Relacin entre el Derecho Natural y el Derecho Positivo

Mara Elena Moreira CONTENIDO I. INTRODUCCIN II. Nocin, un!a"entacin y #"$ito !el Derecho Natural y !el Derecho Positivo III. Di%erentes corrientes y ar&u"entacin !el Derecho Natural y !el Derecho Positivo I'. (uicio Crtico Personal BIBLIOGRAFA I. INTRODUCCIN Aceptado como evidente el principio de que el hombre permanentemente vive en sociedad, la aparicin de una norma o regla ur!dica que regule sus relaciones con los dem"s seres # consigo mismo, ha sido la obra permanente # esencial de la organi$acin social # pol!tica en que vive, en cumplimiento de su %in categrico # espec!%ico determinado en la declaracin # reali$acin del &erecho' (l &erecho puede ser apreciado sub etiva u ob etivamente, seg)n lo que se tome, respectivamente, como una *%acultad inviolable de dar, e+igir, hacer o no alguna cosa* ,&erecho -atural., o como *un orden de le#es que rigen a la voluntad para el cumplimiento del bien, manteniendo la armon!a en las relaciones del hombre con la sociedad, por medio de la coaccin*, llam"ndose entonces &erecho /ositivo' (l an"lisis de estas de%iniciones nos pone de mani%iesto inmediata mente los dos mundos, como si di 0ramos en que se desenvuelve toda accin humana1 el moral, que tiene como precepto # contenido los propios dictados de la conciencia individual # social2 #, el ur!dico cu#as urisdiccin # rbita se determinan en la le#' II. NOCIN, UND)MENT)CION * +M,ITO DE- DEREC.O N)TUR)- * DEDEREC.O PO/ITI'O II'3' -O4I5-, F6-&A7(-8A4I5- 9 :7BI8O &(L &(R(4;O -A86RAL II'3'3' -ocin (l tratadista Rodr!gue$ 4epeda de%ine al &erecho -atural como la *ciencia racional que partiendo de principios ciertos # evidentes demuestra con la sola lumbre de la ra$n los deberes # derechos que corresponden a los hombres en virtud de su propia naturale$a'* (s decir, deberes # derechos sub etivos naturales que tiene el hombre, individual # socialmente considerado' (stos deberes # derechos, son los que corresponden a las personas indistintamente, por su misma condicin de tal, sin e+clusin de edad, se+o, estado o nacionalidad' <on inherentes a la propia naturale$a del ser humano' <e establecen por su calidad de 1

miembros de la sociedad en general # se %undamentan en lo que los romanos de%inieron como el *&erecho de Gentes*' Otra de%inicin del &erecho -atural, de manera general podr!a ser como con unto de potestades ur!dicas o derechos Innatos que corresponden al hombre por tener una naturale$a libre # racional' Otros autores se=alan que el &erecho -atural tiene su %uente de origen en &ios, # es tomado por los hombres porque &ios lo ha colocado en ellos' (s innato al ser humano # se lo puede conocer a trav0s de la ra$n' (s indudable pues, que la %rase &erecho natural designa una realidad, tanto en el orden sub etivo como en el ob etivo del &erecho, identi%ic"ndolo algunos autores con la *Filoso%!a del &erecho*, como ciencia que, partiendo de principios evidentes, investiga los derechos de la naturale$a humana, considerada en la integridad de sus relaciones esenciales # en su desarrollo natural' II.0.1. un!a"entacin !el Derecho Natural.2 (l &erecho -atural se %undamenta en la naturale$a humana # en la esencia de las cosas' Las di%erentes corrientes %ilos%icas ur!dicas en su ma#or!a est"n de acuerdo en este %undamento, aunque di%ieren en la concepcin misma # en el "mbito de aplicacin de es la %undamentacion' (sta naturale$a humana podr!a establecerse en tres puntos b"sicos1

La vida humana, la integridad personal ,instinto de conservacin. La propagacin # conservacin de la especie ,e+presadas en el matrimonio # en la %amilia.' >ivir en sociedad ,(l hombre es un ser eminentemente social.'

