EL RECURSO DE CASACION EN EL FONDO

EN MATERIA PENAL
Casacin de oficio.
Causales propues tas en forma subsidiaria
TITO E. SOLARI P.
Universidad Catlica de Valparaso
l. A travs de la interposicin de un recurso de casaclOn
en el fondo en materia penal, se pretende obtener el resta-
bleci miento de la justicia de una decisin penal. Se trata
de un juicio de derecho, en defensa de la ley decisoria de
la litis, en el que a partir del supuesto de que se ha hecho
una aplicacin errnea de la ley penal, se persigue que el
Tribunal de Casaei n, por medio de este r eCurso extraor
dinario y de derecho estricto, haga imperar la justi cia de la
decisin.
Son innumerables las cuestiones que plantea este re-
curso en nuestro derecho positivo; qu debe entenderse
por ley penal, cul es el sist ema de causales, su carcter
taxativo, la posibilidad o im posibilidad de hacer una pro-
posicin conjunta de ellas (siempre que sean compatibles )
o de plantearlas en forma subsidiaria en el ca<o contrario,
la conveniencia O inconveni encia de establ ecer la casacin
de ofi c:o y. en fin, el concreto mbito de accin de cada
una de las cau.sal es previstas por la ley'.
No e<.; nuestro propsito en este momento el entrar a
anali zar cada uno de estos puntos, sin perjuicio de anotar,
desde ia, que somos partidarios de1 sistema de causal nica
y generi ca, y de la existencia de una casacin en el fondo
de oficio de amplio espectro, aspecto este ltimo que ha
1 Un anlisis completo y pormenorizado del recurso de casacin en
el fondo en materia penal puooe verSe en ORTUZAR W TAPIAT,
Waldo, Las Causales del Recurso de en el Fondo en
materia penal, Editorial Jurdica de Chile, 1958.
265
sido solncionado de un nlOdo parcial COn la dictacin del
decreto ley 1.682 de 1977 ". La cau, al nica, como se con-
templa, por ejemplo) en la legislacin espaola y la italiana,
pennite al recurrent e denunciar cllalquier infraccin de ley
con influencia sustancial en lo dispositivo del fallo sin la
limitaci6n que de hecho impone el sistema de causales
taxativas, pues en este caso se puede incurrir en error al
se1a]ar una causal que no es la que corresponde, o bi en
puede acontecer que determinadas infracciones de la ley
penal no se encuentren contempladas oomo motivos expre-
sos de casacin. Aun cuando el punto es discutible. sola-
mente para ilustrar lo afirmado diremos que la P'. causal
del urt. 546 del CPPCh. , en la que la influcncia sustancial
en lo di'\positivo se manifi esta en que la sentencia imponga
al delincuente una pena ms o nlBnos grave. no tendra
aplicacin contra una sentencia absolutoria) ni contra una
condenatoria para obtener la absolucin. pues en esos
no se da la relacin de mls o menOs pena) quedando de este
modo fuera del recurso todas las infraccione, de ley referi-
dar a eximentes de responsabilidad criminal, a pesar de que
el texto las menciona expresamente.
En cuanto a la casacin en el fondo de oficio, digamos
que hasta la dictacin del decreto ley 1.682 de 1977 estaba
vedado al Tribunal proceder de oficio, lo que resultaba
agravado por el hecho de rcgirno5 11n si'itema taxativo y
cerrado de causales La modifi cacin legal soluciona 501a-
- Un enfoque de todas aquellas cuestiones que plantea e!. le recur-
so fue el que c;\:pusiera en mi confercnda di-etada con motivo del
59 Curso oe Extensin Jurklica, organizado por la Escuela .Je
Derecho de la Un iversidad. Catlica de Valparaso, julio-agosto de
1980 cuyo tema fue "El recurso de casacin en el fondo en mate-
ria penal y la teora del delito".
