INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO

Faculdade Baiana de Direito - Professor Ricardo Mauricio Freire Soares

ARA TER!STI AS DA DIS IP"INA IED

A IED uma matria, ou sistema de conhecimentos, que tem por escopo fornecer uma noo global ou panormica da cincia que trata do fenmeno jurdico. A !" propicia tanto uma compreenso de conceitos jurdicos comuns em todas as disciplinas correspondente, quanto introdu#indo o estudante e o jurista na terminologia tcnico$jurdica. A !" o saber que e%p&e as linhas fundamentais da cincia jurdica. ' seu car(ter PROPED#UTI O$ d($se ao fornecer conceitos fundamentais aplicados a todos os ramos do direito, todas as manifesta&es da cincia do direito. )em por objeti*o, orientar de algum modo os jo*ens estudantes. +ornece uma *ista geral de todas as partes da cincia jurdica, assinalando o objeto distinto e especial de cada uma delas e, ao mesmo tempo, sua recproca dependncia e o lao ntimo que as une. !%emplo, lei, norma, c-digo, nos seus significados. "a seu car(ter EN I "OP%DI O$ por contar, alm dos conhecimentos filos-ficos, os de ordem cientfica e, por abranger, no s- os aspectos jurdicos, mas tambm os soci-logos e hist-ricos. .ossui uma proposta uni*ersali#ada de propagar conhecimentos, propondo$se estudar o fenmeno jurdico sob di*ersas perspecti*as de abordagem. !%emplo, a*aliar se uma lei justa ou no. A IED tambm possui caracterstica &ET%TI A 'UR!DI A( Sendo o estilo de abordagem que *alori#a a pergunta em detrimento da resposta. .ri*ilegia a indagao, questionamento ao sistema normati*o, da legitimidade. .otenciali#a uma tomada de deciso mais justa. !la diferente do termo dogm(tico jurdico, que o pensamento atrelado / premissa inquestion(*el de raciocnio 0 dogma1 a aplicao da norma sem indagao 2dura le%, sed le%3 4dura a lei, segue a lei5. ' pensamento #ettico causa uma insegurana no ambiente jurdico1 j( o dogm(tico, a justia sobrep&e segurana. !%emplo, 6ettica 0 furto famlico, que um crime praticado por quem deseja saciar sua fome 0 deciso jurisprudencial. !pisteme 4cincia, saber racional 0 conhecimento racional5 7ogo 4estudo5 8 "o%a, designa opinio sem qualquer conhecimento racional, mundo do senso comum 0 conhecimento *ulgar, leigo. A EPISTEMO"O)IA 'UR!DI A a teoria da cincia jurdica. )em por objeti*o in*estigar a estrutura da cincia, ou seja, *isa o estudo dos problemas do objeto e mtodo da cincia do direito, sua posio no quadro das cincias e suas rela&es com as cincias afins. 9o sentido estrito, tem a incumbncia de estudar os pressupostos, os caracteres do objeto, o mtodo do saber cientfico e de *erificar suas rela&es, princpios. : a teoria do conhecimento jurdico em todas as suas modalidades, conceito, proposi&es, raciocnio jurdico, etc. !studo profundo, metodol-gico da cincia do direito. ' conhecimento jurdico uma cincia do ponto de *ista positi*ista. ' direito utili#a$se do mtodo deduti*o, pois o induti*o no estritamente racional, no se e%plica. A IED uma cincia que trata dos fenmenos jurdicos, de maneira a responder / questo sobre o que cincia jurdica como uma introduo, a fim de no ser confundida com o direito, que seu objeto. ' que le*aria a uma in*erso de conceitos, comprometendo o n*el te-rico dos juristas. .ortanto, quem trata do direito est( elaborando cincia jurdica, mas que se ocupa com a cincia do direito que esta fa#endo epistemologia. A cincia do direito delimita e define, com preciso, os conceitos jurdicos fundamentais, utili#ados por juristas para elaborao da cincia jurdica 4e%emplo, fonte e relao jurdicas, direito objeti*o e subjeti*o, direito p;blico e pri*ado, sano, etc.5, sem eles o jurista no poder( desen*ol*er seu intelectual. !ste estudo, que o objeto da teoria geral do direito, possui car(ter epistemol-gico, por ser um conhecimento de nature#a filos-fico. Apresenta a e*oluo das escolas cientfico$jurdicas que predominam na hist-ria, familiari#ando com as correntes fundamentais do pensamento jurdico.

TEORIA DA NORMA 'UR!DI A

A teoria da norma jurdica pressuposto indispens(*el ao estudo da cincia do direito, que nada mais do que a cincia das normas de direito. !ntender a norma jurdica no apenas um e%erccio de jusfilosofia, despro*ido de qualquer significado pr(tico. : atra*s da compreenso do *erdadeiro sentido da norma que melhor podemos apreender os comandos que o ordenamento imperati*amente nos imp&e e com os quais o profissional do direito lida

diariamente. <- quem conhece domina e somente quem domina aplica corretamente. A re*elao do sentido intrnseco da norma jurdica e de sua estrutura l-gica fator que grandes contribui&es oferecem / dogm(tica jurdica, particularmente no campo da interpretao. ' que as normas de um ordenamento regulam sempre uma conduta humana, pois apenas a conduta humana regul(*el atra*s de normas. 's outros fatos que no so conduta humana somente podem constituir conte;do de normas quando estejam em cone%o com uma conduta humana $ ou, como j( notamos, apenas enquanto condi&es ou efeito de uma conduta humana. ' "ireito uma ordem normati*a de conduta humana, conjunto de normas que regulam o comportamento humano. 9orma quer significar algo que de*e ser ou acontecer, so atos humanos que se dirigem intencionalmente / conduta de outrem. 9ormas se dirigem / conduta de outrem quando prescre*em 4comandam5, permitem, conferem o poder de a reali#ar, e, especialmente, quando do a algum o poder de estabelecer no*as normas. )ais atos, entendidos neste sentido, so atos de *ontade. A norma no di# que o indi*duo se condu#ir( de certa maneira, mas que ele de*er( se condu#ir de certa maneira. !mprega$se o *erbo 2de*er3 para significar um ato intencional dirigido / conduta de outrem. 9este 2de*er3 *o inclusos o 2ter permisso3 e o 2poder3 4ter competncia5. A norma, como o sentido especfico de uma ato intencionalmente dirigido / conduta de outrem, diferente do ato de *ontade cujo sentido ela constitui. 2=m indi*duo quer que o outro se condu#a de determinada maneira3. A primeira parte refere$se a um ser, o ser f(tico do ato de *ontade1 a segunda parte refere$se a um de*er$ser, a norma como sentido do ato. sto no significa que o ser e o de*er$ser no tenham qualquer relao. ' ser no corresponde ao de*er$ser, mas sim 2algo3 que 23 a 2algo3 que 2de*e$ser3. =ma determinada conduta pode ter a qualidade de 2ser3 ou a de 2de*er$ser3 4 a porta est( fechada e a porta de*e ser fechada1 fechar a porta , no primeiro caso algo que e no segundo caso algo que de*e ser. <e uma conduta que 23 corresponde / que 2de*e$ser3, ento ela 23 como 2de*e$ ser3. A e%presso 2conduta de*ida3 ambgua. .ode tanto descre*er uma conduta que de*e$ser e realmente seguida, portanto uma conduta que 231 como uma conduta que no seguida, mas que de*eria ser. 2"e*er$ser3 o sentido subjeti*o de todo o ato de *ontade de um indi*duo que intencionalmente *isa a conduta de outro. .orm, nem sempre um tal ato tem tambm objeti*amente este sentido. 'ra, somente quando esse ato tem tambm objeti*amente o sentido de de*er$ser que designamos o de*er$ser como 2norma

*(AS DIFERENAS ENTRE +DETERMINISMO BIO",)I O- E A +"IBERDADE .UMANA-( As sociedades subumanas so regidas pela fora do determinismo biol-gico 4predisposio gentica de tais a&es sociais5, possuindo alta di*iso do trabalho. !%. sociedades das formigas, sociedade das abelhas. 9as sociedades humanas, tambm *isuali#ada a di*iso social do trabalho. .orm, no regida pelo determinismo biol-gico 4pois, no somente nature#a5, mas por seus institutos, le*ando / formao de sua cultura, normas, que a promo*em. >egido pela sua liberdade, podendo construir uma situao diferente da que o cerca.

/(A RE"AO ENTRE

ONTRO"E SO IA" E "IBERDADE .UMANA(

' controle social no necess(rio nas sociedades subhumanas. 9as sociedades humanas, fa#$se necess(rio para ha*er *ida social harmnica, e*itando que cada ser aja de forma diferente, desejada. .ortanto, somente a sociedade humana necessita da instncia desse controle para padroni#ao dos comportamentos.

0(O PAPE" DAS NORMAS NO

ONTRO"E SO IA"(

As normas, que so padr&es de comportamento aceitos na sociedade, estabelecem quais de*em ser as condutas adequadas ao con**io social, qual de*e ser o comportamento aceito. As normas de*em respeitar as diferentes esferas para permitir as rela&es. .recisamos aceita$las para respeitar a *ontade alheia nicialmente, as normas so internali#adas no seio familiar. A famlia o grupo social prim(rio mais importante para desen*ol*er o controle social. "entro da famlia, os pais e%ercem controle social, ditando normas de condutas a serem seguidas. A escola outra forma de controle social, principalmente na questo da sociali#ao. ?om o tempo, *em a uni*ersidade, as empresas em que trabalha, seguindo com o !stado a relao de poder, nas suas formas de organi#ao. ' controle social segue at o final da e%istncia do ser humano. ' homem despro*ido do con**io humano *ai se comportar como um animal, dando *a#o aos instintos. 9a sociedade *ai sendo moldado, perdendo sua di*ersidade, ou mesmo, sua singularidade, em alguns e%emplos mais importantes. !%emplo, os modismos. 's hippes romperam com esse sistema de controle.

1(AS NORMAS

OMO +ESTRUTURAS DO DE2ER-SER-(

=m dos grandes problemas do direito a transio do de*er$ser para o ser. As normas sociais estabelecem o 2de*er$ ser3. @( diferena entre as esferas do 2de*er$ser3 e a do 2ser3, com relao / pre*iso abstrata 4qual o comportamento que de*e ser reali#ado5, en*ol*endo at a impunidade, no impedindo de ser respeitada. !%emplo,

algum comete um homicdio. <egundo o c-digo penal punio com pri*ao de liberdade, porm na pr(tica, /s *e#es, isso no ocorre 4impunidade5. "e uma forma geral, h( dois mundos que, apesar de diferentes, se interpenetram, o mundo do ser e o mundo do de*er$ser. ' mundo do ser o mundo da realidade, regido pelas leis naturais, fundadas na causalidade1 o mundo do de*er$ser, por sua *e#, o mundo do direito, da fenomenologia jurdica e de suas *ariadas formas de e%presso. : por intermdio da incidncia que a norma jurdica fa# com que determinado fenmeno natural entre no mundo do de*er$ser, juridici#ando$se. ' mundo do de*er$ser formado, do ponto de *ista puramente normati*o, pela fuso de dois grandes planos, unidos por uma relao de instrumentalidade, o direito material e o direito processual. !stes se complementam, fundindo$se em um todo ;nico, que o ordenamento jurdico, relati*amente ao qual tambm se pode falar em dimens&es, que so, a e%istncia, a *alidade, a *igncia e a efic(cia jurdica.

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DIFERENAS ENTRE NORMAS T% NI AS E NORMAS %TI AS

' sistema de controle social composto de di*ersas normas e institui&es no plano normati*o. )emos as normas ticas 4normas de etiqueta ou conduta social, morais5, que tra# a harmoni#ao do comportamento humano para o con**io social. !ntretanto, muito comum que essas normas no sejam suficientes para e*itar a transgresso. .or isso, temos o direito 4normas ticas jurdicas5 como uma ;ltima barreira de controle social. .ois, possuem sans&es mais contundentes, condensando aqueles *alores e padr&es normati*os que no podem ser ofendidos de hip-tese alguma, tais como, *ida, liberdade, igualdade, propriedade.

NORMAS T% NI AS - <o normas sociais que disciplina a conduta humana priori#ando os fins em face dos meios. 9essas normas, a preocupao da tcnica com a reali#ao de certos fins ou com a otimi#ao dos resultados. ndepende do conte;do da ao, ou seja, se legtima. !%emplo, 9ormas da AA9).

NORMAS %TI AS - As normas ticas disciplinam o comportamento humano, priori#ando a busca de meios socialmente legtimos para reali#ao de determinada finalidade. Bale di#er, que no campo tico no interessa atingir um determinado comportamento sem respeitar a dignidade da pessoa humana. 'u seja, a ao torna$se compat*el da normati*idade tica se ti*er compatibilidade com meios socialmente legtimos e com *alor na dignidade humana. .odem ser di*ididas em, 9ormas de !tiqueta, 9ormas Corais e 9ormas Durdicas.

Antes de falarmos sobre essas normas ticas, imprescind*el entender os seguintes pressupostos, no de*emos entend$las como normas absolutas, estanque. !ssas normas 4de etiqueta, moral e jurdicas5 podem *ariar no tempo e espao, conforme di*ersas ambincias hist-ricas ou culturais. =m outro pressuposto que esses padr&es no esto isolados. @( interferncia entre elas.

Nor4as de Eti5ueta ou ortesia Social As normas de etiqueta so aquelas normas ticas disciplinares de certos h(bitos de decoro 4entenda como educao5 ou polide# no trato com as pessoas e as coisas. Bale di#er, que essas normas tratam daqueles aspectos ticos de menor rele*ncia para a *ida grupal. sso, porque se forem transgredidas, no *o acarretar desequilbrio na sociedade, pois a mesma sobre*i*e sem a etiqueta. ?aso sejam transgredidas, geram uma descortesia. <ano oriunda de uma descortesia de nature#a difusa $ infrao tica de menor rele*ncia social. ' que torna uma sano difusa , tambm, sua espontaneidade. !%emplos de normas de etiqueta, cumprimento, manuseio correto de talheres, traje adequado. !%emplos de san&es difusas, um sorriso irnico, um olhar de desdm, um coment(rio, uma reprimenda oral, podendo a se transformar num tipo de e%cluso social, um ostracismo.

Nor4as Morais As normas morais disciplinam o comportamento humano ao estabelecer e tutelar os *alores e os padr&es de conduta indispens(*eis para a *ida social. 9esse sentido, a sociedade no pode prescindir nos padr&es da moralidade. ' seu descumprimento gera uma imoralidade, sendo punida atra*s de uma sano difusa. Bale di#er que, as normas morais como substanciam os *alores de comportamento dos padr&es de um grupo. ?ausa abalo mais direto na sociedade. Ad*m de padr&es hist-ricos condicionados. <ofrem influncias das religi&es, das culturas. =ma sociedade pode *i*er sem as normas de etiqueta, mas no podem *i*er sem as regras ou normas morais. 9o e%istem critrios para estabelecer o momento que encerra uma etiqueta e comea a moralidade. @( muita interface entre a etiqueta, moral e o direito. =ma sano difusa espontnea pode ser aplicada por qualquer ator social. @(, portanto, uma pluralidade. Cesmo, no ha*endo a manifestao ou e%teriori#ao da sano difusa, ningum du*ida que um preceito fosse descumprido

e, em tese, seria sancionado, embora na pr(tica possa no ocorrer. !las brotam espontaneamente nas rela&es sociais, no ha*endo com pre*$las ou predeterminar o grau e a pr-pria nature#a da sano. !sse tipo de sano no est( e%pressa em nenhuma normati#ao ou c-digo. )ambm tem sua caracterstica subjeti*a, abstrata, emocional. !%emplo, apesar de ser ilcito, o linchamento pode ser um e%emplo de sano moral difusa. A mentira, alm de cometer uma descortesia, comete$se uma imoralidade. nfrao tica de menor rele*ncia, pois fere, abala mais diretamente os personagens do con**io social. 'utro e%emplo, furar uma fila, classificada como uma descortesia. Cas, se esti*er idosos nessa fila, pode ser qualificada como uma imoralidade. : de rele*ncia obser*ar, que os padr&es sociais, sejam no 'cidente ou no 'riente, so muito influenciados pela religio. 9ela, pode$se regulamentar pelos seus c-digos de moral, onde esto baseados os jurdicos. !%emplo, no ?oro 4li*ro sagrado da religio islmica5 h( escrito os c-digos morais e jurdicos. 9a bblia, esto escritos os princpios c-digos da moral nos EF mandamentos 4no matar, no furtar, no cobiar a mulher do pr-%imo, p.e%.5, os quais se con*erteram em san&es jurdicas 4aborto, di*-rcio 0 legali#ado h( pouco tempo, homicdio5.

