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Filosofia del diritto

10 ottobre
CHE COSA E IL DIRITTO?
Quando formuliamo questa domanda ci aspettiamo nella risposta una definizione, quindi per rispondere a questa domanda cerchiamo una definizione concettuale di diritto, concettuale per chiarire dal punto di vista del concetto cos il diritto. Sar una risposta formulata in modo teorico quindi una definizione teorica che mi aiuta a leggere la realt, perch sappiamo che il diritto esiste e che noi viviamo nelle regole giuridiche. Alla ricerca di una definizione (concettuale) Noi cerchiamo UNA definizione di diritto ma in realt ne esistono diverse, una potrebbe essere il diritto un insieme di leggi ma non sarebbe esaustiva perch il diritto non solo la legge, quindi dobbiamo capire che esistono diverse definizioni possibili: a) ogni definizione dipende da un diverso approccio al diritto (un particolare modo di porsi di fronte al diritto; metodo) Per approccio si intende il metodo di studio del diritto e il diverso approccio al diritto mi dar poi un modo diverso di definire il diritto. Infatti le definizioni sono diverse perch ho diversi modi di approcci al diritto. b) ogni definizione presuppone una teoria del diritto (un particolare modo di intendere il diritto; concezione) Una teoria unelaborazione concettuale che mi spiega cos il diritto. Quindi ogni definizione presuppone un metodo di analisi del diritto ed una teoria del diritto. La filosofia del diritto serve a esplicitare i presupposti, cio a capire cosa c dietro ad una definizione di di ritto, qual lapproccio e qual la teoria.

Approcci al diritto
- approccio scientifico al diritto - approccio filosofico al diritto
La scienza e la filosofia sono due ambiti di sapere diversi che hanno anche metodi diversi e ovviamente questa distinzione di carattere generale si ripercuote anche sul diritto. Anche se facciamo una distinzione non detto che questi due approcci non si possano integrare.

SCIENZA: come (descrive come la realt)


(scienza sperimentale moderna: cio la scienza come la intendiamo oggi, che segue un metodo sperimentale ed nata nellet moderna, i fondatori sono Galileo Galilei e Bacone) Quindi lapproccio scientifico utilizzer un metodo sperimentale, cio

studia i fatti o eventi (osservazione empirica, formulazione ipotesi, verifica sperimentale)

Cio lo scienziato osserva i fatti, la realt, formula ipotesi cio cerca di dare delle spiegazioni ai fatti che osserva, passando dalla pratica alla teoria, e verifica sperimentalmente se quelle ipotesi sono vere oppure no, cio lo scienziato deve riprodurre il fatto in laboratorio per verificare se la sua ipotesi corretta. (es. di Popper tutti i cigni sono bianchi poi vedo un cigno nero e la mia ipotesi viene falsificata)

quantifica (estensione e movimento)

Quando Galileo Galilei ha fondato il metodo sperimentale ha detto: il metodo della scienza un metodo ben preciso che si basa sui fatti e misura estensione e movimento, cio lestensione nello spazio di un corpo e il movimento del corpo. Quindi secondo Galileo Galilei questi sono i fatti che la scienza dovrebbe osservare, cio elementi che si possono quantificare. Lo scienziato deve osservare la realt, quantificare la realt e calcolarla.

misura e calcola (matematicamente)

Quindi lo scienziato osserva la realt e la quantifica in base a regole matematiche, dando risposte descrittive attraverso un approccio scientifico.

FILOSOFIA: perch (perch la realt) (amore per il sapere)


Quando c il perch in una domanda, ci troviamo di fronte ad un approccio filosofico per ch richiede una risposta molto complessa perch richiede anche il fondamento.

sapere, ricerca della verit dei fatti, mediante la ragione (spiegazione unitaria, comprensione del senso totale e giustificazione ultimativa della realt, perch c lessere anzich il nulla)

Il sapere filosofico non si accontenta della descrizione di come la realt ma vuole sapere la verit dei fatti attraverso la ragione, quindi fare filosofia vuol dire usare la razionalit diversa da quella scientifica per cercare la spiegazione ultimativa della realt. Questa la domanda radicale della filosofia che richiede una risposta altrettanto radicale. Una comprensione ultima della realt che mi dia una giustificazione, giustificare significa rendere ragione di qualcosa, quindi la filosofia deve darmi la giustificazione della realt e quindi la filosofia del diritto deve darmi la giustificazione del diritto. La domanda pi radicale della filosofia perch c lessere anzich il nulla.

non conoscenza totale (non pretesa di conoscere tutto quantitativamente) ma porsi dal punto di vista della totalit (qualitativo), senso

Se facciamo un paragone, lapproccio scientifico un approccio descrittivo (da uno scienziato mi aspetto una descrizione dettagliata della realt), lapproccio filosofico un approccio riflessivo (il filosofo parte dalla realt ma cerca una spiegazione oltre i fatti per giustificarli, per spiegare la loro esistenza, il senso della realt). Ma cercare la spiegazione ultimativa non significa che il filosofo pretende di sapere tutto dal punto di vista quantitativo, ma porsi dal punto di vista della totalit, come se il filosofo cercasse una prospettiva diversa, un punto di vista diverso, qualitativo.

Scienza e filosofia nel tempo


Mentre oggi la filosofia in crisi e vede la superiorit della scienza, nellantichit non era cos.

1. Epoca Antica - superiorit della filosofia sulla scienza (intesa come conoscenza empirica in generale) - filosofia come unico vero sapere (sapienza) - nellantichit la filosofia aveva una posizione preminente (anche se non cera una netta distinzione tra le due perch il sapere scientifico era molto poco) 2. Epoca Moderna -distinzione netta tra scienza e filosofia Si sono divisi i due saperi e i metodi (scientifico e filosofico). 3. Epoca Contemporanea - superiorit della scienza sulla filosofia (neopositivismo: validit solo alla conoscenza scientifica) - crisi della filosofia (comunque interiore alla scienza: tendenza alla scientificizzazione della filosofia e del sapere umanistico: si parla di scienze umane)
Viviamo in una societ in cui il sapere scientifico considerato superiore a quello filosofico, quindi siamo in una cultura neopositivistica dove tutto deve essere convalidato scientificamente. es. caso di Bella: proponeva una medicina alternativa (cio non sperimentata dal metodo scientifico) ma non era considerata perch la medicina aveva gi una cura sperimentata.

Obiezioni alla filosofia


a) pluralit: non esiste LA filosofia ma LE filosofie
Non esiste un sapere univoco, ogni filosofo ha una sua visione del mondo o delluomo, quindi abbiamo diverse prospettive.

b) inverificabilit: manca un criterio oggettivo di verit (o falsit)


Non esiste un metodo per riconoscere una teoria vera o falsa, come invece ha lo scienziato.

c) inconcludenza teoretica
E una conseguenza delle due obiezioni precedenti poich non arriviamo ad una teoria conclusiva.

d) inconcludenza pratica: non efficace e incisiva, rispetto alla prassi immediata


Cio la filosofia non mi fornisce delle indicazioni operative su come mi devo comportare, non efficace nella vita quotidiana.

Affermazione della scienza


a) unilaterale: metodo omogeneo, possibile cooperazione
La scienza utilizza un solo metodo, quello sperimentale, quindi il suo sapere unitario e gli scienziati possono cooperare perch arrivano agli stessi risultati in quanto utilizzano lo stesso metodo.

b) verificabilit: criterio oggetto di verit (controllo sperimentale: linguaggio matematico)


La scienza ha un metodo che ha un criterio oggettivo di verit (o falsit) che mi permette di sapere dal punto di vista scientifico cosa vero e cosa falso perch ho un controllo sperimentale. Nel momento in cui traduco il controllo sperimentale in un linguaggio matematico ho una verificazione chiara comune a tutta la comunit scientifica.

c) certezza teoretica e progresso: i risultati sono acquisiti (non messi in discussione) progressione lineare
Ho una certezza teoretica perch so fino a che punto arrivata la scienza e fino a quel punto so che il sapere c. Il progresso scientifico un sapere lineare perch lo scienziato arriva fino ad un certo punto poi verifica tutto ma pu essere nuovamente messo in discussione, si cerca una nuova teoria per la progressione sempre lineare cio continua e dunque c la possibilit di raggiungere dei punti fermi. Quindi fino a che la teoria non falsificata possiamo dire che vera.

d) efficacia pratica: previsione, applicazione

La scienza ha unefficacia pratica, cio ci d delle soluzioni, delle previsioni, ch e ci danno degli strumenti applicativi nella realt (es. i farmaci).

Obiezioni alla scienza


a) conflittualit / disomogeneit del sapere scientifico
Non vero che c ununitariet del sapere scientifico anzi, c una forte conflittualit allinterno della scienza (es. di farmaci ce ne sono di diversi tipi per curare la stessa malattia).

b) carattere probabilistico della scienza


Si parla di un sapere probabilistico della scienza non pi di un sapere certo (es. dal medico non sempre abbiamo la diagnosi chiara dei nostri malesseri ma c una probabilit che sia questa patologia o questaltra patologia, co me non sicuro della terapia).

c) non esaustivit della scienza


Il sapere scientifico non esaustivo, cio vero che il sapere scientifico mi aiuta a conoscere meglio la realt ma non esaurisce la mia possibilit di conoscere la realt. Sono quindi importanti le integrazioni della filosofia.

d) emergono interrogativi filosofici: sul senso della conoscenza, sui limiti dellapplicazione delle conoscenze, sul significato della vita.
Anche se lo scienziato mi spiega in modo dettagliato come sono i fatti, le domande filosofiche emergono lo stesso, anzi, ne emergono molte di pi perch pi conosco una cosa, pi mi pongo degli interrogativi di senso e di significato. Infatti lo scienziato non si interroga sul senso della sua conoscenza e nemmeno sui limiti dellapplicazione della sua conoscenza (es. la bomba atomica, il problema non stata la scoperta ma il suo utilizzo). Abbiamo enormi possibilit che ci apre la tecnologia che prima non avevamo (es. prima bambina nata in provetta nel 1978) ma gli interrogativi di senso rimangono, anzi sono ancora pi forti. Ecco quindi i due approcci al diritto: Come il diritto come fenomeno, come mi appare (approccio descrittivo o scientifico). Come il diritto dal punto di vista riflessivo (approccio filosofico).

11 ottobre
SCIENZA DEL DIRITTO (approccio scientifico al diritto)
com il diritto descrizione (presa datto) del diritto come fenomeno, fatto, dato (empirico)
La scienza del diritto lo studio di come il diritto, la descrizione di come il diritto. Quando descriviamo qualcosa significa che la osserviamo e abbiamo un atteggiamento passivo, cio prendiamo atto di qualcosa che c. Per quanto riguarda il diritto, lo descriviamo come un fenomeno, cio ci che si manifesta; il diritto esiste nella societ e dunque lapproccio scientifico prende atto dellesistenza del diritto come fenomeno sociale e descrive il diritto come fatto o dato empirico.

FILOSOFIA DEL DIRITTO (approccio filosofico al diritto)


(lespressione 1821, Hegel: ma filosofia del diritto nasce con la filosofia) filosofia che studia il diritto perch il diritto riflessione sul senso (essenza, verit) del diritto
La filosofia del diritto quella parte della filosofia che studia il diritto, fa parte della filosofia pratica cio dello studio dei comportamenti umani (mentre la filosofia teoretica puramente contemplativa). Lespressione filosofi a del diritto risale al 1821 ed stata usata per la prima volta da Hegel in un noto testo Lineamenti di filosofia del diritto; anche se la filosofia del diritto come riflessione sul diritto nata prima di Hegel cio prima della sua definizione (es. Aristotele). Lapproccio filosofico studia il perch del diritto, cio riflette sul fondamento del diritto, sul senso o sullessenza del diritto. Lessenza ci che fa s che qualcosa sia ci che , quindi studia il fondamento del diritto.

FILOSOFIA DEL DIRITTO


esplicitazione del fondamento del diritto (condizioni di possibilit e pensabilit del diritto: perch esiste il diritto piuttosto che lassenza del diritto?)
La filosofia del diritto ci aiuta ad esplicitare il fondamento del diritto, cio a tirar fuori qualcosa che gi c (Kant, trascendentale: la condizione a priori del pensiero). In qualche modo la filosofia del diritto studia il trascendentale del diritto cio la condizione di pensabilit del diritto (la condizione che io ho nel mio pensiero per poter pensare

davvero il diritto). Ma la filosofia del diritto studia anche la condizione di possibilit del diritto, cio quali sono le condizioni a priori per cui posso dire che il diritto possibile. Quindi possiamo dire che lapproccio scientifico al diritto uno studio a posteriori cio prende atto del diritto che esiste gi, mentre lapproccio filosofico uno studio a priori cio studia le condizioni di pensabilit e di possibilit del diritto. La domanda a priori pi radicale che possiamo porre infatti perch esiste il diritto piuttosto che lassenza del diritto?. Questa domanda pu anche essere formulata in un altro modo: perch meglio che esista il diritto piuttosto che lassenza del diritto?.

discussione critica sul diritto (come )

Oltre a studiare il fondamento del diritto, la filosofia del diritto discute anche criticamente il diritto. Vuol dire che il filosofo del diritto colui che osserva il diritto che esiste nella societ e si pone di fronte al diritto in un modo critico. Criticare etimologicamente significa esprimere un giudizio cio prendere una posizione, anche se nel linguaggio quotidiano viene usato in modo negativo. Se io esprimo un giudizio significa che non accetto qualsiasi cosa ma prendo una posizione rispetto a quel comportamento. Quindi lapproccio filosofico al diritto di colui che analizza una norma giuridica che esiste (vigente) e che si pone la domanda: questa legge giusta oppure no? quindi prende una posizione critica verso quella norma.

progettazioni di un diritto futuro (come il diritto deve / dovrebbe essere; fine intrinseco)

La filosofia del diritto progetta anche un diritto futuro, oltre a studiare il passato quindi il fondamento e a discuterlo nel presente. La filosofia del diritto studia infatti come deve o dovrebbe essere il diritto, come noi riteniamo che davvero il diritto esprima la giustizia, progettare un diritto migliore di quello gi esistente. Quindi in questo senso latteggiamento filosofico serve a capire lorigine del diritto, la disc ussione critica del diritto vigente e la progettazione futura di un diritto migliore.

CHE COSA E IL DIRITTO


- come il diritto? approccio scientifico (descrittivo) - perch il diritto? approccio filosofico (riflessivo)
La domanda che cosa il diritto pu essere formulata in due sottodomande: come il diritto e perch il diritto , la prima avr una risposta descrittiva mentre la seconda una risposta riflessiva.

VERSO UNA DEFINIZIONE DEL DIRITTO


- definizione descrittiva ontica = fattuale (scientifica) - definizione riflessiva ontologica = essere (filosofica) importante distinguere le definizioni dal punto di vista metodologico
Ci sono due diverse tipologie di definizioni del diritto: una che possiamo chiamare descrittiva o ontica (cio una definizione del diritto come fatto) derivata da un approccio di tipo scientifico, laltra una definizione che viene chiamata riflessiva o ontologica (lessenza, la verit del diritto) derivata da un approccio filosofico. E importante distinguere le definizioni dal punto di vista metodologico perch non esiste UNA definizione del diritto.

UNA DEFINIZIONE DESCRITTIVA DEL DIRITTO


il diritto un insieme di regole / norme (prescrizioni / rafforzate da sanzioni) di comportamento rivolte ai cittadini - emanate dallautorit politica (sovrano / legislatore), secondo procedure pubblicamente concordate - osservate dai consociati / applicate dai giudici nei tribunali
Una definizione descrittiva del diritto : il diritto un insieme di regole o norme o prescrizioni (cio delle proposizioni che contengono il verbo dover essere, le norme sono sempre prescrizioni perch mi dicono come mi devo comportare), rafforzate da sanzioni (la peculiarit delle regole giuridiche rispetto ad altre regole che se non le osservo sar punito, prevista una sanzione per la trasgressione di una norma), di comportamento rivolte ai cittadini. Si pu continuare questa definizione in due modi, la prima : queste norme sono emanate dallautorit politica (cio hanno una provenienza specifica come un sovrano oppure il legislatore) secondo procedure pubblicamente concordate (perch il legislatore non emana le norme a caso ma segue delle procedure concordate allinterno della societ). Utilizziamo spesso questa definizione perch il nostro sistema giuridico un sistema di

state law cio di legge emanata dallo Stato. In altri paesi, ad es. quelli anglosassoni dove vige il sistema di common law, pi diffusa questaltra definizione: sono norme osservate dai consociati / applicate dai giudici nei tribunali. Questa definizione fa risaltare come la figura predominante il giudice che applica il diritto anzich il legislatore.

UNA DEFINIZIONE ONTOLOGICA


diritto un insieme di regole (norme di comportamento) giuste rivolte ai cittadini. Questa una definizione filosofica perch ci che conta che queste regole siano giuste cio che garantiscano la giustizia che considerato il valore del diritto. In questa definizione non si parla dellemanazione di queste regole, perch una definizione filosofica cio a priori. Una regola giusta pu essere giuridica, dal punto di vista filosofico, indipendentemente dal fatto che sia posta dal legislatore oppure no e indipendentemente dal fatto che sia applicata dal giudice oppure no (il diritto come dovrebbe essere). Quindi si devono trovare delle regole che garantiscano la giustizia, anche se sono regole non scritte (es. Antigone).

DEFINIZIONE DEL DIRITTO


presuppone un approccio al diritto (un modo di accostarsi al diritto; metodo) presuppone una teoria del diritto (un modo di intendere il diritto; concezione)
Per arrivare ad una definizione di diritto si deve indagare sui diversi approcci al diritto ma ogni definizione presuppone anche una teoria del diritto, cio un modo di concepire il diritto.

Teorie del diritto


giuspositivismo o positivismo giuridico (formalismo giuridico / realismo giuridico) giusnaturalismo
Le due teorie del diritto sono: il giuspositivismo, che si suddivide nelle due sottoteorie di formalismo giuridico e realismo giuridico, e il giusnaturalismo. Con la prima teoria arriviamo ad una definizione descrittiva mentre con la seconda ad una definizione filosofica.

GIUSPOSITIVISMO
Per parlare del giuspositivismo dobbiamo sapere cos il diritto positivo. Il diritto positivo deriva da positum cio posto da una volont. Per capire cos il diritto positivo sicuramente devo capire: a) origine: quando si parla di diritto positivo lorigine , o la fonte, convenzionale cio deriva dalla volont che pone il diritto, anche una volont artificiale. b) spazio: un diritto particolare, cio posto da una volont allinterno di un determinato gruppo, vige in una determinata comunit politica (es. gli italiani sono una comunit politica dunque lordinamento giuridico positivo particolare perch rivolto solo a loro). c) tempo: un diritto mutabile, che pu cambiare nel tempo, contingente (varia nel tempo) perch alcune norme possono essere poste in essere in una certa epoca e poi possono cambiare cio la volont politica pone in essere delle norme nuove. d) modo di conoscenza: il punto di riferimento per riconoscere se il diritto posto sempre la volont; se c una volont che lo pone in essere allora so che un diritto positivo.

GIUSNATURALISMO
Per parlare del giusnaturalismo dobbiamo conoscere, invece, il diritto naturale. Il diritto naturale il diritto non posto, cio esiste indipendentemente dalla volont e dallatto di posizione. a) origine: non dipende dalla volont quindi lorigine la natura; il diritto scritto nella natura che luomo conosce attraverso la sua ragione. b) spazio: un diritto universale, rivolto a tutti, esiste dappertutto. c) tempo: un diritto immutabile ed eterno, come la natura che non cambia. d) modo di conoscenza: luomo scopre il diritto naturale attraverso la ragione, la razionalit.

TEORIE DEL DIRITTO


superiorit del diritto positivo sul diritto naturale (esclusivit del diritto positivo; negazione del diritto naturale) giuspositivismo (dottrina del diritto positivo: formalismo realismo) - superiorit del diritto naturale sul diritto positivo giusnaturalismo (dottrina del diritto naturale)
Il positivismo giuridico la teoria del diritto positivo che ritiene che ci sia una superiorit del diritto positivo sul diritto naturale, fino ad arrivare ad unesclusivit del diritto positivo, cio per il positivismo giuridico lunico vero diritto il diritto positivo negando la giuridicit del diritto naturale. Il giusnaturalismo la teoria del diritto naturale che ritiene che c una superiorit del diritto naturale rispetto al diritto positivo senza parlare di esclusivit di diritto naturale. Cio per i giusnaturalisti esiste il diritto positivo, ma nel caso di un conflitto predomina il diritto naturale (es. Antigone).

GIUSPOSITIVISMO (scienza del diritto)


E un approccio scientifico al diritto che porta ad una definizione descrittiva. Il giuspositivismo riduce il diritto a solo diritto positivo, infatti una teoria riduzionista, non c nessun altro diritto e dunque nega la giuridicit e la stessa esistenza del diritto naturale.

Diritto positivo: il diritto posto dal legislatore / sovrano (sottoteoria del formalismo giuridico) il diritto osservato dai consociati / applicato dai giudici (realismo giuridico)
Secondo il formalismo giuridico per diritto intendiamo le leggi cio il diritto posto dal legislatore; secondo il realismo giuridico per diritto intendiamo le sentenze dei giudici.

12 ottobre
Il positivismo giuridico nato nell800, periodo storico molto importante per la scienza. La scienza moderna nata nel 500 con Galileo Galilei e Bacone che hanno stabilito cos il metodo sperimentale , dal 500 in poi la scienza si sempre pi diffusa fino all800 che si pu definire il secolo della scienza. Dunque il positivismo giuridico lapplicazione del metodo scientifico al diritto.

GIUSPOSITIVISMO: CARATTERI
I caratteri principali di questa teoria sono stati definiti da Norberto Bobbio, uno dei massimi esponenti di questo movimento di pensiero, ha scritto anche dei testi e il pi importante si intitola proprio Il positivismo giuridico. Nellambito del dibattito internazionale, invece, il massimo esponente Hans Kelsen, autore austriaco non contemporaneo.

1) metodo: approccio scientifico al diritto (come) - neutralit / avalutativit


Il metodo che il positivismo giuridico applica nello studio del diritto il metodo scientifico. Bobbio afferma che il giuspositivismo lo studio del diritto cos come , quindi il giurista dovrebbe essere uno scienziato del diritto e deve osservare il diritto come fatto. Secondo la teoria positivista il giurista un vero scienziato del diritto, cio applica rigorosamente il metodo scientifico studiando il diritto, se e solo se assume un atteggiamento di neutralit. Essere neutrale significa che il giurista-scienziato colui che si limita a prendere atto del diritto come e non esprime mai giudizi di valore ma solo giudizi di fatto. Il giudizio di fatto una proposizione che si limita a descrivere i fatti, il giudizio di valore una proposizione che contiene riferimenti a valori, cio a ci che bene e ci che male, quindi prendere una posizione. Il giurista, quindi, non deve prendere una posizione rispetto al diritto ma deve essere neutrale. Infatti la teoria del giuspositivismo separa in modo radicale il diritto dalletica per poter applicare rigorosamente il metodo scientifico. Inoltre, il positivismo giuridico un approccio scientifico al diritto neutrale dunque avalutativo: A come alfa privativo, quindi non valutativo. Il giurista non deve valutare cio non deve esprimere giudizi di valore.

2) definizione del diritto: nominale o ontica (forma: validit; fatto: efficacia)


Secondo il positivismo giuridico la descrizione del diritto deve essere descrittiva perch si pone con un approccio scientifico rispetto al diritto, cio una definizione ontica; una definizione nominale, cio che non va oltre ci che mi appare, non cerca la sostanza. Nellambito della definizione descrittiva ci sono due modi di descrivere il diritto: un modo formale e un modo empirico. Una definizione descrittiva formale, cio che si limita alla forma, descrive solo laspetto esterno del diritto e si limita a verificare la validit del diritto. Una norma valida quando appartiene ad un ordinamento giuridico ovviamente positivo. Il giurista-scienziato, che guarda il diritto dalla prospettiva formale, colui che va a verificare se una norma fa parte oppure no di un ordinamento giuridico, se evidentemente stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale o se non stata abrogata, cio se stata emanata secondo procedure formalmente corrette. Ma se mi limito ad una descrizione formale del diritto, mi limito a guardarlo solo come involucro, cio non guardo i contenuti della norma. Infatti Kelsen, massimo esponente del positivismo giuridico formale, dice che il diritto un involucro che pu essere riempito di qualsiasi contenuto, questa la definizione pi formale che si possa immaginare del diritto. Il giurista deve infatti essere neutrale, non valutare quindi non deve preoccuparsi dei contenuti. Ad esempio, nel periodo nazista Hitler aveva emanato delle leggi che erano vigenti e tra queste cera anche la legge per lo sterminio della razza ebraica e laffermazione della superiorit della razza ariana sugli ebrei; un giurista, che si limita a verificare la validit della norma senza entrare nel merito dei contenuti, esamina questa norma dal punto di vista formale e dichiara la norma valida perch stata emanata dal potere politico in modo formalmente corretto, quindi una legge vigente esistente. Lanalisi scientifica puramente formale del diritto ha delle conseguenze, diceva Kelsen che il diritto un involucro ma il pericolo che venga riempito di contenuti problematici rispetto ai valori perch il formalismo li mette da parte. Questa una definizione sicuramente riduttiva perch il giurista deve controllare anche i contenuti oltre alla validit della norma. Laltro percorso un percorso empirico e unespressione che lo definisce realismo. E la corrente di pensiero sempre nata allinterno del positivismo giuridico che ritiene che lunico vero diritto sia il diritto positivo ma il criterio centra le non pi la validit ma lefficacia, cio secondo il realismo giuridico il vero diritto il diritto efficace. Secondo il realismo giuridico per sapere se una norma efficace oppure no ci sono due modi: osservare come si comportano

i cittadini, perch verifico se applicata oppure no; verificare se il giudice applica la norma oppure no. Quindi il criterio vedere i comportamenti dei cittadini e / o dei giudici, un criterio empirico perch non guarda la forma, realista perch guarda la realt (si parla spesso di diritto reale). Un espressione tipica di questo orientamento diritto vivente invece che vigente, cio un diritto che vive nella societ e nelle aule dei tribunali. Il positivismo giuridico formalista si sviluppato soprattutto nei paesi dove vige un sistema di state law, cio lo stato legge la fonte prioritaria del diritto, mentre nei paesi anglosassoni si maggiormente diffusa lanima empiristica poich vige un sistema di common law.

