1 QUESTIONI RELATIVE ALLA NUOVA DISCIPLINA DEI PROCEDIMENTI CAUTELARI

Le modifiche introdotte dalla legge n.80/2005 1. La c.d. strumentalit attenuata. 2. Il regime delle spese. 3. I rapporti col giudizio di merito. 4. L estensione della tutela cautelare all ar!itrato irrituale e l art. ""# octies c.p.c. rimasto in $igore. 1. La c.d. strumentalit attenuata.
L art. ""# quaterdecies e la clausola di compati!ilit per l indi$iduazione dei pro$$edimenti cautelari strumentali e autonomi del codice ci$ile e delle leggi speciali. Identificazione dei pro$$edimenti strumentali di$ersi dai se%uestri. &nalogie e differenze con i pro$$edimenti cautelari in materia societaria.

processo cautelare uniforme un inno$azione introdotta dalla legge 2" no$em!re 1##0 n. 353 ed ' entrato in $igore l 1 gennaio 1##3( Le linee ispiratrici della riforma del 1##0) * affermazione del rispetto del principio del contraddittorio( * introduzione di controlli sulla misura cautelare sia nel momento della sua emissione che nel corso della sua $igenza( * introduzione di un regime di sta!ilit limitata sia per il pro$$edimento negati$o che per %uello positi$o+ * carattere strumentale id est tutela cautelare come ser$ente rispetto alla tutela di merito. l attenuazione di tale $incolo di strumentalit necessaria punti di no$it pi, significati$i delle modifiche1 introdotte con la legge 14 marzo 2005 n. 80 La legge 30 luglio 2005 n. 1"# -pu!!licata sulla ../. n. 1#4 del 22 agosto 20050 di con$ersione del decreto legge n. 115 del 30 giugno 2005 ha prorogato al 11 gennaio 200" la data di entrata in $igore della riforma ed ha dettato la disciplina transitoria( sta!ilendo che le nuo$e norme( tra le %uali %uelle in commento( riguardanti il procedimento cautelare uniforme( non si applicano ai giudizi ci$ili pendenti a tale data. le modifiche in tema di procedimento cautelare do$ranno cio' tro$are applicazione soltanto ai procedimenti iniziati con ricorso depositato dopo il 11 gennaio 200". la nuo$a legge introduce norme sulla cui opportunit da tempo si con$eni$a tra studiosi ed operatori del diritto( perch2 apportano aspetti di no$it auspicati e perch2 risol$ono alcune incertezze interpretati$e alcune di tali incertezze permangono( ed anzi risultano ancor pi, significati$e alla luce delle nuo$e norme
legge di con$ersione del decreto legge 14 marzo 2005 n. 35 e reca 33Disposizioni urgenti nellambito del Piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale. Deleghe al Governo per la modifica del codice di procedura civile in materia di processo di cassazione e di arbitrato nonch per la riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali44.
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* riprodotta la modifica dell art. ""# octies c.p.c.( con l aggiunta( dopo il %uinto comma( del seguente( che rende e$entuale il giudizio di merito e s$incola dall instaurazione di %uesto l efficacia della misura cautelare ante causam) 5Le disposizioni di cui al presente articolo e al primo comma dellart. 66

novies c.p.c. non si applicano ai provvedimenti durgenza emessi ai sensi dellart.!"" e agli altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito, previsti dal codice civile o da leggi speciali, nonch# ai provvedimenti emessi a seguito di denunzia di nuova opera o di danno temuto ai sensi dellart. 6$$, ma ciascuna parte pu% iniziare il giudizio di merito&. -norma analoga a %uella dettata( in tema di procedimento cautelare nel nuo$o processo societario4( dall art. 23 del decreto legislati$o n. 5 del 16 gennaio 2003( entrato in $igore il 11 gennaio 2004. legge n. 80/2005) aggiunto all art.""# octies c.p.c. altri due commi( che riproducono analoghe disposizioni dell art.23( e del successi$o art. 24( $ale a dire) 'Lestinzione del giudizio di merito non determina linefficacia dei provvedimenti di cui al primo comma, anche quando la relativa domanda # stata proposta in corso di causa Lautorit( del provvedimento cautelare non # invocabile in un diverso processo&. funzione di economia processuale5( si mantiene il carattere pro$$isorio del pro$$edimento cautelare( attenuando il rapporto di strumentalit con la tutela di merito( e$identi finalit deflatti$e dei processi a cognizione piena. il giudizio di merito( di norma( sar iniziato soltanto dalla parte che ritenga di poter ri!altare l esito del giudizio sommario cautelare o$$ero dalla parte che a$r necessit di un accertamento con efficacia di giudicato. 7trumentalit attenuata la regola predetta si applica alle misure cautelari anticipatorie - compresi i pro$$edimenti emessi a seguito di denunzia di nuo$a opera o di dannotemuto0( non alle misure cautelari conser$ati$e) in tale ultimo caso il giudice de$e assegnare un termine che non potr essere superiore a 5sessanta giorni8"( modificato anche il termine di trenta giorni pre$isto dall art.""# octies nel testo originario( per l inizio della causa di merito( conseguenza) in caso di mancata instaurazione del giudizio di merito si a$r la perdita di efficacia del pro$$edimento -parimenti %uesto perder efficacia in caso di estinzione del giudizio di merito0. due tipi di pro$$edimenti cautelari) nell elencazione utilizzata il legislatore accomuna due categorie costruite sulla !ase di un criterio formale) tutti i pro$$edimenti di urgenza e9 art. 600 c.p.c. e tutti i pro$$edimenti emessi a seguito di azioni di nunciazione* pro$$edimenti dotati della c.d. finalit di 33anticipazione44 giuridica. :;I<I:&) non tutti i pro$$edimenti e9 art. 600 c.p.c. hanno carattere anticipatorio( es pro$$. & carattere interditti$o o ini!itorio( latamente conser$ati$o+ $i sono casi di se%uestro che funzionano come misure parzialmente anticipatorie( semplificazione) con riferimento alle misure cautelari pre$iste dal codice di rito ai se%uestri( sia conser$ati$o che giudiziario( continua ad applicarsi il regime di strumentalit necessaria( gli altri pro$$edimenti cautelari( che si fanno ricadere nella categoria dei pro$$edimenti anticipatori o di regolamentazione pro$$isoria( si applica la regola della strumentalit attenuata( aggancio ' la lettera