Nor4as 'ur6dicas As normas jurdicas so tipos de normas ticas que disciplinam os *alores e os padr&es de comportamento que so indispens(*eis para a *ida social. ! por isso, afirma$se que o direito tutela o chamado mnimo tico, que se apresenta como uma espcie de n;cleo duro do sistema de controle social. ' seu descumprimento gera a ocorrncia de uma ilicitude sancionada de forma organi#ada. ' direito a ;ltima barreira do controle social, se as normas de etiqueta e as normas morais no puderam refrear. .ortanto, o direito considerado mnimo tico, pois ir( jurisdi#ar, para o plano da normati*idade jurdica, aqueles padr&es de comportamento indispens(*eis para a manuteno da sociedade. ' direito produ#ir( padr&es de comportamentos necess(rios aos padr&es de conduta social. ' direito, ento ir( transportar alguns preceitos da imoralidade para o plano jurdico e conferir, a esses padr&es da conduta, o reforo da sano jurdica. !m seu nascedouro, essas condutas teriam que ser reguladas pela moral, mas o direito refora a tutela desses padr&es de conduta conferindo as san&es mais contundentes que as de classe moral. Guando um sujeito comete uma ilicitude 4erro mais gra*e5, pode *ir a sofrer uma sano jurdica organi#ada. Ao contr(rio, as normas de etiquetas e as morais s- podero sofrer san&es difusas. A sano jurdica organi#ada e sua aplicao de competncia do estado e no por particulares, como nas de etiqueta e nas morais. ' estado detm o monop-lio da sano jurdica. !ssa sano organi#ada, pois est( predeterminada no sistema normati*o, isto , est( pr$estabelecida, prescrita. .odemos, ento, definir a norma jurdica como aquela norma 2cuja e%ecuo garantida por uma sano e%terna e institucionali#ada3. Aplicando$se um silogismo torna$se l-gico definir o "ireito no a partir de uma norma singular, mas tendo em *ista todo o ordenamento jurdico, pois se sano jurdica s- a institucionali#ada, isso significa que, para que haja "ireito, necess(rio que haja, grande ou pequena, uma organi#ao, isto , um completo sistema normati*o. <- em uma teoria do ordenamento o fenmeno jurdico encontra sua adequada e%plicao. 9o que concerne / sano e / norma oportuno destacar que se partindo da considerao da norma jurdica, no e%istem normas sem sano, pois se a sano fa# parte do car(ter essencial das normas jurdicas, as normas sem sano no so normas jurdicas. .orm, se considerarmos todo o ordenamento jurdico, 2quando se fala de uma sano organi#ada como elemento constituti*o do "ireito, nos referimos no /s normas em particular, mas ao ordenamento normati*o tomado em seu conjunto, ra#o pela qual di#er que a sano organi#ada distingue o ordenamento jurdico de qualquer outro tipo de ordenamento no implica que todas as normas daquele sistema sejam sancionadas, mas somente que o so em sua maioria3. !ste e%emplo ser*e para elucidar que muitos problemas que se encontram no plano da norma singular encontram soluo mais satisfat-ria no plano do ordenamento. =m comportamento descorte# pode ser lcitoH <im, geralmente pode ser lcito. !%emplo, no cumprimentar as pessoas quando chega a algum lugar, manuseio incorreto de talheres, mentira banal sem ofender a moral do outro. A imoralidade tambm pode ser um comportamento lcitoH <im. !%emplo, parar em uma sinaleira e no dar esmola aos pedintes 0 ofende uma norma moral e no jurdica. )udo que ilcito imoralH 9o. !%emplo, sonegao fiscal 4o indi*duo no declara > ou declara *alor inferior ao real5, no considerada imoral pela sociedade, apesar de ser ilcito. .ois, est( moralmente pre*ista na sociedade, tende em *ista a questo tribut(ria to injusta. .ois, a moralidade de*e ser de acordo ao consenso da sociedade. !%emplos de ilcito e imoral, estupro $ sano moral 4p.e%. linchamento p;blico5 e sano jurdica, pre*ista no c-digo penal. @omicdio, roubo. 'fender a moralidade de algum, crime de cal;nia e difamao. A #ona do facultado juridicamente muito maior que o proibido juridicamente. ?omo di# um professor argentino, 2A *ida um contnuo de licitude, e um descontnuo de ilicitude3. A licitude regra, a ilicitude e%ceo do

comportamento humano. ?omo di#ia Ielsen, 2)udo que no est( juridicamente proibido est( juridicamente permitido3.

AS DIFERENAS ENTRE A MORA" E O DIREITO

2A lei norma escrita 4jus seriptum5, que se JlK, em oposio /s normas costumeiras, que no so escritas 4jus noi# seriptum53. D(, para <o )omas, 2lei3 *em do *erbo ligare, que significa 2ligar3, 2obrigar3, 2*incular3. A lei obriga ou liga a pessoa a uma certa maneira de agir. : preciso que primeiro distingamos as leis jurdicas e de comportamento social dos homens. 2A e%presso 2lei jurdica3 pode ser empregada em dois sentidos diferentes. =m, restrito, equi*alente / lei escrita1 nesse sentido, 2lei3 4direito escrito5 op&e$se ao 2costume jurdico3 4direito no escrito53. Cas, em outra acepo, ampla, 2o *oc(bulo JleiK abrange todas as normas jurdicas, lei escrita, costume jurdico, jurisprudncia etc. .ortanto, a norma jurdica , em primeiro lugar, 2uma regra de conduta social3. .ois, o 2objeti*o imediato disciplinar o comportamento dos indi*duos, ou as ati*idades dos grupos e entidades sociais em geral1 enquanto que outras possuem um car(ter instrumental, *isando / estrutura e funcionamento de -rgos, ou / disciplina de processos tcnicos de identificao e aplicao de normas, a fim de assegurar uma con*i*ncia jurdica ordenada3. Algumas regras que dirigem o comportamento humano na *ida coleti*a, a5 b5 c5 d5 as normas morais, em sentido estrito, fundadas na conscincia1 as normas religiosa, fundadas na f1 os usos e costumes sociais, como os h(bitos de con*i*ncia, recreao, esportes, moda etc.1 as normas jurdicas, que, distinguindo$se das demais, constituem o corpo do direito.

<urgem, ento, duas caracter6sticas. !ntretanto, preciso que digamos, em que consiste essa distinoH .odemos di#er primeiramente que duas caractersticas fundamentais distinguem as normas jurdicas das demais regras sociais. !m primeiro lugar, elas so protegidas pela e*entual aplicao da for7a coerciti8a. 'u seja, so obrigat-rias no apenas no foro da conscincia, mas por uma imposio que pode ir at o emprego da fora para sua e%ecuo. 29o necess(rio que haja, em cada momento, uma coero efeti*a. Aasta que ela seja potencial3. ! possa ser in*ocada pela parte a quem a lei atribui o direito de e%igir o cumprimento. !m sntese, escre*eu Bicente >(o, 2.or dois modos principais a coero se manifesta, por modo potencial, como simples possibilidade de in*ocao da fora ou da aplicao das comunica&es1 e, ainda, por modo atual, pela inter*eno material da fora3. .ressupondo essas distin&es, o seguinte quadro re*ela os principais modos, nos quais a coero se manifesta, $ .or modo potencial, .or poder de coero, ou possibilidade de se in*ocar o uso da fora, a5 para amparar o direito ameaado, b5 para restaurar o direito *iolado1 c5 reparar ou punir as conseqLncias da *iolao. $ .or modo atual, mediante o emprego da fora para os mesmos fins acima, inclusi*e para assegurar o cumprimento das penas ou das repara&es em caso de *iolao consumada. As medidas efeti*as de coero se manifestam tambm por dois modos de praticar, isto , por ao indireta e por ao direta. Por a79o indireta, pelos seguintes atos, entre outros, a5 policia pre*enti*a de defesa da ordem p;blica e da segurana indi*idual1 b5 policia administrati*a1 c5 medidas judiciais pre*enti*as, desacompanhadas de atos materiais de coero, como o protesto, a interpelao judicial e outra. Por a79o direta: a5 sobre as pessoas, como as medidas de segurana, a deteno, a priso, a apreenso de menores, a incorporao /s foras armadas etc.1 b5 sobre os bens, com a apreenso dos instrumentos do crime, dos objetos furtados e roubados entre outros1 c5 a e%ecuo das medidas administrati*as, que pode cair sobre pessoas ou coisas. !ssas caractersticas demonstram claramente a separao entre normas jurdicas e normas morais, onde a obrigatoriedade est( apenas na conscincia da pessoa.

As normas tm uma grande importncia, principalmente, do ponto de *ista social. .ois, as normas regula como, disse Ielsen, a conduta humana. .orm, no podemos obser*ar a 2lei3, apenas como puniti*as, pois a determinadas ordens jurdicas que recompensam determinados ser*ios, com condecora&es e ttulos. .ortanto, como disse Contesquieu, em sua obra 2"o !sprito das 7eis3, 2as leis, na sua significao mais e%tensa, so as rela&es necess(rias que deri*am da nature#a das coisas1 e, neste sentido, todos os seres possuem suas leis1 a di*indade possuem suas leis, o mundo material possui suas leis, as inteligncias superiores ao homem possuem suas leis, o homem possui suas leis3. Cas temos que compreender que no mundo moderno lei no rima s- com a fora puniti*a empregada a uma *iolao, mas tambm com a responsabilidade de que se um de*er for cumprido, desse emergira uma promoo, e dessa forma, o !stado estar( encorajando o cidado a cumprir suas obriga&es, com satisfao e com a conscincia de que um de*er foi cumprido e reconhecido. ! dessa forma, o "ireito se torna um grande promo*edor do bem comum. Alguns critrios so oferecidos / cincia jurdica na tentati*a de diferenciar e caracteri#ar as normas morais e as normas jurdicas, o direito.

Unilateralidade ; Bilateralidade ?ostuma$se di#er que as normas morais so unilaterais, pois so dirigidas diretamente / conscincia do indi*duo, sem a necessidade da e%istncia de uma relao intersubjeti*a. !%emplo, <e uma pessoa esti*esse so#inha em um local deserto, apresentasse um desejo ntimo de que uma pessoa desaparecesse em um desastre areo. ' mau pensamento j( poderia ser caracteri#ado como uma infrao moral, nesse caso o tribunal ser( a pr-pria conscincia. A idia de que, embora, as normas morais sejam construdas socialmente, elas so dirigidas / conscincia do indi*duo particular. ! esse indi*duo pode acatar ou no o preceito moral de acordo com a sua conscincia. As normas jurdicas possuem a caracterstica da bilateralidade, que consiste na norma estabelecer a uns determinado de*er jurdico e a outros a possibilidade de e%igir seu cumprimento, atra*s de um instrumento pr-prio, a ao judicial, dentro da dicotomia direito subjeti*o$de*er jurdico.. "isciplinam, necessariamente, as rela&es intersubjeti*as em que se apresentam um sujeito ati*o, titular de um direito subjeti*o e, um outro sujeito, passi*o, obrigado a um cumprimento de um de*er jurdico. Guando a doutrina afirma que o direito um fenmeno bilateral, est( sustentando que o direito sempre est( regulando uma relao entre dois p-los subjeti*os 4sujeito ati*o 0 titular de um direito subjeti*o, conferido pela norma1 sujeito passi*o 0 obrigado a um cumprimento de um de*er jurdico, conferido pela norma jurdica, que um direito objeti*o5. .or e%emplo, 9o direito tribut(rio, tambm poss*el *isuali#ar uma relao bilateral, na e%istncia do !stado 4como titular do direito subjeti*o, que e%ige o cumprimento do de*er jurdico da cobrana de tributos5 e do contribuinte 4de*er, obrigao de pagar o tributo5 'utro e%emplo, 9a relao locador % locat(rio no aluguel de um im-*el. ' locador 4ati*o 0 titular do direito subjeti*o5 tem o direito da propriedade, que lhe permite alienar o im-*el ao locat(rio. ' locat(rio por sua *e#, tem o de*er jurdico de pagar mensalmente o *alor do aluguel dentro do pra#o estabelecido. +lu%o constante de direitos e de*eres, nessa relao sempre ha*er( a possibilidade de e%igir o de*er jurdico. ?omo e%emplo para diferenciar essas duas caractersticas, temos, em uma sinaleira, quando um pedinte pede ajuda. ' ator solicitado *i*e um dilema, a sua conscincia o seu tribunal, ele *ai decidir se concede ou no a esmola. ' pedinte, por sua *e#, no poder( e%igir a esmola. Ao contr(rio, no de*er jurdico e%iste a e%igncia do pagamento ou outro tipo de cobrana.

Interioridade ; E;terioridade .odemos *er a dicotomia que se estabelece entre a interioridade e a e%terioridade. As normas morais so interiores, porque o seu cumprimento ou descumprimento pode ocorrer numa dimenso psquica do indi*duo. ndependentemente da e%istncia de um comportamento no mundo dos fatos, no mundo e%terno ao indi*duo. 9esse sentido, as normas morais por estarem diretamente na conscincia do indi*duo. 9o podemos di#er que a moral no tenha contato com o mundo dos fatos, da realidade. At porque a moral construda nesse mundo, para depois ser internali#ada pelo indi*duo. !%emplo, pensar que algum desaparea, s- o pensar j( constitui uma imoralidade. ' direito, por sua *e#, s- poder( ser in*ocado quando se reali#ar uma conduta no mundo e%terno ao indi*duo. A partir da tentati*a, do incio de um ato e comet$lo.

.or e%emplo, Algum, por moti*o de in*eja, deseja eliminar uma outra pessoa por ach($la muito popular. !nquanto esti*er no pensamento estar( descumprindo apenas uma norma moral. .ara que o direito seja atingido, teria que e%ecutar o ato, que j( poderia ser sancionado a partir da tentati*a. ' direito tambm se preocupa com a dimenso psquica do agente, porque sobretudo no campo penal indispens(*el a*eriguar se a ao foi intencional ou no 4culposo ou doloso5, com diferentes conseqLncias penais.

Autono4ia ; .eterono4ia As normas morais so costumeiramente ditas autnomas. .orque seriam elas reconhecidas e aceitas pela *ontade li*re do indi*duo, ou seja, o indi*duo seria senhor do seu pr-prio destino na aceitao ou no dos preceitos morais. ' ser humano nessa acepo seria um sujeito tico dotado de uma li*re *ontade que o guiaria no mundo tico. .odemos dar o mesmo e%emplo da sinaleira, onde o indi*duo seria soberano na sua deciso. As normas jurdicas so entendidas como normas heternomas. .orque so, geralmente, impostas por uma entidade distinta do indi*duo que imp&e preceito tico$jurdico, independentemente da *ontade indi*idual. ' direito imposto de fora para dentro e o indi*duo no possui *ontade li*re para acatar ou no um preceito tico$jurdico. .orque de fato o direito costuma se manifestar, predominantemente, atra*s da lei produ#ida pelo !stado. ! essas leis de*em ser acatadas independentemente da *ontade jurdica dos particulares. .or e%emplo, ' indi*duo pode no querer pagar a alquota de MN,OP no recolhimento anual do mposto de >enda. .orm, obrigado,pois o direito tribut(rio heternomo, no dependendo da *ontade li*re, enquanto sujeito tico. <egundo coment(rios particulares do professor >icardo Caurcio +reire, essa diferenciao pode receber algumas crticas ou no mnimo podem ser relati*ili#ada. !m primeiro lugar, as normas morais no so somente autnomas, pois no podemos di#er que o indi*duo li*re, absoluto. .orque muitas *e#es ele age em conformidade com as normas morais para puder se agrupar ao con**io social. Ainda que em seu ntimo, ele no acate aquele preceito moral. .or e%emplo, muitos cristos freqLentam a igreja semanalmente pelo preceito moral, mas no ntimo no gostariam de estar ali e sim em outro lugar. Cas, o preceito religioso muito forte na nossa sociedade, *isto que no se aceita um go*ernante ateu. .ortanto, no se pode afirmar que um sujeito tico, no seu ntimo, concorde com alguns preceitos, podendo e%teriori#ar se comportando como tal, mas no ntimo no. .or outro lado, no podemos di#er que o direito um campo e%clusi*o da heteronomia. .orque a maioria das normas jurdicas so produtos da autonomia, da *ontade. <obretudo, nas normas contratuais que embora os parmetros maiores para sua elaborao estejam inscritos nas leis que foram produ#idas pelo !stado, e%iste um espao muito amplo para que o contratante construa seus padr&es normati*os. .odem ser estabelecidos num contrato de locao, a data de pagamento, o *alor do aluguel, o direito de reno*ao com a locat(ria, tambm podem ser estabelecidas algumas restri&es como e%igir concerto se hou*er algum dano no im-*el. !nfim, e%iste um campo amplo para e%ercer a *ontade em um contrato. 'utro e%emplo o contrato social, at mesmo a elaborao de uma lei pelo representante do po*o, escolhido pela *ontade popular, pois est( representando essa *ontade, esse po*o.

