio es la construccin realizada por el hombre que se encuentra incorporada a un bien raz y que tiene por finalidad la habitacin, el comercio, la oficina u otros propsitos. La jurisprudencia ha entendido que tambin es edificio un puente. La ruina de edificio se debe ocasionar por no haberse hecho las reparaciones necesarias, es decir, por haberse omitido las mejoras para las conservaciones del edificio o por haber faltado de otro modo al cuidado de un buen padre de familia. Si el edificio se destruyere por fuerza mayor, por ej. Un rayo, obviamente no existe responsabilidad Si el que sufre el perjuicio es un vecino, ser necesario que haya hecho la denuncia de obra ruinosa, si no la ha hecho, ese vecino concurre en la misma desidia.

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Si el edificio es de varias personas, la responsabilidad no es solidaria, es simplemente conjunta y cada propietario responde del perjuicio en proporcin a la cuota que tenga de ese bien raz. 2323, Art. 934 2) responsabilidad por el dao que causare una cosa que se arroja de una parte superior de edificio. Se trata de un objeto que se cae o arroja de la parte superior de edificio, por consiguiente ha habido dolo (arrojado) o culpa (si ha cado). Si la parte superior la ocupan varias personas, todas ellas sern responsables a menos que se pueda identificar cul de ellas arrojo el objeto o no evito la cada del mismo. Si varias personas ocupan la parte superior de edificio, la responsabilidad no es solidaria. Excepcin Art. 2317

3) dao causado por un animal. El dueo de un animal responde de los daos causados por este:

El dueo responde por los perjuicios que este causa, incluso cuando los cause despus de haberse soltado o arrancado al animal. El dueo podr eximirse de la presuncin, si puede probar que no se debi a culpa suya ni a culpa de la persona a cuyo cuidado se encuentra el animal. Si el animal es prestado a otra persona, esta otra ser responsable, pero si el dao lo causa por un vicio que tena el animal, que el propietario conoca y no lo comunico al 3, el dueo es responsable. Se es responsable por el dao que cause un animal fiero, del que no se reporta utilidad para la guarda y servicio de un predio. Esta responsabilidad es una presuncin de derecho. Art. 2326. El dueo de un animal es responsable de los daos causados por el mismo animal, aun despus que se haya soltado o extraviado; salvo que la soltura, extravo o dao no pueda imputarse a culpa del dueo o del dependiente encargado de la guarda o servicio del animal. Lo que se dice del dueo se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno; salva su accin contra el dueo, si el dao ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el dueo con mediano cuidado o prudencia debi conocer o prever, y de que no le dio conocimiento.

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Art. 2327. El dao causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, ser siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el dao, no ser odo. Otros caso de presunciones de culpabilidad: En materia de legislacin sobre accidente de trnsito: Si se causa un dao por un vehculo de traccin mecnica o animal en el cruce de una esquina o en 10 metros anteriores a la misma, se presume la culpabilidad de conductor dentro del radio urbano de ciudad. Si el dao se causa en otro lugar, se presume la culpabilidad de peatn, esto se aplica en el caso de la muerte o lesin de un peatn. De manera que si la persona iba dentro del vehculo no se aplica la presuncin.

Si se causa un dao por un vehculo que no se encuentra en buenas condiciones mecnicas, se presume la culpabilidad del dueo El dueo de un vehculo es solidariamente responsable con el conductor del mismo cuando se haya causado un perjuicio con ese vehculo, a menos que el dueo pruebe que se tom el vehculo sin su voluntad y sin siquiera su conocimiento. El conducir sin licencia para ello o con licencia vencida o adulterada, constituye una presuncin de culpabilidad. Si se causa dao a un peatn y el automovilista abandona el lugar, sin auxiliar o sin dar aviso a la polica, se presume su culpabilidad. En el caso de las fumigaciones que causen dao, hay una responsabilidad y solidaria entre el que encargo la fumigacin y el que hizo la fumigacin.

Hay presuncin de culpabilidad en los daos que se causen a propsito de los accidentes aeronuticos.

Lo mismo acontece en los daos que se cause mediante la explotacin o el uso de la energa nuclear, esta responsabilidad tiene la caracterstica de que tiene un mximo.

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Algunas situaciones especiales de responsabilidad extracontractual. a. Dao en la construccin de edificio. En la clase anterior veamos el caso del art. 2323 que se refiere al dao que se causa por la ruina de un edificio cuando esta es consecuencia de no haberse hecho las mejoras necesarias, o faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia. Lemos el art. 2324 y nos detuvimos ah sin mayor explicacin porque lo hemos dejado para una situacin especial. El art. 2324 se refiere a las circunstancia de un perjuicio que se cause con motivo de una mala construccin de un edificio y tiene la particularidad esta norma que se remite a una disposicin a propsito de la responsabilidad contractual; se remite al art. 2003 que se encuentra a propsito del contrato de arrendamiento y concretamente al contrato de empresa. Art. 2324. Si el dao causado por la ruina de un edificio proviniere de un vicio de construccin, tendr lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3. del artculo 2003. Regla tercera art. 2003. Art. 2003. Los contratos para construccin de edificios, celebrados con un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio nico prefijado, se sujetan adems a las reglas siguientes: 1. El empresario no podr pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones. 2. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deber el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueo; y si ste rehsa, podr ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razn corresponda. 3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los cinco aos subsiguientes a su entrega, por vicio de la construccin, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por l hayan debido conocer en razn de su oficio, o por vicio de los materiales, ser responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueo, no habr lugar a la responsabilidad del empresario, sino en conformidad al artculo 2000, inciso final. Por consiguiente hay aqu una responsabilidad del empresario, o sea, la persona que se encarga de construir un edificio por una suma alzada. Tengamos presente que la ley 18.472 establece normativas especiales con respecto a la responsabilidad de los profesionales que intervienen en la construccin de edificios y ah hay una responsabilidad del arquitecto, del constructor, del diseador, etc. por consiguiente, nos encontramos frente a una situacin especial en materia de responsabilidad.

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b. Responsabilidad por producto defectuoso. Uno de los aspectos que ms ha desarrollado la Comunidad Europea a propsito de la directiva de la comunidad europea es la responsabilidad por los productos defectuosos. En nuestro pas debera haber una reglamentacin sobre el particular en la Ley de Defensa del Consumidor pero no ocurre as. Por consiguiente, la responsabilidad por productos defectuosos se rige por la normativa general del CC. Hay ah, desde el punto de vista terico, una situacin relacionada con lo que se llama la culpa ilusa, conforme a la cual, para obtener una reparacin no es necesario probar directamente la culpa (que ustedes saben que se debe acreditar en materia extracontractual). Por ejemplo, si nos encontramos con un determinado producto que causa un dao y no podemos saber con exactitud cul es el fabricante porque lo producen varias industrias, entonces, se hace un clculo proporcional, si usted abastece un quinto del mercado, ustedes tiene responsabilidad correspondiente a ese quinto, esa es una forma de culpabilidad difusa. c. Responsabilidad por dao ambiental. Nos encontramos frente a una materia que ha tomado un gran auge. Cuando se causa un dao al medio ambiente surgen 2 acciones: La tpica accin de responsabilidad extracontractual que tiene por objeto indemnizar el dao causado. La accin que tiene por objeto restablecer el medio ambiente, eliminando, por consiguiente, el dao que se ha causado. d. Responsabilidad por accidentes areos. Hay que distinguir 2 situaciones. Hay una responsabilidad que comprende los daos que se causen respecto de un pasajero durante el trayecto del viaje, al momento de embarcar o al momento de desembarcar. Esta es una responsabilidad de derecho estricto, es decir, es una responsabilidad objetiva, no es una responsabilidad subjetiva.

