DIREITO ADMINISTRATIVO 1 BIMESTRE O que Direito Administrativo?

o? Consiste em um ramo do Direito Pblico, cujo conceito encontra divergncia entre os doutrinadores brasileiros devido aos diversos critrios adotados para a demarcao de seu campo de atuao: 1) Em aula, foi utilizado o conceito de Hely Lopes Meirelles, que adota o critrio da administrao pblica. Assim, o Direito administrativo seria o conjunto harmnico de princpios jurdicos que regem os rgos, os agentes e as atividades pblicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado , sendo que: (a) o vocbulo concreta significa o afastamento da funo legislativa, que abstrata; (b) o termo direta significa que, diferentemente do Judici rio, a administrao independe de provocao; (c) seu vis imediatista afasta a funo mediata do Estado, qual seja, a funo social; (d) os fins desejados pelo Estado so objeto do Direito Constitucional, assim, a Administrao Pblica concretizar os objetivos estabelecidos na Constituio Federal; 2) Maria Sylvia Zanella Di Pietro conceitua este ramo do direito da seguinte forma: Ramo do direito pblico que tem por objeto os rgos, agentes e pessoas jurdicas administrativas que integram a Administrao Pblica, a atividade jurdica no contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecuo de seus fins, de natureza pblica; 3) Por fim, o conceito de Marcelo Alexandrino: Direito administrativo o conjunto de regras e princpios aplicveis estruturao e ao funcionamento das pessoas e rgos integrantes da administrao pblica, s relaes entre esta e seus agentes, ao exerccio da funo administrativa, especialmente s relaes com os administrados, e gesto dos bens pblicos, tendo em conta a finalidade geral de bem atender ao interesse pblico. Seu objeto abrange todas as relaes internas administrao pblica entre os rgos e entidades administrativas, uns com os outros, e entre a administrao e seus agentes, estatutrios e celetistas -, todas as relaes entre a administrao e os administrados, regidas predominantemente pelo direito pblico ou pelo direito privado, bem como as atividades de administrao pblica em sentido material exercidas por particular sob regime de direito pblico, a exemplo da prestao de servios pblicos mediante contratos de concesso ou de permisso. Embora seja funo tpica do Poder Executivo, a atividade de administrao pblica tambm pode ser exercida pelos poderes Legislativo e Judicirio. Ademais, com relao ao Poder Executivo, pode-se falar sobre duas funes: a funo administrativa e a funo de governo, sendo que a ltima no constitui objeto de estudo do direito administrativo. Sistemas administrativos Trata-se do tipo de regime adotado pelo Estado para o controle dos atos administrativos ilegais ou ilegtimos praticados pelo poder pblico nas diversas esferas e em todos os Poderes. Existem dois deles, quais sejam: Sistema francs, tambm conhecido como sistema do contencioso administrativo, que caracterizado pela dualidade de jurisdio, em que alm da

jurisdio comum existe uma jurisdio administrativa. Nos pases que adotam tal sistema, o Poder Judicirio decide as causas comuns, enquanto as demandas que envolvam interesse da Administrao Pblica so julgadas por um conjunto de rgos administrativos encabeados pelo Conselho de Estado. Alm disso, neste sistema, as decises proferidas pelos tribunais administrativos no podem ser submetidas apreciao pelo Poder Judicirio. Tal dualidade se d em razo do apego francs teoria da separao dos poderes, entendendo que a soluo dos litgios nos quais a administrao pblica parte no pode ser atribuda ao Poder Judicirio sob pena de se criar subordinao de um Poder ao outro. Sistema anglo-americano ou ingls, que se caracteriza pelo controle judicial ou pela jurisdio nica, em que todos os litgios, at mesmo aqueles que envolvem os interesses da administrao pblica, sero apreciados pelo Poder Judicirio. Tal no significa a vedao existncia de soluo de litgios em mbito administrativo, mas apenas que qualquer litgio, de qualquer natureza, pode, sem restries, ser levado apreciao pelo Poder Judicirio. Ex.: Foi apreciada em processo administrativo uma questo entre a administrao e um particular, mas o resultado no satisfez o ltimo, que poder discutir a questo perante o Poder Judicirio. Em outras palavras, questes administrativas podero ser apreciadas com instaurao de processo administrativo, mas a deciso resultante deste no faz coisa julgada, ensejando a rediscusso pelo Poder Judicirio, que poder decidir o litgio em carter definitivo. Tal caracterstica atribuda ao receio desses pases aos excessos do Poder Executivo, alm de seu apego aos princpios da rule of law, na Inglaterra, judicial supremacy e due process of law , nos EUA. Sistema adotado no Brasil: Nosso pas adota o sistema ingls, de jurisdio nica. Trata-se de clusula ptrea constitucional, prevista no artigo 5, XXXV da CF: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito . Porm, importante lembrar que no cabe ao juiz ingressar na anlise da convenincia e oportunidade (mrito) das decises administrativas discricionrias, sob pena de ruptura do princpio da Tripartio de Poderes. Princpios do Direito Administrativo Brasileiro Devido falta de codificao do Direito Administrativo no Brasil, exercem os princpios importante papel no que diz respeito sistematizao e unificao de leis esparsas. Segundo Alexandre Mazza, no ramo em estudo os princpios cumprem duas funes principais: (a) funo hermenutica, quando o aplicador do direito tiver dvida sobre qual o verdadeiro significado de determinada norma, utilizando o princpio como ferramenta de esclarecimento sobre o contedo do dispositivo analisado; (b) funo integrativa, quando necessrio o preenchimento de lacunas, em que o princpio funciona como instrumento para preenchimento de vazios normativos em caso de ausncia de expresso regramento sobre determinada matria. Existem dois princpios basilares do Direito Administrativo, tambm chamados de superprincpios ou supraprincpios, dos quais derivam todos os demais: a supremacia do interesse pblico e a indisponibilidade do interesse pblico. Para Mazza, a existncia dos dois princpios reflexo de uma dualidade permanente no exerccio da funo administrativa, qual seja, a oposio entre os poderes da Administrao