3 En relacin con intentos legislativos tendientes a implan tar !n
casacin en el fondo de oficio cabe considerar el proyecto de la
ley NQ 7.836 y la ley NO? 11.183. Sobre este punto Se consignan
antecedentes en QnTUZAR LATAPlAT, \,yaldo. Las causales del
rectl1'SO de casacin en el fondo en nwteria (n. 1), p. 165
y siguientes y en FARREN CoU:-<EJO Fentando, Casacin en el
fOlldo de oficio?, en Revista de Ciencias Jurdicas, NQ 4 (diciem-
bre ]97.3), Editorial Jurdica de:: Chile.
2G6
mente en forma parcial el prohlema, pues limita las facul-
tades en la forma que indicaremos. El decreto ley ya
mencionado, publicado en el Diario Oficial de 25 de enerO
de 1977, viene, pues, a regular esta materia al agregar al
artculo 785 del Cdigo de procedimiento civil, como inciso
el Si&rtl\entP precepto:
"En los caso) en que desechare el recurso de casaci6n
en el fondo por defectos en su formalizacin, podr invaldar
de oficio la sentencia recurrida, si se hubi ere dictado con
infraccin de ley y esta infraccin haya influido substan-
cialmente en lo dispositivo de la sentencia. La Corte deber
hacer COll.'tar el} el fallo de ca.<.acin esta circunstancia y
lo..; motivos que la determinan, y dictar sentencia de reem-
plazo con arreglo a 10 que dispone el inciso precedente".
Esta norma es aplicable a la casacin fondo penal por
cxpreso mandato del articulo 5:35 del Cdigo de procedi-
miento penal.
Como se puede observar, la Corte Suprema queda
facultada para actuar de oficio, pero ello solamente es posi-
bl e cuando ha desechado el recurso de casacin en el fondo
por defectos en su formalizacin. C,uece de tal facultad si
se trata de una situacin diversa, como lo sera el que la
causa ll egara a la Corte Suprrrna por una va ditinta a la
de este recurso.
En esta materia somos partidarios, como ya se ha
dicho, de la amplia procedencia de la casacin en el fondo
de oficio. En buena medida este predicamento es acogido
en el Trabajo Preparatorio que modifica el Cdigo de pro-
cedimiento penal, elaborado por el entonces ministro de la
Corte de Apelaciones de Santiago don Rubn Gal edo
Gmcz, y se c.,'oncreta en el Anteproyecto de modificaciones
al referido cuerpo legal preparado por la r"-spectiva Comi-
sin de Reforma 4. Concretamente se establece la casacin
4 G ,\LECIO Rubn, Explicaciones del articulado del Traba;o
Preparatorio l/l/e modifica el Cdigo de Procedimient o
publicado por el Ministerio de Justicia de Chile, en especial p-
ginas 117 y siguientes y Anteproyecto de Modificaci<mes al Cdigo
de Procedimiellto Penal, elaborado en base al estudio anterior por
267
fondo de oficio en los ca1iOS de penas muy graves, cuando
no hay recurso o ste es declarado inadmisible, y tmica-
mente en beneficio del reo ro. Gakcio reconoce que la facul-
tad de casar de oficio representa ulla excepcin al principio
de la pasividad de los Tribunales, pero agrega que tal
pasividad es propia del mbito civil y no del penal. El
precepto propuesto es del sigui ent e tenor:
"En los casos en que una Corte de Apelacion", hubiere
aplicado una pena superior a quince ailos de presidio o
reclusin, o diversas penas que sumada') se extiendan ms
all de ese lmite, una vez vencido el trmino para deducir
el recurso de casacin en el fondo sin que ninguna de las
partes lo hubi ere interpuesto, elevar los autos a la Corte
Suprema, la que examinar de oficio si ha existido aplica-
cin errnea de la ley en alguna de las formas previstas
en el artculo 546, y si comprobare que as ha ocurrido con
influencia en 10 dispositivo en perjuicio del acusado, casar
el fallo y dictar la sentencia de reemplazo que corres-
ponda".