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Hay una responsabilidad que se puede causar respecto de las personas que no son pasajeros, sino que se encuentran en la superficie y, por consiguiente, le causan dao a una de estas personas. Esto es un dao de terceros, esta es una responsabilidad estrictamente extracontractual. e. Dao por injurias y calumnias En materia de dao que se causa por injurias y calumnias hay que distinguir 2 situaciones: Los atentados contra el crdito o la honra de una persona causados sin publicidad. Esto est reglamentado en el art. 2331. aqu hay lugar a una indemnizacin pero solo cuando se trate de un dao emergente o lucro cesante apreciable en dinero. Art. 2331. Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crdito de una persona no dan derecho para demandar una indemnizacin pecuniaria, a menos de probarse dao emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendr lugar la indemnizacin pecuniaria, si se probare la verdad de la imputacin. Responsabilidad cuando se causa por publicidad. Aqu la indemnizacin es completa, se comprende toda forma de dao moral, aunque no sea apreciable en dinero.

f. Responsabilidad por accidente de circulacin. No cabe duda que uno de los mbitos en que hay mayor nmero de hechos culposos ms que hechos delictuales es a propsito de los accidentes por circulacin. En un principio estaba regulado en una ordenanza y hoy tenemos una ley que regula sobre el particular, a propsito de eso nos encontramos con que hay varias presunciones de culpabilidad e incluso en algunos casos nos encontramos con una responsabilidad objetiva, es decir, una responsabilidad de derecho estricto. g. Responsabilidad de las personas jurdicas. La persona jurdica del punto de vista del dao que puede causar y que generan una responsabilidad extracontractual civil tiene el deber de indemnizar. Naturalmente los que cometen los perjuicios son los que representan a la persona jurdica. Ahora bien, se entiende que el que acta por la persona jurdica, el representante es un rgano de

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la persona jurdica y, por consiguiente, nos encontramos frente a su responsabilidad, por consiguiente, no ser necesario identificar con exactitud cul fue, de varias personas que fueron representantes de la persona jurdica, la que caus el dao, porque la responsabilidad proviene del carcter de rgano de esa persona jurdica. h. Responsabilidad del Estado. A propsito de la responsabilidad del Estado ha habido una evolucin. Se podra sealar 3 aspectos o pocas: o o En la primera poca se pensaba que el Estado si causaba un dao no era responsable. En la segunda poca se hizo un distingo en los actos del Estado y haban: actos de imperio, en los cuales el Estado no era responsable actos de gestin, en los cuales el Estado s era responsable

Hoy da no cabe duda que hay una responsabilidad del Estado.

Ahora bien, la responsabilidad del Estado est fundamentalmente expresada travs del dao por falta de servicio y nos encontramos con la responsabilidad por falta de servicio cuando un organismo pblico:

no presta el servicio, si la presta no lo hace oportunamente, o no lo hace de una manera eficiente.

En las tres hiptesis habra un dao por falta de servicio. Ahora bien, esta responsabilidad es una responsabilidad subjetiva porque es necesario que le hagamos a ese organismo pblico un reproche como quiera que, o no presto el servicio, o lo hizo de un modo deficiente o lo hizo de un modo extemporneo. Se ha querido construir una teora de la responsabilidad objetiva del Estado basado en el art. 6, 7 y 38 de la Constitucin Poltica de la Repblica y tambin en normas de la Ley sobre Administracin General y la ley de Municipalidades. Pero en verdad, si se uno analiza los art. 6, 7 y 38 de la Constitucin se encuentra con que estas disposiciones lo nico que hacen es establecer que habr una responsabilidad del Estado. a. cuando las autoridades acten fuera de sus atribuciones o bien b. cuando no han cumplido con las formalidades necesarias para la investidura de la autoridad-

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Pero esto queda entregado a la legislacin; se remite a la ley, por consiguiente, estas normas son normas de exclusivamente competencia. Qu es lo que ocurri? Se haba establecido anteriormente que los tribunales contenciosos administrativos eran los que deban conocer de estos asuntos pero como estos tribunales no se crearon, hubo una modificacin y se estableci que eran le corresponda conocer a los tribunales que la ley seale, por tanto, aqu no hay sustantivamente una atribucin de responsabilidad sino que simplemente una norma de competencia. Con todo hay autores que sostienen que se ha creado una responsabilidad objetiva del Estado, pero resulta que en los ltimos tiempos la jurisprudencia ha tendido a uniformarse en el sentido de que el sistema de responsabilidad extracontractual del Estado no es objetivo. Algunos aspectos miscelneos. a. Situacin social y econmica de las partes en un litigio de responsabilidad extracontractual. El problema consiste en determinar si es indiferente la situacin econmica y social tanto de la vctima como del agente en materia de responsabilidad extracontractual. Situacin del Agente. Algunos autores sostienen que si el agente es una persona que tiene una mayor capacidad econmica la indemnizacin tiene que ser tambin mayor, o sea, tiene que haber una relacin con la capacidad econmica de quien ha cometido el delito o cuasidelito civil. Sin embargo, se argumenta en contrario y esta es la opinin predominante: dice que esto no sera posible porque creara una injusticia, la vctima de personas adineradas tendran una mayor indemnizacin que las vctimas de personas que no tuvieren una situacin econmica solvente. Situacin de la Vctima. Con respecto a la situacin econmica de la vctima, tambin la idea predominante es que es indiferente la situacin econmica y social de la vctima porque la medida de la indemnizacin es exclusivamente el del dao que se ha causado. Ahora bien, en algunos pases se considera la situacin econmica y social de la vctima y del agente como ocurre en Argentina.

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Opinin de Moreno: En verdad, es cierto que estaramos creando una situacin de desigualdad pero el profesor piensa que el derecho tambin debe tener cierto sentido de realidad y, por tanto, no podramos imponer a un agente que no tiene una realidad econmica, una capacidad econmica importante, el pago de una indemnizacin que fuera imposible de cubrir y en tal sentido se debera considerar cul es la situacin econmica del agente. b. Pago de intereses. Se fija una indemnizacin y el problema consiste en determinar si para satisfacer esa indemnizacin se deben calcular o no los intereses. La idea es que una vez que se encuentra ejecutoriada la sentencia y si no se paga, constituyndose ahora el deudor en mora, deberan devengarse intereses. c. Variacin del monto del dao. Puede ocurrir que entre el momento en que se produce el dao y el momento en que se debe pagar la indemnizacin del dao, la cosa, objeto del perjuicio, haya cambiado de valor, pudiendo haber disminuido o aumentado de valor. Debe la indemnizacin seguir la fluctuacin de valor de la cosa perjudicada o daada? Pensamos que habra que hacer un distingo: a) si el cambio de valor se produce antes que quede ejecutoriado el fallo que condena al pago de la indemnizacin, debera realmente considerarse esta variacin porque si ha subido de valor y no pagamos el nuevo valor no estaramos haciendo un pago completo y un requisito del pago es que debe ser un pago completo. b) Una vez que se encuentra ejecutoriado el fallo que fija la indemnizacin pensamos que no puede haber una variacin sobre el particular porque estaramos yendo contra el efecto de la cosa juzgada. d. Perjuicio por nacer. Siempre hemos pensado que la vida es una valor no un disvalor y, por consiguiente, no se nos haba ocurrido pensar que la circunstancia de nacer constituya un dao o un perjuicio. Pero la jurisprudencia extranjera nos dice que en ciertas hiptesis as puede ocurrir. Por ejemplo, una persona sigui un tratamiento mdico para quedar esterilizada porque no quera tener hijos y debido a una mala praxis mdica el tratamiento no produjo efectos y qued