Pblica (supremacia do interesse pblico) e os direitos dos administrados (indisponibilidade do interesse pblico). Obs.: Importante lembrar que esses princpios no so absolutos, mas sim relativos. Assim, no existe supremacia absoluta do interesse pblico sobre o privado, nem indisponibilidade absoluta dos interesses pblicos. 1) Princpio da Supremacia do Interesse Pblico: significa que os interesses da coletividade so mais relevantes que os interesses individuais, razo pela qual a administrao, como defensora dos interesses pblicos, recebe da lei poderes especiais no extensivos aos particulares. Trata-se de uma regra inerente a qualquer grupo social: os interesses do grupo devem prevalecer sobre os dos indivduos que o compem. Decorre deste princpio a verticalidade nas relaes administraoparticular, em contraponto horizontalidade caracterstica do direito privado, em que prevalece a igualdade jurdica entre as partes. A supremacia somente se caracteriza com relao ao interesse pblico primrio sobre o interesse privado, pois o interesse patrimonial do Estado como pessoa jurdica, conhecido como interesse pblico secundrio, no possui supremacia sobre o interesse do particular. Porm, importante ressaltar a exigncia de respeito aos direitos e s garantias fundamentais e a necessidade de que a atuao da administrao ocorra sempre nos termos e nos limites da lei e do direito, observado o devido processo legal. So exemplos da aplicao desse princpio: (a) desapropriao; (b) presuno de legitimidade dos atos administrativos; (c) impenhorabilidade de bens pblicos, entre muitos outros. So desdobramentos desse princpio a imperatividade, a exigibilidade e a executoriedade dos atos administrativos, assim como o poder de autotutela de que a Administrao Pblica revestida para anular e revogar seus prprios atos sem necessidade de autorizao judicial. Em aula, foi dada a seguinte conceituao: Significa a supremacia do interesse pblico sobre o interesse particular. Toda vez que o Estado fizer valer a supremacia do interesse pblico sobre o particular, ele est visando a realizao da finalidade principal do Estado, que o bem comum. 2) Princpio da Indisponibilidade do Interesse Pblico: significa que, no exerccio da funo administrativa, os agentes pblicos esto obrigados a atuar no segundo a sua vontade, mas do modo determinado pela legislao. Ou seja, a administrao somente pode atuar quando houver lei que autorize ou determine sua atuao, e nos limites estipulados por essa lei. Assim, no se admite que os agentes renunciem aos poderes legalmente conferidos ou que transacionem em juzo, viso que vm ganhando carter relativo. Alm disso, toda a atuao da administrao deve ter possibilidade de ser controlada pelo povo, seja diretamente, seja por meio de rgos com essa funo de controle. So exemplos da aplicao desse princpio: (a) necessidade de realizar concurso pblico para admisso em cargos pblicos; (b) restries alienao de bens pblicos; (c) exigncia de motivao dos atos administrativos (comporta excees); (d) necessidade de realizar licitao prvia para celebrao de contratos administrativos. Em aula, foi dado o seguinte conceito: Este princpio aduz que os bens e os interesses no pertencem administrao, e tampouco aos administradores, mas sim coletividade. Dessa forma, a administrao pblica no pode dispor do interesse

pblico. Ex.: um prefeito no pode simplesmente deixar de fazer determinada licitao.