3) fonte: legislatore / comportamenti sociali - giudice


La fonte del diritto per il positivismo giuridico formalista il legislatore, cio la fonte di qualificazione del diritto. Il legislatore colui che pone le norme giuridiche e dunque distingue tra ci che diritto positivo valido e ci che non lo . Per lanima realista del positivismo giuridico la fonte del diritto sono i comportamenti sociali e il comportamento dei giudici.

4)

obbedienza: forza (coazione: paura della sanzione) / comportamento diffuso

Lobbedienza importante per capire come si rapporta una teoria rispetto ai destina tari della norma. Secondo il positivismo giuridico il cittadino deve obbedire alle norme giuridiche perch sono poste dal legislatore e perch se disobbedisce sar punito. Ma ricevere una norma che limita la libert richiede una risposta pi ampia che deve dare una ragione. La risposta formale : lunica motivazione dellobbedienza data dalla forza, cio dalla autorit che pone una sanzione, dalla coazione cio il cittadino si sente costretto ad obbedire alla norma perch ha paura della sanzione. Oppure il realismo d come risposta che il cittadino deve obbedire alla norma perch questo un comportamento diffuso nella societ. In questa prospettiva non si parla di un obbligo interiore ma di un obbligo esterno, di una coazione quindi c unimpos izione delle norme da una autorit che prevede delle sanzioni in caso di disobbedienza. Sarebbe meglio obbedire perch se ne capiscono le ragioni piuttosto che perch sia imposta dallalto e perch prevede delle sanzioni.

GIUSNATURALISMO (Filosofia del diritto)


Il giusnaturalismo la dottrina che propone un approccio filosofico al diritto. I due punti fondamentali del giusnaturalismo sono:

irriducibilit del diritto a solo diritto positivo

Il giusnaturalismo ritiene che il diritto non solo il diritto positivo, la visione di chi dice che il diritto solo il diritto positivo una visione riduttiva. Ma usare lespressione non solo diritto positivo implica che c anche un altro diritto senza per negare il diritto positivo, a differenza del positivismo giuridico.

esistenza di un diritto meta positivo (moralmente superiore)


Secondo il giusnaturalismo esiste anche un diritto meta positivo, cio che va al di l del diritto positivo, e che moralmente superiore, cio se c un conflitto tra diritto positivo e diritto meta positivo quello che prevale il diritto meta positivo o diritto naturale perch moralmente superiore. C quindi una sorta di gerarchia evidente tra diritto positivo e diritto naturale, lideale sarebbe farli coincidere (es. Antigone).

diritto naturale = radicato nella natura


Il diritto naturale il diritto non posto dagli uomini e radicato nella natura, moralmente superiore rispetto al diritto positivo. Il diritto naturale deriva addirittura dallet classica con Aristotele, sicuramente un giusnaturalista che gi parlava del conflitto tra diritto naturale e positivo; un altro giusnaturalista dellepoca medievale S. Tommaso e diceva che la legge naturale superiore rispetto a quella positiva. In realt il giusnaturalismo estremamente attuale gi dalla seconda met del novecento, quindi dopo il secondo conflitto mondiale, e non un caso che il giusnaturalismo abbia influenzato la stesura della Dichiarazione universale dei diritti umani perch sicuramente il modo attuale per parlare di diritti naturali. I diritti umani sono diritti che hanno un valore, perch sono radicati nella storia delluomo, indipendentemente se sono posti dal legislatore oppure no.

17 ottobre
GIUSNATURALISMO: CARATTERI
Il giusnaturalismo, o dottrina del diritto naturale, un termine che nato nellet moderna ma come teoria nato nellepoca classica (es. Antigone).

1)

metodo: approccio filosofico al diritto (perch)

Il giusnaturalismo nato con la filosofia, infatti un approccio al diritto di tipo filosofico, cio non si limita a studiare in modo descrittivo come il diritto in quanto fenomeno sociale ma studia perch il diritto, la ragion dessere del diritto.

2) definizione del diritto: sostanziale o ontologica (contenuto: essenza, verit, valore)


Sicuramente nel contesto di una teoria giusnaturalistica troviamo una definizione del diritto non formale o empirica ma sostanziale o ontologica. Il giusnaturalismo non si accontenta di una definizione formale, ma la definizione giusnaturalista mira a cercare lessenza del diritto, la verit filosofica del diritto. Es. Il diritto un insieme di norme giuste. La giustizia il valore, lessenza del diritto.

3) fonte: natura (natura fisica; volont divina; ragione umana)


La fonte non pi il legislatore ma la natura. Il concetto di natura molto complesso; lautore Guido Fass, nellopera La storia della filosofia del diritto, descrive le tre teorie giusnaturaliste che corrispondono a diversi modi di intendere il termine natura. Ci sono almeno tre modi di intendere la natura: natura in senso fisico, quindi le leggi fisiche e biologiche della natura (giusnaturalismo biologico o naturalista, Ulpiano); natura come volont divina, cio tutto ci che ci circonda e noi stessi tutto creato da Dio, da una volont divina (giusnaturalismo teologico, S.Agostino e S.Tommaso); natura intesa come ragione umana, cio un diritto naturale che si identifica con la ragione delluomo (giusnaturalismo razionalistico, detto giusrazionalismo, Hobbes, Rousseau, Locke). Quindi qui lelemento volontaristico riguarda una volont divina che pone queste regole, ma unobiezione presente anche nella stessa opera di Fass perch afferma che il giusnaturalismo teologico volontaristico una delle ragioni che ha portato al positivismo giuridico.

4) fine: bene comune (universalit: include tutti gli uomini come esseri sociali)
Rispetto al positivismo giuridico, questo un punto in pi perch il giusnaturalismo non si pone solo il problema della fonte del diritto ma anche la finalit del diritto. Questo perch per il giusnaturalismo c un rapporto stretto tra diritto ed etica, infatti letica punta molto alla finalit e al valore. Conoscendo il bene e il male possiamo perseguire un fine e letica ci dice ovviamente di perseguire il bene. Quindi il fine buono del diritto il bene comune, cio il fine del diritto realizzare il bene per tutti gli uomini. Questo un obiettivo fondamentale del diritto, quello delluniversalit, cio rivolgersi ad ogni uomo per raggiungere il fine ultimo, il bene comune. Si pu parlare anche di pacifica coesistenza sociale, la realizzazione di rapporti tra gli uomini che non siano conflittuali.

5) obbedienza al diritto: obbligatoriet della norma (valore: giustizia)


Lobiettivo primo della filosofia del diritto e quindi della teoria giusnaturalista la giustificazione della obbligatoriet della norma, perch il destinatario tenuto ad obbedire a quella norma. Il giusnaturalismo vuole giustificare il fatto che siamo obbligati in quanto esseri umani ad obbedire alla norma giuridica. Quindi lobbligo in questo senso non solo una costrizione, ma un obbligo interiore e non solo esteriore. La giustificazione dellobbligatoriet della norma la giustizia, cio nella misura in cui ho una norma giusta che quindi persegue il bene di tutti gli uomini dovr obbligatoriamente osservarla. Vediamo a grandi linee come si sono susseguite nel tempo le diverse concezioni del diritto.

1. Et antica
prevale la filosofia del diritto sulla scienza del diritto; senza filosofia del diritto non c scienza (conoscenza) del diritto superiorit del diritto naturale sul diritto positivo: vissuta spontaneamente

Per et antica si intende un periodo vastissimo che va dal V secolo a.C. fino allinizio del Medioevo, quindi comprende let classica, greco-romana e cristiana, intendiamo cio let pre-moderna. In questa et sicuramente non c una vera e propria distinzione tra filosofia e scienza perch non c la scienza moderna sperimentale ma la scienza intesa in modo diverso. Possiamo dire comunque che prevale la filosofia del diritto sulla scienza del diritto, cio si riteneva che senza una filosofia del diritto non ci fosse scienza nel senso di conoscenza del diritto. Quindi per conoscere il diritto era indispensabile far riferimento al sapere filosofico. Nellet antica la superiorit del diritto naturale sul diritto positivo era generalmente condivisa e vissuta spontaneamente. Questa lunica differenza con il presente: se oggi si parla di diritto naturale bisogna giustificarlo perch c una mentalit positivista pi diffusa.

PENSIERO GRECO: - credenza in regole e valori oggettivi ricavabili dalla natura delle cose (mediante la ragione) finalismo - la nozione stessa di legge o nomos indicava la regolarit naturale o ordine del cosmo (giusnaturalismo naturalistico; ontologico)
Nel pensiero greco la superiorit del diritto naturale sul diritto positivo molto forte , cera la concezione cosiddetta finalistica, chiamata anche concezione telleologica (da telos che significa fine). Questa una particolare concezione della realt per cui si riteneva che ci fossero delle regole nella natura (umana e non umana) finalistiche, cio tutto ci che esiste tende ad un fine. Dunque nel pensiero greco si riteneva che osservando la natura che ci circonda si potessero trarre delle regole oggettive, in quanto scritte nella natura, e che posso ricavare dalla natura (es. le piante tendono a crescere). Nella natura ci sono delle finalit, luomo attraverso la ragione consapevole di queste finalit e dalle finalit luomo trae le regole. La nozione stessa di legge o nomos, che si utilizzava nel pensiero greco, significava la regolarit naturale o anche ordine del cosmo. Il cosmo ha un ordine, la natura non casuale ma ci sono delle regole prestabilite; il cosmo inteso come ordine naturale e non caos. Nel pensiero finalista greco dicendo che la natura un insieme di enti che agiscono in vista di un fine, quindi non a caso ma con un ordine, possiamo dire che un pensiero giusnaturalista di tipo naturalistico perch riteneva che il diritto non dipendesse dal caos ma che dovesse essere radicato in queste regole scritte nella natura. Il finalismo la concezione della natura pi diffusa nellepoca antica che vede nella natura un insieme di regole.

GIURISTI ROMANI: definizione della giurisprudenza come ars boni et aequi, iusti et iniusti scientia (diritto naturale molto vicino al diritto romano) Cicerone (106 43 a.C.) La vera legge la retta ragione, conforme a natura, omnipervasiva, immutabile, eterna, che ci impone il compimento del dovere e ci distoglie dal torto
Un altro esempio tipico di diritto naturale la definizione che i giuristi romani davano del diritto come ars boni et aequi e come iusti et iniusti scientia. Anche se non possiamo dire che i giuristi romani fossero dei filosofi del diritto, dalla loro giurisprudenza si possono trarre molte indicazioni filosofiche, ad esempio queste definizioni del diritto sono definizioni sostanziali: il diritto come arte del buono e dellequo fa riferimento a due valori e il diritto come scienza, intesa come conoscenza, del giusto e dellingiusto. Un altro esempio di definizione filosofica del diritto quella data da Cicerone, considerato da molti il fondatore del giusnaturalismo antilitteram (prima che nascesse lespressione): la vera legge la retta ragione unespressione ricorrente nelle teorie giusnaturalistiche , la vera legge vuol dire che ci sono diverse leggi e il diritto naturale la verit e la retta ragione cio la ragione che mi dice cosa bene e cosa male; conforme a natura, per Cicerone la legge non solo quella posta dal legislatore ma la vera legge sono quelle regole che derivano dalla natura; omnipervasiva perch la natura pervade tutti; immutabile ed eterna, cio i caratteri del diritto naturale, non cambia nel tempo; che ci impone il compimento del dovere e ci distoglie dal torto, cio ci prescrive come dobbiamo comportarci per attuare il dovere o lobbligo e ne sentiamo il senso, ci evita di comportarci male infatti il torto lingiustizia. Questa definizione di Cicerone sicuramente filosofica e tipica del diritto naturale.

PENSIERO CRISTIANO: la legge giuridica (diritto positivo) era inserito in un sistema di leggi che rimandavano a Dio S.Agostino (354 430): diritto naturale = volont di Dio (giusnaturalismo teologico / volontaristico) S.Tommaso (1225 1274): legge eterna, legge divina, legge naturale, legge umana (giusnaturalismo teologico / razionalistico)
Anche il pensiero cristiano un pensiero giusnaturalista proprio perch c un riferimento alla dimensione divina e siamo nellambito del giusnaturalismo teologico, lambito teologico nella cristianit un elemento importante. Secondo il pensiero cristiano il diritto positivo era inserito in un sistema di leggi che rimandavano direttamente alla volont divina. Questo continuo riferimento alla volont ci fa ritornare al concetto di volontarismo che si trova nel positivismo giuridico. Il giusnaturalismo teologico, soprattutto quello di S.Agostino dove c un diretto riferimento alla volont divina, intende il diritto naturale come tutto ci che prescritto da Dio (es. i comandamenti) e questo elemento volontaristico per molti autori il punto che far passare nellepoca moderna il tema della volont del legislatore perch nel pensiero moderno laicizzato non si fa pi riferimento alla volont divina ma al legislatore. S.Agostino vissuto nellepoca medievale ma in un periodo storico completamente diverso da S.Tommaso, un altro autore molto importante per il pensiero giusnaturalista teologico. S.Tommaso aveva quadripartito la legge, cio secondo lui la legge eterna, divina, naturale e umana, disposte in ordine gerarchico. La legge umana quella che oggi chiamiamo diritto positivo, cio la legge civile emanata dal legislatore. La legge eterna e la legge divina sono le regole che Dio ha scritto nella natura al momento della creazione, cio Dio ha creato il mondo con un disegno ben preciso e questo disegno sono appunto le regole scritte nella natura. Allora la legge naturale secondo S.Tommaso quello che noi troviamo scritto nella natura umana grazie alla creazione divina, cio le finalit che sono scritte nella nostra natura da Dio, quindi noi siamo creature divine e la consapevolezza di queste finalit porta a capire la legge naturale. Luomo deve conoscere la legge eterna e divina, grazie alla ragione trae da queste la legge naturale con la consapevolezza delle finalit della natura e dalla legge naturale trae la legge umana. E una gerarchia dallalto verso il basso e attraverso questi passaggi notiamo che c un approccio deduttivo, cio le leggi poste sono una deduzione delle leggi naturali che a loro volta sono dedotte dalle leggi divine ed eterne. Al contrario di S.Agostino troviamo nel pensiero di S.Tommaso lelemento della ragion e: la legge naturale scoperta dalluomo grazie alla sua razionalit, quindi c una rielaborazione razionale non solo una dipendenza immediata tra legge naturale e legge divina. Quindi con S.Tommaso non troviamo un giusnaturalismo teologico volontaristico ma un giusnaturalismo teologico razionalistico, proprio perch lelemento principale la ragione e non pi la volont come in S.Agostino.

18 ottobre
2. Et moderna
Nellet moderna nasce un orientamento di pensiero che poi si sviluppato in modo molto forte nellet contemporanea. Per et moderna intendiamo il periodo dopo il medioevo (400, 500). In questepoca c una distinzione molto precisa dal punto di vista etimologico tra scienza e filosofia perch c un diverso modo di intendere la scienza (scienza sperimentale) e perch sono saperi molto distinti tra loro. Inizia una linea di

separazione tra scienza e filosofia; tendenza alla prevalenza della scienza sulla filosofia (tematizzazione della) separazione tra diritto positivo e diritto naturale

tendenza, che avr la sua massima espressione nell800, porter alla prevalenza della scienza sulla filosofia. Partendo dalla distinzione tra scienza e filosofia si arrivati nellet moderna a distinguere in modo chiaro anche il diritto naturale e il diritto positivo portando una problematizzazione, al contrario nellet classica la supremazia del diritto naturale era vissuta spontaneamente. Possiamo dire quindi che nellet moderna possiamo individuare due orientamenti di pensiero:

a) giusnaturalismo moderno o giusrazionalismo (diritto naturale diverso rispetto al diritto naturale antico: diritto naturale razionale) b) nasce il positivismo giuridico
Da un lato nasce il giusnaturalismo moderno o giusrazionalismo, cio un modo di intendere il diritto naturale molto pi legato alla ragione delluomo, infatti nellet moderna c la massima espressione della razionalit umana. Il giusnaturalismo che si sviluppa nellet moderna soprattutto il giusrazionalismo. Il diritto naturale non pi il diritto radicato nella natura fisica o nella volont divina ma razionale, quindi cambia il concetto di diritto naturale rispetto allantichit. Dallaltro nasce il positivismo giuridico che ha avuto la sua massima espressione nell800. Queste due linee di pensiero coesistono nellet moderna fino all800, ma come mai nascono proprio nellepoca moderna? Facciamo qualche considerazione generale su questo periodo:

ETA MODERNA:
epoca caratterizzata dal mutamento dellimmagine del mondo:
Nellepoca moderna abbiamo un modo nuovo di concepire il mondo che ha avuto un enorme influsso sulla riflessione filosofica e sul pensiero giuridico. I tre punti che hanno portato a questo sviluppo sono:

1) scoperte geografiche (scetticismo e relativismo);


Nellet moderna possiamo datare le principali scoperte geografiche e luomo inizia a conoscere meglio il mondo anche da un punto di vista empirico. Questo importante per la filosofia perch strettamente legata con la societ e con ci che accade nel mondo, perci scoprire posti nuovi che non si pensava esistessero ha portato verso lo scetticismo e il relativismo. Essere scettici significa essere perplessi su qualcosa o ritenere di non poter conoscere fino in fondo la realt. Il relativismo una teoria filosofica ben precisa, la matrice del termine relativit, cio si comincia a pensare che la cultura di appartenenza dello scopritore di paesi nuovi, che viene quindi a contatto con altre culture, una cultura relativa perch non esiste solo quella ma ne esistono altre. Quindi il relativismo nasce come teoria della relativit della cultura di appartenenza, cio ci si rende conto che non esiste una sola cultura nel mondo ma ce ne sono molte altre che prima non si conoscevano ed ognuna deve avere il suo spazio in quanto espressione di diversi modi di concepire il mondo. Insomma, non si pi sicuri di conoscere i limiti della conoscenza.

2) fine dellunit politica e religiosa dellEuropa (guerre di religione / crollo degli imperi / formazione degli stati moderni);
Nellet moderna c la fine dellunit politica e religiosa dellEuropa, nel periodo medievale cera una certa omogeneit soprattutto religiosa (ecco perch si sviluppa il giusnaturalismo teologico) poi con lavvento di Calvino e Lutero che portano avanti diverse visioni come il protestantesimo e dunque nasce il conflitto tra le religioni perch non ce n una ma ce ne sono tante. E una presa di coscienza delluomo che lo porta al cosiddetto pluralismo, non c una sola visione del divino ma ce ne sono tante quindi c una presa di posizione pluralista. Ma oltre ad un pluralismo religioso c anche un pluralismo politico perch cade limpero romano e si iniziano a formare gli stati moderni. Questo un momento delicato per il diritto perch cade lidea che possa esistere un diritto universale , cio comune a tutti, e quindi assistiamo ad una frantumazione politica perch nascono gli stati moderni e si rompono molti equilibri.

3) scoperte scientifiche (rivoluzione copernicana newtoniana: metodo scientifico avalutativo)


Questo il secolo caratterizzato dalle scoperte scientifiche e la scienza sperimentale moderna con la rivoluzione copernicana, il passaggio dal paradigma tolemaico al paradigma copernicano per cui la terra che gira e il sole sta fermo e non viceversa, e la rivoluzione newtoniana con cui nasce il metodo scientifico avalutativo, cio lo scienziato non fa pi riferimento ai valori. Possiamo dire in generale che si amplia la visione scientifica del mondo. Questi tre elementi sono molto importanti per gli sviluppi della concezione del mondo nellambito dellet moderna ma anche sulla concezione del diritto. Se vogliamo usare un termine solo per dire qual la caratteristica dellet moderna potremmo usare: secolarizzazione.

SECOLARIZZAZIONE / LAICIZZAZIONE
laico = ragionare come se Dio non fosse (U. Grozio) - frantumazione religiosa (mettere la religione fra parentesi) - dubbi verso la metafisica - autonomia dellindividuo (etica) diritto naturale razionale
Nellet moderna c un processo di secolarizzazione, cio nellet moderna si comincia staccare dalla visione teologica tipicamente medievale e si comincia a pensare che lesistenza o meno di Dio non incide sulla vita

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delluomo ma si deve cominciare ad usare la razionalit che nel medioevo era vista solo in modo complementare al discorso religioso e di fede. Possiamo dire che nellet moderna c una scissione fra teologia e filosofia, cio inizia un modo di ragionare laico. Ugo Grozio, un autore del 600, considerato il fondatore del pensiero secolare o laico, cio si fa risalire a lui lidea del pensiero secolare ed il primo ad usare il termine laico. Per Grozio il pensiero laico significa ragionare come se Dio non fosse, mettendo fra parentesi il discorso su Dio. Anche perch in questo periodo c una frantumazione religiosa quindi il discorso entrerebbe nellampio ambito del pluralismo, in pi nascono dei dubbi nei confronti della metafisica, cio quel pensiero filosofico che ritiene che il fondamento ultimo della realt non stia nella dimensione fisica ma va oltre. Un autore che ha iniziato a mettere in dubbio la metafisica Kant nella Critica della ragion pura. Un altro pensiero tipico dellet moderna lautonomia dellindividuo, cio si mette da parte la religione e la metafisica e lindividuo inizia a ragionare in modo autonomo, anche questo un concetto chiave di Kant da un punto di vista etico. All interno di questo processo di secolarizzazione del pensiero nasce il diritto naturale razionale, perch c un ruolo preponderante della razionalit delluomo rispetto al discorso metafisico e religioso.

700: DIRITTO NATURALE


fioritura del diritto naturale (dottrinale pratica)
Nel 700 (illuminismo) c ancora nellambito giuridico un riferimento al diritto naturale, si parla anche di fioritura del diritto naturale, ovviamente si parla di diritto naturale razionale. Questa fioritura si sviluppata in due ambiti: da un lato come dottrina e dallaltro nella prassi.

scuola del diritto naturale (diritto naturale razionale; contrattualismo)

La dottrina soprattutto nella scuola del diritto naturale che abbraccia autori molto diversi luno dallaltro ma con un minimo comun denominatore: il riferimento al diritto naturale razionale. Fanno parte di questa scuola ad esempio Hobbes, Rousseau, Locke. Nasce in questo periodo anche il tema del contrattualismo, la teoria che dice che lo Stato nasce da un contratto tra gli individui, uno dei principali esponenti Rousseau.

Costituzione Americana e Costituzioni dalla rivoluzione francese (esplicito riferimento ai diritti naturali: limite)

Ma abbiamo detto che anche una pratica, basti pensare alla Costituzione americana e alle costituzioni che derivano da quella della rivoluzione francese. In questi testi c un chiaro ed esplicito riferimento al diritto naturale che si fonda sulla ragione delluomo e che viene sottolineato e af fermato perch pone dei limiti rispetto al potere politico, cio il sovrano non ha potere assoluto ma ha un potere delimitato dal riconoscimento del diritto naturale scritto nella ragione degli uomini.