(stos principios b"sicos se desarrollan en las normas morales b"sicamente' 8odos los hombres tienen derecho a la vida, a la propiedad' As!, pues, se de%inen a los derechos naturales como los 3rinci3ios su3eriores 4ue 3rovienen !e la !ivini!a! y !e la ra5n hu"ana, y 4ue son in"uta$les e Innatos al ho"$re' (stos principios sirven de %undamento al &erecho /ositivo' (n s!ntesis, el &erecho -atural busca hacer el bien # evitar el mal' 4orresponde a las e+igencias de la naturale$a racional # social del hombre' 4omo sostiene L(4L(R?1 *(l &erecho -atural designa a alg)n sector del orden ur!dico, constituido por normas, derechos # relaciones cu#o origen # %undamento es la naturale$a del hombre'* La e+istencia del &erecho -atural se prueba %"cilmente por la ra$n misma' /ara muchos autores escol"sticos' &ios, creador providente # ordenador de todas las cosas, no ser!a tal si no hubiese se=alado a los diversos seres principios directivos de sus acciones, ciertas normas, a ustadas a su naturale$a moral # libre, # cu#a observancia le lleve a la consecucin de su destino' (sa participacin de la ra$n eterna que rige todas las cosas # las encamina, en la medida correspondiente a cada una, es el &erecho -atural, para estos autores' <e llama natural, porque como #a hemos dicho, est" inscrito en la naturale$a racional del hombre2 porque 0ste puede descubrirlo con las luces de su ra$n2 porque para su cumplimiento le bastan, en principio, las solas %uer$as que residen en aquella naturale$a2 #, en %in, porque ese derecho tiene en el bien humano temporal, su ra$n de ser # su medida' 2

(l %undamento del &erecho -atural, implica en s!ntesis, dos aspectos1

?ue todo derecho supone como su eto propio un ser racional # libre #, ?ue e+isten en el hombre instintos leg!timos e ileg!timos, admiti0ndose como derecho solamente lo que dictan los instintos leg!timos, para lo que ser" preciso una regla basada en la esencia misma de las cosas, en la ra$n, para distinguir 0stos de los ileg!timos'

(n de%initiva, se puede considerar al &erecho -atural como un derecho inmutable # universal que reali$a en su m"+ima # )ltima e+presin las instituciones ur!dicas que el &erecho positivo no consigue reali$ar, m"s que apro+imadamente seg)n los tiempos # lugares2 tambi0n lo consideran otros tratadistas como el &erecho m"s per%ecto que e+iste en cada momento de la evolucin ur!dica, pero desarroll"ndose paralelamente con el &erecho positivo # evolucionando con 0l' (l &erecho natural debe ser inmutable # universal, #a que la naturale$a humana permanece siempre la misma # es igual en todos los hombres' II.0.6. +"$ito !el Derecho Natural <iendo los actos ur!dicos actos humanos # viviendo el hombre en sociedad ,el orden ur!dico se compenetra con el orden social. el &erecho -atural o *Filoso%!a del &erecho* para otros, habr" de sostener tambi0n estrechas relaciones con1

4on las ciencias morales, relaciones que ser"n %undamentalmente las mismas que e+isten entre la moral # el derecho' 4on las ciencias sociales' <ociolog!a, (conom!a /ol!tica # social, etc'

Adem"s, si el &erecho -atural investiga los derechos de la naturale$a humana considerada 0sta en la integridad de sus relaciones esenciales, es claro que habr" de abarcar las tres clases de relaciones, que el hombre puede tener, a saber1 con &ios, consigo mismo # con sus seme antes' 8odas ellas son %uentes directas o indirectas de deberes # derechos' Los romanos conoc!an al &erecho natural con el nombre de Ius Gentium ,&erecho de Gentes. # se lo consideraba # respetaba como inherente a su calidad de persona' <e lo divide en individual, como los re%erentes a las personas2 # social, como los de agremiacin, sindicali$acin # asociacin pro%esional, como constitutivos de los grupos o clases que los %orman, #a no mirando e+clusivamente al inter0s particular de los individuos, sino al de todos como con unto' 4omo los hombres pueden ser considerados #a como individuos, sin tener en cuenta m"s que su cualidad de hombres espec!%icamente iguales, #a como miembros de los distintos organismos sociales en que viven, # tanto en uno como en otro aspecto se originan derechos # deberes especiales, surge la divisin del &erecho natural que hemos #a mencionado' &erecho individual o sea el con unto de reglas de usticia seg)n las cuales puede obrar el hombre para conseguir %ines individuales por medio de acciones tambi0n individuales, # &erecho social o sea el con unto de reglas de usticia seg)n las cuales pueden obrar los hombres como miembros de una sociedad para conseguir un bien com)n' Al &erecho individual corresponde los llamados derechos innatos # adquiridos' (n s!ntesis, el "mbito del &erecho -atural se circunscribe en lo que @'L' ARA-G6R(se=ala2 *(l derecho natural es precisamente lucha por el derecho2 no solo por un derecho 3