Menor oerciti8idade ; Maior oerciti8idade ?oerciti*idade um elemento psico$social que denota a capacidade da norma tica projetar um relati*o temor na mente dos agentes sociais, inibindo assim a ocorrncia de uma infrao tica. .odendo tambm ser entendida como a capacidade de a norma tica inibir o comportamento anti$social pela antecipao psquica dos efeitos oriundos da aplicao de uma sano. Bale di#er que, coerciti*idade um comportamento psquico anti$social. ' medo ou temor um elemento integrante do comportamento social. !lemento pre*enti*o do controle social. .or e%emplo, algumas pessoas dei%am de cometer o homicdio por j( saber antecipadamente que est( pre*isto como crime no c-digo penal, com anos de priso com perda da liberdade. As normas morais, costumeiramente, possuem menor coerciti*idade. As normas jurdicas costumam ser de maior coerciti*idade do que as morais. 9as cidades do 'cidente contemporneo, o direito mais coerciti*o que a moral, pois o temor mais pronunciado. ' indi*duo tem mais desrespeito a lei do que as normas morais. D( no 'riente, acontece o in*erso, pois so presididos por uma concepo de moralidade religiosa. ' indi*duo prefere muitas *e#es praticar uma ilicitude que uma imoralidade. .odemos diferenciar coero de coao da seguinte maneira, ?'!>QR' um elemento que atua pre*enti*amente no controle social, j( a ?'AQR' a aplicao de uma ao 4repressi*a5, manifestao concreta da sano tica, podendo ser te%tual ou patrimonial .or e%emplo, em um emprstimo, caso no seja cumprida a d*ida, o credor pode e%ecutar, abrir uma ao contra o de*edor na justia e obter ao coati*a 4penhora dos bens, p.e%.5.

 San79o Difusa ; San79o Or<ani=ada =ma sano difusa espontnea pode ser aplicada por qualquer ator social. @(, portanto, uma pluralidade. Cesmo, no ha*endo a manifestao ou e%teriori#ao da sano difusa, ningum du*ida que um preceito fosse descumprido e, em tese, seria sancionado, embora na pr(tica possa no ocorrer. ' que torna uma sano difusa , tambm, sua espontaneidade !las brotam espontaneamente nas rela&es sociais, no ha*endo com pre*$las ou predeterminar o grau e a pr-pria nature#a da sano. !sse tipo de sano no est( e%pressa em nenhuma normati#ao ou c-digo. )ambm tem sua caracterstica subjeti*a, abstrata, emocional. nfrao tica de menor rele*ncia social. =ma sano difusa espontnea pode ser aplicada por qualquer ator social. @(, portanto, uma pluralidade. A sano jurdica organi#ada e sua aplicao de competncia do estado e no por particulares, como nas de etiqueta e nas morais. ' estado detm o monop-lio da sano jurdica. !ssa sano organi#ada, pois est( predeterminada no sistema normati*o, isto , est( pr$estabelecida, prescrita.

ATRIBUTOS DAS NORMAS 'UR!DI AS

2A"IDADE - Balidade o atributo normati*o que designa a compatibilidade *ertical de uma norma jurdica inferior com uma norma jurdica superior. 9esse sentido, o e%ame de *alidade de uma norma jurdica requer a compreenso do sistema jurdico como um sistema hierarqui#ado de normas. @ans Ielsen 4autor do li*ro 2)eoria .ura do "ireito35 descre*eu a seguinte pirmide hier(rquica da lei, mais conhecida com .irmide 9ormati*a de @ans Ielsen, <egundo @ans Ielsen, uma norma inferior s- legalmente *(lida se esti*er em conformidade com as normas hierarquicamente superiores a ela, no sendo necess(rio que esta norma seja imediatamente superior a ela. Bisto isso, para que a norma esteja no mbito da legalidade 4legalidade 8 legitimidade5, ela de*e ser *(lida, ou seja, estar em conformidade com uma ou mais normas superiores. 7egalidade *em a ser o que est( em conformidade com a lei, ao passo que legitimidade aquilo que tem origem na *ontade 4e participao5 das pessoas. Apesar de criticada, essa pirmide tida como referncia. Cas, h( outras mais sofisticadas de sistemas jurdicos. =ma lei s- ser( *(lida se esti*er em consonncia com a constituio. ' mesmo acontece com os atos administrati*os, que de*em estar embasados na legislao e na constituio. 's contratos, testamentos e as decis&es judiciais tambm de*em estar em consonncia com os poderes superiores na pirmide. A inconstitucionalidade um fenmeno, e%emplo de falta de *alidade. .or e%emplo, projeto de lei para reduo da maioridade penal, no pre*isto na constituio. ?ontrato de *enda com dados impro*(*eis 4terreno na lua5. A *alidade pode ser de dois tipos, Balidade Caterial e Balidade +ormal. A 2alidade Material di# respeito ao conte;do da norma jurdica. ' conte;do da norma jurdica inferior tem que ser compat*el com o conte;do da norma jurdica superior. !%emplo, ' artigo O nciso da constituio federal estabelece que os homens e as mulheres sejam iguais em direitos e obriga&es. 7ogo, quando na elaborao de leis para estabelecer diferena salarial entre eles, esta ser( inconstitucional, no tendo *alidade material no seu conte;do. A 2alidade For4al di# respeito ao conte;do da norma jurdica na sua competncia e ao seu procedimento. A norma jurdica inferior de*e ser produ#ida por um -rgo competente escolhido por um -rgo superior. !%emplos relacionados / competncia, Artigo MM nciso 0 compete / =nio legislar sobre direito penal. <e o estado quiser fa#er alguma alterao no c-digo penal, no ser( *(lido. 9o teria *alidade formal, j( que no tem competncia para isso. 'utro e%emplo sobre o .)=, imposto municipal1 logo, a =nio no tem competncia para fa#er uma alterao, no teria *alidade formal. ?om relao ao procedimento, que o modo de produo de norma jurdica inferior, consiste no conjunto de retas ou fases processuais que de*em ser obser*adas na produo da norma jurdica inferior, de acordo com a constituio. !%emplo, ao elaborar uma lei, os deputados precisam seguir de forma rigorosa determinados procedimentos formais. 9o ordenamento jurdico nacional, a *alidade de uma norma jurdica depende do critrio adotado pelo titular do .oder ?onstituinte, seja origin(rio ou deri*ado, no pelo jurista que representa apenas um agente interpretador dos critrios de *alidade adotados pela norma jurdica, sem qualquer poder real de criao do "ireito. 's que tm uma *iso do "ireito como linguagem, afirmam que o jurista tem um papel fundamental no preenchimento do conte;do semntico de uma norma, mas, ainda assim, o mesmo no tem o poder de criar, pois ningum nega que o "ireito, hodiernamente, se origina basicamente do !stado. A *alidade da norma jurdica pode ser *ista como o *nculo estabelecido entre a proposio jurdica, considerada na sua totalidade l-gico$sint(tica e o sistema de "ireito posto, de modo que ela *(lida se pertencer ao sistema, mas para pertencer a tal sistema dois aspectos de*em ser obser*ados, a adequao aos processos anteriormente estabelecidos para a criao da proposio jurdica 4e%ceto

no caso da recepo pela ?onstituio5 e a competncia constitucional do -rgo criador. .or isso, o jurista no tem o condo de criar uma norma jurdica *(lida.

2I)#N IA - A *igncia o tempo de *alidade de uma norma jurdica. !%istem dois tipos de *igncia. 2i<>ncia Deter4inada ? normas jurdicas que pr$estabelecem o tempo de sua *igncia. !%emplo, medidas pro*is-rias 4*igncia de SF dias, prorrogado por mais SF dias5 podendo tornar$se lei se no perder sua efic(cia em EMF dias. ?.C+ 0 medida pro*is-ria que *irou lei 2i<>ncia Indeter4inada ? normas que no pr$determinam o tempo de sua *igncia. .rodu#indo seus efeitos at que sejam re*ogadas por uma outra norma jurdica de igual ou superior hierarquia. Teralmente o que determina a re*ogao o seu desgaste diante de uma no*a situao dos fatos. !%emplos, A constituio normati*a de EUVV tem *igncia indeterminada. ' c-digo comercial de EVOF 4assinado por ". .edro 5, tambm tem *igncia indeterminada. =m ato administrati*o pode ser re*ogado por outro ato administrati*o, por uma lei ou pela constituio. Cas, nunca pode ser re*ogada por um contrato ou mesmo por uma deciso judicial. A *alidade no se confunde com a *igncia, posto que pode ha*er uma norma jurdica *(lida sem que esteja *igente, isso ocorre claramente quando se *islumbra a *acatio legis4E5 ou quando o dispositi*o legal re*ogado, embora continue *inculante para os casos pretritos. A *igncia representa a caracterstica de obrigatoriedade da obser*ncia de uma determinada norma, ou seja, uma qualidade da norma que permite a sua incidncia no meio social. A 7ei de ntroduo ao ?-digo ?i*il Arasileiro trata da *igncia da lei, estabelecendo de forma pragm(tica os critrios que determinam o incio da *igncia. Afirma que, sal*o disposio em contr(rio, a lei comea a *igorar em todo o territ-rio nacional quarenta e cinco dias ap-s a sua publicao. 'bser*e$se que, nos !stados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia trs meses depois de oficialmente publicada. A maioria das leis, porm, tra# em seu te%to a data em que passar( a *iger. !m geral, o incio da sua *igncia coincide com a data da sua publicao. .or *e#es, fa#$se necess(ria a concesso de um perodo de adaptao, para que os destinat(rios da no*a disposio legal possam conhecer e compreender o que fora disciplinado. A norma jurdica perde a *igncia quando outra a modifica ou a re*oga, sal*o nos casos em que a norma se destina / *igncia tempor(ria, estipulada no pr-prio te%to legal ou em uma norma de hierarquia superior.

Ti@os de Re8o<a79o AfenB4eno nor4ati8oC: Total ou Parcial Total ? quando o no*o diploma normati*o altera totalmente o diploma anterior. .orm, isso no significa que algumas idias permaneam em uma no*a linguagem. !%emplo, o no*o c-digo ci*il. Parcial ? acontece toda *e# que o no*o diploma normati*o modifica uma parte, uma parcela do artigo. !%emplo, o no*o c-digo ci*il alterou a primeira parte do c-digo comercial de EVOF. E;@ressa ou TDcita E;@ressa ? quando um no*o diploma menciona te%tualmente que est( modificando o diploma anterior. !%emplo, no*o c-digo ci*il, que no seu artigo MFWW, estabeleceu que... TDcita ? ocorre toda *e# que o no*o diploma normati*o modifica implicitamente a norma jurdica anterior, cabendo ao intrprete do direito constatar essa re*ogao. !%emplo, a constituio de EUVV pre*ia igualdade de se%os e da isonomia conjugal. A 7ei de ntroduo ao ?-digo ?i*il Arasileiro no traa*a qualquer distino entre *igncia e efic(cia quando afirma*a que, XArt. SY A 7ei em *igor ter( efeito imediato e geral. 9o atingindo, entretanto, sal*o disposio e%pressa em contr(rio, as situa&es jurdicas definiti*as e a e%ecuo do ato jurdico perfeitoX. >essalte$se que essa redao original foi alterada, em EUON, para, XArt. SY A 7ei em *igor ter( efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. ZEY >eputa$se ato jurdico perfeito o j( consumado segundo a lei *igente ao tempo em que se efetuou. ZMY ?onsideram$se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou algum por ele, possa e%ercer, como aqueles cujo comeo do e%erccio tenha termo pr$fi%o, ou condio preestabelecida inalter(*eis, a arbtrio de outrem. Z[Y ?hama$se coisa julgada ou caso julgado a deciso judicial de que j( no caiba recursoX.

Assim, pode$se concluir sintaticamente que a *igncia est( di*idida em positi*ao e obrigatoriedade.

2I)OR ! a capacidade da norma jurdica *incular as situa&es sociais ocorridas durante a sua *igncia. )rata$se da aplicao do princpio geral do direito, 2' tempo rege o ato3, em latim 2)empus >egis Actum3. !%emplo, no direito penal, aplica$se a lei mais branda.

EFI E IA !fic(cia a possibilidade concreta de produo dos efeitos da norma jurdica. <eja porque a norma jurdica no precisa de elaborao de uma outra norma jurdica 4aplicabilidade5, seja porque ela cumprida pelo conjunto da sociedade 4efeti*idade5. A conceituao da efic(cia da norma jurdica o aspecto mais importante e difcil do presente trabalho, posto que, enquanto alguns afirmam que *igncia e efic(cia se confundem 4positi*istas5, h( outros que alegam ine%istir diferena entre *alidade e efic(cia 4realistas5. A efic(cia de uma norma jurdica a sua idoneidade para pro*ocar, atra*s da sobreposio de um fato aos fatos jurdicos descritos pela citada norma, as rea&es prescritas no seu conseqLente ou no ordenamento jurdico. A efic(cia deri*a diretamente dos efeitos da imputao normati*a, partindo$ se logicamente de uma relao de Xde*er$serX. Efeti8idade ou EficDcia Social atributo que se manifesta toda *e# que as normas jurdicas so cumpridas pelos agentes sociais. 9orma jurdica que se aplica de fato com efeti*idade. ?onsegue transpor o 2de*er$ser3 para o 2ser3. !%emplo, Artigo N, inciso W 0 pre* direito ao sal(rio mnimo, o qual de*e atender as necessidades do cidado 4na pr(tica, isso no ocorre5. Artigo O 0 sanso ci*il para quem no paga penso alimentcia. 7ei municipal para atendimento banc(rio em filas de no m(%imo EO minutos 4efeti*idade negati*aH5. Artigo EO[ nciso N 0 ?ompete / =nio instituir impostos sobre grandes fortunas, conforme lei suplementar. A@licaFilidade ou EficDcia TGcnica *erifica$se toda *e# que uma norma jurdica produ# os seus efeitos, independentemente da elaborao de outra norma jurdica. Aasta por si s-. 9orma auto$aplic(*el. !%emplo, Artigo EV, .ar(grafo primeiro 0 Araslia a capital federal 0 norma aplicada. Artigo E[ 0 caput 0 A lngua portuguesa o idioma oficial.

"E)ITIMIDADE A legitimidade o atributo normati*o que designa a compatibilidade de uma norma jurdica, com o *alor da justia. 9esse sentido, aquela norma jurdica considerada justa pela sociedade, consenso social. Dustia o *alor supremo do direito. !%emplo, Artigo EW, par(grafo primeiro 0 alistamento militar para o se%o masculino. A legitimidade, ultimo requisito que a norma necessita ter, ser originada do poder competente, ou seja, ser produ#ida, por quem, conforme a lei, possa fa#er.

FONTES DO DIREITO

FONTES MATERIAIS DO DIREITO FONTES FORMAIS DO DIREITO FONTES ESTATAIS DO DIREITO FONTES NO-ESTATAIS DO DIREITO

+ontes do "ireito so os modos de manifesta&es da normati*idade jurdica. ' termo fonte sempre designa a origem, o nascedouro de certo fenmeno. .or isso, estudar as fontes do direito estudar como a normati*idade jurdica se manifesta a partir de sua origem. As 2fontes do direito3 so aqueles fatos ou atos no qual o ordenamento jurdico fa# depender a produo de normas jurdicas. ' ordenamento jurdico, alm de regular o comportamento das pessoas, regula tambm o modo pelo qual se de*em produ#ir as regras, isto , normas para a produo de outras normas, a presena e freqLncia dessas normas que constituem a comple%idade do ordenamento jurdico.

FONTES MATERIAIS DO DIREITO

<o aqueles fatores jurdicos, econmicos e ideol-gicos que influenciam a produo da normati*idade jurdica. <o elementos pr$jurdicos que oferecem matria$prima para a confeco das normas jurdicas. .ois, o direito / maneira de e%teriori#ao de fatores poltico, econmico e ideol-gico. !%emplos, deologia patriarca lista dos antigos c-digos ci*is, anteriores ao de EUWF, di#ia que o homem manda*a em detrimento da mulher. Ap-s a dcada de NF, com a lei do di*-rcio e a constituio de EUVV, ficou pre*ista a isonomia conjugal.

