EL DAO MORAL EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL. ANLISIS EN EL DERECHO COMPARADO Y EL DERECHO NACIONAL
RESPONSABLE: DRA. SILVIA ROXANA SOTOMARINO CCERES. 2009 INTEGRANTES DEL GRUPO: Mariela Glvez Espino Luis Jess Harman Guillen Juan Carlos Huamancayo Pierrend Judith Jimnez Bailn Karin Jurez Bazn Max Yulino Melgarejo Lpez Ninoska Minaya Zoricich Miryam Rosemarie Ordoez Zavala
2 NDICE
Introduccin
I. DELIMITACIN DEL DAO MORAL. I.1. Antecedentes. I.2. La aproximacin dogmtica I.2.I. El concepto del dao en general y el de dao moral en particular. I.2.II. mbito del dao moral. I.2.II.1. Dao moral directo I.2.II.2. Dao moral indirecto. I.3. Una confrontacin fundamental: Dao moral y dao a la persona. I.4. El dao al proyecto de vida. Constituye parte del dao moral o es solo una elaboracin doctrinaria?
II. CUANTIFICACIN Y RESARCIMIENTO DEL DAO MORAL II.1. Entre la cuantificacin y la valoracin equitativa. II.2. Criterios para calcular o cuantificar los montos indemnizatorios.
III. LA PROPUESTA NORMATIVA EN EL DERECHO NACIONAL Y EL DERECHO COMPARADO. III.1. Dao moral en el Cdigo civil peruano desde una perspectiva exegtica. III.2. Dao moral en la responsabilidad civil por inejecucin de obligaciones y en la responsabilidad civil extracontractual.
IV. EL DAO MORAL EN OTRAS RAMAS DEL DERECHO.
IV.1. Dao moral en el ordenamiento penal y en otras ramas.
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V. LA TEORA Y LA PRCTICA: LA RELACIN ENTRE LA TEORA Y LA JURISPRUDENCIA.
VI. CONCLUSIONES
VII. BIBLIOGRAFA 4 INTRODUCCIN
Uno de los elementos fundamentales de la responsabilidad civil es el dao causado; no se alude a la responsabilidad civil si no se acredita que se ha generado un perjuicio, un menoscabo a la vctima, sea ste patrimonial o no patrimonial, contractual o extracontractual. Por la trascendencia que vienen adquiriendo las distintas facetas de la proteccin a los derechos de la persona humana, es importante profundizar en qu es dao moral o como se entiende ste, su mantenimiento o su incorporacin bajo el ttulo de dao a la persona o una nueva lectura como dao no material o no patrimonial y, en general, su significado actual en las distintas fuentes del Derecho nacional y el comparado. Este trabajo ha tenido por objeto, tambin la delimitacin del concepto ante otros (como el dao psicolgico, el dao biolgico o a la salud bajo la perspectiva de afectacin de la salud mental, el dao al proyecto de vida, etc.). Se ha procurado profundizar en el tratamiento del dao moral en la jurisprudencia nacional y en algunas nociones que brinda la jurisprudencia comparada. Hemos considerado valioso, incidir en el anlisis jurisprudencial determinando de qu manera el tema es desarrollado y aplicado por los magistrados y si realmente la normativa y los conceptos (desarrollados en la doctrina nacional y extranjera) contribuyen a una adecuada administracin de justicia en el mbito nacional, cuando se trata de definir y de resarcir el dao moral. El estudio comprende referencias a la perspectiva histrica, normativa, dogmtica y jurisprudencial, tanto en el Derecho peruano como en aspectos puntuales, al Derecho comparado. El eje central del trabajo es de ndole civil; empero, se incluyen breves comentarios de ndole diferencial del dao moral en materia penal. Creemos que una investigacin como la indicada, halla plena justificacin en la medida que no hay en el Derecho nacional, un estudio que aborde en profundidad la materia confrontando las propuestas tericas con las de la jurisprudencia. Adicionalmente, se advierte la ausencia de un tratamiento que compare la responsabilidad civil contractual y de la extracontractual en lo que corresponde al 5 dao moral. Fue importante tambin, abordar el estado de la cuestin en el Derecho comparado. No hay duda que, en la actualidad, el dao moral, reconocido en doctrina como uno no material patrimonial, debe ser resarcido o reparado. La gran pregunta que nos formulamos es si hay clara comprensin de la figura, si ella est delimitada actualmente y si hay alguna idea sobre la forma de resarcirlo existiendo correlacin entre lo que precisa la doctrina y lo que expone la jurisprudencia nacional. La hiptesis que sugerimos y es comprobada con la exposicin doctrinal y el anlisis de los precedentes judiciales, es que hay mucha riqueza y discusin doctrinaria en cuanto a la conceptualizacin del dao moral e ideas sobre cmo resarcirlo pero frente a ello, el tratamiento jurisprudencial resulta poco creativo tanto en la definicin, la delimitacin y la cuantificacin. El nivel de investigacin ha sido histrico, documental, descriptivo y correlacional considerando en este ltimo aspecto, la relacin entre una variable independiente, la doctrina y otra dependiente, como la jurisprudencia nacional. Las menciones a la doctrina que se hace en muchas resoluciones judiciales, revela preocupacin de los magistrados por buscar mayor informacin pero las citas son muy reducidas describiendo algunas ideas sobre el concepto y muy poco sobre como cuantificar este dao. Ello nos lleva a indicar que la correlacin entre la doctrina y la jurisprudencia sera por tanto, ms bien baja. Las autoridades judiciales de nuestro pas revelan a travs de sus resoluciones judiciales, una idea central del dao moral como sufrimiento y dolor siendo conservadores (y, como ya indicamos, poco creativos) al delinear sus caractersticas frente a figuras como el dao a la persona. Tampoco se observan criterios que permitan cuantificarlo. Hay que aadir, que, salvo contadas excepciones, no puede decirse que las indemnizaciones en general, incluyendo la del dao moral sean elevadas. El diseo ha sido no experimental; No hemos trabajado con participantes individuales sino con un anlisis de resoluciones. 6 Los mtodos de investigacin en su desarrollo jurdico, abarcan la exgesis, la aproximacin histrica, referida al desarrollo de la institucin a travs del tiempo, la revisin de ideas a travs de la dogmtica y el anlisis funcional referido al tratamiento real en el mbito de los precedentes judiciales. Las fuentes han sido primarias al buscar las resoluciones judiciales en forma directa en cuanto a su texto completo, recabndolas del diario oficial y la normativa (Cdigo civil); fueron secundarias en cuanto a recurrir a los comentarios de los tratadistas. Se ha tratado el dao moral en la responsabilidad civil en los trabajos de los peruanos Fernando de Trazegnies, Carlos Fernndez Sessarego, Lizardo Taboada, Felipe Osterling y Mario Castillo Freyre, Roxana Sotomarino Cceres, Juan Espinoza, Leysser Len y otros. En el mbito del Derecho comparado, se han revisado los trabajos de Guido Alpa, Guido Ponzanelli, Ramn Daniel Pizarro, Carlos Alberto Ghersi, Eduardo Zannoni, Jorge Mosset Iturraspe, Gabriel Stiglitz, Carlos Echevesti, entre otros. Consideramos que este es una investigacin valiosa pues analiza una realidad, la del dao moral en nuestro medio, enfrentando la apreciacin terica con la de los magistrados que resuelven casos concretos. 7 1. DELIMITACIN DEL DAO MORAL.
1.1. Antecedentes.
En el Mundo
El anlisis histrico y en especial el de las fuentes romanistas, tiene, como menciona Guido Alpa ( 1 ), un triple valor para los civilistas: permite tener una idea de la terminologa y conceptos generalizados en la cultura jurdica; permite comprender la influencia de la doctrina romanista en la doctrina romanista en la construccin de los modelos jurdicos; y tambin verificar como la fantasa de los juristas llega a materializar las reglas auspiciadas que son derivadas de una tradicin limitada, manipulada, alterada, remodelada segn las propias necesidades y fines perseguidos lo que se observa desde Ulpiano en el perodo romano clsico. Hay que resaltan en todo caso, que, antiguamente se practicaba la justicia por su mano propia; es decir, la venganza privada, causndose al victimario, un dao idntico al sufrido por la vctima; ya sea contra el autor directo de dicho dao, a un familiar de ste, a una tribu, etc. El que causaba un dao a otro, quedaba expuesto a la venganza del ofendido o al de todo su clan, la cual era reconocida como lcita y sin limitacin alguna. Cdigo de Hammurabi (creado aproximadamente 1790 aos antes de Cristo) as lo revela. Un progreso en este estado de las relaciones humanas fue logrado con el establecimiento de La ley del Talin que se evidenci en los pueblos cuando aparecieron rasgos de vida organizada generndose cierto principio de reciprocidad entre el dao causado y la pena aplicada. Con el tiempo, nace la responsabilidad a resarcir el dao, aplicndose el castigo al agresor, mediante la entrega de una suma de dinero; que si era aceptada, implicaba la renuncia al Talin. Cuando el uso de esta ofrenda
1 . ALPA, Guido (2006). Nuevo tratado de la Responsabilidad Civil. Primera edicin en castellano. Lima: Jurista Editores, p. 68. 8 s generaliz y se convirti en obligatorio, naci la exigencia de reparar el dao aunque con caractersticas muy diferentes a las actuales.
Producido el dao, surga para el victimario una doble consecuencia; por un lado una deuda de dinero y por el otro una eventual responsabilidad personal; quedando a eleccin del ofendido el derecho de optar entre uno y otro; as en la Ley de las Doce Tablas, exista un texto que deca: "Mutilado un miembro, si no hay transaccin impngasele al deudor la pena del Talin. En las XII Tablas, se alude al damnum y a la iniuria en donde este ltimo trmino es entendido como aquello contra ius ( 2 ).
En Roma no existi un principio general de la responsabilidad sino que se hizo pblico el tratamiento de un conjunto de casos; sin embargo, los jurisconsultos y tambin los pretores extendieron los casos sobre los que haba pronunciamientos, a otros que se generaban.
La Ley Aquiliana que asombr por su originalidad ( 3 ), seal la iniciacin de la vertiente jurdica que fue perfeccionndose progresivamente hasta los cdigos occidentales de hoy. Esta ley contena una serie de delitos y daos que en aquel tiempo eran de comisin ms corriente y tenan el carcter de privado; no se contaban las omisiones por perjudiciales que fueran. Lo nico que se exiga era que el autor del dao damnun hubiese estado en contacto con la cosa daada corpore corpori datum.
A partir de la ley Aquilia, aparecen nociones que seran fundamentales en materia de dao y culpa extracontractual. En la poca clsica la accin de la ley Alquilia era una accin penal privada, que en la "condemnatio" obligaba al causante del dao a pagar una suma de dinero a ttulo de pena, es decir, que de la comisin del dao surga una obligacin que relacionaba
2 . Ibidem, p. 68. 3 . Ibidem, p. 69.
9 a las partes; el que daaba se obligaba a pagar al daado una suma de dinero a ttulo de pena y ste poda exigir la pena a travs de una actio del derecho civil: actio ex lege aquiliae. La responsabilidad civil establecida desde los tiempos de la antigua Roma, mostraba en la Ley de las XII Tablas, la autorizacin a los acreedores a conducir despus de sesenta das de prisionero al deudor para venderlo como esclavo. Ella sera desarrollada posteriormente por obra de los juristas medievales. En relacin al dao, a nivel contractual se vincula a la necesidad de demostrar la culpa (negligencia, imprudencia o impericia), o el dolo, en los cuales se sustenta la responsabilidad del agente daoso.
Respecto del dao moral, es indispensable destacar que ste se construy en contra o ms bien sobre el principio de la no resarcibilidad de los daos no patrimoniales fundado en base a la concepcin tradicional del derecho privado como sistema consagrado para la proteccin de intereses econmicos ( 4 ); bajo esta perspectiva, los intereses no patrimoniales seran jurdicamente relevantes y los daos resarcibles solo en casos excepcionales y con previa tipificacin sobre todo penal.
Pero esta visin se ha transformado en la medida que sobre todo la Constitucin de diversos pases como la doctrina y la normativa, se ha concentrado en otras facetas de proteccin a la persona humana y a sus intereses ( 5 ). Sea que se aluda a resarcimiento o reparacin, de recreacin de las condiciones afectadas con el dao, somos de la opinin de que ya no se discute el considerar una reparacin por el dao no patrimonial.
En buena cuenta, el dao moral represent ese reconocimiento a que el ser humano no solo tiene intereses materiales o patrimoniales que satisfacer
4 . ROZO SORDINI, Paolo Emanuel (2002), El Dao Biolgico. Primera edicin en espaol. Bogot: Universidad del Externado de Colombia, p. 80.
5 . Ibidem, p. 80. 10 ante el dao. Con el tiempo, se han ampliado las facetas de proteccin, apareciendo otras que ya no se centran solo en el sufrimiento o dolor.
Como veremos, se alude en doctrina, jurisprudencia y en la legislacin de diversos pases, al dao a la persona entre otras nociones discutindose si ste, el dao a la persona, comprende al dao moral actual o no y si incluye tambin, al llamado dao biolgico, existencial, al proyecto de vida, al bienestar, etc. Una perspectiva de investigacin y de interpretacin dogmtica buscar solucionar los problemas conceptuales y terminolgicos; otra funcional, analizar si se cumple la funcin del sistema de responsabilidad civil. El anlisis interpretativo y de investigacin de los contenidos normativos tendra que incluir lo que la regulacin escrita precisa enriquecindolo con los principios que la propia Constitucin contiene.
En el Per
En el Cdigo Civil de 1852, el dao moral no fue desarrollado de manera taxativa o expresa, siguiendo la lnea del Cdigo Napolenico, en donde se aprecia que el Derecho Civil estuvo orientado a la reparacin de daos materiales, y en virtud que el dao moral no tiene un contenido patrimonial definido per se, siendo ms bien una pena, no caba en el Cdigo Civil; sin embargo, en el artculo 2202 del Cdigo de 1852 se estableci una regla relativamente cercana al dao moral indicndose que En caso de injurias, tiene derecho el que las recibe a pedir una indemnizacin proporcionada a la injuria.
Respecto del Cdigo Civil de 1936, Len Barandiarn sealaba que ste acoga la teora objetiva en su artculo 1140 (dao por incapaces sin discernimiento). Posteriormente, se discuti si se acogi- en el mismo Cdigo -la Teora del riesgo (Ej. daos producidos por actividad riesgosa), 11 arraigada en los artculos 1145 y 1146, en donde no interesara que la conducta sea ilcita.
Existi un reconocimiento tmido o poco firme del dao moral extracontractual en el artculo 1148 del Cdigo civil de 1936, estableciendo la norma que el Juez puede tomar en consideracin el dao moral, es decir, se consider como una potestad o facultad del magistrado pronunciarse o no sobre el dao moral; as por ejemplo, en el artculo 79 del Cdigo civil en los casos de ruptura de esponsales, el juez podra fijar una indemnizacin por dao moral. En cuanto al dao moral en la responsabilidad contractual, no hubo precisin alguna.
A nivel jurisprudencial existen ejecutorias que se pronunciaron sobre el dao moral, pero casi siempre ligados con indemnizacin fijada por dao material; as De Trazegnies, seal, es posible encontrar un nmero importante de sentencias que otorgan una indemnizacin por dao moral, conjuntamente con la indemnizacin por el dao material correspondiente 6 . Con mayor frecuencia los pronunciamientos judiciales sobre el dao moral, se ha dado con ocasin de las demandas de indemnizacin por lesiones sufridas de por vida a consecuencia de accidentes de trnsito o demandas instauradas por los deudos solicitando no slo la indemnizacin que les compense la ausencia de los ingresos econmicos que aportaba el finado, sino tambin una satisfaccin al sufrimiento que ocasiona la desaparicin del familiar amado (dao extrapatrimonial).
Es ilustrativo los que manifiesta Fernando de Trazegnies cuando comenta casos judiciales en los cuales se ha fijado indemnizacin por dao moral; as seala: En el caso del juicio planteado por Llorgina (sic) Bresciani Marchena contra Csar Augusto Thorne, el Fiscal Ponce Sobrevilla
6 DE TRAZEGNIES, Fernando, (1995), La responsabilidad Extracontractual, Tomo I, Volumen IV, Lima: Pontificia Universidad Catlica del Per. p. 101. 12 considera que el simple hecho de que el demandado se haya negado a cumplir su promesa de matrimonio sin que medie justificacin alguna, da lugar a un evidente dao moral, comprendido en los artculo 77 (debi decir 79, sin duda) y 1136 del Cdigo Civil; lo que significa que vincula el incumplimiento de la promesa de matrimonio con la responsabilidad extracontractual, ya que tal promesa no es propiamente un contrato. La Corte Suprema por resolucin de 29 de abril de 1968, concedi la indemnizacin por dao moral sobre tales bases 7 . Otro caso de dao moral vinculado al Derecho de Familia, pero no basado en el artculo 79 (esponsales) es el que resulta de un matrimonio nulo. La resolucin de la Corte Suprema de 10 de diciembre de 1975 ordena a don Horacio Virgilio Valle Bustamante a pagar una indemnizacin por dao moral a doa Rsula Emilse Soto Martnez con quien estuvo casado, al haberse declarado la nulidad de tal matrimonio. La corte seala que ha habido mala fe de don Horacio Valle, pues contrajo matrimonio con doa Rsula Soto a sabiendas de que se encontraba casado 8 .
En el Cdigo Civil de 1984, el dao moral esta regulado dentro del contexto de la Responsabilidad Civil Contractual esta sealada en el Ttulo IX - Inejecucin de las Obligaciones, del Libro VI Las Obligaciones de nuestro Cdigo Civil; nace cuando una de las partes intervinientes de un pacto no cumple con la obligacin que le respecta por virtud del mismo, razn por el cual causa un dao a la otra parte contratante y como consecuencia de ello surge la obligacin de indemnizar. Tambin hay mencin expresa al dao moral en el artculo 1985 bajo la descripcin de responsabilidad extracontractual.
7 DE TRAZEGNIES, Fernando (1968), Revista de Jurisprudencia Peruana, Agosto de 1968. N 295, p. 974, en p.p. 103-104. 8 DE TRAZEGNIES, Fernando (1974). Revista de Jurisprudencia Peruana, Enero de 1976. N 384, p. 72, en, Ibid., p. 104. 13 Los comentaristas del Cdigo Civil peruano de 1984 advierten que ste, al adoptar una posicin contraria a las soluciones eminentemente patrimonialistas en boga, introdujo en el artculo 1985 l deber de reparar el dao a la persona sin limitacin alguna y con la mayor amplitud, hecho que, como se apunta, ha sido favorablemente comentado por los civilistas extranjeros los que han sealado su importancia para el derecho contemporneo.