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embarazada, entonces se le produce por el nacimiento un perjuicio. En verdad, el profesor cree que el perjuicio consiste en contradecir la voluntad de esa persona. Esa mujer, por ejemplo, deseaba no tener hijos y en virtud de una impericia mdica va a quedar en situacin de tener que recibir un hijo. e. Perjuicio por una persona discapacitada. Si en virtud de un tratamiento o el suministro de ciertos frmacos una criatura sale con discapacidad, se estima que el responsable de ello debera pagarle una indemnizacin y a nivel de derecho comparado se ordena indemnizaciones durante toda la vida del discapacitado. f. Convenios sobre responsabilidad. El problema consiste en si es posible acordar una liberacin o limitacin de la responsabilidad frente a determinados eventos que pueden resultar perniciosos y causar un dao a algunas de las personas que intervienen en ese evento. Por consiguiente, el convenio puede ser de limitacin o liberacin. Sobre el particular se ha pensado que no es posible llegar a un convenio sobre esta materia porque se ha estimado que toda la materia referida a responsabilidad extracontractual es de orden pblico y por tanto estara fuera del mbito de la autonoma contractual. Sin embargo con el tiempo el criterio se ha modificado y hoy en da se podra decir que en principio se acepta la validez de las clusulas sobre responsabilidad sea exonerando o limitando la responsabilidad. Con 3 excepciones que son, a saber: a) no se puede liberar la responsabilidad en el caso de dolo o culpa grave. Porque nos encontraramos con que hay aqu una condonacin del dolo futuro y la condonacin del dolo futuro adolece de un objeto ilcito y por tanto no vale. La culpa grave se asimila al dolo por mandato del art. 44. b) tratndose de derechos de la legislacin laboral en razn de la tutela que el legislador quiere darle a los trabajadores. c) a propsito del dao en las personas porque las personas no son susceptibles de convenciones. g. Algunos casos de responsabilidad objetiva. Hemos visto que hay 2 grandes sistemas de responsabilidad:

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1) La responsabilidad subjetiva: que requiere del elemento de imputabilidad 2) La responsabilidad objetiva: que es una responsabilidad de derecho estricto y que no necesita del dolo o de culpa. Saben que nuestro CC est influido y se basa en la responsabilidad subjetiva tomada del CC francs. Ahora bien, con todo tenemos en nuestro pas algunos casos de responsabilidad objetiva en que basta con la ejecucin del hecho y el resultado pernicioso como una consecuencia de aquel aun cuando no haya habido dolo ni culpa. El caso ms tpico, que hoy se encuentra derogado, lo encontrbamos en el cdigo del trabajo a propsito de accidentes del trabajo. En ellos el empleador no responda de los daos sufridos por un trabajador a menos que proviniera de una culpa grave ajena al trabajador o a menos que proviniera de un dolo del trabajo. Solamente en esa 2 hiptesis habra una responsabilidad. Se inverta el peso de la prueba porque le correspondera al empresario (empleador) acreditar que hubo una culpa grave extraa al trabajo por parte del trabajador o que esta estuvo con dolo. Esto puede parecerles extrao pero en ms de alguna oportunidad trabajadores de empresas mineras se hacan daar, por ejemplo, cortndose algunos dedos con una guillotina para recibir una importante indemnizacin. Hoy en da se encuentra derogado porque la responsabilidad por accidente de trabajo ha sido trasladada a un sistema de seguros. Hay una responsabilidad objetiva en materia de fumigacin. Por el solo hecho de que se haga una fumigacin y que con eso se cause un perjuicio se debe pagar la indemnizacin aunque no haya habido dolo ni culpa. La responsabilidad es una responsabilidad solidaria entre el que efecta la fumigacin y el que ordena la fumigacin. Por consiguiente, si el dueo de un fundo contrata a una empresa para fumigar y causa dao a temporeras que estn trabajando en ese lugar, va a haber una responsabilidad solidaria entre el dueo del fundo y la empresa que realizo la fumigacin. Responsabilidad objetiva a propsito de la ley de seguridad interior del estado. Respecto de esta se pueden tomar una serie de medidas y se toman medidas contra una persona y despus resulta absuelta, simplemente ser necesario pagarle una indemnizacin. La ley seala que el Estado deber indemnizar.

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Los autores sealan el caso de la responsabilidad por error judicial contenida en la constitucin poltica pero que hoy en da es una responsabilidad subjetiva porque tiene que ser manifiestamente injusto arbitrario, por lo tanto ah hay una negligencia. Bajo la sola vigencia de la constitucin poltica del ao 1925 s que era una responsabilidad objetiva, pero como ustedes saben era necesario dictar una ley que nunca se dict y quedo esta norma como una disposicin pragmtica. Hoy en da, en nuestro concepto, no es una responsabilidad objetiva. h. Obligaciones de prudencia y obligaciones de resultado. Recordemos que uno de los puntos ms crticos de la responsabilidad objetiva es la carga en el peso de la prueba. Ser necesario que la vctima deba acreditar la prueba en materia extracontractual (lo que no ocurre en materia contractual). Los autores han creado como una manera de disminuir el problema de la carga o peso de la prueba una clasificacin en: 1) Obligaciones de prudencia 2) Obligaciones de resultados. 1) Obligaciones de prudencia: el deudor se obliga solamente a aportar toda la diligencia que corresponde a su ciencia o a su arte. Es decir es una obligacin de experticia, no se compromete a tener un determinado resultado. Ejemplo: caso del mdico, el mdico tiene la obligacin de poner al servicio del paciente toda su ciencia, no tiene la obligacin de sanar al paciente Es lo que ocurre tambin con los abogados, que nos obligamos a poner todo nuestro conocimiento, no nos obligamos a obtener una ST favorable. 2) Obligaciones de resultado: el deudor se obliga a alcanzar un determinado resultado y en este caso si no obtiene el resultado se presume que hay culpa y le corresponder al deudor acreditar que ese resultado realmente se logr. i. Concurso de indemnizaciones. Puede ocurrir que una persona tenga la posibilidad de demandar la reparacin del dao a ms de una persona.

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Por ejemplo una persona sufre un dao a consecuencia de un delito o cuasidelito, y el que cometi el dao haba contratado un seguro, por consiguiente la compaa aseguradora le paga la indemnizacin podr demandar tambin una indemnizacin a quien fuera el autor responsable del delito o cuasidelito? Si dijramos que puede hacerlo nos encontramos con que en definitiva est obteniendo una doble reparacin, la reparacin que paga la compaa de seguros y la indemnizacin que paga el responsable del delito o del cuasidelito Si dijramos que no puede obtener una doble indemnizacin ocurrira que satisfecho el pago de la compaa de seguros el autor del cuasidelito o delito quedara liberado de toda responsabilidad, por consiguiente es tambin una situacin injusta Ahora bien, la idea fundamental es que una persona en principio cuando ya ha sido indemnizada significa que el dao ha desaparecido y, por consiguiente, falta un elemento de la Responsabilidad extracontractual; por lo tanto no tiene accin para demandar a otra persona por el mismo motivo Tratndose del seguro de dao en las cosas nuestra legislacin seal que este seguro es meramente indemnizatorio, por consiguiente, no podra dar lugar a una doble indemnizacin Y si la compaa de seguro paga, la vctima tiene que ceder la accin que tiene, para que la compaa de seguros ahora demande al autor del delito o cuasidelito En materia de daos que se causa a las personas a propsito de los vehculos motorizados, en que es necesario tener un seguro para la circulacin, ese seguro cuando es cancelado se imputa a la indemnizacin en el evento que el autor de delito o cuasidelito fuere condenado a ella Por ejemplo: si la indemnizacin es por $2.000.000 y se le pago una indemnizacin por seguros de $500.000. Simplemente habr que cancelar la diferencia, el 1.500.000 Tambin es posible que nos encontremos con una que una persona puede demandar a ms de otra cuando hay una pluralidad de responsables Por ejemplo los autores de un delito o cuasidelito son 3 o ms personas y ah aqu una responsabilidad solidaria. Y por tanto la vctima podra exigirle a cualquiera de estas 3 personas el pago ntegro de la indemnizacin

La accin indemnizatoria. Es aquella que tiene por objeto que el tribunal declare la obligacin del autor del hecho ilcito o de las dems personas responsables de reparar los daos sufridos por la vctima. Caractersticas.

