XI Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administracin Pblica, Ciudad de Guatemala, 7 - 10 Nov.

2006

Los servicios pblicos domiciliarios y la relacin empresa usuario Mario Alfonso lvarez Montoya
Introduccin: El presente escrito, busca introducir al lector en uno de los temas de mayor actualidad y discusin dentro del derecho pblico colombiano, la funcin social del Estado, los servicios pblicos domiciliarios y la solucin de las controversias entre los prestadores y los usuarios o clientes de las empresas. Para desarrollar el tema se abordar la siguiente metodologa, en primer lugar se explicar brevemente la regulacin constitucional colombiana, descendiendo luego al marco legal de los servicios pblicos domiciliarios para terminar con las decisiones de los jueces en la materia. 1. Fundamentos Constitucionales, Constitucin Poltica de Colombia. El tpico de la finalidad social del Estado y los servicios pblicos se constituy en uno de los puntos de discusin y conflicto en el momento del cambio constitucional de 1991, por cuanto se present la tensin entre dos doctrinas polticas y econmicas de amplia aceptacin en el pas. De un lado la vieja escuela de la social democracia, introducida en el sistema colombiano a partir de las reformas introducidas en 1936; y de otro lado, la corriente del llamado neoliberalismo, reflejo del pensamiento propio de la escuela de Chicago, defendido con ahnco por los polticos y economistas latinoamericanos a finales de los aos 80 y comienzos de los 90 del siglo XX. Es por lo anterior que tanto la concepcin como el funcionamiento de los servicios pblicos en Colombia vari radicalmente, por cuanto en este aspecto se acogi un criterio cercano a las ideas de liberalismo econmico al concentrar el papel del Estado en la regulacin y el control, favoreciendo el ingreso del capital privado para actividades que hasta ese entonces eran monopolio estatal. Los artculos 365 y siguientes de la Constitucin Poltica de Colombia regulan el tema as: CAPITULO V De la finalidad social del Estado y de los servicios pblicos Art. 365.- Los servicios pblicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestacin eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios pblicos estarn sometidos al rgimen jurdico que fije la ley, podrn ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendr la regulacin, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberana o de inters social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayora de los miembros de una y otra cmara, por iniciativa del gobierno decide reservarse determinadas actividades estratgicas o servicios pblicos, deber indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lcita. Art. 366.- El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la poblacin son finalidades sociales del Estado. Ser objetivo fundamental de su actividad la solucin de las necesidades insatisfechas de salud, de educacin, de saneamiento ambiental y de agua potable.

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Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la nacin y de las entidades territoriales, el gasto pblico social tendr prioridad sobre cualquier otra asignacin. Art. 367.- La ley fijar las competencias y responsabilidades relativas a la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiacin, y el rgimen tarifario que tendr en cuenta adems de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribucin de ingresos. Los servicios pblicos domiciliarios se prestarn directamente por cada municipio cuando las caractersticas tcnicas y econmicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirn funciones de apoyo y coordinacin. La ley determinar las entidades competentes para fijar las tarifas. Art. 368.- La nacin, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrn conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios pblicos domiciliarios que cubran sus necesidades bsicas. Art. 369.- La ley determinar los deberes y derechos de los usuarios, el rgimen de su proteccin y sus formas de participacin en la gestin y fiscalizacin de las empresas estatales que presten el servicio. Igualmente definir la participacin de los municipios o de sus representantes, en las entidades y empresas que les presten servicios pblicos domiciliarios. Art. 370.- Corresponde al Presidente de la Repblica sealar, con sujecin a la ley, las polticas generales de administracin y control de eficiencia de los servicios pblicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, el control, la inspeccin y vigilancia de las entidades que los presten. Obsrvese cmo el artculo 365 faculta a cualquier entidad pblica o privada, que acoja cualquier esquema jurdico, para prestar los servicios, siempre y cuando lo haga mediante la aplicacin de criterios de eficiencia y de universalidad; de otra parte reserva el papel fundamental del Estado al ejercicio de la regulacin y el control, con lo que los creyentes de la llamada huda del derecho administrativo, quedan sin muchos argumentos, por cuanto aparecieron nuevas dependencias gubernamentales encargadas de la