Fiscal Iza Cao Concret A

verbojuridico.net..
NUNO CUNHA ROLO

Advogado e Assistente Universitrio
A fiscalizao concreta em Portugal e o controlo difuso da constitucionalidade em direito comparado: o sistema americano e o(s) sistema(s) europeu(s).
A fiscalizao concreta em Portugal e o controlo difuso em direito comparado: o sistema americano e o(s) sistema(s) europeu(s).
A fiscalizao concreta em Portugal e o controlo difuso da constitucionalidade em direito comparado: o sistema americano e o(s) sistema(s) europeu(s).
Nuno Cunha Rolo
NOTA PRVIA
A razo de ser deste escrito acadmico que ora se vos apresenta encontra-se, sobretudo, na nossa obrigao, enquanto aluno, de apresentar qualquer trabalho, para a necessria avaliao, desde que integrado no mbito da cadeira de Direito Pblico Comparado, sob a regncia do Prof. Mestre Pedro Cardoso da Costa, que se restringia ao tema da Justia Constitucional Comparada. Coincidindo, aproximadamente, o tempo de elaborao e finalizao deste escrito (Jun./Jul.) com o prazo de candidatura ao Prmio Vtor Mendes/Mapfre Vida (1996) para estudantes de Direito, decidimos concorrer a este (fazendo-o em boa altura pois viramos a ganh-lo). Da discusso do trabalho entregue para a avaliao na referida cadeira, nasceu uma breve reviso, melhorada no nosso entender (possvel graas ao apoio e estmulo do acima referido professor), e que corresponde ao escrito premiado. Aps a premiao, ainda procedemos a algumas alteraes mormente formais, mexida que em nada desvirtuou o escrito-base. Com certeza, encontraro neste trabalho algumas incompletudes, aberractionis ou determinados erros, sejam eles discursivos, dogmticos ou errors incidens. Contudo, a convico de que o erro um privilgio dos activos e, seguramente, um dos caminhos mais firmes e certos no sentido da aprendizagem e da descoberta da verdade, d-nos alento suficiente para
Autoria: Nuno Cunha Rolo.
Publicado em http://www.verbojuridico.net
vencer essas e outras dificuldades (tivemos que nos restringir ao contedo e, por vezes, ao espao das bibliotecas das Universidades Autnoma e Catlica de Lisboa). Creio, pois, na investigao, no conhecimento pelo conhecimento. O grande propsito (pessoal) deste trabalho to-somente contribuir para o enriquecimento da cultura jurdica de algum. Uma palavra, uma ideia, uma causa de reflexo ser o bastante. Para mim contribuiu. Por isso, este trabalho j ganhou dois Prmios. Vejamos os da pacincia e crtica dos leitores! Hoc opus hic labor est. Eis a obra, eis a dificuldade (Virglio). Alea jacta est. A sorte est lanada (Jlio Csar).
DEZEMBRO DE 1996
NUNO CUNHA Rolo
PROGRAMA
I INTRODUO A) A Justia Constitucional B) O Direito Comparado C) O Controlo Constitucional II A GNESE DO CONTROLO DA CONSTITUCIONALIDADE E O CONSTITUCIONALISMO III O SISTEMA PORTUGUS E A FISCALIZAO CONCRETA DE CONSTITUCIONALIDADE IV O SISTEMA AMERICANO V O(S) SISTEMA(S) EUROPEU(S) VI CONCLUSO
RESUMO Este estudo trata, em sntese, da matria do controlo constitucional, nomeadamente do controlo concreto, dando uma perspectiva geral deste tipo de controlo nos sistemas portugus, americano e europeu, no mbito, pois, do Direito Comparado. Este trabalho pretende ser um contributo para a descrio e anlise duma disciplina jurdica que rareia entre a literatura juspublicista portuguesa: a justia constitucional comparada.
RESUMEN Este estudio narra, en sntesis, la materia del control constitucional, mayormente del control concreto, dando una nocin general de ste modelo de control en los sistemas portugus, americano y europeo, en el mbito, pues, de Derecho Comparado. Este trabajo cientfico procura ser una contribucin para la descripcin y analisis de una disciplina jurdica que rarea entre la literatura juspublicista portuguesa: la justicia constitucional comparada.
SOMMAIRE Cette tude se penche, en rsume, sur le sujet du contrle constitutionnel, nommment du contrle concrte, donnant une perspective gnral de ce type de contrle, sur les systmes portugais, nord-amricain et europen, dans le champ daction du droit compar. Ce travail prtend tre une contribution pour la description et analyse dune discipline juridique qui rare chez la littrature juspubliciste portugaise: la justice constitutionnelle compare.