Princpios Constitucionais do Direito Administrativo (LIMPE) So princpios expressamente previstos na Constituio Federal, em seu artigo 37: A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. Mas no so aplicados somente estes princpios, incluindo-se no rol tambm os princpios da celeridade, da ampla defesa, do contraditrio, entre outros. Princpio da Legalidade (estrita legalidade) Representa a subordinao da atuao dos agentes da Administrao Pblica vontade popular, traduzida em disposies legais. Assim, a administrao somente tem possibilidade de atuar quando exista lei que determine o ato (atuao vinculada) ou que o autorize (atuao discricionria), sendo que na atuao discricionria devem ser observados os termos, condies e limites autorizados em lei. Inexistindo previso legal, no h possibilidade de atuao administrativa, isto , se no existir lei que regule o ato do administrador, ele no poder fazer outra coisa seno esperar que seja editada a lei. Segundo Hely Lopes Meirelles: Na Administrao Pblica no h liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administrao particular lcito fazer tudo que a lei no probe, na Administrao Pblica s permitido fazer o que a lei autoriza. Eventuais atos que venham a ser praticados em desobedincia a este princpio so invlidos, o que poder ser decretado pela prpria administrao que os haja editado ou pelo Poder Judicirio. Alm da lei, tambm devem ser obedecidos: os princpios jurdicos, decretos, portarias, instrues normativas, pareceres normativos e demais atos administrativos gerais. Princpio da Impessoalidade Estabelece um dever de imparcialidade na defesa do interesse pblico, impedindo discriminaes e privilgios indevidamente dispensados a particulares no exerccio da funo administrativa. Est expresso no art. 2, pargrafo nico, III, da Lei do Processo Administrativo (lei n. 9.784/99), que estabelece os critrios que devem ser observados nos processos administrativos, entre eles: a objetividade no atendimento do interesse pblico, vedada a promoo pessoal de agentes ou autoridades. Para Hely Lopes Meirelles, sinnimo do princpio da finalidade. Em aula, foi conceituado como um tratamento isonmico ou igualitrio a todos os administrados, que se desdobra em dois aspectos: (a) Determinante da finalidade de toda a atuao administrativa, que alude igualdade de tratamento aos administrados. Assim, a impessoalidade impede que o ato administrativo seja praticado visando a interesses do agente ou de terceiros, coibindo tambm perseguies ou favorecimentos, discriminaes benficas ou prejudiciais aos administrados. A falta de impessoalidade comina na nulidade do ato

administrativo por desvio de finalidade. Exemplos na lei: art. 37, II, da CF, que impe o concurso pblico como condio para ingresso em cargo efetivo ou emprego pblico; art. 37, XXI, da CF, que exige que as licitaes pblicas assegurem igualdade de condies a todos os concorrentes. (b) Vedao a que o agente pblico se promova s custas das realizaes da administrao pblica, ou seja, a neutralidade em sua atuao. Tal aspecto remete ao art. 37, 1 da CF: A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos. Portanto, sob este aspecto, o princpio da impessoalidade visa coibir a vinculao de atividades da administrao pessoa dos administradores, evitando que estes utilizem a propaganda oficial para sua promoo pessoal. O STF entende que no pode ser tolerada qualquer espcie de vinculao entre a propaganda oficial e a pessoa do titular do cargo pblico, nem mesmo quando se trata de utilizao, na publicidade do governo, de elementos que permitam relacionar a mensagem veiculada com o partido poltico do administrador pblico. Ex.: prefeito que faz uma obra na cidade em que governa e d ao local o seu prprio nome. Princpio da Moralidade Torna jurdica a exigncia de atuao tica dos agentes da administrao pblica. So invlidos os atos administrativos que sejam praticados com inobservncia deste princpio. A moralidade administrativa difere da moral comum, pois no impe o dever de atendimento moral comum vigente na sociedade, mas exige respeito a padres ticos, de boa-f, decoro, lealdade, honestidade e probidade incorporados pela prtica diria ao conceito de boa administrao. previsto no artigo 2, pargrafo nico, da Lei 9.784/99: nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de atuao segundo padres ticos de probidade, decoro e boa-f. Assim, para atuar conforme a moral administrativa, no basta ao agente cumprir formalmente a lei na frieza de sua letra, mas sim atender letra e ao esprito da lei. Para que se configure a imoralidade no necessrio o prejuzo aos cofres pblicos. O ordenamento jurdico prev diversos instrumentos de proteo da moralidade administrativa, como: a Ao Popular, a Ao Civil Pblica de Improbidade Administrativa, o Controle externo exercido pelos Tribunais de Contas e as Comisses Parlamentares de Inqurito. Princpio da Publicidade definido como o dever de divulgao oficial dos atos administrativos e se encontra em um contexto geral de livre acesso dos indivduos a informaes de seu interesse e transparncia na atuao administrativa. Desdobra-se em dois subprincpios ou aspectos: (a) Princpio da transparncia, que seria o dever de prestar informaes interesse dos cidados e de no praticar condutas sigilosas. A inobservncia transparncia impossibilitaria o controle da administrao pelos administrados. A de Acesso Informao Lei n. 12.527/2011 foi editada com a finalidade regulamentar este aspecto do princpio da publicidade; de da Lei de