800: DAL GIUSNATURALISMO AL POSITIVISMO GIURIDICO


Lottocento un secolo molto importante per il pensiero giuridico perch c un passaggio dal giusnaturalismo (giusrazionalismo) al positivismo giuridico. Si sentita lesigenza di far nascere una elaborazione diversa del diritto che porter a dire che esiste solo il diritto positivo. Questa visione diversa si sviluppata nell800 per tre ragioni principali:

a) esigenza di sistematicit, organicit, semplificazione, chiarezza (di fronte alla frantumazione del diritto medievale; illuminismo)
Una prima motivazione unesigenza, che si avverte in modo molto chiaro, di una sistematicit del diritto, cio lesigenza che si possa raccogliere tutto ci che fa riferimento al diritto in modo sistematico e non casuale. Un sistema che sia anche organico e semplificato, cio che ci sia una raccolta di norme giuridiche chiare e semplici, facilmente accessibili. C unesigenza di maggior chiarezza delle norme perch nel periodo medievale non era facile capire cosa era diritto e cosa non lo era a causa di una frantumazione delle fonti del diritto, cera pluralismo nelle fonti. LIlluminismo vuole fare chiarezza e uscire dalla concezione medievale attraverso la razionalit e questo vale anche per il diritto.

b) credenza in un diritto razionale composto da un ristretto numero di principi universali


Si comincia a pensare allelaborazione di un ristretto numero di principi chiari deducibili dal diritto naturale razionale che possano proporsi come dei principi universali, cio che valgono per tutti. Questa una tipica esigenza che l800 ha ereditato dallIlluminismo, poter individuare dei principi chiave che potessero costituire questo sistema chiaro e sistematico.

c) rifusione del diritto in documenti giuridici detti codici (codice prussiano 1794; codice Napoleone 1804; codice austriaco 1811)
La terza motivazione la nascita nell800 del processo di codificazione. Lesigenza, cio, di costituire dei codici come raccolte sistematiche di norme. Ad esempio abbiamo il codice prussiano nato nel 1794, il codice austriaco nel 1811 ma il principale il codice Napoleonico del 1804 perch ha avuto un ruolo particolare per il positivismo giuridico. Gli storici del pensiero giuridico, come Bobbio, ritengono il 1804 come la data di nascita del positivismo giuridico.

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CODIFICAZIONE:
I codici iniziano ad essere scritti tra fine 700 e inizio 800 proprio perch nata questa esigenza di sistematizzazione, di razionalizzazione e di semplificazione del diritto e di deduzione dei principi che potrebbero essere scritti nel codice. Dicevamo che il diritto naturale il diritto non scritto, ma in questepoca si pens di tradurlo in linguaggio scritto perch si ritiene di poter dedurre, con la razionalit, dal diritto naturale dei principi per scriverli nei codici, abbiamo quindi un diritto naturale positivizzato perch scritto nei codici.

eclissi del diritto naturale (700): nascita del positivismo giuridico (800)
Si parla proprio di eclissi del diritto naturale, cio il diritto naturale entra in crisi tra fine 700 e inizio 800, e nasc e il positivismo giuridico (N. Bobbio).

Codificazione del diritto (esito del giusnaturalismo moderno: positivizzazione del diritto naturale) porter al positivismo giuridico (G. Fass: effetto inintenzionale del giusnaturalismo)
La codificazione del diritto, cio la costruzione di codici giuridici, secondo Guido Fass, storico della filosofia del diritto, il positivismo giuridico un effetto inintenzionale del giusnaturalismo, cio la conseguenza del giusrazionalismo senza che i giurazionalisti ne avessero una chiara intenzione. Dunque secondo Fass, fra 700 e 800 c un passaggio dal giusnaturalismo razionalistico al positivismo giuridico non graduale ma dal giusrazionalismo che nasce il positivismo giuridico come effetto inintenzionale. Quindi la codificazione nata da unesigenza giusnaturalista di positivizzare il diritto naturale, questa esigenza segna il passaggio al positivismo giuridico.

CODICE NAPOLEONE, ART. 4 : il giudice che ricuser di giudicare sotto pretesto del silenzio, delloscurit o dellinsufficienza della legge, potr essere processato come colpevole di denegata giustizia
Per Bobbio larticolo 4 del Codice Napoleone proprio quello che segna il passaggio dal giusrazionalismo al positivismo giuridico. Questo articolo sancisce che il giudice comunque chiamato ad esprimere un giudizio, non pu rifiutarsi di giudicare appellandosi alloscurit o al silenzio della legge (al fatto che non ci sia una legge). Nel caso di silenzio, il giudice deve colmare le lacune del diritto; nel caso di oscurit della legge, il giudice chiamato a dare uninterpretazione della legge; nel caso di insufficienza della legge, il giudice la deve integrare, cio aggiungere quello che la legge non dice. I redattori o compilatori del codice, ossia lequipe di giuristi che sono stati nominati da Napoleone per scrivere il codice, dicevano che in caso di silenzio, insufficienza e oscurit il giudice potesse giudicare facendo riferimento alla eterointegrazione, cio potesse integrare la legge, laddove fosse silente o oscura, facendo appello a qualcosa di esterno rispetto al codice. Questo qualcosa di esterno lequit, un concetto tipico del diritto naturale, oppure il giudice pu far riferimento al diritto naturale, o addirittura la libera creazione del giudice, cio il giudice pu anche liberamente creare un diritto per cercare di risolvere la controversia. Invece gli interpreti, cio coloro che hanno interpretato larticolo 4 dopo che stato scritto, rispetto alle intenzioni originali dei redattori, hanno interpretato larticolo 4 in un altro modo: il giudice comunque chiamato a giudicare anche in caso di silenzio, oscurit, insufficienza ma facendo appello all autointegrazione, cio integrando dove la legge non dice dice poco dice male con dei criteri che sono scritti dentro il codice. Questi criteri sono ad esempio lanalogia o i principi generali del diritto, comunque qualcosa che sia scritta allinterno del codice. Gli interpreti hanno portato avanti il dogma della completezza dellordinamento giuridico, cio lordinamento giuridico comunque completo e questo significa che il giurista non pu fare riferimento a nulla di esterno al codice. Qui si intravede il pensiero del positivismo giuridico che afferma che lunic o vero diritto il diritto positivo, il giudice deve fare riferimento solo al diritto scritto nei codici. Questo passaggio dovuto al fatto che fra 700 e 800 iniziato a mutare il modo di pensare il diritto e quindi gli interpreti sono stati influenzati da un nuovo modo di vedere il diritto e hanno frainteso i redattori.

19 ottobre
FORMAZIONE DELLO STATO MODERNO contesto storico politico sociale della nascita del positivismo giuridico
Nel 1800 c la nascita dello stato moderno, dovuto ad un lento processo di formazione politica. Questo il secondo concetto cruciale per il passaggio dal giusrazionalismo al positivismo giuridico. La formazione dello stato moderno un processo lento, parte dalla dissoluzione della societ medievale quindi gi dalla fine del 1500 e poi prosegue nel 600 e 700, un allontanamento dalla societ medievale. Dunque la societ tende ad assumere una configurazione monistica, cio nella societ medievale cera una frantumazione pluralistica del potere invece con lo stato moderno il potere concentrato su chi ha la sovranit, quindi c un accentramento del potere politico. Chi sempre stato considerato come lideatore dello stato moderno Machiavelli, anche se dopo di lui passato molto tempo prima di arrivare alla concezione moderna di stato.

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I principali motivi per cui la formazione dello stato moderno ha influenzato la nascita del positivismo giuridico sono:

lo Stato tende a concentrare in s il potere di produrre il diritto Stato come unica fonte diretta del diritto processo di monopolizzazione giuridica da parte dello Stato (N. Bobbio)

Il potere non distribuito ma concentrato in una sola figura, lo Stato. Quindi il diritto solo il diritto posto dal potere politico cio lo Stato. Questa concezione si avvicina moltissimo al positivismo giuridico. Infatti lo Stato lunica fonte diretta del diritto, la vera fonte che qualifica cosa diritto e cosa non lo , non ne esistono altre, perch il potere accentrato nello Stato. Ecco perch Bobbio afferma che il positivismo giuridico nasce dal processo di monopolizzazione giuridica da parte dello Stato del diritto, cio lo Stato moderno pretende il monopolio del diritto. Se il diritto viene prodotto da altre fonti quello non diritto. lo Stato lunico creatore del diritto Il creatore del diritto diventa lo Stato, il potere politico, non pi Dio (come nel giusnaturalismo teologico). I due eventi dellet moderna che accompagnano la nascita del positivismo giuridico sono dunque: la co dificazione e la formazione dello stato moderno.

T. Hobbes (1588 1679)


assolutismo politico (teorizzazione dellonnipotenza del legislatore) giusnaturalismo moderno fondatore del positivismo giuridico

Hobbes un autore che anticipa il positivismo giuridico, uno dei pi chiari esempi di autore giuspositivista. In genere un autore che viene studiato come esponente dellassolutismo politico perch dal punto di vista della teoria politica ritiene che il potere debba essere concentrato nelle mani di un solo sovrano che ha appunto il potere assoluto. Assoluto un termine molto forte che deriva etimologicamente da ab solutus quindi sciolto da vincoli o limiti, quindi il potere assoluto un potere completo perch non c nulla che lo possa limitare. Ho bbes anche teorizzatore dellonnipotenza del legislatore, per il positivismo giuridico il legislatore la figura pi importante infatti il termine onnipotenza una secolarizzazione del linguaggio teologico per indicare che il legislatore la figura centrale del diritto perch lui che lo crea, che pone il diritto. Quindi possiamo dire che Hobbes un esponente del giusnaturalismo moderno perch Hobbes rientra nella scuola del diritto naturale, per viene considerato anche da Bobbio come il fondatore del positivismo giuridico. Hobbes, partendo da alcune ipotesi, viene considerato come un punto fondamentale del passaggio tra giusnaturalismo e positivismo giuridico. a) Hobbes parte da uno stato di natura (ipotetico perch non esiste) in cui ogni uomo ha il diritto di usare la forza necessaria per difendere i propri interessi, quindi ogni individuo tende alla soddisfazione solo dei propri interessi e non ha delle limitazioni, pu eseguire tutti quei comportamenti che la sua forza fisica gli permette di eseguire. In questa condizione luomo ha una libert assoluta, lunico limite la sua forza fisica, ma una condizione irrealizzabile perch ogni uomo sarebbe aggressivo homo homini lupus bellum omnia contra omnes e quindi non vive in una condizione pacifica ma tutti sono in conflitto con tutti. Quando lindividuo non altruista ma pensa solo ai propri interessi secondo Hobbes si verifica una condizione di anarchia permanente, dove non ci sono regole e non c mai la certezza che la legge sia rispettata da tutti perch ogni individuo libero. Luomo non pu accettare una condizione di confitto permanente, quindi secondo Hobbes si deve passare ad un altro stato. b) passaggio a stato civile, secondo Hobbes indispensabile che luomo viva in uno stato civile quindi questo passaggio inevitabile e si effettua con un contratto (Hobbes considerato un contrattualista), cio lo Stato nasce da un patto di associazione tra gli individui per la creazione di un corpo sovra individuale, i cittadini decidono mettendosi daccordo di creare un organismo che sia superiore rispetto agli individui che lo creano. Lo stato civile secondo Hobbes quello che poi verr chiamato lo stato moderno. I cittadini delegano una parte della loro libert al sovrano che acquista il potere perch i cittadini delegano a lui lorganizzazione della societ; quindi gli individui si spogliano dei loro diritti a favore di un soggetto politico, il sovrano, che deve garantire lordine pur essendo , secondo Hobbes, estraneo al patto, cio il sovrano non si assoggetta a nessuno (assolutismo politico). Hobbes parla di leviatano, un mostro sacro, quindi addirittura per lui il sovrano un mostro sacro, che non ha obblighi e non limitato da leggi perch il sovrano che pone le leggi che limitano solo il comportamento dei cittadini. Qui Hobbes segna il passaggio dal diritto naturale (ogni uomo agisce in base alla sua forza fisica) al diritto positivo (il potere nelle mani di un'unica persona che pone le leggi) e solo il diritto positivo valido. Riassumendo:

ETA MODERNA
et del diritto naturale razionale (secolarizzato) 1) codificazione (illuminismo) 2) nascita dello stato moderno 3) onnipotenza del legislatore verso il giuspositivismo

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DAL POSITIVISMO GIURIDICO ALLA TEORIA GENERALE DEL DIRITTO


800: positivismo giuridico 900: teoria generale del diritto
Una delle definizioni pi complete di teoria generale del diritto lassolutizzazione della scienza del diritto positivo. La teoria generale del diritto non solo scienza del diritto ma lassolutizzazione, cio il positivismo giuridico o scienza del diritto portato allestremo. I teorici generali del diritto ritengono che la scienza del diritto positivo sia lunica prospettiva possibile sul diritto, lunico modo per studiare il diritto. La teoria generale del diritto un portare allestremo il positivismo giuridico, assolutizzare la tesi di fondo del positivismo giuridico che appunto il diritto solo diritto positivo. Se il nostro unic o modo di guardare il diritto deve essere scientifico, significa non solo che il diritto naturale non giuridico ma che addirittura non esiste, cio lassolutizzazione della scienza del diritto positivo porta a due conseguenze: la negazione della giuridicit e dellesistenza del diritto naturale. Quindi non solo il diritto naturale non viene considerato vero diritto ma secondo la teoria generale del diritto non esiste. Questa teoria si oppone in modo radicale al giusnaturalismo. Nellet antica il diritto naturale era vissuto spontaneamente, nellet contemporanea se si sosteneva questa tesi doveva essere dimostrata perch in questa et la teoria generale del diritto ha decretato la morte del diritto naturale.

3. ETA CONTEMPORANEA
Nellet contemporanea, il 900, sono nati due diversi orientamenti:

TEORIA GENERALE DEL DIRITTO (normativismo formalismo: H. Kelsen)


Uno degli orientamenti principali della teoria generale del diritto il normativismo o teoria normativistica. Il normativismo si colloca nella prima met del 900 come espressione della teoria generale del diritto, anche detto formalismo perch il normativismo lespressione pi radicale che abbiamo di formalismo giuridico , uno degli esponenti principali di questa teoria Hans Kelsen.

SOCIOLOGIA DEL DIRITTO (realismo giuridico nordamericano e scandinavo)


La sociologia del diritto la scienza del diritto che in particolare studia il rapporto tra diritto positivo e societ. Anche la sociologia del diritto si pone come una scienza assoluta e si pone in netta antitesi al giusnaturalismo. Lorientamento principale, nato allinterno della sociologia del diritto, il realismo giuridico, un orientamento di pensiero che si sviluppato nellarea nordamericana e scandinava. Gi il termine fa capire che siamo lontani dal formalismo, poich il realismo pone il diritto nella dimensione reale.

TEORIA GENERALE DEL DIRITTO


parte dalla descrizione del diritto come fatto (positivo) sforzo di cogliere elementi generali comuni
Il teorico generale del diritto colui che parte dal diritto positivo come fatto, lo descrive e a partire da questo arriva allo attraverso tre metodi strettamente legati luno allaltro: a) comparazione del diritto positivo: per trovare elementi generali devo mettere a confronto il diritto positivo esistente b) astrazione concettuale (generalizzazione): trarre dal confronto degli elementi generali, comuni pur nella diversit e generalizzarli c) unificazione logica (sistematizzazione): cerca di ordinare questi concetti generali La teoria generale del diritto consente di analizzare alcune categorie centrali del diritto, ricorrenti nei diversi sistemi giuridici, e sistematizzarle in modo ordinato. Possiamo dire che la teoria generale del diritto si divide in due parti: teoria della norma, lo studio della singola norma giuridica - anche detta nomostatica, e la teoria dellordinamento, anche detta nomodinamica cio la norma che viene inserita in un ordinamento. Il principale esponente di questa disciplina il normativismo.

NORMATIVISMO H. Kelsen (1881 1973)


Hans Kelsen il teorico della dottrina pura del diritto, come lui chiama la teoria generale del diritto, infatti lopera principale Lineamenti di dottrina pura del diritto. Per pura Kelsen intende una dottrina scientifica del diritto, cio lunica vera teoria del diritto la scienza del diritto, che non sia contaminata dalla natura, dallideologia politica, dalla morale, dalla sociologia, dalleconomia . Questi sono tutti elementi che contaminano il diritto, la natura non deve mai far riferimento al diritto altrimenti non puro. La scienza giuridica autonoma rispetto alle altre discipline. La giuridicit scientifica solo lanalisi formale delle norme, secondo Kelsen la dottrina pura del diritto una scienza del diritto che fornisce un modello formale di analisi delle norme (teoria della norma) e studiare i reciproci rapporti tra le norme (teoria dellordinamento), contro il giusnaturalismo, anche perch Kelsen stato lantigiusnaturalista per eccellenza, e contro la sociologia del diritto perch ha una prospettiva empirica.

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24 ottobre
H. KELSEN dottrina pura del diritto
E articolata in due parti:

1) teoria della norma (nomostatica) 2) teoria dellordinamento (nomodinamica)


Queste due teorie consentono a Kelsen di analizzare la norma, isolata rispetto al contesto delle altre norme e nel contesto di relazione con tutte le altre norme allinterno di un ordinamento giuridico.

TEORIA DELLA NORMA


Il diritto designa solo norme non fatti, cio secondo Kelsen ci che conta nel discorso giuridico sono le norme non i fatti, quindi per sapere quali sono i fatti o comportamenti giuridici bisogna rivolgersi alle norme cio per sapere cosa rientra nel diritto e cosa escluso lunico criterio che abbiamo la norma giuridica. Questo vuol dire che, se per un comportamento io non ho una norma quello un fatto irrilevante per il diritto, e dunque al giurista interesseranno solo quei comportamenti regolati da norme giuridiche. Il punto centrale per Kelsen lesistenza di una norma giuridica che disciplina dei comportamenti. Kelsen definisce la norma giuridica come giudizio ipotetico o proposizione ipotetica: se A, deve essere B. Le norme sono giuridiche se seguono questa formulazione dove A lillecito, cio un comportamento illecito, una condizione, mentre B la sanzione, cio la punizione per un comportamento che ha trasgredito le norme, la conseguenza. Quello che pi colpisce di questa formula il dover essere che per Kelsen unimputazione, cio laddove c un comportamento illecito subentra un atto di volont di unentit (lo Stato) che attribuisce una sanzione, infatti per Kelsen la norma o sanzionatoria o non giuridica. Quindi lelemento pi importante B, la sanzione, la conseguenza, addirittura lillecito costituisce la condizione per cui venga applicata la sanzione, al punto che Kelsen afferma che per sapere se una norma giuridica o no bisogna vedere se un giudizio ipotetico e se formulabile secondo la formula se A, deve essere B, quindi il giurista non guarda se il comportamento lecito oppure no ma deve verificare se c una sanzione oppure no, se c la sanzione vuol dire che quel comportamento illecito, o meglio se c una norma che prevede la punizione per quel comportamento allora posso dire che quel comportamento illecito. Questo porta ad unanalisi formale perch il giurista non si interroga sul significato di liceit o illiceit, che presuppone un valore, ma si interroga sulla presenza o assenza di una punizione / sanzione per quel comportamento. Sempre nellopera Lineamenti di dottrina pura del diritto Kelsen scrive: la giustizia un ideale irrazionale, ideale perch qualcosa di astratto e irrazionale perch non ragionevole, qualcosa che si pensa senza usare la razionalit. Quindi la giustizia pu essere anche frutto di unemozione, un sentimento che posso avere, secondo Kelsen non abbiamo unidea di valore della giustizia perch unidea mutevole. Ecco perch Kelsen dice che il giurista deve mettere da parte il riferimento alletica, ai valori, alla giustizia, perch sono idee variabili da soggetto a soggetto. Possiamo dire poi che lillecito la condizione di una conseguenza, quindi secondo Kelsen un fatto o atto che avviene nella realt non in s e per s illecito, proprio perch non esiste nulla di universale, ma illecito perch imputato, cio c un atto di volont che imputa una conseguenza, e riconnesso con un nesso logico alla sanzione. La sanzione lelemento fondamentale della norma giuridica. Quindi con il normativismo si crea una situazione insolita, con linversione tra le norme primarie e le norme secondarie. Nella tradizione giuridica le norme primarie (prescrittive) sono le norme che prescrivono un certo comportamento ai cittadini, le norme secondarie (sanzionatorie) sono le norme che stabiliscono una sanzione ai comportamenti che hanno trasgredito le norme primarie. Secondo Kelsen invece le norme primarie e le norme secondarie vanno invertite, infatti la formula se A, deve essere B una norma secondaria, per Kelsen le norme primarie non hanno molta importanza quindi linversione per limportanza. Addirittura Kelsen arriva a dire che le norme secondarie sono esclusive, cio sono le uniche vere norme giuridiche, le chiama norme primarie contro la tradizione giuridica e sono le norme rivolte ai giudici, non ai cittadini, perch per Kelsen importante lapplicazione della sanzione. Dunque la nomostatica uno studio solo formale perch deve essere un giudizio ipotetico e deve essere riconducibile alla formula se A, deve essere B, la sanzione lelemento pi importante e secondo Kelsen la norma solo norma sanzionatoria. E evidente che Kelsen parla sempre di sanzioni negative, cio le punizioni. Per Kelsen letica e il diritto sono separati radicalmente, cio letica non rientra nel discorso giuridico. Questo perch il giurista scienziato e deve sempre esprimere giudizi di fatto e non giudizi di valore, secondo Kelsen quando il giurista pensa ai valori, pensa a qualcosa che soggettivo, che non coincide necessariamente con quello che pensano gli altri. Dunque visto che letica solo soggettiva bisogna metterla da parte e fare un ragionamento solo scientifico, formale, che mette da parte i valori. C una sorta di deduzione a posteriori su ci che lecito e ci che illecito perch si deduce formalmente dalla presenza o assenza di una sanzione.

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Una definizione del diritto contenuta nei Lineamenti di dottrina pura del diritto : ogni qualsivoglia contenuto materiale pu essere diritto. Per Kelsen il diritto come un contenitore, quindi qualcosa d i esterno, che si pu riempire con qualunque cosa, il che significa che dentro il diritto ci si pu mettere qualunque contenuto materiale, equivalente, non esistono criteri oggettivi. Questa frase quindi dice che qualsiasi norma pu diventare una norma giuridica, perch non ci sono criteri da rispettare. Quindi anche una norma ad esempio che permette lomicidio potrebbe diventare norma giuridica perch non ci sono dei contenuti privilegiati, non si dice che il diritto deve tutelare la dignit delluomo, non c un criterio oggettivo. Chi mette i contenuti nel diritto il legislatore, allora nella prospettiva Kelseniana il vero problema che il diritto un involucro, quindi la forma, che pu essere riempito da qualsiasi contenuto purch sia posto in essere dal legislatore. Quindi secondo Kelsen il criterio della giuridicit coincide con quello della validit formale, ci che importante che il contenitore sia valido, cio posto dal legislatore. Ecco perch lobiezione pi forte che viene mossa alla teoria kelseniana il pericolo che questa affermazione (ogni qualsivoglia contenuto materiale pu essere diritto) apre alla possibilit che il diritto possa divenire strumento di un potere totalitario, cio un mezzo che il potere politico usa per i suoi fini che non detto che coincidano con il bene di tutti gli individui. Il potere totalitario un potere assoluto, arbitrario cio che non riconosce limiti, dunque un potere totalitario pu anche decidere di inserire come contenuto delle norme giuridiche delle norme che siano contro luomo, cio delle norme che non sono funzionali al bene della societ ma funzionali allaffermazione del potere e a danno di alcuni essere umani (es. leggi naziste). Quindi lobiezione : se il diritto solo forma c un problema perch si apre la possibilit che il potere politico mette come contenuto quello che vuole, anche se non funzionale al bene di tutti ma allaffermazione del potere. Anche se Kelsen non un totalitarista, la teoria kelseniana, elaborata nella prima met del 900, pu costituire la premessa del totalitarismo e una giustificazione. In qualche modo possiamo dire che la teoria di Kelsen antitetica ai diritti umani perch per Kelsen i diritti umani non sono diritti, esistono solo se sono posti dal legislatore altrimenti non hanno esistenza.

25 ottobre
TEORIA DELLORDINAMENTO
Kelsen analizza la norma anche nella sua relazione con le altre allinterno di un ordinamento giuridico, il caso della teoria dellordinamento. Si basa su una costruzione a gradi detta Stufenbau, allinterno della quale si segue una gerarchia. Lordinamento viene visto come un insieme di norme legate da rapporti di delegazione del potere di produrle. Cio norme legate da rapporti formali in cui la norma superiore delega quella inferiore. La scala gerarchica quindi sar composta da:

NORMA FONDAMENTALE (NF) POTERE COSTITUENTE COSTITUZIONE LEGGE SENTENZE, REGOLAMENTI, ATTI AMMINISTRATIVI, ATTI NEGOZIALI
La norma pi importante la norma fondamentale perch la norma di chiusura, ci che legittima il potere costituente che a sua volta emana la Costituzione che contiene la legge che deve essere rispettata e applicata attraverso le sentenze, i regolamenti, gli atti amministrativi e negoziali. La Norma Fondamentale una costruzione mentale, un espediente che il giurista usa per chiudere il sistema; infatti una norma puramente formale e non ha contenuti. Abbiamo detto che le due anime del 900 sono la teoria generale del diritto e la sociologia del diritto.

SOCIOLOGIA DEL DIRITTO


La sociologia del diritto unisce la sociologia, cio lo studio delle azioni degli individui allinterno della societ, ad un diritto sociale cio vivente, che vive nella societ, quindi i costumi. Possiamo dire quindi che la sociologia del diritto studia il rapporto tra la societ e il diritto positivo, partendo dalla descrizione del diritto come fatto, seguendo quindi un metodo scientifico:

osservazione dei comportamenti sociali diffusi tra i consociati rilevazione e previsione dellapplicazione del diritto da parte dei giudici

Questo perch oltre ai codici, law in books, si deve guardare anche ai comportamenti diffusi allinterno della societ e alle applicazioni dei giudici, law in actions, cio non importante solo il diritto posto dal legislatore ma anche il diritto vivente. Insieme alle consuetudini, comportamenti diffusi che vengono rispettati come leggi, esistono anche le desuetudini, cio norme scritte ma non applicate. Attraverso la visione della sociologia del diritto si arriva ad una definizione del diritto come fenomeno, come esso si manifesta, quindi una definizione empirica (fenomenologia) del diritto (empirismo giuridico).