della legge che fa menzione di tutti i pro$$edimenti e9 art. 600 c.p.c. -senza distinguere tra %uelli ad effetti anticipatori e %uelli ad effetti conser$ati$i0 ed ha inserito %uelli adottati a seguito delle azioni di nunciazione. => la regola della strumentalit attenuata( con riferimento a misure di$erse da %uelle pre$iste dal c.p.c.( $ale per pro$$edimenti che anticipano solo in parte gli effetti di una decisione di merito e per %uelli che creano una disciplina intermedia -si fa l esempio di 5ordini, divieti, limitazioni di poteri, sospensione degli effetti di un atto, ecc.808( cos? appunto delineando le due grandi categorie dei pro$$edimenti cautelari anticipatori e dei pro$$edimenti cautelari conser$ati$i.

applica!ilit ai soli se%uestri del regime di strumentalit necessaria+ perche le norme degli artt. ""# octies e novies c.p.c. non si applicano( per espressa pre$isione di legge( ai pro$$edimenti di istruzione pre$enti$a -e( dopo l entrata in $igore della legge n.80/2005( alla consulenza tecnica pre$enti$a in funzione di composizione della lite( di cui al nuo$o art. "#" bis c.p.c.0. pro$$edimenti pre$isti da leggi speciali) l espressione di legge $a interpretata come comprensi$a di tutte le misure cautelari idonee a realizzare la tutela giurisdizionale anche se non seguite dal giudizio di merito( cos? distinguendosi tra misure autonome e non autonome( 5assegnando efficacia illimitata soltanto a quell in grado di porsi come provvedimenti sommari semplificati esecutivi8. =on solo cio' %uelli( tra tali pro$$edimenti( che siano strutturalmente anticipatori degli effetti della decisione di merito( %uindi producano effetti eguali a %uelli della decisione di merito.
@a!iani( Il rito cautelare societario( cit( A2.1( per il %uale 33)se queste misure hanno uno spettro di incisione sulla realt( sostanziale diverso da quello oggetto della tutela di merito, si fatica a comprendere per quale ragione debbano rimanere in vita anche se il processo di cognizione non viene attivato44+ l &. conclude nel senso che il $incolo di strumentalit $a attenuato soltanto per %uei pro$$edimenti cautelari che anticipano( in tutto o in parte( gli effetti -e solo gli effetti0 della decisione di merito( con la conseguenza 33che la misura che il giudice adotta # qualitativamente diversa da quella che sarebbe stata adottata al termine del giudizio di merito, visto che # provvisoria, ma quantitativamente uguale perch almeno una porzione del contenuto della sentenza # gi( racchiuso nel provvedimento cautelare44.

L indicazione del legislatore del 2005( do$re!!e fare propendere( secondo un interpretazione letterale( nel senso di non poter fare distinzione alcuna all interno della categoria dei pro$$edimenti d urgenza e9 art. 600 c.p.c.+ siffatta interpretazione ' confermata e rafforzata dall esplicito riconoscimento della sottoposizione al regime della strumentalit attenuata dei pro$$edimenti emanati a seguito di denuncia di nuo$a opera( in genere destinati a dare regolamentazione pro$$isoria alla situazione cautelanda. 7immetricamente( esclusi dall am!ito di applicazione della nuo$a norma i se%uestri( conser$ati$o e giudiziario ( pre$isti dal codice di rito( in %uanto conser$ati$i della situazione di fatto e di diritto -in $ista dell esecuzione forzata0. Beraltro $i sono pro$$edimenti dotati di un regime di ultratti$it( rispetto ai %uali gi in passato l instaurazione di un giudizio di merito si pone$a in termini pro!lematici %uanto alla sua utilit( attesa la soddisfazione del diritto conseguita in $ia cautelare) si sono a tale proposito fatti gli esempi della rettifica richiesta ai sensi dell art.8 della legge sulla stampa( cos? come modificato dalla

legge 5/#/1#81 n. 41" e delle ini!itorie in tema di marchi e !re$etti contraffatti C!!ene( non puD non rile$arsi che %uando la tutela cautelare ' integralmente anticipatoria( il pro$$edimento cautelare esaurisce di per s2 i !isogni di tutela del richiedente( %uindi ' e$identemente inutile il giudizio di merito. si puD essere d accordo sulla natura conser$ati$a dei procedimenti di descrizione contemplati dalla legge su marchi e !re$etti( per i %uali $a affermato il nesso di rigida strumentalit col giudizio di merito.

/n criterio discreti$o proposto da alcuni commentatori del decreto legislati$o n.5/2003 ' nel senso di ritenere che a!!iano natura anticipatoria le misure che anticipano gli effetti( non necessariamente il contenuto del pro$$edimento di merito) ciD che ha consentito di ritenere assoggetta!ili al regime di strumentalit attenuata i pro$$edimenti che sospendono gli effetti di un atto( poich2 generano effetti( non identici( ma praticamente corrispondenti a %uelli che si otterre!!ero con la pronuncia di annullamento dell atto stesso. <ale interpretazione non ' tutta$ia pacifica