(b) Princpio da divulgao oficial, que exige a publicao dos atos administrativos em rgo oficial como requisito da eficcia que devam produzir com relao aos seus efeitos externos. Tambm devem ser publicados aqueles atos que impliquem nus ao patrimnio pblico. Enquanto no publicado, o ato no produz os seus efeitos. Para Alexandre Mazza, a publicidade visa atender as seguintes finalidades: (a) exteriorizar a vontade da administrao pblica divulgando seu contedo para conhecimento pblico; (b) tornar exigvel o contedo do ato; (c) desencadear a produo de efeitos do ato administrativo; e (d) permitir o controle de legalidade do comportamento. Sua natureza jurdica objeto de divergncia para a doutrina, em que a doutrina majoritria, encabeada por Hely Lopes Meirelles sustenta ser a publicidade condio de eficcia do ato, enquanto para a corrente minoritria a publicao seria elemento de existncia do ato. Segundo a Constituio Federal, existem trs excees publicidade, quais sejam: (a) a segurana do Estado (art. 5, XXXIII); (b) a segurana da sociedade (art. 5, XXXIII); e (c) a intimidade dos envolvidos (art. 5, X). Em aula, foram destacados os efeitos da aplicao deste princpio: (a) dar conhecimento aos administrados da atuao da administrao pblica; (b) fazer com que os atos produzam efeitos; (c) dar incio contagem de prazos; e (d) controlar as atividades dos administradores. Princpio da Eficincia Foi acrescentado na Constituio Federal pela EC n. 19/98, como consequncia da adoo pela administrao pblica do modelo de administrao gerencial em detrimento da administrao burocrtica, visando aproximar sua gesto das empresas de setor privado, que privilegiam a economicidade, a reduo de desperdcios, a qualidade, a rapidez, a produtividade e o rendimento funcional. Seu objetivo assegurar que os servios pblicos sejam prestados com adequao s necessidades da sociedade que os custeia. Assim, corresponde ao direito dos usurios de servio pblico a uma prestao, entre outros, com qualidade e rapidez. Para Maria Sylvia Di Pietro, apresenta dois aspectos: (a) quanto forma de atuao do agente pblico, em que se espera o melhor desempenho possvel de suas atribuies, a fim de obter os melhores resultados. Ex.: avaliao especial de desempenho para a aquisio da estabilidade pelo servidor pblico; e (b) quanto ao modo de organizar, estruturar e disciplinar a administrao pblica, exigindo que este seja o mais racional possvel, no intuito de alcanar melhores resultados na prestao dos servios pblicos. Princpios Infraconstitucionais Princpio da Continuidade Significa que a prestao dos servios pblicos no pode sofrer interrupes, pois esta prejudica toda a coletividade. Assim, implica na restrio a determinados direitos dos prestadores de servios pblicos e dos agentes envolvidos no seu fornecimento. Sua observncia no obrigatria somente para a administrao pblica, mas tambm para os particulares incumbidos da prestao de servios pblicos sob o regime de delegao, ou seja, as concessionrias, permissionrias e autorizadas de servios pblicos. Portanto, tal princpio aplicado somente no mbito do Estado prestador,

no valendo para outros domnios, como o poder de polcia, a atividade econmica, o fomento, as atuaes polticas e as funes legislativas e jurisdicionais. Uma conhecida decorrncia deste princpio o fato de a Constituio tratar a greve dos servidores pblicos no como um direito auto exercitvel, de forma plena, independente de regulamentao legal, mas sim como um direito a ser exercido nos termos e limites definidos em lei especfica, que ainda no foi editada, fazendo com que o TST aplique analogicamente a lei de greve do setor privado. Ex.: Greve em transporte pblico alm de ser avisada com antecedncia, deve haver disponibilizao de outro tipo de transporte populao. Princpio da autotutela Consiste na possibilidade de a administrao pblica controlar seus prprios atos, apreciando-os quanto ao mrito e quanto legalidade. Assim, a administrao no precisa recorrer ao Judicirio para anular seus atos ilegais e revogar os atos inconvenientes que pratica. um meio de acelerar a recomposio da ordem jurdica afetada pelo ato ilegal e dar presteza proteo do interesse pblico violado pelo ato inconveniente. O Poder Judicirio, no exerccio da funo jurisdicional, nunca aprecia a convenincia de um ato, mas to somente a sua legalidade e legitimidade, ou seja, s tem competncia para anular o ato administrativo, mas no para revoga-lo. Em suma, o princpio da autotutela autoriza a atuao da administrao de forma mais ampla do que ocorre no mbito do controle judicial, uma vez que somente ela prpria possui competncia para revogar seus atos administrativos, e porque, tanto na revogao quanto na anulao, pode agir sem provocao, isto , de ofcio. Anulao remete legalidade; Revogao remete ao mrito do ato (convenincia e oportunidade).

Fundamento legal: Art. 53, Lei 9.784/99: A Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de vcio de legalidade, e pode revog-los por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos; Smula 356 do STF: A administrao pblica pode declarar a nulidade de seus prprios atos; Smula 473 do STF: A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revoga-los por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial. Princpio da Especialidade ou Descentralizao Recomenda que, sempre que possvel, as funes administrativas devem ser desempenhadas por pessoas jurdicas autnomas, criadas por lei especificamente para tal finalidade. o caso das autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista (art. 37, XIX, da CF). Nesse sentido, essas pessoas jurdicas devem se restringir s especialidades para as quais foram criadas, no podendo invadir a esfera de atuao de outros setores que no so de sua competncia original.