El artculo 1985 del Cdigo civil de 1984 sobre responsabilidad extracontractual, tiene el siguiente texto: La indemnizacin comprende las consecuencias que deriven de la accin u omisin generadora del dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral, debiendo existir una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao producido. El monto de la indemnizacin devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el dao.
Tal como se desprende de la lectura del artculo 1985, antes trascrito, la indemnizacin que en l se establece comprende las consecuencias que se generen de un dao a la persona. Esta indemnizacin, contrariamente a lo prescrito en los Cdigos civiles de Alemania, Italia y Portugal, no contiene ninguna limitacin, por lo que la indemnizacin que se fije por el dao a la persona no se supedita, como lo prescriben los cdigos civiles antes mencionados, ni al caso de un delito previamente cometido, ni a casos concretos sealados en la ley, ni a la gravedad del dao producido, respectivamente.
Como tambin se aprecia del citado texto del artculo 1985, antes trascrito, la indemnizacin comprende, adems del dao emergente y del lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral.
14 Hay la discusin sobre si con la incorporacin del dao a la persona en el artculo 1985 se deba suprimir del texto indicado, la alusin al dao moral considerando que el dolor o sufrimiento o pretium doloris en su versin clsica, es un dao de carcter emocional, por lo que est comprendido dentro de la genrica voz de dao a la persona.
En efecto, la inclusin del dao a la persona, no apareci en el proyectado texto del mencionado artculo; sin embargo, se produjo su inclusin en la ltima y conclusiva sesin de la Comisin Revisora del Proyecto de Cdigo Civil del 03 de julio de 1984. Esta sesin fue convocada expresamente por el Ministro de Justicia de aquel entonces, doctor Max Arias Schreiber, para revisar y dar los ajustes finales de redaccin al texto del Cdigo. La ceremonia formal de promulgacin de este instrumento legal se haba fijado para das despus, el 24 de julio del mismo ao. Esta circunstancia, como est dicho, impidi plantear cualquier debate - que hubiera sido extemporneo dada la ndole de la reunin -, tendiente a suprimir o discutir la presencia del dao moral en el texto del artculo as como modificar el artculo 1984 dedicado a regular lo concerniente al dao moral con prescindencia del dao a la persona. Constituy un gran logro, fue incorporar el dao a la persona entre aquellos daos cuyas consecuencias o perjuicios deberan ser indemnizados. Qued como proyecto a cristalizar en una prxima futura ocasin el perfeccionar sistemticamente la materia contenida en el artculo 1984 y 1985 del Cdigo civil vigente.
La Comisin Revisora, ante la cual se plante la necesidad de incorporar el dao a la persona dentro del texto del Cdigo Civil, no lo aprob, en primera instancia. Por ello, y tal como se apunta en el prrafo anterior, hubo que esperar una nueva y propicia ocasin para obtener, un 03 de julio de 1984, su inclusin dentro del Cdigo. Fueron diversas las vicisitudes 15 ocurridas en esa oportunidad ( 9 ) no siendo objeto de este trabajo el describirlas.
No fue tarea fcil, en todo caso, que se aceptase en el Per de la primera mitad de la dcada los aos ochenta los alcances del novedoso concepto de dao a la persona. La formacin cerradamente individualista- patrimonialista a la que fueron sometidos los juristas peruanos, impeda la rpida y fcil comprensin de la trascendencia y de la necesidad de proteger al ser humano de todo dao, tal como hasta ese momento suceda en relacin con las consecuencias de daos a las cosas. La aceptacin de la figura del dao a la persona supona sustituir dicha concepcin por una concepcin humanista del Derecho. Esta situacin, actualmente en trance de ser superada, fue la que motiv que, en un primer momento, juristas como Jos Len Barandiarn, que se ocup tambin de la responsabilidad civil, manifestara su perplejidad frente a la nocin de dao a la persona. Ello es del todo explicable ya que hasta ese momento haba poco sobre los alcances del concepto de dao a la persona, en nuestro medio y poco en otros pases del mundo; hasta donde se conoce, no haba mucho tampoco en otros de Latinoamrica.
En realidad, hasta 1974, se hallaba fallos tradicionales en algunos pocos pases de Europa advirtindose que, por ejemplo, la jurisprudencia italiana fallaba al establecer el dao, considerando la edad, el sexo y los ingresos de la vctima ( 10 ). Un nuevo mtodo de valorizacin centrado en el dao biolgico (a la salud, lesin a la salud y para algunos psicofsico) y especialmente en el dao a la persona, apareci segn Alpa, con la sentencia del Tribunal de Gnova la que consider otros criterios de valorizacin ( 11 ). Sin embargo, en Italia aparecieron varias tendencias
9 . FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, Nuevas tendencias en el derecho de las personas. pg. 270-271. 10 . ALPA, Guido, Ob. Cit., p. 799. 11 . Ibidem, p. 802. 16 jurisprudenciales como la genovesa que consider el dao biolgico como un tertium genus entre el dao patrimonial y el no patrimonial; la toscana segn la cual el dao biolgico es patrimonial; la napolitana que considera el dao biolgico como no patrimonial y solo resarcible en caso de delito ( 12 ).
En relacin con la incorporacin del dao a la persona en el artculo 1985 del Cdigo civil, se afirma que han quedado dos concretas tareas que enfrentar para cuando se presentase la oportunidad de revisar el Cdigo civil de 1984. La idea sera proponer enmiendas destinadas a perfeccionar y actualizar su texto. Para algunos, la primera de las dos tareas antes mencionadas debe ser la de reformular el contenido del artculo 1984 para sustituir el tratamiento del especfico dao moral, que ah aparece, por el del genrico dao a la persona. La segunda, se concretara a eliminar del nuevo texto del artculo 1985 la referencia al dao moral en cuanto que, como se ha sealado, para muchos, esta nocin especfica de dao no patrimonial ms emocional, estara incluida dentro de la genrica voz de dao a la persona.
Sin embargo, hay discusiones en doctrina. Para muchos, el dao a la persona repudiara la biparticin entre el dao patrimonial y el no patrimonial comprendiendo todas las facetas en uno y otro nivel ( 13 ). El dao a la salud de una persona puede tener sin duda, un contenido patrimonial (como sostiene Franzoni) derivado de la atencin mdica pero tambin puede tener solo un contenido no patrimonial (como afirmara Bianca). Lo cierto es que, como destaca Alpa ( 14 ), citando a De ngel Yagz, el dao a la persona es concebido en muchos casos, como un dao a la
12 . ROZO SORDINI, Paolo Emanuel (2002), El Dao Biolgico, Ob. Cit, p. 182. 13 . Ibidem, p. 184. 14 . Ob. Cit, p. 808.
17 integridad fsica. As, el dao moral, como sufrimiento y dolor, se aadira al causado a la persona.
Sabemos que la tarea no es ni ser nada fcil pues requiere discusin y debate; la fuerza de la tradicin tiende a confundir las facetas. En todo caso, como indicamos, hay discusin sobre si debemos considerar como si fueran de la misma categora, el genrico dao a la persona con el especfico dao moral. A ello se suma la mencin al dao biolgico, al dao al proyecto de vida, el dao existencial, dao psquico o psicolgico y esttico, al bienestar, etc. En todo caso, ms adelante nos ocuparemos de estas precisiones conceptuales.
1.2. La aproximacin dogmtica.
Antes de desarrollar lo que es materia de la presente investigacin, es decir el dao moral, pasaremos a definir previamente los conceptos de responsabilidad. Respecto de la Responsabilidad, se asume que ella abarca el conjunto de consecuencias de una accin u omisin ilcitas, que derivan una obligacin de satisfacer el dao a la prdida causada. En ello est presente la capacidad de un ser humano de discernir sus acciones a travs de su voluntad razonada, de manera que pueda asumir el compromiso de sus acciones. Tambin se refiere a la capacidad de reconocer lo prohibido a travs de una accin culpable, pudiendo a travs de ese entendimiento determinar los lmites y efectos de esa voluntad ( 15 ). Podemos clasificar como clases de responsabilidad, entre otras, a las siguientes:
15 . Sobre el tema podemos hallar los trabajos de Guido Alpa, Ob. Cit. y, en general, los autores citados en el apartado de referencias bibliogrficas de esta investigacin. 18 1. Responsabilidad Civil: La que componen el conjunto de la responsabilidad contractual y extracontractual, devenidas de culpa, del riesgo o de la garanta.
2. Responsabilidad Colectiva: La que surge de la necesidad de asegurar el cumplimiento de una obligacin, por parte de ms de un deudor, en que se establece la solidaridad en el cumplimiento obligacional, con lo cual se afecta la totalidad de los respectivos patrimonios.
3. Responsabilidad Contractual: Que deviene de la infraccin de lo estipulado en un contrato vlido.
4. Responsabilidad Extracontractual: La exigible por culpa de tercero, cuando medie dolo o culpa, y aun por declaracin legal sin acto ilcito ni negligencia de la que resulte as responsable.
5. Responsabilidad Criminal o Penal: Aquella anexa a un acto u omisin penado por la ley y realizado por persona imputable, culpable y carente de excusa absolutoria. Se traduce en la aplicacin de una pena, sea privativa de libertad, o restrictiva de derechos.
6. Responsabilidad Cuasicontractual: Aquella de carcter civil, que se origina en el incumplimiento de un cuasicontrato; debidamente probado por culpa o dolo del responsable.
7. Responsabilidad Cuasidelictual: La que se origina por un cuasidelito, en que se sanciona la culpa levsima, se admite el resarcimiento apenas pueda demostrarse la menor imprudencia o negligencia por el causante del perjuicio.
19 8. Responsabilidad Delictual: Trmino usado para calificar a la responsabilidad civil nacida de delito. Esta denominacin como las anteriores, obedecen a una perspectiva tradicional registrada especialmente en el Cdigo francs de 1804.
9. Responsabilidad Funcional: Aquella derivada del desempeo de una funcin y por lo general, de una pblica. En lo abstracto es sinnimo de responsabilidad administrativa; y en lo individual y concreto, de responsabilidad civil de los funcionarios pblicos.
10. Responsabilidad Judicial: Obligacin o deuda moral en que incurren los magistrados o jueces que infringen la ley o sus deberes en el ejercicio de sus funciones especificas. Esta responsabilidad puede ser civil o penal, segn la intencin dolosa y el carcter de la falta cometida. Existe, adems, la facultad jerrquica que tiende a restablecer la disciplina y velar por el desempeo eficiente y digno de la funcin jurisdiccional.
11. Responsabilidad Legal: La determinada por un precepto legislativo. Algunos autores lo asimilan a la responsabilidad contractual, lo cual es errado; pues no necesariamente se origina en vnculo voluntario previo.
12. Responsabilidad Limitada: En el mbito del Derecho Comercial, se refiere a la fijacin de un capital o suma como lmite de la capacidad contractual y de la exigencia resarcitoria por incumplimiento, el cual no obsta a mayores responsabilidades en caso de delito.
13. Responsabilidad Militar: Como principio fundamental de la jurisdiccin militar, se proclama que todos los que intervengan en la misma, en materia penal, sern responsables de los delitos o faltas en que incurran por infraccin de las leyes o disposiciones aplicables, segn sea el caso. 20
14. Responsabilidad Ministerial: Aquella, de ndole poltico, civil o militar, que puede recaer sobre los integrantes de un gobierno. La experiencia histrica demuestra la escasa persecucin al respecto, porque al trmino de mandato, se eximen de responsabilidades a los funcionarios; o stos se amparan en asilos o situaciones excepcionales en el extranjero.
15. Responsabilidad Moral: Aquella que afecta al fuero de la conciencia, cuando no esta atrofiado, respecto de haber procedido mal, y que se manifiesta en el individuo, con la reaccin normal del arrepentimiento, como sancin menor, y el remordimiento, como afliccin mxima. Trascendente socialmente, a travs de reproches externos, pero de nula trascendencia jurdica.
De la clasificacin previamente desarrollada, las responsabilidades que por su importancia se distinguen, y que, como veremos ms adelante, son relevantes a efectos del presente trabajo, son la Responsabilidad Contractual, y la Responsabilidad Extracontractual, que dependen del gran rango de la Responsabilidad Civil. Pasamos, en atencin a ello, a ampliar el desarrollo de tales conceptos y a explicar sus diferencias.
La Responsabilidad Contractual, surge ante la infraccin de un acuerdo de voluntades o contrato vlido. De acuerdo a la definicin de los Mazeaud, es aquella que resulta del incumplimiento de una obligacin nacida de un contrato.
Esta responsabilidad se contrapone a la responsabilidad extracontractual en el concepto clsico, originada por delito o cuasidelito.
21 Ambas coincidan en el concepto bsico de la reparacin de un dao y del resarcimiento de un perjuicio por el causante de una u otra, a favor de la vctima de tales actos u omisiones o de los derecho habientes del perjudicado. La fuente de la primera es la voluntad de los particulares, de la segunda es la ley. Cabe pactar y an renunciar a la responsabilidad contractual, en caso de culpa leve. La responsabilidad contractual que procede de dolo o culpa inexcusable puede exigirse en todas las obligaciones, sin que se reconozca la validez de la previa renuncia.
De no existir expresa obligacin, o de no determinarlo la ley, no se responde del caso fortuito o de la fuerza mayor que impiden el cumplimiento de una obligacin.
La responsabilidad contractual puede comprender segn el caso, dos partes: la reparacin del dao y la indemnizacin de perjuicios; pero se valora de distinta manera segn la culpa o dolo del responsable. Cuando existe buena fe, los daos y perjuicios se concretan a los previstos o a los previsibles al tiempo de constituirse la obligacin, y los que sean necesaria consecuencia del incumplimiento. En cambio, el deudor doloso o al que se atribuye negligencia inexcusable, responde cuantos daos y perjuicios se deriven de no haber cumplido la obligacin.
La imputabilidad es un elemento cuya validez se discute en el mbito de la responsabilidad civil.
Procesalmente, quien exige la responsabilidad civil contractual ha de probar la existencia de la relacin obligatoria y el incumplimiento de lo debido, mientras al obligado corresponde alegar la justa causa de liberacin.
22 Se califica como Responsabilidad Extracontractual, a la exigible en ausencia de una relacin de previa obligacin, cuando media dolo o culpa o riesgo o garanta. Desde el elemento de la relacin de causalidad, la responsabilidad extracontractual ha evolucionado del criterio antiguo subjetivo (de autentica responsabilidad por culpa) al moderno sistema objetivo, an sin culpa y sin ms que la creacin del riesgo o la imposicin de la ley en el caso de la responsabilidad vicaria. Coexiste el rgimen subjetivo con el objetivo pero el reinado de la culpa no es absoluto. Los elementos de la responsabilidad civil extracontractual surgen, en trminos generales, con la presencia de los sujetos de esta responsabilidad: la vctima, el perjudicado por el dao (o sus causahabientes); y el responsable, la relacin de causalidad, etc. Para algunos, el elemento objetivo lo configura el dao. El elemento subjetivo lo integra la culpa y la negligencia, el descuido, ignorancia o imprudencia sin deseo de causar el perjuicio.
La accin para indemnizar daos y perjuicios de esta ndole requiere justificarlos debidamente como consecuencia adecuada de la accin u omisin imputable a la persona natural o jurdica demandada.
No hay responsabilidad por los actos lcitos, originados en mandato de la ley, o en situaciones de excepcin de responsabilidad previstas en el Cdigo civil.
Respecto de las diferencias entre la responsabilidad contractual y extracontractual, una de ellas reside en la carga de la prueba, en los perodos de prescripcin, etc. En la responsabilidad derivada de un contrato, el acreedor de la respectiva prestacin no est obligado a demostrar la culpa del deudor, ya que sta se presume en tanto el segundo no demuestre que su incumplimiento o el atraso no le son imputables, como el caso fortuito o la fuerza mayor. En cambio, en la responsabilidad 23 extracontractual le compete al damnificado demostrar la culpabilidad del autor del acto lcito. Esto se formula claramente en cierta jurisprudencia que menciona: Mientras en la responsabilidad contractual, el autor del dao y su vctima han creado por su voluntad (el contrato que celebraron), la posibilidad del dao, en la extracontractual esta posibilidad no ha sido creada por los contratantes. Estos, en la primera, estn vinculados con anterioridad al hecho productor de la responsabilidad, y en la extracontractual el vnculo nace por la realizacin de los hechos daosos y en los precisos momentos en que esta realizacin tiene lugar.
Adems, en la responsabilidad contractual hay una obligacin precisa cuya inejecucin determina dicha responsabilidad, en tanto que en la extracontractual no existe obligacin alguna determinada.
Los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes. Obligan tanto a lo que se expresa en ellos, como a las consecuencias que la equidad, el uso o la ley hacen nacer de la obligacin, segn la naturaleza de sta.
Para algunos, la diferencia entre sta y la extracontractual, para los efectos prcticos de la litis, es que en la contractual basta demostrar el incumplimiento para que se presuma la culpa. El dao cuyo resarcimiento se persigue, tiene como origen el incumplimiento de la obligacin que en principio, se entiende como un deber de cuidado o diligencia atribuible al que se imputa como responsable, con motivo de la relacin contractual por la cual su contraparte se compromete a hacer o dar, a cambio del pago de un precio determinado.
Otra diferencia importante entre ambas, es que la responsabilidad contractual puede ser restringida mediante una clusula limitativa de la responsabilidad (clusula penal, por ejemplo), si bien existen excepciones. 24 En el mbito de la responsabilidad extracontractual no existen las clusulas de exoneracin de la responsabilidad porque no hay previo pacto.
Conviene tambin sealar que la imputacin de tal conducta al agente provocador puede ser por un comportamiento enteramente suyo, es decir, por hecho propio; o bien, por una conducta de otro o por hecho ajeno, cuyo autor no ha tenido relacin jurdica previa con el ofendido.
Ello determina la diferencia entre responsabilidad directa e indirecta, dando lugar as, a la regulacin legal de la responsabilidad civil extracontractual subjetiva e indirecta, que integra los conceptos de "culpa in eligiendo" y "culpa in vigilando". Asimismo, la conducta puede ser comisiva u omisiva. Esta ltima aflora, por lo general, como consecuencia de un proceder negligente del provocador del dao; sea, sin el concurso de la diligencia debida.
1.2.1. El concepto del dao en general y el de dao moral en particular.
La palabra "dao" proviene del latn "demere" que significa "menguar", siendo entendido como "el detrimento" o menoscabo a un inters jurdicamente tutelado por el ordenamiento jurdico (que en un primer momento corresponde al inters jurdico general de "no verse daado por la conducta de otro sujeto", tornndose luego en un inters especfico de la victima).