FONTES FORMAIS DO DIREITO ?orrespondem aos modos de manifestao da normati*idade jurdica, a partir da apropriao dos elementos materiais 4econmico, poltico e ideol-gico5. <o as normas jurdicas propriamente ditas. <eriam canais institucionais de e%teriori#ao das fontes materiais do direito. !%emplo, ?rises *irtuais ou cibernticas, carncia de uma regulao e%pressa. Bem necessitando de um no*o c-digo penal ou incluso no mesmo.

FONTES ESTATAIS DO DIREITO

"E)IS"AO ?onjunto de normas jurdicas genricas, geralmente re*estidas de forma escrita. 'riginam$se do parlamento ou mesmo da chefia do poder e%ecuti*o. A primeira caracterstica de uma norma legal a generalidade. "escre*e uma hip-tese abstratamente, que pode *ir a se transformar em realidade. !la genrica, pois atinge toda a comunidade jurdica, comportando a abstrao. !%emplo, artigo EME 0 do c-digo penal 0 matar algum 0 pode$se ou no reali#ar o ato. 9a constituio todos so iguais perante a lei, garantindo$lhes segurana. As leis passaram a ser escritas ap-s as re*olu&es Tloriosa e +rancesa, e a ndependncia dos !=A. A lei tornou$se importante para dar o que o capitalismo necessita*a em especial na economia, segurana e pre*isibilidade. Atualmente, as leis so produ#idas pelo parlamento 4-rgo legislador5 ou poder e%ecuti*o que tambm j( pode elabor($las 4funo atpica5. Ap-s a crise de EUMF 4queda da bolsa de 9o*a \or]5, o poder e%ecuti*o *em elaborando a funo atpica de legislar. 9a atual sistem(tica da constituio, d($se poder ao go*ernante para editar medidas pro*is-rias, que tendem a *irar lei ap-s SF dias. !%emplo, artigo SM da constituio fala que as leis podem ser elaboradas pelo poder legislati*o em car(ter de urgncia. .ara "almo "alari, 2' presidencialismo uma ditadura de pra#o certo3.

'URISPRUD#N IA 'uris@rud>ncia 4do latim $ iuris prudentia5 um termo jurdico que significa conjunto das decis&es e interpreta&es das leis. ?onjunto de decis&es reinteradas, tomadas pelos -rgos do poder judici(rio, que formam um padro interpretati*o capa# de inspirar futuros julgamentos. A jurisprudncia forma$se naturalmente. .odemos entender como a forma de re*elao do direito que se processa atra*s do e%erccio da jurisdio, em *irtude de uma sucesso harmnica de decis&es dos tribunais. !%emplo, A guarda compartilhada, no direito de famlia, criao jurisprudencial baseada na doutrina, outro tipo de deciso reinterada. !m uma petio inicial, podem ser citadas as leis e pareceres judiciais de outros casos semelhantes, a fim de que se possa retificar uma norma jurdica. A jurisprudncia consiste na deciso irrecorr*el de um tribunal, ou um conjunto de decis&es dos tribunais ou a orientao que resulta de um conjunto de decis&es judiciais proferidas num mesmo sentido sobre uma dada matria e pro*eniente de tribunais da mesma instncia ou de uma instncia superior como o <)D ou )<). A aplicao real destes estatutos para fatos dei%ada para ju#es, que consideram no s- o estatuto mas tambm outras regras legais rele*antes para se chegar a uma deciso judicial, por isso, a XcinciaX. Assim, XjurisprudnciaX pode$se referir a Xlei baseada em casosX, ou /s decis&es legais que se desen*ol*eram e que acompanham estatutos na aplicao de leis em situa&es de fato. 9os sistemas jurdicos romano$germnicos 4ci*il la^5, como no Arasil, a lei se apresenta como uma fonte de direito de alta rele*ncia, mas no se desconsidera as outras. "e outra forma, nos sistemas de inspirao anglo$ sa%nica 4common la^5, como na nglaterra e !stados =nidos da Amrica do 9orte, a jurisprudncia e os costumes apresentam$se com as principais fontes de direito. 9o Arasil, em ra#o das recentes reformas legislati*as, em

especial no que tange aos procedimentos reali#ados nos tribunais e em consequncia da no*a mentalidade de oferecimento de ser*ios eficientes a populao, adotou$se no Arasil uma maior *inculao dos ju#es /s decis&es de -rgos jurisdicionais $ tribunais $ superiores. ?omo podemos obser*ar com a criao de <_C=7A< B 9?=7A9)!< como do procedimento de repercusso geral. Assumindo assim, o direito brasileiro, caractersticas que antigamente referencia*am apenas os pases da ?ommon 7a^. 's tribunais podem sinteti#ar os seus posicionamentos jurisprudenciais atra*s da publicao de suas orienta&es jurisprudenciais. !stas so denominadas s;mulas. ?om o ad*ento da emenda constitucional WO de MFFW, fora adotado no Arasil o instituto da s;mula *inculaste. Codelo jurisprudencial obrigat-rio para o poder judici(rio e para a administrao p;blica, que imposto pelo <)+ 4<upremo )ribunal +ederal5, de*endo ser acatada obrigatoriamente. As s;mulas so, portanto, enunciados e%pressos que sinteti#am uma deciso no tribunal. : importante saber que a publicao das s;mulas fa*orece ao meio jurdico conhecimento sobre as decis&es do tribunal. : uma medida de economia, rapide# no trmite processual. At a emenda WO do ano de MFFW, no ha*ia s;mulas *inculantes. =m jui#, por e%emplo, no era obrigado a decidir conforme tribunais superiores. @oje, em nosso sistema jurdico e%istem s;mulas *inculantes 4cerca de EF5 e no *inculantes. <endo que, as *inculantes, o poder judici(rio obrigado aplicar em todas as esferas. Bantagens da <;mula Binculante, E$ ?eleridade ou rapide# processual1 M$ >espeito ao principio da igualdade ou isonomia1 [$ .reser*a a segurana jurdica1 W$ !*ita decis&es judiciais conflitantes. "es*antagens da <;mula Binculante, E$ +ere$se o princpio do duplo grau de jurisdio 4direito de recorrer51 M$ 'fende a democrati#ao do poder judici(rio1 [$ ?astra o li*re con*encimento do julgador1 W$ .ropicia a perpetuao de interpreta&es jurdicas conser*adoras

FONTES NO-ESTATAIS DO DIREITO

ostu4e 'ur6dico <o pr(ticas sociais repetidas que estabelecem ao longo de uma lenta e gradati*a e*oluo hist-rico$cultural, direitos e de*eres jurdicos para os agentes sociais. !nfim, os costumes so, em seu nascedouro, manifesta&es da moralidade social. !ntretanto, alguns costumes morais tornam$se jurdicos, depois de uma lenta e gradati*a e*oluo hist-rica, quando a sociedade o *alora como indispens(*eis para a coe%istncia social. 9os sistemas jurdicos de ?ommon 7a^, sistema de criao anglo$sa%nica, que tem os costumes e as jurisprudncias como principais fontes de direito, esses costumes so importantes. A fora dos costumes na constituio inglesa grande, onde as pessoas internacionali#am *alores desde o incio de sua e%istncia. 9os sistemas de ?i*il 7a^, sistema jurdico de inspirao romano$germnicas, os costumes j( se apresentam como fontes secund(rias de direito1 porm, poss*el *erificar e*entos de costumes jurdicos. A utili#ao do cheque pr$datado 4o cheque / *ista teoricamente5, no Arasil consuetudin(rio, que se torna garantia de d*ida 0 criado atra*s dos costumes do direito comercial jurdico, a fim de *iabili#ar o desen*ol*imento das rela&es econmicas. .ortanto, essa mutao ao uso do cheque como garantia de d*ida uma fonte de costume jurdico. =m problema a ser considerado aquele relati*o / possibilidade de um costume re*ogar uma lei 4custume contra$ legen5, quando ocorre uma re*olta dos fatos contra a lei. 's positi*istas que so os estudiosos do direito, que identificam o direito com a lei 4normati*os5 negam essa possibilidade. .ois, sustentam que somente uma lei pode re*ogar outra lei, porque redu#em o conhecimento jurdico a uma dimenso estritamente normati*a. 's crticos do positi*ismo jurdico que *islumbram outra dimenso jurdica com dimenso *alorati*a, dimenso f(tica, admitem a possibilidade de um costume re*ogar uma lei, se no formalmente, substancialmente. !ssa uma questo intermin(*el. "entro do sistema jurdico no Arasil, no permitido re*ogao da lei.

Doutrina : o conjunto de obras e pareceres elaborados pelos grandes estudiosos do direito. !%pressando, assim, toda a produo cientfica e%istente no cen(rio jurdico. Guando o intrprete do direito utili#a a doutrina, fa# uso dos chamados argumentos de autoridade. )rata$se de toda e qualquer produo cientfica do direito. : considerada fonte do direito pela maioria dos doutrinadores, porque pode ser utili#ada como forma de con*encimento. Bale di#er, que toda *e# que o profissional do direito quer con*encer o julgador a cerca de uma dada interpretao jurdica, pode se *aler do pensamento de grandes pensadores do direito. ?onferindo fora de con*ico para interpreta&es jurdicas, como forma de ratificar dada linha de raciocnio com base em produ&es da (rea. A "outrina e*oca, tra# a lembrana dos grandes pensadores do direito. : to importante, a ponto de con*encer o julgador. 9a pr(tica judicial, a doutrina tem importncia, gerando no mnimo uma argumentao. !%, na elaborao de uma petio inicial, pode$se con*encer o jui# que a linha de raciocnio utili#ada a mais correta, podendo citar um jurista e seu pensamento.

Ne<Hcios 'ur6dicos <o acordos de *ontades que !stabelecem direitos e de*eres jurdicos para as partes en*ol*idas. )emos os contratos como produto de autonomia pri*ada, como os melhores e%emplos. 's contratos podem regular seus interesses ao se estabelecer direitos e de*eres recprocos para as partes en*ol*idas. ' no cumprimento gera uma sano. .or isso, afirma$se que o contrato fa# um elo entre as partes. !ntretanto, algumas referncias sobre os contratos so importantes, 9a atualidade, o espao da autonomia das *ontades dos particulares *em sofrendo condicionamentos constantes pela progressi*a interferncia do estado na economia. : o que ocorre com o direito do trabalho e o direito do consumidor. ' estado elabora leis que interferem na economia do contrato, protegendo o lado mais fraco, restringindo a autonomia pri*ada. !%emplo, ' contrato de trabalho elaborado por pri*ados, por sua *e# disciplinado pela ?7) que imp&e uma srie de proibi&es /s partes contratantes. 7ei do sal(rio mnimo, das rela&es de frias, onde o trabalhador s- pode negociar at E`[ de suas frias, no tendo como renunciar esse direito. ' mesmo acontece com o c-digo de defesa do consumidor, produ#ido pelo !stado para disciplinar a relao dos consumidores e fornecedores, a fim de proteger o *ulner(*el consumidor. !ssa inter*eno do !stado conhecida como dirigismo. ' neoliberalismo quer retir($lo dessa relao para os particulares reali#arem suas *ontades 'utra questo importante, di# respeito ao debate sobre os contratos de adeso. 9estes contratos, as clausulas so estabelecidas apenas por uma das partes contratantes. .ara alguns doutrinadores, os contratos de adeso no seriam neg-cios jurdicos, pois a liberdade dos aderentes estaria bastante comprometida. sto, porque os contratos de adeso so contratos feitos, j( prontos sem debate das partes. .ois, os agentes sociais no disp&em de tempo dispon*el para sentar e negociar clausula por clausula com o cliente. .ara muitos doutrinadores, esses contratos so neg-cios jurdicos, ainda que a liberdade dos aderentes esteja comprometida. .ois, o mesmo tem a opo de aceitar ou no. !%emplo, contrato banc(rio 4necessidade de abrir a conta5. Dudicialmente, esses contratos podem ser nulos, caso suas clausulas sejam consideradas abusi*as.

Poder Nor4ati8o dos )ru@os Sociais ' poder normati*o dos grupos sociais a manifestao do pluralismo jurdico 4produo social do direito5, que implica na possibilidade das di*ersas institui&es sociais produ#irem um micro ordenamento jurdico pr-prio, ao lado do macro ordenamento jurdico estatal. !%emplo, ?on*en&es ?ondominiais, estabelecendo um micro ordenamento jurdico 4competncia do sndico, con*ocao para assemblias, *agas de garagem, e outros5 dentro do macro ordenamento jurdico 0 a ?onstituio +ederal de EUVV. Gualquer instituio social pode criar sua con*eno. ' problema que nem sempre f(cil definir o limite desse poder normati*o dos grupos sociais. 'utro e%emplo, proibio e%pressa na con*eno condominial da empregada domstica utili#ar a piscina. sso fere a dignidade humana que est( garantida na constituio federal. !ssa empregada domstica pode entrar com uma ao na justia contra o condomnio por danos morais.

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'pini&es de autores,

<egundo C T=!7 >!A7! X4...5 e%istem regras de direito cujo objeti*o imediato disciplinar o comportamento dos indi*duos, ou as ati*idades dos grupos e entidades sociais em geral1 enquanto que outras possuem um car(ter instrumental, *isando a estrutura e funcionamento de -rgos, ou a disciplina de processos tcnicos de identificao e aplicao de normas, a fim de assegurar uma con*i*ncia juridicamente ordenada. ):>? ' <AC.A ' +!>>A6 D=9 '> passa a identificar o direito como e%presso normati*a, que um conceito nuclear para a dogm(tica analtica e um fenmeno comple%o, quando prop&e a dogm(tica analtica ou a cincia do direito como teoria da norma,. As normas que interessam peculiarmente ao jurista, no uni*erso m;ltiplo de normas, so as jurdicas. ?om fins did(ticos, oferece$nos algumas classifica&es dos di*ersos tipos de normas jurdicas, alertando que no h( critrios rgidos nem um sistema classificat-rio, no sentido l-gico da e%presso. A classificao das normas jurdicas, ideali#ada por +!>>A6 D=9 '> pode afigurar$se como uma das mais completas e re*ela critrios que podem ser adotados como modelo. <eus critrios so estabelecidos segundo um ponto de *ista semi-tico 4teoria dos signos 0 signos lingLsticos das pala*ras5 das no&es de relao sint(tica, semntica e pragm(tica. Guanto aos critrios sint(ticos, o autor classifica as normas pela sua rele*ncia, pela subordinao e pela estrutura. ' critrio da rele*ncia classifica as normas em prim(rias e secund(rias. 9o passado, a doutrina atribua o epteto de normas prim(rias /quelas que estabelecem um preceito para a ao e, de secund(rias, /s que pre*em sano. )!>? ' <AC.A ' +!>>A6 D=9 '> obser*a que Ielsen in*erteu essa ordem classificat-ria, priori#ando em rele*ncia as normas dotadas de pre*iso sancionat-ria. .ara I!7<!9, prim(rias so as normas dotadas de sano, podendo ser classificadas em termos secund(rios aquelas que apenas contm o mandamento, sem pre*er sano. Atualmente, segundo +!>>A6 D=9 '>, a a*aliao da importncia cedeu lugar / mera relao inclusi*a, se uma norma tem por objeto outra norma, ela secund(ria1 se tem por objeto a pr-pria ao, prim(ria. ' critrio da subordinao as classifica em normas$origem 4primeiras de uma srie, remontando at a norma fundamental5 e normas$deri*adas 4que so as demais normas decorrentes da primeira51 o critrio da estrutura aponta a e%istncia de normas autnoma s4que tm por si um sentido completo5 e normas dependentes 4que e%igem combinao com outras normas para e%pressar seu sentido5. ' critrio semntico, por sua *e#, le*a em conta o mbito de *alidade das normas e reporta$se aos destinat(rios, / matria, ao espao e ao tempo. 9o mbito dos destinat(rios, classificam$se em gerais 4comuns 0 destinadas / generalidade das pessoas5 e indi*iduais 4particulares 0 que disciplinam o comportamento de uma pessoa ou grupo51 quanto / matria, as normas podem ser gerais$abstratas 4que tm por facti species um tipo genrico5, especiais 4disciplinam o tipo genrico de forma diferente5 e e%cepcionais 4contidas nas gerais$abstratas, mas que e%cepcionam seu conte;do5. ' critrio do espao di# respeito ao limite espacial de incidncia da norma 4nacional, estadual, municipal 0 local, etc.5. D( o critrio do tempo di# respeito / *igncia, classificando as normas em permanentes 4quando a lei no atribui pra#o de *igncia 0 *igem indefinidamente5 e pro*is-rias ou tempor(rias 4aquelas para a qual a lei pre* pre*iamente um pra#o de cessao5. Guanto ao tempo, ainda podem ser irretroati*as 4em princpio todas o so5, ou retroati*as 4retroagem para beneficiar o agente5, de incidncia imediata 4cujo incio de *igncia se d( a partir da publicao5 ou de incidncia mediata 4sujeitas / *acatio legis5. @( ainda o critrio da finalidade, segundo o qual as normas jurdicas classificam$se em normas de comportamento 4disciplinadoras da conduta5 e normas program(ticas 4que e%pressam diretri#es, inten&es, objeti*os5. .elo critrio pragm(tico, a assero pode ser modali#ada por funtores. As normas distinguem$se pelo funtor. ' termo funtor *em da l-gica. )rata$se de operadores lingLsticos que nos permitem mobili#ar as asser&es. Assim, di# )rcio, a assero Xisto comprarX pode ser modali#ada por funtores como, proibido comprar, permitido comprar, obrigat-rio comprar. D( CA> A @!7!9A " 9 6 cataloga as normas jurdicas segundo critrios diferenciados, dentre os quais relacionamos, quanto / imperati*idade, quanto ao autori#amento, quanto / hierarquia, quanto / nature#a de suas disposi&es, quanto / aplicao, quanto ao poder de autonomia legislati*a e quanto / sistemati#ao. Guanto / imperati*idadeas normas podem ser impositi*as 4ou de imperati*idade absoluta5, ordenando a ao ou absteno de conduta, sem qualquer alternati*a ou opo diferenciada, ou dispositi*as 4de imperati*idade relati*a5, que por sua *e#, subdi*idem$se em permissi*as, supleti*as ou tambm impositi*as por interpretao doutrin(ria ou jurisprudencial. Guanto ao autori#amento, classificam$se em mais que perfeitas 4que autori#am duas san&es 0 nulidade do ato e restabelecimento do status 5uo, com aplicao de pena ao *iolador5, perfeitas 4autori#am a declarao do ato que as *iola, mas no a aplicao de pena ao *iolador5, menos que perfeitas 4autori#am a aplicao de pena ao *iolador, mas no a nulidade do ato5 e imperfeitas 4cuja *iolao no acarreta qualquer conseqLncia jurdica5. Guanto / hierarquia, a autora as classifica como normas constitucionais, leis complementares, leis ordin(rias, delegadas, medidas pro*is-rias, decretos legislati*os e resolu&es, decretos regulamentares, normas internas e normas indi*iduais. Guanto / nature#a das suas disposi&es as normas podem ser substanti*as 4definem e regulam rela&es jurdicas, criam direitos e imp&em de*eres 0 normas de direito material5 e adjeti*as 4regulam o modo ou processo de efeti*ar as rela&es jurdicas 0 normas de direito processual5. Guanto / aplicao podem ser