l interpretazione che opera la !ipartizione tra pro$$edimenti funzionali alla esclusi$a conser$azione della situazione di fatto e di diritto in $ista di una futura esecuzione forzata e gli altri pro$$edimenti anticipatori o di regolamentazione pro$$isoria consente di prescindere dalla distinzione tra le misure concedi!ili soltanto in corso di causa e %uelle concedi!ili anche ante causam+ $ice$ersa( l interpretazione che fa le$a sulla maggiore o minore autonomia della misura cautelare ed assegna efficacia illimitata alle misure che siano idonee a realizzare tutela giurisdizionale anche se non seguite dal giudizio di merito( pone %ualche pro!lema per i pro$$edimenti che il codice ci$ile e le leggi speciali pre$edono come concedi!ili soltanto nel corso del giudizio di merito) detta tesi la rende di difficile soluzione la %uestione della sopra$$i$enza delle misure concedi!ili soltanto in corso di causa all estinzione della causa di merito( %uando le stesse a!!iano carattere anticipatorio. => natura cautelare di un pro$$edimento e*travagantes non si puD far dipendere dalla compati!ilit o meno del regime di strumentalit attenuatadi recente introduzione con la disciplina del pro$$edimento stesso+ detta natura $a indi$iduata sulla scorta della funzione e della struttura del pro$$edimento( fatto sal$a( in conseguenza della clausola di compati!ilit di cui all art. ""# quaterdecies c.p.c.( l applicazione al pro$$edimento( una $olta %ualificato come a$ente natura cautelare( del regime di strumentalit attenuata o meno( a seconda che(alla stregua di altro momento interpretati$o*$alutati$o( si ritenga a!!ia natura anticipatoria o$$ero conser$ati$a !. Il re"ime delle s#ese. &ltra rile$ante differenza norme sul rito cautelare commerciale pre$isione contenuta nell art. 23( co.21( del decreto legislati$o n. 5/2003 per il %uale 5il magistrato designato provvede, in ogni caso, sulle spese del procedimento a norma degli artt. + e seguenti del codice di procedura civile8+

nel nuo$o testo dell art. ""# octies c.p.c. non ' pre$isto che i pro$$edimenti cautelari di accoglimento de!!ano contenere la statuizione sulle spese( nemmeno %uando si tratti di pro$$edimenti anticipatori+ non si ' modificato l art. ""# septies c.p.c.( che sta!ilisce che 5il giudice provvede definitivamente sulle spese del procedimento cautelare8 in caso di ordinanza pronunciata ante causam soltanto %uando sia di incompetenza o di rigetto :&7E introdotto un giudizio cautelare( il resistente soddisfi spontaneamente la pretesa del ricorrente o$$ero le parti si accordano o comun%ue $enga meno l interesse alla pronuncia cautelare da parte del ricorrente) in sede cautelare ciD significa che possono sopra$$enire degli e$enti( che( pur non incidendo sul diritto a cautela del %uale si agisce( determinino il $enir men% del #eric%l% nel ritard%( anche a prescindere dal comportamento $olontario del resistente. giudice della cautela( sia ante causam che in corso di causa( puD dichiarare con ordinanza la cessazione della materia del contendere. PRO&LEMA possi!ilit per il giudice di pro$$edere con la detta ordinanza anche riguardo alle spese del procedimento cautelare %uando la cessazione della materia del contendere $enga dichiarata ante causam. Ne"ati$a) la li%uidazione delle spese ' consentita dalla disciplina $igente solo col pro$$edimento di rigetto della domanda cautelare e non per il caso di pro$$edimento positi$o( onde( pur ipotizzato che la domanda cautelare fosse fondata e si fossedo$uta accogliere( le spese non potre!!ero essere li%uidate( con il corollario che la parte ricorrente( se$uole ottenere la li%uidazione delle spese do$re!!e iniziare un apposito e distinto giudizio di merito( a meno che non $i sia una soccom!enza $irtuale del ricorrente( nel %ual caso si ' ritenuta ammissi!ile la declaratoria di cessazione della materia del contendere contenente anche la li%uidazione delle spese a fa$ore del resistente riscontro normati$o nella pre$isione dell art.""# septies c.p.c.( perD nell ipotesi considerata( ' certo che sia $enuto meno il rapporto di strumentalit tra cautela e merito( ed il giudizio di merito non ha ragione di essere instaurato per il solo caso di soccom!enza $irtuale del resistente( ' inoltre contraria al principio di economia processuale. Variante l ordinanza dicessazione della materia del contendere non idonea a chiudere il procedimento cautelare( ma $a e%uiparata ad un pro$$edimento di accoglimento( imponendo la fissazione del termine e9 art.""# octies c.p.c. per l inizio del giudizio di merito destinato perD esclusi$amente alla decisione sulle spese ) soluzione critica!ile( essendo$i di ostacolo sia la lettera dell art.""# octies c.p.c.( che presuppone un pro$$edimento che a!!ia concesso la misura cautelare * per di pi,( dopo le recenti modifiche( a natura conser$ati$a* -e tale non ' %uello in discorso0( sia la pre$isione dell art.""# novies c.p.c.( di perdita di efficacia del pro$$edimento positi$o -se di$erso da %uelli di cui al co. "1 dell art. ""# octies c.p.c. no$ellato0 nel caso di mancata tempesti$a instaurazione del giudizio di merito( che finisce per essere pri$a di senso #re$alente l ordinanza di cessazione della materia del contendere de$e contenere la pronuncia sulle spese da adottarsi secondo il principio della c.d. soccom!enza $irtuale) il pro$$edimento di cessazione della materia del contendere non comporta una pronuncia di rigetto dell istanza cautelare( in %uanto non scaturisce da una deli!azione di infondatezza di %uesta( ma nemmeno ' e%uipara!ile ad un pro$$edimento di accoglimento) perciD non sono applica!ili in $ia diretta gli artt.""# septies e ""# octies c.p.c.. 7i fa ricorso al ragionamento analogico( per il %uale si

e$ince dall art.""# septies c.p.c. che il giudice ha il do$ere di statuire sulle spese %uando il pro$$edimento finale del procedimento cautelare ' destinato a rimanere tale o$$ero a non essere seguito dal giudizio di merito
art.#1 c.p.c. pre$ede per i processi a cognizione piena che il giudice( con la sentenza che chiude il processo( condanna la parte soccom!ente al rim!orso delle spese. 7e ne desume l applica!ilit in $ia analogica dell art.""# septies c.p.c. ed il ricorso al principio della soccom!enza $irtuale per la relati$a decisione( che comporta che le spese $adano poste a carico di colui che( se non si fosse $erificato il fatto che ha dato luogo alla cessazione della materia del contendere( sare!!e stato soccom!ente. &nche il regime di sta!ilit del pro$$edimento sar %uello dell art.""# septies c.p.c.( nel senso che si porr la %uestione della sua impugna!ilit con le forme dell opposizione a decreto ingiunti$o( pre$iste da %uesta norma( o$$ero del reclamo( secondo %uanto si dir appresso nel testo. RI'ORMA