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1) Es una accin personal, ya que emana de un derecho personal cual es el crdito que nace para la vctima como consecuencia de la comisin del hecho ilcito. 2) Es mueble. 3) Es patrimonial. 4) Es transferible. 5) Es transmisible, aunque se discute si puede transmitirse la accin indemnizatoria que pretende reparar el dao moral puro. 6) Es renunciable, pero solo una vez producido el dao. 7) Es prescriptible. El art. 2332 seala que el plazo es de 4 aos contado desde la perpetracin del hecho ilcito. Problema: Qu ocurre si el hecho ilcito se comete en un momento determinado pero el dao se manifiesta despus de transcurridos los 4 aos? El proyecto de 1853 y el proyecto indito sealaban que el plazo de prescripcin era de 2 aos contados desde que la vctima hubiere tenido conocimiento del dao, pero en ningn caso podra demandarse transcurridos 5 aos desde la perpetracin del hecho. Esto no pas al texto definitivo. La Jurisprudencia ha admitido casos en los que se ha demandado despus de transcurrido el plazo del art. 2332 y ha argumentado sealando que antes que se manifieste el dao era imposible demandar porque faltaba un requisito. Elementos de la accin indemnizatoria. a. Sujeto activo. Hay que distinguir: 1) Accin preventiva: El art. 2333 concede una accin popular cuando se trate de un dao que amenace a personas indeterminadas, pero si amenaza a personas determinadas solo stas podrn interponer la accin. Una vez producido el dao hay que subdistinguir:

Dao en las cosas: Es titular su dueo, los herederos de ste, el poseedor o sus herederos, el usufructuario, el usuario o el habitador, en la medida que el dao afecte sus derechos de usufructo, uso o habitacin, y slo en ausencia del dueo puede demandar el mero tenedor de la cosa.

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Los autores sealan que la enunciacin del art. 2315 es meramente ejemplar, de manera que por ejemplo tambin podra demandar el acreedor hipotecario si el dao ha perjudicado su derecho de hipoteca. Dao en las personas: Son titulares tanto la vctima directa o principal como las vctimas indirectas o por repercusin. Estas las vctimas indirectas - son las personas que han sufrido un dao como consecuencia de un hecho ilcito que directamente daa a otra a otra persona y su dao proviene de una relacin de cercana o afecto hacia la vctima directa. Problemas. Es transmisible la accin indemnizatoria de la vctima directa? Este problema surge cuando la vctima directa fallece y sus herederos son vctimas por repercusin, pues en tal caso estos herederos contaran con 2 acciones: la que heredan de la vctima directa y la accin que les corresponde como vctima indirecta. Los autores han comentado: Tratndose del dao emergente, por ejemplo, si antes de fallecer la vctima directa incurri en gastos de hospitalizacin, medicamentos, mdico, etc., esa accin indemnizatoria es transmisible. Tratndose del lucro cesante, si bien el tema es discutido se entiende que la vctima indirecta puede demandar no como dao propio sino que en su calidad de heredera de la vctima directa.. Con todo algunos autores sostienen que la vctima indirecta no es titular porque nada garantiza que habra percibido esa ganancia si la vctima directa hubiese estado con vida. El problema se genera tratndose del dao moral. Opiniones:

o Algunos sostienen que este dao es personalsimo y por lo tanto intransferible e intransmisible, de manera que de aceptarse la transmisibilidad una persona estara lucrando con el dao ajeno lo que es contrario a la moral. Adems habra un enriquecimiento injustificado. o Para otros la accin es perfectamente transmisible porque al fallecer la vctima directa, haba incorporado la accin indemnizatoria a su patrimonio, tena un crdito en contra del autor del ilcito y los crditos por regla general son transmisibles a menos que un texto legal expreso disponga lo contrario. Como en este caso no hay un texto legal expreso que excluya la transmisibilidad, debe entenderse que ese crdito es transmisible.

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Existe algn lmite para que las vctimas por repercusin puedan demandar la indemnizacin de perjuicios? Opiniones: Algunos autores sealan que no hay lmites porque los Art 2314 y 2329 no han contemplado lmite alguno, lo anterior se ve corroborado por el principio de la reparacin integral del dao, de manera que toda persona que haya sufrido un dao sera titular de la accin indemnizatoria. Otros autores sealan que razonar de esta forma resulta indiscriminado y excesivo, necesariamente debe existir un lmite, pero el criterio para determinar ese lmite no es unnime: o Para algunos se aplican por analoga las reglas de la sucesin intestada porque el dao de las vctimas por repercusin se funda en el afecto que tenan a la vctima directa y la sucesin intestada se basa fundamentalmente en los vnculos de afecto. o Para otros, el lmite est dado en ese requisito del dao de la importancia o magnitud del dao, vinculado con el principio de la tolerancia al dao nfimo; en consecuencia, si la vctima por repercusin slo ha sufrido un dao insignificante no es titular de la accin indemnizatoria y slo ser titular en la medida en que acredite un dao de cierta magnitud. Existe algn orden de prelacin entre las vctimas indirectas? Sostener que existe un orden de prelacin significa que slo algunas que tienen mejor derecho pueden demandar la indemnizacin de perjuicios y slo a falta de stas podrn demandar las que siguen en ese orden. Algunos autores sealan que no hay orden de prelacin porque la ley no lo ha contemplado a menos cuando se demanda por el dao propio en la calidad de vctima indirecta, pero si se demanda en la calidad de heredero el dao de la vctima directa si cabra aplicar las reglas de la sucesin intestada. Otros autores sealan que hay un orden de prelacin determinado por las reglas de sucesin intestada, ya que tanto el dao de las vctimas por repercusin como las reglas de la sucesin intestada, se fundan en los lazos de afecto que haba hacia la vctima directa. b. Sujeto pasivo. El autor del dao y sus herederos. El tercero civilmente responsable y sus herederos.

Todo aquel que se ha aprovechado del dolo ajeno, pero slo hasta concurrencia del provecho. (Art. 2316)

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Observacin: El Art 2316 se encuentra en concordancia con el Art 1458 Inc. 2 A partir de esto, los autores comentan que la accin del Inc. 2 del Art 1458 debe ejercerse en conformidad a las reglas de la responsabilidad extracontractual. c. Objeto pedido. Es la reparacin del dao causado por el delito o el cuasidelito. La ley no seala una forma especial de reparacin, lo nico que se exige es que la reparacin sea integral, de ah que la vctima puede escoger: Entre una reparacin en especies. Esto es ejecutando ciertos actos o tomando ciertas medidas tendientes a hacer desaparecer los efectos nocivos del dao. En equivalente. Esto ocurrir cuando no sea posible hacer desaparecer los efectos del hecho ilcito, de manera que se paga una suma de dinero como forma de reparacin o satisfaccin por el dao causado. En la prctica esta es la regla general y se demanda una suma alzada en moneda chilena. d. Causa de pedir. Es el hecho ilcito que causa dao. Responsabilidad solidaria. El Art 2317 Inc. 1 seala que si el hecho ilcito fue cometido por varias personas, todas ellas son solidariamente responsables, salvo los casos del dao causado por la ruina de un edificio o dao causado por la cosa que cae desde lo alto de un edificio. Qu alcance tiene el Inc. 2 del Art 2317? Los autores han sealado que no puede tratarse de una simple repeticin del Inc. 1 porque ello implicara que se tratara de un precepto intil, adems el tenor literal de ambas disposiciones es distinto, ya que el Inc. 2 se refiere a todo fraude o dolo, sin hacer referencia a delito o cuasi delito, de manera, que sera aplicable tanto a los casos de responsabilidad extracontractual, como a los casos de responsabilidad contractual cuando el incumplimiento se ha debido al actuar doloso de varios de los codeudores aunque la obligacin sea simplemente conjunta. Extincin de la accin indemnizatoria.