vigilancia y la regulacin como fueron las Comisiones de Regulacin y las Superintendencias. El concepto de servicios pblicos estableci diferentes categoras o modalidades, pero como lo dispone el artculo 366 los servicios buscan el mejoramiento de la calidad de vida de la poblacin, estableciendo una categora especial de servicios pblicos, llamados domiciliarios encargados de ser la primera lnea de satisfaccin de necesidades sociales. No obstante las enunciaciones hechas en la Norma Superior, se defiri a la ley la regulacin del asunto, hacindose a travs de la Ley 142 de 1994. Considerndose como aquellos referentes a la prestacin del servicio de electricidad, telefona fija (tcnicamente llamada bsica conmutada TPBC), gas, acueducto, alcantarillado y recoleccin y disposicin de residuos slidos. Surge entonces, una discusin acerca del papel del Estado y el entendimiento del Estado Social de Derecho en Colombia con respecto a los servicios pblicos domiciliarios, debindose al respecto hacer algunas precisiones tomando como referente las sentencias de mximo Juez Constitucional, como lo es la Corte Constitucional Colombiana en la sentencia T-406 de 1992 bajo los siguientes trminos:
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El juez, en el Estado social de derecho tambin es un portador de la visin institucional del inters general. El juez, al poner en relacin la Constitucin -sus principios y sus normas- con la ley y con los hechos hace uso de una discrecionalidad interpretativa que necesariamente delimita el sentido poltico de los textos constitucionales. En este sentido la legislacin y la decisin judicial son ambas procesos de creacin de derecho. La Constitucin esta concebida de tal manera que la parte orgnica de la misma solo adquiere sentido y razn de ser como aplicacin y puesta en obra de los principios y de los derechos inscritos en la parte dogmtica de la misma. La carta de derechos, la nacionalidad, la participacin ciudadana, la estructura del Estado, las funciones de los poderes, los mecanismos de control, las elecciones, la organizacin territorial y los mecanismos de reforma, se comprenden y justifican como transmisin instrumental de los principios y valores constitucionales. No es posible, entonces, interpretar una institucin o un procedimiento previsto por la Constitucin por fuera de los contenidos materiales plasmados en los principios y derechos fundamentales. Existe una nueva estrategia para el logro de la efectividad de los derechos fundamentales. La coherencia y la sabidura de la interpretacin y, sobre todo, la eficacia de los derechos fundamentales en la Constitucin de 1991, estn asegurados por la Corte Constitucional. Esta nueva relacin entre derechos fundamentales y jueces significa un cambio fundamental en relacin con la Constitucin anterior; dicho cambio puede ser definido como una nueva estrategia encaminada al logro de la eficacia de los derechos, que consiste en otorgarle de manera prioritaria al juez, y no ya a la administracin o al legislador, la responsabilidad de la eficacia de los derechos fundamentales. En el sistema anterior la eficacia de los derechos fundamentales terminaba reducindose a su fuerza simblica. Hoy, con la nueva Constitucin, los derechos son aquello que los jueces dicen a travs de las sentencias de tutela. I. EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO La frmula del artculo primero de la Constitucin, ampliada y respaldada a travs de todo el texto fundamental, segn la cual Colombia se define como un Estado social de derecho, es de una importancia sin precedentes en el contexto del constitucionalismo colombiano. Esta importancia amerita un pronunciamiento de la Corte sobre el alcance de este concepto y sobre su sentido e interpretacin, no slo en el contexto internacional -del cual sin duda alguna se nutri la Asamblea Nacional Constituyente- sino en la Constitucin misma, vista como una norma autnoma. Para ello ninguna ocasin tan oportuna como la que se refiere a la definicin de los derechos econmicos sociales y culturales y a su relacin con el derecho de tutela. A. Origen y delimitacin conceptual 1. Lo primero que debe ser advertido es que el trmino "social", ahora agregado a la clsica frmula del Estado de Derecho, no debe ser entendido como una simple muletilla retrica que proporciona un elegante toque de filantropa a la idea tradicional del derecho y del Estado. Una larga historia de transformaciones institucionales en las principales democracias constitucionales del mundo, esta presente para dar testimonio de la trascendencia de este concepto. 2. La incidencia del Estado social de derecho en la organizacin sociopoltica puede ser descrita esquemticamente desde dos puntos de vista: cuantitativo y cualitativo. Lo primero suele tratarse bajo el tema del Estado bienestar (welfare State, stato del benessere, L'Etat Providence) y lo segundo bajo el tema de Estado constitucional democrtico. La delimitacin entre ambos conceptos no es tajante; cada uno de ellos hace alusin a un aspecto especfico de un mismo asunto. Su complementariedad es evidente.