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REALISMO GIURIDICO
Il realismo giuridico una corrente di pensiero del 900 diffusa soprattutto nel nord America che affianca il normativismo anche se in alcuni tratti completamente diversa. Come per il normativismo, anche il realismo giuridico afferma che le norme devono avere un criterio di giuridicit. Il criterio non pi la validit come nel normativismo (criterio formale), bens lefficacia. Una norma efficace quando esiste empiricamente, cio se i cittadini effettivamente la osservano e se i giudici applicano quella norma.

DEFINIZIONE DEL DIRITTO


Finora abbiamo incontrato due definizioni di diritto:

definizione descrittiva del diritto (giuspositivismo):

a) insieme di norme che regolano i comportamenti emanate dal legislatore (formalismo) b) insieme di norme effettivamente osservate dai cittadini e applicate dai giudici (realismo) La definizione descrittiva pu essere formale (a) o empirica (b).

definizione ontologica del diritto (giusnaturalismo):

insieme di norme che regolano il comportamento sociale secondo giustizia (diritto naturale)(filosofia del diritto) La definizione ontologica del diritto una definizione filosofica, la parola pi importante giustizia, parola che non troviamo nelle due definizioni precedenti. Questo perch la filosofia del diritto si interroga sul senso del diritto e cerca di dare una giustificazione.

IL DIRITTO PUO ESSERE STUDIATO IN PROSPETTIVE DIVERSE


prospettiva formale: teoria generale del diritto prospettiva empirica: sociologia del diritto prospettiva di senso: filosofia del diritto PROSPETTIVE SUL DIRITTO GIUSTIZIA Filosofia del diritto (aspetto teorico-sostanziale)
La filosofia del diritto studia il rapporto tra diritto e giustizia, intesa come dare a ciascuno il suo. La filosofia del diritto non pretende di sostituirsi alle scienze del diritto ma la sua pretesa di integrarle nella dimensione del senso. Al contrario le scienze del diritto tendono a sostituirsi alla filosofia del diritto (assolutizzazione).

VALIDITA Teoria generale del diritto (aspetto teorico-formale)


La teoria generale del diritto analizza la norma da un punto di vista formale e il criterio di giuridicit la validit. Una norma viene considerata valida quando appartiene ad un ordinamento giuridico.

EFFICACIA Sociologia del diritto (aspetto empirico-sociale)


La sociologia del diritto studia il rapporto tra diritto e societ, quindi studia il diritto cos come si manifesta allinter no della societ. Avremo quindi una prospettiva fenomenologica del diritto o empirica. Il criterio di giuridicit lefficacia, cio lesistenza empirica di una norma.

PERCHE LA FILOSOFIA DEL DIRITTO se anche conoscessi tutto il diritto positivo (formale e empirico / sincronico e diacronico), non avrei risposto alla domanda sul senso (valore) del diritto
La filosofia del diritto importante perch se anche conoscessi il diritto positivo esistente di tutti i Paesi (sincronico) e tutto il diritto del passato (diacronico) continuerei a non rispondere alla domanda sul perch del diritto. Mentre le scienze del diritto danno una risposta quantitativa perch si occupano degli aspetti formale ed empirico, la filosofia del diritto d una risposta qualitativa alla domanda sul senso o valore del diritto perch si occupa dellaspetto sostanziale.

I. KANT
una dottrina del diritto puramente formale / empirica come una testa che pu essere bella, ma che, ahim, non ha cervello (metafisica dei costumi)

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26 ottobre
FILOSOFIA DEL DIRITTO:
dalla definizione di diritto alla giustificazione del diritto = rendere ragione del senso del diritto
Dobbiamo passare dalla definizione del diritto, data dalla filosofia del diritto il diritto un insieme di norme che disciplinano i comportamenti sociali secondo giustizia, alla giustificazione del diritto. Giustificare significa rendere ragione, dare spiegazione, spiegare il perch; la filosofia del diritto la disciplina che cerca di teorizzare una giustificazione del diritto, rendere ragione del senso del diritto, che significa spiegare il fondamento del diritto.

GIUSTIFICAZIONE DEL DIRITTO


La giustificazione del diritto molto importante perch indispensabile rendere ragione del senso del diritto in quanto il diritto appartiene al prescrittivo (dover essere) che pone un limite alla libert delluomo. Il diritto prescrive alcuni comportamenti, quindi lindividuo se non si comporta in un determinato modo viene punito. Ma luomo vorrebbe essere completamente libero di agire come vuole, senza limiti, allora perch esiste il diritto che li pone? In questo senso, spiegare la natura del diritto ci aiuta a comprendere meglio il motivo della nostra restrizione della libert. Il diritto un fenomeno umano sociale prescrittivo perch riguarda luomo, il rapporto tra gli uomini quindi la societ, prescrittivo perch ci impone degli obblighi, perci indispensabile una giustificazione. La filosofia del diritto il tentativo di dare una giustificazione del senso e del significato del diritto, quindi si deve fare un passo avanti rispetto alle teorie scientifiche del diritto che non ci danno giustificazioni, non sono esaustive.

TEORIE SCIENTIFICHE DEL DIRITTO SENZA GIUSTIFICAZIONE formalismo: obbligatoriet della norma dipende dalla validit
Secondo i formalisti, lobbligo di comportarsi come prescritto dalla norma giuridica dipende dalla validit. La risposta alla giustificazione del diritto secondo il formalismo che la norma valida e in quanto valida va rispettata. Lunica giustificazione del formalismo una giustificazione formale perch la risposta che la libert dellindividuo limitata perch cos ha voluto il legislatore e lindividuo tenuto ad obbedire in quanto la norma posta dal legislatore.

realismo: obbligatoriet della norma dipende dallefficacia

Il realista risponde, invece, che il cittadino obbligato a obbedire alla norma giuridica perch questa una norma efficace, cio lindividuo deve adeguarsi ai comportamenti sociali diffusi. Queste due risposte alla giustificazione del diritto si muovono su piani diversi: la prima una giustificazione formale, la seconda una giustificazione empirica. Sono per giustificazioni parziali e non ultimative perch lasciano aperti altri interrogativi.

OBIEZIONE: PERCHE DEVO UBBIDIRE AD UNA NORMA VALIDA O EFFICACE? obiezioni al formalismo: a) pericolo dellarbitrariet dei contenuti
La prima obiezione che viene mossa il rischio che il contenuto del diritto sia arbitrale, perch se riduco il diritto a forma e dico che qualsivoglia contenuto va bene (Kelsen) c il pericolo che il contenuto sia arbitrale, cio che il potere politico possa decidere di inserire come contenuto del diritto quello che vuole senza alcun limite. Quindi la prima obiezione nasce da un problema politico.

b) luomo non si accontenta di ubbidire alla norma perch posta: esige altre ragioni
La seconda obiezione nasce da un problema psicologico, il cittadino non si accontenta di questa risposta e si pone degli altri interrogativi, non basta la ragione dellimposizione del potere (es. Antigone e la l egge di Creonte).

c) diritto oltre la forma: rilevanza del diritto spontaneo, ruolo creativo del giudice e dellinterprete
Unultima obiezione che, oltre il diritto dei codici, oggi rilevante anche quello detto diritto spontaneo, che nasce spontaneamente nella societ, cos come importante anche il ruolo creativo dei giudici e dellinterprete perch essi non sono solo la bocca della legge ma hanno la possibilit di dire una parola aggiuntiva rispetto a quello che dice il legislatore. Questo perch sp esso levoluzione sociale cos rapida che a volte i giudici si trovano in situazioni particolari dove manca una norma chiara che regola quella situazioni e quindi il giudice chiamato a pronunciarsi in assenza di una legge e deve dire quella parola aggiuntiva rispetto a quanto sia contenuto nel codice.

obiezioni al realismo: a) pericolo dellarbitrariet del giudice e della relativit dei comportamenti fattuali
Se nella teoria formalista il punto di riferimento era il legislatore, per la teoria realista il giudice ma anche qui c il rischio che il potere del giudice diventi non solo discrezionale ma anche arbitrale, cio che il giudice possa porre nuove norme rispetto a situazioni concrete. Unaltra fonte del diritto pu essere il comportamento pi diffuso nella societ, ma non detto che questi comportamenti siano buoni.

b) luomo non si accontenta di ubbidire per conformit sociale / decisione discrezionale del giudice

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Come per la teoria formalista, luomo non si accontenta di ubbidire a norme solo per conformarsi al comportamento pi diffuso allinterno di una societ, rimane sempre la domanda sul perch lindividuo deve ubbidire a queste norme.

c) difficolt di osservazione e previsione dei comportamenti


Unaltra obiezione la difficolt di osservare i comportamenti pi diffusi allinterno di una societ, come problema di natura sociologica. Ma soprattutto a prevedere questi comportamenti perch saranno seguiti da altri individui quindi non siamo in grado di prevedere ad esempio la decisione di un giudice.

GIUSTIFICAZIONE: ARGOMENTI
Esistono due tipi di giustificazione che noi possiamo dare al diritto: una giustificazione funzionale o relativa e una giustificazione strutturale o assoluta. La differenza tra le due sta nel fatto che la giustificazione funzionale relativa, cio questa giustificazione in verit pu cambiare rispetto al contesto, non ultimativa perch riapre la domanda; la giustificazione assoluta invece pi forte, cerca di dar e una risposta ultimativa, allinterno della quale non si riapra la domanda sul senso. Quindi le teorie formaliste e realiste danno una risposta per relativa, debole, perch riapre la domanda sul senso del diritto.

giustificazione funzionale (relativa) a) obbedisci alle leggi perch sono poste dal legislatore b) obbedisci alle leggi perch sono osservate dai consociati e applicate dai giudici giustificazione strutturale (assoluta) obbedisci alle leggi (diritto positivo) perch sono giuste a) garantiscono la dignit umana (condizione ontologica dellesistenza umana) b) garantiscono la coesistenza sociale (condizione ontologica dellesistere della societ)
Questa giustificazione strutturale, obbedisci alle leggi perch sono giuste, assoluta perch non apre alt re domande sul senso del diritto. La parola chiave giuste perch la giustizia una giustificazione forte del diritto, ecco perch la filosofia si occupa del rapporto tra diritto e giustizia, giustizia intesa come valore del diritto. Le leggi sono giuste quando garantiscono la dignit umana, termine che nella teoria realista non troviamo. Con questa espressione intendiamo un valore, se diciamo che un individuo ha dignit allora ha un valore, la condizione ontologica dellesistenza umana, cio la condizione principale senza la quale luomo non esiste, cio la condizione per cui noi esistiamo che stata rispettata la nostra dignit . Quindi la giustizia c quando c la garanzia del rispetto della dignit umana come condizione del diritto, ma la giu stizia c anche quando viene garantita la coesistenza sociale, la relazione con gli altri. Diceva Aristotele la giustizia c perch ci sono gli altri, una delle condizioni che regola il rapporto tra gli individui. La filosofia cerca una giustificazione del diritto e questa giustificazione la giustizia, intesa come garanzia della dignit umana e come garanzia della coesistenza sociale.

FILOSOFIA DEL DIRITTO: DIRITTO / GIUSTIZIA


La domanda da cui siamo partiti : perch il diritto? La risposta sar: il diritto ha senso perch realizza la giustizia tra gli uomini, cio garantisce la dignit umana e la coesistenza sociale. Con questa risposta si capisce che la giustizia il fondamento del diritto e il fine ultimo del diritto. Se si cerca di dare una definizione di giustizia non semplice ma quella pi ricorrente tratta da Ulpiano: virt costante e perpetua di dare a ciascuno il suo. Possiamo dire che il diritto giusto quando d a ciascuno il suo, cio riconoscere ad ogni uomo in quanto uomo ci che gli spetta per natura. Schopenhauer ironizza su questa formula affermando che pu sembrare una tautologia, sembra che non abbia senso, perch si deve dare a ciascuno quello che gi suo? In realt la giustizia presuppone il fatto che a qualcuno sia tolto ci che suo, quindi giustizia si riconosce quando riconosce ad ogni essere umano ci che gli spetta per natura, cio gli viene reso quello che gli stato tolto. I tre criteri importanti per capire che cos la giustizia sono: il primo e pi importante luguaglianza tra gli esseri umani, cio che tutti sono trattati con pari dignit, indipendentemente dallappartenenza culturale o dallet etc; il secondo la simmetria dei diritti, cio il diritto che rivendicato da un individuo deve essere rivendicabile da qualsiasi altro individuo nella stessa situazione, un po come quello che diceva Kant posso elaborare qualsiasi norma morale dentro la mia testa, per una norma davvero morale solo quando universalizzabile; il terzo la reciprocit tra diritti e doveri, nel senso che laltra faccia dei diritti i doveri, non ci sarebbero i diritti senza avere dei doveri. Quindi abbiamo tre criteri di giustizia, uguaglianza simmetria e reciprocit. La norma sar giusta quando garantisce luguaglianza tra gli esseri umani, la simmetria dei diritti e la reciprocit tra diritti e doveri. Quindi la giustizia pu coincidere con la validit anzi auspicabile che coincidano, cio lauspicio che tutte le norme poste dal legislatore siano anche giuste, per la filosofia del diritto ci abitua a riflettere nella prospettiva della giustizia non solo della validit perch non sempre le norme valide sono anche giuste. Il che significa che ci potrebbero essere norme valide, quindi poste dal legislatore, ma non anche giuste, cos come viceversa possono esistere norme giuste ma che non sono valide. Per lefficacia vale la stessa cosa, la giustizia potrebbe coincidere con lefficacia, ma possono esserci norme efficaci ma non giuste e viceversa.

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2 novembre
DIRITTO E GIUSTIZIA
Il concetto centrale della filosofia del diritto la giustizia perch o il diritto giusto o non autentico diritto. Possiamo dire che secondo la filosofia del diritto la giustizia e il diritto devono combaciare, il diritto autentico diritto nel momento in cui realizza la giustizia. Ovviamente deve anche essere posto dal legislatore ma lelemento pi importante per la filosofia che il diritto sia giusto.

Il diritto giusto quando: a) difende la dignit di ogni uomo b) difende la coesistenza sociale (relazionalit)
Il primo punto si riconosce con il criterio di uguaglianza, mentre il secondo punto si riconosce con la simmetria e la reciprocit. Questi sono due punti etici, ma non unetica che il diritto prende dallesterno perch non esiste una tavola di valori comuni, quindi la proposta della filosofia del diritto di individuare un etica del diritto. Ci significa che il giurista non prende unetica dallesterno e la introduce nel diritto, ma letica appartiene al diritto, intrinseca al diritto. Ecco perch si parla di etica minima, cio si cerca tra le etiche che dominano il panorama attuale quel minimo comune denominatore, un elemento minimo ma che accomuna tutti, quei principi etici condivisi, senza negare il pluralismo etico. Questi due punti sono gi messi in evidenza nella dottrina dei diritti umani, in questo senso la filosofia del diritto strettamente connessa alla dottrina dei diritti umani, perch difendere la dignit delluomo un elemento centrale di chi difende i diritti umani. 1) Possiamo ancora dire che, se il diritto non garantisce la giustizia, intesa come dignit umana e coesistenza sociale, non autentico diritto. Questa posizione abbastanza vicina a quella di Antigone perch anche lei segue dei valori e non il diritto in quanto non era portatore di quei valori. Si pu anche riconoscere la validit formale di una norma o lefficacia pratica, per potrei dire che quella norma valida dal punto di vista formale ed efficace dal punto di vista pratico non giusta dal punto di vista sostanziale . Al formalista interessa solo la validit, al realista invece lefficacia, al filosofo del diritto interessa la giustizia sostanziale anche se riconosce la validit e lefficacia. Il problema c quando ci sono norme valide o efficaci ma non giuste, per la prospettiva filosofico - giuridica ci che pi importante la categoria della giustizia quindi si possono anche riconoscere la validit e lefficacia ma ci che conta la giustizia sostanziale. E evidente che linterrogativo : che cosa succede quando c una norma valida ed efficace ma ingiusta?

COMPITO DEL GIURISTA DI FRONTE AL DIRITTO INGIUSTO: a) comprensione ed individuazione degli elementi di ingiustizia
Il giurista deve capire quali sono i punti in cui possiamo rivelare lingiustizia, cio i punti in cui la norma non sufficientemente a tutela della dignit delluomo e della relazionalit simmetrica e reciproca tra gli uomini. Questa una lettura etica della norma, oltre a vedere la validit e lefficacia.

b) astenersi dalla cooperazione nellelaborazione o nellapplicazione di leggi ingiuste


Il giurista pu astenersi dal cooperare nellelaborazione o nellapplicazione di una legge che in alcuni punti da ritenersi ingiusta. Lelaborazione il momento in cui il giurista pu cooperare prima ancora che la legge sia approvata; lapplicazione il momento in cui il giudice si trova a dover applicare una legge formalmente valida ma ingiusta dal punto di vista etico. Attivando una coscienza etica nel giurista, nel momento in cui trova una discrepanza tra legge sul piano formale e giustizia sul piano sostanziale, il suo compito di non cooperare allelaborazione e non applicare quelle leggi ingiuste.

c) promozione di una riforma del diritto positivo (al fine di adeguarlo al senso autentico del diritto)
Il giurista pu proporre una riforma del diritto positivo, cio promuove una serie di azioni che consentano di riformulare quelle leggi in modo che quelle leggi siano adeguatamente rispettose di certi valori. Un esempio di legge che pu essere considerata valida dal punto di vista formale, efficace dal punto di vista empirico ma ingiusta dal punto di vista etico la legge sullinterruzione volontaria di gravidanza, la legge 194 1968 emanata dal Parlamento italiano. E una legge ineccepibile dal punto di vista della validit e dellefficacia, per si possono sollevare dei problemi dal punto di vista etico: una legge che davvero tutela la dignit di ogni essere umano? Quindi il problema del nascituro, la dignit dellessere umano che deve nascere, e ci sono dei conflitti dal punto di vista etico. Anche qui centra la coesistenza sociale, tra la madre che vuole abortire ed il feto c he deve nascere.

8 novembre
DIRITTO E GIUSTIZIA
compito del giurista / cittadino: obiezione di coscienza
Il tema dellobiezione di coscienza riguarda non solo i giuristi ma anche i cittadini. Obiezione di coscienza significa obiettare una legge riconosciuta nella sua validit formale, ritenendo che in coscienza non sia giusta; lobiettore quindi riconosce la validit formale della legge, ci che mette in discussione in coscienza etica la sua giustizia sostanziale perch ritiene che ci sia uno scollamento tra validit e giustizia. Quindi una legge obiettivamente valida, positiva, ma che difforme nei suoi contenuti rispetto al senso della giustizia. Allora la legge positiva difforme rispetto al senso della giustizia non sarebbe pi una legge , ma una corruzione della

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legge considerata frutto della prepotenza arbitraria di chi governa o di chi giudica. La legge ingiusta viene ritenuta il frutto di una corruzione, anche se valida, perch deriva da una decisione arbitraria, cio che non riconosce nessun limite, presa dal potere politico, considerata come una prepotenza perch si vuole imporre una propria visione del mondo. Il fine della politica raggiungere il bene di tutti, perci se una legge non raggiunge il bene di tutti ma solo di alcuni, verr considerata valida perch posta dal potere politico, ma ingiusta nei contenuti, quindi frutto di una prepotenza di un potere arbitrario. Quindi la norma perde il fondamento di obbligatoriet poich il fondamento di obbligatoriet si basa sulla giustizia, lindividuo non la sente pi vincolante in coscienza e dunque giustificato un atteggiamento di disobbedienza, di resistenza, di ribellione. Lobiezione di coscienza pu avere formulazioni diverse, ad esempio per quanto riguarda linterruzione di gravidanza quindi la legge 194 che favorevole nei primi tre mesi, il medico in coscienza pu obiettare questa legge come anche tutto il personale sanitario, cio il medico ammette la validit della legge ma in coscienza non pratica linterruzione di gravidanza perch contraria ai suoi principi etici di coscienza e ai suoi principi deontologici (etica della vita), la legge infatti non obbliga il medico ad eseguire linterruzione di gravidanza. Un altro esempio era lobiezione di coscienza al servizio militare, cio la possibilit che un giovane potesse obiettare perch i suoi principi etici contro la guerra e per la pace non gli permettono di obbedire a questa norma statale riconosciuta nella sua validit formale. Anche nella legge sulla fecondazione assistita c la possibilit che un medico obietti in coscienza di praticare alcune tecniche. Il compito del giurista rispetto al rapporto tra diritto e giustizia duplice: un compito critico, cio verificare se le norme esistenti rispondono o non rispondono al criterio della giustizia; un compito propositivo, cio il giurista colui che deve anche cercare nuovi modi di positivizzare le spettanze obiettive della dignit umana e della coesistenza sociale. 2) il giurista ha il compito di ricercare nuovi modi di positivizzare le spettanze obiettive della dignit umana e della coesistenza sociale, nella continua, dinamica e interminabile ricerca di esplicitazione della normativit della natura, garantendo alluomo le condizioni per attuare pienamente la propria dignit. Positivizzare un verbo che significa tradurre positivamente, quindi il giurista deve ricercare lelaborazione di nuove norme (che quindi non esistono ancora) e nuovi modi di tradurre in diritto positivo che possono adeguatamente proteggere in futuro la dignit umana e la coesistenza sociale. Quindi possiamo dire che il giurista ha anche un compito creativo, non solo di critica rispetto al diritto esistente ma di elaborazione di norme nuove. Questo un ruolo importante perch il giurista non si deve basare solo sulle norme che gi esistono nellordinamento perch deve verificare quali sono le esigenze emergenti della societ perch la societ evolve, dinamica, cambia e non detto che le norme dei codici siano sufficienti per proteggere adeguatamente la dignit umana e la coesistenza sociale. Quindi il compito del giurista non solo di chi prende atto delle norme esistenti ma un compito anche proiettato nel futuro, cio cerca di capire quali sono le esigenze nuove che emergono nella societ e cerca di elaborare nuove norme che attualmente non esistono ma che nel futuro potrebbero proteggere la dignit umana e la coesistenza sociale. Il compito creativo del giurista interminabile, continuo, non gli capita occasionalmente perch un compito della sua attivit di giurista ed dinamico perch cambia a seconda delle esigenze della societ. Il diritto deve poter evolversi, cambiare a seconda delle esigenze della societ e sempre secondo il criterio di giustizia. Il giurista deve cercare di esplicitare, c io di rendere evidente, allesterno quelle che sono le norme corrispondenti alla natura delluomo e dunque garantire pienamente le condizioni per difendere la dignit umana.