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En esta materia se aplica las reglas generales en materia de extincin de las obligaciones, sin embargo, hay una regla especial a propsito de la transaccin, ya que sta slo puede recaer sobre la accin civil y slo afecta a quienes transigieron. (Art 2449) Accin de repeticin. El Art 2325 concede una accin de reembolso al tercero civilmente responsable y en contra del autor del hecho ilcito. A partir de esto, algunos autores sealan que el tercero civilmente responsable slo tiene una responsabilidad de garanta, es decir, slo responde frente a la vctima, pero l no responde por su propio hecho y por esta razn es que existe la accin de reembolso. Algunos autores sealan que ms que accin de reembolso esta es una accin indemnizatoria, ya que el Art 2325 seala que tiene derecho a ser indemnizado, por lo tanto, no slo se incluira lo que efectivamente pag, sino que adems el lucro cesante y el dao moral. Eximentes de responsabilidad. Dado que en nuestro sistema corresponde a un sistema de responsabilidad subjetiva, existe una gran eximente que es la ausencia de culpa, sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia han identificado otras eximentes. 1) Caso fortuito o fuerza mayor, 2) culpa de la vctima, 3) Hechos de terceros por quienes no se responde, 4) Legtima defensa, 5) Estado de necesidad. Observacin: La culpa de la vctima aparece consagrada en el Art 2330 bajo la forma de la compensacin de culpas. A partir de esto se ha sealado que si la culpa es exclusivamente de la vctima o si la culpa de sta es significativamente mayor a la culpa del autor del ilcito, no habra responsabilidad para este ltimo. Cmo se justifican las eximentes de responsabilidad? La respuesta va a depender de si se reconoce la antijuridicidad como un elemento autnomo de la responsabilidad extracontractual. Si se reconoce, las eximentes de responsabilidad se justifican por cuanto se tratara de conductas amparadas por el derecho, por ejemplo, la legtima defensa o el estado de necesidad. Si no se reconoce a la antijuridicidad como un requisito autnomo, las eximentes se justificaran en la ausencia de culpabilidad, o incluso, en la interrupcin del nexo causal.

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Paralelo entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual. Diferencias: a. En cuanto a su origen: La responsabilidad contractual supone la existencia de una obligacin prexistente y la responsabilidad surge como consecuencia del incumplimiento de esa obligacin. En cambio la responsabilidad extracontractual no supone la existencia de vnculo alguno, sino que el vnculo jurdico surge de la comisin del hecho ilcito. b. En materia de prueba de la culpa: En sede contractual la culpa se presume. En cambio en sede extracontractual la culpa se prueba. c. En materia de gradacin de la culpa: En sede contractual opera la graduacin de la culpa del Art 44, lo que no existe en sede extracontractual, donde slo se habla de culpa. d. En materia de mora: En sede contractual la mora del deudor es un requisito para que proceda la indemnizacin de perjuicios. En cambio, en sede extracontractual, no cabe hablar de mora porque no hay un vnculo jurdico previo. e. En materia de pluralidad de deudores: En sede contractual la regla general est dada porque la obligacin sea simplemente conjunta. En cambio, en sede extracontractual la regla general es que sea solidaria. f. Las reglas de capacidad en materia contractual y extracontractual tambin son diferentes. En materia contractual la plena capacidad se adquiere a los 18 aos, en materia extracontractual la plena capacidad delictual se adquiere a los 16 aos. g. En materia de responsabilidad contractual las acciones prescriben, si es ordinaria normalmente a los 5 aos y si la accin es ejecutiva prescribe a los 3 aos, permaneciendo 2 aos ms como ordinaria. En materia de responsabilidad extracontractual las acciones prescriben en el lapso de 4 aos desde el momento en que se cometi el hecho ilcito. En materia de responsabilidad contractual la prescripcin ordinaria se suspende a favor de ciertas personas generalmente los incapaces, en cambio, en materia de responsabilidad extracontractual por tratarse de una prescripcin de corto tiempo no se suspende. h. En sede contractual se discute la procedencia del dao moral. Lo que no se discute en sede extracontractual. i. En sede contractual tienen cabida las limitaciones a la prueba testimonial. Lo que no ocurre en sede extracontractual, ya que, por una parte, el Art 1709 habla de actos y contratos y, por otra parte, porque tratndose de un hecho ilcito es muy difcil preconstituirse de prueba escrita. j. La compensacin de culpas slo tiene cabida en la responsabilidad extracontractual. Semejanzas: Hay elementos transversales o comunes a ambos tipos de responsabilidad: a. Hecho ilcito: Tanto en la responsabilidad contractual como en la extracontractual se requiere de un hecho que sea contrario a derecho. En la responsabilidad contractual es el

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incumplimiento de una obligacin contractual, mientras que es sede extracontractual es el incumplimiento a un deber genrico de no causar dao a otro. b. Imputabilidad: Tanto en la responsabilidad contractual como en la extracontractual la regla general es que el factor de atribucin sea la culpa o el dolo, slo excepcionalmente se admite la responsabilidad objetiva o estricta. c. Dao: No hay responsabilidad civil si no existe un perjuicio que deba ser reparado. d. Relacin de causalidad: En ambos casos se requiere que los daos sean consecuencia del actuar contrario a derecho, y por eso slo se responde de los perjuicios directos. Comentario: En nuestro pas claramente existen dos estatutos de responsabilidad. La responsabilidad contractual se rige por las reglas del ttulo XII del libro IX, mientras que la responsabilidad extracontractual se rige por las reglas del ttulo XXXV del libro IX. Recodemos que en doctrina existen las teoras monistas que sealan que en el fondo ambas clases de responsabilidad son una sola. En la actualidad se seala que desde un punto de vista prctico la mantencin de dos estatutos distintos causa serios inconvenientes. Esto es lo que ocurre, por ejemplo, en los casos de accidentes del trabajo en que se lesiona o muere el trabajador por culpa del empleador y resulta que el trabajador lesionado va a demandar indemnizacin de perjuicios, pero tambin hay vctimas indirectas. El trabajador ejercer su accin de acuerdo con las reglas de la responsabilidad contractual ante los tribunales del trabajo, en cambio, las vctimas indirectas, debern ejercer su accin de acuerdo al estatuto de la responsabilidad extracontractual ante los tribunales civiles. Esta duplicidad puede llevar a sentencias contradictorias. En razn de lo anterior, la tendencia moderna es a unificar ambos regmenes de responsabilidad por cuanto sus diferencias no seran estructurales sino que ms bien son accesorias y dicen relacin con cuestiones de poltica legislativa, pero perfectamente podra existir una regulacin uniforme. Responsabilidad civil y penal. Tanto en la responsabilidad civil extracontractual como en la responsabilidad penal se habla de delito o cuasidelito, pero son dos clases de responsabilidad que no se pueden confundir porque presentan importantes diferencias. 1) En materia de responsabilidad extracontractual rige el principio de la reparacin integral del dao, todo dao injusto debe ser reparado. En cambio, en materia penal rige el principio de legalidad, de manera que un hecho por muy injusto que sea y por mucho dao que cause si no est tipificado, no ser sancionado. 2) En materia de capacidad: En la responsabilidad extracontractual la plena capacidad se adquiere a los 16 aos y el mayor de 7 aos y menor de 16, queda sujeto al juicio de