nacional, sino tambi0n por un derecho internacional que encarne cada ve$ m"s los principios 0ticos de usticia*' (ste punto de vista se lo puede relacionar con lo que en la actualidad se conoce como *derechos humanos*, concebidos como una serie de e+igencias o inmunidades que son propios de todos # cada uno de los seres humanos ,puesto que proceden de la misma naturale$a humana, del hecho de ser hombre. # que, por lo tanto, son v"lidos independientemente de que sean reconocidos por los distintos cdigos ur!dicos' <on varios los documentos que han intentado en la 0poca moderna recopilar los llamados *!erechos hu"anos*' (ntre ellos, el m"s amplio # conocido es la &eclaracin 6niversal de los &erechos del ;ombre, adoptada en 3ABC por la Asamblea General de las -aciones 6nidas' La nocin de *derechos humanos* es una nocin derivada de las de usticia # derecho natural1 los derechos humanos no son sino la aplicacin a las personas de los principios b"sicos de usticia' III.1. NOCIN, UND)MENT)CIN * +M,ITO DE- DEREC.O PO/ITI'O III'D'3' -ocin <e conoce com)nmente como &erecho positivo al con unto de le#es establecidas por los 5rganos legislativos competentes de una determinada sociedad' (s decir, con unto de normas ur!dicas emanadas de una autoridad competente que las reconoce # aplica' &entro del &erecho /ositivo las le#es no son las )nicas normas ur!dicas' 4uando las normas se emiten por autoridad competente ,poder, (stado., # e+isten sanciones en relacin a estas normas ur!dicas, nos encontramos en el &erecho /ositivo, # por ello a la tendencia del derecho escrito' 8odo lo que emana de esta autoridad constitu#e las normas ur!dicas, que com)nmente se las divide en1 le#es, costumbres, urisprudencia # la doctrina de los tratadistas' III.1.1. un!a"entacin !el Derecho Positivo (stablecido el &erecho positivo como el con unto de normas que tienen por %in %i ar # reali$ar el con unto de las condiciones de convivencia de los hombres, su vida dentro de sociedades, que constitu#e el Orden <ocial, mani%estacin de la usticia, # emitidas por autoridad competente, se deducir!a que la %uncin principal del derecho positivo ser!a concretar las normas del derecho natural, esto es, aplicarlas a situaciones mu# determinadas e individuali$adas, pues estas normas de derecho natural constitu#en las condiciones de convivencia humana' >isto as!, el &erecho /ositivo se %undamentar!a en las normas establecidas por el &erecho natural, por una parte, # en un orden social establecido u Orden @ur!dico, concebido en dichos principios %undamentales' (ste Orden @ur!dico Ecomo ense=a FelsenE es unitario # de estructura escalonada, donde se encuentran las normas ur!dicas ubicadas er"rquicamente, manteniendo relaciones de %undamentacion o derivacin' Las normas in%eriores se %undamentan en las superiores' III.1.6. +"$ito !el Derecho Positivo Las sociedades e+isten, tienen individualidad, que es la que permite considerar que poseen intereses # que ha# que protegerlos, por eso los hombres que las %orman est"n su etos a una norma, la cual no puede hallarse sino dentro del Orden estatal, por la unidad esencial del orden ur!dico' 4