Princpio da Tutela ou Controle

Impe administrao direta a fiscalizao dos entes que criou, realizando um trabalho preventivo, diferente da autotutela, em que h um trabalho repressivo. Foi elaborado para assegurar que as entidades da Administrao Indireta observassem o princpio da especialidade. Assim, a regra a autonomia das referidas entidades, enquanto o controle a exceo, que no se presume e s pode ser exercido nos limites definidos em lei. Princpio da Proporcionalidade e Razoabilidade A razoabilidade impe a obrigao de os agentes pblicos realizarem suas funes com coerncia, equilbrio e bom senso, e est relacionada ao binmio adequao e necessidade dos atos. Assim, no basta que o ato tenha uma finalidade legtima, mas se faz necessrio que os meios empregados pela administrao sejam adequados consecuo do fim almejado e que sua utilizao seja realmente necessria. Deve ser observada especialmente nos domnios da discricionariedade, dos atos sancionatrios e do exerccio do poder de polcia. Sendo o ato administrativo ofensivo aos princpios da razoabilidade e proporcionalidade, ser declarada sua nulidade. Em suma, o princpio da razoabilidade tem a finalidade de aferir a compatibilidade entre os meios empregados e os fins visados na prtica de um ato administrativo, de modo a evitar aos administrados restries inadequadas, desnecessrias, arbitrrias ou abusivas por parte da administrao pblica. Em aula, foi citada Marinella, que define a razoabilidade por meio de duas questes que devem ser respondidas para se considerar o que razovel: (a) existe outra forma menos gravosa de se atingir o objetivo? (necessidade); e (b) o ato vai alcanar os objetivos almejados? (adequao). J a proporcionalidade consiste na proporo adequada entre os meios empregados e o fim almejado. Ela impede que a administrao restrinja os direitos do particular alm do que caberia, do que seria necessrio, pois impor medidas com intensidade ou extenso suprfluas, desnecessrias, induz ilegalidade do ato, por abuso de poder. Princpio da Motivao Consiste na obrigatoriedade de a Administrao Pblica indicar os pressupostos de fato e de direito que determinaram a pratica do ato. Assim, a validade do ato administrativo est condicionada apresentao por escrito dos fundamentos fticos e jurdicos justificadores da deciso adotada. H controvrsia doutrinria sobre o alcance do dever de motivar em relao aos atos vinculados e aos discricionrios, mas a doutrina majoritria entende ser obrigatria a motivao em ambos. Princpio da Hierarquia Estabelece as relaes de coordenao e subordinao entre rgos da Administrao Pblica Direta. Trata-se de princpio imprescindvel para a organizao administrativa. Decorrem dessa subordinao prerrogativas para a Administrao, como: (a) rever atos dos subordinados; (b) delegar e avocar competncias; e (c) punir os subordinados. Poderes da Administrao Pblica So prerrogativas especiais, que constituem verdadeiros poderes-deveres instrumentais para a defesa do interesse pblico. Esses poderes permitem administrao cumprir suas finalidades. No conceito de Carvalho Filho, trata-se do conjunto de prerrogativas de direito pblico que a ordem jurdica confere aos agentes

administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins . Para a doutrina clssica existem seis poderes: discricionrio, vinculado, regulamentar/normativo, hierrquico, disciplinar e de polcia. Porm, a doutrina moderna entende que os poderes discricionrio e vinculado so formas de poder, sendo os demais poderes instrumentais. Poder Vinculado Tambm chamado de Poder Regrado, ocorre quando a lei atribui determinada competncia definindo todos os aspectos da conduta a ser adotada, sem conceder margem de liberdade para o agente pblico escolher a melhor forma de agir. Assim, sob o poder vinculado o agente pblico um simples executor da vontade legal, no lhe cabendo tecer consideraes de oportunidade e convenincia, nem escolher seu contedo. Portanto, no consiste exatamente em uma prerrogativa, mas sim em um dever da administrao. Contrape-se ao Poder Discricionrio. Ex.: realizao de lanamento tributrio art. 3, CTN. Poder Discricionrio o poder conferido administrao para a prtica de atos discricionrios, ou seja, aquele em que o agente administrativo dispe de uma razovel liberdade de atuao, podendo valorar a oportunidade e convenincia da prtica do ato, quanto ao seu motivo, e, sendo o caso, escolher, dentro dos limites legais, o seu contedo (objeto). Assim, diante de um caso concreto, a administrao, nos termos e limites legalmente fixados, decidir, segundo seus critrios de oportunidade e convenincia administrativas, a conduta, dentre as previstas na lei, mais condizente com a satisfao do interesse pblico. Haver discricionariedade sempre que pelo menos um dos aspectos da competncia inclua a referida margem de liberdade. Assim, se a lei estabelecer liberdade quanto forma de expedio do ato administrativo, ainda que todos os demais aspectos da conduta estejam predefinidos pelo legislador, o ato ser discricionrio. Nunca haver discricionariedade em todos os aspectos do comportamento a ser adotado porque isso significaria liberdade total para agir, isto , mesmo os atos discricionrios apresentam-se vinculados estrita previso da lei. Admite-se amplo controle judicial sobre o exerccio do poder discricionrio, exceto quanto ao mrito do ato administrativo. Os princpios da razoabilidade e proporcionalidade tambm configuram limites ao poder discricionrio. Para Alexandrino, atualmente a corrente dominante na doutrina brasileira considera haver discricionariedade quando: (a) a lei expressamente d administrao liberdade para atuar dentro de limites bem definidos. Ex.: quando a lei mencionar que algo facultado administrao; e (b) a lei emprega conceitos jurdicos indeterminados na descrio do motivo determinante da prtica de um ato administrativo e, no caso concreto, a administrao se depara com uma situao em que no existe possibilidade de afirmar, com certeza, se o fato est ou no abrangido pelo contedo da norma. Poder Hierrquico Caracteriza-se pela existncia de nveis de subordinao entre rgos e agentes pblicos, sempre no mbito de uma mesma pessoa jurdica. No existe hierarquia,