En Derecho Civil, la palabra "dao" representa el menoscabo, detrimento, perjuicio que por accin de otro se recibe en la persona ya sea en sus bienes vitales naturales, ya sea en su propiedad o en 25 su patrimonio ( 16 ). El dao puede provenir de dolo, de culpa o de caso fortuito, existiendo grado de malicia, negligencia o casualidad de entre el autor y el efecto. En principio, el dao doloso obliga al resarcimiento y acarrea una sancin prevista en el Cdigo penal; el culposo suele llevar consigo tan solo indemnizacin, y el fortuito exime en la generalidad de los casos (o salvo pacto expreso en la responsabilidad por inejecucin de obligaciones), dentro de la complejidad de esta materia.
De otro lado, lato sensu, el trmino dao se refiere a toda suerte de mal o perjuicio sea material o no material o moral.
Hay consenso respecto a que se entiende por dao a la disminucin que experimentan los intereses patrimoniales o bienes jurdicos de una persona. Tambin se define como toda desventaja en los bienes jurdicos de una persona y que el mismo se determina prescindiendo mentalmente del evento daoso y calculando cul sera entonces, la situacin del daado.
Existen, tambin, distintas posturas sobre la clasificacin del dao, las mismas que se detallan a continuacin:
1. Dao a la persona, comprende todas las lesiones que se le puedan inferir al ser humano o a la persona humana ( 17 ). Sin embargo, sobre el tema, hay discusiones doctrinarias sobre si es solo extra patrimonial o es solo patrimonial o abarca ambas condiciones, es decir, los daos a la persona humana en su faceta patrimonial y extra patrimonial.
16 . ZANNONI, Eduardo A. (2005). El Dao en la Responsabilidad Civil. Tercera Edicin. Buenos Aires: Editorial Astrea, p. 1. 17 . VEGA MERE, Yuri (2009). Carlos Fernndez Sessarego: El Hombre y su obra. Semblanza en homenaje a un autntico humanista. En Persona, Derecho y Libertad Nuevas Perspectivas Escritos en Homenaje al Profesor Carlos Fernndez Sessarego.. 1 Edicin. Lima: Editora Jurdica Motivensa, p. 64. 26
2. Dao Psicosomtico, sera un dao que procura enfrentar el impacto del dao en el ser humano desde una perspectiva integrada de su psiquis con su cuerpo. Sin embargo, hay que sealar que no podemos confundir un dao a la estructura psicosomtica del sujeto, que acarrea consecuencias biolgicas, lesiones de todo tipo y efectos en su salud (es decir, en el bienestar integral), con el dao a la posibilidad de actuacin de la libertad misma del sujeto; ello determina que para muchos, se traduzca en la frustracin del proyecto de vida de una persona ( 18 ).
Dao Biolgico. El dao biolgico (y todava ms el dao a la salud) no es otra cosa que el perjuicio de la cotidianidad de quien ha sufrido una alteracin del propio bienestar fsico-psquico, es decir, dao existencial. Si es as, resulta suficiente esta ltima voz de perjuicio no patrimonial para describir el dao padecido por la vctima, teniendo en todo caso cuidado de precisar el origen: o sea, la lesin al derecho a la salud.
La incorporacin del dao biolgico en el derecho italiano, como un dao autnomo signific el ingreso de un elemento importante en el originario ordenamiento legal, conformado por el dao patrimonial y el dao moral (arts. 2043 y 2059 del Cdigo Civil italiano); este nuevo concepto gener un cambio en la apreciacin de aquel hombre productor por este nuevo enfoque humanista 19 .
3. Dao existencial. Si el dao al proyecto de vida se manifiesta en la privacin de las opciones propias a la libertad ontolgica del ser humano, por un periodo indeterminado; el dao existencial, segn expresan a su turno Sergio Chiarloni y Mendelewicz citado por Jos Mara Galds, es
18 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Apuntes para una distincin entre el dao al proyecto de vida y el dao psquico. En Themis, p. 162. 19 MENDELEWICZ, Jos D (2009). El Dao existencial. Alcances de la doctrina y jurisprudencia italiana. En Persona, Derecho y Libertad Nuevas Perspectivas Escritos en Homenaje al Profesor Carlos Fernndez Sessarego. Ibidem, p. 286. 27 equivalente en algn modo al dao a la calidad de vida que no puede ser incluido en un dao a la salud ( 20 ).
El dao existencial es considerado por los autores peruanos coincidentemente con el dao al bienestar, es decir, aquello que en nuestro pas tambin se le llama dao a la salud, antes asociado al dao al proyecto de vida. Ello, en verdad, no es del todo incorrecto. En efecto, sin duda el dao existencial de fuete biolgica coincide con todos los impedimentos que se originan por la alteracin del equilibrio psicofsico (es decir, con el aspecto dinmico del dao biolgico, que precisamente en el Per se le define como dao a la salud o al bienestar). El asunto es que sta es slo una parte del universo fenomnico del dao existencial ( 21 ) porque como se ha sealado en otro lugar la fuente de tal perjuicio puede no ser la prdida de la salud fsica o psquica, sino ms bien la lesin de cualquier inters jurdicamente relevante referente a la persona (identidad personal, la dignidad, el derecho a la autodeterminacin o cualquier otro derecho fundamental no coincidente con la salud).
4. Dao al Bienestar: Se asume como dao al bienestar es la alteracin del cotidiano vivir proveniente de una lesin psicosomtica. Por lo tanto, es la alteracin del cotidiano vivir. Por lo tanto, desde esta perspectiva existe una gran diferencia entre dao el dao existencial y el dao al bienestar, que vale la pena subrayar, aunque tambin porque Fernndez Sessarego considera que la agresin a intereses referidos a la persona distinto de la salud se hallan, en todo caso, en grado de generar un malestar de carcter psquico, tales como la indignacin, la rabia, el sentimiento de
20 BURGOS, Osvaldo R (2009). El hombre como promesa: tiempo y libertad. El dao al proyecto de vida y el dao existencial Son asegurables?. En Persona, Derecho y Libertad Nuevas Perspectivas Escritos en Homenaje al Profesor Carlos Fernndez Sessarego. Ibidem, p. 317. 21 BILOTTA, Francesco (2009). El Dao a la Persona en el Derecho Peruano. Dao al bienestar, Dalo al proyecto de vida y Dao existencial: Una lectura comparada. En Persona, Derecho y Libertad Nuevas Perspectivas Escritos en Homenaje al Profesor Carlos Fernndez Sessarego. Ibidem, p. 328. 28 impotencia, el odio, el sufrimiento, la desesperacin, la angustia. Todas estas voces de perjuicios podran estar comprendidas dentro de la categora de dao moral subjetivo. Es notoria la diferencia entre dao moral y dao psquico, subsistiendo el segundo en el caso en el cual se hallara por un mdico (psiquiatra aunque podra ser un psiclogo) una patologa mental. No sera imaginable que alguien sostuviese en el estado actual de la evolucin doctrinal y jurisprudencial italiana que exista un dao existencial, entendido como trastorno de la cotidianidad de la vctima, slo en presencia de una enfermedad, fsica o psquica, desde que ya nadie ms duda del hecho que al lado de un dao existencial de fuente biolgica (originado de una lesin a la salud) pueda individualizarse un dao existencial de fuente no biolgica, es decir, originado de la lesin de un bien jurdicamente relevante referente a la persona distinto de la salud ( 22 ).
5. Dao psicolgico: Para unos, el dao psicolgico es parte integrante del dao moral ( 23 ). Para otros, entre los que se incluye Ghersi, sera uno autnomo y diferente en sus causas y consecuencias ( 24 ). Estara comprendido en la proteccin general al ser humano y la reparacin del dao a sta. Cita Ghersi un fallo de 2004 en el que el dao psicolgico estara determinado de manera autnoma: el equilibrio psquico es un presupuesto para el pleno goce de la salud y el despliegue de las potencialidades de cada individuo, por lo tanto cuando se quiebra, se produce un perjuicio que indudablemente, debe ser reparado.
Una distincin fundamental desarrollada por la doctrina es aquella que distingue entre el dao material y del dao moral. Esta corresponde a la
22 . BILOTTA, Francesco. Op Cit., pp. 328-329. 23 . GHERSI, Carlos Alberto (2006). Dao moral y psicolgico. Dao a la psiquis. Tercera edicin. Buenos Aires: Astrea, p. 107. 24 . Ibidem, p. 107. 29 gran divisin de los derechos de modo que cuando se lesiona derechos patrimoniales (derechos reales y personas) se estara ante dao material o patrimonial y si la lesin es de derechos extra patrimoniales (derechos de la personalidad, derecho de familia), el dao seria moral.
Los autores del Cdigo Civil francs, intentaron supeditar la "responsabilidad civil" a la "responsabilidad moral", lo que tuvo como consecuencia principal colocar a la "culpa" en el centro del sistema de la responsabilidad civil. La moral, al tener como fundamento las nociones del bien y del mal, requiere la reparacin del daado causado cuando medie culpa o dolo del responsable.
Considerando la lesin de un inters jurdicamente relevante se puede llegar a la compensacin del dao no patrimonial y no solo por el dolor o sufrimiento que se padece. La visin reduccionista del dao moral pertenece al pasado y debe ser superada, como ya lo ha sido en el Derecho comparado. Hoy el dao extrapatrimonial protege ms all del pretium doloris que es solo una especie del mismo. As, si la vctima ha sufrido un dao corporal o un dao a la dignidad humana, a la libertad o a otros derechos de la personalidad, debe ser indemnizada por dao moral. Se resarce el dao no patrimonial incluso de aquellas personas allegadas a la vctima de un accidente mortal o una lesin muy grave.
En derecho, frente a lo que se hace en otras disciplinas, se distingue entre daos patrimoniales y daos morales, esto, adems de constituir una extraa dualidad de conceptos, tiene importantes consecuencias legales. Los daos patrimoniales se diferencian de los daos morales en funcin de la muy distinta aptitud que el dinero tiene, en uno y en otro caso, para restaurar la utilidad perdida:
30 a) El dao patrimonial provoca una disminucin de utilidad que es compensable con dinero o con bienes intercambiables por dinero. b) El dao o moral, por el contrario, implica una reduccin del nivel de utilidad, personal e ntima, que ni el dinero, ni bienes intercambiables por ste, pueden llegar a reparar. Por ejemplo, la prdida de un ser querido. El dinero, servir como sistema compensatorio, aunque no lucrativo.
Por supuesto, un suceso daoso puede provocar daos de ambas clases y es normal que as suceda. Bien sea directamente, bien sea porque todo dao patrimonial, siempre, tiene cierto grado de afectacin moral, excepciones hechas del dao meramente dinerario (si no se evala el esfuerzo que cost conseguirlo) o de otros daos no morales de ndole estrictamente mercantil.
1.- El dao, la lesin, el agravio o el menoscabo que sufre la persona en su patrimonio o en su ser fsico o moral, o en sus derechos o facultades, siempre puede ser objeto de apreciacin econmica. Es el presupuesto central de la responsabilidad civil.
2.-El dao material es la lesin causada a los bienes por la accin de un tercero; es un perjuicio ocasionado en el patrimonio de la victima por el hecho del agente y
3.- El dao moral que es aquel dao que causa una lesin a la persona en su ntegra armona psquica, en sus afecciones, en su reputacin y/o en su buena fama.
31 El dao moral es la hipottica valoracin de los padecimientos de la vctima durante su curacin, el pesar, la afliccin o el doloroso vaco que la ausencia de una persona pueda generar, el descrdito, etc. En definitiva, daos indirectamente econmicos como aquellos que no tienen repercusin econmica inmediata.
El dao moral es el dao no patrimonial; es el inferido en derechos de la persona o en valores que pertenecen ms al campo de la afectividad que al de la realidad econmica, (...) y, en cuanto a sus efectos, son susceptibles de producir una prdida pecuniaria, o son morales strictu sensu, cuando el dao se refiere a lo estrictamente espiritual ( 25 ).
Daos morales son, en sentido amplio, aquellos que aminorando la actividad personal, debilitan la capacidad para generar riqueza. Son tambin los constituidos por el simple dolor moral aunque no trasciendan a la esfera patrimonial propiamente dicha. A travs del dao moral se proyecta, dentro del libre arbitrio judicial, la determinacin del "quantum".
Pazos Hayashida ( 26 ) seala que una de las instituciones que ms discusin ha generado en los ltimos tiempos ha sido el dao moral. En nuestro medio, sobre todo, el problema ha sido generado por un conflicto escolstico.
Tradicionalmente se ha considerado que hay dos formas de entender la categora de dao moral. En un primer sentido, en estricto, el dao moral vendra a ser aquel que afecta la esfera interna del sujeto no
25 OSTERLING PARODI, F. (2005). Tratado de Obligaciones. Lima: Gaceta Jurdica, p. 292. 26 PAZOS HAYASHIDA, Javier (2005). Comentarios al Cdigo Civil. Lima: Gaceta Jurdica, p. 283. 32 recayendo sobre cosas materiales, sino afectando sentimientos, valores. En otras palabras, es el sufrimiento que se puede generar a un sujeto manifestado en dolor, angustia, afliccin, humillacin, etc. ( 27 ). En un segundo sentido, en sentido lato, el dao moral sera todo dao extrapatrimonial. Se incluira, de este modo, el dao moral en sentido propio y los dems daos extrapatrimoniales, como la integridad fsica o la salud. Este sentido es el que se utiliza en el sistema francs. As tambin lo entiende la doctrina espaola ( 28 ).
En nuestro medio hay una importante corriente doctrinaria que rechaza esta clasificacin. As, partiendo de la concepcin de dao a la persona, entendiendo como tal el agravio o la lesin a un derecho, un bien o un inters de la persona en cuanto tal, se considera que el dao moral es una subespecie del anterior, en cuanto se manifestara como una lesin a uno de los aspectos psquicos de la misma, de carcter emocional. Lo interesante de esta posicin parece radicar en que ubica en el centro de su anlisis a la propia persona, antes que en elementos patrimoniales, siendo base de la clasificacin, entonces, tanto la naturaleza del ente afectado como las consecuencias mismas del hecho daoso. Desde esta perspectiva, se considera que carecera de significado seguir refirindose al dao moral como institucin autnoma del dao a la persona ( 29 ).
De Trazegnies ( 30 ) seala que en nuestro medio tambin hay una corriente que dice precisamente lo contrario. Se parte de considerar
27 Ibidem. 28 DE ANGEL YAGEZ. (2003) Tratado de Responsabilidad Civil, Madrid: Civitas, 1993, p. 172. 29 FERNANDEZ SESSAREGO (2003), Deslinde conceptual entre "dao a la persona", "dao al proyecto de vida" y "dao mora En: Revista Jurdica del Per Ao LlII N2 50, Lima, setiembre 2003. 30 TRAZEGNIES, Fernando de (1990), La Responsabilidad Extracontractual, En: Biblioteca para leer el Cdigo Civil, Vol IV, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica 33 que el dao moral viene a ser aqul que no tiene ningn contenido patrimonial (esto es, se utiliza la expresin en su sentido lato). Al englobar a todos los daos extrapatrimoniales, la inclusin del dao a la persona resultara innecesaria por cuanto este ltimo sera una subespecie del dao moral. Partiendo de esto, se discute la pretendida distincin entre los dos daos, concluyndose que, al tener el dao a la persona un tratamiento similar y pertenecer al mismo campo del dao moral, no se justifica la subdivisin, debiendo considerarse como una sola figura.
Para Lizardo Taboada Crdova ( 31 ), el dao moral es pues la lesin a cualquier sentimiento de la vctima considerado socialmente legitimo
Pazos, citando a Leysser Len, manifiesta que aquel ha realizado un estudio de las fuentes del dao moral y el dao a la persona, considera que este ltimo es el resultado de una importacin doctrinaria que, en su contexto, configurara una categora que se utiliza con meros fines descriptivos y, por ende, sin ningn afn sistematizador. De este modo, en nuestro pas, se estara pretendiendo utilizarla para un fin distinto a aquel para el que fue creado. Esta posicin concluye que, dado el contenido del dao moral (en su sentido amplio), la nocin de dao a la persona resultara repetitiva e intil, ms an cuando su inclusin en nuestro Cdigo Civil ha sido, ms bien, accidental ( 32 ).
Al ser el dao un menoscabo a un inters jurdicamente tutelado la indemnizacin debe perseguir "no una sancin" sino una "satisfaccin" de dicho inters conculcado, tal como lo consideran
del Per. 31 TABOADA CORDOVA, Lizardo (2003). Elementos de la responsabilidad Civil. Segunda edicin. Lima: Grijley, p. 66. 32 PAZOS HAYASHIDA Ob Cit. 34 autores como STIGLITZ , BORDA Y MANCHINI criticando el enfoque clsico de autores como RIPERT , DEMOGUE Y SAVATIER.
La idea que el "inters" es el centro de estudio de la Responsabilidad Civil la podemos extraer de la siguiente cita de DE CUPIS citada en el texto "El Dao en la Responsabilidad Civil" de Eduardo ZANNONI ( 33 ): " El objeto del dao se identifica siempre con el objeto de la tutela jurdica (un inters humano)".
Este menoscabo a un inters jurdicamente tutelado se va a manifestar en una afectacin a la esfera personal y/o patrimonial de un sujeto en virtud de un hecho antijurdico o no antijurdico (segn lo hemos establecido en el estudio del anterior elemento).
Es as que, ZANNONI ( 34 ) considera que debemos postular una diferencia entre lo que entendemos por "bien jurdico" y lo que se concibe como "inters jurdico". Para este autor "bien jurdico" es el objeto de satisfaccin (cosas, bienes inmateriales, cuerpo, salud, integridad fsica, etc.) e "inters jurdico" es un poder de actuar, reconocido por la ley, hacia el objeto de satisfaccin.
A partir de estas ideas consideramos que la naturaleza del dao est determinada no por la naturaleza de los bienes afectados sino por aquella que corresponde al inters conculcado. Por ejemplo: " Un sujeto x de forma intencional destruye el vehculo de otro sujeto el que haba pertenecido anteriormente a sus ascendientes.
Si bien es cierto el vehculo pertenece a la esfera patrimonial del sujeto perjudicado, no es cierto que el dao que se ha ocasionado slo sea un dao "patrimonial", puesto que tambin se ha
33 . ZANNONI, Eduardo, Ibidem. 34 . Ibidem. 35 ocasionado al sujeto un "dao moral", puesto que el vehculo tena un valor sentimental para el propietario al haber pertenecido a sus ascendientes.