ETICA DEL DIRITTO: DIFESA DELLA DIGNITA UMANA E COESISTENZA


Il riferimento alla giustizia sicuramente un riferimento etico, ma non di unetica esterna, di unetica del diritto. I punti centrali del tema della giustizia sono la difesa della dignit umana e della coesistenza sociale.

diritto non fa propria una morale (tra le tante morali): trae la morale dal suo interno

Il diritto non fa propria una morale dallesterno facendo una scelta nel contesto del pluralismo etico attuale, perch ci sono molte visioni diverse nel panorama etico e il primo ad essersene reso conto il sociologo tedesco contemporaneo Max Weber che ha parlato di politeismo etico, cio viviamo in una societ in cui i valori sono diversi. Quindi il diritto non sceglie unetica tra le tante perch sarebbe una scelta discutibile (perch proprio quella?) ma il diritto trae letica da se stesso, ecco perch si parla di etica del diritto, quella che viene chiamata etica civile, minimo etico. Minimo etico quel riferimento etico minimo di cui il diritto ha bisogno per essere se stesso; letica del diritto letica della giustizia perch la giustizia proprio quelletica minima, il punto di riferimento che il diritto trae da se stesso. Dunque il diritto nasce per tutelare luomo, la sua dignit e per tutelare la coesistenza tra gli uomini, questa letica del diritto o etica della giustizia.

ritorno al diritto naturale: non eterno e immutabile (non codice di regole in modo definitivo) ma dinamico, critico (diritto naturale a contenuto variabile): interpretazione dei modi di difendere la dignit umana e la coesistenza nella storia e nella societ
Parlare di giustizia non significa parlare di diritto naturale anche se oggi si parla di un ritorno al diritto naturale ma con un linguaggio nuovo. Oggi parlare di giustizia un altro modo per parlare di diritto naturale, cio quello che gli antichi chiamavano diritto naturale quello che noi oggi intendiamo per giustizia, Aristotele dava come definizione

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di giustizia giusto per natura cio secondo Aristotele la giustizia faceva riferimento alla dimensione naturale. Quindi giustizia e diritto naturale possono essere considerate espressioni equivalenti. Mentre nellantichit si parlava di rapporto tra diritto positivo e diritto naturale (Antigone) oggi si parla di rapporto tra diritto e giustizia, un modo diverso per parlare sempre della bidimensionalit del diritto, tipica della dottrina del diritto naturale. Il diritto non solo diritto positivo, c una dimensione ulteriore che oggi viene chiamata giustizia. Le caratteristiche del diritto naturale sono lessere immutabile ed eterno, ma oggi le cose sono diverse perch difficile trovare un diritto immutabile ed eterno, oggi si preferisce unaltra espressione: diritto naturale a contenuto variabile. Significa che oggi si ritiene che non sia pi possibile trovare un diritto naturale esterno immutabile, costruire una sorta di codice di regole a partire dalla conoscenza della verit, come invece si riteneva nellantichit , ma si preferisce parlare di un diritto dinamico, che nei contenuti pu cambiare, critico. Non c pi lidea che possibile dedurre dalla natura delle regole o principi che possano valere per tutti per sempre, un nuovo modo di riformulare questo concetto dire che vero che la giustizia ha dei punti fermi, saldi: uguaglianza, simmetria, reciprocit, difesa della dignit umana e della coesistenza sociale, questi sono principi oggettivi ma non dicono tutto. Non possono rappresentare un codice eterno perch la societ si evolve, le esigenze cambiano, quindi il diritto a contenuto variabile significa avere dei punti di riferimento saldi per i modi in cui si realizzano questi principi possono mutare a seconda del mutare della societ. Il sociologo contemporaneo Niklas Luhmann lesponente pi radicale della contingenza delle norme, in filosofia contingente un aggettivo diametricalmente opposto allaggettivo necessario: necessario significa ci che e non pu essere diversamente da come , contingente ci che sempre diverso. Quindi secondo Luhmann le norme cambiano continuamente in base alle esigenze della societ, infatti Luhmann dice che lunico concetto che oggi si pu proporre di giustizia il concetto di giustizia come sviluppo; fa una differenza tra giustizia come perfezione e giustizia come sviluppo, perch se si pensa a qualcosa di perfetto si pensa a qualcosa che non deve cambiare perch va bene cos quindi una visione statica, un concetto che sicuramente seguivano gli antichi ma che non proponibile nella societ moderna che continuamente in evoluzione. Luhmann dice che lunico modo di pensare alla giustizia come sviluppo, cio una giustizia che continua a cambiare, una giustizia contingente. E evidente che il giusnaturalismo degli antichi comple tamente diverso dal giusnaturalismo che c oggi, nemmeno si usa pi lespressione giusnaturalismo; oggi sarebbe improponibile perch sappiamo che la societ cambia, abbiamo vissuto lo storicismo, un movimento di pensiero nato nellet moderna che ritiene che tutto cambia, tutto prodotto dalla storia e la storia continua a cambiare quindi non abbiamo dei punti di riferimento saldi, assoluti perch tutto cambia. Lo storicismo unespressione molto forte del relativismo, cio della posizione di chi dice tutto relativo. Come diceva Einstein che ha scoperto la relativit nel mondo scientifico, anche nella filosofia stata scoperta la relativit e il relativismo un movimento di pensiero che ritiene che tutto relativo e non ci sono degli assoluti.

DIRITTO = FORMA DI COESISTENZA INTEGRATIVO INCLUDENTE


a) b) c) d) associativa (altro come socius: relazione esterna non interna) aperta: universale (di principio) principio costitutivo: regola (non norma: atto di volont) valore costitutivo: giustizia

Questa una definizione centrale del diritto, una definizione filosofica ontologica: il diritto una forma di coesistenza integrativo includente. Il termine forma non inteso in senso formale ma intende una modalit strutturata di coesistenza cio di esistenza insieme, quindi forma di coesistenza uno dei modi strutturati di esistere insieme. Il diritto una forma di coesistenza che si esprime con due aggettivi: integrativo e includente. Cio un modo di esistere insieme che integra, aggrega, gli individui e che include tutti, senza escludere nessuno. Quindi una forma di coesistenza che ha quattro caratteristiche fondamentali: associativa, aperta, basata su regole, il cui valore costitutivo la giustizia. E una forma associativa, cio stabilisce una relazione tra gli individui di tipo esteriore, laltro diventa socius, colui che fa parte della societ; un tipo di relazione aperta cio universale, perch si rivolge di principio a tutti gli esseri umani, non pu escludere nessuno; lelemento c aratterizzante del diritto che si esprime attraverso regole, un linguaggio di tipo prescrittivo, ci aspettiamo dal diritto un insieme di regole che disciplinano i comportamenti sociali e quindi stabiliscono dei vincoli ai nostri comportamenti, la regola diversa dalla norma perch il linguaggio della norma stato enfatizzato da Kelsen che la considera un atto di volont che cambia al variare dellatto di volont, ecco perch la riflessione dopo Kelsen ha cercato di fare una distinzione tra regole e norme perch le regole sono dei principi costitutivi del diritto, quindi le regole devono rispondere al criterio di giustizia indipendentemente se poste da un atto di volont oppure no. E una definizione filosofica perch c la giustizia, quindi stiamo guardando al diritto sotto un aspetto sostanziale.

9 novembre
POLITICA = FORMA DI COESISTENZA INTEGRATIVO - ESCLUDENTE
Anche la politica una forma di coesistenza, quindi una modalit che garantisce il vivere insieme degli individui evitando i conflitti, analogamente al diritto. La caratteristica che la distingue dal diritto lessere integrativo escludente, una caratteristica che delinea i meriti e i demeriti.

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a) associativa
La politica una forma di coesistenza associativa, analogamente al diritto, cio stabilisce dei legami esterni tra gli individui.

b) chiusa: particolare
La caratteristica che la distingue che la politica una forma di coesistenza chiusa in quanto aggrega gli individui, ma non includendo tutti gli esseri umani bens escludendone alcuni, cio non si rivolge a tutti ma solo ad alcuni. Mentre il diritto ha una forza centrifuga perch si rivolge a tutti e si disperde, la politica ha una forza centripeta che integra ma chiude allinterno di confini (es. Stato). Questo fa s che la politica faccia delle distinzioni tra gli individui, ad esempio i cittadini di uno Stato fanno parte di una comunit politica mentre gli individui che non sono cittadini di quello Stato sono stranieri, cio colui che escluso da quella comunit politica. Il problema di questa forma escludente che chi non fa parte di quella comunit politica non solo straniero ma potenzialmente un nemico.

c) principio costitutivo: bene comune (comunit politica) d) valore costitutivo: solidariet (legame caldo)
Nella politica il principio costitutivo il bene comune, il raggiungimento di un valore allinterno di una comunit politica, quindi non la giustizia ma la solidariet: allinterno di una comunit politica si crea un legame caldo oltre ai legami freddi che crea la giustizia (ad es. quando si condividono degli ideali).

LA LEGGE DI HUME = non si pu passare dallessere (asserzioni) al dover essere (prescrizioni)


David Hume un filosofo scozzese del 700, per lo pi un utilitarista, e in uno scritto Treatise of Human Nature Trattato sulla natura umana ha scritto una frase incidentalmente notando che a volte i filosofi nei loro discorsi passano da proposizioni che contengono il verbo essere a proposizioni che contengono il verbo dover essere. Hume capisce che c una certa differenza tra questi due verbi e dice che i filosofi compiono un salto logico tra questi due verbi e fa un errore. Essendo Hume scozzese scriveva in inglese, perci questa questione stata detta del is ought cio dellessere e del dover essere. Questa frase stata cos considerata dai filosofi posteriori a Hume che stata chiamata la legge di Hume: non si pu passare dallessere al dover essere. Anzi, questo salto logico compiuto dai filosofi antichi viene considerato come un errore naturalistico o fallacia naturalistica. In letteratura la legge di Hume viene riportata anche con queste due espressioni: la grande divisione, che indica la divisione tra essere e dover essere, e fallacia naturalistica. Fallacia significa errore, naturalistica cio di chi pretende di trarre delle prescrizioni dallessere della natura, lerrore di chi osservando la natura pretende di dedurre delle prescrizioni, cio delle enunciazioni che contengono il dover essere. Chi fa questo commette un errore, quindi fallacia naturalistica. Nella filosofia c una divaricazione tra chi sostiene la legge di Hume e chi confuta la legge di Hume e la separazione fra costoro tra i giuspositivisti e i giusnaturalisti.

a) giuspositivismo sostiene la legge di Hume


I sostenitori della legge di Hume sono i giuspositivisti perch usano questo argomento per dire che non si pu passare dallessere al dover essere e non si pu passare dalla natura al diritto e chi compie questo passaggio commette un errore o fallacia naturalistica. Quindi questo un argomento che i giuspositivisti usano contro i giusnaturalisti.

b) giusnaturalismo rifiuta la legge di Hume


Al contrario i giusnaturalisti, per sostenere che esiste un diritto naturale, cio un diritto radicato nella natura, e quindi che possibile passare dalla natura al diritto e dallessere al dover essere, devono rifiutare la legge di Hume e devono porre degli argomenti contro la legge di Hume. Questa separazione tra giuspositivisti e giusnaturalisti si basa sul modo di intendere la natura, per capirlo meglio si devono vedere i presupposti della legge di Hume.

PRESUPPOSTI DELLA CONDIVISIONE DELLA LEGGE DI HUME


Chi condivide la legge di Hume parte da un certo modo di intendere la natura, da cui dipende un certo modo di intendere la conoscenza (gnoseologia), da cui dipende un certo modo di vedere letica, da cui dipende un modo di vedere il diritto che porter a negare il giusnaturalismo e assumere una posizione giuspositivista.

a) natura: meccanicismo
Chi condivide la legge di Hume ha una concezione meccanicistica della natura che si potrebbe riassumere cos: la natura un insieme di corpi estesi che si muovono. Questa definizione di natura si basa su due criteri: lestensione, misurare quanto spazio occupano i corpi, il movimento, verificare se i corpi sono statici o hanno la capacit di movimento. Questi due criteri sono i criteri che la scienza sperimentale moderna ha decretato essere i criteri importanti per lo scienziato che vuole studiare la natura, quindi sono criteri quantitativi perch vengono usati per quantificare la natura, cio per misurarla. Addirittura Galileo Galilei diceva che la natura dal punto di vista scientifico si poteva ridurre a formule matematiche perch i criteri mediante i quali possiamo conoscere scientificamente la natura sono criteri quantitativi (estensione e movimento). Questo tipo di visione della natura stata chiamata visione meccanicistica, il meccanicismo nato nellambito della scienza mod erna sperimentale, Galileo Galilei diceva che lo scienziato deve guardare la natura secondo questi criteri. E come se in qualche modo

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meccanicismo venisse da macchina; nel periodo in cui nata la scienza moderna cera chi parlava della natura come di un grande orologio, quindi un meccanismo, Lametry un sostenitore di questa teoria: riduzione della natura a macchina, a qualcosa che noi possiamo misurare e volendo anche scomporre e ricomporre. La concezione meccanicistica un modo di vedere la natura scientifico che misura estensione e movimento. La concezione meccanicistica spesso accompagnata da unaltra concezione detta deterministica, tipica della scienza rispetto alla natura, di chi ritiene che alle cause seguono certi effetti, la legge deterministica al legge causa effetto poich la causa determina leffetto. Quindi lo scienziato chiamato a studiare i meccanismi della natura e il rapporto tra causa ed effetto. Se questa la visione tipicamente scientifica della natura, cio la descrizione dellestensione e del movimento dei corpi e dunque la ricerca del rapporto tra causa ed effetto degli eventi, nel contesto della visione filosofica dellet moderna nata laffermazione che questa lettura scientifica diventato lunico modo di guardare la realt e da teoria scientifica diventata anche teoria filosofica. Cio gli scienziati avevano detto che il modo di vedere la natura la visione meccanicistica, questo modo di vedere la natura ha iniziato a dilatare come prospettiva fino a diventare la prospettiva in generale della natura. Ad esempio, Cartesio che un filosofo, guardava la natura sotto laspetto meccanicistico, cio il meccanicismo da teoria scientifica diventata teoria filosofica. Avviene cio unassolutizzazione della lettura scientifica, la visione scientifica diventata lunico modo di vedere la natura , chiamata scientismo, la radicalizzazione della visione scientifica.

b) conoscenza: neopositivismo
Secondo i sostenitori della legge di Hume il modo che abbiamo di conoscere la realt il neopositivismo: una teoria della conoscenza che afferma che io (soggetto) posso conoscere solo ci che posso verificare. Cio si conosce (vero / falso) solo ci che verificabile / falsificabile empiricamente. E una visione scientifica perch anche lo scienziato dice che una cosa vera o falsa se posso verificarla, cio se posso empiricamente vedere se le cose stanno cos. Il neopositivismo il criterio di chi ri tiene che la conoscenza c solo quando si pu dire se qualcosa vera o falsa e per dire che vera o falsa si deve verificare, andare a vedere come stanno le cose empiricamente. Come diceva Popper, si pu dire che tutti i cigni sono bianchi, si considera questa proposizione come vera nella misura in cui si vedono solo cigni bianchi, perch se mi capitasse di vedere un cigno nero allora la proposizione viene considerata falsa. Il neopositivismo, neo un qualcosa di nuovo e il positivismo una teoria scientifica perci il neopositivismo il ritorno del positivismo rafforzato. Il termine verit qui viene usato con un significato particolare cio la verit empirica, dei fatti, quindi secondo questa teoria io conosco solo dal punto di vista empirico, solo ci che si pu dire vero o falso, il principio scientifico di verificazione.

c) etica: non cognitivismo


Dal punto di vista delletica, lambito in cui troviamo proposizioni che fanno riferimento ai valori, da questi due punti precedenti ne deriva una posizione etica che nel linguaggio specialistico viene chiamata concezione non cognitivista. Il non cognitivista colui che dice: non posso conoscere, cio non posso dire se vero o falso, le proposizioni che fanno riferimento al valore, cio al bene e al male. Le proposizioni di valore non sono conoscibili perch non le posso verificare, sono verificabili solo le proposizioni che contengono il verbo essere, non le proposizioni che fanno riferimento al valore (valutative) o proposizioni che fanno riferimento al dover essere (prescrittive) perch non ho un criterio empirico per verificarle. Il non cognitivismo etico la posizione di chi dice che in etica non si pu mai sapere che cosa vero e che cosa falso perch non ho un criterio. Quindi il non cognitivismo etico significa scetticismo, lo scettico chi non ha un criterio per stabilire cosa vero e cosa falso, chi pensa che la verit non esista; anche una teoria filosofica nata con Pirrone nellantichit classica, era uno scettico che affermava di non avere un criterio per stabilire ci che bene e ci che male. Un altro modo oggi per parlare del non cognitivismo etico lagnosticismo, a lalfa privativo quindi chi non conosce, chi ritiene di non poter conoscere la verit, o meglio di poter conoscere solo la verit empirica. Allora il discorso etico non ha portata conoscitiva, cio ogni discorso che fa riferimento a valori non si pu mai dire che sia vero o falso perch la conoscenza della verit non esiste in etica, ci significa che il discorso etico privo di senso perch non posso mai sapere qual il vero significato di un mio riferimento a valori, quindi arbitrario cio un discorso che lindividuo pronuncia e che dipende dalla sua coscienza, dalla sua volont e non ha ne ssun riferimento a verit oggettive. Dato che le proposizioni etiche non sono verificabili empiricamente, la conseguenza che letica senza verit, questo anche il titolo di un libro di Umberto Scarpelli che stato il fondatore del non cognitivismo etico. Questa la posizione di chi ritiene che in etica i valori non sono conoscibili dunque la posizione di un soggettivismo etico, cio quando faccio riferimento ai valori o a norme etiche questi sono soggettivi, valgono solo per chi li pronuncia e non per tutti. Quindi soggettivismo etico la posizione di chi ritiene che letica sia autonoma, cio solo dellindividuo che la pronuncia, e autoreferenziale, cio che fa riferimento solo a chi la pronuncia. Letica chiusa nel soggetto che la pronuncia. Non esistono valori assoluti ma solo valori soggettivi che dipendono dal soggetto che li pronuncia.

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d) diritto: - diritto non si trae dalla natura - diritto non ha contenuti etici - diritto senza verit conseguenza: il diritto posto dalla volont
Se la natura un insieme di corpi estesi che si muovono nello spazio, il diritto non centra niente con la natura, cio c una separazione forte tra essere e dover essere (la grande divisione). Questi corpi estesi in movimento si possono conoscere perch si pu dire se sono veri o falsi, ma poi c salto rispetto alletica e rispetto al diritto perch letica il mondo dei valori che non posso mai conoscere e il diritto il mondo delle norme, un insieme di prescrizioni che mi indicano come mi devo comportare, quindi il diritto non ha nulla a che vedere con la natura ma nemmeno con i valori perch essi sono frutto di un pronunciamento arbitrario del soggetto e il diritto deve lasciare la libert ad ogni soggetto di pensare come vuole dal punto di vista etico. Quindi possiamo dire dal punto di vista etico che il diritto senza verit, non esiste una verit etica nel diritto perch c una separazione tra etica e diritto. Allora se il diritto non si trae dalla natura e non ha nulla a che vedere con letica, lunica conseguenza possibile che il diritto solo il prodotto di un atto di volont, posto da un atto di volont. Ecco perch i sostenitori della legge di Hume non possono essere altri che i giuspositivisti, cio coloro che dicono che il diritto solo quello posto dal legislatore. Non a caso due giuspositivisti, Hans Kelsen e Norberto Bobbio, hanno preso una posizione a favore della legge di Hume.

14 novembre
RIFIUTO DELLA LEGGE DI HUME:
Chi rifiuta la legge di Hume sicuramente parte da una concezione della natura diversa da quella di chi la sostiene.

a) natura: finalismo
Il finalismo una concezione della natura molto diffusa in filosofia, un altro modo di definirlo visione teleologica perch deriva dal greco telos che significa appunto fine. La concezione finalistica della natura nata con Aristotele, poi stata rielaborata da tanti altri autori. Secondo la concezione finalistica la natura un insieme di enti (vegetali, animali, umani) che tendono verso un fine, quindi non un movimento casuale ma tende verso un fine. La caratteristica di questa finalit il fatto di essere un fine intrinseco, che appartiene alla natura. Ad esempio, i vegetali crescono cio la loro tendenza, finalit di crescere, gli animali tendono a riprodursi, anche gli esseri umani hanno delle finalit nella loro natura, ad esempio la tensione a socializzare. Lespressione filosofica divenire ci che si tipica degli autori che condividono questa concezione finalistica, cio gli enti d ella natura esprimono pienamente ci che un individuo gi nella sua natura; Aristotele diceva che significa attuare ci che gi presente nella natura. Questo significa che c un intenzionalit, una tendenza a realizzare un fine gi scritto nella natura, quindi in questo senso c una concezione della natura come ordine, gi gli antichi parlavano del mondo come cosmo in contrapposizione al caos, nella natura non c casualit ma c un ordine, non un ordine della causa e delleffetto (causalit) ma un ordine dei fini, delle finalit. Secondo questa concezione quindi nella natura si pu trovare qualcosa di pi che corpi estesi in movimento, infatti i finalisti dicono che la lettura scientifica meccanicistica non lunica lettura possibile della natura, cio i finalisti non pretendono di eliminare la visione scientifica della natura ma di integrarla. La concezione finalistica afferma infatti che nella natura oltre alle quantit ci sono delle finalit e delle essenze.

b) conoscenza: cognitivismo
Se consideriamo la natura secondo la concezione finalistica, il modo di intendere la nostra capacit di conoscere la realt sar una concezione cognitivistica, cio la concezione di chi ritiene che sia possibile conoscere la verit e per verit non si intende solo la verit empirica ma metaempirica, una verit in pi rispetto ai fatti. Gli antichi parlavano di ragione sapienzale, la possibilit che ha luomo di dire qualcosa di pi rispetto al mero calcolo, alla ragione calcolatoria dello scienziato. C unapertura della ragione, si ha una fiducia in pi nella possibilit della ragione di cercare un senso oltre ai fatti, quello che gli antichi chiamavano logos. Questo tipo di conoscenza viene chiamata nel linguaggio filosofico cognitivismo.

c) etica: oggettivit / universalismo


Se si ritiene che la natura sia intesa in senso finalistico e se si ritiene che la conoscenza possa conoscere qualcosa oltre i fatti, allora a queste condizioni si pu ritenere che esistono dei valori universali e che la ragione delluomo in grado di conoscerli. La natura ha delle finalit e la nostra ragione in grado di coglierle e dunque queste finalit sono i valori universali perch luomo li pu conoscere e sono scritti nella natura quindi si rivolgono a tutti gli esseri umani, per arrivare alluniversalismo cio unetica che coglie dei valori universali quindi valori oggettivi. Ma in un mondo pluralistico possibile parlare di valori universali? La concezione universalista ritiene che sia conoscibile una verit comune, cio se i valori sono scritti nella natura allora possono andare bene per tutti perch scritta nella natura degli uomini. Questa verit comune sono proprio quelle finalit che troviamo nella natura, quindi nelle finalit possiamo leggere dei valori che valgono per tutti gli esseri umani e che vanno rispettati. In questo senso si pu fare una distinzione tra comportamenti buoni e cattivi, i comportamenti buoni sono quelli che favoriscono o promuovono il raggiungimento dei fini .

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d) diritto: giusnaturalismo
La visione giusnaturalistica di chi ritiene che il diritto e dunque tutte le prescrizioni del diritto (il dover essere) sia strettamente radicato nella natura, cio la natura ci offre delle indicazioni di comportamento perch il diritto deve tutelare quei fini che sono nella natura. Quindi il diritto non un prodotto della volont, non posto dalla volont, ma il diritto qualcosa di radicato nella natura. Secondo la prospettiva giusnaturalistica il legislatore non colui che pone nel diritto quello che vuole, ma colui che trascrive nel diritto quelle che sono le esigenze che riconosce nella natura. La funzione del giusnaturalismo di porre un limite al potere politico, un limite oggettivo, nel senso che il potere politico pu esprimersi nella misura in cui riconosce dei valori scritti nella natura.

ARGOMENTI CONTRO LA LEGGE DI HUME:


Questi sono tre esempi in cui si pu passare da asserzioni (proposizioni che contengono il verbo essere) a prescrizioni (proposizioni che contengono il dover essere).

A va a casa : A deve andare a casa

La prima proposizione assertiva perch mi descrive una situazione di fatto, posso passare ad una proposizione prescrittiva nella misura in cui non mi fermo allasserzione isolandola da un con testo. Posso passare dalla descrizione alla prescrizione solo nella misura in cui inserisco la prima proposizione in un contesto e cerco di interpretare in questo contesto un significato; se trovo un significato coerente allora potr passare alla prescrizione. In questo caso, A va a casa, linterpretazione : A, uno studente, deve andare a casa quando le lezioni sono finite.

A madre di B : A deve accudire B

Questo secondo esempio il pi convincente dei tre argomenti. La prima proposizione unass erzione e ci dice che lindividuo A madre dellindividuo B, in questo caso noi vediamo che c un rapporto di parentela tra lindividuo A e lindividuo B, quindi per passare ad una prescrizione devo capire l essenza di questa asserzione, la finalit dellessere madre. Nella natura la finalit o essenza dellessere madre laccudimento, allora posso dire che si pu passare al dover essere perch c una normativit che scritta nella natura dellessere madre. C dunque una sorta di diritto naturale, il diritto della madre di prendersi cura del bambino.

Il guerriero valoroso : Il guerriero deve essere valoroso

Questa prima proposizione nata da una discussione che c stata nella filosofia del diritto e lautore che ha proposto questasserzione Husserl, filosofo tedesco. Si pu passare dalla proposizione assertiva il guerriero valoroso alla proposizione prescrittiva il guerriero deve essere valoroso nella misura in cui cerchiamo di capire qual il significato, lessenza, il fine dellessere guerr iero: combattere per il bene della patria, quindi di essere valoroso. Infatti la proposizione il guerriero vigliacco non ci permetterebbe di passare ad una prescrizione perch lessenza sostitutiva dellessere guerriero quella di combattere per il be ne della patria. Dunque si pu passare ad una prescrizione nella misura in cui leggiamo quella proposizione nella chiave essenzialistica, finalistica.

16 novembre
I DIRITTI UMANI
I diritti umani sono i diritti delluomo, la filosofia del diritto si occupa dei diritti umani da una prospettiva del problem a del fondamento. Lespressione diritti umani sta a significare che sono diritti che vengono riconosciuti alluomo in quanto uomo, dunque potrebbe sembrare che parlare di diritti umani significa implicitamente affermare che esiste una natura umana, che ha una dignit e dunque che noi siamo chiamati a rispettare questo valore e siamo chiamati a proteggerlo dal punto di vista giuridico. I diritti umani sono la rigenerazione linguistica del giusnaturalismo, come un ritorno con un linguaggio diverso di quello che nellantichit classica si definiva diritti naturali. Oggi la discussione fondamentalmente pluralistica, cio non tutti danno lo stesso significato allespressione chiave della dottrina dei diritti umani, cio alla dignit umana.