entretanto, entre diferentes pessoas jurdicas, nem entre os Poderes da Repblica, nem mesmo entre a administrao e os administrados. Trata-se de um poder interno e permanente, consistente nas atribuies de comando, chefia e direo dentro da estrutura administrativa. Da hierarquia decorrem as seguintes prerrogativas: Dar ordens: permite que o superior hierrquico assegure o adequado funcionamento dos servios sob sua responsabilidade. Tem o servidor pblico o dever de acatar e cumprir ordens de seus superiores hierrquicos, exceto quando estas forem manifestamente ilegais; Fiscalizar: diz respeito ao acompanhamento permanente, pelo superior, da atuao de seus subordinados. Remete ao poder de controle, que irrestrito, permanente e automtico, e inclui a manuteno dos atos vlidos, convenientes e oportunos, a convalidao de atos com defeitos sanveis, quando esta for possvel e conveniente, a anulao de atos ilegais e a revogao de atos discricionrios inoportunos e inconvenientes. Ele pode (deve) ocorrer de ofcio ou mediante provocao dos interessados; Aplicar sanes: no mbito do poder hierrquico diz respeito somente s sanes administrativas aplicadas aos servidores pblicos que pratiquem infraes funcionais; Delegar competncias: ato mediante o qual o superior hierrquico confere o exerccio temporrio de algumas atribuies, originariamente pertencentes ao seu cargo, a um subordinado (delegao vertical), em razo de circunstncias de ndole tcnica, social, econmica, jurdica ou territorial. Tambm poder ocorrer de forma horizontal, quando a competncia transferida a rgo ou agente pblico fora da linha hierrquica da autoridade delegante. O ato de delegao obrigatoriamente especificar as matrias e poderes transferidos, os limites da atuao do delegado, sua durao e objetivos, alm do recurso cabvel, podendo conter ressalva de exerccio da atribuio delegada, sendo que os atos expedidos nessa condio devero indicar que foram praticados em decorrncia de deleo. Nunca o superior poder renunciar s suas competncias, ou transferir a titularidade delas, mas somente delega-las. A lei prev trs competncias administrativas indelegveis: (a) a edio de ato de carter normativo; (b) a deciso em recursos administrativos; e (c) matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade; Avocar: ato mediante o qual o superior hierrquico traz para si o exerccio temporrio de determinada competncia atribuda por lei a um subordinado, portanto, s ocorre na modalidade vertical. Deve ser medida excepcional e devidamente fundamentada. Poder Disciplinar Consiste na possibilidade de a administrao aplicar punies aos agentes pblicos que cometam infraes funcionais. Trata-se de poder interno, no permanente e discricionrio, que no pode ser confundido com o poder punitivo do Estado jus puniendi que exercido pelo Poder Judicirio e diz respeito represso de crimes e contravenes tipificados nas leis penais. Constatada a infrao, a Administrao Pblica obrigada a punir seu agente, devendo motivar tal ato. Assim, verifica-se discricionariedade na gradao da sano penal a ser aplicada, mas vinculao quanto ao dever de punir. A lei 8.112/90 prev as seguintes penalidades: (a)

advertncia; (b) suspenso; (c) demisso; (d) cassao da aposentadoria ou disponibilidade; (e) destituio de cargo em comisso; e (f) destituio de funo comissionada. A aplicao dessas penalidades exige a instaurao de prvio processo administrativo com garantia de contraditrio e ampla defesa, sob pena de nulidade da punio. Em aula, foi dito que o Poder Disciplinar uma espcie de sano ao agente pblico ou ao cidado que tenha uma relao especial ou diferenciada (vnculo especial) com a administrao, fator que, via de regra, derivaria de um contrato ou de uma hierarquia. Exemplo de aplicao deste poder: aluno da rede pblica de ensino que recebe uma suspenso da diretora da escola. Poder Regulamentar ou Normativo Consiste na possibilidade de os Chefes do Poder Executivo editarem atos administrativos gerais e abstratos, ou gerais e concretos, cuja funo especfica estabelecer detalhamentos quanto ao modo de aplicao de dispositivos legais, dando maior concretude, no mbito interno da administrao pblica, aos comandos gerais e abstratos presentes na legislao, ou seja, est sempre subordinado a uma lei. Configura-se atravs de regimentos, instrues, deliberaes, resolues e portarias, que no possuem destinatrios determinados, incidindo sobre todos os fatos ou situaes que se enquadrem nas hipteses que preveem. A doutrina moderna entende haver distino entre o poder normativo e o poder regulamentar, sendo este espcie daquele, pois se refere somente edio de regulamentos. Ex.: artigo 87, pargrafo nico, II da Constituio Federal. , em princpio, poder indelegvel, mas comporta excees no artigo 84, pargrafo nico da Constituio Federal. Poder de Polcia Conceitos pela doutrina: Hely Lopes Meirelles: a faculdade de que dispe a Administrao Pblica para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefcio da coletividade ou do prprio Estado. Celso Antnio Bandeira de Mello: a atividade da Administrao Pblica, expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e propriedade dos indivduos, mediante ao ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos particulares um dever de absteno a fim de conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema n ormativo. Alexandre Mazza: atividade da Administrao Pblica, baseada na lei e na supremacia geral, consistente no estabelecimento de limitaes liberdade e propriedade dos particulares, regulando a prtica de ato ou a absteno de ato, manifestando-se por meio de atos normativos ou concretos, em benefcio do interesse pblico. Em sala, foi usado o conceito de Maria Sylvia: a atividade do Estado consistente em limitar o exerccio dos direitos individuais em benefcio do interesse coletivo. Tomando como base esse conceito foi feita a ressalva de que o poder de polcia apenas limita ou restringe um direito, mas no o extingue.