classificadas em de efic(cia absoluta 4insuscet*eis de emenda e com fora paralisante total da lei que as contraria5, de efic(cia plena 4apresentam todos os requisitos necess(rios para disciplinar as rela&es jurdicas5, de efic(cia relati*a restring*el 4de aplicabilidade imediata, mas pass*eis de reduo de sua efic(cia pela ati*idade legislati*a 0 efic(cia limitada5, e de efic(cia relati*a complement(*el 4possibilidade mediata de produ#ir efeitos, dependendo de norma posterior 0 efic(cia contida5. +inalmente, as classifica&es quanto ao poder de autonomia legislati*a, onde as normas podem ser nacionais e locais 4embora oriundas da mesma fonte legiferante, podem *igorar em todo o pas ou s- em parte dele5, federais, estaduais e municipais 4conforme se tratem de leis da =nio, dos !stados federados ou dos municpios51 e quanto / sistemati#ao, esparsas ou e%tra*agantes 4se editadas isoladamente5, codificadas 4corpo orgnico sobre certo ramo do direito em c-digos5 e consolidadas 4reunio de leis esparsas *igentes sobre determinado assunto5. Alm destas, muitas outras classifica&es so oferecidas pela doutrina, re*elando que ine%iste uniformidade ou um padro rgido de e%igncia de adoo de critrios met-dicos para classificar as normas jurdicas. )odas as classifica&es ideali#adas so *(lidas no sentido de apresentar focos de *iso da norma jurdica, conforme a -tica em que esteja sendo in*estigada, da porque a funo did(tica de tais proposi&es *oltada ao processo cogniti*o, de apreenso do objeto do conhecimento, que a norma jurdica cientificamente estudada. .rofessor >icardo Caurcio +reire, didaticamente, classifica da seguinte maneira,

RIT%RIOS: *C Iuanto ao Siste4a$ te4os:

a$ Nor4as de Direito Interno 0 so aquelas normas jurdicas que perfa#em o direito nacional produ#ido, dentro dos limites de um dado !stado <oberano. : importante salientar, que essas normas so todas aquelas normas que comp&em a pirmide normati*a de um dado sistema jurdico nacional. !%, ?onstituio, leis, atos administrati*os, contratos, decis&es judiciais, testamentos.

b$ Nor4as de Direito Estran<eiro 0 so aquelas normas jurdicas que so produ#idas fora dos limites de um dado !stado <oberano, seja no mbito da comunidade internacional 4"ireito nternacional5, seja no mbito dos grandes blocos regionais 4"ireito ?omunit(rio5. !%, =m e%emplo tpico de norma estrangeira o )ratado nternacional 4acordo estabelecido entre !stados soberanos5 que se apresenta como e%emplo eloqLente. "entro do paradigma tradicional, que o paradigma do direito internacional, uma norma de direito estrangeiro s- ser( *(lida dentro de um !stado soberano, se for con*ertida em uma norma de direito interno. 'u seja, um paradigma que respeita a soberania dos !stados. As ?onstitui&es dos respecti*os !stados soberanos 4que tambm se aplica ao Arasil5 estabeleceram os procedimentos de internali#ao dos tratados internacionais. !m outras pala*ras, uma norma de direito estrangeiro para ser *(lida no Arasil elas precisam ser inicialmente celebradas pelo !stado, seja pelo chefe do !stado, seja atra*s de um preposto desse chefe 4um ministro das rela&es e%teriores ou uma outra autoridade diplom(tica5. Cas, no basta isso, o tratado de*e ser confirmado pelo ?ongresso 9acional. !, o instrumento normati*o pre*isto na ?onstituio +ederal de EUVV para decodificar 4confirmar ou ratificar5, para internali#ao do tratado internacional chamado de "ecreto 7egislati*o. .ortanto, esse procedimento demonstra o compromisso dos grandes sistemas jurdicos internacionais em preser*ar a soberania dos !stados. !%iste uma e%ceo, a emenda WO de MFFW criou um procedimento especfico sobre internali#ao de tratados que *ersem sobre os "ireitos @umanos, atra*s de FW turnos de discurso e *otao no ?ongresso 9acional, com obser*ncia de [`O. Cas, essa forma de tratar os tratados internacionais ligados aos direitos humanos no in*alida a linha de raciocnio construda anteriormente, na qual di# que o direito e%terno tradicional s- ser( *(lido nos !stados soberanos se for con*ertido em uma norma de direito interno, sendo submetido a um procedimento estabelecido pelo sistema jurdico interno nacional do dado pas. 'utro e%emplo de tratado internacional o .rotocolo de Iboto, onde o Arasil aderiu e os !=A no aderiram nem ao protocolo nem aos limites estabelecidos. !ntretanto, tem surgido no cen(rio contemporneo um no*o paradigma de interao entre os !stados, que se chama "ireito ?omunit(rio. )emos como e%emplo os grandes blocos, como =nio !uropia, 9A+)A, Cercosul que esto delineando um no*o paradigma de con*i*ncia entre os !stados soberanos. .orque, em se tratando de direito comunit(rio, muitas diferenas podem ser *islumbradas. A principal que as normas do direito comunit(rio possuem aplicabilidade direta e imediata. 9a =nio !uropia, um e%emplo dos mais bem sucedidos na integrao econmica e poltica que certas matrias foram reser*adas aos organismos supranacionais, parlamento, comisso de gestores. .rincipalmente as matrias que *ersam sobre as quatro liberdades, "iFerdade de circula79o de @rodutosJ

"iFerdade de circula79o de ser8i7osJ "iFerdade de circula79o de ca@italJ "iFerdade de circula79o de traFalKo( !%emplo, A =nio !uropia pode legislar sobre essas matrias e as normas de direito interno, sobretudo dos pases que comp&e esse bloco. !la pode elaborar uma direti*a e essa ter( aplicabilidade direta e imediata em todos os !stados que a comp&em, no ha*endo necessidade dessa norma ser con*ertida em norma de direito interno, tendo supremacia sobre normas de direito interno dos pases integrantes. "esse modo, um cidado portugus pode in*ocar em sua defesa uma norma do direito comunit(rio para se proteger de uma norma interna. 'utro e%emplo real, na Alemanha, o parlamento elaborou uma lei proibindo a comerciali#ao de Absbnto 4bebida de alto teor alco-lico5. As empresas que produ#iam essa bebida entraram com um recurso junto ao )ribunal !uropeu <upranacional, situado em 7u%emburgo, e%igindo a nulificao da lei germnica, sob alegao de que essa legislao teria in*adido a esfera de competncia da =nio !uropia, pois esta*a reser*ada a matria de li*re circulao de mercadoria. A Alemanha, por sua *e#, argumentou que era um problema relati*o ao direito / sa;de, e que o !stado tem o de*er de tutelar esse direito dos cidados em sua constituio, saindo assim *encedora. ' grande problema que acomete a != di# respeito / repartio de competncias entre -rgos supra$nacionais dos !stados soberanos. Antigamente, conceitua*a$se soberania como poder uno, indestrut*el delegado ao !stado. @oje, o conceito de soberania de*e ser *isto por outra -tica. =m professor italiano, .escatore, estuda soberania sob no*o foco. ' foco da soberania compartilhada, pois hoje o que e%iste uma relati*ili#ao do principio nacional de soberania, onde o !stado j( no possui poder total, sobretudo dentro dos grandes blocos regionais. ' Cercosul est( muito longe de atingir o parmetro de direito comunit(rio, pois est( muito atrelado ao direito nacional p;blico. Aqui no Arasil, quando um tratado internacional reconhecido pelo ?ongresso 9acinal, so incorporados no poder legislati*o tendo status de lei1 logo, podendo re*ogar uma lei. Cas, a emenda WO de MFFW, ao criar um no*o procedimento para o tratado que *ersa sobre direitos humanos, permite que uma *e# obser*ado procedimento do artigo O, par(grafo [Y, o tratado seja integrado / constituio como uma norma constitucional, criando$se o conselho de blocos constitucionais. .ois, em tese, o tratado internacional pode ter status de lei, mas se *ersar sobre direitos humanos ser( norma constitucional.

Iuanto L Siste4ati=a79o "e<al:

Nor4as odificadas 0 so aquelas normas jurdicas que perfa#em o conceito de c-digo, entendido como uma lei que dotada de alto grau de generalidade e de abstrao. ?-digo 4obra$prima da racionalidade jurdica5 uma lei dotada de grande abrangncia que regula de forma panormica todas as fases do comportamento humano em todas as etapas de *ida e sucess-ria 4morte5. ' c-digo ci*il rege desde o nascimento, como na fase adulta 4na celebrao de contratos, regulando a propriedade, a famlia5 at os direitos sucess-rios. ' sculo cB c foi o sculo das codifica&es, pois foi o sculo do racionalismo, do luminismo que acredita*a que o ser humano, atra*s de sua ra#o, poderia construir o seu pr-prio destino. Guem controla a nature#a o ser humano. 9a (rea do direito, essa crena na capacidade do ser humano racional se e%pressa na *alori#ao conferida ao c-digo, j( que acredita*a que o legislador poderia planejar todos os relacionamentos da *ida do ser humano. 9apoleo Aonaparte chegou a afirmar que o seu maior feito foi a elaborao do ?-digo ?i*il 9apolenico, sobre o qual di#ia que seria um 2farol a iluminar a hist-ria3. <culo cc, foi a era da descodificao, demonstrando que as leis e os c-digos no eram imut(*eis1 pois, as sociedades foram se tornando mais comple%a, os c-digos *o sendo implodidos criando$se os direitos do trabalhador, direito tribut(rio, direito da famlia surgindo os micros sistemas jurdicos.

Nor4as onsolidadas 0 so normas que integram conceito de consolidao entendida como a reunio de normas legislati*as pr$e%istentes. !%emplo, 9o perodo do !stado 9o*o com Tet;lio Bargas, na tentati*a de 2amordarar3 os trabalhadores e sindicatos, em uma carta inspirada no facismo italiano, foi criada a ?onsolidao das 7eis do )rabalho 4?7)5, antes de ser criada e%istiam di*ersas leis que trata*am do direito do trabalho1 ha*ia, portanto, um uni*erso fragmentado. +oram feitos recortes de normas dessas leis e produ#iram a ?7)1 ?onsolidao .re*idenci(ria, do direito administrati*o. A consolidao no tem a mesma congruncia do c-digo. @( contradio entre as normas jurdicas na

consolidao. )ei%eira de +reitas, no final do sculo cc, fe# a consolidao das leis ci*is, que antecedeu os dois ;ltimos c-digos ci*is brasileiros, numa obra monumental que inspirou as consolida&es da Amrica 7atina. 9os c-digos, as normas gerais e as especiais no se contradi#em. D( a consolidao abre espaos a antinomias jurdicas pelas contradi&es internas, pois no h( uniformi#ao terminol-gica.

Nor4as E;tra8a<antes ou Es@arsas 0 so aquelas normas legislati*as que estabelecem uma disciplina especfica para certos comps da *ida social. !%emplo, !%iste o c-digo ci*il que trata do direito da famlia, mas e%iste a 7ei do di*-rcio1 apesar da referncia na ?onstituio e no ?-digo ?i*il h( a lei da unio est(*el1 no direito penal, e%iste o c-digo penal, mas h( a lei de crimes hediondos, t-%icos e entorpecentes1 !statuto do doso. .ortanto, h( capilari#ao legislati*as no campo da *ida social, caso sejam essas leis incompat*eis seriam re*ogadas parcialmente e tacitamente. ?-digo, consolidao e normas e%tra*agantes esto na mesma hierarquia. Teralmente, a terminologia !statuto, no Arasil, est( associada /s leis e%tra*agantes.

Iuanto L Rela79o co4 a 8ontade das Partes:

Nor4as o<entes ou 'usco<ens ou de Orde4 PMFlica 0 so normas jurdicas obrigat-rias aos particulares, de*endo ser acatadas independentemente da *ontade indi*idual. !%emplo, "ireito poltico de *oto obrigat-rio no Arasil 4Artigo EW da ?+`VV5, sendo o indi*duo obrigado a *otar. ?aso contr(rio sofrer( punio, sano com pagamento de multa ou futuras proibi&es caso no seja paga a multa.

Nor4as Dis@ositi8as 0 so normas cuja aplicabilidade na *ida social pode ser afastada pela *ontade dos particulares. !%emplo, ?-digo ci*il estabelece F[ regimes patrimoniais que podem *igorar no casamento, separao total de bens, comunho parcial ou total de bens, so dispositi*as, pois o c-digo ci*il estabelece que no silncio dos cnjuges, pre*alece a comunho parcial de bens como regime legal. !ntretanto, os cnjuges podem e%pressamente escolher, afastar a norma legal e estabelecer um no*o regime.

Iuanto L Rela79o das Nor4as 'ur6dicas Entre Si:

Nor4as Pri4Drias 0 so normas jurdicas que disciplinam diretamente o comportamento humano. <eja para permitir, seja para proibir ou obrigar.

!%emplo, 9o c-digo penal 4Artigo EME5 estabelece a proibio de matar algum. ?om pena 0 recluso, de S 4seis5 a MF 4*inte5 anos.