"La Corte Suprema proceder previo dictamen de su
Fe,cal, poniendo la causa en tabla para su ve,ta a fin de es-
cuchar los alegatos de los defensores de la, partes, si con-
currieren a la audiencia",
"Podr tambi n revisar de oficio la legalidad de todo
fallo condenatorio, como si se hubiere interpuesto vli-
damente recurso de ca c; acin en el fondo por el reo, cuando
el deducido por l fuere declarado inadmisibl e, o cuando
se hubi ere intentado la casacin slo por el Ministerio P-
bUco o por las otras partes del juicio; y deber hacer siempre
la Comisin de Refonna al Cdigo de Procedimiento Penal en
la que partiCiparon en calidad de miembros, adems de Rubn
GaJecio, Miguel Schweitzcr, Julio Zenteno, Waldo Orlzar. Ri-
cardo Glvez. Francisco Gnsola, Ignacio Echeverra, Guillenno
Piedra buena, y Raquel Camposano, Trabajo escrito por Rubn
Galecio, (abril 1976), en particular pginas 109 y siguientes.
5 As Ocurre en la legislacin espaola de acuerdo a la Ley de En-
juiciamiento Criminal, artculos 947 y siguientes.
268
esta reVlSlOn si se trata de una sentencia que impone las
sanciones a que se refiere el inCl'iO primero" 6.7.
Ahora bien, digamos que, participando del contenido
del texto propuesto, nas parece que tal facultad concedida
al Tribunal de Casacin debiera extenderse a todos los casos
en que se hllhiere impuesto una pena de aquellas que la
ley asigna a lo') crmenes, O varias que sumadas alcancen
esa extensin, lo que permitira la rev;in de la justicia
del fallo en los casos de mayor gravedad.
2. El enjuiciamiento penal Slllx>nc, desde un punto de vista
lgico, que se llegue a la fase de decisin despus de una
serie de etapas que se pueden resumir en: establecimi ento
de los hechos de la causa, calificacin juridica de esos
hechos (tanto la principal, referida al delito mismo, como
otras calificaciones que podramos llamar secundarias, que
dicen relacin con ]a participacin, con modificatorias de
responsabilidad criminal y otra,) y, finalmente, la fijacin
o determinacin de las (''Oll.'i ecuencias jurdicas, lo que se re-
fleja generahnente en la pena. El error de derecho o in-
fraccin de la ley puede producirse en cualqui era de esa.,
etapas de la decisin y, como es sabido, puede provenir de
]a contravencin formal, la nteTretacin errnea o la falsa
aplicacin de la ley.
El recurso de casacin en el fondo en materia penal
queda planteado con el escrito de formalizacin. Este es-
crito, como expresa Ortzar, '''contiene el recurso y una vez
interpuesto no puede hacerse en l variacin de ningn
gnero (art. 775 CPC)"'- La ley exige, en el arto 772 del
CPC 'lne se haga mencin expresa y determinada de la
(i La nOrma trascrita conforma el artculo 548 bis del Anteproyecto
de Modificaciones al Cdigo de Procedimiento Penal (n. 4).
7 A{.'Crca de los fundamentos y la conveniencia de la casacin en (,1
fondo de oficio, v.."1se FAltREN CoUNt:)0, Fernando, Casacin
Fondo de Oficio?, en Revista de Ciencias Jurdicas, (n. 3), p. 17
y siguientes.
8 OnTZAn LATAI'IAT, Waldo, Las del recur.\'o ele casacin
Cl t el fondo en materul penal, ( !l. 1) p. 190.
269
lel'o leyes infringidas, de la forma como se ha producido
la infraccin y, por ltimo, de la manera como ]a infraccin
influye en lo dispositivo del fallo. Para cumplir estas exi-
gencias legale.<; es preciso tener en consi deracin que este
recurso, en el mbito penal, est condicionado por el sistema
de causale.s que enuncia e.J art. 546 del Cpp, lo que le con-
fiere una fisonoma particular porque de hecho ser nece-
sario indicar con absoluta precisin cul motivo de casacin
es el que se invoca, no bastando cOn indicar la ley o leyes
infringida'i y la forma de esa infraccin.