Conceito legal Artigo 78 do Cdigo Tributrio Nacional: Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranquilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Pargrafo nico Considera-se regular o exerccio do poder de polcia quando desempenhado pelo rgo competente nos limites da lei aplicvel, com observncia do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionria, sem abuso ou desvio de poder. Caractersticas: Em regra, o poder de polcia se manifesta por meio do estabelecimento de deveres negativos ou obrigaes de no fazer impostas aos particulares. Excepcionalmente, podem surgir deveres positivos decorrentes do exerccio do poder de polcia. Ex.: Lei 10.257/2001, que regula o Estatuto das Cidades e estabelece obrigao positiva em seu artigo 5, com base na funo social da propriedade; Em regra, um poder discricionrio, ou seja, dispe de uma razovel liberdade de atuao, podendo valorar a oportunidade e convenincia de sua prtica, estabelecer o motivo e escolher, dentro dos limites legais, seu contedo. Mas existem excees de manifestaes do poder de polcia que adquirem natureza vinculada. Exemplo de ato vinculado e relacionado com o poder de polcia a licena para construo em terreno prprio; indelegvel, pois pressupe posio de superioridade de quem o exerce, em relao ao administrado. Contudo, possvel a delegao de atividades materiais de apoio ao poder de polcia, j que elas no exercem o poder em si, mas apenas servem de apoio instrumental para que o Estado desempenhe privativamente o poder de polcia. Ex.: empresa privada que instala radares fotogrficos para apoiar na fiscalizao do trnsito; O poder de polcia pode ser exercido de forma preventiva ou repressiva. Em seu exerccio preventivo, o poder pblico estabelece normas que limitam ou condicionam a utilizao de bens ou o exerccio de atividades privadas que possam afetar a coletividade, exigindo que o particular obtenha anuncia da administrao pblica previamente utilizao desses bens ou ao exerccio dessas atividades, que ser formalizada pela expedio de alvars, que demonstraro estarem atendidos todos os requisitos ou condies. Tais alvars podero ser de licena ou autorizao. O primeiro um ato administrativo vinculado e definitivo pelo qual a administrao pblica reconhece que o particular detentor de um direito subjetivo preenche as condies para seu gozo. Assim, a licena no pode ser negada quando o requerente satisfaa os requisitos legais e regulamentares exigidos para a sua obteno. Ex.: exerccio de uma profisso; construo de um edifcio. J a autorizao um ato administrativo por meio do qual a administrao pblica possibilita ao particular a realizao de atividade privada de predominante interesse deste, ou a utilizao de um bem pblico. Importante atentar ao fato de que o particular tem interesse na obteno do ato, mas no um direito subjetivo a essa obteno. Assim, trata-se de ato discricionrio, que pode ser negado mesmo que o requerente satisfaa todas as