Nor4as SecundDrias 0 so espcies de metalinguagem normati*a. <o normas jurdicas que regulam diretamente o modo de produo e aplicao de outras normas jurdicas. .ortanto, no se dirigem diretamente ao comportamento humano. !%emplo, 7ei de introduo ao c-digo ci*il 4lei autnoma5 0 lei de introduo ao estudo do direito. Artigo OY $ na aplicao da lei, o jui# atender( os fins sociais a que ela se dirija e as e%igncias do bem comum. "irige$se diretamente / aplicao, ou seja, essa norma estabelece parmetros para a criao de outras normas jurdicas. Artigo [OS do ??, o credor pode consentir o recebimento de presta&es di*ersas do que lhe de*ido. Artigo M, no se destinando a *igncia tempor(ria, a lei ter( *igor at que outra a modifique ou a re*ogue.

Iuanto ao )rau de A@licaFilidade

Nor4as de A@licaFilidade Plena 0 so aquelas normas jurdicas cuja produo dos seus efeitos independe da produo posterior de outra norma jurdica. <o chamadas normas auto$aplic(*eis ou self$e%ecutions, no dependem de outra norma para produ#ir seus efeitos.

!%emplo, Artigo MY da ?+`VV 0 so poderes harmnicos e independentes entre si, o poder legislati*o, e%ecuti*o e judici(rio. Artigo EVY 0 par(grafo E $ Araslia a capital federal. Artigo E[Y 0 ?aput 0 A lngua portuguesa o idioma oficial do Arasil. Artigo VM Y $ ' mandato do presidente da rep;blica de W 4quatro5 anos.

Nor4as de A@licaFilidade ontida ou Restrin<68el 0 so aquelas normas jurdicas cuja produo origin(ria dos seus efeitos plena, admitindo, contudo, a posterior elaborao de normas jurdicas que *enham restringir a sua efic(cia. .rodu#, originariamente, ambos efeitos , mas ao contrario da plena, pre* a criao d uma posterior norma jurdica que *ir( restringir a produo de seus efeitos. !%emplo, Artigo OY inciso EM da ?+`VV 0 : in*iol(*el o sigilo das correspondncias das comunica&es telegr(ficas de dados 4inclusi*e internet5 e da comunicao telefnica, sal*o, no ;ltimo caso, por ordem judicial, nas hip-teses e na forma que a lei estabelecer para fins de in*estigao criminal ou instruo processual penal. A lei UMUS`US estabelece a hip-tese da quebra do sigilo das comunica&es telefnicas, o que antes era proibido. Artigo OY, inciso c , a lei pode dar restrio ao e%erccio da liberdade do trabalho. !m EUUW, o estatuto da ad*ocacia estabeleceu o e%ame de ordem, com possibilidade de restrio / liberdade da profisso. 9ormas de Aplicabilidade 7imitada 0 so aquelas normas jurdicas cuja a produo de seus efeitos depende da posterior elaborao de outra norma jurdica. !%emplo, Artigo EO[Y inciso N 0 ?ompete a =nio instituir imposto sobre grandes fortunas, nos termos de lei complementar. Artigo E[N 0 "ireito de gre*e do ser*idor p;blico nos termos e limites de leis especficas, ainda no elaboradas.

Iuanto ao N4Fito de 2alidade

N4Fito de 2alidade Es@acial .odem ser diferenciadas em normas gerais e normas especiais, Nor4as )erais $ so normas que alcanam totalidade do territ-rio do !stado <oberano, nessa hip-tese, as normas sero sempre federais. !%emplo, 7ei federal $ ?-digo .enal *(lido em todo territ-rio brasileiro. Nor4as Es@eciais 0 so aquelas normas jurdicas que alcanam dimens&es territoriais especficas do !stado <oberano, federais, estaduais ou municipais. !%emplo, 7eis estaduais ao alcance dos limites do estado e leis municipais, ao alcance dos municpios 4meia$passagem, tempo de fila no banco5.

N4Fito de 2alidade Pessoal <ubdi*ide$se em, Nor4as )erais 0 <o aquelas normas jurdicas cuja produo dos efeitos alcana toda comunidade jurdica. !%emplo mais eloqLente so as leis, pois no se dirigem ( sujeito de direitos especficos, mas a todo e qualquer cidado, pois a lei *igorar( e alcanar( toda a comunidade. A constituio no Artigo OY caput di# que todos so iguais perante a lei, garantindo direitos como, liberdade, igualdade, segurana, propriedade.

Nor4as Indi8iduali=adas 0 so aquelas normas jurdicas que se dirigem ( destinat(rios especficos. !%, 's contratos 0 seus preceitos se dirigem ao sujeito de direito especfico na medida em que subimos / pirmide normati*a aumenta a generalidade, / medida que descemos / pirmide normati*a aumenta a idia de indi*iduali#ao. mportante, ' .acto da ?osta >ica 4tratado feito no Arasil5 probe a priso ci*il por d*ida, mas a ?onstituio pre* a priso do deposit(rio infiel.

N4Fito de 2alidade Material <ubdi*ide$se em, Nor4as de Direito PMFlico 0 so normas jurdicas que disciplinam a relao entre o !stado e os cidados, bem como entre os -rgos estatais1 tendo em *ista a supremacia do interesse coleti*o. A relao jurdica de subordinao.

!%, 9ormas do "ireito ?onstitucional, do "ireito )ribut(rio 4disciplina relao entre o !stado e o contribuinte, estabelecendo obriga&es, sobretudo, pagamentos de tributos5 e do "ireito Administrati*o. )ambm so consideradas normas gerais. "ireito .;blico representa uma relao entre !stado e ?idado. A cincia jurdica pode ser di*idida em duas grandes ramifica&es, .;blico e .ri*ado. ' p;blico re;ne todos os que disciplinam a relao entre o !stado e o cidado, bem como a relao entre os -rgos, tutela o interesse coleti*o. !%emplo, Artigo EW 0 obrigao do *oto.

Nor4as de Direito Pri8ado 0 so aquelas normas jurdicas que disciplinam as rela&es entre os particulares, entre os iguais, entre os agentes sociais, que esto inseridos numa relao hori#ontal, embora no econmico quase nunca aconteam principalmente os contratos 4partes assimtricas5, reconhecendo e respeitando a supremacia da autonomia da *ontade, criando direito e de*eres jurdicos. A relao jurdica de coordenao. !%, 9ormas do "ireito ?i*il, "ireito ?omercial. !ssa diferenciao para fins did(ticos, pois /s *e#es difcil separar o direito p;blico do pri*ado1 em muitas situa&es mostram a dicotomia e%istente. .or e%emplo, o direito do trabalho estabelece normas que no poderiam ser afastadas pelas partes, e impostos para proteger o trabalhador, bem como o sal(rio mnimo,+T)<, proibio da ren;ncia total das frias. !ssa dicotomia tambm *ista no direito do consumidor. <eja porque surgem ramos que no se encai%am nem p;blico, nem pri*ado. .odemos *er isso de forma clara na pri*ati#ao de -rgos p;blicos, pela adoo do sistema neoliberal. !%emplo, ped(gio na 7inha Berde 0 !strada do ?oco 4?ons-rcio 7itoral 9orte presta o ser*io p;blico5, pri*ati#ao de presdios por particulares.

N4Fito de 2alidade Te4@oral Iuanto L 2i<>ncia, A *igncia o tempo de *alidade de uma norma jurdica. !%istem dois tipos de *igncia. 2i<>ncia Deter4inada ? normas jurdicas que pr$estabelecem o tempo de sua *igncia. !%emplo, medidas pro*is-rias 4*igncia de SF dias, prorrogado por mais SF dias5 podendo tornar$se lei se no perder sua efic(cia em EMF dias. ?.C+ 0 medida pro*is-ria que *irou lei 2i<>ncia Indeter4inada ? normas que no pr$determinam o tempo de sua *igncia. .rodu#indo seus efeitos at que sejam re*ogadas por uma outra norma jurdica de igual ou superior hierarquia. Teralmente o que determina a re*ogao o seu desgaste diante de uma no*a situao dos fatos. !%emplos, A constituio normati*a de EUVV tem *igncia indeterminada. ' c-digo comercial de EVOF 4assinado por ". .edro 5, tambm tem *igncia indeterminada. =m ato administrati*o pode ser re*ogado por outro ato administrati*o, por uma lei ou pela constituio. Cas, nunca pode ser re*ogada por um contrato ou mesmo por uma deciso judicial.

Iuanto L Incid>ncia: Nor4a de Incid>ncia I4ediata 0 so aquelas normas jurdicas cujo incio da *igncia coincide com a data de sua publicao. !%emplo, A lei entra em *igor no dia de sua publicao

Nor4a de Incid>ncia Mediata 0 so aquelas normas jurdicas que estabelecem um inter*alo de tempo entre a sua publicao e o incio de sua *igncia, esse inter*alo de tempo chama$se B'?A) ' 7!T <. !%, o ?-digo ?i*il brasileiro foi publicado em janeiro de MFFM, estabeleceu o pra#o de FE ano de B'?A) ' 7!T <, iniciando sua *igncia em MFF[, com o objeti*o de cumprir o imperati*o sociol-gico. .ermitir que a sociedade adapte$ se aos no*os regramentos jurdicos. Artigo MFWW, do no*o ?-digo ?i*il brasileiro 0 !ste c-digo entrar( em *igncia ap-s um ano de sua publicao. 'A<, A lei de introduo do c-digo ci*il estabelece no artigo EY que sal*o disposio contr(ria, a lei comea a *igorar em todo pas WO dias depois de publicada, qualquer lei, regra geral. 9o se pode falar em re*ogao, enquanto a lei no entra em *igncia1 s- se for a partir de determinada data, que pode ser do incio da *igncia. "urante o perodo de B'?A) ' 7!T <, predomina$se o c-digo, lei anterior. .ortanto, se a lei no estabelecer se *ai entrar em *igor no momento da sua publicao ou depois de FE ano, considera$se de incidncia mediata, entrando em *igor depois de WO dias de sua elaborao.

Iuanto ao Retros@ecto:

Nor4as Retroati8as 0 so aquelas normas jurdicas que alcanam as situa&es ocorridas antes do incio de sua *igncia. !%, >etroati*idade da lei penal mais benfica ao ru. )ambm so admitidas no "ireito )ribut(rio 4nas hip-teses de isen&es fiscais5 e no "ireito do )rabalho, pois estes no seguem hierarquias das normas jurdicas, sendo relatili#adas 4e%, se e%istir um contrato mais benfico ao trabalhador, pelo princpio da hierarquia dinmica5, no mbito dos acordos, decis&es coleti*as.

Nor4as Irretroati8as 0 so aquelas normas jurdicas que no retroagem para alcanar situa&es ocorridas antes de sua *igncia. <o as regras num !stado "emocr(tico de "ireito, porque a irretroati*idade das normas, das leis, ofenderia, feriria a segurana jurdica. !%emplo, =m homem est( prestes a se aposentar, j( tendo recolhido EU anos a pre*idncia, restando$lhe apenas FE ano. 9esse perodo, surge no*a lei pre*idenci(ria que aumenta o tempo de contribuio para aposentadoria para MO anos. 9esse caso a irretroati*idade defende que esse cidado continuar( faltando apenas FE ano e no FS anos par se aposentar, pelo seguinte principio, 2tempus reges actum3.

TEORIA DO ORDENAMENTO 'UR!DI O */01A No79o do Siste4a 'ur6dico O Do<4a da O Do<4a da o4@letude AO @roFle4a das lacunas Our6dicasC oer>ncia AO @roFle4a das antino4ias Our6dicasC

O Do<4a da Unidade AO @roFle4a da nor4a funda4entalC

<ero estudadas as normas jurdicas concatenadas entre si.

A No79o do Siste4a 'ur6dico A norma jurdica, re*elada logicamente por sua proposio o objeto principal da cincia do direito, ou mesmo seu objeto ;nico e e%clusi*o, como o querem os adeptos do positi*ismo jurdico. : atra*s da norma jurdica que o jurista conhece o mundo, na medida em que uma conduta s- se torna rele*ante ao direito quando contida em uma norma jurdica, seja legal ou consuetudin(ria. "este modo, o ato de coar o dedo no interessa ao direito, pois no regrado, sal*o na condio de ato de li*re pr(tica. "iferentemente ocorre, Xe%empli gratiaX com a emisso de um cheque, que gera in;meros efeitos juridicamente rele*antes. "istinguimos assim fatos jurdicos e fatos no$jurdicos, acontecimentos dos quais o direito se ocupa e acontecimentos dos quais o direito no se ocupa. ' conjunto das normas jurdicas *igentes num determinado !stado forma o ordenamento jurdico, que o arsenal de que pode *aler$se o jurista. <e o conjunto de normas re*estir algumas caractersticas, dentre as quais destacamos a hierarqui#ao e a interligao entre os diferentes dispositi*os, di#emos que o ordenamento um sistema jurdico. ' sistema jurdico dinmico, pois constantemente nele entram e saem normas, de um lado, pela produo da lei e das demais fontes e, de outro, pela re*ogao e pelo trmino da *igncia, ocorrendo esta com as chamadas normas auto$re*og(*eis, tempor(rias ou e%cepcionais. 9ormas tempor(rias so normas que pre*m o trmino de sua *igncia atra*s do decurso de pra#o determinado. 9ormas e%cepcionais so aquelas cuja *igncia e%tingue$se pelo desaparecimento da situao f(tica para as quais foram editadas, como um desastre natural, guerra ou re*oluo. A teoria do ordenamento jurdico uma proposta de compreenso sistem(tica do direito. !ntende$se por sistema o conjunto ordenado de elementos. ' sistema jurdico se apresenta, portanto, como um conjunto ordenado de elementos normati*os. ' uni*erso ca-tico, mas n-s tentamos ordenar e construir uma *iso sistem(tica. )rabalhar com o direito trabalhar com normas, constatao que se fa# sentir de modo particularmente forte com a positi*ao do direito, efetuada principalmente a partir do sculo c c. A preocupao com a nature#a da norma jurdica fa#$se presente de modo no *i*ido nos momentos anteriores, dominados predominantemente pelo direito consuetudin(rio.

)odo sistema se comp&e de, a5 >epert-rio de um sistema o conjunto de elementos do sistema. As normas jurdicas so e%emplos de repert-rio. =nidade que comp&e o sistema jurdico b5 A estrutura de um sistema o padro de organi#ao dos elementos do sistema. A estrutura piramidal no sistema jurdico. 9esse caso, surge a .irmide 9ormati*a de @ans Ielsen, ainda a mais hegemnica. D( para )rcio <ampaio, a *isuali#ao da estrutura em forma de cadeia, corrente.

O Do<4a da

o4@letude

: a e%igncia racional de que o sistema jurdico discipline todos os comportamentos humanos. 9esse sentido, o direito ser( completo toda *e# que no hou*er falhas ou brechas que comprometam a sua completude. =m sistema jurdico completo quando consegue oferecer respostas para todos os problemas da *ida, no podendo admitir brechas, que pretende solucionar. A cincia do direito precisa conceber o sistema jurdico como um sistema completo No @articular$ e;iste4 P/ correntes: <er( que o sistema jurdico completoH <er( que atendem todas as necessidades, todo o comportamento humanoH Ed ?orrente fa*or(*el / completude do sistema jurdico 0 no admite a e%istncia de lacunas jurdicas. Argumentos, E. Afirma$se que o sistema jurdico completo porque se de*e reconhecer como pressuposto l-gico da cincia jurdica, o seguinte a%ioma, um dogma, 2tudo que no est( juridicamente proibido, est( juridicamente permitido.3 0 argumento le*antado por @ans Ielsen. !sse a%ioma no pode ser usado no direito p;blico administrati*o contemporneo, os atos estar pre*iamente e%presso na lei, s- ser( permitido aquilo que esti*er pre*isto na lei. @ans Ielsen acha*a o direito completo1 um positi*ista l-gico. 9essa linha de raciocnio, no e%istiria casos estranhos ao direito, pois tudo seria alcanado pelo a%ioma, todo o comportamento humano seguiria esse dogma. "essa forma, de acordo a idia de Ielsen, os projetos de pesquisas com as clulas$tronco estariam permitidos, pois no h( nada e%presso, proibindo esse tipo de pesquisa no campo jurdico. )ambm ser*e como e%emplo, os crimes *irtuais, no de*endo ser punidos, pois no h( pre*iso na lei, no podendo ser tipificado como crime na (rea penal1 ao contr(rio, o direito ci*il pre* indeni#ao para danos morais ou materiais.

M. ' direito completo porque mesmo diante da ausncia de lei regulando e%pressamente um assunto, o jui# no pode abster$se de julgar1 pois, o direito a ;ltima barreira do sistema de controle social. 9o momento em que o jui# decide, ele cria a norma indi*iduali#ada para o caso concreto, garantindo a completude do sistema jurdico. Argumento interessante, mesmo que no seja baseado na lei, o jui# decide 0 a deciso uma norma. !%emplo, possibilidade da pesquisa da clula$tronco ter( que ser decidida pelo jui#, mas claro que como se trata de um tema polmico, no pode ser decidido de imediato. )em que dei%ar a questo ganhar contornos melhores e a definio da sociedade.