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a. El estado bienestar surgi a principios de siglo en Europa como respuesta a las demandas sociales; el movimiento obrero europeo, las reivindicaciones populares provenientes de las revoluciones Rusa y Mexicana y las innovaciones adoptadas durante la repblica de Weimar, la poca del New Deal en los Estados Unidos, sirvieron para transformar el reducido Estado liberal en un complejo aparato polticoadministrativo jalonador de toda la dinmica social. Desde este punto de vista el Estado social puede ser definido como el Estado que garantiza estndares mnimos de salario, alimentacin, salud, habitacin, educacin, asegurados para todos los ciudadanos bajo la idea de derecho y no simplemente de caridad (H.L. Wilensky, 1975). b. El Estado constitucional democrtico ha sido la respuesta jurdico-poltica derivada de la actividad intervencionista del Estado. Dicha respuesta est fundada en nuevos valores-derechos consagrados por la segunda y tercera generacin de derechos humanos y se manifiesta institucionalmente a travs de la creacin de mecanismos de democracia participativa, de control poltico y jurdico en el ejercicio del poder y sobre todo, a travs de la consagracin de un catlogo de principios y de derechos fundamentales que inspiran toda la interpretacin y el funcionamiento de la organizacin poltica Todo lo anterior denota un cambio el modelo de gestin en materia de servicios pblicos domiciliarios, pasado de una operacin por el Estado, considerndose una actividad de monopolio, y a la cual se le aplicaban todos los criterios del derecho administrativo clsico, (entindase escuela de Burdeos) es decir considerarla como una actividad permanente tendiente a la garanta y satisfaccin de los intereses generales de la comunidad; a una actividad competida, es decir en la cual pueden concurrir los diferentes agentes econmicos (El Estado, otras entidades pblicas, los particulares, de manera incluso simultnea), pero bajo la bsqueda de una mayor satisfaccin y ofrecer ms calidad a las personas. Pero el cambio de modelo, al fundamentarse en la competencia oblig a una reestructuracin de la manera como se prestaban los servicios pblicos domiciliarios por las entidades pblicas, por cuanto debieron abandonar en gran medida las prerrogativas o ventajas para quedar en igualdad de condiciones con los operadores privados es decir, hacer uso de figuras como la caducidad, las multas, sistemas de contratacin dirigidos y lentos como las licitaciones; de igual manera plante una discusin con respecto a quien deba ser el juez competente para resolver los conflictos en materia de servicios pblicos domiciliarios. 2. Normas sobre competencia de jurisdiccin contenciosa y jurisdiccin ordinaria en materia de servicios pblicos domiciliarios. La Ley 80 de 1993, el Estatuto General de Contratacin Pblica, en pretensin de generalidad orden que sus reglas se aplicaran a los contratos de las entidades pblicas, pero previ regmenes especiales para las empresas industriales y comerciales del Estado, permitiendo que acudieran a procesos de contratacin directa para el giro ordinario de sus negocios. Pero lo que orden en materia de juzgamiento de los contratos, fue la discusin de los mismos ante la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, as el contenido del acto contractual se encontrara en los Cdigos Civil, de Comercio o cualquier otra norma de derecho privado incluso la autonoma de la voluntad. ARTCULO 2o. DE LA DEFINICIN DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PBLICOS. Para los solos efectos de esta ley: 1o. Se denominan entidades estatales: a) La Nacin, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos
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especiales, las reas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indgenas y los municipios; los establecimientos pblicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economa mixta en las que el Estado tenga participacin superior al cincuenta por ciento (50%), as como las entidades descentralizadas indirectas y las dems personas jurdicas en las que exista dicha participacin pblica mayoritaria, cualquiera sea la denominacin que ellas adopten, en todos los rdenes y niveles. ARTCULO 75. DEL JUEZ COMPETENTE. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecucin o cumplimiento ser el de la jurisdiccin contencioso administrativa. Las leyes 142 de 1994 y 446 de 1998, refirindose al tema de los servicios pblicos domiciliarios buscaron establecer normas clareas en materia de competencia judicial. Inicialmente, la Ley 142, en el artculo 31 dispuso, que los actos y contratos de las empresas de servicios pblicos domiciliarios contratara por el sistema previsto en el pargrafo 1 del artculo 32 de la ley 80 de 1993, es decir, se acudira a las normas de derecho privado por tratarse de actividades industriales y comerciales de las empresas., siendo entonces el juez del contrato la jurisdiccin ordinaria. Pero el artculo 31 de la Ley 142, orden que si se incluan clusulas exorbitantes al derecho comn, las empresas de Servicios Pblicos, al actuar en ejercicio de la soberana, deban ser juzgadas por la Jurisdiccin contencioso administrativa. Ley 80 de 1993: Artculo 32 PARGRAFO 1o. Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crdito, las compaas de seguros y las dems entidades financieras de carcter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarn sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirn por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades. Ley 142 de 1994: ARTCULO 31. CONCORDANCIA CON EL ESTATUTO GENERAL DE LA CONTRATACIN PBLICA. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios pblicos a los que se refiere esta ley, y que tengan por objeto la prestacin de esos servicios, se regirn por el pargrafo 1 del artculo 32 de la Ley 80 de 1993 y por la presente ley, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa. Las comisiones de regulacin podrn hacer obligatoria la inclusin, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios pblicos, de clusulas exorbitantes y podrn facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los dems. Cuando la inclusin sea forzosa, todo lo relativo a tales clusulas se regir, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarn sujetos al control de la jurisdiccin contencioso administrativa. Pero la Ley 446 de 1998, al modificar las competencias para la jurisdiccin contencioso administrativa, en el artculo 40, que a su vez modifica el artculo 132 del C.C.A. orden que el juez competente para ventilar las controversias relativas a servicios pblicos domiciliarios sera el Contencioso administrativo, siempre que se tratara de actos o hechos vinculados al giro ordinario de los negocios, en los siguientes trminos: Artculo 132. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocern en primera instancia de los siguientes asuntos: 5. De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos rdenes y de los contratos