Esta particularidad es destacada por rtzar al expre-
sar: "Los requisitos que hemos visto son los rplC exige el
epc y son aplicabl es a la materia penal. En maleria civil
ello"i se cumplen ms o menos Jibrement c, dado el sistema
de camal nica y amplia 'Iuc establece el CPC. Pero en
materia penal, donde existe un precepto que consagra cau-
sales determinada') y precisas, la situacin es diferente. Hay
que tener presente en todo momento durante el desarrollo
del recurso el sistema de infracdones que import a el artculo
546 del CPP"".
Esto significa que es necesario encuadrar el concreto
error o infracci n {fue se denuncia con al guno de los motivos
de ctl'iacin expresados por la ley; tal proceso .requiere de
la mayor precisin, pUC.\ aunque se seal e una infraccin
(fue de hecho exbte, si la causal que se indi c no e."i la que
corresponde exactamente, el recur'iO fracasar irrelnisible-
mente. Esta posibilidad se ve hoy dia mitigada por la fa-
cultad establecida con el decreto ley 1.682.
3. Nos interesa ahora analizar, someramente, la situacin
que se produce cuando se al egan dos o ms call.'ial es de
casacin. Tal posibilidad obliga, anticipadamente, a decidir
.o; i la pluraldad ue motivos de casaci n puede o no darse
respecto de una sentencia. En general, la proposicin de
una pluralidad de causales es perfectamente posible; basta
con (;onsiderar que la sentencia impugnada puede contener
11 OnnJZAR LATAJ>JAT, Waldo, UIS causales del teCllrso de c(l.',"(jcin
en el fondo en materia pe,la!, '(no 1) , p. 193-194.
270
varias infracciones de ley y que, por ello, es dabl e pensar
que esas infracciones originen dos o ms motivos de casa
cin. Si las causales contienen diversos motivos de casacin.
debern denunciarse todos. Basta observar para ]l egar a
esta conclusin que Jos fundamentos y los motivos de cada
causal sern diferentes. As, puede existir una calificacin
equivocada del delito (causal 2"), unida a un error de
derecho al calificar los hechos constitutivos de una o ms
circunstancias atenuantes (parte de la causal unido a
otro error al fijar el grado de participacin (otra parte de
la causal F') y, solament e a va de ejemplo, error de dere-
cho al determinar la naturaleza o grado de la pena como
infraccin autnoma o independiente de las anteriores
(parte final de la causal Este ejemplo, pudiendo imagi-
narse una infinidad de ellos, basta para demostrar que es
posible la interposicin de una pluralidad de callsalc'i.
Sin embargo, es preciso considerar que situacin
solamente podr darse si se trata de causales compatibles,
esto es, de motivos de ca"!acin que pueden existir simult-
neamente, de modo que pueda haber pronunciamiento res-
pecto de todos, pudiendo ser todos acogidos, lo que
demuestra la existencia independi ente y autnoma de ellos.
Lo importante en este caso es que se sei'ialen las infraccio-
ne., y se las encuadre t"Orrectamente en ]a causal correspon-
diente. Lo que no es posible, a partir de una () m.'i
de ley, es pretender que ellas (:onstituyen o con-
figuran dos o ms causales, porque existe ciertamente una
relacin de especialidad entre sta'), debiendo primar aque-
lla que se ref: cra al caso singular. Este criterio es compartido
por Ortzar cuando indica: "Sin embargo, hay que exami-
nar, ante todo, si es posible invocar dos o ms causales.
En general, ello es perfectamente posible, se pueden denun-
ciar tanta"! infracciones o vicios como los tenga la sentencia;
no hay ningn inconveniente legal que lo impIda" 10.
10 ORTVZAR LATAPJAT, WaJdo, l AI8 cOI/sales del recurso de cQmcilI
en el fOlldo en maLer;o penol, (n. 1 ), p. 201.