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discernimiento. En cambio, en materia penal, la responsabilidad se adquiere a los 14 aos, sin perjuicio de las reglas especiales para el mayor de 14 aos y menor de 18 aos. 3) En materia de efectos: El delito o cuasidelito penal acarrea sanciones de diversa naturaleza, ya sea privativas o restrictivas de la libertad, privativas o restrictivas de ciertos derechos, penas pecuniarias, etc. En cambio, en la responsabilidad extracontractual se produce un solo efecto, cual es, la obligacin de indemnizar. 4) En materia de titularidad de la accin: En la responsabilidad extracontractual la accin corresponde a la vctima, sea directa o indirecta y a sus herederos. En cambio, en materia penal, hay delitos de accin penal pblica, de accin privada y de accin mixta. 5) En materia de prescripcin: En la responsabilidad extracontractual el plazo es de 4 aos, mientras que en materia penal va desde los 6 meses hasta los 15 aos. 6) En materia de competencia: La accin indemnizatoria se ejerce ante los tribunales civiles, mientras que las acciones penales se ejercen ante los tribunales penales. Teoras entorno a la responsabilidad civil. Si bien en el cdigo se recogen dos estatutos de responsabilidad, en doctrina encontramos dos grandes teoras. a. Teoras Dualistas: Sostienen que efectivamente existen dos estatutos de responsabilidad civil, las diferencias entre la responsabilidad contractual y la extracontractual son sustanciales, lo que justifica que existan dos estatutos distintos. La diferencia bsica est dada porque en la responsabilidad contractual hay un vnculo jurdico preexistente y la responsabilidad surge del incumplimiento de esa obligacin. En cambio, en la responsabilidad extracontractual no existe ninguna obligacin preexistente, sino que la obligacin de indemnizar surge precisamente de la comisin del hecho ilcito, es por esta razn que el delito y el cuasi delito seran fuentes de las obligaciones. b. Teoras Monistas: Sealan que la responsabilidad civil es una sola y que las diferencias entre responsabilidad contractual y extracontractual son accesorias. Dentro de estas tesis monistas encontramos dos vertientes: 1) Josserand: sostiene que la responsabilidad civil es una sola por cuanto tanto la responsabilidad contractual como la extracontractual tienen un antecedente comn, que es, el incumplimiento de una obligacin preexistente. En efecto, en la responsabilidad contractual el deudor no cumple con su obligacin preexistente, es decir, se incumple un deber acotado y en la responsabilidad extracontractual se incumple un deber genrico de no causar dao a otro.

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2) Planiol y Ripert: sealan que la responsabilidad civil es una sola por las siguientes razones: En ambos casos se est incumpliendo una obligacin preexistente.

En ambos casos se genera la misma obligacin, que es, la de indemnizar los daos causados a otro. El problema del cmulo de responsabilidad. En doctrina los autores se preguntan si Puede el acreedor desentenderse del estatuto de la responsabilidad contractual y demandar la indemnizacin de perjuicios de conformidad al estatuto de la responsabilidad extracontractual? A partir de esto se ha sealado que ms que hablar de cmulo, debiera hablarse de opcin de responsabilidad, porque no se trata de acumular o sumar la responsabilidad contractual y la extracontractual, sino que se trata de determinar si el acreedor puede elegir o no el estatuto de la responsabilidad que va a demandar. Qu inters puede tener el acreedor en ejercer su accin indemnizatoria de conformidad al estatuto de la responsabilidad extracontractual? En sede extracontractual no se discute la procedencia del dao moral, mientras que en sede contractual el tema es discutido. Habiendo pluralidad de deudores en sede contractual, la obligacin de indemnizar es simplemente conjunta por regla general, mientras que en sede extracontractual, la regla general est dada por la solidaridad. Situacin en Chile: Se ha sealado que, por regla general, el acreedor carece de esta opcin. Se argumenta basndose en el principio de la intangibilidad del contrato o de la fuerza obligatoria del contrato, consagrado en el art. 1545 CC. En virtud de este principio se entiende que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, es decir, resulta obligatorio para las partes, a tal punto que el legislador lo compara con la ley. Esta obligatoriedad implica asumir no solamente las obligaciones que nacen del contrato, sino que las normas o el estatuto jurdico que implica el incumplimiento del contrato. En consecuencia, en caso de incumplimiento por aplicacin de la ley del contrato, se debe indemnizar de conformidad a las reglas de la responsabilidad contractual. Excepciones: Si las partes expresamente han estipulado que el acreedor tendr esta facultad.

Si el incumplimiento contractual constituye a la vez un ilcito penal, por ejemplo el mero tenedor de la cosa que no la restituye, con lo que se configura el delito de apropiacin indebida. El problema del cmulo de indemnizaciones.

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En este caso se trata de determinar si es o no posible acumular la indemnizacin que debe pagar el autor del hecho ilcito con las prestaciones a que pueda estar obligado un tercero, por ejemplo una compaa de seguros. Este problema se resuelve tomando en consideracin dos aspectos: Primero, si las prestaciones a que estn obligados terceros indemnizan o no el dao. Si no lo indemnizan se puede acumular a la indemnizacin, si lo indemnizan, hay que considerar el segundo factor. Segundo, se debe considerar el monto de esas prestaciones de terceros. Si son iguales al valor del dao, no cabe la acumulacin, pero si son inferiores, cabe la acumulacin slo en cuanto se demanda el saldo insoluto. La regla general o el derecho comn en materia de responsabilidad civil. Aspectos previos: Si un deudor no cumple con su obligacin emanada de un contrato, indiscutidamente estamos frente a responsabilidad contractual. Si una persona comete un delito o un cuasidelito indiscutidamente estamos frente a una responsabilidad extracontractual. Problema: Qu ocurre si un deudor no cumple con una obligacin cuasicontractual o legal? Qu estatuto de responsabilidad se aplica? En el cdigo no hay una regulacin de la responsabilidad cuasicontractual o legal, por lo tanto, corresponde aplicar la regla general en materia de responsabilidad civil, el problema es determinar cul es la regla general. Opiniones: a. Para algunos autores la regla general est dada por el estatuto de la responsabilidad contractual. Argumentos: 1) El epgrafe del ttulo XII del libro IV se refiere a los efectos de las obligaciones y, por lo tanto, sera la regla general frente a las disposiciones del ttulo XXXV del libro IV que slo se refiere a los delitos y cuasi delitos. 2) Desde un punto de vista estructural, la responsabilidad cuasicontractual y legal se asemejan ms a la responsabilidad contractual. En efecto, en estos tres casos, la responsabilidad surge por el incumplimiento de una obligacin preexistente. En cambio, en la responsabilidad extracontractual no han una obligacin preexistente, sino que la obligacin nace del hecho ilcito. 3) En el sistema del cdigo cuando ste se refiere a hiptesis de responsabilidad cuasicontractual o legal, emplea la nomenclatura propia de la responsabilidad contractual, as se desprende, por ejemplo, de los art 391, 1771, 2288 y 2308.

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b. Otros sealan que la regla general est dada por las reglas de la responsabilidad extracontractual. Argumentos: 1) No es efectivo que las reglas del ttulo XII del libro IV sean de aplicacin general porque si se examina los art 1545 y siguientes, todas estas disposiciones hacen una referencia directa o indirecta a un contrato. 2) El slo nombre de responsabilidad contractual y extracontractual da a entender que la regla general es la responsabilidad extracontractual porque extracontractual significa todo lo que est fuera del contrato y, por lo tanto, se incluye a la responsabilidad legal y a la cuasicontractual. 3) En el sistema del cdigo aparece claramente que el legislador separa a las fuentes de las obligaciones, colocando de una parte al contrato y de otra parte a las dems fuentes de las obligaciones. Esto es lo que ocurrira, por ejemplo, en el art 2284. 4) En rigor, lo que permite clasificar a las fuentes de las obligaciones es el rol que desempea la voluntad, segn este criterio, la voluntad juega un rol fundamental en los contratos y no en las dems fuentes de las obligaciones, de ah que las reglas de la responsabilidad contractual estn diseadas solamente para los contratos, porque las partes libremente decidieron contratar y acordar el contenido que estimaron conveniente. Para todas las dems fuentes se aplican las reglas de la responsabilidad extracontractual. IV.5. LA LEY COMO FUENTE DE OBLIGACIONES. Ya hemos sealado que en un sentido amplio toda obligacin encuentra su razn de ser en el ordenamiento jurdico, y en tal sentido tienen su parte de verdad las doctrinas que pretenden que la ley es la fuente nica de las obligaciones. Pero la verdad es tambin que la obligacin nace muy distintamente de la ley en las obligaciones legales stricto sensu, en que no hay hecho alguno del deudor para dar nacimiento a la obligacin, sino la sola voluntad del legislador, que en las dems fuentes de obligaciones. Y as en el contrato, la obligacin nace porque el deudor lo quiere, y si en las extracontractuales falta esta intencin, hay un hecho del deudor que fundamenta la obligacin. Las obligaciones legales propiamente tales son, pues, aquellas en que la ley es la fuente directa e inmediata de las obligaciones, y no existe un hecho del deudor en que la obligacin tenga su fundamento (Ren Abeliuk). Las obligaciones legales se fundan de ordinario, en consideraciones de orden pblico, y ellas tienen por objeto precaver de un dao mucho mayor que resultara de su no imposicin. Por eso, no necesitan hechos personales del deudor, si no que las impone sin tomarlos en cuenta, y aun, contra su voluntad. De aqu que las sufran aun los incapaces (Alessandri). En el Derecho Civil se dan mayormente en el Derecho de Familia. Su ejemplo ms cabal es la obligacin alimenticia, en que la ley determina cundo nace ella, las personas del deudor y