resta da $erificare se l omissione riscontrata nell art. ""# octies c.p.c. possa in %ualche modo essere colmata. E$$iamente( non essendo applica!ile il predetto ragionamento ai #r%$$edimenti c%nser$ati$i( ' da escludere che %uesti( o$e di acc%"liment%( contengano( di norma statuizioni sulle spese. Fuanto ai #r%$$edimenti antici#at%ri( non sem!ra $i siano ostacoli significati$i nel ritenere applica!ile( in $ia analogica( l art. ""# septies( ult. co.( c.p.c.( laddo$e pre$ede che la condanna alle spese ' immediatamente esecuti$a ed ' opponi!ile ai sensi degli artt. "45 ss. in %uanto applica!ili. Legge n.80/2005 la norma( se!!ene riferita al pro$$edimento negati$o( sia applica!ile -in %uanto compati!ile0 anche al pro$$edimento positi$o+ se cos? si ritiene( si porranno anche per %uesta fattispecie i pro!lemi del rapporto tra il rimedio del reclamo ed il rimedio dell opposizione che si sono posti per il pro$$edimento di rigetto e che( dopo $i$aci di!attiti e di$erse prese di posizione giurisprudenziali( sono stati risolti da un inter$ento delle 7ezioni /nite( le cui statuizioni !en si potre!!ero applicare anche al pro$$edimento positi$o anticipatorio non seguito dal giudizio di merito La disposizione dell art.""# septies c.p.c. era perfettamente giustificata nel sistema originario( che non pre$ede$a il reclamo del pro$$edimento di rigetto( ma ' di$enuta pro!lematica( dopo la pronuncia della :orte :ostituzionale n. 253/#4.
il reclamo( pur essendo principalmente deputato al controllo delle statuizioni sul merito della tutela cautelare( ' un rimedio a$ente carattere interamente sostituti$o+ l opposizione( puD a sua $olta riguardare sia l an che il quantum della condanna alle spese) da ciD la possi!ilit di una so$rapposizione dei due rimedi( tra loro assolutamente differenti( presupponendo il primo la cognizione sommaria ed il secondo la cognizione piena. Le ipotesi prospetta!ili sono grosso modo le seguenti) a0 il ric%rrente #r%#%ne reclam% sia sulla statui(i%ne )di ri"ett%* nel merit% c+e sulle s#ese) nulla quaestio, in %uanto in tale caso il reclamo pre$ale sull opposizione e %uest ultima( e$entualmente proposta nelle more( ' inammissi!ile. 7e il reclamo do$esse concludersi con la conferma del pro$$edimento di rigetto ed ulteriore condanna alle spese( secondo una tesi potr essere proposta l opposizione( secondo un altro orientamento in$ece la condanna alle spese pronunciata in fase di reclamo sar definiti$a+ analoga alternati$a si pone nel caso in cui il pro$$edimento di reclamo riformi un precedente accoglimento e decida sulle spese di entram!e le fasi processuali. !0 il ric%rrente #r%#%ne reclam% s%ltant% sul ca#% di c%ndanna alle s#ese )% di l%r% c%m#ensa(i%ne*) $ ' da chiedersi se il reclamo sia inammissi!ile( do$endosi esperire il

rimedio alternati$o dell opposizione o$$ero se pre$alga comun%ue il primo. /na parte della dottrina sostiene che( per continuare a dare un senso alla permanenza del rimedio speciale dell opposizione( do$re!!e ritenersi che esso sia l unico esperi!ile %uando si intenda censurare il solo capo dell ordinanza relati$o alle spese In contrario si ' in$ece rile$ato che il rimedio dell opposizione presuppone una pronuncia ormai definiti$a( s? che il termine per proporre opposizione decorrere!!e dalla scadenza del termine per proporre reclamo con la conseguenza che l opposizione si configura come rimedio esperi!ile decorso tale termine o$$ero a$$erso il pro$$edimento pronunciato in sede di reclamo :orte di :assazione a 7ezioni /nite con la sentenza !, dicem-re !..1 n.1/!10( in :orr.giur. 2002( p. 1308( con nota di ;ecchioni( nonch2 in ;i$.dir.proc. 2003( p. 2"6 con nota di ;onco( ha ricostruito il sistema nei seguenti termini) 5avverso la pronuncia di condanna alle spese da intendersi come comprensiva di una qualsiasi statuizione incidente sulle spese del procedimento cautelare dettandone una disciplina diversa dalla condanna ed estensibile sino allipotesi di omessa pronuncia- proponibile anzitutto il reclamo di cui allart.669 terdecies c.p.c., nei termini ivi previsti e, solo dopo la decisione sul reclamo ovvero quando sono decorsi i termini per proporlo, iniziano a decorrere i termini per lopposizione di cui allart.669 septies , 3 comma, c.p.c., che investe o il provvedimento sulle spese non reclamato o il provvedimento emesso sul reclamo, che, anche se con ermativo, lo sostituisce8.