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celebrados por entidades prestadoras de servicios pblicos domiciliarios, cuando su finalidad est vinculada directamente a la prestacin del servicio, cuando la cuanta exceda de quinientos (500) salarios mnimos legales mensuales. Leyes 489 de 1998 y 689 de 2001, al referirse al tema de la estructura de la administracin pblica y modificaciones al sistema de servicios pblicos domiciliarios, en vista de la confusin que se present para determinar el juez competente, y las normas aplicables a las empresas de servicios pblicos domiciliarios, el Congreso expidi dos normas que buscaban dar claridad, las leyes 489 de 1998 y la Ley 689 de 2001, pero la ley 489 slo se limit a disponer que el rgimen aplicable a las Empresas Oficiales de Servicios Pblicos sera el de la Ley 142. Pero la Ley 689 de 2001, excluy a estas empresas de manera general del rgimen de la Ley 80, diciendo que slo en la medida de que utilicen las clusulas exorbitantes o que haya una remisin expresa al Estatuto General de Contratacin Estatal, las normas aplicables seran las del derecho privado. Ley 489 de 1998 ARTICULO 84. EMPRESAS OFICIALES DE SERVICIOS PUBLICOS. Las empresas oficiales de servicios pblicos domiciliarios y las entidades pblicas que tienen por objeto la prestacin de los mismos se sujetarn a la Ley 142 de 1994, a lo previsto en la presente ley en los aspectos no regulados por aqulla y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen. Ley 689 de 2001. Artculo 3: Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios pblicos a los que se refiere esta ley no estarn sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa. Las Comisiones de Regulacin podrn hacer obligatoria la inclusin, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios pblicos, de clusulas exorbitantes y podrn facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios pblicos domiciliarios, que se incluyan en los dems. Cuando la inclusin sea forzosa, todo lo relativo a tales clusulas se regir, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas clusulas y/o se ejerciten esas facultades estarn sujetos al control de la jurisdiccin contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulacin contarn con quince (15) das para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios pblicos domiciliarios sobre la inclusin de las clusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este trmino operar el silencio administrativo positivo. PARGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios pblicos con el objeto de que estas ltimas asuman la prestacin de uno o de varios servicios pblicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestacin a otra que entre en causal de disolucin o liquidacin, se regirn para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica, en todo caso la seleccin siempre deber realizarse previa licitacin pblica, de conformidad con la Ley 80 de 1993. Pero, como puede observarse en las normas hasta ahora transcritas, si bien existe claridad en cuanto a las normas de contenido aplicables a las E.S.P., no queda una idea muy clara acerca de jurisdiccin competente para ventilar las discusiones relativas a estas empresas, porque si bien la Ley 142 junto con la 689 dijeron que las normas eran de derecho privado, la Ley 446 dispuso que las controversias deban ventilarse ante la jurisdiccin Contencioso Administrativa. Por ello es necesario mirara algunas sentencias tanto del Consejo de Estado como de algunos Tribunales para aclarar el punto.

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SENTENCIAS CONSEJO DE ESTADO SOBRE COMPETENCIA 1. Sentencia de la Sala Plena del H. Consejo de Estado. Providencia de 23 de septiembre de 1997. Expediente No S-701 - Contractual. Actor Diego Giraldo Londoo. Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo. el Contrato tipo de mayor relevancia en la ley 142, el previsto en el art. 128, denominado contrato de servicios pblicos (contrato empresa - usuario), se rige, por lo dispuesto en dicha ley, por las condiciones especiales que pacten con los usuarios, por las reglamentaciones uniformes que sealen las empresas de servicios pblicos y por las normas del cdigo de comercio y del Cdigo Civil; vale decir, tanto por el derecho privado como por el derecho pblico. Que los contratos de las empresas de servicios pblicos domiciliarios, distintos del de servicios pblicos regulado en los arts 128 y ss de la ley 142, estn sometidos al derecho privado y sus controversias sern dirimidas ante la jurisdiccin ordinaria. Que en cambio, el de servicios pblicos mencionado, que crea entre las partes una relacin de derecho pblico (contrato empresa-usuario para la prestacin de los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energa elctrica, telefona pblica bsica conmutados, telefona mvil rural y distribucin de gas - art. 14.21), est sujeto reglamentariamente, en principio, a la ley 142 y a otras normas de derecho pblico, adems de estar sometido al derecho privado, ya que presentan un doble rgimen o, mejor, un rgimen mixto o especial. De un lado, la parte contractual propiamente dicha regida, en principio, por las reglas de la contratacin privada; y de otro, la parte reglamentaria de derecho pblico, impuesta por la ley y los reglamentos del servicio, de obligatorio acatamiento. Rgimen especial que muestra, como sucede con los contratos estatales, que los aludidos contratos tampoco pueden confundirse o asimilarse con el contrato privado, en el cual rigen con todo su rigor los principios de la autonoma de la voluntad, la igualdad de las partes y la libre discusin de sus derechos y obligaciones, que aparecen seriamente atenuados en aqullos. (Negrillas y subrayas fuera del texto) 2. Consejo de Estado - Sentencia - 04-CE-26145, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIN TERCERA, Consejera ponente: MARA ELENA GIRALDO GMEZ. Bogot D. C., primero (1) de abril de dos mil cuatro (2004), Radicacin nmero: 25000-2326-000-2003-00454-01(26145), Actor: BLANCA MIREYA CORONADO G., Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOT , Referencia: APELACIN AUTO El cuestionamiento que hace el recurrente, conduce al estudio del terreno legal de la competencia de esta Jurisdiccin. Genricamente, la competencia judicial proviene o de la Constitucin Poltica y/o de la ley, segn su caso. Y particularmente, la competencia en la Justicia de lo Contencioso Administrativo est instituida, segn el C. C. A., para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las Entidades Pblicas y de las personas privadas que desempeen funciones propias de los distintos rganos del Estado (art. 82 inc. 1); sin embargo las expresiones "de las entidades pblicas" que por ellas solas expresaran cualquiera persona jurdica estatal estn precisadas en el contenido de su actividad en el siguiente artculo, 83, que en materia de "extensin del control" seala que esta jurisdiccin "juzga los actos administrativos, los hechos, omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y privados con clusula de caducidad 2 de las entidades pblicas y de las personas privadas que ejerzan funciones administrativas, de conformidad con este estatuto".