Es por ello que ZANNONI establece que: "es incorrecto calificar la naturaleza del dao en razn de la naturaleza del bien u objeto de satisfaccin, que ha sufrido menoscabo, por ende, no es verdad que el dao es patrimonial porque el bien daado es un objeto de satisfaccin patrimonial....y viceversa".
Seala PAZOS HAYASHIDA ( 35 ) que la problemtica relativa al dao moral en el sistema de responsabilidad civil peruano viene marcada por la insercin de la categora dao a la persona, a sugerencia de Fernndez Sessarego, en el artculo 1985 del Cdigo, donde una y otra categora se presentan en paralelo. Empero, la intencin del prestigioso jurista fue la de incorporar el dao a la persona en el Libro I del Cdigo Civil; esto sin embargo, fue rechazado por la Comisin Revisora del mismo.
A pesar de ser la nica mencin que se hace al dao a la persona en todo el articulado del Cdigo, la incorporacin asistemtica del mismo ha generado ms de una cuestin a propsito, precisamente, de la preexistencia del dao moral en el texto normativo. Si entendemos que el sistema de Derecho Civil es una unidad, natural o forzada por interpretaciones que pretendan salvar su integridad, debera haber coherencia en la materia. Si la persona, como es obvio, es el centro del ordenamiento, la proteccin que se le otorga debera ser la misma, independientemente de que medie o no un contrato ( 36 ).
35 PAZOS HAYASHIDA, Ob.Cit. p. 284. 36 Ibidem. 36 Sin embargo, tenemos que en el artculo 1322, ubicado en el Ttulo correspondiente a inejecucin de obligaciones, se hace referencia exclusivamente a la indemnizacin del dao moral, mientras que en la seccin correspondiente a responsabilidad extracontractual se hace referencia a la indemnizacin del dao moral en los artculos 1984 y 1985 conjuntamente, en este ltimo artculo, con la correspondiente al dao a la persona, como ya hemos dicho. A esto se pueden agregar otras referencias a la indemnizacin del dao moral a lo largo del articulado del Cdigo, como las que figuran en los artculos 257,351 y 414.
Cabe discutir adems, en el Dao Moral Objetivo y el Subjetivo. El primero sera el menoscabo que sufre la persona en su consideracin social, al honor, a la honestidad, etc. De otro lado, el Dao Moral Subjetivo consiste en el dolor fsico, las angustias o aflicciones que sufre como persona, en su individualidad, a su integridad fsica.
1.2.2. mbito del dao moral.
Como se ha sealado precedentemente, es uniforme la doctrina al considerar que el dao moral es el menoscabo en la esfera de los sentimientos de las personas. Por ello lo que se analiza son las consecuencias que el dao ocasiona a la vctima, esto es, sufrimiento, dolor, angustia, afliccin fsica o espiritual, etc; conocidos tambin como estados del espritu, los cuales son variables en cada caso de acuerdo a lo que siente o experimenta la vctima respecto del evento daoso.
En ese sentido, el derecho debe ingresar no a resarcir cualquier dolor sino aquello que sea consecuencia de la privacin de un bien jurdico 37 sobre el cual la vctima tena un inters reconocido jurdicamente. En esa lnea lo que se repara es el resultado daoso y no la actividad del responsable.
Dicho esto, podramos aventurarnos a conceptualizar el dao moral como el perjuicio o lesin a un inters no patrimonial, lo cual conlleva el menoscabo a los sentimientos de la vctima.
1.2.2.1. Dao moral directo
El Dao moral directo lesiona un inters tendiente a la satisfaccin o goce de un bien jurdico no patrimonial.
Lesiona derechos de la personalidad
Inflige por menoscabo o desconocimiento a cualquiera de los atributos de la persona.
1.2.2.2. Dao moral indirecto.
El Dao moral indirecto lesiona un inters tendiente a la satisfaccin o goce de bienes jurdicos patrimoniales, adems del menoscabo de un bien no patrimonial.
Genera una consecuencia posible pero no necesaria del hecho lesivo a un inters no patrimonial
Provoca la lesin a cualquier inters no patrimonial como consecuencia de un ataque a un bien patrimonial del afectado.
1.3. Dao moral y dao a la persona. 38
Aunque ya hicimos precisiones conceptuales, es importante remarcar el distingo existente entre la tradicional expresin de "dao moral" y la contempornea de "dao a la persona". De su simple enunciado, aplicando una lgica ms que elemental, se deduce que el dao moral (pretium doloris) no es otra cosa que una modalidad del genrico dao a la persona y, por consiguiente, es una especie de un concepto comprensivo, es decir, de una ms amplia nocin que lo engloba y subsume. Y esta genrica y comprensiva nocin, obviamente, es la de dao a la persona. Como bien lo denota el concepto, todo dao a la persona es simplemente eso: un dao a la persona. Y el denominado dao moral es un dao a la persona y no a ninguna otra cosa u objeto del mundo. Es o no es un dao a la persona?. Si lo es, ubiqumoslo dentro de la unidad psicosomtica a fin de determinar a que aspecto de la misma afecta lo que se entiende por dao moral, es decir, dolor, sufrimiento, perturbacin psicolgica necesariamente no patolgica.
Lo "moral", quien lo duda, es el conjunto de principios que posee toda persona. No constituyen un especfico aspecto de su estructura psicosomtica. Lo que ocurre es que cuando se agravian estos principios se lesiona la estructura psquica de la persona. Se siente una determinada perturbacin psicolgica, malestar, rabia, indignacin, incomodidad.
El dao moral es el menoscabo o lesin a intereses no patrimoniales provocado por el evento daoso.
Es un dao psquico, emocional, no patolgico. En otros trminos, que no se trata de una categora autnoma en relacin con el dao a la persona, desde que la consecuencias daosas de un agravio a los principios morales o a otros sentimientos se producen en la esfera psicolgica, es decir, en la persona, en s misma, y no fuera de ella, en el vaco, en la 39 nada. Es, pues, un dao ms entre los mltiples daos que se pueden causar al ente persona ( 37 ).
Lo que define al dao moral no es, en s, el dolor o los padecimientos. Ellos sern resarcibles a condicin de que se provoquen por la lesin a una facultad de actuar que impide o frustra la satisfaccin o goce de intereses no patrimoniales reconocidos a la vctima del evento daoso por el ordenamiento jurdico.
(Venezuela) El dao moral ha sido caracterizado en forma negativa, es decir, todo dao que no afecte un derecho o inters patrimonial. MELICH ORSINI, siguiendo la doctrina a la que se supone afiliado el cdigo civil venezolano, distingue entre daos morales que afectan la parte social del patrimonio de la persona (daos a la vida de relacin, atentados al honor o a la reputacin, dao esttico, etc.) y daos morales que afectan exclusivamente la parte afectiva del patrimonio moral ( 38 ).
Es decir, se trata de expresiones de carcter psicolgico. Lo que se ha daado es, pues, la estructura psquica del ser humano a raz de un agravio a sus principios morales. En otros trminos, se han lesionado los sentimientos de la persona. Y que son los sentimientos . Pues, hasta donde alcanzan nuestros conocimientos, ellos constituyen aspecto del psiquismo humano junto a lo intelectivo y lo volitivo.
A este aspecto de la unidad psicosomtica no se le conoce como moral. La Moral tiene que ver con el mundo de la subjetividad, mientras que el Derecho slo surge a partir de una interferencia de conductas humanas. Se trata del mundo de la intersubjetividad.
37 VEGA MERE, Yuri. Op Cit. Pg. 64. 38 PINTO OLIVEROS, Sheraldine (2009). La experiencia latinoamericana del dao a la persona. En Persona, Derecho y Libertad Nuevas Perspectivas Escritos en Homenaje al Profesor Carlos Fernndez Sessarego. Editora Jurdica Motivensa. 1 Edicin. Lima, p. 387. 40
Seala Sessarego que en 1985 sostenamos que la restringida acepcin de dao moral no coincide, por cierto, con el concepto de dao a la persona que hemos esbozado. El dao a la persona tiene alcances muchos ms amplios y profundos que un sentimiento, un dolor o sufrimiento.
Agregbamos que el dao a la persona significa el agravio o lesin a un derecho, a un bien o un inters de la persona en cuanto tal, comprendindose dentro de l hasta la frustracin del proyecto existencial de la persona humana. Todo ello, decamos, es ms complejo que el sufrimiento o el dolor.
Hoy, ms que nunca, al encontrarse en juego dos conceptos, que para algunos autores podran tener la misma significacin -situacin que contradecimos pero que se presenta en la literatura jurdica-, tenemos el convencimiento de la necesidad de que cada autor, que trate o roce este tema, debera esclarecer su posicin y sus fundamentos en torno a los alcances y relacin que dentro de su personal concepcin otorga a los conceptos de "dao a la persona" y de "dao moral".
La tradicional concepcin del dao moral se centra en el dao ocasionado al mbito afectivo o sentimental de la persona, lo que trae como consecuencia, sufrimiento, dolor, perturbacin psquica, desequilibrio emocional. Desde nuestra perspectiva -que se sustenta en una concepcin del ser humano en cuanto unidad psicosomtica constituida y sustentada en su libertad el dao moral es un dao a determinado "aspecto" de la persona, al igual que una multiplicidad de otros daos lesionan otros tantos aspectos del complejo y, a la vez, unitario ser humano. Se trata, en este especfico caso de la lesin a una modalidad del gnero "dao a la persona". 41
Ello es evocado por Olenka Woolcott ( 39 ) al comentar el trabajo del maestro Fernndez Sessarego, cuando seala La sistemtica propuesta por la doctrina peruana considera dos categoras del dao a la persona que se basan en la realidad estructural del ser humano. La primera de ellas se refiere al dao psicosomtico que comprende todos o cualquiera de las lesiones inferidas al soma o cuerpo, como a la psique. Y en tanto ambos aspectos constituyen una inseparable unidad, los daos en uno de ellos repercuten en el otro recprocamente. Los daos a la estructura psicosomtica de la persona generan indistintamente consecuencias tanto patrimoniales como no patrimoniales. Segn la propuesta doctrinaria, todos los daos psicosomticos caen en esta categora, comprendiendo al mal llamado dao moral, que en realidad, no constituye una categora autnoma con respecto al dao a la persona, sino una especie de ste, referido estrictamente a una perturbacin psquica generalmente transitoria, no patolgica, como el dolor o sufrimiento. // La segunda categora de dao a la persona es para esta doctrina, el dao que afecta al propio ser de la persona, es decir la libertad. La libertad a que alude Fernndez Sessarego es lo que vuelca al exterior. Se trata de decisiones libres que se concretan en la realidad del diario vivir, en actos o conductas intersubjetivas, todas ellas encaminadas a la realizacin de un cierto personal proyecto de vida. Por ello, se pueden causar serias lesiones a esta libertad fenomnica como la describe Fernndez Sessarego, es decir al proyecto de vida, generando consecuencias que van desde el retardo o menoscabo del proyecto de vida hasta su frustracin total. Ello puede acarrear en un caso lmite la perdida del sentido de la vida.
39 Woolcot Oyague, Olenka (2009). La experiencia peruana en la reparacin del dao a la persona. En Persona, Derecho y Libertad Nuevas Perspectivas Escritos en Homenaje al Profesor Carlos Fernndez Sessarego. Editora Jurdica Motivensa. 1 Edicin. Lima. Pg. 380-381. 42 Los argumentos que pretenden justificar la autonoma del dao moral se basan, fundamentalmente, en la fuerza de la tradicin. Por lo general, quienes emplean este argumento no encuentran la necesidad de adoptar otro concepto diferente y apropiado frente a nuevos daos al ser humano y, ms bien, consideran que lo adecuado es ampliar las fronteras de un concepto en uso para incluir dentro de l otros daos al ser humano que se despliegan en el mundo de lo jurdico y no en el de lo moral.
Los juristas debemos estar atentos a estos mensajes de los tiempos, que provienen de la incontrolable realidad de la vida. No podemos seguir aferrados a viejos esquemas, que la vida se encarga de superar o de transformar. El "descubrimiento" del concepto de dao a la persona no obedece a un capricho, a un afn de novedad, a una vana pretensin acadmica. Responde, simplemente, a la realidad y se genera, como se ha puesto de manifiesto, cuando los juristas contamos con una mayor informacin sobre la estructura y comportamiento del ser humano a partir de los hallazgos y de los aportes de la filosofa de la existencia. Es decir, se trata de un histrico salto de calidad en materia de proteccin del ser humano que algunos o muchos no quieren o no llegan a comprender.
El concentrar todos los daos a la persona en la genrica voz de dao a la persona permite su adecuada sistematizacin. Ello favorece su comprensin y permite una mejor percepcin de la naturaleza de cada uno de los daos que se pueden causar a la persona, lo que redunda en un afinamiento de los criterios y las tcnicas para su adecuada reparacin.
Cuando se llega a conocer que el ser humano no es slo y nicamente, como pretenda Boecio en el siglo VI de nuestra era, un ser "racional", sino tambin, y fundamentalmente, un ser libre, temporal y coexistencial, no es posible seguir utilizando viejos criterios, conceptos y tcnicas para referirnos a la reparacin integral del dao a la persona. 43
El ser humano es el centro del Derecho. Son sus titularidades las que se protegen (ya sea que nos refiramos a l como concebido o como persona individual o, finalmente y por simplificacin, a la persona colectiva). Slo un sujeto de derecho puede tener dichas titularidades. Asimismo, slo un sujeto de derecho puede ser afectado por un dao en su esfera jurdica.
De acuerdo con lo anterior, y jugando con "etiquetas," podramos afirmar que todo dao que afecte la esfera jurdica de un sujeto de derecho podra ser llamado un dao subjetivo. Y limitando esto a la persona, todo dao en su esfera jurdica podra ser llamado dao a la persona. Por supuesto estas denominaciones seran pleonsticas (individualmente consideradas), ya que slo un sujeto de derecho, por ejemplo una persona, puede sufrir daos. Independientemente de las "etiquetas" con las que juguemos, es un hecho que el ser humano es el centro del ordenamiento.
Las instituciones jurdicas son medios, no fines en s mismos y, en cuanto sirvan al hombre, con cierta coherencia, sern bienvenidas. Lo importante, entonces, es su utilidad antes que la asignacin de un nomen urs, una "etiqueta" particular. De este modo, si se establecen, o pretenden crearse, instituciones o categoras jurdicas es importante que tengan un cierto nivel de operatividad y, ms importante, de utilidad. Finalmente es esto lo que importa. Este es el centro de la discusin (DE TRAZEGNIES).
Apreciando la utilidad de las figuras (ms que el "etiquetado"), el dao moral, como categora jurdica (en su acepcin amplia), resulta suficiente para englobar a todos los daos de naturaleza extrapatrimonial que puedan afectar a un sujeto de derecho, al entenderse que lo constituye todo menoscabo o lesin a intereses no patrimoniales provocado por un evento daoso, incluyendo los llamados derechos de la personalidad (DE ANGEL). 44
Definitivamente, para apreciar el dao moral, se tendr en cuenta la naturaleza del inters lesionado (el inters de un sujeto de derecho) y la extrapatrimonialidad del bien jurdico. Por supuesto, no puede entenderse sino por contraposicin al dao patrimonial (segn lo expresado por ZANNONI en las citas ya citadas). Sin embargo, esta ltima situacin en nada disminuye que sea el ser humano el centro del ordenamiento jurdico.
Podemos dejar de declarar la importancia de la corriente doctrinaria que defiende la teora del dao a la persona. Sin embargo, sta sigue siendo, en nuestro pas, slo una corriente doctrinaria. Su insercin en el Cdigo Civil es, ms bien, coyuntural (para bien o para mal), por lo que no podra afirmarse sino que es una ambigua categora legislativa que no es, precisamente, la regla en nuestro sistema jurdico. Claro, la muy respetable corriente doctrinaria que la defiende ha planteado un esquema filosfico ms o menos coherente pero, en el actual estado de nuestro ordenamiento jurdico, no resulta aplicable. Si se pretendiese esto, sera necesaria una modificacin normativa que equipare el dao a la persona con el dao extrapatrimonial (que es lo que en los ltimos aos se ha pretendido).
Hasta aqu hemos definido al dao como lesin a un inters; por ello a fines de brindar una precisin respecto al objeto mismo del perjuicio, es decir al resultado de la accin nocible y apreciar la particularidad del dao moral creemos oportuno destacar algunos conceptos utilizados en la doctrina, refirindolo al acto ilcito que hace sufrir a las personas, molestndolas en su seguridad personal o en el goce de sus bienes, o hirindolas en sus afecciones legitimas 40 .
a) La seguridad personal comprende la proteccin jurdica de la vida misma de la persona y por necesaria implicancia, el amparo a la integridad
40 SLIGLITZ, Gabriel A. y ECHEVESTI, Carlos A. El Dao Moral, p. 239 45 corporal y psquica a la disponibilidad del cuerpo aun despus de la muerte fsica-, la identidad, la imagen, el honor, la reputacin, la privacidad, la igualdad y la libertad.
La tutela normativa a la seguridad personal est dada por las reglas que aseguran al individuo el respeto a su vida y el desenvolvimiento de su personalidad. A esos derechos se les suele denominar derechos personalsimos, o derechos de la personalidad.
b) Las afecciones legtimas.- El dao de afeccin se configura bajo la forma de la tristeza, la pena o el disgusto de un mal padecido por un ser querido. La muerte o la lesin producida por la accin nocible de un tercero en la persona de un familiar querido constituyen un ataque a las afecciones legtimas.
c) La lesin a los bienes con valor de afeccin Los bienes de goce.- Est constituido por el valor especial que el titular otorga a ciertos bienes, como el que resulta a veces respecto de ciertos animales domsticos, el inmueble adquirido con gran sacrificio, etc. Este valor de afeccin se diferencia claramente del valor patrimonial del objeto y conculcado el mismo puede dar lugar a un dao moral.
Al respecto, Osterling Parodi, seala que cuando el acto ilcito no comporta por s ningn menoscabo para el patrimonio, en su contenido actual o en sus posibilidades futuras, pero hace sufrir a la persona, molestndola en su seguridad personal, o en el goce de sus bienes, o hirindola en sus afecciones legtimas, se tiene un dao moral o no patrimonial 41 .