condies legais e regulamentares, alm de ser passvel de revogao pelo poder pblico a qualquer tempo. Ex.: uso especial de bem pblico; porte de arma de fogo. J a atividade repressiva consiste na aplicao de sanes administrativas como consequncia da prtica de infraes a normas de polcia pelos particulares a elas sujeitos. Assim, verificando a existncia de infrao, a autoridade administrativa dever lavrar o auto de infrao pertinente e cientificar o particular da sano aplicada. Polcia Administrativa e Polcia Judiciria: o poder de polcia no se reduz atuao estatal de oferecimento de segurana pblica, isto , abrange mais que a atividade das polcias. Mas, ainda assim, estas compem o referido pode r, fazendo necessria a sua diferenciao: a polcia administrativa tem carter predominantemente preventivo, submetendo-se essencialmente s regras do Direito Administrativo, e personificada pela Polcia Militar. Ex.: expede alvars para eventos. J a polcia judiciria tem, preponderantemente, ao repressiva, sujeitando-se basicamente ao Direito Processual Penal, e exercida pela Polcia Civil e pela Polcia Federal. Ex.: verificada irregularidade em evento, a polcia judiciria ir fech -lo, isto , acabar com o evento. A atuao da administrao pblica no poder de polcia s ser legtima se realizada com base na lei, respeitados os direitos do cidado, as prerrogativas individuais e as liberdades pblicas asseguradas na Constituio. Caso a administrao aja alm desses mandamentos, ferindo a intangibilidade do ncleo dos direitos fundamentais, sua atuao ser arbitrria, configuradora de abuso de poder, passvel de correo pelo Poder Judicirio. So atributos bsicos do Poder de Polcia: 1. Imperatividade: consiste em impor uma obrigao ao particular independentemente de sua concordncia. Ou seja, traduz a ideia de que o poder de polcia unilateral. Ex.: placas de proibido estacionar; 2. Coercibilidade ou exigibilidade: so meios indiretos dos quais a administrao pblica se utiliza para que o particular se sinta obrigado a cumprir suas determinaes. Ex.: multa de trnsito; 3. Autoexecutoriedade ou executoriedade: so meios diretos de fazer o cidado cumprir as determinaes da administrao pblica. atributo tpico do poder de polcia porque a administrao pblica precisa ter a prerrogativa de impor diretamente, sem necessidade de prvia autorizao judicial, as medidas ou sanes necessrias represso de atividades lesivas coletividade, ou que coloquem em risco a incolumidade pblica. Entretanto, nem toda atuao da administrao pelo poder de polcia pode ser levada a termo de forma autoexecutria. Exemplo de ato no autoexecutrio a cobrana de multas administrativas de polcia, quando resistida pelo particular, caso em que a imposio da multa decorrente do exerccio do poder de polcia efetuada pela administrao sem necessidade de qualquer participao do Poder Judicirio. Porm, a cobrana forada dessa multa no paga pelo administrado somente pode ser efetivada por meio de uma ao judicial de execuo. Exemplo de autoexecutoriedade: retirar/rebocar carro estacionado em local proibido. Este atributo no afasta totalmente o controle jurisdicional, mas somente o controle prvio. Se o afastasse totalmente, estaria descumprindo preceito constitucional. Assim, sempre que o administrado entenda ter havido arbtrio, desvio ou excesso de poder, pode exercer

seu direito inafastvel de provocar a tutela jurisdicional, mediante a qual, se for o caso, obter a anulao dos atos praticados. Assim, a coercibilidade/exigibilidade consiste na prerrogativa de a administrao pblica impor obrigaes ao administrado, enquanto a autoexecutoriedade/executoriedade significa a possibilidade de a administrao realizar diretamente a execuo forada da medida que ela imps ao administrado. Exemplos da aplicao do poder de polcia (aula): Fixar uma placa com o nome da rua na casa de algum (forma discricionria); Proibir construo de prdios com mais de trs andares em rea beira mar (forma vinculada); Conceder porte de arma (em princpio foi tido como ato vinculado, mas chegouse concluso de que seria ato discricionrio); Passeata tumultuosa, que necessita de interveno da polcia trata-se de aplicao do poder de polcia, realizada pela polcia administrativa, qual seja, a polcia militar.

Apelao Cvel 1063916-4 EMENTA: 1) DIREITO ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. PROMOO POR ATO DE BRAVURA. CONCEITO JURDICO INDETERMINADO. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO JUDICIAL. INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO. VCIO DE MOTIVO. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. ANULAO. a) A promoo das praas da Polcia Militar do Paran por ato de bravura, nos termos do art. 48 da Lei de Promoo de Praas (Lei Estadual n 5.940/69), trata de conceitos jurdicos indeterminados para definir a bravura do policial. Conquanto o entendimento da "bravura" esteja a critrio do aplicador do direito no caso concreto, h margens de certeza positiva e negativa, comprovadas, do que ou no ato de bravura, como todo conceito jurdico indeterminado. No caso dos autos, o salvamento de crianas em orfanato em chamas, colocando em risco a prpria vida, e em no sendo o mero cumprimento do dever, , sem dvida, ato de bravura. Em no havendo outras condicionais que desabonem a conduta, seu reconhecimento judicial, assim, no invaso de discricionariedade, mas mera aplicao da lei. b) O ato administrativo de Comisso para a anlise de pedido de promoo da praa que acolhe o parecer do Relator ratifica-lhe, tambm, os motivos. Deve, portanto, guardar congruncia com o relatado. No caso, em o parecer opinando, por toda a prova dos autos, pela promoo do soldado, incongruente (vcio de motivao) a deciso que indefere o pedido. Ainda que o ato tenha margem discricionria, os motivos apontados se incrustam ao ato (teoria dos motivos determinantes), e sua validade depende da procedncia e congruncia lgica dos mesmos. Deste modo, o ato deve ser anulado em relao ao Soldado a favor de quem o parecer opinou, mas que, ainda assim, a deciso que reivindicou unicamente as razes do parecer, indeferiu o pedido. 2) APELAO CVEL A QUE SE D PROVIMENTO. (Relator: Des. Leonel Cunha. Revisor: Des. Luiz Mateus de Lima. Julgado em: 23/07/2013).