3Fuando

la pronuncia sulle spese ' collegata al rigetto della domanda cautelare( il giudice puD solo scegliere tra la condanna del ricorrente alla rifusione delle spese a fa$ore del resistente e la compensazione totale o parziale( o$e ra$$isi giusti moti$i e9 art.#2 c.p.c.+ Il terzo comma dell art. ""# septies c.p.c. pre$ede che( a$$erso il capo del pro$$edimento che riguarda le spese( possa essere proposta opposizione ai sensi degli artt. "45 e seg. c.p.c. in %uanto applica!ili. 7i tratta di un autonomo strumento di impugnazione introdotto dal legislatore della riforma del 1##0( finalizzato ad impedire( in mancanza di apposito rimedio( il ricorso straordinario in :assazione e9 art. 111 :ost. .i in occasione delle prime applicazioni della norma si pose il pro!lema della sua operati$it nell ipotesi di compensazione delle spese del procedimento cautelare -o$$ero di omessa pronuncia sulle spese0( essendosi contrapposto all indirizzo fa$ore$ole( %uello contrario( !asato sull assunto che( riferendosi la norma soltanto alla 5condanna8 alle spese( il pro$$edimento di compensazione sare!!e stato impugna!ile soltanto col ricorso straordinario in :assazione

s Il contrasto do$re!!e ritenersi risolto oramai nel senso di tale secondo orientamento( essendo inter$enuta la :orte di :assazione a 7ezioni /nite -:ass. 7./. 28 dicem!re 2001 n.1"214( in @oro it. 2002( I( 10430. 7ul punto era inter$enuta anche la :orte :ost. con la sentenza 16 marzo 1##8 n. "5( che ha dichiarato infondata la %uestione di legittimit costituzionale dell art.""# septies c.p.c. nella parte in cui non estendere!!e il rimedio oppositorio anche alla declaratoria di compensazione delle spese.

=el silenzio del legislatore del 2005( ' certamente da escludere che statuizioni sulle spese siano contenute nei pro$$edimenti( positi$i o negati$i( adottati nel corso del giudizio di merito. 1. I ra##%rti c%l "iudi(i% di merit%.
La sta!ilit dei pro$$edimenti cautelari e la riproposizione delle domande in giudizio a cognizione piena. L ammissi!ilit della di$ersa %ualificazione giudiziale del pro$$edimento richiesto nel nuo$o regime giuridico.

Le modifiche dell art. ""# octies c.p.c. comportano( che il

giudice in caso di accoglimento con pro$$edimento d urgenza o anticipatorio non de!!a fissare il termine per l inizio del giudizio di merito e che chi a!!ia ottenuto una misura cautelare d urgenza o anticipatoria non de!!a notificare una citazione introdutti$a del giudizio di merito( potendosi a$$alere dell efficacia esecuti$a del pro$$edimento cautelare( senza temerne la perdita e9 art. ""# novies c.p.c. 7e!!ene i pro$$edimenti cautelari anticipatori( o autonomi a!!iano un efficacia che puD protrarsi indefinitamente nel tempo *fatto sal$o %uanto pre$isto in tema di modifica e re$oca* non $a dimenticato che( trattandosi pur sempre di misure cautelari( presuppongono il periculum in mora32 e sono potenzialmente strumentali ad un pro$$edimento definiti$o di merito. i pro$$edimenti cautelari sono pro$$isori e strumentali) pro$$isori( perch2 destinati ad essere sostituiti dalla sentenza di merito( %uindi non idonei al giudicato( e strumentali( perch2 preordinati alla emanazione di un pro$$edimento definiti$o. la riforma ha inciso su una soltanto delle ricadute applicati$e della strumentalit *cio' %uella concernente l efficacia*( ma non su altri aspetti altrettanto significati$i) la possi!ilit di re$oca o di modifica da parte del giudice istruttore della causa di merito( se si $erificano mutamenti nelle circostanze( e la perdita di efficacia del pro$$edimento cautelare a seguito della pu!!licazione della sentenza che accerta l inesistenza del diritto. se non $i sia causa pendente per il merito( la domanda cautelare si propone 5al giudice competente a conoscere de merito8( fatte sal$e le eccezioni al principio di corrispondenza -art. ""# ter( co.21 competenza per il merito del giudice di pace0 e co.31 - giurisdizione del giudice straniero0. => pro$$edimento cautelare ' comun%ue emanato in attesa o in $ista di un pro$$edimento principale di merito3 siffatta strumentalit funzionale non $iene certo meno per l ultratti$it che caratterizza i 5nuo$i8 pro$$edimenti anticipatori( s? che %uesti( anche se destinati a rimanere efficaci se il giudizio di merito non $iene iniziato -o se successi$amente al suo inizio si estingue0( continuano ad essere pro$$isori( %uindi resta inalterato il rapporto( appunto di carattere funzionale tra procedimento cautelare e procedimento di merito. tuttora re%uisito essenziale della domanda proposta ante causam l indicazione della causa di merito rispetto alla %uale la tutela cautelare continua ad essere strumentale nel senso anzidetto42( sia per determinare il giudice competente -e9 art. ""# ter c.p.c.0( sia per $erificare -non pi, ai fini delle pre$isioni degli artt. ""# octies e ""# novies c.p.c. co.11( ma ancora ai fini della pre$isione dell art. ""# novies co. 310 che il giudizio di merito successi$amente instaurato sia effetti$amente %uello in $ista del %uale la tutela era stata richiesta L onere di indicare il giudizio di merito e %uindi l azione che in %uesto si intende fare $alere non $a inteso in senso rigorosamente formalistico4 ed in particolare non presuppone che siano precisate anticipatamente le conclusioni del futuro giudizio di merito46 48. /na $alutazione meno rigoristica della presenza del re%uisito ' oggi
' ammissi!ile il ricorso cautelare che contenga anche in modo implicito( purch'

ine%ui$oca!ile( l indicazione della domanda di merito.