(l "mbito del &erecho positivo se relaciona con la tradicional distincin de1 &erecho p)blico # &erecho privado' (sta clasi%icacin surgi cuando la sociedad rebasada de normas ur!dicas tuvo la necesidad de un ordenamiento espec!%ico para cada una de sus actividades' <i las normas se van ampliando para cada materia de un ordenamiento ur!dico, surge una clasi%icacin m"s comple a de este )ltimo' (n nuestra legislacin, esta clasi%icacin se re%iere, en cuanto al &erecho p)blico, como ordenamiento que estructura # organi$a las di%erentes relaciones del &erecho en la vida del (stado, al &erecho /ol!tico, en cuanto es 8eor!a General del (stado, seg)n Felsen2 al &erecho 4onstitucional como con unto de normas %undamentales que organi$an al (stado, sus relaciones, %acultades # deberes # todo lo que concierne a las libertades publicas # a los derechos individuales # sociales2 al &erecho Administrativo, que hace relacin a las %unciones # procedimientos de la Administracin /ublica para que el (stado pueda cumplir me or sus propios %ines2 al &erecho Internacional /ublico para los e%ectos de las relaciones de los (stados entre s!2 al &erecho 8ributario' (n cuanto al &erecho /rivado como campo de actividades en todos las ordenes de la accin humana, tanto de los particulares entre si como de estos con las diversas mani%estaciones de la vida del (stado en sus relaciones con el inter0s privado, contiene al &erecho Internacional /rivado que abarca en general las relaciones de los e+tran eros con el (stado # las de aquellos entre s!2 al &erecho 4omerciado 7ercantil que se re%iere a los actos # contratos de comercio # a las relaciones de los comerciantes entre s! # de 0stos con terceros2 al &erecho 4ivil que regula el estado civil de las personas, sus relaciones, sus derechos, su capacidad ur!dica, la organi$acin de la %amilia, el derecho de propiedad, etc' Actualmente se considera una clasi%icacin mi+ta del &erecho /ositivo en la que se concretan aspectos p)blicos # privados, # que contiene al &erecho /enal que sanciona a los perpetradores del delito, coautores, encubridores # cmplices, tanto en el campo p)blico como en el privado2 # al &erecho del 8raba o o Laboral, que precisa # reglamenta las relaciones de los patronos # de los obreros, # de los empleados p)blicos con el (stado' I'. DI ERENTE/ CORRIENTE/ * )R7UMENT)CIN DE- DEREC.O N)TUR)- * DE- DEREC.O PO/ITI'O I>'3' 4ORRI(-8(< &(L &(R(4;O -A86RAL I>'3'3' La doctrina del &erecho -atural se Inicia en Grecia con la Filoso%!a estoica' <e hablaba de una le# que era suprema a las le#es de los hombres, # estaba dada por principios que los griegos cali%icaban de eternos, # que se relacionaban con la divinidad' <in embargo, por otra parte, la Filoso%!a griega estableci tambi0n la corriente de la racionalidad, seg)n la cual todos los hombres son b"sicamente iguales en su capacidad de conocer la realidad # de orientar por s! mismos su propia vida' Esta i!ea !e la i&ual!a! $#sica !e los ho"$res 3or ra5n !e su racionali!a! ha si!o histrica"ente el &er"en !e la nocin !e los !erechos hu"anos. /latn, en relacin al &erecho -atural consideraba a la usticia como el v!nculo armnico que enla$a # coordina todas las virtudes particulares # que designa a cada persona # a cada orden social su es%era de accin # todo lo que es debido' Aristteles se la conceb!a como el *e ercicio de todas las virtudes particulares que se re%ieren a las relaciones con otras personas, consistiendo concretamente en la intencin # la practica de dar a cada uno lo que es su#o' 5

I'.0.1 (n Roma, 0sta toma las ideas de Grecia, # por ende los principios de la le# natural, me$cl"ndolos con el &erecho 4ivil' (s aqu! cuando establece dentro de 0ste &erecho 4ivil al *lus Gentium* o &erecho de Gentes, que se lo identi%ico con el &erecho -atural, # que era com)n para todos los dem"s pueblos %uera de Roma' 4icern, en su obra *Rep)blica* establece una *le# natural superior*, que proviene de la divinidad # cu#os preceptos son inmutables' <e=alaba tambi0n que la doctrina del &erecho deb!a buscarse en la naturale$a del hombre, )nico de los seres vivos que participa de la ra$n, que le es com)n con &ios' <0neca por su parte, concibi un &erecho humano com)n para todos los hombres, tanto ciudadanos libres como esclavos' >olviendo al &erecho de Gentes, los romanos lo identi%icaban como *el que la ra$n natural establece entre todos los hombres*' (ste derecho no necesitaba de elaboracin t0cnica2 no hac!a %alta que interviniera un legislador, sino que sus normas, sin necesidad de estar escritas, eran consideradas con%ormes al orden natural de las cosas, # por ello, aceptables e incluso necesarias' I>.0.6 La Filoso%!a 4ristiana hi$o posible el verdadero derecho natural sobre la base de la igualdad de todos los hombres ante &ios, que llevaba consigo el reconocimiento de los derechos de la naturale$a humana' (s esta corriente que le otorga al &erecho natural su car"cter de universalidad' <an Agust!n en su obra *4iudad de &ios* distingue la le# eterna de la le# temporal, considerando la usticia como el v!nculo de todas las virtudes, que inclina a tratar a cada uno seg)n su dignidad, # encontrando su origen e+terno en la naturale$a humana' (s <anto 8omas quien constitu#e de %orma de%initiva la %iloso%!a cristiana del derecho natural ba o la base aristot0lica' /ara <to' 8om"s *todo &erecho natural proviene de &ios, creador de la naturale$a humana2 pero la le# natural se distingue de la eterna, aunque es una participacin de 0sta en la criatura racional' (s as! como <anto tomas distingue tres clases de le#es1

-ey eterna.2 es la que proviene de &ios para poner orden en la creacin' -ey Natural'E &eriva de la primera le# # constitu#e los preceptos que emanan de &ios # son conocidos por la ra$n humana, por los cuales los hombres deben orientar su conducta' -ey .u"ana'E Rige el convivir social # se %undamenta en le# natural'