De ah que la distincin entre dao patrimonial y moral no dependa de la ndole de los derechos que son materia del acto ilcito, sino de la
41 OSTERLING PARODI, Felipe (2003). Tratado de las Obligaciones. Lima: Fondo Editorial PUCP. T. X. Volumen XVI Cuarta Parte, p. 377. 46 repercusin que este acto tiene en el patrimonio. Agrega que la lesin a un derecho patrimonial puede ocasionar un dao material, y tambin uno moral, en cuanto moleste a la persona en el goce a sus bienes, como dice el artculo 1078 del Cdigo Civil (se refiere al Cdigo Civil Argentino); del mismo modo, el ataque a un derecho no patrimonial verbigracia, el honor puede ocasionar, y a menudo produce, no solamente un perjuicio moral, sino tambin uno material, si el desprestigio o la deshonra del afectado determina la frustracin de beneficios econmicos esperados (prdida de un contrato, etc.) ( 42 )
.
Si bien el artculo 1985 diferencia entre el dao moral y el dao a la persona; la Doctrina actual, ha establecido que cuando se habla de dao a la persona, se incluye, por un lado, al dao fsico como al dao moral (por lo que el dao moral no es doctrinariamente una afectacin diferente, sino parte de la afectacin a la persona); y del otro lado al dao al proyecto de vida, entendido como la afectacin a la libertad necesaria para concretar las conductas destinadas a un desarrollo personal propio, y nico.
1.4. El dao al proyecto de vida. Constituye parte del dao moral o es solo una elaboracin doctrinaria?. En el Per para hablar de dao extrapatrimonial necesariamente debemos remitirnos a la obra del Dr. Carlos Fernndez Sessarego, a quien se le atribuye haber incluido dentro del artculo 1985 el concepto de dao a la persona diferencindolo del dao moral, pues para este autor existe una ntida distincin entre la genrica nocin de dao a la persona y el concepto de dao moral. Dentro de su posicin, el Dr. Fernndez Sessarego distingue adems el "dao al proyecto de vida" como una grave limitacin al ejercicio de la
42 Ibidem, p. 376. 47 libertad en que consiste el ser humano - como un componente del dao a la persona. Es del caso precisar, que no obstante haber sido Fernndez Sessarego miembro de la comisin encargada de la redaccin de las normas sobre Responsabilidad Extracontractual del Cdigo Civil, l justifica la confusin creada al haberse incorporado dentro del Cdigo el dao a la persona como uno distinto al dao moral, al explicar que el proyecto estaba considerando nicamente al dao moral, pero por insistencia de l en una ltima reunin sostenida con el Dr. Arias Schreiber, en aquel entonces Ministro de Justicia, logr que se contemple el dao a la persona dentro de las normas de la responsabilidad extracontractual (lo que l considera un gran mrito de ese momento), y lo que explica adems la razn por la que el dao a la persona no se incluy en el Libro de Obligaciones. Este hecho al final ha creado confusiones y discusiones a nivel doctrinario las cuales, hasta la fecha se mantienen. Para el tratadista peruano Fernndez Sessarego, el dao moral se centra en el dao ocasionado al mbito afectivo o sentimental de la persona, lo que tiene como consecuencia, sufrimiento, dolor, perturbacin espiritual, es decir, es un dao especifico que compromete bsicamente la esfera afectiva o sentimental de la persona, ocasionndole una perturbacin, un dolor, un sufrimiento que carece de un sustento patolgico. Por su contenido, considera que no tiene sentido otorgarle autonoma, en cuanto en su opinin el mismo se encuentra conceptualmente subsumido dentro de lo que es el dao a la persona, que incide adems sobre la libertad del sujeto a realizarse segn su propia libre decisin, lo cual afecta la manera en la que la persona haba decidido vivir, trunca su destino perdiendo el sentido mismo de su existencia. Tal vez en el Per el mayor crtico a la diferenciacin que hace Fernndez Sessarego respecto del dao a la persona y el dao moral es Leysser 48 Len, quien mediante sus obras se pliega a la posicin de la doctrina generalizada en el sentido que el dao a la persona est comprendido dentro del dao moral, y que este ltimo debe ser definido con dos alcances diferentes: en sentido estricto y propio, dao moral es un dao que no recae sobre ninguna cosa material perteneciente al perjudicado, que no se advierte con los sentidos externos, sino que se siente interiormente, ya consista en una disminucin de algo de ndole moral, ya en la ofensa de afectos del alma internos, naturales y lcitos. Por ende es, dao moral el rebajar la reputacin personal; la falta de educacin paternal a los hijos cuyos padres faltan; un padecimiento o afliccin causada a uno, obrando directamente contra l o contra otro, de un modo ilcito y contra derecho. En sentido lato e impropio, es dao moral todo dao injustamente causado a otro, que no toque en su patrimonio ni lo disminuya. Y as, es dao moral en este sentido, no slo el que se ha indicado en el estricto, sino el que recae en cosas materiales, pertenecientes al individuo, fuera de los bienes patrimoniales, como son la integridad corporal y la salud fsica. Las lesiones, heridas, contusiones, son daos morales, porque no son patrimoniales, prescindiendo de las consecuencias patrimoniales y de las aflicciones o padecimientos morales que adems puedan sobrevenir, sea en la persona misma lesionada en su cuerpo, sea en otras que le pertenezcan. En lnea con lo expuesto, para esta corriente el dao a la persona no debera tener el nivel de categora dentro del ordenamiento peruano, pues el mismo se encuentra incluido dentro de lo que es el dao moral. Cabe precisar que Leysser Len considera que la inclusin del dao a la persona en nuestra legislacin es producto de una mala interpretacin por parte del Dr. Fernndez Sessarego de lo dispuesto al respecto por el ordenamiento italiano, que es de donde se importa este concepto. 49 Para esta corriente de pensamiento, moral es lo contrario a material, razn por la cual no debemos hacer una diferenciacin entre daos patrimoniales y no patrimoniales, sino entre daos materiales y daos morales, entendido el dao moral como aquel que abarca todas las consecuencias del evento daoso que no sean traducibles directamente en dinero, incluida la lesin de derechos fundamentales; el concepto de daos morales no debe reducirse solamente a los dolores o sufrimientos injustamente ocasionados, sino que en l ha de incluirse todo perjuicio no pecuniario producido por la lesin de un bien de la persona (salud, libertad, honestidad, honor, etc.) o de sus sentimientos o afectos ms importantes y elevados, o que el dao moral es aquel dao que afecta un bien de la personalidad o de la vida (libertad, salud, honor, honestidad, paz, tranquilidad de espritu, integridad fsica, bienestar corporal, etc.), es decir, el que implica quebranto, privacin o vulneracin de esa categora de bienes incorporales cuya tutela cobijamos bajo la categora de los llamados derechos de la personalidad (.) La diversidad de manifestaciones que puede asumir, por tanto, el dao moral, es indescriptible, tantas como sean las faceta de la personalidad, valores, estimativas del ser humano. Sin duda, hay posiciones diversas sobre el tema. A toda esta discusin, se agrega el Dao al Proyecto de Vida como el derivado de una alteracin del proyecto existencial por el cual opt la persona en tanto ser libre ( 43 ). El dao al proyecto de vida es la consecuencia de un colapso psicosomtico de tal magnitud para el sujeto, para cierto sujeto, que anula su proyecto futuro. El impacto psicosomtico es de tal proporcin que suma al sujeto en un vaco existencial y el desconsuelo invade a un hombre que pierde la fuente de gratificacin y el campo de despliegue de su apuesta vital ( 44 ).
43 Op cit. , p. 165 44 FERNNDEZ SESSAREGO, Op cit., p. 162. 50 El dao al proyecto de vida es que frustra, menoscaba o retrasa la realizacin personal en lo que ella tiene de ms significado. El dao al proyecto de vida es una lesin a la libertad fenomnica, es decir, a la realizacin en la vida comunitaria de una decisin personal sobre el destino mismo de la existencia. Toda persona posee un proyecto, el que traduce en lo medular lo que la persona decide ser y hacer con y en su vida. Los valores que l encarna le otorgan sentido y razn de ser a la vida humana ( 45 ).
El dao existencial no tiene nada que ver con las lgrimas, los sufrimientos, los dolores, los padecimientos del alma. El dao moral es esencialmente un sentir; el dao existencial es sobre todo un no hacer, es decir, un no poder ms hacer, un deber actuar de otra forma, un relacionarse de manera diferente ( 46 ).
El dao al proyecto de vida se revela, entonces, como una tensin presente entre el pasado y la resignacin de un futuro esperable y legtimo. La distancia disvaliosa que, por razn del dao que se la ha infringido, separa al hombre de este futuro razonable y no meramente hipottico habr de cuantificarse desde la ptica de un pasado demostrable. No es una chance, no es una mera probabilidad ( 47 ).
Aquello que Fernndez Sessarego denomina derecho a la libertad, recientemente es llamado por nuestra parte como derecho a la realizacin personal, fundado en los artculos 2 y 3 de la Constitucin italiana. La realizacin de la prerrogativa de cada uno a desarrollar la actividad de realizacin de la persona, no slo entre el Estado y el ciudadano sino tambin entre privados, se asume como derecho subjetivo. Las connotaciones de tal situacin jurdica subjetiva estn todas presentes en nuestro caso: se trata de un poder libre sustentado por la fuerza del derecho
45 VEGA MERE, Yuri. Op cit. p. 67. 46 MENDELEWICZ, Jos D. Op cit, p. 286. 47 BURGOS, Osvaldo R. Op cit, p. 315. 51 estadual. El titular de tal poder es, en otras palabras, libre de doblegar a la propia voluntad los comportamientos de los otros coasociados (privados o administracin pblica) y de defenderse de las agresiones (materiales y jurdicas) en la medida en la que sea obstaculizado en el ejercicio del poder. Y ello a travs de una accin inhibitoria o una accin de resarcimiento, con la ayuda como es lgico del poder judicial. En el sistema italiano, la Constitucin es directamente la fuente de poder, que no requiere de normas de actuacin sectorial de carcter ordinario o de minuciosas previsiones reglamentarias para ser operativa. En otros trminos, constatada la existencia a nivel constitucional del derecho de cualquiera a realizarse como persona, es absolutamente irrelevante que no existan normas de rango ordinario que precisen, a su vez, las facultades y modalidades de actuacin de tal derecho subjetivo ( 48 ).
2. CUANTIFICACIN Y RESARCIMIENTO DEL DAO MORAL
Cuando una vctima sufre un dao moral, objetivamente la consecuencia es un menoscabo en su mbito psquico o espiritual, si este dao que sufri, adems, ha sido consecuencia de un acto culposo o doloso del agente causante del mismo, se da una particular situacin de ruptura de un equilibrio que exista antes del evento daoso, lo que incrementa su padecimiento, es decir, acta como agravante del dao. Este equilibrio debe reestablecerse, necesariamente, a travs de formas adecuadas de resarcimiento y, en casos de irreparabilidad, de alguna otra forma que compense o atene lo sufrido, por medio del dinero (que es una representacin de valor), pues de lo contrario la vctima considerara que su sistema jurdico ampara, sin solucin, la ocurrencia de un dao injusto intencional o negligente, lo que puede dar cabida a la bsqueda de tal restablecimiento en manos de la vctima (a travs de actos de venganza privada).
48 BILOTTA, Francesco. Op cit, p. 327. 52 El dao extrapatrimonial debe ser resarcido, en tanto dao efectivamente sufrido, y la distincin entre haber sido causado con culpa o dolo y sin culpa por atribucin objetiva de responsabilidad, graduaran el monto en funcin exclusivamente del dao moral que dicha intencionalidad o negligencia en s misma cause a la vctima, agravndolo.
Bajo ningn punto de vista debe consistir en una suerte de indemnizacin punitiva, por cuanto sta solo puede enriquecer indebidamente a la vctima, pues va ms all de la reparacin; asimismo, no es aceptable considerar resarcitorio el alivio al nimo de venganza, pues en modo alguno puede emplearse para ello al derecho, ni servir ste de canal para una finalidad semejante. Lo relativo a la punicin, si bien puede en algunos casos ser vlida, es ajeno a la responsabilidad civil y corresponde a otras reas, como la administrativa o la penal.
Al resarcir los daos patrimoniales con dinero, tampoco es tan cierto que con ello se lleva a la persona a idntica situacin que tena antes de la ocurrencia del dao, por lo que es tambin una ficcin, solo que mucho ms leve.
En suma, se cuestiona la funcin satisfactiva de la responsabilidad civil, por considerarla una satisfaccin del deseo de que al agresor le pase tambin algo, que sufra cuando menos en su patrimonio ( 49 ), una reminiscencia de la vieja idea de venganza, y por ello debe transitarse con mucho cuidado por esta va, a fin de no ser (el sistema, el juez) instrumento de venganza personal. No es que no sea reparable este tipo de dao, sino que no se sabe cmo repararlo, el cuestionamiento apunta a la idoneidad del dinero para ello, por considerarse algo demasiado material para aplacar algo tan inmaterial.
49 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual. Ob. Cit, p. 97 53 Los daos pueden se cuantificados por la Ley y su sucesivas modificaciones, por el juez o por las partes ( 50 ).
A nivel doctrinario la polmica respecto del tema se encuentra dividida. Por una parte estn los que consideran que la reparacin del dao moral constituye una pena sancin al ofensor; por otro, los que prefieren considera que la reparacin constituye un autntico resarcimiento. Una posicin intermedia prefiere considerar que funcionalmente, la reparacin tiene carcter sancionatorio y resarcitorio simultneamente.
En cuanto a los primeros, Ripert seala, lo que mira en realidad la condena, no es la satisfaccin a la vctima, sino el castigo del autor. Los daos e intereses no tienen aqu carcter resarcitorio sino carcter ejemplar. La teora de la pena privada no tiende, pues a reparar el perjuicio causado sino a castiga el agente. No se dirige a mitigar el dolor. Su fin es que el derecho atropellado no quede sin sancin. Su carcter no es indemnizatorio sino ejemplarizador ( 51 )
Respecto, a la teora de la pena privada y la teora de la satisfaccin, Solf Garca Caldern refiere que no cabe responsabilidad sin previo hecho ilcito, propio o de terceros. La daosidad se refiere a las consecuencias que el ilcito causa. Dao es la lesin originada por el hecho. Siendo una derivacin de ste, es lgico que el dao sea posterior en cuanto al nacimiento. Sin embargo, en la realidad se ve que ambos pueden emerger simultneamente. La reparacin de los daos morales reposa sobre estos elementos que dan origen, respectivamente a la teora que fundamenta la reparacin sobre la idea de pena privada y a la teora que hace descansar la reparacin en al idea de satisfaccin. 52
50 BUERES J. Alberto (1997). Responsabilidad Civil. 2da Edicin, Buenos Aires: Edit. Hamurabi; p 289 51 RIPERT, La rgle morale dans les obligations civiles, p. 332. 52 SOLF GARCA CALDERN, Alfredo (1945). Dao Moral. Lima: Editorial Junn, p. 86 54 As tenemos que para el Doctor Fernando de Trazegnies ( 53 ) la indemnizacin del dao moral se asemeja ms conciente o inconcientemente- a una multa privada que a una reparacin de perjuicio, este autor explica que el dao moral es en realidad un dao patrimonial econmico; pero cubre todos esos aspectos en lo que el menoscabo es difcil de probar cuantificadamente; por su parte en Espaa Jaime Santos Briz ( 54 ) nos dice que se dividen los autores en dos grupos. Para unos, la reparacin del dao moral no difiere esencialmente de toda otra reparacin (). Para otros, esa pretendida reparacin no es ms que la aplicacin de la idea de pena privada, explicndose por el sentimiento de venganza de la vctima y por la necesidad de sancionar todo acto culposo.
De otro lado, la doctrina mayoritaria coincide en sealar que la reparacin pecuniaria del dao no patrimonial es resarcitoria y no punitoria, doctrina a la que se adhiere nuestro Cdigo Civil en su artculo 1322 al precisar que el dao moral, cuando l se hubiera irrogado, tambin es susceptible de resarcimiento, lesin que resulta estimable pecuniariamente considerando la magnitud y el menoscabo producido a la vctima o a su familia ( 55 ), pues no hay que olvidar que el dao moral en sentido estricto, es aquel que afecta la esfera interna del sujeto no recayendo sobre cosas materiales sino afectando sentimientos, valores ( 56 ), o como dira Zannoni son estados del espritu a consecuencia del dao.
Sin embargo, la propuesta de nuestro ordenamiento jurdico es considerar que la indemnizacin del dao moral es distinta al dao patrimonial, en ste ltimo la responsabilidad civil cumple funciones de reparacin pues tiene por
53 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando (2003). La Responsabilidad extracontractual. Tomo II. Quinta edicin. Lima:Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, p. 94. 54 SANTOS BRIZ, Jaime (1993), La responsabilidad Civil, Tomo I stima edicin. Madrid: Montecorvo p.p. 180 a 181. 55 . Cdigo Civil Peruano. Artculo 1984. 56 . PAZOS HIYASHIDA (1984), Javier. Cdigo Civil Comentado. Tomo X. Gaceta Jurdica. 55 finalidad reponer a la vctima al estado anterior al momento en el que ocurri el evento daoso mediante la asignacin de utilidades de naturaleza econmica que compensen su prdida, mientras que en la indemnizacin del dao moral a pesar de la posicin de algn sector de la doctrina que lo considera una pena privada, la posicin mayoritaria es aquella que considera que su funcin es aflictivo consolatoria, es decir mitigadora por la imposibilidad de reparar ese dao en sentido estricto, en resumen, la finalidad de la indemnizacin del dao moral es compensar a la vctima a travs del dinero, negar la posibilidad de esta indemnizacin implicara que la vctima pretenda hacer justicia por sus propias manos.
En ese sentido, no cabe duda que para reemplazar una cosa por otra, para reparar o resarcir algo por algo, es necesario que ambas sean equivalentes, con el objeto de que la que reemplaza sea igual que la reemplazada, sin embargo, esta operacin no puede funcionar en los casos de daos morales, por cuanto no puede equipararse dos magnitudes que seran incongruentes. Por ello el derecho a recurrido a otros medios adecuados para resolver el problema, como es por el aspecto pecuniario.
As la apreciacin pecuniaria no se hace con fines de compensacin propiamente dicha, es decir, para reemplazar mediante equivalente en dinero un bien o valor patrimonial destruido, daado, sustrado, etctera 57 ; pues no puede medirse la cantidad del dao moral, no hay unidad de medida que pueda valorizar el dao moral. No es posible reponer el honor lesionado entregando otro honor que sera la nica verdadera unidad de medida 58 , sino el rol que cumple, es mas bien SATISFACTIVO, en el sentido de que se repara el mal causado aunque no se puedan borrar los efectos del hecho daoso, cuando se acuerda al ofendido el medio de procurarse satisfacciones equivalentes a las que le fueron afectadas ( 59 ).