271
El problema mayor se genera cuando se trata de cau-
sales incompatibles, esto es, cuando se pretende invocar
motivos de casacin que no pueden coexistir, pues la acep-
tacin de uno importa el rechazo del otroj .se trata, pues, ele
causales en las que existe una oposicin con-
ceptual que impide la existencia simultnea de ambas.
La jurisprudencia de la Corte Suprema es nutrida en
esta materia. Hesulta frecuente que el Tribunal de Casacin
declare que el recurso es inadmisible por "planteamiento
simultneo de causales antinmicas O de causales subsidia-
rias"] 1; o bien "es inadmisible la causal de casacin en el
fondo deducida en forma subsidiaria a otra" I:!; o cuando
se expresa: causales de casacin deben ser ciertas y
determinadas, requisitos que no se cumplen cuando se in-
terponen unas como subsidiarias de otras, desde que, en
tales condiciones no sera el recurrente el que sealara
detenninadamente la ley infring;da, sino el Tribunal de
Casacin el que debiera escoger entre ellas cul es la que
ha sido violada" 13. Con frecuencia se seala que no pueden
plantearse causales antinmicas o subsidiarias, porque ello
"importara vaguedad y falta de determinacin de las leyes
que se suponen infringidas y de la forma como se ha pro-
ducido la infraccin que se denuncia" 1-1 , 1" .
Dentro de este esquema la Corte Suprema rechaza la
proposicin de dos o ms causales cuando son incompatibles,
no aceptando tampoco una forrnulacin subsidiaria en tal
II Revista de Derccho y Juri sprudencia, Cortc Supn.! Ill<l , casacin
fondo, (diciembre de 1964), 2a. parte, seccin 4a., p. 488.
1:: Revista de Derecho y Juri sprudencia, Corte Suprema, casacin
fondo, (marzo 1956 ), 2a. parte, seccin 4a. , p. 38.
1:1 Revista de Derecho y Jurisprudencia, Corte Suprema, casacin
fondo ,( junio 1956) , 2..1. parte, seccin 4a" p. 73.
H Vase]a sen tencia a la que Sc a-lude en In nota 11.
15 Una larga secuencia de fallos en tal sentido puede encontrarse
en OTERO LATHROP, Jos, Cdigo de Procedimiento Penal, (mota-
do) , tomo .5(1, E<liduucs Alhatros .( 19(7), p. 12 Y siguientes;
tambin acontece otro tanto en los fallos I.;onsignado
s
en OI\' \ 11ZAII
l.. ... TAPIAT, \-Valdo, Las causales del recurso de casacin en el
fondo e" materia peual, ( n. 1 ). p. 210 y siguiontes y e n la"
notas de s tas.
272
caso. As a<,:l1tece con frecuencia si se invocan las cauliales
P y 2<' junto con la (del art. 546 del CPPCh) , pues en
las primeras se razona .sobre la base de que el deUto existe,
y en causal se supone precisamente lo contrario.
Ortzar sO'itiene que "para considerar la compatibilidad
o contradiccin de las causales debe atenderse exclusiva-
mente a que los vicios pueden darse simultne-amente en
la sentencia, y que en el hecho se den". Ms adelante agre-
ga: "Pero no puede darse, lgicamente, un error en cuanto
a que la sentencia califique de delito hechos lcitos, y un
error al calificar ell os mismos hechos como un delito distinto
del que verdaderamente constituyen. A ese respecto la
sentencia puede contener slo un error. O califica de delito
hechos lcitos, o califica un delito por otro; pero es impo-
sible que se cometan ambos errOres a la vez" 16. Es en este
punto donde Waldo Ortzar, reconociendo que tal impo-
sibilidad podra ser salvada por la propo'icin subsidiaria,
indica que "esto sera lo que estara prohibido en casacin,
porque la proposicin subsidiaria carece de certeza y de
determinacin. En la casacin se e.<,t afirmando una in-
fraccin y se dice: La infraccin es sta, por tales y cuale<;
razOncs. No parece lgico, en realidad, decir: la infraccin
sera sta, por tales y cuales razones, y en caso de no ser
sta, sera esta otra, por estas otra<; cuales y tales razones" 17.