Adem"s para <to' 8om"s la usticia es una virtud que considera al hombre en sus relaciones con sus seme antes # manda se d0 a cada uno lo que es debido, seg)n el principio de la igualdad espec!%ica ante &ios # ante la le#' (l &erecho del (stado es por una parte un &erecho natural %undado Invariablemente en la naturale$a humana, #, por otra parte, un &erecho positivo, p)blico o privado' Otros pensadores escol"sticos que anali$an el &erecho natural son el espa=ol Francisco de >itoria, &omingo <oto # Francisco <u"re$' I'.0.8. (n los siglos G>I # G>II aparece otra corriente del &erecho -atural1 la *(scuela del &erecho -atural # de Gentes*, Iniciada por el holand0s ;ugo Grocio, quien separa al &erecho -atural de sus bases religiosas # morales' Grocio se=alaba2 * El Derecho natural e9istira as cuan!o no hu$iera Dios, o aun4ue :ste no se 3reocu3ara !e los asuntos hu"anos'* /ara Grocio el &erecho natural es un producto totalmente intelectual basado en la ra$n' 6

8anto ;ugo Grocio como ;obbes # sus sucesores parten de la hiptesis de un estado de naturale$a en el hombre, anterior al orden social que hacen derivar de un pacto, de 4odas las instituciones civiles # pol!ticas' As! tambi0n ambos coinciden en erigir el principio de todo &erecho la soberan!a de la voluntad humana, principio que %orma parte de la organi$acin pol!tica de las sociedades modernas' <eguidores de la doctrina de Grocio %ueron 8homasio, /itusius # /u%endor%' I'.0.;. (n el siglo G>III la doctrina de Grocio es tomada por algunos %ilso%os del (nciclopedismo %ranc0s, como Rousseau, que sosten!a que *los derechos naturales son inherentes al hombre, superiores # anteriores al (stado'* 4uando el (stado emite normas contrapuestas a este derecho, se presenta la pugna entre la norma de derecho positivo # la norma del derecho natural' LocHe tambi0n consider al &erecho -atural pero relacionando lo especialmente con la propiedad privada' I'.0.<. La (scuela abstracta, basada en el m0todo cartesiano aplicado por Fant # Fichte, parte solo del su eto persona ,el hombre. contemplado a la lu$ de la evidencia sub etiva, %undando se en dos principios1

La ra$n humana es la )nica norma de verdad, por tanto la )nica legisladora o %uente de &erecho' <lo deben aceptarse aquellos derechos cu#a e+istencia no implique contradiccin'

'I.0.=' La (scuela del racionalismo sub etivo que %unda todo el derecho en la libertad personal # en el respeto de ella en los dem"s' Independiente por completo de toda le# divina' Fant es el %undador de esta (scuela2 Fichte la llevo mas all", basandola en la idea del #o, como )nica realidad, # en las relaciones con los otros #o de los dem"s seres racionales' I'.0.>. La (scuela %ilos%icoEpante!sta de <chelling # ;egel, que naci en Alemania como reaccin contra la de la Revolucin Francesa, para establecer un principio superior a la voluntad de las ma#or!as' (l &erecho es un producto de la voluntad de &ios, o mas bien el e+istir de la voluntad de &ios, considerado 0ste como el ser universal que se concreta en el (stado' I'.0.?. Finalmente el (scolasticismo moderno, que sostiene que el &erecho -atural se %unda en la 7oral, aunque es distinto de ella, como lo es todo &erecho2 el derecho natural constitu#e un orden ob etivo %undado en la naturale$a humana, tal como ha sido creada, que puede investigarse por medio de la ra$n # que est" en intima relacin con el &erecho /ositivo que debe %undarse en aquel' 8odos los derechos de la personalidad ,dignidad, vida, libertad, igualdad esencial, asociacin, etc, tanto individual como social, quedan de%inidos # garanti$ados dentro de sus ustos l!mites # en orden a las relaciones necesarias para la consecucin del %in humanoEsocial' I'.1. CORRIENTE/ DE- PO/IT@'I/MO (UR@DICO I>'D'3' (n el siglo GIG aparece el /ositivismo, movimiento %ilos%ico, cu#os m"+imos e+ponentes %ueron 4ompte, %undador de la ciencia <ociolog!a # Fant %undador del racionalismo' (l positivismo en el &erecho surge como reaccin al e+cesivo racionalismo de la (scuela de Grocio del &erecho -atural' (l positivismo se basa en el desarrollo de las ciencias sociales # naturales, # propugna los m0todos e+perimentales, tomando a la 7