57 ZANNONI, Ob Cit. p. 200. 58 SOLF GARCA CALDERN, Alfredo (1945). Dao Moral. Lima. Editorial Junn. Pg. 59 ZANNONI, Ob Cit. p.p. 305 y 306; agrega tambin este autor que: no se trata de dolor 56
Aqu debe entenderse, que no se pretende que haya equivalencia entre dao y la reparacin. Hay que tomar el problema con la relatividad propia de la limitacin del espritu humano y contentarse con una aproximacin ( 60 ), por eso se dice que el dao no podra valorarse sino en una medida siempre inferior a la realidad.
Por lo expuesto, coincidimos en sealar que el derecho no resarce cualquier dolor, humillacin, afliccin o padecimiento, sino aquellos que sean consecuencia de la privacin de un bien jurdico sobre el cual el dolorido, humillado, padeciente o afligido tena un inters reconocido jurdicamente ( 61 ). El dao puede repararse en dos formas: La restitucin en especie y la indemnizacin pecuniaria.
a) La restitucin en especie.- consiste en volver las cosas al estado en que se encontraban antes de acaecer el hecho daoso y consiste en una obligacin de hacer.
b) La indemnizacin pecuniaria.- consiste en pagar una suma dineraria, que represente el valor del dao experimentado y se resuelve en una obligacin de dar.
Es as, que de esta clasificacin, al producirse un dao, si nada dice, la reparacin ser en especie, caso contrario se optara por la indemnizacin pecuniaria si as lo desea. Por otro lado se hace mencin que existen ventajas del procedimiento de la reparacin en especie, son las siguientes:
con placer se paga, ni de poner precio al dolor. 60 GAROFALO citado por Solf Garcia. Pg 32. 61 ZANNONI, Ob Cit, P. 153. 57 Satisface plenamente el ideal de la reparacin del objeto daado, volviendo las cosas al estado anterior, borrando el dao ( 62 ).
Descarta el aspecto especulativo o lucrativo que puede significar la indemnizacin dineraria y los propios problemas de la moneda con la depreciacin del signo, intereses, etc. (63).
De estas dos ventajas mencionadas, dichas reparaciones son imposibles para casos de homicidio, lesiones, privacin de la libertad, violacin, rapto y otros, las cosas no pueden volver a ser como antes. Cabe decir que la reparacin ser dineraria solo cuando la reparacin fuera materialmente imposible de hacerla en especie.
Segn Orgaz, existen motivos para tomar la opcin por el resarcimiento dinerario ( 64 ):
a) La reparacin por el deudor puede efectuarse de manera deficiente y/o incompleta, dando lugar a nuevas cuestiones o reclamos toda vez que el responsable se muestre poco diligente o el acreedor disconforme con lo hecho.
b) El deudor puede no ser la persona mas indicada para reparar los perjuicios causados por accin.
c) La reparacin in natura constituye, la mayora de la veces, una obligacin de hacer y no de dar, por eso, si el responsable se rehsa, no hay forma de conseguir que cumpla.
62 BUERES J. Alberto (1997). Responsabilidad Civil. 2da Edicin, Buenos Aires: Edit. Hamurabi; p 293. 63 Ibidem, p 293. 64 Ibidem ,p 294. 58 d) Al acreedor del resarcimiento es posible que le sea mas til el dinero, que la reparacin de lo daado o temer el incumplimiento de la nueva obligacin de hacer, etc.
La valoracin y la cuantificacin del dao moral son operaciones distintas para Zannoni: en tanto el dao sustantiviza un concepto jurdico abstracto, la valoracin y cuantificacin de los daos ( y de su indemnizacin) implica ya, un esfuerzo de particularizacin de concrecin, lo cual supone a partir de los elementos que nos proporciona el concepto jurdico abstracto, una suerte de individualizacin casuista que, no es ocioso sealarlo, presupone tambin generalizaciones derivadas de aqul 65 .
Valorar el dao es determinar su entidad cualitativa; ello supone indagar sobre la ndole del inters espiritual lesionado y sobre las proyecciones disvaliosas (o carentes de valor) en la subjetividad del damnificado que derivan dicha minoracin, y una vez valorado corresponder cuantificar la indemnizacin, determinando cuanto deber pagarse para lograr alcanzar una justa y equilibrada reparacin por el dao causado ( 66 ).
Existen criterios doctrinales recogidos en algunas sentencias peruanas que tratan de crear parmetros a tomarse en cuenta al momento de la cuantificacin del dao moral, sin embargo generalmente las sentencias que cuantifican el dao moral resultan impredecibles por la falta de uniformidad de estos criterios, y muchas veces el texto de las mismas carecen de motivacin que nos indique cuales son las razones por las que se han establecido los montos dispuestos en el fallo, es decir no se ha logrado una jurisprudencia clara que determine si considera que existen diferencias entre dao moral y
65 ZANONNI, Augusto (2001) Significado y alcance de la cuantificacin del dao (una aproximacin generalizadora, en revista de derecho de Daos, 2001-1 pg. 7. 66 GUERSI Dao Moral y Psicolgico. Dao a la Psiquis. Cuantificacin econmica Caps II y III; Cricenti, II danno non patrimoniale, Cap.X, p357.; Franzoni, liquidazione del danno a lla persona, en trattato di diritto comrciale e di diritto pubblico dell economia, Franceso Galgano (dir),p 260 y siguientes. 59 dao a la persona, es ms las sentencias penales cuando fijan un monto de reparacin civil ni siquiera distinguen cuando se refieren a daos patrimoniales ni cuanto a dao moral, los magistrados peruanos no exigen la probanza del dao moral para poder cuantificarlo, siendo para ellos suficiente que haya una lesin o perjuicio extramatrimonial para establecer un quantum sin criterio que nos permita establecer el porque dicho monto; la jurisprudencia no se ha encargado de establecer que elementos se deben analizar para determinar la magnitud del dao. Por otro lado el abogado peruano no distingue en sus demandas cuanto pide por dao moral de cuanto es lo que corresponde al dao patrimonial, ni demuestra el dao extramatrimonial sufrido.
Juan Espinoza Espinoza ( 67 ). Al estudiar la jurisprudencia peruana seala lo siguiente: En materia Laboral las indemnizaciones fijadas en 11 sentencias van entre S/ 8,000.00 y S/ 30,000.00 En materia penal al imponer los jueces indemnizaciones por todo concepto, es imposible discriminar un promedio para el dao moral. En materia civil aprecia que un juez valora, sin mayor fundamento, la prdida de un ojo en S/. 20,000.00 y unas quemaduras entre piernas de una ama de casa en S/. 25,000.00.
Vale decir si una persona en el Per desea solicitar una indemnizacin por dao moral, no encontrar respuesta respecto al monto que presumible debera recibir tomando en cuenta las circunstancias de su caso, ni los elementos de prueba que debe recabar conforme a las exigencias del juez peruano, ya que no tiene elementos para determinar eficientemente si vale la pena o no afrontar un proceso judicial.
Segn la doctrina existen dos formas de valoracin y cuantificacin del dao, una que determina la ley y otra que la determina el Juez dentro de un proceso
67 ESPINOZA ESPINOZA, Juan (2006) Derecho de la responsabilidad civil IV edicin. Lima: Gaceta Jurdica, p.296. 60 judicial. En el caso peruano lo determina el Juez ya que no existen tablas de valoracin. Sin embargo existen criterio doctrinales recogidos en algunas sentencias que tratan de crear parmetros a tomarse en consideracin al momento de la cuantificacin mientras que algunos pases de la comunidad europea para valorar y cuantificar por ende indemnizar, dirigen su mirada a la dignidad de la persona humana, pues este es el pilar fundamental de la legislacin internacional, y su reconocimiento supera las fronteras continentales para convertirse en una base de solidez universal. Ello no implica otra cosa que las lesiones sufridas por los seres humanos a su integridad deba ser necesariamente reparada independiente de las circunstancias o caractersticas individuales de la vctima.
Valorar el dao es establecer su entidad cualitativa (aestimatio), Zavala de Gonzles refiere al respecto la valoracin es esclarecer su contenido intrnseco o composicin material, y las posibles oscilaciones de agravacin o disminucin, pasadas o futuras ( 68 ).
Una vez que el dao ha sido valorado, corresponde equilibrar su repercusin en el plano indemnizatorio, a cuyos efectos se debe proceder a determinar su valor y cuantificar la indemnizacin (taxatio) ( 69 ).
En cuanto al dao patrimonial, su valoracin y cuantificacin ofrece por lo general menos dificultades por cuanto la indemnizacin debe guardar razonable equivalencia con el detrimento o menoscabo econmico producida a raz del hecho generador de responsabilidad civil.
68 ZAVALA DE GONZLES. Resarcimiento De Daos (Presupuestos Y Funciones Del Derecho De Daos), p 481. 69 ASCARELLI obbligazione pecuniaria, en comentario del Cdice Civile, Scialoja-Branca, Libro1, p.p 517 v 518. 61 El problema es ms delicado, cuando nos encontramos frente a una materia de dao moral, pues falta aqu un comn denominador para establecer la relacin entre el padecimiento espiritual y la indemnizacin pecuniaria.
Si bien la doctrina y la jurisprudencia han establecido que procede la reparacin del dao moral, dicho asunto no resulta pacfico en cuanto a como debemos comprender este concepto y bajo que sistema y parmetros aplicaremos su cuantificacin.
Algunos consideran el dao moral en relacin al bien jurdico afectado, y seran todos aquellos que tienen una importancia esencial en la vida de una persona, cuya lesin viola la tranquilidad espiritual, la paz, sus relaciones de vida, el honor, la tranquilidad; en consecuencia no requieren ms requisitos para su reparacin que la prueba del ilcito y la titularidad del imputado.
Otros lo aprecian, para los efectos reparativos, en relacin a sus efectos, entendindolo como una prdida que va ms all del dolor que provoca, concretndose en una disminucin profunda del nimo, preocupaciones ms all de las normales o estados de irritabilidad que superan el propio dolor del Dao.
En cuanto a la prueba del Dao Moral, se ha establecido que como todo Dao ste tambin debe ser probado por quin lo invoca como fundamento de la accin reparadora. Pero, surge la pregunta Qu es lo que se prueba? Puede probarse el dolor psquico o moral de una persona, cuando se supone que ste se encuentra radicado en lo ms profundo del ser? An, ilustrado el Juez su decisin en base a pericias psiquitricas o psicolgicas, siempre habr un riesgo de apreciacin subjetiva.
Para Dez-Picazo, el dao moral no debe ser simplemente presumido por los tribunales como consecuencia de lesiones determinadas y que se suponga, 62 asimismo, que es igual para todos. Para algunos, debera ser objeto de algn tipo de prueba. Es indudable que se debera incluir como parte del petitorio en la demanda y merecer una argumentacin.
Para cerrar este epgrafe convendra igualmente sealar que tratndose, en rigor, de un dao que impide la restauracin de la situacin personal del daado anterior al dao, la nica posibilidad existente de indemnizarlo consiste en proporcionar al daado las atenciones ordinarias en la vida de relacin para sobrellevar este tipo de situacin, sin producir, como reiteradamente hemos dicho, larvadas formas punitivas. ( 70 ).
Por ello, es sustentable sostener que la exigencia procesal cambia de sujeto cuando se a acreditado el hecho objetivo, la lesin o violacin de un bien jurdico mediante una accin antijurdica y la existencia de una determinacin del sujeto actuante, en cuyo caso corresponde a ste acreditar que su accin daosa objetivamente no ha probado lesin alguna.
En la imposibilidad de contar con parmetros o tablas destinadas a prestar informacin al Juez, algunas ideas importantes son las siguientes:
a) El dolor fsico causado por el ilcito. b) El impacto moral del hecho sobre la vctima. c) El tiempo de postracin o convalecencia. d) Consecuencias de la lesin fsica o psquica permanentes o temporales, parciales o totales. e) Condiciones personales de la vctima en especial su edad.
2.1. Entre la cuantificacin y la valoracin equitativa.
70 DEZ PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis. (1999). Derecho de Daos. Madrid: Edit. Civitas; p. 329. 63 2.1.1. Criterios para calcular o cuantificar los montos indemnizatorios.
Precisamente, el problema se centra en la discusin acerca de los criterios a utilizar para la cuantificacin del dao moral, tarea bastante difcil dada su naturaleza. Es claro que la solucin depender de cada caso y de las condiciones personales de quien merece ser indemnizado, no debiendo limitarse a clculos puramente matemticos (ello ha sido indicado por GHERSI).
Se pueden plantear, como ejemplo, a propsito de la valuacin del dao moral, algunos criterios que han surgido en la jurisprudencia argentina. Para tal efecto, manifestamos los que Ghersi precisa:
a) El resarcimiento del dao moral no tiene por qu guardar proporcin con la indemnizacin que se asigne, por ejemplo, por dao emergente. As, si cada dao afecta bienes jurdicos distintos es natural que el resarcimiento de unos y otros no tenga por qu tener relacin, ms an, cuando cabe la posibilidad de que se presente nicamente el dao extrapatrimonial. b) Su valuacin no puede estar sujeta a cnones estrictos. En todo caso, se debe tener como meta la bsqueda del resarcimiento integral cuando ello sea posible. c) Debe valorarse, en su caso, la intensidad de la lesin fsica, la incertidumbre producida por la propia recuperacin y los efectos en el mbito familiar. As, corresponder evaluar la magnitud de los intereses extrapatrimoniales comprometidos. d) La estimacin del monto indemnizatorio queda finalmente a la libre apreciacin judicial basada en las circunstancias particulares de cada caso.
64 Los criterios antes mencionados, son una muestra de la bsqueda por hacer objetivos los parmetros para cuantificar el dao moral. Empero, en todo caso, devienen en una muestra de lo difcil que resulta la cuantificacin.
Por su parte, la normativa nacional en responsabilidad extracontractual establece que es indemnizable el menoscabo producido tanto a la vctima como a su familia. Vienen a la mente los casos de sufrimiento y dolor de los familiares que son susceptibles de ser resarcidos.
Adicionalmente, se ha planteado que el dao moral no se agota en la esfera de la familia, considerada en estricto, sino que podra llevarse a la esfera de otro tipo de relaciones como el noviazgo o el concubinato ( 71 ). Consideramos que la norma, en este punto, puede ser objeto de interpretacin
3. LA PROPUESTA NORMATIVA EN EL DERECHO NACIONAL Y EL DERECHO COMPARADO.
3.1. Dao moral en el Cdigo civil peruano desde una perspectiva exegtica.
En cuanto al dao extrapatrimonial, en forma muy incipiente y solo para el supuesto de injuria se estableci la posibilidad de solicitar indemnizacin: En caso de injurias, tiene derecho el que las recibe a pedir una indemnizacin proporcionada a la injuria (artculo 2022).
71 TABOADA. Ob Cit. 65 Con este numeral, se dio uno de los primeros pasos en la codificacin civil peruana para introducir el dao moral o extrapatrimonial, siendo interesante lo relativo a la graduacin de la indemnizacin en forma proporcional a la ofensa o dao sufrido, lo que le proporciona independencia respecto del dao patrimonial, pudindose calificar y cuantificar de manera aislada y autnoma a los daos materiales, en caso coexistir stos en el caso concreto. Cdigo Civil de 1936 Este Cdigo, que se mantuvo dentro de la tradicin de la culpa -con algunas excepciones-, no regul el dao moral contractual -la jurisprudencia lo introdujo-, pero tmidamente reconoci el dao moral extracontractual en el artculo 1148: al fijar el juez la indemnizacin, puede tomar en consideracin el dao moral irrogado a la vctima. Por su novedad y forma de inclusin en la norma, inicialmente se interpret como posible la satisfaccin pecuniaria del dao moral solo cuando hubiera un dao material que reparar, concedindosele as un carcter subsidiario ( 72 ), a pesar de que la Exposicin de Motivos de este Cdigo, las distingua y no estableci en modo alguno tal subsidiariedad: No es preciso, por otra parte, que el dao sea material o patrimonial. Puede tratarse de verdaderos detrimentos morales que se traducen en dolores o menoscabos de ciertos bienes inmateriales Habr casos sin duda, en que la solucin ms indicada sea la de dar satisfaccin a los sentimientos de la persona humana, o al perjuicio de ciertos aspectos de bienes no materiales. La evolucin del tratamiento de este tipo de dao fue iniciada a nivel de doctrina nacional por Len Barandiarn, Cornejo, Solf, Rey de Castro, entre otros, quienes coincidan en que el criterio a predominar atenda a la
72 REY DE CASTRO, Alberto. La Responsabilidad Civil Extracontractual. Estudio Terico y Practico del Derecho Nacional y Comparado, Lima, p. 352. 66 reparacin independiente del dao moral, sin necesidad de que vaya unido a una reparacin patrimonial. La jurisprudencia asumi ese parecer, aunque no de inmediato ( 73 ). Cdigo Civil de 1984 El vigente Cdigo civil, que introdujo la responsabilidad objetiva para el caso del riesgo creado (bienes y actividades riesgosos o peligrosos) en la responsabilidad extracontractual, reconoce y regula el dao moral tanto en la esfera obligacional como en la denominada extracontractual: Responsabilidad por inejecucin de obligaciones: - Artculo 1322.- El dao moral, cuando l se hubiera irrogado, tambin es susceptible de resarcimiento. Responsabilidad extracontractual: - Artculo 1984.- El dao moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la vctima o a su familia. - Artculo 1985.- La indemnizacin comprende las consecuencias que deriven de la accin u omisin generadora del dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral, debiendo existir una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao producido. El monto de la indemnizacin devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el dao. Si bien no se seala en forma expresa, el dao extrapatrimonial por violacin de los derechos de la persona puede ser resarcido, tanto si se ha producido dentro de una relacin obligacional o fuera de sta. Los derechos contenidos en el Ttulo II, a que se refiere el
73 Jurisprudencia nacional. En la causa 381/1943, R.S. 6.7.43, la Corte Suprema declar que la indemnizacin por el dao moral no era admisible por va de accin, sino como consecuencia de otras demandas. Este punto de vista no lleg a prosperar; era evidentemente restringido, admitindose ms adelante acciones aisladas por daos extramatrimoniales. 67 artculo 17 del Cdigo civil, son el de igualdad entre varn y mujer (no discriminacin), a la vida, a la integridad fsica, a la libertad, al honor, a la intimidad, a la imagen y la voz, al secreto y reserva de las comunicaciones, a los derechos de autor y de inventor. Resulta evidente, por lo dems, que la violacin de estos derechos, como de los derechos fundamentales en general, adems de las acciones civiles o constitucionales- que puedan ejercerse a fin de evitarla o cesarla, supone la posibilidad de entablar una accin indemnizatoria, puesto que los supuestos para su ejercicio se dan: antijuridicidad, dao, relacin causal y factor de atribucin (la regla general es que el factor de atribucin es subjetivo, y solo a modo de excepcin ser objetivo, por lo que dicha regla se mantiene, debiendo analizarse las circunstancias y los hechos de cada caso a fin de aplicrsele el factor que corresponda). Finalmente se reconoci en el Cdigo Civil el dao moral sin limitaciones en la responsabilidad extracontractual, e incluyndose, como novedad, en la responsabilidad por inejecucin de obligaciones.