Con esta argumentacin concluye que una proposicin de
tal naturaleza se destruye porque implica "dar a elegir dos
hiptesis dudosas".
No participamos de este punto de vista. No.'i parece,
por el contrario, que la crtica que se fonnula a la proposi-
cin subsidiara se contradice a s misma. En efecto, el
planteamiento de varias causales bajo un esquema de sub-
representa, precisamente, el reconocimiento de la
imposibilidad de existencia simultnea; de aU que se pro-
ponga cn el recurso un orden lgico para examinar la
16 ORTZAR LATAPlAT, Waldo, Las cousales del recurso de casacin
en el fondo en mate'na penal, (n. 1) , p. 214.
17 OnTZAIl LATAPlAT, Waldo, Las causales del recurso de casacin
en el fondo en materia penal, (n. 1) , p. 215.
273
existencia o inexistencia de las infracciones alegadas; m..:;
que ser un argumento para desc,timar la proposicin subsi-
diaria en el recurso ele casaci6n en el fondo, parece ser un
rechazo a toda forma de proposicin subsidiaria; las razo-
nes dadas no son privativas de esta manera de plantear el
recurso, por el contrario, son aplicables a cualquier intento
que signifique una argumentacin de esa naturaleza.
Es sabido que es una norma en nuestro ordenamiento
aquella que habilita para plantear do, o ms alegaciones,
eon la nica condicin de que sean compatibles y, si no
lo son, deben plantearse para que sean resueltas una como
subsidiaria de la otra. El artculo 17 del Cdigo de procedi-
miento civil as lo consagra y, de acuerdo al artculo 43
del Cdigo de procedimiento penal, esa regla legal es apli-
cabl e al procedimiento penal por encontrarse dentro de las
disposiciones comunes.
A lo anterior se ab"ega un precepto del Cdigo de
procedimiento penal, referido al escrito de contestacin
a la acusacin, en el que se habilita al procesado para
presentar una o ms conclusiones cOn tal que sean compati-
bl es entre s o con tal que, si son incompatibl es, las presente
subsidiariamente, para el caso en que la sentencia deniegue
la otra u otras (inciso 2
0
del arto 448).
Todo lo anterior nos hace pensar que, para que tal
forma de proposicin estuviera prohibida cuando se trata
del recurso de casacin en el fondo en materia penal, sera
menester que existiera una norma expresa en tal sentido,
la que, obviamente, no existe.
Tampoco es posible dejar al recurrente en la incmoda
po, icin que involucrara tal prohibicin; quien interpone
el recurso de casaci6n en el fondo en materia penal se
encuentra obligado a sealar todas las infracciones legal es
que existen o que estime que existen en la sentencia, enten-
di endo que respecto de este punto puede tener un enfoque
muy particular o una interpretacin que. por ser suya, es
personal y puede no coincidir con el juicio de derecho que
se contenga en la resolucin del Tribunal de Casacin. Si
el recurrente considera que los hechos probados no cons-
tituyen delito, por qu negarl e la posibilidad de invocar
274
esa causal? y, si es as , por qu negarle que :<:e enfrente
anticipadamente a la alternativa de que la Corte Suprema
rechace la causal al egada? Ello tiene particular incidencia
en la justicia de ]a decisin, toda vez que el recurso queda
definitivamente planteado mn el e5crito de formalizacin.
En sntesis, no nos parece justo exigirle al recurrente que
seleccione un motivo nico de ca'lacin. Tal eleccin puede
no coincidir con la decisin de la Corte Suprema, lo que,
en la prctica, lo privara de obtener un pronunciamiento
respecto del motivo que a l se le presenta como subsidiario
y que, para el Tribunal, puede ser el nico que realmente
existe.