NEGAZIONE DELLA RILEVANZA DELLA DIGNITA UMANA PER IL DIRITTO


a) b) c) d) formalismo: riduzione del diritto a forma realismo: riduzione del diritto a fatto utilitarismo: riduzione del diritto a utile liberalismo libertario: riduzione del diritto ad autonomia

La prima teoria il formalismo giuridico, una delle espressioni pi radicali del positivismo giuridico, la teoria che riduce il diritto a sola forma. Per questa teoria lespressione dignit umana pu avere diversi significati, perch per i formalisti letica pluralista, ma per i formalisti se il diritto pu essere riempito di ogni contenuto allora pu essere riempito anche del contenuto dignit umana ma pu anche non essere riempito di questo contenuto. Quindi per i formalisti il riferimento alla dignit umana non rilevante per il diritto. Questa frase toglie ogni fondamento ai diritti umani, per i formalisti i diritti umani non hanno un solido fondamento. Kelsen diceva che il diritto difende luomo e la sua dignit ma potrebbe anche non rispettarla, dipende tutto dalla volont politica cio da chi pone le norme.

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La seconda teoria il realismo giuridico, quella teoria che nasce dal positivismo giuridico ma sviluppa un percorso empiristico, questa teoria afferma che il diritto riducibile a solo fatto, cio a tutto ci che si manifesta nella realt. Anche questa teoria, analogamente al formalismo, ritiene che la dignit umana sia irrilevante per il diritto. Anche qui ci troviamo di fronte ad una teoria del diritto che ritiene che la dignit umana, cio il valore delluomo, sia un contenuto non rilevante per il diritto, il diritto pu rispettare luom o ma pu anche non rispettarlo, dipende dalle circostanze, quindi dalla prassi sociale, cio il comportamento dei cittadini, e dalla prassi giudiziale, cio il comportamento dei giudici. Quindi il fattore dellapplicazione quello che determina il riconoscimento o meno della dignit umana. Entrambe queste teorie, con argomenti diversi, arrivano alle stesse conclusioni, cio che la dignit umana irrilevante per il diritto, dunque tolgono il fondamento dei diritti umani.

UTILITARISMO:
principio: massimizzazione del piacere minimizzazione del dolore (costi / benefici) dignit umana: valore relativo dignit: a) vita senziente b) vita senziente non sofferente Lutilitarismo una teoria che risale allellenismo dellet classica ma sicuramente si sviluppata nel 700 in Inghilterra, oggi una teoria molto diffusa. Questa teoria ritiene che il criterio centrale dei nostri ragionamenti sia il criterio dellutile, cio il calcolo costi / benefici: quando ottengo pi benefici e riduco i costi ho lutile. Secondo questa teoria il criterio dellutile deve esserci per tutte le decisioni, non solo quelle di tipo economico ma anche ad esempio le decisioni etiche, perch luomo istintivamente tende a perseguire il piacere e ad evitare il dolore. Dunque il principio utilitaristico massimizzare il piacere, la felicit e minimizzare il dolore, linfelicit. Questo principio ha notevoli ripercussioni nellambito della dignit umana perch in questo contesto la dignit umana un valore relativo, questo termine ci richiama la teoria relativista. Quindi la dignit umana non un valore assoluto e soggettivo, non va rispettata in quanto tale ma va rispettata secondo i casi, non sempre un valore. Secondo gli utilitaristi, luomo ha una dignit solo in alcune condizioni: prima condizione, la dignit dipende solo nella misura in cui un essere umano in grado di sentire dunque di poter avere degli interessi per perseguire il piacere, alcuni umani possono non avere diritti e alcuni animali non umani possono avere diritti, infatti secondo gli utilitaristi si dovrebbe parlare di diritti degli animali umani e non umani (es. lembrione non ha una dignit; lanimale che sente il piacere e il dolore ha una dignit anche se non umano); seconda condizione, si pu parlare di diritti umani solo nella misura in cui ci troviamo di fronte ad individui umani che non soffrono o comunque sono in condizione di esistenza che portano una buona qualit di vita, cio prevalgono i benefici sui costi, una vita con un sufficiente grado di benessere e che non costa molto, un individuo con una bassa qualit di vita e alti costi per la societ o la famiglia secondo gli utilitaristi non una vita degna di essere vissuta dunque i diritti umani non valgono. -

LIBERALISMO LIBERTARIO:
principio: autonomia (accordo) dignit umana: valore relativo dignit: a) autonomia b) benevolenza (dei soggetti autonomi verso soggetti non autonomi) Questa teoria pone al centro del ragionamento giuridico il principio di libert intesa come autonomia intesa a sua volta come capacit di autodeterminazione, autonomia in senso forte. Secondo questa teoria lessere umano non ha una dignit solo per il fatto che un essere umano, quindi si parla di dignit relativa non in senso assoluto, dipende dalle circostanze. Sicuramente ha una dignit lessere umano autonomo, cio solo chi pienamente autonomo e pienamente in grado di autodeterminarsi e quindi in grado di rivendicare i propri diritti ha una dignit. Vengono quindi esclusi tutti quelli che non sono in grado di far valere i propri diritti, i cosiddetti soggetti deboli, come le fasi di vita prenatale, i bambini, le fasi marginali della vita umana, gli handicappati, i cerebrolesi, gli individui in coma, insomma tutti coloro che non sono in grado di fare delle scelte quindi non sono in grado di autodeterminarsi. Questi soggetti deboli potrebbero avere dei diritti solo per un atteggiamento di benevolenza, di beneficenza, che consiste in questo: i soggetti pienamente autonomi, che sono in grado di autodeterminarsi, possono fare delle scelte e quindi possono anche scegliere di proteggere i soggetti deboli. La benevolenza pu esserci ma pu anche non esserci, dipende una scelta soggettiva dellindividuo, quindi i diritti per i soggetti deboli ci sono ma sono diritti deboli, cio esistono solo nella misura in cui gli altri li riconoscono. -

GIUSTIFICAZIONE DEI DIRITTI UMANI: MODELLO COESISTENZIALE


che cosa luomo? : essere razionale che cosa la dignit? : valore intrinseco perch dobbiamo difendere la dignit umana mediante il diritto? : diritto dalluomo per luomo

Il modello coesistenziale recupera la dignit umana come fattore rilevante per il diritto, dunque il modello coesistenziale, cio la teoria del diritto che ritiene che il diritto sia una forma di coesistenza chiamata a proteggere lessere umano, una giustificazione forte dei diritti umani. Questa teoria ritiene che ogni essere umano degno di rispetto e di protezione, titolare di diritti indipendentemente dalla fase di sviluppo in cui si trova, indipendentemente dalla capacit di sentire e di percepire lutile, indipendentemente dal fatto di essere in grado o

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meno di autodeterminarsi, indipendentemente dal fatto di essere in una condizione esistenziale di sofferenza oppure no e indipendentemente di avere unalta o bassa qualit della vita. La teoria coesistenziale ritiene che il diritto sia una forma di coesistenza integrativo includente che include tutti gli esseri umani senza differenze, perci si recupera il fondamento forte dei diritti umani. In questo modello di pensiero se ci poniamo la domanda che cos lessere umano ci rispondiamo che un individuo in relazione con gli altri, invece la dignit non pi relativa ma un valore intrinseco significa che ogni essere umano ha dignit in quanto essere umano, non dipende pi da considerazioni esterne. La dignit umana va difesa mediante il diritto perch il diritto la condizione di possibilit dellesistenza delluomo, il diritto veicola quelletica della giustizia, dal diritto che si inizia a difendere luomo e la giustizia, quindi il diritto dalluomo per luomo, il fine ultimo del diritto la salvaguardia e il rispetto dellessere umano. In questo senso possiamo dire che i diritti umani hanno un fondamento antropologico, cio sono fondati sulluomo perch luomo che produce diritti e li produce per luomo . Il principio della dottrina dei diritti umani, ci che ci fa dire se siamo di fronte a diritti umani oppure no, il criterio kantiano della universalizzabilit, cio della possibilit di universalizzare. Si pu riassumere cos: la rivendicazione di un diritto autenticamente giuridica nella misura in cui colui che lo rivendica lo riconosce come pretesa obiettiva. La rivendicazione di un diritto, cio qualcosa che io rivendico per me, autenticamente giuridico, cio risponde alla logica e al significato costitutivo dei diritti, nella misura in cui colui che lo rivendica lo riconosce come pretesa obiettiva, cio non lo rivendica solo come pretesa per se stesso ma come pretesa per gli altri. Infatti il rischio nella societ contemporanea rivendicare dei diritti solo per se stessi senza riconoscerli agli altri. Il principio di universalizzabilit il principio dei diritti universali, quindi in un certo senso si ritorna ai tre criteri della giustizia: uguaglianza, pari dignit di ogni essere umano; simmetria, i diritti sono rivendicabili anche dagli altri individui; reciprocit, ci sono dei diritti ma anche dei doveri nei confronti degli altri. Larticolo 1 della Dichiarazione universale dei diritti umani afferma proprio questo: ogni essere umano ha dei diritti, ha una dignit indipendentemente dai fattori esterni.

PARADOSSO DEI DIRITTI UMANI:


irrinunciabilit irrealizzabilit (limite politico; limite giuridico)
Il paradosso dei diritti umani che da un lato sono irrinunciabili, ma dallaltro sono irrealizzabili. Irrinunciabili significa che non possiamo rinunciare ai diritti umani perch rinunciamo anche al principio costitutivo della nostra esistenza, per paradossalmente sono anche irrealizzabili perch ci sono due limiti ai diritti umani: un limite politico e un limite giuridico. Un limite politico perch i diritti umani sono realizzabili solo nella misura in cui lo Stato li positivizza; un limite giuridico perch il vero problema che il diritto si deve confrontare con tutti gli esseri umani cio deve far s che i diritti siano compatibili per tutti gli esseri umani, il che difficilmente realizzabile. Quindi i diritti umani sono un obiettivo ancora da raggiungere, certo che due sono i fattori: da un lato c un consenso sui diritti umani perch la Dichiarazione universale dei diritti umani stata firmata da tutti i paesi, il problema che tutti i paesi devono ancora realizzarla sia da un punto di vista politico che dal punto di vista del diritto positivo. C una proliferazione incontrollata dei diritti umani, significa che dalla Dichiarazione universale dei diritti umani del 1948 in poi sono susseguite una quantit enorme di convenzioni, dichiarazioni e documenti internazionali sui diritti umani che nemmeno esiste un testo che li raccoglie tutti, questo perch si avverte unesigenza forte di esplicitare quelli che sono i caratteri dellessere umano.

21 novembre
STATO DI DIRITTO
tema giuridico, non solo politico tema giusnaturalistico priorit del diritto sulla politica

Il problema dello stato del diritto anche un tema giuridico, non solo un tema politico, gi lo si capisce dal termine diritto; inoltre lo stato di diritto si lega alle teorie giusnaturalistiche, anzi possiamo dire che il vero significato dellespressione stato di diritto si pu capire se lo si colloca allinterno della prospettiva giusnaturalistica. Quindi lespressione stato di diritto pu assumere significati diversi a seconda della prospettiva (giuspositivistica o giusnaturalistica). Allinterno dello stato di diritto c una priorit del diritto rispetto al termine politico stato, ritiene prioritario il riferimento al diritto piuttosto che il riferimento allo stato. Quando si fa riferimento allo Stato si fa riferimento ad un popolo, cio un insieme di individui che coabitano allinterno della stessa area geografica, quindi un territorio e un elemento politico che la sovranit, cio chi detiene il potere.

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STATO DI DIRITTO
Si pongono a confronto due concezioni che si sono ripetute nellarco della storia del pensiero occidentale, per alcuni periodi ha dominato una teoria in altri periodi ha predominato laltra teoria. Queste due concezioni sono la concezione politica e la concezione giuridica.

concezione politica: Stato precede il diritto (diritto posto dal potere) potere assoluto, trascendente, intrascendibile
Questa la concezione che si sviluppata nel contesto di chi ha ritenuto che nellespressione stato di diritto la parola pi importante Stato rispetto al diritto. Questa concezione si colloca allinterno del giuspositivismo perch lo Stato precede il diritto, cio pi importante del diritto. Il verbo precede pu indicare una precedenza cronologica, cio lo stato viene prima del diritto, ma anche una precedenza gerarchica, cio lo stato pi importante del diritto. In questa concezione lo Stato, il potere, supremo e quindi superiore rispetto al diritto che considerato il prodotto del potere; secondo questo paradigma il diritto solo il diritto posto dal sovrano quindi siamo in ambito giuspositivista, possiamo anche dire che il diritto lo strumento dello Stato. In una concezione giuspositivistica lambito che prevale tra diritto e politica la politica, il diritto un prodotto della politica. Allint erno di questa concezione giuspositivistica dello stato di diritto lelemento principale la tendenza che porta a concepire il potere politico in modo assoluto perch non c nulla che lo delimita, un altro termine che si usa trascendente cio un potere supremo, superiore, ancora pi forte il termine intrascendibile per dire che non c nulla di superiore al potere politico. Un esempio tipico di questo modello Hobbes, un assolutista, colui che ha teorizzato il potere politico come potere assoluto, una definizione importante di Hobbes quella del potere sovrano come quello di un leviatano (il titolo di una delle principali opere di Hobbes) cio un mostro sacro, quindi unentit trascendente e intrascendibile con un potere assoluto. Un altro esempio la concezione di Kelsen, che afferma che lo stato di diritto unespressione pleonastica (superflua), cio una tautologia, perch secondo Kelsen inutile parlare di stato di diritto poich il diritto un prodotto dello Stato.

concezione giuridica: diritto precede lo Stato (diritto naturale, non posto) potere subordinato al diritto e alluomo
La concezione giuridica la concezione autentica dello stato di diritto. Secondo questa concezione il diritto precede lo Stato, cio pone maggiore enfasi sul concetto diritto piuttosto che sullo Stato. In questo modello come se ci fosse una scala gerarchica con tre gradini: lo Stato al livello intermedio e sia sopra che sotto c il diritto; nella posizione inferiore si fa riferimento al diritto positivo perch posto dallo Stato, nella posizione superiore si fa riferimento al diritto naturale, quindi lo Stato unentit politica intermedia tra diritto positivo e diritto naturale o diritti umani. Lespressione il diritto precede lo Stato significa che il potere politico non assoluto, ma un potere limitato e questi limiti oggettivi sono proprio i diritti umani, cio quel diritto ideale a cui il potere deve sempre far riferimento nel momento in cui stabilisce delle norme positive. Oltre a queste due concezioni, ci sono anche due teorie che si sono alternate nel corso della storia del pensiero occidentale: la teoria contrattualista e la teoria organicista.

teoria contrattualista: a) individualismo b) Stato come accordo (accidentale) tra le volont presupposto: giuspositivismo
Questa teoria legata al positivismo giuridico e si articola in due punti. I contrattualisti partono da un presupposto antropologico (antropologia = il modo di concepire luomo) detto individualismo, cio la concezione delluomo come individuo quindi luomo isolato rispetto al contesto sociale. Questa concezione antropologica delluomo porta a definire lo Stato come originato da un contratto, un accordo tra gli individui, cio gli individui si rendono conto che non possono vivere senza lo Stato e dunque decidono con un atto di volont di stipulare un contratto perch ritengono che quel contratto sia indispensabile per poter vivere insieme. Dunque lo Stato non qualcosa che nasce indipendentemente dalla volont, ma nasce dalla volont degli individui che si rendono conto di aver bisogno di un sovrano che regoli i rapporti tra di loro e che consenta agli individui di vivere in una societ. Ad esempio Hobbes un contrattualista, afferma che nello stato di natura gli uomini si rendono conto di non avere sicurezze e di trovarsi in uno stato di odio e quindi decidono di stipulare un contratto per delegare un sovrano del potere di emanare leggi che consentano alla societ di esistere. Lelemento importante di questa teoria che il contratto accidentale, possiamo dire unorigine artificiale, perch secondo la teoria contrattualista lo Stato potrebbe anche non esistere ma sono gli individui che decidono di stipulare un contratto. Quindi lo Stato unentit artificiale nel senso che non esiste se non lo vogliono gli uomini, unentit accidentale, non necessari a. In questo senso la teoria contrattualista si lega al positivismo giuridico perch il positivismo giuridico ritiene che il diritto sia quello posto dallo Stato.

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teoria organicista: a) uomo come essere sociale b) Stato come fenomeno originario concezione giusnaturalista
Sicuramente i due sostenitori principali di questa teoria sono Aristotele nel V secolo a.C. e Hegel nellepoca moderna, poi ce ne furono altri come S.Tommaso nellepoca medievale. La teoria organicista deriva da quello che noi consideriamo organismo, cio un sistema combinato di parti. C una differenza con la macchina perch la macchina un insieme di elementi che si possono scomporre, mentre lorganismo unentit che ha un principio di organizzazione. Questa concezione organicista parte da una concezione antropologica diversa, possiamo dire una concezione relazionale che vede luomo come un animale politico, un animale sociale cio come un individuo che ha bisogno del rapporto con gli altri per esistere. Dunque se luomo ha bisogno degli altri per raggiungere la propria identit, lo Stato non unentit accidentale ma un fenomeno originario, naturale che esiste in natura indipendentemente dalla volont delluomo. Questa teoria strettamente legata alla concezione giusnaturalista che ritiene che il diritto naturale sia strettamente collegato alluomo ma che anche lo Stato sia un elemento strettamente collegato alluomo in quanto potere politico che definisce il rapporto tra gli individui e consente alluomo di avere delle relazioni con gli altri.

PLURALISMO / TOLLERANZA
Il termine pluralismo fa riferimento ad una pluralit, ad una diversit e in genere si parla di pluralismo etico, soprattutto dopo lespressione politeismo etico usata da Max Weber in cui definisce la societ in cui viviamo pluralistica sotto il profilo etico perch non esistono dei valori condivisi. Il termine pluralismo spesso abbinato ad un altro termine tolleranza perch nella societ contemporanea lunica possibilit per poter convivere quando i valori sono diversi essere tolleranti, cio rispettare la visione etica degli altri. Nel contesto del dibattito attuale questi due termini possono avere significati diversi. Si parla di pluralismo di fatto e di pluralismo di principio, che a loro volta si abbinano a due diversi modi di intendere la tolleranza.

pluralismo fattuale: (presupposto: relativismo) a) prendere atto della pluralit b) ritenere irriducibile la pluralit
Il pluralismo di fatto la posizione di chi afferma di vivere in una societ che ha valori diversi, quindi prende atto della pluralit. Ma pluralismo fattuale non significa solo prendere atto della diversit di valori, ma ritenere che la pluralit dei valori, tutti questi valori diversi tra loro siano irriducibili, cio non sia possibile ricondurli ad unit. Quindi il pluralista di fatto colui il quale riconosce che la societ estremamente diversificata dal punto di vista etico e ritiene che non trover mai dei valori che ci accomunano, cio dei valori condivisi. Secondo questa teoria non possibile trovare dei valori che trovano tutti daccordo, ogni etica parallela allaltra quindi non si incontrano mai. Il presupposto che c dietro a questa teoria il relativismo, infatti il relativista ritiene che i valori siano relativi al soggetto che li pronuncia quindi non esistono dei valori assoluti o universali, cio che valgono per tutti. Possiamo dire che la posizione del relativista la posizione del non cognitivista cio di chi dice che dal punto di vista etico non siamo in grado di conoscere cosa bene e cosa male in senso assoluto, quindi il bene e il male sono soggettivi perch variano da individuo a individuo.

o tolleranza pragmatica: a) ogni valore merita di essere rispettato come qualsiasi altro (equivalenza) b) ogni valore insindacabile
E evidente che il pluralismo fattuale tollerante, per d un significato particolare a questo concetto. La tolleranza pragmatica, o si pu anche dire relativista, un modo di concepire la tolleranza in senso relativistico. In questo senso possiamo dire che ogni valore, quindi ogni prospettiva etica, merita di essere rispettato come qualsiasi altro valore; viviamo in una societ pluralistica, il pluralismo inconciliabile e dunque lunica via duscita la tolleranza verso tutte le prospettive etiche, anche detto principio di equivalenza. Inoltre si ritiene che ogni valore insindacabile, perch se tutti i valori sono equivalenti significa anche che non li posso giudicare, non ho un criterio superiore che mi permette di esprimere un giudizio.

OBIEZIONI:
A questo modo di intendere il pluralismo e quindi anche a questo modo di intendere la tolleranza si possono fare delle obiezioni.

non tolleranza verso chi non fa sentire la propria voce non risolve il problema del conflitto tra valori opposti (contestuali e simultanei)

In una posizione relativistica i valori sono di chi li descrive, quindi non c una vera tolleranza verso chi non in grado di esprimere i propri valori, cio i soggetti deboli. Il principio relativistico di tolleranza non risolve il problema del conflitto tra valori opposti, quindi completamente divergenti, contestuali cio nello stesso luogo e simultanei cio nello stesso momento. Come si pu rispettare tutti i valori se poi troviamo due valori opposti?

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neutralit apparente: individualismo, relativismo

Questa posizione si presenta come una posizione neutrale ma in realt una neutralit apparente perch chi afferma di essere neutrale sta prendendo una posizione, quindi la neutralit non c mai. La neutralit apparente la presa di posizione del relativista, cio di chi dice che tutti i valori sono relativi.

contraddizione tra non cognitivismo e tolleranza

C una contraddizione tra chi dice di essere un non cognitivista dal punto di vista etico e la tolleranza, perch se si afferma che in etica non c una verit non si pu enunciare il principio di tolleranza o significherebbe che almeno una verit c ed la tolleranza.

pluralismo di principio: (concezione cognitivista) a) non si nega lesistenza della pluralit b) si riconosce possibilit di un senso comune
Laltro modo di vedere il pluralismo il pluralismo di principio che si inscrive in una concezione cognitivista, cio la posizione di chi ritiene che alcuni valori universali siano conoscibili dalluomo come la dignit umana e la coesistenza sociale. Il pluralismo di principio non nega lesistenza della pluralit, anzi parte da un punto analogo a quello del pluralismo di fatto, ma lelemento che lo caratterizza la possibilit di riconoscere un significato comune, cio il pluralista di principio colui che ritiene di poter trovare, pur nella pluralit etica, dei principi comuni che mettono tutti daccordo. Quel valore su cui possiamo essere tutti daccordo rappresentato dai diritti umani, cio il riconoscimento della dignit umana.

o tolleranza dialogica: a) ogni valore degno di essere rispettato nella misura in cui orientato alla verit comune b) ogni valore giudicabile
Secondo il pluralismo di principio, la tolleranza ha una valenza dialogica, limportanza del dialogo, del confronto tra le etiche. Secondo questa prospettiva ogni valore degno di essere rispettato nella misura in cui orientato alla verit comune, cio il principio di tolleranza importante ma non fino a ritenere che tutti i valori sono uguali e quindi vanno rispettati bens si rispettano quei valori che condividono quei valori minimi (dignit umana e coesistenza sociale). Quindi ogni etica va rispettata ma nella misura in cui condivide il rispetto della dignit umana e della coesistenza sociale. La tesi di fondo che ogni valore giudicabile, non vero che letica insindacabile, si possono esprimere dei giudizi sulletica di un altro perch si pu verificare se quel valore o meno coerente alla dignit umana.

22 novembre
MULTICULTURALISMO:
Lespressione multiculturalismo proviene dalla sociologia ed utilizzato per indicare una delle caratteristiche fondamentali della societ moderna: in uno stesso territorio convivono diverse culture. Oggi il multiculturalismo molto forte per varie ragioni. A partire dal secolo scorso, si sono incrementati gli studi di antropologia culturale cio una disciplina che studia gli usi, i costumi, le tradizioni e le religioni, insomma le caratteristiche di ogni singola cultura. Altre discipline correlate allantropologia culturale sono let nografia, studia gli usi e i costumi delle diverse etnie, e la etnologia, studia le interpretazioni di questi dati delle diverse etnie. Questo significa che oggi ci sono degli strumenti in pi rispetto al passato per conoscere culture anche molto diverse rispetto alla nostra. Non solo, c un forte incremento di fenomeni migratori quindi gruppi di persone che si spostano da un territorio allaltro portando con s le loro tradizioni e la loro cultura. La filosofia del diritto si occupa del multiculturalismo per due ragioni:

a) critica alla filosofia e al diritto naturale


Molto spesso si usa il fenomeno del multiculturalismo come argomento contro la filosofia e contro il diritto naturale, perch si dice: poich esistono popoli diversi con culture diverse, significa che non esiste una verit perch le verit sono diverse tante quante sono le diverse culture, quindi una critica alla filosofia come ricerca della verit. Se i popoli hanno culture diverse e dunque anche diritti diversi, non esiste un diritto naturale comune, universale, eterno e immutabile, perch i diritti sono particolari, inscritti in un'unica cultura.

b) diritti alla differenza (delle culture) / diritti umani (universali)


Oggi si tende a parlare non pi di diritti umani o universali ma si parla di diritti alla differenza, se nel passato si rivendicavano diritti alluguaglianza oggi si tende a rivendicare diritti alla differenza, cio le singole culture vogliono rivendicare non tanto la loro uguaglianza rispetto alle altre culture quanto la loro differenza, la loro diversit. Ad esempio la cultura islamica rivendica un diritto alla propria differenza culturale, non vuole essere assimilata ad altre culture. Ma se ogni cultura ha il diritto ad essere differente, a tutelare la propria specificit, esistono i diritti umani? Prevalgono i diritti umani o i diritti alla differenza? Questi sono gli interrogativi di cui si occupa la filosofia del diritto.

PROBLEMI FILOSOFICI:
esistenza di fatto di pluralit di culture chiude / apre alla possibilit di principio di diritti universali (umani)? (relativismo / universalismo) diritto alla differenza o diritto all uguaglianza?