3.2. Dao moral en la responsabilidad civil contractual y en la responsabilidad civil extracontractual. Autores argentinos como Iturraspe y Piedecasas ( 74 ) postulan que existe una unidad prctica de la responsabilidad contractual y extracontractual, ambos tipos de responsabilidad presentan ms aspectos en comn que diferentes en los siguientes puntos: Base normativa diferencia. Competencia judicial unificada en la mayora de las jurisdicciones Medios comunes de prueba Pautas y principios procesales comunes Plazos de prescripcin (innecesariamente) diferentes.
74 MOSSET ITURRASPE, Jorge y PIEDACASAS, Miguel A. (2007). Responsabilidad civil y contratos. Responsabilidad contractual Buenos Aires: Editorial Rubinzal-Culzoni, p.p. 50- 51. 68 Factores de atribucin de responsabilidad con tendencia a la uniformidad Consideracin diversa de los daos con tendencia a la uniformidad.
Ahora bien estos aspectos de orden prctico, tienen su correlato en el tratamiento legal del dao moral en la responsabilidad contractual y extracontractual.
Para empezar debemos advertir que el artculo 2059 del Cdigo Civil italiano prescribe El dao no patrimonial debe ser resarcido slo en los casos determinados por la ley, al respecto Renato Scognamiglio ( 75 ), en su investigacin en la dcada de los sesenta, asimil el dao moral al dao no patrimonial, y sostiene que slo es reparable en casos excepcionales, es decir en aquellos expresamente previstos en la ley.
Al respecto, Guido Alpa ( 76 ), detalla que es resarcible el dao moral en la responsabilidad contractual al sealar que El Tribunal de Gnova ha aplicado tablas como hemos anotado- incluso para los daos morales, en correlacin con la entidad de la invalidez permanente y temporal, y de los tratamientos teraputicos. En cuanto a los deudos, se toma en cuenta tambin la edad del difunto, y se siguen, as mismo, tablas de aquel tipo
En la realidad argentina, el artculo 522 del Cdigo Civil de dicho pas, establece: En los casos de indemnizacin por responsabilidad contractual el juez podr condenar al responsable a la reparacin del agravio moral que hubiere causa, de acuerdo con la ndole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancia del caso. Por tanto, de acuerdo a lo
75 SCOGNAMIGLIO, Renato (1962) El Dao Moral Contribucin a la Teora del Dao Extracontractual, Bogota Colombia: publicacin de la Universidad Externado de Colombia. p. 13. 76 ALPA, Guido, (2006), Ob. Cit. p. 831. 69 expresamente sealado en esta norma, en materia de responsabilidad contractual existe la posibilidad de reparacin por dao moral.
El autor Carlos A. Ghersi ( 77 ) agrega al respecto que esta norma es aplicable a las etapas pre y poscontractual; por tanto se incluye a la oferta, e incluso poscontractual (vicios redhibitorios y garantas) con todas sus consecuencia. Asimismo en materia de responsabilidad extracontractual el artculo 1078 del Cdigo Civil argentino establece que La obligacin de resarcir el dao causado por los actos ilcitos comprende, adems de la indemnizacin de prdidas e intereses, la reparacin del agravio moral ocasionado a la vctima. La accin por indemnizacin del dao moral slo comprender al damnificado directo, si del hecho hubiere resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn accin los herederos forzosos
Al respecto Ghersi ( 78 ) adems de resaltar que este supuesto no est supeditado a la discrecionalidad del magistrado, como ocurre con el artculo 522 de la misma norma, que refirindose expresamente al dao moral en materia contractual pone su atencin en el damnificado y la gravedad del suceso daoso.
En cuanto a la funcin del dao moral en los contratos el escritor Lpez Herrera 79 reitera lo dicho en ocasin de tratar el dao moral en general, es decir que el dao moral en los contratos no tiene, en esencia ninguna diferencia con el dao moral derivado de un delito o cuasidelito. Debe ser un resarcimiento por lesiones o modificaciones disvaliosas de los bienes espirituales, a lo que agrega que, el hecho se exija un requisito de prueba ms estricto en determinada clase de contratos parece lgico. Pero ello no quiere significar que en algunos tipos de contratos no se apliquen las
77 GHERSI, Carlos A (2006). Dao moral y psicolgico. Dao a la psiquis, Ob. Cit., p. 87. 78 . Ibidem, p. 87. 79 LPEZ HERRERA, Edgardo (2006), Teora General de la Responsabilidad Civil. Primera Edicin Buenos Aires: Lexis Nexis Argentina SA, pp. 184 y ss 70 mismas presunciones de dao in re ipsa que en los cuasidelitos o delitos. Por ejemplo en el contrato de servicios mdicos a nadie se le ocurre decir que los padres o conyugues deben probar el dao moral que resulte de la muerte de un hijo o del conyugue. Lo mismo puede decirse para el contrato de transporte de personas.
Asimismo el autor antes citado, agrega que valen tambin las mismas consideraciones respecto de la amplitud de discrecin con que cuentan los jueces para calcularlo, y tambin que muchas veces detrs de esta cuantificacin de los jueces no expresen que en realidad lo que condenan tiene poco y nada que ver con un resarcimiento de daos, sino mas bien con un intento de moralizar el orden econmico, a este efecto debe resaltarse que este autor al empezar su estudio pone como ejemplo el caso de un banco que revoc unilateralmente una tarjeta de crdito mientras el tenedor se encontraba de viaje en el extranjero, siendo que este caso fue condenado a pagar dao moral.
Segn Luis Pascual Estivill, exigir un dao no significa solamente demandar una prdida evaluable en dinero, pues el hombre no solo se resiente cuando le lesionan sus intereses materiales, la violacin de intereses de orden moral puede ser que le ocasione trastornos de ms amplio espectro y hasta puede herirle sentimientos ms profundos. Es elemental que por tanto que se siga la tesis de que tanto la victima por daos materiales como el que lo sea por perjuicios morales, puede ejercitar la accin de responsabilidad contra el agente diseador, la que se dilucidar, en funcin del origen de la misma, en los mbitos obligacional, extracontractual o bien en la esfera penal, si en la oportunidad de la comisin de una ilicitud se perforara el diagrama que separa el ilcito civil del penal ( 80 ).
80 ESTIVILL, Luis Pascual (1985) Derecho de daos. Tomo II. Segunda edicin. Barcelona: Bosch casa editorial, p. 873. 71 Asimismo este autor al referirse al monto de la reparacin o indemnizacin aade que tambin inciden en la conformacin del monto econmico de la reparacin, cuando ste incide sobre el crdito o prestigio de un comerciante, entre otros supuestos ( 81 ).
El dao no patrimonial, segn De Cupis, se puede derivar tambin de la violacin de un derecho patrimonial, pues el hecho dirigido contra el patrimonio de una persona puede incidir en su esfera psquica, destruyendo o reduciendo, por ejemplo, su tranquilidad ligada a su anterior seguridad econmica. Si tal hecho constituye un delito, el dao que l se produzca ser resarcible. El juez, al declarar la gravedad del sufrimiento o angustia moral del perjudicado, deber tener en consideracin la medida en que han quedado otros bienes patrimoniales, que puedan contribuir a disminuir este sufrimiento.
Agrega que el juez al declarar el dao no patrimonial, deber servirse de todos los elemento probatorios que disponga, por lo que la prueba podr suministrarle, a este respecto, elementos de juicio mas o menos consistentes, si bien aproximados, considera la naturaleza del dao. Esta misma entidad debe ser medida pecuniariamente, traducida en una cifra dineraria y como la medida pecuniaria del dao patrimonial escapa siempre a la prueba, no podr producirse ms que por medio del ejercicio de la facultad de justa valoracin del juez ( 82 ).
En nuestro pas el artculo 1148 del Cdigo Civil de 1936, hoy artculo 1984 del CC de 1984, si bien estn enmarcados en el tratamiento del acto ilcito, lo cierto es que se vincula al Artculo IV del Ttulo Preliminar del CC de 1936, por ello Len Barandiarn ( 83 ) seala que para ejercitar o
81 Ibidem p. 899 82 DE CUPIS, Adriano (1975), El Dao, Teora General de la Responsabilidad Civil, 2 edicin, Barcelona: Bosch Casa Editorial, p. 559. 83 LEN BARANDIARN, Jos (1992) Tratado de Derecho Civil tomo IV, Lima: WG Editor, p. 422 y ss 72 contestar una accin es necesario tener legtimo inters econmico o moral, a lo que agrega que el inters moral autoriza la accin cuando se refiere directamente al agente o su familia, salvo disposicin expresa de la ley.
Aade que el artculo 1148 es concreto y limita la posibilidad de iniciar una accin de reparacin por dao moral al caso de un acto ilcito. La restriccin debe explicarse pues ha habido en general rechazo para admitir la resarcibilidad del dao moral, tratndose de incumplimiento convencional, por el prejuicio pandectista tan arraigado acerca del carcter patrimonial de las obligaciones.
Asimismo indica, as pues, tratndose del dao no patrimonial convencional, solo cabe accionar cuando la ley expresa y concretamente lo consiente; como ocurre, por ejemplo, en el caso de rotura de esponsables por culpa exclusiva de uno de los desposados, si la no celebracin del matrimonio daa gravemente los derechos inherentes al otro desposado (artculo 240 CC 1984). Tratndose del dao no patrimonial derivado de acto ilcito se permite la accin, en trminos generales, en mrito al artculo 1984 del referido CC.
Ahora en el mbito de la responsabilidad civil obligacional o contractual, dice Taboada 84 el artculo 1322 se limita a sealar que El dao moral cuando l se hubiere irrogado, tambin es susceptible de resarcimiento, sin hacer ninguna referencia al posible significado del dao moral. No obstante lo cual, pensamos que debe aplicarse el mismo significado del dao moral en la responsabilidad civil extracontractual, por tratarse del mismo concepto en ambos casos.
Conforme lo expresado nuestra legislacin civil reconoce la indemnizacin
84 TABOADA CORDOVA, Lizardo (2003), Elementos de la Responsabilidad Civil, 2 edicin, Lima: Editora Jurdica Grijley EIRL, Lima, p. 66. 73 o reparacin por dao moral en la esfera contractual y extracontractual bajo las siguientes particularidades.
Si bien entre las normas de nuestro actual Cdigo Civil que regulan la responsabilidad contractual no existe una norma expresa que lo regule, cabe considerar que el libro de Las Obligaciones del Cdigo Civil en el artculo 1322, establece que el dao moral, cuando l se hubiera irrogado, tambin es susceptible de resarcimiento ( 85 ).
Al respecto el autor Javier Pazos ( 86 ) citando a Taboada, seala que el dao moral, el cual es parte del dao a la persona, por comparacin sistemtica con la seccin de responsabilidad extracontractual del Cdigo Civil, sera tambin indemnizable en el campo contractual pues no existe razn alguna para limitar su aplicacin al campo extracontractual.
En tal contexto, resulta que la intencin del legislador peruano no es tratar como sinnimos al dao moral respecto al dao a la persona, el cual aparece expresamente sealado en el artculo 1984, ni tampoco se ha pretendido regular el dao moral slo en su concepcin estricta (dao a los sentimientos, valores, dolor, angustia, afliccin, humillacin), sino que el dao moral es dao extrapatrimonial.
Asimismo se advierte que el considerar que la expresin dao moral que se consigna en el artculo 1322 del Cdigo Civil, se refiere al sentido estricto del trmino, tiene el peligro que se generen daos de carcter
85 Para el profesor Fernndez Sessarego autor del artculo Dao a la Persona y Dao Moral en la Doctrina y en la Jurisprudencia Latinoamericana Actual, Revista Themis N 38, p. 179 y ss, el resarcimiento es la indemnizacin que se traduce en dinero porque la naturaleza del ente daado lo permite, en tanto que la reparacin tiene solo el carcter de indemnizacin satisfactoria desde que la calidad ontolgica del ente daado hace impracticable una compensacin dineraria, por tanto el dinero que se entrega a la victima tiene el propsito de brindar una satisfaccin. 86 PAZOS HAYASHIDA, Javier. (2004). Cdigo Civil Comentado por los 100 mejores especialistas Tomo VI. Primera edicin: Lima: Editorial Gaceta Jurdica. p. 927. 74 extrapatrimonial que no puedan ser indemnizados en supuestos de responsabilidad contractual.
De otro lado cabe resaltar que si bien a nivel doctrinario gran parte de los autores se refieren al dao moral al tratar el tema de la responsabilidad extracontractual, hoy no queda casi dudas sobre su procedencia en la responsabilidad contractual.
Apoya la tesis que es factible considerar que existe dao moral en el mbito de la responsabilidad contractual la cita a Hctor Lafaille efectuada por Felipe Osterling Parodi ( 87 ) segn la cual el perjuicio que experimenta el acreedor no es siempre de naturaleza patrimonial. Aunque con menor frecuencia, el retardo o el incumplimiento pueden afectar otro gnero de facultades, todava ms precisas, como aquellas que integran la personalidad misma o determinan sentimientos legtimos.
Es mas, el propio Osterling ( 88 ) seala que auque es poco frecuente encontrar en materia contractual intereses lesionados de carcter exclusivamente moral, ello no es objecin para que no se reparen cuando se demuestre su existencia.
Incluso se ha dado un significado a la entrega de dinero en el caso de dao moral, al reconocerse que tal entrega significara una reparacin imperfecta, frente a dejar de administrar justicia pese que se evidencia un derecho vulnerado.
O como dice Tomasello ( 89 ) refirindose al dao moral la indemnizacin representa un papel diferente, no de equivalencia sino de compensacin o
87 OSTERLING PARODI, Felipe (1988). LAS OBLIGACIONES en Biblioteca para Leer el Cdigo Civil Vol. Vi. Lima: Fondo Editorial de la Universidad Catlica del Per. P.209 88 Ibidem p. 210. 89 TOMASELLO HART, Leslie (1969). El Dao Moral En La Responsabilidad Contractual. Santiago de Chile: Ed. Jurdica de Chile. P. 40. 75 satisfaccin: no se trata, en efecto de poner precio al dolor o a los sentimientos, pues nada de eso puede tener equivalencia en dinero, sino de suministrar una compensacin a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones intimas
Asimismo de la norma glosada (artculo 1322) se desprende que basta que el dao moral exista para que proceda su sancin sin importar si su origen y naturaleza es contractual.
Sobre los perjuicios no patrimoniales dentro de la responsabilidad contractual, hay un gran debate acerca de su reparacin en el mbito contractual (l 90 ).
Son principales temas de esta discrepancia los siguientes ( 91 ):
a. La determinacin si slo es relevante para el reconocimiento del dao moral los perjuicios materiales o de directa estimacin econmica.
b. En el marco de las posiciones que son contrarias a la reparacin, se considera que jurdicamente el dolor, el sufrimiento, las alteraciones disvaliosas de los estados de nimo, son puramente accesorias e irrelevantes.
c. Siendo justa la reparacin integral del dao, no cabe dejar fuera de dicho clculo, a los daos extrapatrimonales.
d. La gravedad o importancia de la ofensa, injuria o lesin a los sentimientos o afectos es importante para determinar el dao moral; por tanto, no se considera que existe dao moral cuando las ofensas son leves; el dolor reviste el carcter de comn o habitual.
90 Ibidem p.p.. 336 a 341. 91 Ibidem, p. 337. 76
e. En el pasado el dao moral se caracteriz por tener una finalidad punitiva (posicin hoy rechazada); sin embargo, reapareci en los daos extrapatrimoniales por incumplimiento de contrato de consumo cuando se sancion al proveedor de bienes o servicios y se dej de lado la reparacin al consumidor o al usuario.
f. La autoridad administrativa est legitimada para aplicar multas al proveedor incumplidor, pero no esta autorizada para sancionar con una indemnizacin reparadora el incumpliendo, pues stas son sanciones de exclusiva competencia de la autoridad judicial dentro de un proceso y con la debida defensa.
g. En Espaa, la tesis expuesta por Diez Picazo es predominante, segn esta, no hay dao indemnizable por las perturbaciones psicofisicas que una persona pueda experimentar como consecuencia de incumplimientos contractuales, salvo que la prestacin incumplida afectar a derechos subjetivos de la personalidad del acreedor.
h. A nivel de la Casacin italiana se ha establecido que los daos no patrimoniales son los daos morales puros, es decir aquellos que no causan directa o indirectamente consecuencias patrimoniales econmicamente valorables y se identifican con la injusta perturbacin de las condiciones de nimo del sujeto lesionado.
Asimismo la doctrina identifica dao moral contractual directo e indirecto, como directo se identifica si el inters lesionado es espiritual, se considera de orden puramente espiritual, con independencia de que dicha prestacin sea susceptible de apreciacin econmica. Es dao moral indirecto si el bien atacado es patrimonial, pero la lesin repercute en la integridad espiritual de la victima. 77
i. Atendiendo a la relacin causal se alude al dao moral inmediato y al mediato. El primero, es decir, el inmediato, se origina cuando el slo incumplimiento del convenio trae como consecuencia sin ms el perjuicio. Se llama dao moral mediato cuando la inejecucin se conjuga con otro acontecimiento que tiene la eficacia de producir el perjuicio.
j. En el mbito contractual, existe debate acerca si el dao moral comprende a todos los daos extrapatrimoniales, o si puede configurarse otros daos extrapatrimoniales que vendran a llamarse dao a la persona nacidos por incumplimientos contractuales. Se precisa que dao a la persona es el gnero y por tanto el dao moral se mantiene como una de las especies o subtipos que recoge la cuestin del dolor, afectacin espiritual, sentimientos o afecciones, heridas; asimismo el dao a la persona es el genero de los daos extrapatrimoniales, pues por la va del incumplimiento contractual se puede presentar daos a la intimidad, vida de relacin, proyecto de vida.
k. Determinar si la reparacin del dao moral puede ser imperativa o discrecional; se postula que probado el perjuicio no patrimonial, el juez debe condenar el resarcimiento o decidir segn las circunstancias.
l. El rechazo del juez a reconocer daos extrapatrimoniales invocados por incertidumbre, inquietudes o preocupaciones que se origen en el contrato incumplido, debe ser afrontado por el juez con realismo y prudencia.
m. El criterio de equidad debe ser entendido como la facultada otorgada a un juez para aplicar la norma al caso, es decir la concepcin equitativa 78 permite al juez matizar las soluciones, atendiendo a las caractersticas del caso.
n. Aplicar el criterio de equidad no significa que demostrado el dao extrapatrimonial (dao cierto) el juez pueda rechazarlo, dejarlo de lado, sin reparacin.
o. Es antiguo el debate para determinar el monto indemnizable en caso de dao moral o a la persona, por incumplimiento contractual imputable, an no est totalmente superado, pues se considera que este tipo de dao no puede traducirse en dinero, es de muy difcil resarcibilidad econmica.
p. Se propone como regla, que la indemnizacin por dao moral no sea puramente simblica, pues este proceder encierra una burla y no una compensacin, tampoco puede ser muy generosa, pues esta no es su finalidad. Lo que si puede es darse a travs de diversas modalidades y no solo econmicas.
q. En cada caso, corresponde al juez hacer que prevalezcan las circunstancias del caso referidas a la vctima en relacin a las referidas al deudor responsable.