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acreedor, y la forma de satisfacerla. El Art. 1.437 cit como otro caso el de las obligaciones entre padres e hijos de familia, pero entre ellas la verdad es que la mayor parte no caben en el concepto que de obligacin hemos dado y sobre el cual discurre el Libro IV del Cdigo en comento. Ms bien se trata de deberes jurdicos que de obligaciones en sentido estricto (N. 19). Tambin se suelen citar como obligacin legal los impuestos y contribuciones que establece el Estado, pero justamente por el elemento de Derecho Pblico y de autoridad tambin escapan de la nocin de obligacin que habitualmente se da. En todo caso, el legislador establece una obligacin por motivos muy poderosos de convivencia social, y por ello estas obligaciones se reglamentan en una forma netamente imperativa, de orden pblico, en que se niega a las partes intervencin en su nacimiento, extincin, etc. Tienen un cierto carcter personalsimo e incomerciable, como lo prueban respecto de los alimentos los Arts. 334 y 335, que prohben la transmisin, cesin, renuncia, compensacin, etc., de la obligacin alimenticia. Las particularidades de las obligaciones estrictamente legales se sealan al estudiar cada una de ellas en especial. Cabe agregar que la obligacin legal, como toda obligacin, constituye una anormalidad, constituye una excepcin del Derecho, ya que la regla general es que los hombres no estn obligados. Por consiguiente, como casos de excepcin que son, las obligaciones legales no se presumen. El artculo 2284 en su inciso primero dice al respecto: Las obligaciones que se contraen sin convencin, nacen, o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella. IV.6. OTRAS FUENTES DE OBLIGACIONES. De dnde surgen? En nuestro ordenamiento positivo no hay ms fuentes de las obligaciones. Pero el derecho civil moderno y la doctrina reconocen adems: a. La manifestacin unilateral de voluntad. b. El enriquecimiento sin causa. a. Manifestacin unilateral de voluntad. El contrato, esta manifestacin concordante de la voluntad de dos o ms partes, es fuente de obligaciones. Pero puede por su sola voluntad quedar una persona obligada para con otra? No hay dos manifestaciones de voluntades, no hay consentimiento, hay un solo rol que asume la voluntad de cumplir una obligacin; no hay una contraparte, que es lo que caracteriza a una convencin. Derecho comparado. Existen las siguientes posibilidades:

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1) El CC italiano y polaco la consideran explcitamente. 2) Otros cdigos no contienen ninguna referencia a ella y tampoco resuelven casos especficos que podran estimarse como consagracin implcita de ella, como el CC francs. 3) Otros cdigos no la contemplan como fuente, pero hay soluciones o normas inspiradas en esta misma idea, como el CC chileno. Nuestro derecho. En Chile la manifestacin unilateral de voluntad: 1) No est contemplada como fuente. En el CC ninguna de las normas que clasifican las fuentes de las obligaciones (578, 1437, 2284) contemplan la manifestacin unilateral de voluntad. 2) Pero hay normas (no slo del CC) que se inspiran en ella, aceptndola. Cules son estos casos en nuestro ordenamiento?: Promesa de recompensa a quien encuentre una cosa al parecer prdida. Si una persona ofrece una recompensa para quien encuentre una cosa al parecer perdida, no puede luego desdecirse o dejar sin efecto la promesa. Por el solo hecho de manifestar su voluntad, queda obligado a pagar la recompensa. Art 622. Asignacin testamentaria que tiene por objeto la creacin de una corporacin o fundacin. El testador deja bienes para la creacin de uno de estos entes. Cuando la persona otorga testamento, la institucin a la que le deja los bienes ni siquiera existe, por lo que no hay asomo de un consentimiento. Si se obtiene la autorizacin legal para que nazca el ente, la asignacin vale, y quienes deben cumplir el testamento deben entregar los bienes a esa corporacin o fundacin. Art 963. En el Cdigo de Comercio: casos en que la oferta no puede dejarse sin efecto. La oferta en principio se puede dejar sin efecto sin responsabilidad o sin que nazca una obligacin, pero si el ofertante se comprometi a esperar por un plazo la respuesta, o se comprometi a no disponer de la cosa mientras no tenga la respuesta del ofertado, no puede dejar su oferta sin efecto y si lo hace debe asumir su responsabilidad. 3) Fuera de estos casos o soluciones, se acepta la manifestacin unilateral de voluntad como fuente de obligaciones? Opiniones: a) Algunos autores sostienen que no producira efectos, no nace una obligacin. b) Otros piensan que estos casos resueltos por la ley segn esta idea, son expresin implcita de una regla general, que sera la aceptacin de la manifestacin unilateral de voluntad como una fuente ms de obligaciones. c) Hay quienes sostienen que en principio no es fuente de las obligaciones y que excepcionalmente lo sera cuando el trfico econmico y jurdico impusiera la conveniencia de aceptarla.

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La voluntad del acreedor. Es verdad que la sola manifestacin de voluntad hace nacer la obligacin? No hay en esto ningn rol del acreedor que se va a ver beneficiado por el crdito que nace? La verdad la voluntad del acreedor se necesita para incorporar a su patrimonio el derecho personal, pues a nadie se le puede beneficiar sin contar con su voluntad. Pero no para que nazca la obligacin. b. Enriquecimiento sin causa. Antecedentes. Desigualdad de las utilidades los contratos. Los contratos son vehculos jurdicos destinados a la circulacin de riqueza. Son generalmente de orden patrimonial. Y con la sola excepcin de los gratuitos, en los contratos ambas partes reportan utilidad. El legislador no exige coincidencia matemtica de las prestaciones (o las utilidades, desde la ptica de lo que se recibe); por eso al definir el contrato oneroso conmutativo el CC dice que las prestaciones se miran como equivalentes. Basta que cada parte piense que lo que ella est dando o ejecutando es ms o menos similar a la prestacin recibida y puede incluso haber una cierta desproporcin y el contrato ser perfecto, sin vicio, porque la ley entiende que cada contratante busca obtener una ventaja. Pero aunque el cdigo acepte un cierto desequilibrio, debe existir una razn jurdica, una causa de la mayor ventaja obtenida por uno. La ley no permite que una parte haya reportado un beneficio a expensas de la contraparte sin motivo jurdico que lo fundamente, sin una causa. Lo anterior es en materia contractual, pero esta figura en general consiste en el enriquecimiento de un patrimonio a expensas de otro sin una causa que lo justifique. Concepto: En general consiste en el incremento del patrimonio de una persona a expensas del patrimonio de otra, el cual sufre una disminucin, habiendo entre dicho incremento y dicha disminucin una relacin de causa-efecto y sin haber un motivo que justifique el incremento, como as tampoco una accin establecida por el ordenamiento para obtener el restablecimiento. Efecto: La accin de sustitucin o actio in rem verso, a diferencia de la indemnizacin en donde se devuelve todo lo necesario para quedar sin daos, no hay indemnizacin, no se pagan los perjuicios, sino que slo se devuelve lo que no era mo. Se define como una accin personal que procede cuando se ha producido, a consecuencia de unos mismos hechos o circunstancias, una ventaja o enriquecimiento patrimonial en una persona y una prdida o empobrecimiento en otra, sin que medie causa jurdica que justifique la