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I due poli di pensiero del dibattito sono il relativismo e luniversalismo: i relativisti, coloro che ritengono che tutto relativo, ritengono che i diritti debbano essere relativi alla cultura e dunque che prevalgono i diritti alla differenza rispetto ai diritti alluguaglianza; gli universalisti al contrario ritengono che prevalgono i diritti umani universali sui diritti alla particolarit culturale.

MULTICULTURALISMO: prospettiva relativista:


- ogni cultura va accettata come si manifesta (vs. etnocentrismo) - ogni cultura sistema chiuso (autoreferenziale) a) tollerare ogni cultura per il solo fatto che esiste b) la cultura ingiudicabile (diritto alla differenza: separazione) I relativisti, siccome ritengono che non esiste una verit assoluta, che luomo non la pu conoscere e che le verit sono solo relative alle culture, ritengono anche che ogni cultura va accettata cos come si manifesta. Lunico modo per rapportarsi a questa diversit culturale quello dellaccettazione passiva di qualsiasi cultura cos come si manifesta perch quella cultura portatrice di una verit e dunque va accolta cos come si manifesta senza esprimere alcun giudizio. Questa posizione si pone contro letnocentrismo, cio latteggiamento di chi ritiene che la propria cultura la migliore, quindi il merito del relativismo stato quello di superare letnocentrismo ritenendo che non esiste una cultura superiore o inferiore perch tutte le culture devono essere accettate cos come si presentano, sono tutte equivalenti. In questo senso ogni cultura una sorta di sistema chiuso autoreferenziale, cio sono come dei mondi paralleli perch non ci sono valori comuni. Quindi ogni cultura va tollerata solo per il fatto che esiste e la cultura ingiudicabile, cio non si possono esprimere giudizi perch ogni cultura ha una dignit e va rispettata nella sua diversit. Questo perch se si giudica una cultura si rischia di cadere nelletnocentrismo, cio nella posizione di chi dice che la sua cultura migliore delle al tre. Questa una situazione che tende a portare ad una separazione tra le culture perch se una cultura va rispettata nella sua diversit significa che deve portare avanti i suoi principi separatamente rispetto alle altre culture.

prospettiva non relativista:

- esiste una verit comune alle culture (oltre la manifestazione) - cultura come sistema aperto (permeabile) a) tollerare la cultura nella misura in cui rispetta la dignit umana b) cultura / deve essere giudicabile (diritti umani) La prospettiva non relativista la posizione di chi dice che non si possono accettare tutte le culture cos come si esprimono per il solo fatto che si esprimano, perch esiste una verit comune alle culture al di l della loro manifestazione. In questo caso la cultura intesa come un sistema aperto, permeabile, cio che sia in grado di confrontarsi con le altre culture. In questo senso possiamo dire che la cultura va tollerata non sempre e comunque, ma solo nella misura in cui rispetta la dignit umana, perch la dignit umana ritenuta il valore universale assoluto comune a tutte le culture. Questo non significa entrare nelletnocentrismo, ma significa che esiste un valore superiore secondo il quale le culture vengono giudicate, il valore del rispetto della dignit umana, una valore umano cio delluomo in quanto tale. Infatti questa prospettiva afferma che la cultura giudicabile, anzi, deve essere giudicata alla luce dei valori umani. Al posto del termine multiculturalismo questa prospettiva preferisce usare un altro termine: interculturalismo. Questo perch multi fa pensare ad una societ con tante culture una accanto allaltra, interculturalismo invece ci da lidea della comunicazione tra le culture , ancora il termine transculturalismo cio la possibilit di andare al di l della specificit culturale e di trovare dei valori comuni.

TEORIE DELLA GIUSTIZIA


Il pluralismo che caratterizza il dibattito attuale ci fa capire che esiste pi di una teoria della giustizia. Quindi oltre il formalismo giuridico, che ha messo da parte ogni forma di giustizia come ideale irrazionale, e oltre lempirismo, c una nuova domanda di giustizia nonostante le tante teorie che la mettono da parte. Nasce lesigenza che non venga tenuta irrilevante la sostanza del diritto, quindi non venga messa in disparte la sostanza del diritto, cio il diritto non pi solo forma o puro fatto ma sostanza quindi contenuti e valori. Una teoria che si particolarmente diffusa nel dibattito attuale il neocontrattualismo.

NEOCONTRATTUALISMO (J. RAWLS)


Lautore principale di questa teoria lamericano contemporaneo John Rawls, il cui testo pi importante si intitola Theory of justice cio teoria della giustizia del 1971. La proposta di Rawls che il diritto non possa fare a meno della giustizia e si pone in una posizione intermedia tra quella metafisica, Rawls non un metafisico perch non accetta la possibilit di parlare di valori oltre i valori fattuali, e quella relativistica, non nemmeno un relativista anzi prende le distanze dal relativismo e anche dallutilitarismo. Inoltre Rawls non n un giuspositivista n un giusnaturalista, si colloca tra quegli autori che cercano nuove strade per poter usare una tematizzazione della giustizia. La prospettiva di Rawls il neocontrattualismo, quindi un ritorno del contrattualismo: Rawls dice che in una posizione originaria, cio immaginando di essere in una situazione lontanissima dalla realt in cui ci

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troviamo allorigine della nostra vita e non conosciamo la nostra identit, siamo dietro un velo dignoranza, come se di fronte a noi ci fosse un velo che ci impedisce di vedere al di l, di vedere il futuro; in una situazione del genere, in una posizione originaria dietro un velo di ignoranza, siamo nelle condizioni ideali per poter capire cos la giustizia perch non diremmo un concetto di giustizia che ci possa essere utile ma un concetto di giustizia oggettivo, che non porti dei privilegi. Questa situazione ideale viene usata da Rawls per desoggettivizzarci, cio togliere dalla nostra idea di giustizia qualsiasi elemento di privilegio soggettivo, per elaborare un criterio che sia veramente oggettivo. Rawls non usa laggettivo universale perch porta verso la metafisica, per parla di un criterio oggettivo che sia uguale per tutti. Secondo Rawls nella posizione originaria dietro un velo di ignoranza possiamo elaborare un concetto di giustizia che nasca da un accordo (ecco perch neocontrattualismo) intersoggettivo, tra gli individui, razionale, perch basato su criteri razionali. Questo criterio di giustizia rappresentabile in due punti.

GIUSTIZIA: 1) principio di uguaglianza (assegnazione dei diritti / doveri)


Nella situazione definita da Rawls non conosciamo la nostra identit quindi pensiamo che tutti debbano essere trattati allo stesso modo cio che ci sia unuguale assegnazione dei diritti e dei doveri . Per secondo Rawls questo principio di uguaglianza va integrato con un altro principio.

2) principio di differenza (compensazione / riparazione delle ineguaglianze sostanziali: economico sociali)


Secondo questo principio indispensabile anche considerare le differenze, naturali o sociali, mediante una compensazione o riparazione delle ineguaglianze sostanziali. Ci significa che siccome noi non sappiamo cosa saremo nel futuro perch non conosciamo la nostra identit, la condizione ideale elaborare un criterio di giustizia che compensi o ripari eventuali ineguaglianze economiche o sociali. Secondo Rawls chi meno avvantaggiato nella societ deve essere compensato nel suo svantaggio, questo vale per le condizioni economiche e le condizioni sociali ma vale anche per le condizioni naturali, ad esempio se un soggetto nasce con un grave handicap la giustizia deve compensare questo svantaggio naturale. Ecco perch Rawls elabora la regola del maximin cio la giustizia intesa come distribuzione giusta se produce benefici compensativi per i meno avvantaggiati, quindi non solo deve riconoscere i privilegi a chi ce lha ma deve anche produrre benefici compensativi per chi non ne ha. Questo significa che secondo Rawls la societ deve farsi carico delle disuguaglianze, quindi deve prendersi cura di chi meno avvantaggiato e deve garantire una equa opportunit per tutti. I risultati della lotteria naturale e sociale (un risultato casuale, non prevedibile) sono iniqui, sono ingiusti ed ecco perch c un dovere sociale di riparazione e compensazione. Quindi lorientamento di Rawls va verso la solidariet, la cooperazione e laltruismo non intesi come principi etici ma come principi sociali e giuridici.

28 novembre
SANZIONE GIURIDICA nella prospettiva della filosofia del diritto
Il tema della sanzione uno dei temi centrali della riflessione giuridica ma che affrontiamo nella prospettiva della filosofia del diritto, la prospettiva specifica nella filosofia del diritto la prospettiva della filosofia del diritto penale. Quando si parla di sanzione si pensa sempre ad una punizione quindi alla sanzione negativa anche se esiste la sanzione positiva.

CHE COSA E LA SANZIONE GIURIDICA?


La domanda che cos la sanzione giuridica pu essere articolata in altre due domande: come , quindi una domanda descrittiva, e perch, quindi il senso della sanzione giuridica.

come ?
La sanzione giuridica leffetto o la conseguenza giuridica che lordinamento giuridico (positivo) riconnette ad azioni umane giuridicamente rilevanti. Quindi una conseguenza di unazione giuridicamente rilevante, non tutte le azioni hanno una rilevanza giuridica, e azioni umane, non si tiene conto delle azioni di animali ma si pensa alluomo. In questa risposta possiamo dire che la sanzione giuridica una conseguenza negativa di unazione compiuta dalluomo con una rilevanza giuridica ed lordinamento giuridico positivo che stabilisce questa connessione. E una risposta descrittiva perch non ci dice nulla sullessenza della sanzione, una risposta neutrale.

perch?
Con questa domanda la filosofia cerca il senso, lessenza, la verit della sanzione gi uridica (per quale ragione proprio a quelle azioni umane bisogna riconnettere quelle conseguenze?).

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SANZIONE (IN GENERALE):


dal punto di vista formale (come)
il diritto un insieme di norme e ogni norma giuridica pu essere violata in quanto non esprime ci che , ma ci che deve essere Il problema della sanzione nasce dal fatto che ogni norma giuridica, poich non esprime ci che ma ci che deve essere quindi esprime una prescrizione, pu essere osservata ma c anche la possibilit che venga violata. violazione = non corrispondenza dellazione reale allazione prescritta C una violazione quando lazione che viene realmente compiuta da un essere umano non coincide con quanto viene prescritto dalla norma. illecito = azione non conforme alle norme (definizione formale) Un azione illecita quando non osserva le norme prescritte, questa una risposta formale perch non va a fondo nel problema, si deve trovare una risposta sostanziale che va ai contenuti. La non conformit alle norme ci pu essere quando non c losservanza di un divieto oppure quando non c lesecuzione di un comando.

SANZIONE (IN SENSO GENERALE, FORMALE) sanzione = risposta alla violazione di una norma prescritta
Il sistema giuridico attiva un espediente per rispondere alla violazione: la sanzione. La sanzione quindi unazione compiuta sulla condotta non conforme per nullificare , cio annullare, o neutralizzare le conseguenze dannose di quellazione, o per prevenire lazione difforme rispetto alle norme. Bobbio per esempio afferma che la sanzione lespediente con cui si cerca, in un sistema normativo, di salvaguardare la legge dallerosione delle azioni contrarie, la sanzione c quando c un sistema normativo quindi delle norme che possono e ssere violate. Questa di Bobbio una tipica risposta giuspositivista perch il giuspositivismo ritiene che il diritto sia solo il diritto posto. TESI: la tesi di fondo che ogni sistema normativo, cio ovunque ho a che fare con delle norme, prevede una risposta alla violazione e quindi la sanzione. Possiamo ipotizzare solo due casi in cui un sistema normativo sia senza sanzione:

1) norme perfettamente adeguate alle inclinazioni dei destinatari (societ perfettamente razionale)
Un primo caso in cui le norme positive sono perfettamente adeguate ai modi di vivere dei destinatari, sono state create appositamente per loro e quindi hanno una maggiore voglia di osservare queste norme. Ci troviamo nel caso di una societ perfettamente razionale in cui gli individui osservano le norme spontaneamente.

2) destinatari perfettamente aderenti alle prescrizioni (societ automatizzata)


In questo secondo caso le norme che vengono poste sono norme standard a cui tutti obbediscono in modo meccanico, senza un perch, il caso di una societ automatizzata in cui gli individui si comportano come dei robot.

ETIMOLOGIA
sanzione da: sanctio sanctum sancire
La parola sanzione deriva da sanctio che a sua volta deriva da sanctum che appunto deriva da sancire, il verbo di riferimento. Il verbo sancire viene utilizzato nel linguaggio quotidiano con significati molto diversi, si deve capire allorigine che significato aveva. In riferimento ad una frase di Ulpiano in cui troviamo la parola sanctum, per Ulpiano sanctum ci che non n sacro n profano, qualcosa di intermedio tra i due. Secondo Ulpiano sacro ci che consacrato agli dei, quindi si pu sapere cosa stato consacrato agli dei, profano ci che non consacrato agli dei, mentre sanctum qualcosa di intermedio ed difficile da capire. Ulpiano d come significato di sanctum come ci che non n approvato n proibito da Dio, quindi non ha una qualificazione divina; secondo Ulpiano per dare una definizione di sanctum c bisogno di una qualificazione umana perch Dio non si pronuncia. Dal punto di vista etimologico sancire un verbo che indica che laddove c un sanctum c un atto di qualificazione delluomo, pi in generale significa pattuire ma ha anche un altro significato: far s che qualcosa divenga, esista. Il verbo sancire ha anche questo significato perch luomo che d una qualificazione.

SANZIONE (in senso sostanziale)


Dal punto di vista sostanziale, la sanzione ha almeno due significati:

a) punizione
Quando pensiamo alla sanzione in senso negativo, si pensa alla punizione, ma non solo questo.

b) significazione, qualificazione, riconoscimento, giudizio


- giudizio sulluomo - giudizio sulluso della libert La sanzione anche un giudizio, una qualificazione (se unazione buona o cattiva). Quindi non solo punire, ma punire dopo che stata espressa una qualificazione sullazione, dopo che stata riconosciuta unazione come buona o come cattiva, cio dopo che stato espresso un giudizio (la punizione c in quanto riconosco quellazione come illecita). Evidentemente un giudizio rispetto alluomo perch si parla di azioni umane e sulluso della libert, ha senso punire luomo perch luomo un soggetto libero e pu agire in modi dive rsi.

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TEORIA DELLA RETRIBUZIONE


Questa una delle teorie della pena, una teoria molto controversa nel dibattito attuale sulla sanzione negativa. Due filosofi che hanno sostenuto questa teoria della retribuzione sono Kant e Hegel, quindi non una teoria nuova. Questa una teoria filosofica che parte dallanalisi delle azioni delluomo per capire quando sono lecite e quando sono illecite e per capire poi quale tipo di sanzione si dovr applicare per punire quellazione. TESI: secondo la teoria retributiva indispensabile punire secondo giustizia, altrimenti non ha senso che venga attuata una punizione. La giustizia il valore del diritto e la teoria retributiva ritiene che sia il punto centrale per parlare in modo corretto della pena. La teoria retributiva parte da una serie di premesse:

a) uomo = essere in relazione


La prima premessa una premessa antropologica, secondo la teoria retributiva luomo un essere in relazione, cio un individuo che coesiste con gli altri e che ha bisogno degli altri per realizzare completamente la sua identit.

b) coesistenza bene
La coesistenza un bene, un valore preferibile rispetto al conflitto e quindi va tutelato. Da questi primi due presupposti si pu gi arrivare a quella qualificazione da parte delluomo, cio riconoscere azioni buone e azioni cattive. Se luomo un essere in relazione e la coesistenza un bene, possiamo dire che le azioni coesistenziali, cio che tutelano la coesistenza, sono azioni buone.

c) atto coesistenziale: buon uso della libert atto anticoesistenziale: cattivo uso della libert
Quindi tutte le azioni che lindividuo compie a tutela della coesistenza sono azioni buone e quindi un buon uso della libert, mentre tutte le azioni anticoesistenziali, quindi contro la coesistenza sociale, sono un cattivo uso della libert. Qui la definizione sostanziale di illecito quando unazione viola la coesistenza sociale.

d) intollerabilit del male


Una volta che si fatta la distinzione tra azioni buone e azioni cattive, si deve dire che secondo la teoria retributiva il male intollerabile, cio il diritto non pu perdonare il male. Quando unazione anticoesistenziale stata compiuta non si deve tollerare cio il diritto non la pu accettare n perdonare, quindi si deve dare una risposta quando il male compiuto.

e) diritto garanzia della coesistenza (libert giuridica)


Il male una vola compiuto non si pu perdonare, anzi il diritto deve dare una risposta al male compiuto perch il diritto garanzia della coesistenza e dunque della libert dal punto di vista giuridico.

f)

sanzione = riconoscere unazione come coesistenziale o come anticoesistenziale; punire

Se il diritto garanzia della coesistenza, allora la sanzione il riconoscimento di unazione come coesistenziale o come anticoesistenziale e dunque punire lazione anticoesistenziale.

DIRITTO AD ESSERE PUNITI / DOVERE DI PUNIRE


La tesi centrale della teoria retributiva afferma che luomo ha un diritto ad essere punito, cos come il giudice ha il dovere di punire. Rispetto a queste due affermazioni la teoria retributiva si esprime in diversi punti.

a) entit della pena commisurata a gravit della colpa (criterio di misura)


Secondo la teoria retributiva, lentit della pena, cio il quantum, va commisurata alla gravit della colpa o dellillecito. Questa frase riprende la tesi di fondo di punire secondo giustizia, infatti il simbolo della giustizia una bilancia. Si punisce secondo giustizia solo quando c una piena commisurazione tra entit della pena e gravit della colpa, tanto pi grave lentit dellatto illecito tanto pi sar grave lentit della pena.

b) pena fa soffrire (in senso antropologico): umilia la volont assoluta


La teoria retributiva una teoria afflittiva, questa una delle ragioni per cui viene contestata. Secondo questa teoria la pena deve far soffrire, cio il tema della sofferenza strettamente legato a quello della punizione. Ovviamente non parla di tortura, quindi non una sofferenza in senso fisico, ma fa soffrire in senso antropologico, cio la sofferenza delluomo perch luomo ha usato male la libert e dunque la pena deve fargli capire perch ha usato male la libert, dunque la sofferenza lumiliazione della volont assoluta, la volont delluomo che non ha riconosciuto il limite.

c) sofferenza come condizione (non garanzia) dellespiazione


La pena deve porre il reo nelle condizioni di comprendere di aver compiuto il male, ecco perch la sofferenza la condizione dellespiazione, non una garanzia. La teoria retributiva ritiene che lunico modo affinch il reo possa effettivamente essere posto nelle condizioni per capire il male che ha compiuto quello di limitare la sua libert, dunque sofferenza come condizione dellespiazione ma non come garanzia perch il diritto non pu garantire che il reo raggiunga lespiazione, pu solo porlo nelle condizioni ideali.

d) rigenerazione giuridica del reo


Lunica cosa che il diritto pu offrire una rigenerazione giuridica del reo, cio che il reo abbia scontato la sua pena, e non detto che a questa corrisponda anche una rigenerazione morale.

e) reinserimento nellordine coesistenziale


Una volta che il reo stato posto nelle condizioni di capire il male che ha compiuto, il diritto lo pu reintrodurre nella societ affinch possa rientrare nelle condizioni di poter capire il limite della sua libert.

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29 novembre
RETRIBUZIONE=
far retrocedere la volont criminale alla comune misura coesistenziale presuppone e afferma la dignit umana
La definizione del termine retribuzione far retrocedere la volont criminale, o anticoesistenziale, all a comune misura coesistenziale cio alla pacifica convivenza sociale. La teoria retributiva secondo Kant e Hegel presuppone la dignit umana, quindi secondo questa teoria la dignit umana un presupposto, un uomo pu anche aver commesso il reato pi grave ma si deve sempre rispettare la sua dignit umana.

PERDONO
Secondo questa teoria c un dovere di punire da parte del giudice quindi il perdono visto come una risposta metagiuridica al male, cio che va al di l del diritto. Viene considerato come un atto gratuito per altruismo o per solidariet, qualcuno lo considera un atto folle perch non ha una misura razionale. Solo la vittima pu perdonare, cio colui che ha subito direttamente il torto, per il giudice non pu perdonare perch agisce giuridicamente e il diritto deve garantire una risposta giuridica (sanzione) e non metagiuridica al male. Se la vittima perdona allora lespiazione detta miracolosa perch avviene allistante da un punto di vista morale, da un punto di vista giuridico non cos perch c un tempo pi lungo per lespiazione, prolungata nel tempo perch il fine quello di umiliare la volont assoluta.

VENDETTA
La vendetta una reazione al male, come la sanzione anche chi si vendica risponde ad un male subito, ma di tipo passionale, frutto dellemozione irrazionale del momento, ed una risposta privata, perch lindividuo subisce un torto ed lo stesso individuo che risponde direttamente senza mediazione sociale, quindi potrebbe essere arbitraria, cio che non ha un criterio di misura e dunque sproporzionata e senza limiti, e dunque violenta, cio un atto di forza senza misura. Quindi la vendetta una risposta al male di tipo passionale, privata, arbitraria e dunque violenta. Lanalogia con la sanzione c nella struttura dellatto vendicativo, perch colui che si vendica riconosce lesistenza di un torto, ritiene il torto intollerabile cio al male si deve assolutamente rispondere (tesi della teoria retributiva) e quindi ritiene doverosa una risposta al male in nome di un diritto obiettivo violato, cio colui che si vendica colui che ritiene che esiste un male e al male doveroso dare una risposta in nome della giustizia.

STATO E SANZIONE
Nella teoria retributiva importante il rapporto tra lo Stato e la sanzione. la concezione statualista, cio giuspositivista, ritiene che la sanzione sia un mezzo per la difesa dello Stato allinterno della concezione giusnaturalista la sanzione un mezzo per la difesa della coesistenza, quindi si pu dire che sia lo Stato che la sanzione sono funzionali alla coesistenza, cio il loro fine ultimo difendere la coesistenza

TEORIA NORMATIVA DELLA SANZIONE (H. KELSEN)


Secondo Kelsen la norma giuridica un giudizio ipotetico, giudizio inteso come una proposizione di tipo ipotetico quindi che inizia con se: se A deve essere B dove A lillecito e B la sanzione. La sanzione (B) imputata ad un atto illecito (A), perch il dovere una sorta di imputazione. I punti fondamentali per capire la teoria normativa della sanzione sono due:

a) la sanzione qualifica latto come illecito b) lillecito latto sanzionato


Per Kelsen la sanzione cio B che qualifica latto come illecito, quindi il punto di partenza di questa teoria B. Ci significa che secondo Kelsen latto illecito, cio A, latto sanzionato, quindi io so che quello un atto illecito solo per il fatto che quellazione sanzionata. Secondo Kelsen il punto di partenza non la definizione di illecito perch un non cognitivista etico, cio ritiene che il bene e il male siano soggettivi e non si possono conoscere, di conseguenza il punto di partenza la presenza o assenza di una sanzione, quindi ribalta il ragionamento della teoria retributiva. Luomo non ha strumenti etici per poter definire lecito o illecito, ma ess i sono definiti sulla base della rilevazione della presenza o assenza di una sanzione. Dice ancora Kelsen: lillecito quel comportamento delluomo che nella proposizione giuridica viene posto come la condizione dellatto coattivo, cio lillecito unazione umana che nel giudizio ipotetico viene posto come la condizione di una sanzione che ne la conseguenza. Quindi il ribaltamento della concezione tradizionale di illecito. Infatti secondo Kelsen, se un atto come lomicidio in una societ non sanzio nato allora non da considerarsi un atto illecito. La definizione di illiceit per Kelsen una definizione formale, non sostanziale. Troviamo un parallelo nellopera di Kafka Il processo in cui il protagonista K viene punito ma lui non sa per quale motivo, quindi lassurdit del racconto kafkiano sta proprio nel protagonista che sa di essere punito ma non ne conosce la ragione; possiamo riassumere il racconto con la frase sei punito, dunque sei colpevole, il dato di fatto che sei punito quindi hai compiuto unazione illecita.

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TEORIA NORMATIVA (SANZIONISTA)


La teoria normativa anche detta teoria sanzionista, perch secondo Kelsen la norma solo norma sanzionatoria, non c un altro modo di vedere le norme (sparisce la divisione tra norme primarie e secondarie, la norma giuridica solo la norma sanzionatoria quindi la sanzione lelemento costitutivo della norma giuridica. Tutto si deve ricondurre alla formula se A deve essere B quindi questa teoria porta a dire che in Kelsen lobbedienza alla norma dipende dalla paura della sanzione, cio della conseguenza di un suo comportamento di violazione della norma. Quindi secondo Kelsen lobbedienza alla norma motivata da una conformit esteriore, indipendentemente dalla considerazione interiore sui contenuti della norma.