e+periencia, a lo emp!rico, como su pilar %undamental' (s decir, m0todos que no se basan en especulaciones *a priori* como la ciencia lgica sino en los hechos comprobados' I'.1.1' (l positivismo ur!dico, derivado del movimiento %ilos%ico principal, da mucha importancia a la e+periencia, a lo emp!rico, de la realidad de las cosas, recha$ando al &erecho natural, por carecer de esta cualidad %undamental' <ostiene que al &erecho /ositivo lo que le interesa es ver que los actos de los hombres est0n de con%ormidad con las normas ur!dicas, # no tanto el contenido de ellas, sino su cumplimiento' /or ende, el positivismo ur!dico quiere atenerse a lo seguro, al dato2 en el caso del derecho, a la e+istencia de le#es aprobadas por rganos sociales especiali$ados ,parlamentos, asambleas legislativas, etc'. (l positivismo ur!dico recha$a como *especulacin meta%!sica* cualquier intento de establecer un trans%ondo de usticia en el que el derecho tenga que enca ar' (l *derecho* es simplemente derecho positivo2 la e+presin *derecho natural* es pura contradiccin' (l positivismo ur!dico del s' GIG se apo#aba en una teor!a m"s antigua re%erente a la naturale$a de la le#1 la teor!a voluntarista de la le#, cu#o principal representante es el %iloso%o ingl0s ;OBB(<' <eg)n ;obbes, la le# est" constituida simplemente por la voluntad del soberano, entendi0ndose a este como poder pol!tico supremo, sea individual o colectivo' 8odo lo que el soberano quiere # decide, tiene %uer$a de le#' -o tiene ning)n sentido preguntar si la voluntad del poder pol!tico es legal o ilegal, puesto que ella misma es la %uente del derecho' I'.1.6' La (scuela /ragm"tica o de e+0gesis, parte del principio de que el &erecho es )nicamente una emanacin de la le# dictada por el (stado, no admitiendo m"s m0todo de construccin que la e+0gesis de los te+tos legales para interpretarlos, concordar sus antinomias, completarlos # aclararlos' (ste m0todo olvida que el &erecho no procede originariamente de la le#, sino que 0sta es e+presin de aqu0l, como la palabra lo es del pensamiento2 # hace imposible toda ciencia ur!dica, por %altar la base de una idea ur!dica superior, # toda cr!tica' I'.1.8. La (scuela ;istrica o historicismo ur!dico, pretende conocer el &erecho vali0ndose de la historia # solo por medio de la historia, lo que tambi0n equivale a negar la e+istencia del &erecho natural2 llegando a a%irmar que no e+isten m"s que hechos, # que los llamados principios ur!dicos no son m"s que un *substractum* de los hechos, %ormado por medio de la abstraccin' <avign# es el %undador de esta *(scuela histrica del &erecho*, Oponi0ndose a toda concepcin estimada *abstracta* de las le#es, <avign# acentu %uertemente el car"cter org"nico e histrico de las le#es en cuanto e+presa la voluntad de un pueblo # no las e+igencias de una supuesta ra$n universal, v"lida para todos los hombres' Las le#es son, como las costumbres # las lenguas, la mani%estacin de la realidad viva de una comunidad, # puesto que 0sta ultima se desarrolla histricamente, lo mismo hacen sus le#es' I'.1.;. La escuela positiva o positivista que prescinde de todo orden espiritual # ha ca!do en el materialismo trans%ormista, considerando al derecho como un producto natural del car"cter de los pueblos, que se desenvuelve con arreglo a ciertas le#es %atales ,le#es biolgicoE ur!dicas. que no son otras que las que rigen todo organismo material ,le#es biolgicas., cu#o proceso %orma la evolucin'

I'.1.<. La (scuela de >iena, cu#o %undador es ;ans Felsen, que partiendo de sus teor!as ur!dicas de la *teor!a pura del &erecho*, establece que la ciencia del &erecho es una pura teor!a normativa' cu#as normas solo preceden a los hechos de un modo an"logo, en sentido %enomenolgico' -ormas # le#es puras tienen su propio contenido ideal # no real' Felsen con esta doctrina lleva al e+tremo el %ormalismo ur!dico, #a que ha introducido %ormas legales propias' /ara Felsen no puede establecerse principios ur!dicos naturales %uera de lo ur!dico, sino solo dentro de las normas2 no pueden e+istir principios e+tra uridicos para la elaboracin del &erecho' I'.1.= La moderna (scuela del &erecho 4omparado'E qu0 pretende sustituir el derecho natural por el con unto de normas que est"n admitidas en todas las legislaciones positivas, para %ormar as! un &erecho 6niversal' I'.1.>' (l positivismo moderado'E (l positivismo ur!dico radical como ha sido e+puesto, ha sido sustituido paulatinamente por otras %ormas de positivismo moderado' 7ientras el positivismo radical abr!a la puerta a toda clase de arbitrariedades en el campo del derecho ,pr"cticamente cualquier cosa pod!a convertirse en le# v"lida., el positivismo moderado restringe mucho la posible arbitrariedad del derecho, bas"ndose en dos principios1