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consentita particolarmente per le misure cautelari anticipatorie ante causam4#( mai tutta$ia nel senso di escludere che sia e$idenziato l oggetto del giudizio di merito( dal momento che la $alutazione del fumus boni iuris -ma anche %uella del periculum in mora0 non potr che essere effettuata con riferimento al diritto azionato ed alla correlazione tra il pro$$edimento richiesto ed il merito. La modifica dell art. ""# octies c.p.c. d risalto alla pro!lematica( riguardante la necessit del rispetto( in sede cautelare( del principio della domanda -e9 art.## c.p.c.050 e della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato -e9 art.112 c.p.c.0. spetta al giudice la %ualificazione della domanda cautelare( pur se il suo potere discrezionale incontra dei limiti( oltre che nel carattere sussidiario del pro$$edimento atipico d urgenza( nel di$ieto di ricercare autonomamente fatti costituti$i non allegati dalla parte e( %uanto al contenuto( nel di$ieto di creare e*tra legem nuo$e forme di tutela( nonch2 nel di$ieto di adottare strumenti di tutela formalmente autonomi e di$ersi dal contenuto della futura decisione di merito o che consentano di ottenere in $ia d urgenza pi, di %uanto non possa essere conseguito in $ia ordinaria e %uindi all esito del giudizio di merito. Fuestione ulteriore se il giudice sia $incolato alla richiesta di parte ) la natura conser$ati$a o anticipatoria del pro$$edimento concesso $ada esplicitata dal giudice( che da tale %ualificazione far discendere l assegnazione o meno del termine per l inizio del giudizio di merito+ essa perD non ' $incolante per il prosieguo della $icenda processuale. Infatti( non si puD escludere che la fissazione di un termine sia erroneamente contenuta in un ordinanza a contenuto conser$ati$o o$$ero che manchi la fissazione del termine per l inizio della causa di merito da parte del giudice che ha accolto la domanda cautelare anticipatoria) ciD( sia che il giudice si sia s!agliato nella %ualificazione della domanda+ sia che( in$ece( si sia s!agliato soltanto nel trarne le conseguenze e9 art. ""# octies c.p.c. nel testo riformato. Gato che il secondo comma del ""# octies ( nel testo risultante dalla modifica della legge n.80/2005( pre$ede che( in caso di mancata fissazione del termine da parte del giudice( operi il termine di legge -oggi portato a sessanta giorni0( si ' ritenuto che( sia in tale ipotesi -che non puD che riguardare un pro$$edimento a contenuto conser$ati$o0( sia nell ipotesi speculare -pro$$edimento anticipatorio in cui sia erroneamente fissato il termine0( pre$alga il regime legislati$o. ;isponde al principio della pre$alenza della sostanza sulla forma( perD come conseguenze pregiudizie$oli per la parte che faccia affidamento sulla statuizione giudiziale. C%ntra ( in osse%uio al principio dell affidamento( si ' sostenuto che( spettando al giudice la %ualificazione del pro$$edimento( nel momento in cui lo stesso fissi un termine per l inizio del giudizio di merito( a ragione le parti possono ritenerlo un pro$$edimento conser$ati$o+ cos? come( al contrario( %uando il termine non ' fissato( le parti possono fare affidamento sulla natura anticipatoria del pro$$edimento e non iniziare il giudizio di merito( con l ine$ita!ile corollario che la natura anticipatoria o conser$ati$a del pro$$edimento non possa pi, essere messa in

discussione in un e$entuale giudizio e9 art. ""# novies c.p.c.5" tale seconda opinione non condi$isi!ile ( sia perch2 parzialmente in contrasto con la pre$isione dell art. ""# octies c.p.c.( che consente di sanare per $ia normati$a la lacuna nella fissazione del termine per l inizio del giudizio di merito+ sia perch2 introdurre!!e una preclusione cogniti$a in capo al giudice dell inefficacia e9 art. ""# novies c.p.c. che ' del tutto a$ulsa dal sistema56+ sia perch2 fare!!e dipendere dalla %ualificazione del giudice il regime giuridico del pro$$edimento in punto di permanenza di efficacia del medesimo => per i pro$$edimenti anticipatori( non '( per regola( fissato alcun termine per l inizio del giudizio di merito e che( per %uanto detto sopra( o$e erroneamente fissato( ' tamquam non esset( si de$e ritenere che detto giudizio possa essere iniziato fino a %uando non siano decorsi i termini di prescrizione o di usucapione in danno del destinatario del pro$$edimento. =nella prospetti$a del soggetto !eneficiario del pro$$edimento anticipatorio( si pongono delicati pro!lemi di coordinamento tra disciplina della prescrizione e pendenza della lite( nonch2 tra %uesta( riferita al procedimento cautelare( e termini fissati a pena di decadenza) infatti( per un $erso( non si puD trascurare che l effetto interrutti$o*sospensi$o della prescrizione ' disciplinato dall art. 2#45( co.21( c.c. con riferimento al processo destinato a concludersi con sentenza+ per altro $erso( occorre chiedersi se il perdurare degli effetti del pro$$edimento cautelare anticipatorio sia $alido impedimento giudiziale della decadenza. la parte $ittoriosa che a$$ii successi$amente il giudizio di merito si tro$a( anche %uando %uesto segua ad un pro$$edimento anticipatorio( nella medesima posizione di attore che a$e$a in sede cautelare"3. #r%-lemi %uanto alla natura ed all oggetto del giudizio( nonch2 alla posizione delle parti rispetto alla ripartizione dell onere della pro$a si pongono %uando( come do$re!!e essere la regola( il giudizio di merito sia iniziato dalla parte che ha su!ito gli effetti del pro$$edimento cautelare anticipatorio. tale soggetto a$r interesse ad ottenere l accertamento dell inesistenza del diritto della parte che ha ottenuto il pro$$edimento fa$ore$ole( si ' sostenuto che si trattere!!e di un azione di accertamento negati$o"4( con tutte le conseguenze che tale impostazione comporta in termini di ammissi!ilit -con o senza limiti0 nell attuale sistema" nonch' di peculiarit del giudicato e dell onere della pro$a.
"3 Cssendo(

con le no$it introdotte dalla legge n.80/2005( !en pi, accentuata l autonomia del procedimento cautelare( ci si ' chiesti se possa continuare ad essere seguito l indirizzo giurisprudenziale per il %uale la procura alle lit i rilasciata per la fase cautelare conser$i $alidit anche per il giudizio di merito( o$e non espressamente limitata alla prima( o$$ero se il domicilio eletto presso il difensore della fase cautelare ante causam possa essere anche il luogo di notificazione dell atto introdutti$o del giudizio di merito)

EBI=IE l esperi!ilit di tale azione medianteopposizione all esecuzione( da proporsi( ai sensi dell art. "15 c.p.c.( in fase di attuazione della misura cautelare"".