Desde un punto de vista lgico, aceptando la imposi-
bilidad de formulacin subsidiaria para el exclusivo objeto
de demostrar su fragilidad, podemos pensar en un proceso
penal por un delito hipottico, con dos autores, ambos
condenados por sentencia defi nitiva de segunda instancia.
A cualquiera de ellos le estara vedado recurrir de casacin
en el fondo alegando que los hechos no constituyen delito,
o, en subsidio, que el delito sera otro de aquel que seale
]a sentencia si se sigue el criterio de la jurisprudencia. Sin
embargo, podra ocurrir que uno de los procesados alegue
exclusivamente el primer motivo, esto es, que los hechos no
constituyen delito, y el segundo podra invocar, tambin en
forma exclu,iva, que los hechos configuran un delito diverso
de aquel que seala el fallo recurrido. Dicho de otro modo,
cada recurrente cumplira con la exigencia de no proponer
causales subsidiarias; sin embargo qu ocurrir en definiti-
ca? Regir lo dispuesto en el inciso 2
9
del art. 548 del C-
digo de procedimiento penal, el que dL'pone que la nueva
sentencia aprovechar a los dems procesados en lo que les
sea favorable, siempre que se encuentren en la misma situa-
cin que el recurrente y les sean aplicabl es los mot ivos ale-
gados. Si partimos del supuesto que los varios procesados
estn en la mi')ma situacin, ocurrir que la alegacin del
primer recurrente, si es acogida, beneficiara a otro no obs-
tante que ste no la aleg y. a la inversa, si se de."i echa esa
alegacin. pero se acoge la del segundo recurrente, beneficia-
rfa tamhin al que no la invoc. De este modo puede obser-
275
varse t:mo un hecho acci dental y circunstancial, cual e.'i el
de ser dos o ms lo'i procesados, va a alterar completamente
la solucin del caso concreto. Lo que estara prohibido al
procesado nico, si intenta el recur'iO, se ver a como algo
pennitido solamente por ser varios los procesados y haber
alegado cada uno un motivo diverso, obvi ndor;e el ri esgo
de que no prospere el recurso por planteamiento subsidia-
rio de carnales. No creemos que se pueda sostener en ambos
casos la justicia de ]a decisin penal por una razn cir-
cunstancial.
El caso que hemos propuesto podr ser solucionado
hoy da por la va de la casacin de oficio, lo que representa
un parativo a la inconsecuencia antes denunciada, pero sin
que tal facultad solamente rige desde 1977; du-
rante 70 aos de vigencia del Cdigo de procedimiento
penal el Tribunal de Casacin no hahra podido actuar de
esa manera.
En esta materia el proyecto Galecio propone agregar
un precepto del siguiente tenor' "Podrn deducirse en un
mismo recurso dos o ms carnales autorizadas por el artcu-
lo anterior, coniunta, subsidiaria o alternaHvam:e11te. Sin
embargo, si se cometiere error en el orden de relacin en
que se proponen las causales, el Tribunal estar obligado
a fallar el recurso prescindiendo de que la invocacin de
una o ms sea contradictoria cOn la de otra u otras".
"El tribunal, aun cuando acoja algn captulo de ca-
sacin, deber pronunciarse sobre todos los vicios denun-
ciados por el recurso que pudieren tener influencia en lo
dispositivo de la sentencia de reemplazo" 18.
Nos parece, pues, que esta proposicin, que en e.stricto
derecho no necesitara de una formulacin expresa, contiene
el criterio que mejor se ajusta a los fines del recurso de
casacin en el fondo, a la lgica del sistema y a las nonna,
positivas en actual vigencia, sin olvidar, desde luego, que
la situacin tiene una va de solucin, de reciente data, a
travs del mecanismo de la casacin de oficio.
18 Artculo 546 bis del Anteproyecto de Modificaciones al Cdigo
de Procedimiento Penal. (n, 4).
276