-o basta con que el rgano legislativo que emite las normas ur!dicas tenga el poder pol!tico de hecho, sino que tiene tambi0n que ser socialmente reconocido como rgano legislativo leg!timo' Las le#es emitidas por un tirano sin ninguna aceptacin popular no ser!an v"lidas' Las le#es emitidas por el rgano legislativo deben cumplir ciertas e+igencias lgicas inherentes a la naturale$a misma del sistema ur!dico' as!, por e emplo, una le# v"lida no puede ir contra el %in mismo de la legislacin, que consiste en la convivencia social ordenada' Bas"ndose precisamente en este principio el positivismo moderado admite cierta valide$ para el derecho natural' (n e%ecto' e+isten ciertas condiciones b"sicas para la e+istencia de cualquier sociedad como son la regulacin de la no violencia, el respeto a las promesas # contratos, la regulacin sobre la propiedad privada, etc0tera' <in cierta limitacin de violencia, sin el respeto a los pactos # contratos, una sociedad humana no podr!a subsistir' /or lo tanto, deben e+istir reglas ur!dicas que estable$can # prote an estos m!nimos de convivencia, que pueden llamarse de derecho natural'

'. (UICIO CRITICO PER/ON)4on los t0rminos *&erecho -atural* # *&erecho /ositivo* ocurre algo parecido a lo que pasa con los de *&erecho publico* # *&erecho privado*, #a que no e+iste entre ellos una absoluta # constante oposicin' La sustitucin del cali%icativo *natural* por el de *racional* no resuelve la cuestin, porque el derecho positivo no es irracional2 ni tampoco es por completo aceptable el ad etivo *ideal*, en tanto que el &erecho natural e+iste en la realidad # no en la mera regin de las ideas # el &erecho positivo reali$a una gran parte del mismo' (s indudable, pues' que el &erecho natural designa una realidad, tanto en el orden sub etivo como en el ob etivo del &erecho' <in embargo, el &erecho -atural comprende )nicamente reglas generales de accin que, como tales, no pueden traducirse por s! solas en instituciones positivas' -o ha# pues que menoscabar la es%era del orden ur!dico natural, %undamento del positivo, ni tampoco que ampliar e+cesivamente su marco' Al derecho -atural solo corresponden los grandes principios que ordenan la vida humana # sin los cuales el adelanto social no se concibe' (stos principios son susceptibles de aplicaciones diversas seg)n las circunstancias2 # 9

dicha aplicacin constitu#e la rbita del &erecho /ositivo' La le# ur!dica natural # las le#es positivas %orman el derecho de un pueblo # representan el elemento constante # el variable, respectivamente' <i no se admitiera el &erecho -atural, ser!a vano encontrar %undamento al orden ur!dico positivo, # se caer!a necesariamente en una de estas soluciones1 la %uer$a o la le# de la ma#or!a' Lo anterior puede e+plicarse en detalle, %ormulando lo siguiente1 para que una le# tenga valide$, Ies su%iciente con que ha#a sido aprobada por los rganos legislativos socialmente reconocidos ,&erecho /ositivo.J IO es necesario, adem"s que no contradiga a las e+igencias de usticia establecidas en el &erecho -aturalJ 4omo se ve ambos cuestionamientos corresponden al "mbito %ilos%ico que hemos desarrollado' 4omo hemos visto, sobre este problema e+isten dos opiniones distintas1

/ara los positivistas es su%iciente para la e+istencia de una le# su aprobacin por los rganos legislativos socialmente reconocidos ,parlamentos, c"maras legislativas, etc'. /ara los de%ensores del derecho natural o iusnaturalistas es necesario adem"s que esas le#es no contradigan las e+igencias de usticia, e+igencias que se concretan en el llamado derecho natural'