B;C@C;I>IL; la costruzione del giudizio di merito da instaurarsi da parte del resistente soccom!ente in sede cautelare come una sorta di opposizione che %uesti propone a$$erso la misura cautelare concessa a suo danno( senza che perD $engano stra$olte le posizioni sostanziali delle parti( cos? che( anche per tali pro$$edimenti( come per tutti gli altri( sia il titolare della situazione giuridica tutelata in sede cautelare a do$er pro$are in sede di merito l esistenza dei fatti costituti$i :ome accennato( l art. ""# novies c.p.c. -che( in s2( non ' stato affatto toccato dalla recente riforma0 continua a mantenere la propria operati$it( oltre che per i pro$$edimenti cautelari conser$ati$i( anche per gli altri( in caso di mancato $ersamento della cauzione"# ed in caso di pronuncia di sentenza che a!!ia dichiarato inesistente il diritto oggetto della cautela. %uest ultima( ' un ipotesi di inefficacia e* lege( che puD essere pronunciata dal giudice del merito anche d ufficio 60 e che( o$e non dichiarata con la sentenza di merito che definisce il giudizio( opera egualmente ed automaticamente( tanto che la declaratoria di inefficacia puD essere chiesta al giudice che ha emesso il pro$$edimento. #r%-lemi conseguenze di una sentenza definiti$a in rito) pre$isione che comporta il permanere dell efficacia della misura cautelare anticipatoria in caso di estinzione del giudizio di merito. %rientament% anche la sentenza che chiude il processo in rito( in %uanto ostati$a alla tutela piena nel merito( determina l inefficacia della misura cautelare( prima del suo passaggio in giudicato61+ ciD( o$$iamente continua ad essere $alido per i se%uestri( atteso che( perdendo essi efficacia in caso di estinzione del processo( a maggior ragione non possono restare efficaci ed esecuti$i a seguito di rigetto della domanda di merito. dopo l attenuazione del nesso di strumentalit per le misure anticipatorie( ed in particolare dopo l introduzione della pre$isione che l estinzione del giudizio non determina la perdita della efficacia di tali misure( pare opportuno distinguere( le sentenze che accertano un $izio che colpisce anche la misura cautelare -es. difetto di giurisdizione( di legittimazione o di interesse ad agire0 e le sentenze che in$ece rigettano la domanda in rito per un $izio attinente esclusi$amente al processo di merito -es. nullit dell atto di citazione introdutti$o di %uesto0) nel primo caso( perdere!!e efficacia anche la misura cautelare anticipatoria+ nel secondo( in$ece( la manterre!!e. => se la sentenza in rito comporta la translatio iudicii) per alcuni sempre che il processo sia tempesti$amente riassunto da$anti al giudice competente e9 artt.44 e 50 c.p.c. non si determini l inefficacia e* lege del pro$$edimento cautelare &ltri preferi!ile il pro$$edimento cautelare $enga tra$olto dalla pronuncia di incompetenza( poich2 l art.50 c.p.c. consente di mantenere $alidit all originaria domanda processuale( non anche agli atti ed ai pro$$edimenti del giudice incompetente) conseguentemente tutti i pro$$edimenti anteriori alla sentenza che dichiara l incompetenza si caduchere!!ero( essendo incongruo ritenere che il presupposto della competenza operi soltanto come re%uisito dell atti$it decisionale di merito e non anche di ogni altra atti$it del giudice => =uo$o regime( seguendo la prima tesi si a$re!!e che( in caso di mancata tempesti$a riassunzione( il giudizio si estingue ai sensi dell art. 50( co.21(

c.p.c.( ma la misura conser$a la sua efficacia a tempo indeterminato stata emessa da un giudice -dichiaratosi0 incompetente64) incongruo. 0. L2estensi%ne della tutela cautelare all2ar-itrat% irrituale e l2art. //3 octies c.#.c. rimast% in $i"%re. La norma dell art.""# quinquies c.p.c. disciplina la competenza in caso di ar!itrato. tale norma *cos? come %uelle dell art. ""# novies( co.41( per l inefficacia( e ""# decies( co.21( per la re$oca e la modifica* si applichino all2ar-itrat% rituale e9 artt. 80" e seg. c.p.c.. Csse( ma anche l art. ""# octies( ult. co.( presuppongono che il giudizio ar!itrale si concluda o possa concludersi con un lodo e determinano un trattamento del giudizio ar!itrale alla medesima stregua del giudizio ordinario di cognizione per %uanto riguarda la tutela cautelare strumentale all uno o all altro+ analogo parallelismo il legislatore ha instaurato tra lodo( anche pri$o di effetti esecuti$i( e sentenza( anche non passata in giudicato. ' discusso se sia possi!ile un pro$$edimento cautelare se( nel corso del relati$o giudizio dinanzi al giudice togato( sopra$$enga la pronuncia del lodo e che in$ece ' generalmente riconosciuta una pi, marcata autonomia dei due giudizi( nel senso che il giudice della cautela si potr a$$alere del materiale pro!atorio del giudizio ar!itrale( ma potr !en compiere propri atti di istruzione( ed( a sua $olta( il giudizio ar!itrale non sar influenzato dal giudizio cautelare( nel senso che proseguir regolarmente il proprio corso. & lungo ed unitamente ' stata in$ece discussa l applica!ilit dell art. ""# quinquies c.p.c. all ar!itrato irrituale68. ma""i%ritaria in giurisprudenza tro$a$a riscontro in un pregresso pre$alente orientamento dottrinale ( ritene$a improponi!ile anche la domanda cautelare( cos? come %uella di merito( per a$ere le parti rinunciato alla tutela giurisdizionale( sia prima che nel corso dell ar!itrato li!ero. appiglio normati$o testo dell art.""# novies( co.41( c.p.c. che( come accennato( determina un parallelismo tra lodo e sentenza e sta!ilisce la perdita di efficacia del pro$$edimento cautelare se non si a$anza domanda di esecutoriet del lodo nei termini pre$isti dalla legge o dalle con$enzioni internazionali) la norma non ' e$identemente applica!ile al lodo irrituale( s? che nemmeno lo sare!!e stato l art. ""# quinquies c.p.c.+ l ar!itrato li!ero non si configura come un processo in senso stretto e %uindi non sare!!e applica!ile nemmeno l art.""# octies c.p.c. laddo$e richiede l inizio del processo di merito in un termine perentorio per consentire la conser$azione di efficacia del pro$$edimento di accoglimento. L2%rientament% 4a$%re$%le ad ammettere la tutela cautelare anche in presenza di clausola compromissoria di ar!itrato irrituale tro$a$a riscontro nell ordinanza pronunciata dalla C%rte C%stitu(i%nale il 5 lu"li% !..! n. 1!.( con la %uale si ' ritenuta manifestamente inammissi!ile la %uestione di legittimit costituzionale( solle$ata con riferimento agli artt. 3 e 24 :ost.( dei citati artt. ""# quinquies e ""# octies c.p.c.( ritenuti inapplica!ili in caso di ar!itrato irrituale( affermandosi che 5la questione, come prospettata, non coinvolge problemi di legittimit( costituzionale, ma problemi di interpretazione del sistema normativo e della volont( contrattuale delle parti, la cui soluzione spetta alla giurisprudenza comune, alla luce dei principi di inviolabilit( del diritto costituzionale alla tutela giudiziaria e di disponibilit(,