Md ?orrente desfa*or(*el / completude do sistema jurdico 0 admite a e%istncia de lacuna. Argumentos, 1. Afirma$se que o sistema jurdico imcompleto porque a sociedade estaria sempre se modificando e, o direito, no conseguiria acompanhar o mesmo ritmo de transformao da *ida social. !sse hiato abriria espao para o surgimento de lacunas jurdicas, como espaos *a#ios de comportamento no cobertos pelo direito. 2. +a#endo uma analogia, o direito seria como uma roupa que ficaria larga ou apertada durante o tempo, porque a sociedade se transforma ao longo do tempo em um ritmo mais clere do que o direito 4n;cleo duro da sociedade5, que se transforma de forma demorada ou lenta. .orm, esse seu papel, pois tem objeti*o de promo*er limites. ' bom ad*ogado aquele que consegue perceber as lacunas que e%istem de forma mais ntidas ou no. : comum isso, no direito tribut(rio, lacunas que podem fa*orecer os contribuintes.

)ipos de 7acunas, *( "acunas Nor4ati8as 0 so aquelas lacunas que se *erificam toda *e# que constatada a ausncia de uma norma jurdica para regular uma situao completa. !%emplo, conceito tradicional de lacuna, crimes *irtuais pela legislao brasileira, ao contr(rio da legislao americana, onde esses crimes j( so regulados.

/. "acunas FDticas 0 so aquelas lacunas que se *erificam toda *e# que a norma jurdica *igente no est( em consonncia com os fatos da realidade social 4perda da efeti*idade, da efic(cia social5. A norma se desprende dos fatos, pois o ideal ser( que esti*esse em consonncia.

!%emplo, !statuto do doso brasileiro re;ne uma srie de normas para proteger os direitos dos idosos1 mas, h( uma discrepncia entre o que est( escrito e o que ocorre na realidade social. <e fosse cumprido, todos os lugares teriam que ter atendimento priorit(rio e condi&es pre*iamente estabelecidas por esse estatuto. .orm, h( possibilidade disso mudar, j( que o pas est( en*elhecendo e, conforme pesquisas, dentro de OF anos a populao idosa superar( as demais, apesar de sabermos que a pre*idncia no est( preparada para isso.

0("acunas 2alorati8as ou a;iolH<icas 0 so aquelas lacunas que se *erificam toda *e# que a norma jurdica *igente est( incompat*el com a concepo de justia de um dado momento hist-rico cultural 4perda de legitimidade5. !%emplo, 7egislao )ribut(ria $ todos teriam que declarar imposto de renda, mesmo a classe mdia, de menor poder aquisiti*o, que no tem condi&es com a carga tribut(ria.

Inte<ra79o do Direito )ema incidental, de*endo ser in*ocado pela sua correlao com as lacunas jurdicas. : uma ati*idade de preenchimento das lacunas jurdicas 4normati*as, f(ticas e *alorati*as5, que procura assegurar a completude do sistema jurdico atra*s da utili#ao dos seguintes instrumentos, analogia, costumes, princpios gerais do direito e equidade.

Analo<ia 0 consiste na aplicao de uma norma jurdica que trata de uma dada situao social concreta para outra situao concreta semelhante, mas cuja regulao normati*a se re*ela ausente. !%emplo, ' lar um bem de famlia impenhor(*el, tutela a dignidade da pessoa humana, pois o lar o reduto da sua dignidade. Bamos dar como e%emplo, 9a pr(tica, temos uma norma c, aplic(*el a uma situao \. 7ogo, se ti*ermos uma situao 6, semelhante / situao \, que no tenha norma jurdica para sua regulamentao, podemos adaptara norma c pela semelhana de situao. Aplicando esse caso, em uma di*ida de banco, o de*edor pode ser e%ecutado, mas o credor no poder( penhoar o bem de famlia ;nico1 j( no caso de dois bens, FE ser( penhorado. A lei s- resguarda um bem de famlia A jurisprudncia no ><, mais particularmente "rd Caria Aerenice, est( na tentati*a de tutelar a possibilidade dessa lei cobrir solteiros, *i;*os e *i;*as, tentando dar semelhanas com a lei da unio est(*el.

ostu4es 0 so pr(ticas sociais repetidas que podem ser in*ocadas para preenchimento dos di*ersos tipos de lacunas jurdicas. !%emplo, Guando se compra um botijo de g(s, ao ficar *a#io pode ser trocado por outro de diferente empresa. ?erta feita, foi elaborada uma lei, em uma regio do ><, e%igindo que o consumidor no pudesse permutar de empresa. ndo de encontro ao artigo EW do ?"?, logo o <)+ alm de in*ocar as leis constitucionais, in*o*ou os costumes, para preencher lacuna *alorati*a, decidindo pela inconstitucionalidade da 7ei dos botij&es de g(s. Aquele era um costume j( impregnado na populao.

0( Princ6@ios )erais do Direito 0 so cnones 4orienta&es normati*as5 tico$jurdicos que indicam os *alores e os fins maiores dos sistemas jurdicos1 podendo ser in*ocado para a tomada de decis&es mais justas. )ambm chamados de princpios jurdicos, so cnones que podem ser utili#ados pelos juristas para reali#ar justia, ser*em para preencher lacunas *alorati*as. !%emplo, .rincpio da proibio do enriquecimento sem causa, quando o contrato se re*ela e%tremamente oneroso para uma das partes, sobretudo a inferior 4procura restaurar o equilbrio econmico das partes contratantes5. +urto famlico, a doutrina e a jurisprudncia construram o principio da insignificncia penal, que est( implcito na lei1 probe a condenao de rus que tenham cometido crimes de bagatela, justificando absol*io ou reduo da pena.

1( E5uidade 0 a aplicao do sentimento de justia do interprete do direito ao caso concreto quando os demais instrumentos de integrao jurdica no se re*elarem adequadas / soluo do problema situado na fronteira do direito e da moral. : aplicao do sentimento de justia do interprete do direito para uma tomada de deciso jurdica. .ela sua tendncia / subjeti*idade, muito criticada pelos espritos conser*adores1 pois a sua aplicao poderia gerar insegurana e injustia jurdica. :, sobretudo, uma m(%ima moral que foi jurisdi#ada, hoje e%plcita no ?-digo ?i*il, mas antes no esta*a1 porm, j( tinha largo uso na jurisprudncia. !%emplo, presta&es de *eculo financiado com atraso, aumentada assustadoramente pelos ndices inflacion(rios do perodo1 a jurisprudncia refa#ia os c(lculos menos prejudiciais / parte menos fa*orecida, nesse caso, o consumidor.

!%emplo, A lei de arbitragem, no Arasil pre* o uso da equidade pelo arbitro, que escolhido pelos particulares para julgar um contrato 4forma e%tra$judicial de resoluo dos conflitos5, muito usado nos !=A, no Dapo. Aqui, apesar de ser uma chance de desafogar o poder judici(rio, est( comeando a ser utili#ado. .ode ser resol*ida na base do bom$senso, no pautada nas leis, na constituio. A arbitragem sofre preconceito, pois culturalmente apenas judici(rio de*e julgar e decidir. A constituio pre* a participao da sociedade na jurisdio, quando criou o tribunal do j;ri.

O Do<4a da

oer>ncia

: a e%igncia racional de que o sistema jurdico no apresente contradi&es internas1 sendo assim, no se admite a permanncia do sistema jurdico das chamadas antinomias jurdicas. !%istem FM tipos de antinomias jurdicas,

*( Antino4ias 'ur6dicas PrH@rias 0 so aquelas antinomias jurdicas que se manifestam toda *e# que uma norma jurdica permite e uma outra norma jurdica probe o mesmo comportamento humano. !%emplo, Bamos supor que um soldado receba uma ordem de um superior para matar algum em perodo de pa#. <e cometer o ato, ter( cometido o crime de homicdio1 se no matar, estar( cometendo um crime na esfera militar, pelo descumprimento de uma ordem superior. Cas, o soldado no de*e matar, de*e$se resol*er de acordo com a ?onstituio.

/( Antino4ias 'ur6dicas I4@rH@rias 0 so aquelas antinomias jurdicas que se manifestam toda *e# que ocorre um choque entre os *alores finalidades e terminologias entre as normas jurdicas. <o antinomias mais sutis, mais tnues. porque no h( aqui uma idia de contradio direta de um proibido e um permitido.

)ipos de Antinomias mpr-prias, Antino4ias 'ur6dicas I4@rH@rias 2alorati8as 4como se hou*essem dois pesos e duas medidas5 Canifestam$se toda *e# que uma norma jurdica pune se*eramente uma conduta menos gra*e / estrutura social e outra norma jurdica pune de forma mais branda um comportamento mais gra*e para a sociedade. !%emplo, os crimes cometidos sobre a administrao p;blica so punidos de forma mais branda que os crimes contra o patrimnio 4furto e roubo5. 'u seja, os crimes como os de corrupo so punidos de forma mais branda, pois o direito penal estabelece diferena econmica na classificao do crime 4o poltico e o batedor de carteira5. 9esse caso, h( uma antinomia *alorati*a, pois o crime contra a administrao p;blica atinge toda a sociedade, mesmo que no *is*el, j( os crime contra o patrimnio de alcance indi*idual. ?omo, tambm, a discrepncia entre os crimes ambientais e os crimes comuns. .orque alguns crimes ambientais so punidos mais se*eramente do que os comuns. .or e%emplo, agredir um guarda$florestal confere uma pena inferior / atingir um mico$leo$dourado. @a*endo uma incongruncia, j( que as leis so feitas pra defender a sociedade. ' c-digo penal de*e ser medido pela sua eficincia e no pelo aumento da pena.

Antino4ias 'ur6dicas I4@rH@rias TeleolH<icas Berifica$se toda *e# que a norma jurdica no oferece os meios adequados para a reali#ao da finalidade das demais normas jurdicas. =ma norma no oferece meios para reali#ar os fins de outra norma ha*endo congruncia. !ssas antinomias manifestam$se quando h( uma contradio entre os meios e os fins, incongruncia, no ha*endo proibio ou permisso. !%emplo, Artigo NY, inciso B, da ?+`VV 0 <'A>! A lei do sal(rio mnimo, direito para satisfa#er necessidades b(sicas, que so e%tensas como, como educao, moradia, transporte, *estu(rio, dentre outras. !ssa norma desdobrada numa lei que pre* o *alor do sal(rio mnimo, no sendo adequada para reali#ar a norma constitucional, no conseguindo satisfa#er os fins, as necessidades humanas. 9o ;ltimo ano, tramita*a no congresso nacional, uma lei para proteger a empregada domstica, estabelecendo a obrigatoriedade do patro em enquadrar a empregada no regime do +T)<. 9o prosperou, hoje facultati*o, porque se a lei fosse apro*ada, ao contr(rio do que pensa*am, muitos patr&es no contratariam as empregadas domsticas, pois iria onerar e muito, sobretudo na esfera domstica.

Antino4ias 'ur6dicas I4@rH@rias Princi@iolH<ica Berifica$se toda *e# que os princpios jurdicos entram em coliso, gerando a necessidade da escolha do interprete do direito, atra*s da tcnica de ponderao de bens e interesses. !%emplo, Artigo ENF da ?+`VV, tra# uma srie de princpios, busca do pleno emprego, propriedade pri*ada. Bamos supor que uma determinada ind;stria se instale no 7itoral 9orte da Aahia, e comece a poluir o ambiente. <e o Cinistrio .;blico solicitar a interdio da empresa ao judici(rio, este ter( que a*aliar os *(rios princpios en*ol*idos na questo, *oltados para os direitos do outro, lado ambiental. "e*endo ponderar qual o principio tem maior prima#ia no caso concreto, maior peso, direito ao pleno emprego, dignidade da pessoa humana, direito / propriedade. )er( que decidir de forma mais ponderada poss*el. 'utros e%emplos foram os casos das testemunhas de Deo*(, na necessidade de doao do sangue em caso de urgncia1 a da colocao das imagens dos ori%(s no "ique do )oror0 de acordo artigo EU da ?+`VV, feriria o estado laico, mas o !stado tem o de*er de difundir a cultura local.

Antino4ias 'ur6dicas I4@rH@rias Se4Qnticas Canifestam$se toda *e# que um mesmo *oc(bulo utili#ado de modo di*erso por normas jurdicas distintas, apresentando sentidos di*ersos, incongruncia lingLsticas, terminol-gicas. !%emplo, a pala*ra posse $ no c-digo ci*il, designa relao f(tica entre o sujeito e uma coisa, em um determinado lugar, momentneo, o que seria diferente de ter a propriedade do objeto1 na administrao p;blica, designa o incio do e%erccio de alguma ati*idade ligado a cargo, emprego ou funo p;blica.

ritGrios de Solu79o das Antino4ias 'ur6dicas: !sses critrios podem ser utili#ados para fundamentar a coerncia como a incoerncia do direito. ' critrio cronol-gico aquele que di# que entre duas normas incompat*eis pre*alece a norma posterior. ' critrio hier(rquico aquele no qual, entre duas normas incompat*eis, pre*alece a hierarquicamente superior. ' critrio da especialidade aquele pelo qual, de duas normas incompat*eis, uma geral e uma especial pre*alece a segunda. 'utro aspecto a ser *islumbrado no tocante /s antinomias, est( na hierarquias dos critrios de resolu&es das antinomias de segundo grau. "esta forma, se h( um conflito entre os critrios hier(rquico e cronol-gico, pre*alece o hier(rquico. <e h( conflito entre os critrios cronol-gico e de especialidade, pre*alece o da especialidade. <e h( conflito entre os critrios hier(rquico e da especialidade, no h( regra especfica. 'utra hip-tese a ser destacada a da insuficincia de critrios, ou seja, quando os critrios da especialidade, da hierarquia e o cronol-gico no forem suficientes para resol*erem uma antinomia, pode$se resol*er a questo atra*s da forma da norma. <egundo a forma, imperati*as, proibiti*as e permissi*as.

.ierDr5uico .or esse critrio, ha*endo um conflito entre normas jurdicas de diferente hierarquia, ir( pre*alecer a norma jurdica superior sobre a norma jurdica inferior. <e hou*er um conflito entre um ato administrati*o e a lei, pre*alecer( a lei. !%emplo, 7ei >"" 4regime disciplinar diferenciado5 considerada lei inconstitucional, pois um regime de e%ecuo de pena em que o indi*iduo isolado de outros pesos, sofrendo *(rias restri&es, espao diminuto1 ferindo a dignidade da pessoa humana, pois redu# o indi*iduo a uma situao instinti*a, subhumana1 edital de concurso p;blico do ser*io militar 4ato administrati*o5, pre*endo a e%igncia de candidatos com no mnimo EM dentes 0 tambm considerada inconstitucional.

ronolH<ico .or esse critrio, ha*endo norma jurdica de mesma hierarquia, pre*alecer( a norma jurdica posterior em detrimento da norma jurdica anterior. !%emplo, Guando o ?"? 4VFNV`UF5 foi criado, *igora*a o c-digo ci*il de EUEN. <urgiu uma polmica sobre qual c-digo seria aplicado nas rela&es banc(rias. @oje, a jurisprudncia adota o ?"?.

Es@ecialidade .or esse critrio, ha*endo normas jurdicas de mesma hierarquia, pre*alecer( a norma jurdica especial em face da norma jurdica geral. 'u seja, em duas normas jurdicas de mesma hierarquia, de*e pre*alecer a que trata de forma mais especfica / relao em pauta, em detrimento da norma jurdica que trata de forma mais genrica.

.or e%emplo, o consumidor idoso mais protegido pelo !statuto do doso do que pelo ?"?, pois h( mais especificao da relao consumerista nessa fase.