(s necesario indicar que, seg)n lo estudiado, la %uncin principal del &erecho /ositivo ser!a concretar las normas del &erecho -atural' (n el caso de que el &erecho /ositivo en lugar de aplicar las normas de &erecho natural, las contradiga, las le#es del &erecho /ositivo de an de ser verdaderas le#es # carecen de toda %uer$a obligatoria, a nuestro modo de ver' /odr"n, desde luego, ser impuestas por los tribunales # la polic!a pero tal imposicin es una muestra de pura %uer$a %!sica # carece de toda legitimacin moral' <in embargo, es necesario recalcar que los principios de usticia son en gran medida %ormales, es decir, que necesitan del concurso de otros conocimientos para poder llegar a conclusiones pr"cticas, a normas dotadas de un contenido concreto' Ahora bien, como esos conocimientos slo se adquieren ba o la e+periencia histrica, es imposible tra$ar un sistema de derecho natural que sea intemporal e independiente de las circunstancias histricas2 por ello requiere del &erecho positivo para su aplicacin pr"ctica' (sto no quiere decir que ha#a que recha$ar toda la idea de derecho natural' ;a# un sentido de%endible de derecho natural1 el ideal de usticia # equidad luchando a lo largo de la historia por su conocimiento social # su encarnacin en cdigos ur!dicos' /or otra lado, hemos mencionado en las corrientes %ilos%icas, aquella del positivismo moderado que admite parte de lo que suele de%enderse con el nombre de *derecho natural*' /ero es una parte ciertamente peque=a, que no e+clu#e la valide$ ur!dica de le#es patentemente in ustas, como el e emplo mencionado al inicio de esta p"gina' 8ales le#es, seg)n el positivismo moderado, carecer"n de obligatoriedad moral, pero no por ello pierden valide$ ur!dica' As! pues, el positivismo moderado sigue manteniendo la separacin entre derecho # usticia, o lo que es lo mismo entre derecho # moral' Frente a las e+igencias morales de la usticia, el derecho es autnomo1 sus le#es tienen valide$ ur!dica siempre que est0n bien hechas desde el punto de vista %ormal, aunque resulten mani%iestamente in ustas'

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(s decir, as! como la teor!a del derecho natural resultaba insatis%actoria por e+agerar el contenido de la idea de usticia, el positivismo resulta tambi0n insatis%actorio por disminuir la importancia de la idea de usticia en la %ormacin del derecho' La usticia no contiene dentro de s! un sistema legal ,como quieren los iusnaturallstas. pero tampoco es un vago sentimiento moral ,como tienen a creer los positivistas.' (s un ideal de equidad e igualdad que pretende reali$arse en cada sociedad seg)n las posibilidades histricas # encarnarse en los diversos cdigos ur!dicos' Lo anterior nos lleva a deducir que es necesario rescatar los conceptos de derecho natural # derecho positivo, relacion"ndolos # compenetr"ndolos en una misma realidad social' La %uncin del &erecho -atural no es proporcionarnos un cdigo paralelo al &erecho /ositivo, sino mantener el &erecho positivo abierto hacia el %uturo' (l elemento ideal de usticia traba a en el &erecho positivo desde dentro2 le hace tomar conciencia de sus l!mites, criticar sus propias reali$aciones # permanecer abierto hacia los elementos positivos de Igualdad que se revelan en el cambio social' &esde el punto de vista moral, el &erecho -atural %i a # desarrolla en nuestra inteligencia las ideas de bondad # de usticia, siendo la gu!a de nuestros actos' &esde el punto de vista ur!dico, en cuanto e+pone los principios %undamentales del &erecho, base de la usticia es el )nico capa$ de dar unidad # orden al estudio del &erecho2 los cdigos se presentar!an como una masa con%usa de disposiciones, muchas veces opuestas, si el &erecho -atural no mostrase en la naturale$a del hombre # de la sociedad la causa que las hace estables2 sin el conocimiento de sus principios no puede adquirirse cierta habilidad en la aplicacin de las le#es a los casos particulares' (l legislador ha de buscar en el &erecho natural el %undamento o la base de sus disposiciones # tener presente el ideal por aquel se=alado para acercarse m"s a la usticia' Finalmente, no debemos olvidar tambi0n que la e+istencia del &erecho /ositivo es una e+igencia del &erecho natural' La le# natural impone la vida en sociedad # 0sta solo es posible sobre la base de unas normas legales que regulen la convivencia' (l &erecho positivo no es el mero resultado de una imposicin caprichosa por parte de los m"s %uertes o de un arbitrario convenio entre iguales sino algo e+igido por la naturale$a misma del hombre en cuanto ser social' Adem"s el &erecho positivo constitu#e una prolongacin del &erecho natural, su contenido viene a concretar las normas morales naturales, que dadas sus caracter!sticas, no descienden a una ordenacin detallada de la convivencia humana' /or ultimo las e+igencias del &erecho natural han de ser respetadas por la legislacin positiva' -a ley natural constituye la nor"a o "arco 4ue seAala los l"ites !entro !e los cuales ha !e or&ani5arse "oral"ente la convivencia hu"ana ' Buito, 0= !e enero !e 0?>> BIBLIOGRAFA

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