entro i limiti delle norme imperative, dei diritti spettanti alle parti in relazione a vicende in cui si estrinseca la loro autonomia contrattuale8. ra"i%ni di %rdine c%stitu(i%nale fondate sull art. 24 :ost.( poich2( per un periodo di tempo indefinito e difficilmente predetermina!ile( si tollerere!!e la lesione irrepara!ile o la messa in pericolo di diritti soggetti$i( che( sottratti cos? alla tutela cautelare( si $edre!!ero gra$emente inde!oliti. le parti possono s? li!eramente rinunciare temporaneamente alla tutela giurisdizionale statale con riferimento ai propri diritti disponi!ili( ma tale rinuncia non puD( per ragioni di ordine pu!!lico( in$estire la tutela cautelare) si rile$a che ciD ' tanto $ero che un e$entuale clausola compromissoria che a$esse ad oggetto tale tutela sare!!e nulla+ Bi, pragmaticamente( la giurisprudenza fa$ore$ole all ammissi!ilit della tutela cautelare in caso di ar!itrato li!ero( face$a le$a sulla considerazione che ' da escludere che le parti( pre$edendo %uest ultimo( a!!iano in concreto rinunciato o che de!!a comun%ue presumersi che a!!iano per implicito rinunciato( sia pure temporaneamente( anche alla tutela cautelare. .i l art.35(comma 51( del decreto legislati$o n.5/2003( in materia societaria( dispone che 5la devoluzione in arbitrato, anche non rituale, di una controversia non preclude il ricorso alla tutela cautelare a norma dellart.66 quinquies del codice di procedura civile8 C%n la le""e n. ,.6!..5 si 7 m%di4icat% in4ine l2art. //3 quienquies c.#.c. inserend% d%#% le #ar%le 8in arbitri9 le se"uenti 8anche non rituali8( cos? risol$endo definiti$amente il contrasto dottrinale e giurisprudenziale di cui sopra. PRO&LEMA l ostacolo costituito dal raccordo tra la fase cautelare ed il successi$o giudizio ar!itrale -che( per l ar!itrato rituale( ' stato risolto con l introduzione di un ultimo comma all art.""# octies c.p.c.( che ha sta!ilito che( in caso di pro$$edimento positi$o( la parte( nei termini pre$isti dallo stesso articolo( 5deve notificare allaltra un atto nel quale dichiara la propria intenzione di promuovere il procedimento arbitrale, propone la domanda e procede, per quanto le spetta, alla nomina degli arbitri80. %rientament%( mentre il pro$$edimento cautelare negati$o non produce o$$iamente alcun effetto sulla clausola compromissoria o sul compromesso( n2 sull instaurando -o gi instaurato0 giudizio di merito( il pro$$edimento positi$o ante causam comportere!!e e9 art.""# octies c.p.c. l immediata instaurazione del giudizio di merito( da$anti al giudice ci$ile ordinario indi$iduato secondo le regole del processo contenzioso( con la conseguente perdita di effetti del compromesso o della clausola compromissoria86+ l ulteriore conseguenza in caso di pro$$edimento cautelare positi$o nel corso del giudizio ar!itrale( gli ar!itri $erre!!ero pri$ati del potere di proseguire e concludere il procedimento instaurato dinanzi a loro. Altr% %rientament% ( si ' proposta l applicazione all ar!itrato li!ero( mediante interpretazione estensi$a o analogica( delle norme dettate per l ar!itrato rituale( sostenendo che il riferimento all instaurazione della successi$a causa di merito e9 art.""# octies c.p.c potre!!e essere compati!ile con l introduzione di un 5procedimento pregiurisdizionale preliminare8( analogo alle fattispecie filtro( a fini di conciliazione( gi presenti nell ordinamento+ con la conseguenza che il giudizio di merito andre!!e instaurato dopo il completamento dell atti$it degli ar!itri

irrituale Tesi Mi"li%re da aggiungere attesa la regola della strumentalit attenuata* non con un $ero e proprio giudizio ma con la fase successi$a de$oluta agli ar!itri irrituali( ritenendosi cos? che la loro atti$it sostituisca %uella che di regola si s$olge secondo il giudizio di merito. :os? la parte che ha ottenuto il pro$$edimento cautelare do$re!!e( nel termine di sessanta giorni( compiere gli atti necessari ad a$$iare il procedimento di amiche$ole composizione.