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Por consiguiente ese ordenamiento jurdico es indicador claro de que las conductas que son de conocimiento de esta justicia deben estar vinculadas a la funcin administrativa (criterio material), salvo excepcin legal 3 , indistintamente que corresponda al Estado o a los particulares, pero con ejercicio de dicha funcin. Lo anterior sirve para concluir que generalmente las actividades de las 1 Radicacin nmero: 76001-23-31-000-1998-01599-01. Actor: Gerardo Eugenio Snchez Astudillo y otros. Demandado: Empresa de Servicios Varios EMSIRVA. Referencia: Expediente 24.751. Apelacin auto. 2 La parte subrayada qued derogada implcitamente con la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993.. 3 A ttulo de ejemplo lo que se relaciona con los contratos estatales y todas las conductas que acaezcan en relacin con ellas, como lo dispone la ley 80 de 1993 (art 75).. empresas de servicios pblicos domiciliarios son de conocimiento de la justicia ordinaria y no son de conocimiento de la jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo, o porque no son entidades oficiales o adems porque sindolo sus conductas, en su mayora, no se producen en funcin administrativa ni con su ocasin. Por lo tanto, slo las conductas que se producen como resultado de la funcin administrativa o con su ocasin sern de conocimiento de la justicia de lo Contencioso Administrativa, como pasa a explicarse. C. SERVICIOS PBLICOS EN LA CONSTITUCIN NACIONAL.: Dispone la Carta Poltica que los servicios pblicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es deber de ste asegurar su prestacin eficiente a todos los habitantes del territorio nacional; que los servicios estarn sometidos al rgimen jurdico que fije la ley, que podrn ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. Igualmente prev que es a la ley a la que le corresponde determinar, entre otros, los deberes y derechos de los usuarios, el rgimen de su proteccin y sus formas de participacin en la gestin y fiscalizacin de las empresas estatales que presten el servicio y "Expedir las leyes que regirn el ejercicio de las funciones pblicas y la prestacin de los servicios pblicos" (num. 3 art. 150 C. N). D. NATURALEZA DE LAS EMPRESAS OFICIALES DE SERVICIOS PBLICOS DOMICILIARIOS, Y RGIMEN APLICABLE EN LA LEY 489 DE 1998. Las empresas oficiales de servicios pblicos estn mencionadas en el artculo 68 de la citada ley, como una de las entidades descentralizadas: "ARTCULO 68. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos pblicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades pblicas, y las sociedades de economa mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales.con personera jurdica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios pblicos y las dems entidades creadas por la ley o con su autorizacin cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestacin de servicios pblicos o la realizacin de actividades industriales o comerciales, con personera jurdica, autonoma administrativa y patrimonio propio. Como rganos del Estado, aun cuando gozan de autonoma administrativa, estn sujetas al control poltico y a la suprema direccin del rgano de la administracin al cual estn adscritas. Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas sealadas en la Constitucin Poltica, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgnica y a sus estatutos internos (incs. 1 y 2; resaltado con negrillas de la Sala). Y agrega, el pargrafo 1 ibdem, que "De conformidad con el inciso segundo del artculo 210 de la Constitucin Poltica, el rgimen jurdico aqu previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitucin y la ley a las autoridades a las entidades del orden territorial". Ahora, respecto de las disposiciones especiales aplicables a las empresas oficiales de servicios pblicos
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domiciliarios y a las entidades pblicas que tienen por objeto la prestacin de los mismos, el artculo 84 establece que "se sujetarn a la ley 142 de 1994 a lo previsto en la presente ley en los aspectos no regulados por aquella y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen". Enseguida se acudir al contenido normativo referente a qu es una empresa de servicios pblicos domiciliarios y al rgimen jurdico aplicable. Al respecto la ley 142 de 1994 seala que "Las empresas de servicios pblicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestacin de los servicios pblicos de que trata esta ley" (art. 17). Y asimismo que cuando las entidades descentralizadas que prestan servicios pblicos domiciliarios no quieren que su capital est representado en acciones debern adoptar la forma de empresas industriales y comerciales del Estado (pargrafo 1. ibdem). Y concretamente define a la empresa de servicio pblico domiciliario OFICIAL como aquella en cuyo capital la Nacin, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o stas tienen el 100% de los aportes. De esos conceptos legales sobre la empresa de servicio pblico y la especial OFICIAL y sobre su naturaleza, se advierte fcilmente que es no slo prestadora de servicio