VIII. EL DAO MORAL EN OTRAS RAMAS DEL DERECHO.
VIII.1. Dao moral en el ordenamiento penal y en otras ramas.
Como ya se precis, el Cdigo Civil peruano de 1984, incorpor en su normativa el dao a la persona, conocido como dao no patrimonial en su artculo 1985. El dao a la persona es aquel que 79 tiene con consecuencias la frustracin del proyecto de vida de la persona, donde el dao a la persona puede afectar radicalmente el proyecto de vida de la persona o lesionar algn o algunos derecho de la persona, e incluso acabar con el proyecto de vida de una persona.
Precisar el concepto de dao a la persona, como hemos comentado, no es tarea fcil, dada la multiplicidad de opiniones existentes en la doctrina y las diversas reacciones de la jurisprudencia comparada.
Desde una perspectiva de dao orientada a la rama del derecho penal se puede decir que los delitos contra el honor previstos y penados en los artculos 130 a 132 del Cdigo Penal, son daos morales, que alteran el proyecto de vida de una persona, con respecto al honor, honra e imagen de una persona; desde nuestro punto de vista, estaramos ante un dao moral llevado al mbito penal.
Uno de los problemas es establecer cuando se debe resarcir daos en el plano no patrimonial; este tema no aparece bien definido en nuestro ordenamiento jurdico.
Es tarea difcil establecer el valor econmico de la vida humana, y qu valor les otorgan o deberan otorgarle nuestros jueces. En general, el valor de la vida humana no resulta valorizable en trminos econmicos; sin embargo, atendiendo a la necesidad de cumplir con las funciones de resarcimiento y prevencin, es menester cuantificarlo. Entre otros daos a tratar, se encuentran el dao esttico, las lesiones psquicas.
El dao extrapatrimonial en el ordenamiento peruano tiene, predominantemente, influencia, de la doctrina italiana. Lo cierto es 80 que sea cual sea su influencia, hay una clara tendencia a reconocerlo y ello se ha difundido tanto en el mbito laboral, del derecho de familia y tambin en el Derecho penal aunque en este caso, derivado de la previa tipificacin que el Cdigo Penal realiza del delito.
IX. LA TEORA Y LA PRCTICA: LA RELACIN ENTRE LA TEORA Y LA JURISPRUDENCIA NACIONAL. ALGUNAS PRECISIONES EN LA JURISPRUDENCIA DEL DERECHO COMPARADO.
A continuacin, describimos diversos aspectos de las resoluciones judiciales dictadas en nuestro pas en torno al dao moral incluyendo comentarios de algunas sentencias de tribunales extranjeros.
Nos hemos ocupado de analizar dichos fallos a travs de un cuadro que muestra tanto nuestros comentarios, el contenido textual de los mismos, la referencia a si la materia en controversia estuvo referida al dao moral derivado de inejecucin de obligaciones o de la responsabilidad extracontractual, as como respecto a la cuantificacin realizada.
Sin perjuicio de mostrar el detalle antes mencionado, podemos adelantar que nuestras cortes son ms bien conservadoras o poco innovadoras al pronunciarse sobre qu es el dao moral, observndose en lneas generales, la ausencia de criterios de determinacin del dao moral (salvo una gaseosa nocin de equidad).
Es as que haciendo un repaso de la ejecutorias supremas emitidas en la dcada de los 90 podemos advertir que el concepto de dao moral alude a uno referido a un dao no patrimonial que afecta los derechos de la 81 persona ( 92 ) como la vida, la salud, la honra, los sentimientos, los afectos ( 93 ), concepcin que podemos apreciar en las sentencias N 2 y 24 del cuadro de casaciones.
Asimismo, en la sentencia contenida en el N 18 del cuadro en mencin, se alude al dao moral como el inferido a los derechos de la personalidad o en valores que pertenecen ms al campo de la afectividad que la de la realidad econmica.
De las sentencias anotadas, vemos que, para los magistrados, el dao moral converge el dao a la persona, considerando como elementos de este, el dolor, la pena, la angustia, la inseguridad a efectos de que permitan aquilatar su aspecto objetivo 94 .
En tanto, la concepcin utilizada por los Tribunales en lo que va de la ltima dcada, es a la inversa, pues si bien se delimita la concepcin del dao moral y dao a la persona, pero se considera al primero como una especie de la segunda, entendindose en el aspecto psquico de la persona.
Esta delimitacin lo podemos advertir en la Casacin N N 1632-04- Chincha 95 , al sealar que el dao a la persona se configura como una afectacin de los derechos de la personalidad, en tanto el dao moral como el dolor o la angustia que experimenta una persona a causa de un evento daoso, existiendo entre ambos conceptos una relacin de gnero a especie. Esta idea es desarrollada por el destacado doctor Carlos Fernndez Sessarego, quien ha sostenido que el dao moral, dentro de su concepcin dominante de dolor o sufrimiento, constituye un aspecto del dao a la persona.
92 Cas. N 231-1998- Tacna. 93 Cas. N 197-1997- Lima. 94 Cas. N 949-95- Arequipa. 95 Citada en el Cuadro de Casaciones en N 19. 82 Las sentencias anotadas precedentemente es presentada a modo de ilustracin, con el propsito de apreciar la concepcin de los jueces respecto del dao moral y dao a la persona, el cual nos permite vislumbrar su tratamiento al momento de su cuantificacin.
La jurisprudencia nacional no ha desarrollado recurrentemente el concepto de dao moral ni dao a la persona, recurriendo en las pocas oportunidades en que lo hace, a la doctrina esbozada por el maestro Fernndez Sessarego.
En atencin a lo antes sealado, se advierte que la casacin que, en nuestra opinin, mejor define el dao moral y el dao a la persona, es la Cas. N 1529-2007-Lima (El Peruano 03.09.07), que seala: En cuanto a la indemnizacin por dao fijada en autos y que es el tema del presente medio impugnatorio, es menester traer a colacin lo expresado por el jurista Carlos Fernndez Sessarego en el ensayo "Hacia una sistematizacin del dao a la persona" (Publicado en Cuadernos de Derecho nmero tres, rgano del Centro de Investigacin de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, setiembre de mil novecientos noventa y tres; en Ponencia I Congreso Nacional de Derecho Civil y Comercial", Universidad Nacional Mayor de San Marcos, mil novecientos noventa y cuatro y en "Gaceta Jurdica", Tomo setenta y nueve-B, Lima, junio del dos mil), al indicar que el dao a la persona y el dao moral son expresiones que corresponden a un mismo concepto o cuando se le confunde con el dao al proyecto de vida; sosteniendo dicho autor que, el dao moral es uno de los mltiples daos sicosomticos que pueden lesionar a la persona por lo que se le debe considerar como un dao que afecta la esfera sentimental del sujeto, resultando as una modalidad squica del genrico dao a la persona. En tanto que el dao al proyecto de vida, incide sobre la libertad del sujeto a realizarse segn su propia libre decisin, siendo un dao radical, continuado, que acompaa al sujeto durante toda su 83 vida en la medida que compromete, para siempre su "manera de ser". El llamado dao moral, no compromete la libertad del sujeto, pues, como se ha anotado es un dao sicosomtico que afecta la esfera sentimental del sujeto en cuanto su expresin es el dolor, el sufrimiento, siendo un dao que no se proyecta al futuro, pues no est vigente durante la vida de la persona, tendiendo a disiparse, generalmente, con el transcurso del tiempo."
Del anlisis de las sentencias vemos que son pocas en las que se plasma un desarrollo jurisprudencial respecto de qu es el dao moral y dao a la persona, limitndose a una somera enunciacin, o trascripcin doctrinaria y dejndose a criterio del juzgador bajo el principio de equidad, el monto indemnizatorio -procurando una satisfaccin equivalente al desasosiego sufrido-; con ello no pretendemos generalizar que sean as en todas las sentencias, pues encontramos algunas que merecen ser destacadas, por la evaluacin del caso y el razonamiento lgico jurdico plasmado, como son: la Cas. N 231-1998-Tacna, Cas. 2497-2003- Cajamarca, Cas. 68-2002- Lima Cas. N 458-2005-Lima (El Peruano 01.08.06) y Exp. N 495-82- Lima, consignadas en el numeral 5, 9,14, 1, 42 del cuadro de casaciones.
En lo que respecta a los criterios de cuantificacin, es de anotar que es casi nula; y si bien tenemos claro que el dao moral no es cuantificable, queda a la sana critica del juez su valoracin; pero no identifica cuales son los elementos que ha de considerar para fijar el monto indemnizatorio, situacin evidenciada en las sentencias analizadas.
Puntualmente, en las indemnizaciones por dao moral derivado de la separacin de hecho, se han fijado montos excesivos, y en algunos casos se ha justificado en atencin al proyecto de vida de la cnyuge perjudicada, pero no pasan de ser situaciones excepcionales.
84 Asimismo, de las casaciones analizadas se aprecia que el dao moral en el mbito de la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones (contractual), es excepcionalmente reconocido en la jurisprudencia nacional, siendo tratado con mayor amplitud en los casos de responsabilidad civil extracontractual.
En lneas generales, en cuanto al monto indemnizatorio no se encuentra una justificacin uniforme por parte de la jurisprudencia nacional, hecho que evidencia un conocimiento superficial por parte de los jueces, lo cual afecta la seguridad jurdica. Siendo el monto indemnizatorio identificado por responsabilidad extracontractual ms elevado en la Cas. N 937-2002- CHINCHA, El Peruano (01.09.03), obrante en el N 11 del cuadro anexo, ascendente a US.400,000.00, y como monto menor la suma de S/ 2,500.00, tal como se aprecia de la Cas. N 2205-2007-Arequipa, obrante en la casilla 39 del cuadro 1 que se anexa a este trabajo.
Si bien la informacin consta en un anexo, ella es sumamente importante para tener una idea de la manera en la que vienen resolviendo las autoridades judiciales en nuestro pas los temas referidos al dao moral.
Hemos hallado resoluciones que se han pronunciado sobre el dao moral tanto en la responsabilidad contractual como la extracontractual segn se precisa en el cuadro siguiente, incluido tambin, en el anexo del cuadro de resoluciones.
Contractual 26 Extracontractual 30 Total general 57
86 X. CONCLUSIONES
1. El Dao Moral es una figura jurdica que busca la proteccin de la persona humana y de sus intereses, cuando estos se vean afectados por la comisin directa o indirecta de un sufrimiento o un menoscabo de ndole corporal o emocional ante los cuales, somos vulnerables todos los seres humanos.
2. El Dao Moral en nuestra legislacin ha tenido un desarrollo evolutivo o progresivo, porque primero fue expresado como un resarcimiento originado por la comisin de un delito (injuria), para despus ser reconocido como una potestad o facultad del magistrado de pronunciarse o no respecto a la existencia de esta figura; en la actualidad se encuentra previsto en caso de presentarse un incumplimiento de origen contractual o en caso de demostrarse la existencia de un vnculo extracontractual.
3. La responsabilidad contractual y extracontractual se diferencian principalmente, en primer lugar, porque en una existe un incumplimiento o infraccin a un acuerdo libre de voluntades; y en segundo lugar, por la comisin de un delito o cuasidelito. Pero en ambas la reparacin del dao y el resarcimiento de un perjuicio siempre van a estar dirigidas a tratar de reponer o resarcir de manera dineraria a quien ha sido vctima de tales actos u omisiones. El valor de los distintos perjuicios que sufre el ser humano no resulta apreciable con criterios exclusivamente econmicos. Tal concepcin materialista debe ceder frente a una comprensin integral de los valores, materiales y espirituales, unidos irrescindiblemente en la vida humana.
4. El resarcimiento en concepto del "valor vida" humana debe hacerse teniendo en cuenta que la vida humana, adems del valor que representa en su aspecto moral y tico, constituye un bien susceptible de apreciacin 87 pecuniaria y, en tal sentido, su prdida debe ser indemnizada teniendo en cuenta todas las manifestaciones de la actividad que puedan ser debidamente valoradas, tanto actuales como futuras, as como tambin las circunstancias relativas a quienes reclaman la indemnizacin.
5. La incorporacin del Dao a la Persona, represent un avance de gran trascendencia, al extender la proteccin jurdica al ser humano de aquellos daos de condicin subjetiva, en donde las consecuencias y perjuicios deberan ser indemnizados; ello origin una concepcin ms humanista del dao en general recogida por el Derecho.
6. Los avances cientfico-tecnolgicos caractersticos de esta era produjeron la paradoja de un mundo que ofrece mejores y ms largas expectativas de vida para la raza humana y que al mismo tiempo la somete a la constante exposicin a sufrir un dao. Su consecuencia fue que la mira de los movimientos doctrinarios ms importantes, tanto nacionales como extranjeros, dejara de estar focalizada en la persona del deudor y se colocara sobre la persona de la vctima, y que el concepto de responsabilidad evolucionara primero hacia el "derecho de daos" o ms modernamente: "derecho de la reparacin".
7. Si bien no existe un concepto univoco de dao moral, es menester considerar la posibilidad de atribuir al mismo, caractersticas sustantivas: as, ste es el dao no patrimonial inferido en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen ms al campo de la afectividad que al de la realidad econmica; en cuanto a sus efectos, es susceptible de producir una prdida pecuniaria y una afectacin espiritual.
8. A pesar del reconocimiento de los derechos de la personalidad por nuestro ordenamiento jurdico, existen reales dificultades en el logro de la 88 proteccin de estos derechos (el honor, la intimidad, la propia imagen, la dignidad, entre otros), cuando han sido vulnerados por dao moral.
9. El dao a la persona, comprende todas las lesiones que se pueden inferir a la persona humana; es un concepto amplio y genrico, dentro del cual se encuentra subsumidos las categoras de daos psicosomticos; ante el desarrollo de la nocin de dao a la persona, es posible ubicar, entre los que lo conforman, al dao moral. Como parte del dao a la persona, tambin est la afectacin al mismo ser, a su libertad de realizacin, es decir, la afectacin al proyecto de vida.
10. No es lo mismo dao moral que dao al proyecto de vida; ste ltimo es la lesin a la libertad de la persona a realizarse segn su propia y libre decisin, es un dao radical que retrasa, menoscaba o frustra la realizacin personal. Es un dao que no tiene que ver con el dolor o sufrimiento como el dao moral, sino, que implica la frustracin de lo que el ser humano ha planificado en su vida.
11. Respecto de la cuantificacin, no existe en el Derecho nacional ni en el Derecho comparado tablas que nos permitan establecer el quantum de indemnizacin del dao moral. Se justifica la indemnizacin del dao moral bajo un criterio aflictivo consolador, cuya deficiente valoracin conspira contra la finalidad perseguida por ley. Sea que asimilemos el dao moral al dao a la persona o lo mantengamos como un concepto nico, no hay duda que el Derecho debe admitir
12. La falta o carencia de criterios de valoracin y cuantificacin del dao moral nos lleva a soluciones inadecuadas, como es el pago de dinero simblico y hasta a veces nfimo carentes de virtualidad y que no cubren en nada el 89 perjuicio irrogado, conforme se ha podido apreciar del contenido de las casaciones emitidas por el rgano jurisdiccional.
13. La valorizacin del dao supone indagar la naturaleza del inters espiritual lesionado, el menoscabo y las proyecciones disvaliosas que se encuentran en la subjetividad de damnificado para luego poder cuantificar la indemnizacin y lograr una justa y equilibrada reparacin.
14. Las ejecutorias supremas emitidas en la dcada de los 90 evidencian que el concepto de dao moral aluden a un concepto univoco, esto es, a un dao no patrimonial que afecta los derechos de la persona, como la vida, la salud, la honra, los sentimientos, los afectos. El dao moral converge con el dao a la persona, considerndolos como elementos de este, el dolor, la pena, la angustia, la inseguridad a efectos de que permitan aquilatar su aspecto objetivo.
15. En tanto, la concepcin utilizada por los Tribunales en lo que va de la ltima dcada, es a la inversa, pues si bien se delimita la concepcin del dao moral y dao a la persona, se considera al primero como una especie de la segunda, entendindose en el aspecto psquico de la persona.
16. La jurisprudencia nacional no ha desarrollado abundantemente el concepto de dao moral ni dao a la persona, recurriendo en las pocas oportunidades en que lo hace, a la doctrina esbozada por el maestro Fernndez Sessarego.
17. Del anlisis de las sentencias vemos que son pocas en las que se plasma un desarrollo jurisprudencial respecto de qu es el dao moral y dao a la persona, limitndose a una somera enunciacin, o trascripcin doctrinaria y dejndose a criterio del juzgador bajo el principio de equidad, el monto indemnizatorio. 90
18. Puntualmente, en las indemnizaciones por dao moral derivado de la separacin de hecho, se han fijado montos excesivos, y en algunos casos se ha justificado en atencin al proyecto de vida de la cnyuge perjudicada, pero no pasan de ser situaciones excepcionales.
19. Asimismo, de las casaciones analizadas se aprecia que el dao moral en el mbito de la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones (contractual), es excepcionalmente reconocido en la jurisprudencia nacional, siendo tratado con mayor amplitud en los casos de responsabilidad civil extracontractual.
20. En lneas generales, en cuanto al monto indemnizatorio no se encuentra una justificacin uniforme por parte de la jurisprudencia nacional, hecho que evidencia un conocimiento superficial por parte de los jueces, lo cual afecta la seguridad jurdica.
91 XI. BIBLIOGRAFA
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