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apropiacin de la ventaja por parte del enriquecido, y que sin que adems exista un tipo legal que sancione o reconozca los hechos en forma expresa. Se fundamenta en la equidad material ya que alguien se enriquece en perjuicio de otro. El enriquecimiento sin causa es un problema de equidad, de lo justo. El problema es que este principio nunca se reglo o codific. Actualmente se reconoce como fuente de derecho. Requisitos de procedencia de la accin in rem verso. 1) Enriquecimiento de un patrimonio. El patrimonio de una persona se ve incrementado, aumentado. Cundo hay incremento de un patrimonio? a) Desde luego, cuando el patrimonio suma ms, es decir, se incorpora un nuevo elemento. b) Pero tambin cuando deja de sumar menos, es decir, se produce un ahorro que de otra forma sera un gasto, como la liberacin de una deuda: si en virtud de una determinada situacin jurdica una persona se ve exonerada de pagar una deuda, su patrimonio no es mayor, pero deja de ser menor. 2) Empobrecimiento de otro patrimonio. Cundo hay disminucin de patrimonio? a) Desde luego, cuando emigren bienes de l. b) Pero tambin cuando deje de incrementarse, es decir, dejen de ingresar bienes que de otro modo deberan haberse incorporado a ese patrimonio. 3) Relacin causal entre el empobrecimiento de uno y el enriquecimiento del otro. Un patrimonio se enriquece porque otro se empobrece, y ste disminuye porque el primero se enriquece. Aumento y disminucin recprocos que se producen por un mismo hecho. 4) Ausencia de culpa y de inters personal del empobrecido. No existe inters en hacer lo que hizo y luego cobrar. 5) Ausencia de una causa jurdica. La inexistencia de un motivo que sirva de fundamento a ese enriquecimiento y empobrecimiento recprocos. Entendiendo por causa, causa final. La causa eficiente es la que se aplica al enriquecimiento sin causa, ya que no hay causa, esta no tiene razn. El enriquecimiento puede ser contractual o extracontractual, actualmente encuentra sus soluciones en la teora de abuso del derecho, imprevisin y buena fe. 6) Inexistencia de otra accin establecida por el OJ (o Actio in rem verso como nica accin posible). La accin que emana del enriquecimiento injusto opera subsidiariamente. Es subsidiaria de cualquier accin, lo que quiere decir que tengo que carecer de cualquier accin para que

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proceda. Si ejerzo accin principal y el plazo de prescripcin de la actio in rem verso se acerca, la puedo interponer conjuntamente con la accin principal en subsidio. El empobrecido no podr ejercitar esta accin si la ley le concedido una accin especfica. Se fundamente en que si no fuese subsidiaria, su uso seria abusivo y adems se trata de una accin muy amplia. Efectos de la actio in rem verso. Segn la misteriosa Internet: a) Devolucin, restitucin al empobrecido de aquello que caus su empobrecimiento. No es una accin de perjuicios sino que de reparacin o restitucin. Si existe la cosa se la restituye y si no existe se la restituye el valor de la misma. No se aplica el dao emergente ni el lucro cesante. b) Si la cosa se destruye por caso fortuito no se paga nada. Existen excepciones en donde de igual manera se paga. En materia extracontractual se estima que incluso el caso fortuito es injusto. Ejemplo, avin que se cae, se indemniza a parientes, aunque la cada haya sido por caso fortuito. c) No hay accin reivindicatoria contra terceros poseedores porque es una accin de restitucin. Enriquecimiento sin causa en nuestro derecho. Su carcter de principio. Podra estimarse como un principio general de todo el derecho. El cdigo no lo contempla formalmente pero hay instituciones inspiradas en este mismo principio a) Prestaciones mutuas. Tienen lugar cuando el dueo de una cosa ha entablado la accin reivindicatoria para recuperar el bien que le pertenece y la sentencia de termino da lugar a esta accin. El poseedor tuvo la cosa en su poder y pudo haber realizado mejoras en la cosa. Si stas son necesarias, significa que si la cosa hubiese estado en poder del dueo ste tambin debera haberlas realizado. El dueo debe pagar el valor de estas mejoras, de lo contrario se habra enriquecido sin motivo jurdico para esto. De la misma manera, el poseedor tendr que reembolsarle al dueo los frutos que el poseedor percibi, porque estos deberan corresponderle al dueo. Pero el dueo tendr que pagarle al poseedor los gastos de produccin de los frutos, y de no hacerlo se produce un enriquecimiento sin causa. b) Accesin. Una persona siembra, planta o edifica en un terreno ajeno, y esto lo hace a ciencia y paciencia del dueo del suelo. Ms tarde este dueo quiere recuperar el inmueble, y para esto debe pagar el valor de lo que se plant, sembr o edific, de lo contrario habra un enriquecimiento sin causa y mientras no pague el otro no est obligado a restituir el inmueble. c) Declaracin de nulidad de un acto jurdico celebrado por un incapaz. El acto jurdico se realiz por un incapaz sin cumplir con las formalidades y el que celebr el contrato que se declara nulo slo puede pedir que se le pague en la medida en que el incapaz se hizo ms rico. Recordar que se entender hacerse ms rico el incapaz cuando las cosas que recibi o que adquiri con ellas

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le hubieren sido necesarias, o no sindolo, subsistan y el incapaz quisiera retenerlas. Si no existiera la obligacin de restituir, sera la situacin de que el incapaz se enriquecera sin causa. d) El sistema de las recompensas en la sociedad conyugal. Entre otros, los bienes muebles que tienen los contrayentes cuando celebran el matrimonio, pasan a formar parte de la sociedad conyugal, por lo que los contrayentes pierden el dominio de esos bienes. Hay aqu un enriquecimiento del patrimonio de la sociedad conyugal y un empobrecimiento del patrimonio de los cnyuges que han aportado esos bienes muebles. Pero se restablece el equilibrio por medio de las recompensas. El cnyuge por los bienes que ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal y cuyo dominio pierde, tiene un crdito por el valor de esos bienes para que cuando la sociedad se disuelva, se le paguen esos bienes. Consideraciones finales. a) Cul es el fundamento de este enriquecimiento sin causa? Algunos dicen que aqu hay un cuasicontrato o al menos una especie de cuasicontrato (que es un hecho voluntario, licito y no convencional que produce obligaciones). Pero se ha dicho que no es as. Se dice que son los cuasicontratos los que reconocen su fundamento en el enriquecimiento sin causa y es por ello que cuando una persona recibe lo que no se le debe tiene que devolverlo, o cuando una persona administra los negocios de otro sin mandato, se le deben pagar los gastos, porque en ambos casos si no fuese as habra un enriquecimiento sin causa. b) Se le denomina enriquecimiento injusto. Pero parece preferible llamarlo sin causa porque lo anterior apunta a un argumento ms tico que jurdico. Enriquecimiento sin causa apunta a la ausencia de un elemento puramente jurdico. c) Es posible encontrarle ubicacin dentro de las fuentes, es decir, sin salirnos de las normas que las contemplan? Art 578: por un hecho suyo, no es ajeno. Se podra ubicar aqu. Art 1427: en el hecho voluntario de la persona que se obliga Art 2274: en el hecho voluntario.

Hay dos formas de resolver las necesidades jurdicas: Esperando que todo lo haga el legislador y a veces no lo hace tan satisfactoriamente. Resolverlas con los textos normativos y jurdicos en general de que disponemos.

Moreno: el enriquecimiento sin causa es un hecho voluntario consagrado por el cdigo como fuente de las obligaciones.

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