pblico, sino adems comerciante e industrial de servicios bajo la forma de sociedades por acciones o de empresa oficial que tienen el 100% de aportes pblicos, a trminos del artculo 68 de la ley 489 de 1998. Partiendo de los oficios y de las conductas en que puede incurrir una empresa oficial de servicio pblico y prosiguiendo con la integracin del ordenamiento jurdico sobre la atribucin, por el legislador, de conocimiento de los litigios y controversias de dichas empresas a las jurisdicciones judiciales es de natural consecuencia, por esos oficios y conductas, que por lo general toda la actividad de es de conocimiento de la justicia ordinaria y por excepcin de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo como se ve en precisos aspectos contractuales; as lo ha indicado la jurisprudencia tanto de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado como de su Seccin Tercera, y con base en la ley 4 . El conocimiento judicial de cualquiera jurisdiccin puede provenir directamente de la Carta Poltica y de una ley especial o puede inferirse de la ley general de 4 Se hace referencia a las excepciones contenidas en el artculo 32 de la ley 142 de 1994. * ) Auto de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 23 de septiembre de 1997. Expediente S-701. Actor Diego Giraldo Londoo *) Auto de la Seccin Tercera que reiter la providencia anterior Expediente 14.000. Actor: Sociedad ICHI BAN MOTORS S.A. *) Auto de 28 de octubre de 1998. Seccin Tercera. Exp. 15.225. Actor: Luis Adelmo Cometa. *) Auto de 21 de enero de 1999. Seccin Tercera. Exp. 15.620. Actor: Construcciones Pico y Pala Ltda. *) Auto de 4 de febrero de 1999. Seccin Tercera. Exp. 15.154. Actor: Gladys Ballesteros Frade y otros. *) Auto de 12 de agosto de 1999. Expediente N 16.446. Actor: CHAMAT Ingenieros Ltda. Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S. A. E. S. P.. atribuciones a una jurisdiccin determinada. Por lo mismo, la jurisprudencia de esta Corporacin y para delimitar su competencia en asuntos judiciales que tengan que ver con empresas de servicios pblicos domiciliarios ha tenido en cuenta: De una parte, la ley especial - ley 142 de 1994 - en la cual se sealan aspectos concretos de atribucin de jurisdiccin judicial, cuando califica de administrativos algunos actos, cuando remite en la misma materia de atribucin judicial a otras leyes etc y, De otra parte, la ley general de atribucin de conocimiento a la justicia contencioso administrativa en la cual seala que "juzga los actos administrativos, los hechos, omisiones, las operaciones administrativas y los contratos 5 de las entidades pblicas y de las personas privadas que ejerzan funciones administrativas, de conformidad con este estatuto". Profundizando sobre esas conclusiones es indicador evidente de stas las siguientes anotaciones a ttulo de ejemplo:
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PRIMERO: LEY ESPECIAL - 142 DE 1994 - EN ASPECTOS CONCRETOS DE ATRIBUCIN DE JURISDICCIN ESPECIAL: En primer lugar por la calificacin de la conducta: El legislador al cualificar de acto administrativo indirectamente asigna su control judicial a la jurisdiccin de lo contencioso administrativa. ARTCULO 11. FUNCIN SOCIAL DE LA PROPIEDAD EN LAS ENTIDADES PRESTADORAS DE SERVICIOS PBLICOS. Para cumplir con la funcin social de la propiedad, pblica o privada, las entidades que presten servicios pblicos tienen las siguientes obligaciones: ( ) PARGRAFO. Los actos administrativos de carcter individual no sancionatorios que impongan obligaciones o restricciones a quienes presten servicios pblicos y afecten su rentabilidad, generan responsabilidad y derecho aindemnizacin, salvo que se trate de decisiones que se hayan dictado tambin para las dems personas ubicadas en la misma situacin. ARTCULO 38. EFECTOS DE NULIDAD SOBRE ACTOS Y CONTRATOS RELACIONADOS CON SERVICIOS PBLICOS. La anulacin Judicial de un acto administrativo relacionado con servicios pblicos solo producir efectos hacia el futuro. Si al declararse la nulidad se ordena el restablecimiento del derecho o la reparacin del dao, ello se har en dinero si es necesario, para no perjudicar la prestacin del servicio al pblico ni los actos o contratos celebrados de buena fe. ARTCULO 116. ENTIDAD FACULTADA PARA IMPULSAR LA EXPROPIACIN. Corresponde a las entidades territoriales, y a la Nacin, cuando tengan la competencia para la prestacin del servicio, determinar de manera particular y concreta si la expropiacin de un bien se ajusta a los motivos de utilidad pblica e inters social que consagra la ley, y producir los actos administrativos e impulsar los procesos judiciales a que haya lugar. ARTCULO 117. LA ADQUISICIN DE LA SERVIDUMBRE. La empresa de servicios pblicos que tenga inters en beneficiarse de una servidumbre, para cumplir su objeto, podr solicitar la imposicin de la servidumbre mediante acto administrativo, o promover el proceso de imposicin de servidumbre al que se refiere la Ley 56 de 1981. ARTCULO 118. ENTIDAD CON FACULTADES PARA IMPONER LA SERVIDUMBRE. Tienen facultades para imponer la servidumbre por acto administrativo las entidades territoriales y la