OBIEZIONI ALLA TEORIA SANZIONISTA:


La tesi di fondo della critica che stata mossa a Kelsen che la sanzione una condizione rilevante ma non una condizione assoluta del diritto.

a) lindividuo obbedisce alla norma non solo per timore della sanzione; diritto non solo attivit contro ma anche attivit per
Un primo punto che non vero che lindividuo obbedisce alla norma solo per la paura della sanzione, ma lindividuo obbedisce anche perch c una condivisione dei contenuti della norma tant vero che spesso norme che sono debolmente sanzionate sono pi seguite di altre. Non vero che il diritto solo unattivit contro cio di punizione di colui che ha disobbedito alla norma, ma anche attivit per cio promozionale, esistono anche le sanzioni positive.

b) esistono norme non sanzionatorie (diritto privato e diritto pubblico; es. se hai un certo reddito, devi pagare le imposte)
Lesistenza di norme non sanzionatorie un dato di fatto anche nel diritto positivo, sia nel diritto privato che nel diritto pubblico, Kelsen fa una forzatura quando afferma che le norme sono solo sanzionatorie. Quindi questa teoria kelseniana viene considerata un po artificiosa perch non possibile in un ordinamento giuridico pensare solo a norme sanzionatorie. Un esempio la proposizione se hai un certo reddito, devi pagare le imposte, questa formulazione giuridica non corrisponde al giudizio ipotetico kelseniano se A deve essere B perch A non un atto illecito e B non una sanzione ma un dovere sociale, quindi questa non una norma sanzionatoria.

c) esistono ordinamenti giuridici senza sanzione (diritto internazionale)


Oltre alle norme, esistono anche ordinamenti giuridici senza sanzione come ad esempio il diritto internazionale. Quindi secondo Kelsen il diritto internazionale non sarebbe vero diritto.

d) processo allinfinito: se norma giuridica solo se sanzionata, anche la norma sanzionata giuridica solo se a sua volta sanzionata - o rinvio allinfinito - o accettazione di una norma non sanzionata
Questultimo punto la famosa obiezione del regresso allinfinito, cio un errore logico, perch se Kelsen dice che una norma giuridica solo se sanzionatoria, ogni norma sanzionatoria pu essere considerata giuridica se a sua volta sanzionata, cio se sopra di lei c unaltra norma che pre vede la sanzione per la trasgressione di questa norma. Quindi o c un rinvio allinfinito, cio un regresso allinfinito perch si deve sempre risalire alla norma superiore che prevede la sanzione per la norma inferiore e alla fine non c mai la possibil it di chiudere il sistema. Oppure si accetta una norma non sanzionatoria, Kelsen nella teoria dellordinamento parla della Norma Fondamentale e anche se dice che non si pu formulare una norma non sanzionatoria perch chiude il sistema senza specificare cosa garantisce questa chiusura.

TEORIE RELATIVE DELLA PENA (EXTRA-GIURIDICHE)


1) teoria della emenda
Il termine emenda deriva dal verbo emendare che significa correggere, la teoria della correzione dei comportamenti.

2) teoria della prevenzione (generale, speciale)


Questa teoria ha una finalit preventiva e si distingue in teoria della prevenzione generale e teoria della prevenzione speciale.

3) teoria della difesa sociale


Queste teorie vengono chiamate teorie relative della pena o teorie extra-giuridiche della pena; relativo lopposto di assoluto, infatti non c un criterio assoluto per definire cosa lecito e cosa illecito e per definire lentit della punizione, inoltre in queste teorie non c mai un riferimento alla giustizia. Lunica teoria che fa riferimento alla giustizia la teoria retributiva. Anche per questo sono dette teorie extra -giuridiche cio fuori dal diritto perch non tengono in considerazione il criterio della giustizia e non sono teorie adatte a definire lentit della pena .

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TEORIA DELLA EMENDA


La teoria della emenda parte da questo criterio: lentit della pena si misura in base alla finalit rieducativa. Questa la teoria della rieducazione che, se portata allestreme conseguenze non pu essere considerata una teoria giuridica. La teoria della emenda la teoria della correzione, cio secondo questi teorici lentit della pena va misurata in base alla finalit della pena che considerata un bene morale ed la finalit rieducativa. In questo senso questa teoria ha un notevole rilievo dal punto di vista etico e pedagogico perch la finalit della pena la rieducazione del reo. Il presupposto che sia conoscibile il bene e il male e che il reo sia rieducabile, possa essere rieducato grazie alla pena. Le critiche a questa teoria sono state mosse in particolar modo a chi applica questa teoria in modo esclusivo, cio chi dice che la pena deve avere solo una finalit rieducativa. Le obiezioni sono: - non punire soggetti non rieducabili: se si applica rigorosamente questa teoria, un individuo che ha commesso un reato terribile e non rieducabile, cio non in grado di capire il male che ha compiuto; a questo punto una teoria che dice che la finalit della pena solo la rieducazione del reo, i soggetti non rieducabili non vengono puniti perch la pena non potrebbe portare avanti il suo scopo; - punire in modo indefinito soggetti che non mostrano di essere ravveduti : un reo che non ha compiuto un atto molto grave ma che non dimostrasse mai nessun segno di rieducazione, secondo questa teoria dovrebbe essere punito in modo indefinito perch la sua pena non finir finch non si rieducato e non in base al crimine che ha commesso, quindi la critica a questa teoria che la pena non commisurata al crimine commesso; - come verificare la rieducazione interiore? (compito del diritto?): il compito della pena sicuramente anche quello di rieducare il reo, ma il diritto non pu entrare nellinteriorit dellindividuo per capire se si veramente pentito oppure no, ci pu essere anche il caso di un omicida ipocrita che solo per uscire fa finta di essersi ravveduto, il diritto non ha gli strumenti per farlo ma non nemmeno il suo compito; - rischio di ipocrisia: si pu ritenere emendato un reo che abbia scontato la pena, cio solo per il fatto che ha scontato la pena si ritiene che quellindividuo emendato ma in realt non possiamo saperlo perch il diritto non ha gli strumenti per verificarlo. In questo senso, la teoria della emenda una teoria extra-giuridica perch non c un criterio di m isura radicato nella giustizia, cio punire secondo giustizia.

5 dicembre
TEORIA DELLA PREVENZIONE GENERALE
Questa teoria si basa sulla prevenzione dei reati e sostiene che lentit della pena si misura sulla capacit di intimidire, di disincentivare altri a commettere il male. Intimidire significa far s che laltro si renda conto che meglio non compiere un reato, dunque disincentivare lindividuo a commettere quel reato, cio creare le condizioni in cui lindividuo si renda conto che non opportun o compiere quel crimine. Il presupposto di questa teoria che lindividuo sia determinato dagli istinti a perseguire lutile, cio lindividuo tende a massimizzare le condizioni di benessere e minimizzare le condizioni di sofferenza. Se la sanzione penale produce una sofferenza forte, diciamo anche sproporzionata rispetto al reato, la sofferenza produce una contro spinta ai benefici dellazione che disincentiva il reo a commettere il crimine per lutilit sociale. Questa teoria funziona soprattutto sul piano teorico perch ritiene che lindividuo agisce per opportunit calcolando i costi e i benefici, ma se lindividuo calcola i costi e i benefici disincentivato a commettere unazione che ha delle conseguenze negative rispetto ai benefici che potrebbe ottenere. Questa teoria, applicata in modo esclusivo allinterno di un ordinamento giuridico, porta con s delle obiezioni: - pena come minaccia, incrudelimento delle pene: questa non una teoria giusta, cio non garantisce quel valore costitutivo del diritto che la giustizia perch la pena viene vista come una minaccia e solo in questa condizione pu avere un effetto preventivo perch il reo si intimidisce e capisce che la sua intenzione di azione negativa anticoesistenziale non vale la pena di essere commessa; la pena viene rafforzata per essere una minaccia e dunque c un incrudelimento delle pene, la pena tende a diventare pi crudele di quanto normalmente ci si aspetta rispetto ad un certo reato quindi la pena ingiusta perch non viene misurata in base alla gravit oggettiva del reato ma in base allefficacia preventiva; - il colpevole come mezzo non fine: questobiezione stata mossa da Kant perch ritiene che ogni essere umano va trattato sempre come fine e mai come semplice mezzo, cio si deve trattare come un valore, e per Kant questa teoria tratta il colpevole come un mezzo cio come un esempio per disincentivare gli altri a commettere quel reato; quindi il colpevole non viene trattato in modo giusto ma come uno strumento di prevenzione dei reati; - pericoli della pena esemplare o del capro espiatorio : i pericoli ovviamente sono quelli di una pena esemplare ad esempio questa teoria favorevole alla pena di morte perch una pena esemplare che consente di disincentivare altri a commettere quel reato, oppure il capro espiatorio per cui si prende un individuo e gli si d una pena molto severa per simboleggiare a livello sociale la disincentivazione a commettere quel reato.

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TEORIA DELLA PREVENZIONE SPECIALE


Questa teoria riprende alcuni punti della teoria della prevenzione generale rendendoli pi specifici, cio questa teoria ritiene che lentit della pena si misura sulla capacit di intimidire chi ha commesso il reato a ricommetterlo nel futuro. Quindi la teoria della prevenzione generale fa riferimento alla societ in generale mentre la teoria della prevenzione speciale fa riferimento al singolo individuo, cio al reo che ha gi commesso un reato. In questo senso la teoria della prevenzione speciale parte da un presupposto analogo rispetto alla teoria della prevenzione generale, ha una concezione empiristica (come la teoria precedente che aveva una concezione utilitaristica che una concezione empiristica), il presupposto che la pena viene considerata funzionale alla organizzazione sociale e come mezzo per eliminare le devianze, cio i comportamenti che deviano rispetto ai comportamenti normali del convivere sociale. Quindi questa teoria strettamente connessa ad alcune teorie sociologiche, in particolare alla sociologia della devianza, e ritiene che la funzione della pena sia di conservare una buona integrazione sociale eliminando le devianze agendo con sanzioni penali severe e molto crudeli rispetto al reato per disincentivare il reo a ricommettere lo stesso reato nel futuro. Anche questa teoria vista in modo assolutistico soggetta a delle obiezioni: - inutilit e impossibilit delle leggi penali, necessit di valutazione caso per caso : un rischio linutilit delle leggi penali perch la prevenzione speciale tenderebbe a dire che non val e la pena stabilire delle leggi generali che valgono per tutti ma bisognerebbe stabilire lentit della pena in rapporto alla singola situazione, una sorta di valutazione caso per caso; - pena basata sulla particolarit individuale: c sempre unattenzione specifica allindividualit e il rischio quello di perdere di vista il contesto generale; - legittimazione dellergastolo e della pena di morte: ovviamente anche questa teoria porta alla legittimazione di pene come lergastolo e la pena di morte perch sono pene esemplari che potrebbero costituire un punto di riferimento per disincentivare gli individui a commettere un reato. Anche questa considerata una teoria extra-giuridica perch lentit della pena non viene commisurata alla gravit oggettiva del reato commesso.

7 dicembre
TEORIA DELLA DIFESA SOCIALE
Secondo la teoria della difesa sociale, lentit della pena si misura sulla previsione di possibili reati pericolosi futuri. Quando si parla di previsione si parla di un calcolo di probabilit, ma come si possono prevedere i reati futuri? Questa teoria si basa su criteri sociologici, nello specifico della sociologia criminale che studia i comportamenti illeciti, cio i reati, pi frequenti allinterno della societ; sulla base di questo studio contestuale, cio specifico allinterno di una societ, si stabilisce un indice di probabilit di quelli che saranno nel futuro i reati pi frequenti e pi probabili allinterno della soc iet. Quindi questa teoria ha il compito di difendere la societ dai crimini statisticamente pi frequenti e il mezzo che usa per difendersi da questi crimini la sanzione. Pi i reati sono frequenti, e non gravi, pi vengono considerati pericolosi e pi la societ deve attivare degli strumenti per proteggersi. Il presupposto di questa teoria lapplicazione di un metodo positivo, basata su criteri sociologici e su un metodo positivo, cio uno studio scientifico della societ. Infatti nella teoria del diritto penale, questa teoria rientra nella scuola positiva, cio una scuola di pensiero che ritiene che la sanzione debba essere commisurata alla rilevazione della sociologia infatti fa parte della sociologia criminale, una parte dello sociologia del diritto. Se viene considerata come la teoria esclusiva del diritto si rischia di cadere in una serie di paradossi o di conseguenze ingiuste: - incrudelimento delle pene per reati frequenti e pericolosi, ma non gravi e depenalizzazione di reati infrequenti e imprevedibili: tanto pi i reati sono frequenti e pericolosi, cio dannosi per la societ, tanto pi prevedono delle pene severe indipendentemente dalla gravit oggettiva del reato compiuto, quindi potrebbero non essere oggettivamente gravi; viceversa depenalizza, quindi toglie le sanzioni penali o comunque le rende pi lievi, per reati infrequenti e imprevenibili, cio per tutti quei reati che non si possono prevenire; - parificazione di soggetti che hanno commesso reato con soggetti che hanno probabilit di commetterlo, sacrifica lindividuo per la societ: nel momento in cui la sociologia criminale riconosce degli individui pericolosi per la societ (es. i drogati hanno maggiori possibilit di commettere reati) c il rischio che li consideri allo stesso modo di chi ha realmente commesso un reato, cio prevede delle sanzioni anche solo per chi un potenziale reo ma non ha obiettivamente commesso un reato; si parla di sacrificare lindividuo per la societ, come si diceva per le teorie precedenti il capro espiatorio, cio molto spesso un reo riceve una pena ingiusta per essere una sorta di esempio simbolico per gli altri e per disincentivare gli altri a commettere un reato.

SANZIONI NEGATIVE E POSITIVE


Quando si parla di sanzioni si pensa sempre alle sanzioni negative, cio le pene, le punizioni che derivano dallalterazione della coesistenza quindi dalla necessit di applicare una sanzione che possa ristabilire un equilibrio. In realt esistono anche le sanzioni positive, cio si pensa subito ad un premio per un comportamento

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buono ma in termini giuridici la possiamo definire come una possibile risposta da parte del diritto ad un atto meritorio per rafforzare la coesione sociale. Un atto meritorio un atto che osserva le regole del diritto, lobiettivo del premio di premiare un atto che osserva le regole giuridiche e dunque la finalit di questo premio far capire al cittadino che osservando delle regole il contributo che pu dare quello di rafforzare la convivenza sociale. Quindi il premio qualcosa in pi che il diritto potrebbe dare, perch non detto che ci sia sempre, a chi ha osservato le regole del diritto. La tesi di fondo che non c una simmetria tra sanzioni negative e sanzioni positive, perch se le sanzioni negative sono dovute (diritto ad essere puniti dovere di punire) le sanzioni positive non sono dovute ma sono un qualcosa in pi che a volte il diritto riconosce a volte non riconosce, quindi sono sanzioni eventuali.

SANZIONI POSITIVE
eventuale, non doverosa (non incide sulla esistenza della coesistenza) Non c una simmetria quindi non hanno lo stesso peso, la sanzione positiva eventuale cio non necessaria e non modifica lo statuto dellordinamento giuridico. Non incide sullesistenza della coesistenza perch una sanzione eventuale, se c oppure no non altera la coesistenza sociale. gratuit sfugge al diritto (trova la ricompensa in s) Secondo Kant, se un individuo osserva le regole dovrebbe trovare la ricompensa in s stesso cio nellatto stesso indipendentemente dal fatto di ricevere un premio esterno; se un individuo infatti compie un atto meritorio in vista di un premio esterno, questazione viene sminuita della sua valenza. Dunque la gratuit sfugge al diritto, cio il diritto non dovrebbe premiare atti meritori perch dovrebbero essere atti gratuiti, cio che vengono compiuti per il solo fatto di volerli compiere, indipendentemente dalle conseguenze. Dal punto di vista etico, se tutti gli atti meritori venissero premiati, i cittadini osserverebbero lordinamento giuridico in vista del premio senza capire obiettivamente la valenza del loro atto. Stato non ha risorse Unobiezione di tipo pratico che lo Stato non ha risorse sufficienti a premiare tutti gli atti meritori . Stato ha monopolio delle sanzioni negative non positive Se dal punto di vista delle sanzioni negative lo Stato ad avere il monopolio, cio solo lo Stato che pu applicare sanzioni negative attraverso il giudice, per le sanzioni positive quindi i premi lo Stato non ha il monopolio ma possono derivare anche da enti esterni, associazioni o istituzioni che non sono identificate con lo Stato.

E. DURKHEIM (1858 1918)


Questo autore francese un sociologo contemporaneo che ha fatto unanalisi sociologica e ha fatto una distinzione tra quella che lui chiama la societ primitiva e la societ moderna. Sulla base di questa analisi stabilisce anche dei rapporti sullo sviluppo del diritto, cio una sorta di analisi di sociologia del diritto perch secondo lui ad un certo sviluppo della societ corrisponde un determinato sviluppo del diritto.

societ primitiva:

E una societ a solidariet meccanica, secondo Durkheim nella societ primitiva c un primato della coscienza collettiva, cio gli individui allinterno della societ si riconoscevano in valori comuni perch secondo Durkheim il pluralismo nato con let moderna. Cera quindi una somiglianza tra gli individui, un assorbimento dellindividuo nella collettivit poich tutti riconoscevano gli stessi valori. Secondo Durkheim solo in una societ coesa, dal punto di vista etico, predomina il diritto repressivo, cio il diritto con delle sanzioni penali molto forti perch lindividuo, visto che tutti riconoscevano valori comuni e avevano una coscienza forte, che compie un reato e rompe questo equilibrio sociale viene punito in modo molto forte perch lindividuo riconosce il valore della societ e della coesistenza sociale, quindi il diritto penale predominava ed era richiesta lespiazione cio il reo solo con la sofferenza poteva capire il male che aveva compiuto e dunque reinserito nella societ.

societ moderna:

Nella societ moderna invece si parla di solidariet organica, c un primato dellindividuo, una sorta di individualismo, poich c una differenza tra gli individui o come dice Durkheim una divisione del lavoro. Non ci sono dei valori comuni, non c una coscienza etica comune ma c una frammentazione dei valori e un pluralismo etico. In una societ pluralistica, proprio perch non ci sono valori forti che aggregano la societ, dovrebbe prevalere un diritto cooperativo, anche chiamato diritto restitutivo, cio che deve riparare i torti ma non attraverso punizioni severe e non attraverso lespiazione. Infatti secondo Durkheim in questo nuovo modello di societ prevale il diritto di famiglia, il diritto contrattuale, il diritto commerciale, il diritto procedurale, il diritto amministrativo e il diritto costituzionale, rispetto al diritto penale.

LEGITTIMA DIFESA
Lomicidio sempre visto come evento negativo, come un male perch significa eliminazione dellaltro individuo, ma si pu considerare eccezione la legittima difesa e la pena di morte? Una definizione di legittima difesa potrebbe essere: la reazione dellaggredito, quindi della vittima, nei confronti dellaggressore che pone in pericolo i diritti essenziali, come il diritto alla vita. Quindi c una legittima difesa quando laggressore talmente violento che laggredito per potersi difendere non ha nessun altro modo per

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poter reagire se non quello di attivare una reazione altrettanto violenta. Se laggressore pone in pericolo i diritti essenziali allora laggredito ha la possibilit oppure no, dal punto di vista etico, di reagire con una violenza simmetrica quindi mettendo in pericolo la vita dellaggressore. Ovviamente un problema morale, la vittima pu arrivare ad uccidere il suo aggressore? Si tratta di giustificare un diritto ad uccidere e quindi un dovere di difendersi da parte dellaggredito nei confronti dellaggressore , chiaro che laggressore colpevole perch attiva un atto di odio nei confronti della vittima ma la vittima colpevole o no? Dal punto di vista etico, davvero legittima la legittima difesa? Cio, giusta o giustificabile? Il diritto penale parla di non punibilit, nel caso in cui si accertasse che la vittima ha ucciso perch effettivamente non aveva altro modo per uscire da quella situazione. Il diritto penale per non parla di liceit ma di non punibilit affermando che la liceit un problema morale. Allora da un punto di vista morale, come si pu giustificare latto di risposta della vittima nei confronti dellaggressore? Ci sono state varie strade nella storia della filosofia, la pi famosa quella di S. Tommaso con la teoria del duplice effetto per cui S. Tommaso diceva: lintenzione della vittima unintenzione buona cio quella di difendere la vita che un valore per la conseguenza di questo atto cattiva perch uccide laggressore, secondo S. Tommaso lazione giustificata dalla sua intenzione buona, cio un atto che porta una conseguenza nega tiva per in s latto buono perch la sua intenzione di proteggere la vita. La ragione per cui noi possiamo dire che latto di difesa della vittima che uccide laggressore eticamente giustificabile, cio lecito, nella misura in cui la vittima ha il dovere di evitare che il male si compia perch chiaro che laggressore vuole compiere un male e la vittima deve bloccarlo; se per bloccarlo deve compiere unazione violenta simmetrica che lo porta ad uccidere questo giustificabile perch la vittima deve minimizzare lodio, latto dellaggressore nasce dallodio, il sentimento pi anticoesistenziale che si possa immaginare. Laggressione come volont di eliminazione dellaltro, quindi una violazione della coesistenza, una violazione oggettiva della giustizia e dellordine sociale. Quindi c un dovere antropologico di rispondere al male, il male inteso come atto anticoesistenziale non tollerabile e perci bisogna dare una risposta al male (come afferma la teoria retributiva), ha il dovere di evitare che il male si compia cio che laggressore porti a compimento questo atto di odio. Chiaramente non si giustifica la legittima difesa perch c un diritto sulla vita dellaggressore, cos come non si pu dire che la legittima difesa sia la punizione dellaggressore perch non questa la linea etica, ma il tentativo di far desistere laggressore ecco lintenzione buona ed eticamente lecita e legittima. Bisogna quindi valutare le intenzioni, se lintenzione di far desistere laggressore lazione eticamente lecita, se la vittima uccide laggressore per un atto di odio allora non lecita la legittima difesa.

PENA DI MORTE
ARGOMENTI CONTRO (abolizionisti depenalizzazione) 1) ARGOMENTI FATTUALI (non opportunit politico sociale) DEBOLI: a) deterrenza
La pena di morte utile alla societ perch un deterrente, cio se un individuo sa che per un determinato reato verr ucciso siamo sicuri che quel reato non verr mai commesso. In verit questo un argomento molto debole perch: - non c alcuna differenza nel tasso di criminalit tra paesi abolizionisti e non abolizionisti ; - qualsiasi pena non deterrente se la sua applicazione incerta o casuale (non frequente), perch la pena di morte un caso ogni tanto quindi non unapplicazione forte e non pu e ssere un deterrente sociale; - riduzione della pena ad intimidazione porta ad ingiusto incrudelimento , cio prendiamo un criminale come una sorta di capro espiatorio che possa poi dare da esempio agli altri per non commettere in futuro quel crimine, in realt un atto di ingiustizia perch non giusto dare una pena pi severa per il solo fatto che quel reo possa essere un esempio per la societ, trattare il reo come mezzo e non come fine; b) irreparabilit, errore giudiziale insanabile (atteggiamento di prudenza) La pena di morte irreparabile, cio non pi possibile sanare un errore giudiziale, ad esempio se un individuo viene accusato di pedofilia reiterata e viene punito con la pena di morte, se per caso il giudice ha commesso un errore non si pu pi tornare indietro. Qualcuno potrebbe anche dire: - si potrebbe limitare la pena di morte a casi di responsabilit obiettiva, casi in cui ci sono dei testimoni oculari che hanno visto il colpevole commettere il reato oppure i casi di confessione cio il reo ammette di aver compiuto un determinato reato; in verit anche questo un argomento debole perch i casi di pena di morte si ridurrebbero ancora di pi perch non sempre c un testimone o una confessione; - ogni pena irreparabile se comminata ad un innocente, non solo la pena di morte ma ogni pena irreparabile se viene applicata ad un innocente, per quanto possa essere anche una pena lieve non si pu pi dare quella innocenza che lindividuo ha perduto; - la fallibilit di fatto del sistema penale non giustifica la astensione dal giudizio e dalla applicazione della pena altrimenti si paralizzerebbe il sistema, anche se il giudice pu sbagliare non ci si pu astenere dal giudicare e dallapplicare la pena o si paralizzerebbe il sistema penale .

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2) ARGOMENTI DI PRINCIPIO:
Lunico vero argomento contro la pena di morte quello di ritenere che la vita un valore, che si pu sviluppare in tre livelli:

religioso: vita come dono etico: dignit umana giuridico: vita indisponibile

C un argomento religioso che afferma che la vita un dono di Dio e dunque va rispettata in quanto un dono di Dio e non pu togliere la vita, solo Dio pu farlo. Poi c anche un argomento etico, che non coincide necessariamente con la teologia, che dice che luomo ha una dignit e quindi la vita umana va rispettata e luomo non pu arbitrariamente togliere la vita ad un altro uomo. Infine c anche un argomento giuridico che afferma che la vita un bene indisponibile, la Costituzione Italiana parla di vita come bene indisponibile, ma anche la Dichiarazione dei Diritti Umani parla di non disponibilit della vita umana, non un bene disponibile arbitrariamente. Oppure si pensi anche allarticolo 5 del Codice Civile (art. 5 CC) che vieta atti di disponibilit del corpo umano. Quindi la tesi della sacralit della vita umana, dellindisponibilit della vita umana largomento forte di principio contro la pena di morte. Anche il reo, pur avendo commesso un reato, ha una dignit come un individuo innocente e deve essere rispettato.

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