O Do<4a da Unidade

: a e%igncia racional de que o sistema jurdico apresente um ponto de con*ergncia entre os di*ersos elementos normati*os. .ara Ielsen, o problema se resol*e atra*s da teoria da norma hipottica fundamental. !ssa norma fundamental no seria uma norma posta1 mas, em *erdade, uma norma pressuposta que de*e ser admitida para que se produ#a o efeito epistemol-gico de conceber o direito como uma pirmide normati*a. ' primeiro grande mestre a abordar a dicotomia norma`proposio jurdica foi >udolf Bon Dhering. .ara Dhering, o conte;do da norma jurdica seria uma proposio, uma orientao para o agir. )oda*ia, foi @ans Ielsen quem definiti*amente legou ao mundo jurdico as bases cientficas da distino, abordando a proposio jurdica como ju#o hipottico condicional. <e fosse perguntado sobre o ponto de unidade do sistema solar, a resposta seria o sol, pois todos os outros elementos giram em torno dele. 9a pirmide normati*a de @ans Ielsen, h( um conjunto de normas, que em ;ltima an(lise estaro fundamentadas na ?onstituio. .oderamos di#er na Ed interpretao da teoria normati*a de Ielsen, o ponto de unidade do direito positi*o concreto seria a constituio. .orque todas as normas se fundamentam direta ou indireta na constituio A constituio precisa ser imantada por uma norma, sobre o risco de ruir. ! essa norma de*e ser pressuposta, como as linhas imagin(rias estabelecidos no !quador. @ans Ielsen foi mais alm criando a 9orma @ipottica +undamental 0 cumpra$se a pirmide normati*a, norma que estaria acima da constituio. magine as linhas do !quador e a do Ceridiano. !las no e%istem de *erdade, entretanto, precisam ser pressupostas para que a geografia possa produ#ir efeitos epistemol-gicos, sendo uma cincia capa# de orientar o ser humano no tempo e espao. "a mesma forma, seria poss*el perceber a pirmide do ponto de *ista Ielsiano, sendo preciso pressupor que a constituio cumpra$se a pirmide normati*a, independente da sua colocao poltico$ideol-gico. ' de*er da aplicao dogm(tica do sistema jurdico um ponto muito complicado na teoria pura do direito1 pois, essa norma fundamental hipottica uma criao de Ielsen, para dar unidade e sustentao / pirmide. 9o que concerne aos limites formais, so constitudos por todas aquelas normas da ?onstituio que prescre*em o modo de funcionamento dos -rgos legislati*os. <e e%istem normas constitucionais, de*e e%istir o poder normati*o do qual elas deri*am, esse poder o poder constituinte. .orm, h( uma norma que atribu ao poder constituinte a faculdade de produ#ir normas jurdicas, essa norma a norma fundamental. A norma fundamental no e%pressa, mas n-s a pressupomos para fundar o sistema normati*o, isto , a norma jurdica que produ# o poder constituinte a norma fundamental. !ssa norma fundamental, mesmo no$e%pressa, o pressuposto da nossa obedincia /s leis que deri*am da ?onstituio. A norma fundamental o critrio supremo que permite estabelecer se uma norma pertence a um ordenamento1 em outras pala*ras, o fundamento de *alidade de todas as normas do sistema. .ortanto, no s- a e%igncia de unidade do ordenamento, mas tambm a e%igncia de fundamentar a *alidade do ordenamento nos indu#em a postular a norma fundamental. A norma fundamental estabelece que preciso obedecer ao poder origin(rio, isto , ao conjunto das foras polticas que num determinado momento hist-rico tomaram o domnio e instauraram um no*o ordenamento jurdico. !ssa norma muito criticada no s- pelo seu car(ter metafsico, mas pelo seu *a#io tico. D( que um pressuposto l-gico do conhecimento jurdico, poderia legitimar qualquer sistema jurdico. <uponha que e%ista uma pirmide normati*a autocr(tica e que esteja contr(ria / dignidade da pessoa humana, ela ser( cumprida1 o mesmo se for democr(tica e a fa*or da dignidade humana, ser( cumprida. <endo este, portanto, um ponto contradit-rio na teoria pura do direito. .ara o professor >icardo Caurcio, o ponto de unidade do sistema jurdico reside no conjunto dos princpios constitucionais, que esto no (pice da pirmide normati*a, mas ao mesmo tempo esto abertos aos autores e as mudanas operadas no mundo dos fatos sociais. Acredita que so os princpios constitucionais que lhe conferem unidade, a produo e a aplicao de toda normati*idade jurdica inferior. Alguns professores de rele*o, tambm defendem essa operao.

ES O"AS DO PENSAMENTO 'UR!DI O

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'USNATURA"ISMO : uma doutrina do direito natural. .ara o jusnaturalismo, ha*eria duas dimens&es de jurisdicidade, a Ed o direito natural, que corresponderia a um c-digo tico uni*ersal de justia1 a Md o direito positi*o que se apresentaria como direito concreto, e%teriori#ado1 sobretudo, atra*s das leis, uma das primeiras manifesta&es do pensamento jurdico. .ara o jusnaturalismo, o indi*iduo j( nasceria com certos direitos que poderia ser tutelados, e%igidos contra o !stado ou contra outros cidados. Bale di#eer que para essa escola, os indi*duos j( nasceriam com direitos naturais, independente da sua pre*iso pelo !stado, pela sociedade. .orque tais direitos seriam inerentes / essncia humana. )ais direitos estariam a perfa#er um c-digo de tica uni*ersal, que apontaria para a reali#ao da justia. !nto, respeitar esses direitos seria reali#ar a justia, enquanto c-digo de tica uni*ersal. .or e%emplo, E[ de maio, comemora$se a abolio formal da escra*atura, mas os mo*imentos abolicionistas foram muito alimentados, sobretudo, pelo capitalismo ingls1 mas tambm, pela crena no ideal libert(rio do jusnaturalismo. .oios, os abolicionistas partiam do pressuposto que os indi*duos j( nascem com certos direitos que de*eriam ser respeitados, principalmente o da liberdade. ! esses direitos seriam inerentes / pessoa humana. "a di#er, que a lei da escra*ido no estaria em consonncia com esse direito natural, sendo, portanto, obedecido. .or isso, di#$se que o jusnaturalismo 4direito natural5 contrap&e$se ao direito positi*o. se afirma que o indi*iduo j( nasce com direitos independentes do !stado, quer di#er que um raciocnio jusnaturalista. ' pr-prio direito / *ida debatido pelo jusnaturalismo. ?omo o e%emplo das clulas tronco, onde a igreja parte do jusnaturalismo, que o direito a *ida. ' jusnaturalismo tra# muito a idia de contraposio a uma ordem dada. !%emplo, ?ollor, quando eleito, estabeleceu a lei do confisco da poupana. A populao por considerar injusta, produ#iu a idia do impeachement, dado a superioridade do direito natural ao positi*o. ' jusnaturalismo no morreu, nem no 'cidente, nem no 'riente 4idia da justia "i*ina5, idia de um direito natural a orientar o direito obser*ado a subordinao do direito positi*o a um suposto direito natural, justia di*ina, onipotente. !%emplo, as guerras santas.

Teses do 'usnaturalis4o Ed <ubordinao do direito positi*o ao direito natural 4a lei injusta no seria lei5, porque o jusnaturalismo subordina o direito positi*o ao natural. ' direito positi*o de*er( ser produ#ido conforme o natural, que *ai *ariar no tempo e espao, a depender do que di#em os junaturalistas 4*ida, igualdade, liberdade, propriedade e dignidade5. !%emplo, a lei tribut(ria que pre* o recolhimento do imposto de renda. .ara alguns injusta, ou fere a liberdade econmica do cidado ou a propriedade1 um discurso perigoso, pois se a lei injusta, no de*eria ser seguida.

Md .reocupao com o debate sobre a legitimidade, enquanto correlao do direito com a justia. : posto, pois o jusnaturalismo pri*ilegia o que justo, a partir dasupremacia do direito natural. [d ?rena numa idia abstrata e imut(*el 4eterna5 da justia. .onto muito criticado, o jusnaturalismo di# que o ser humano ;nico em qualquer tempo e espao, possui essncia ;nica1 logo, tra# conceito de justia que ;nico em todo tempo e espao. : criticado, pois para muitos h( no apenas um, mas di*ersos conceitos de justo em todas as sociedades humanas. .or e%emplo, no 'riente, justo que o homem seja poligmico1 j(, no 'cidente, a monogamia o comportamento considerado justo no direito de famlia. Wd .reocupao em estudar$se o direito como um objeto de de*er$ser, ou seja, como um objeto ideal e no como l no mundo da realidade. <ubordina o direito / justia, ou seja, se o direito no for como de*e ser, no direito1 ha*endo, portanto, subordinao do mundo do ser ao do de*er$ser.

r6ticas ao 'usnaturalis4o

E.?ritica .ositi*a ' jusnaturalismo tem o mrito de en%ergar a necessidade de um estudo jurdico, baseado na idia de justia 4preocupao com a legitimidade5. !ssa uma grande *antagem, abrir o debate sobre a justia1 pois, o positi*ismo jurdico baseado no direito, na lei, com aquela *iso dogm(tica 2dura le%, sed le%3, no estar( aberto a esse debate sober a justia. M.?rtica 9egati*a ' Dusnaturalismo no reconhece a nature#a hist-rica cultural do direito e da justia como um *alor jurdico, alm de gerar insegurana jurdica e confundir os mundos do ser e do de*er$ser. .ressup&e ento, que no pelo fato de uma lei ser injusta, que ela dei%a de ser lei. .rimeiro, o jusnaturalismo peca por pressupor uma ;nica justia para todos os po*os, em um ;nico tempo e espao1 tambm, peca por utili#ar uma e%presso muito *aga 0direito natural 0 que em tese gera insegurana jurdica. magine se uma petio, um recurso pudesse ser, a todo instante, fundamentado no direito naturalH 9-s no teramos condi&es de garantir o mnimo de pre*isibilidade para o direito, pois cada um teria um direito natural a depender da opinio particular da justia.

POSITI2ISMO "E)A"ISTA : um mo*imento que se prop&e a estudar o fenmeno jurdico como a e%presso das leis. <endo assim, identifica$se o direito / legislao. @istoricamente, surge com o ad*ento das re*olu&es liberais indi*idualistas burguesas dos sculos cB e cB 4 ndependncia dos !=A, >e*oluo Tloriosa e >e*oluo +rancesa5. !le ao contr(rio do jusnaturalismo, defendia a *alori#ao, a legali#ao do direito positi*o, em detrimento do direito natural. .orque o sculo cB e cB marco desse direito, pois um perodo marcado pela asceno da burguesia como classe econmica ascendente. A burguesia ascendeu socialmente, porque passou a ambicionar, no s- o direito econmico, mas tambm, o poder poltico. !, com essas re*olu&es liberais indi*idualistas burguesas, o antigo regime asbsolutista mon(rquico foi suplantado pelos modernos !stados de direito. ?omearam a ocupar os parlamentos, a legislar, produ#ir leis para implementar o projeto re*olucion(rio e, consequentemente, tutelar seus pr-prios interesses. !%emplo emblem(tico o ?-digo 9apolenico de EVFW, produ#ido para defender os interesses da burguesia, sobretudo, propriedade pri*ada e liberdade econmica. Guando se fala em common la^, baseado na jurisprudncia e costume, no se esta di#endo que no e%ista lei. A *alori#ao da legalidade *ai atingir di*ersas mati#es, di*ersas colora&es e, e*identemente, nos sistemas de ci*il la^, o principio da legalidade se tornou, de fato, um postulado essencial do !stado Coderno de direito. .or isso, afirma$se que o mo*imento mais bem sucedido ocorreu na +rana. ' positi*ismo legalista foi mais forte na +rana. !scola de @egegese 0 formada com os comentadores do ?-digo 9apolenico. Alguns autores, preferi chamar assim, para e%primir o mo*imento positi*ista como um todo1 apesar de ter sido um mo*imento dentro do mo*imento maior, que foi o positi*ista, porm foi o principal.

Teses do Positi8is4o "e<alista

Ed >eduo normati*ista do direito 4identificao entre o direito e a lei51 !nto o positi*ismo legalista identifica essas diferenas. .ara o positi*ismo legalista, jurisprudncia e costumes no so fontes do direito1 mas sim, direito uni*ersal atra*s das leis produ#ida pelo parlamento. .or isso, no tem a mesma fora na nglaterra, como nos paises que adotaram o ci*il la^. Md Conop-lio estatal da produo do direito 4monismo jurdico 0 idia de que s- o !stado produ# o direito 0 acredita*a que a sociedade no era capa# de produ#ir o direito51 .or e%emplo, atra*s dos costumes, dos contratos jurdicos, celebrados entre particulares. Aasea*am$se nessa concepo ideol-gica. [d Afirmao da *ontade racional e perfeita do legislador 0 acredita*am que o legislador seria entidade racional podendo pre*er, regular e antecipar todos os comportamentos sociais1 sso ilucidati*o, pois a lei no eterna, como pensa*a 9apoleo1 pois, h( a*anos tecnol-gicos e de idias, no ha*endo como pre*er, nem regular futuro. Wd ?rena na completude do sistema jurdico 4ausncia de lacunas jurdicas51 ' legislador acredita*a que poderia pre*er todos os comportamentos sociais. 9o acredita*a em lacunas1 mas, justamente, porque a sociedade se transforma e e*olui, que no h( como a legislador, atra*s da lei, construir um sistema completo.

Od ?rena na coerncia do sistema jurdico 4ausncia de antinomias jurdicas51 Acredita*a$se que como o legislador racional, *ai construir leis sem contradi&es internas, logo ser( uma lei despro*ida de antinomia jurdica. Sd 9eutrali#ao poltica do poder judici(rio 4o jui# como a mera 2Aoca da lei3, ou seja, o positi*ismo legalista restringia o poder interpretati*o do jui#51 lustrati*a a clere afirmao do Aaro Contesquier numa obra cl(ssica 0 ' !sprito das 7eis 0 quando sustenta em nome do principio da separao dos poderes, que o jui# de*eria se limitar a reconhecer as leis, aplicando$as de forma concreta sem maiores constru&es hermenuticas. sto , idia que a magistratura no de*e e%ercitar construo jurdica. A magistratura era a ;ltima reminiscncia do antigo regime, pois era *italcio e heredit(rio. !nto no momento da re*oluo, eram os ;nicos nobres que permaneceram no poder. .or isso, a burguesia a *ia com enorme desconfiana. !sse princpio de separao do poder foi ento criado, no s- para proteger os cidados, mas para controlar o poder dos reis, como tambm para defender os interesses da burguesia. Nd =tili#ao do mtodo gramatical de interpretao da lei 42durale%, sede le%351 )udo que foi estudado em dogm(tica jurdica, ser*e para entender essa tese, sob pena do poder judici(rio in*adir a seara de competncia do poder legislati*o Vd =tili#ao da *ontade do legislador 4subjeti*ismo hermenutico5, como referncia para uma interpretao retrospecti*a do direito legislado1 ' positi*ismo legalista sustenta*a o modelo subjeti*ista, ou seja, a idia que o interprete tem que interpretar retrospecti*amente a lei, *oltado para o passado. 9o podendo,por e%emplo, atuali#ar uma norma jurdica, que restrita ao legislador. !%emplo, Ainda esta no c-digo penal, o crime por casa de tolerncia, nesse caso, os motis no so punidos. Atuali#ada pelo raciocnio atual, mas se seguisse o positi*ismo legalista, de*eria ser enquadrado na lei.

rit6cas:

ritica @ositi8a: E$ ' positi*ismo legalista promo*e um ineg(*el a*ano dogm(tico, lanando as bases da cincia moderna1 ' que se entende por cincia do direito, hoje, os primeiros li*ros cientficos, pareceres, as primeiras faculdades, o curso de direito, surge com o positi*ismo legalista. M$ ' positi*ismo legalista contribui para a preser*ao da segurana jurdica e pre*isibilidade das rela&es sociais, ao *alori#ar a lei como fonte do direito. Aom, claro que, at as re*olu&es europias, o direito era costumeiro 4fluido, inseguro, irracional5, difcil limitar. Guando surge a lei, fonte do direito escrita, reconhecida, contribui para um direito mais objeti*o, tra#endo maior segurana jurdica. ?omo afirmado por um soci-logo, a tempos atr(s, esse fato permitiu o surgimento e afirmao do capitalismo. .or isso, hoje, o Arasil cresce, pois mais est(*el, seguro, mais atraente para os in*estimentos internacionais.

riticas Ne<ati8as: E$ ' positi*ismo legalista restringe essencialmente o objeto da cincia do direito1

magine se estud(ssemos o direito apenas como aplicao da leiH ' sistema jurdico 4como as fontes, o sistema normati*o, suas especifica&es5 muito mais amplo que a mera aplicao dos dispositi*os legais. M$ ' positi*ismo legalista no propicia um debate sobre a legitimidade e a efeti*idade do direito, ou seja, no est( interessado em discutir a legitimidade entre o direito. A mais importante discusso do jui# no positi*ismo legalista, que nem est( preocupado com a efeti*idade da lei.