Nacin, cuando tengan competencia para prestar el servicio pblico respectivo, y las omisiones de regulacin. ARTCULO 120. EXTINCIN DE LAS SERVIDUMBRES. Las servidumbres se extinguen por las causas previstas en el Cdigo Civil; o por suspenderse su uso por dos aos; o si los bienes sobre los cuales recae se hallan en tal estado que no sea posible usar de ellos durante el mismo lapso; o por prescripcin de igual plazo; o por el decaimiento a que se refiere el artculo 66 del Cdigo Contencioso Administrativo, si provinieren de acto administrativo. SEGUNDO LUGAR: CONOCIMIENTO DE UN ASUNTO POR UNA JURISDICCIN POR LA REMISIN EXPRESA DEL LEGISLADOR: En el ttulo II sobre rgimen de actos y contratos de las empresas se lee:. ARTCULO 33. FACULTADES ESPECIALES POR LA PRESTACIN DE SERVICIOS PBLICOS. Quienes presten servicios pblicos tienen los mismos derechos y prerrogativas que esta Ley u otras anteriores, confieren para el uso del espacio pblico, para la ocupacin temporal de inmuebles, y para promover la constitucin de servidumbres o la enajenacin forzosa de los bienes que se requiera para la prestacin del servicio; pero estarn sujetos al control de la jurisdiccin en lo contencioso administrativo sobre la legalidad de sus actos, y a responsabilidad por accin u omisin en el uso de tales derechos. Y EN LA LEY GENERAL DE CONOCIMIENTO DE LA JURISDICCIN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - decreto ley 01 de 1984 con sus reformas - se determinan las conductas de las entidades pblicas y de los particulares en ejercicio de funcin administrativa, con la cual se deduce qu conductas no sern de su conocimiento
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E. CASO CONCRETO: 1.LO DEMANDADO: La actora pretende que se declare administrativamente responsable a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot (empresa industrial y comercial del Estado del orden distrital cuyo objeto es la prestacin de servicios pblicos) por los perjuicios ocasionados el da 24 de febrero de 2001 cuando debido a la ruptura del tubo madre ubicado en la transversal 33 A No. 125 - 95, el local 1 de propiedad de la demandante, destinado a la venta de artculos de decoracin y las mercancas depositadas en el mismo, fueron destruidos por la inundacin. Como se aprecia de los hechos demandados, la conducta impugnada es un hecho de una empresa oficial de servicios pblicos domiciliarios en la ejecucin de un servicio pblico. Por tanto, la causa petendi se fundamenta entonces en una conducta extracontractual en la prestacin del servicio pblico de acueducto y alcantarillado.. Y como la ley especial sobre servicios pblicos domiciliarios no contiene norma sobre la atribucin judicial de conocimiento sobre hechos extracontractuales de las empresas de servicios pblicos domiciliarios, como es el demandado, puede concluirse con base en las tareas legales que tiene el demandado de prestador de servicio pblico domiciliario que su juez natural es la justicia ordinaria (observacin positiva) y que no es la justicia contencioso administrativa (observacin negativa)6. 2. FALTA DE JURISDICCIN: La conclusin de falta de jurisdiccin conduce a la Sala, necesariamente a definir el recurso de apelacin, negndolo, debido a que el Tribunal A Quo declar la nulidad procesal insaneable, ajustndose al Derecho. En efecto: El C. C. A. remite en materia de nulidades a las causales sealadas en el C. P. C. (art. 165). Y este ltimo estatuto prev, de una parte, la facultad oficiosa del juez para declarar nulidades insaneables, hasta antes de dictar sentencia y, de otra parte, que una de las causales de nulidad insaneable es que el asunto corresponda a otra jurisdiccin (art. 145, art. 140 numeral 1). Y como la nulidad que declar el Tribunal no permite la renovacin de la actuacin declarada nula por provenir de falta de jurisdiccin, la actuacin surtida desaparece desde que se dict el primer auto, como as lo decidi la providencia recurrida. Por lo tanto se confirmar totalmente el auto proferido por el Tribunal A Quo que decret la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio de la demanda por falta de jurisdiccin y orden remitir el proceso a la justicia ordinaria. 6 Ver antecedentes sobre hechos extracontractuales: Autos proferidos por la Seccin Tercera: *) el 29 de abril de 1999, expediente 15.615. *) 31 de agosto de 2000, expediente 17.680.. CONCLUSIONES: Debe advertirse que el tema del juez competente en materia de servicios pblicos domiciliarios en Colombia no es un tema sereno ni pacfico, no por quien presta servicio, sino por la forma como lo hace. En segundo lugar, existen puntos problemticos en Servicios Pblicos Domiciliarios tales como la ausencia de definicin clara de los conceptos de actos propios del servicio pblico domiciliario o actos complementarios, por cuanto los primeros se debaten ante el juez ordinario civil, mientras que los segundos ante el juez contencioso administrativo. Resulta conflictivo saber en que eventos los operadores de servicios pblicos domiciliarios de carcter pblico pueden incluir clusulas exorbitantes al derecho comn en sus contratos referidos a servicios pblicos.
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No es claro tampoco, diferenciar el concepto de servicio pblico de funcin pblica, por cuanto todos los operadores de servicios pblicos domiciliarios, ostentan la calidad de colaboradores de la administracin y algunos de sus actos estn sometidos a la jurisdiccin contencioso administrativa. Bibliografa: CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA Sentencia T 540 de 1992, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muoz. Sentencia T 578 de 1992, M.P. Dr. Alejandro Martnez Caballero. Sentencia C 580 de 1992, M.P. Dr. Fabio Morn Daz. Sentencia T 406 de 1993, M.P. Dr. Alejandro Martnez Caballero. Sentencia T 064 de 1994, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara. Sentencia T 380 de 1994, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara. Sentencia C 205 de 1995, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muoz. Sentencia C 566 de 1995, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muoz. Sentencia C 263 de 1996, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell. Sentencia C 599 de 1996, M.P. Dr. Carlos Gaviria Daz. Sentencia C 066 de 1997, M.P. Dr. Fabio Morn Daz. Sentencia C 252 de 1997, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muoz. Sentencia C 284 de 1997, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell. Sentencia C 493 de 1997, M.P. Dr. Fabio Morn Daz. Sentencia C 272 de 1998, M.P. Dr. Alejandro Martnez Caballero. Sentencia C 444 de 1998, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara. Sentencia C 636 de 2000, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell. Sentencia C 1162 de 2000, M.P. Dr. Jos Gregorio Hernndez Galindo. Sentencia C 389 de 2002, M.P. Dra. Clara Ins Vargas Hernndez. Sentencia C 690 de 2002, M.P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett. Sentencia C 041 de 2003, M.P. Dr. Jaime Crdova Trivio. CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA Sentencia de la Sala Plena del H. Consejo de Estado. Providencia de 23 de septiembre de 1997. Expediente No S-701 - Contractual. Actor Diego Giraldo Londoo. Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo. Sentencia Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, C.P.: Alier E. Hernandez Enriquez, doce (12) de julio de dos mil uno (2001), radicacin nmero:05001-23-25-000-1998-397101(19214), actor: Sociedad Gomez Cajiao y Asociados S.A. demandado Empresas Pblicas de Medelln E.S.P. Sentencia Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, C.P.: Alier E. Hernandez Enriquez, trece (13) de diciembre de dos mil uno (2001), Radicacin nmero:41001-23-31-000-2001-032001(20822), Actor: SOCIEDAD ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Garzn Huila. Sentencia Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, C.P.: Mara Elena Giraldo Gmez, primero (1) de abril de dos mil cuatro (2004) Radicacin nmero: 25000-23-26-000-200300454-01(26145) Actor: BLANCA MIREYA CORONADO G. Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOT Referencia: APELACIN AUTO.
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Sentencia Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, C.P.: NORA CECILIA GOMEZ MOLINA, treinta (30) de septiembre de dos mil cuatro (2004). Radicacin nmero: 05001 23 31 00020020363501 (25.453) Actor: ARIEL AGUIRRE OCAMPO Demandado: EMPRESAS PBLICAS DE MEDELLIN E.S.P. Asunto: APELACION AUTO. Sentencia Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera C.P.: Camilo Arciniegas Andrade, veintitrs (23) de enero de dos mil tres (2003) Radicacin nmero: 05001-23-31-000-1994-263701(7105) Actor: Taborda Velez y Cia. S. en C. Demandado: Empresas Publicas De Medellin Referencia: Autoridades municipales. Sentencia Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera C.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, veintiuno (21) de julio de dos mil cuatro (2004) Radicacin nmero: 25000-23-27-0001999-00132-01(8041) Actor: Gloria Maria Faraco Y Otro Demandado: Codensa y el Superintendente Delegado para Energa y Gas de la Superintendencia De Servicios Pblicos Domiciliarios Referencia: Recurso de apelacin contra la sentencia de 8 de febrero de 2002, proferida por la Seccin Cuarta -Subseccin B- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Resea Biogrfica: Mario Alfonso lvarez Montoya, nacido en 1972 en Medelln, Colombia, Abogado egresado de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medelln, con estudios de Especializacin en Derecho Administrativo en la Universidad Pontificia Bolivariana de Medelln, actualmente cursa la Maestra en Derecho Administrativo en la Universidad del Rosario en Bogot. Desde 1998 ejerce la ctedra universitaria en las reas del derecho Constitucional y Administrativo. Profesor de Tiempo Completo en la Universidad de Medelln, coordinador del la Unidad de Organizacin Curricular de Derecho Pblico de la Facultad de derecho de la Universidad de Medelln. Direccin Carrera 87 nmero 30-65, bloque 16 oficina 106, telfono 57 4 3405292. Correo electrnico (malverez@udem.edu.co).

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