SOMMARIO Questo studio verte, in sintese, sulla materia del controllo costituzionale, in particolare, il controllo giurisdizionale diffuso, dando una prospettiva generale di questo tipo de controllo nei sistemi portoghese, americano e europeo, nellambito, cos, del diritto comparato. Questo lavoro scientfico aspira essere un valido contributo per una descrizione e analisi di una disciplina giuridica che rare nella litteratura giuspubblicista portoghese: la giustizia costituzionale comparata.
SUMMARY This study deals, synthetically, with the constitutional control subject, namely the concrete control, giving a general perspective of this control type over the portuguese, north american and european systems, below the scope of Comparative Law. This work pretends to describe and to investigate a juridical thematic that rares among portuguese public law literature: comparative constitutional law.
O sc. XIX foi o sculo dos parlamentos, o sc. XX o sculo da justia constitucional MAURO APPELLETTI
I INTRODUO
A matria deste trabalho, insere-se na temtica jurdico-poltica da justia constitucional (comparada); pouco conhecida dentre a maioria dos juristas, porventura, dada a sua natureza terica ou o restrito campo de aplicao que ela possui, na vida profissional daqueles. Para no falar da grande proximidade com a Poltica, facto, para alguns, mais do que suficiente para estimular o pouco interesse com que a maioria dos juristas a observa. Na verdade, a justia constitucional cumpre-se num domnio de permanente e inevitvel tenso entre o direito e a poltica (1). Far parte do processo democrtico a criao judicial de normas? Politizao da justia ou justicializao da poltica? Problemas que se colocam com grande acuidade nos domnios da legitimidade e legitimao constitucional, em geral, e da composio e actividade interpretativa dos tribunais constitucionais, em especial sendo estes canais comunicativos (Gomes Canotilho) por excelncia entre a Justia e a Poltica. A estas questes, no ficaram alheios Carl Schmitt e Hans Kelsen, envolvidos numa polmica, nos anos 30, acerca da caracterizao poltica ou jurisdicional da justia constitucional. A justia constitucional comparada integra-se como disciplina cientfica no Direito Constitucional Comparado que, por sua vez, se enquadra
na cadeira de Direito Pblico Comparado, subdiviso de um dos grandes sectores (O. Ascenso) da ordem jurdica: o Direito Pblico. Portanto, este trabalho tem, em ltima anlise, o seu domiclio cientfico num dos magnos ramos do Direito: o Direito Pblico, nomeadamente, no galho da justia constitucional comparada.
A) A Justia Constitucional
A justia constitucional surgiu duma necessidade de garantia da prpria Constituio que, no sentido de a defender de potenciais e reais actos capazes de ferirem o seu corpus, comeou a fazer-se sentir a partir da formao do Estados Constitucionais, princpios do sculo XIX, que se caracterizam, sobretudo, pelo facto de o pilar e a viga-mestra da ordem jurdica residirem na Constituio. A defesa da Constituio necessita, para que se concretize, de garantias, isto , de meios que assegurem a observncia, aplicao, estabilidade e conservao da lei fundamental (Gomes Canotilho), e entre elas est, precisamente, um dos pressupostos da justia constitucional: a fiscalizao da Constituio. Assim, a justia constitucional pressupe a prevalncia do princpio da constitucionalidade, ou seja, a submisso de todos os actos do Estado Constituio. Na Constituio da Repblica Portuguesa (C.R.P.) este princpio est consagrado, nomeadamente, no art. 3., n. 3. Podemos considerar a justia constitucional (em sentido amplo), grosso modo, como um todo ou um territrio constitudo por um conjunto de partes integrantes, ou domnios compreensivos, das quais podemos destacar, mormente, as seguintes: a justia do Estado, a justia poltica, a justia dos direitos fundamentais, a justia administrativa, a justia constitucional em
sentido restrito(2). Na justia do Estado, visa-se compor jurisdicionalmente potenciais dissdios entre os diversos poderes pblicos (por exemplo, entre os Estados vs. as regies, possveis em Itlia e Espanha, ou entre Estado federal vs. estados federados, verificveis na Alemanha, Federaes vs. provncias, etc,). Trata-se, no fundo, de uma questo de definio, limitao e delimitao de poderes entre os vrios rgos do poder poltico. A justia poltica, neste contexto, consiste, sobretudo, no facto de um rgo jurisdicional, ou outro rgo do Estado, possuir a faculdade de conhecer e julgar determinadas violaes especficas Constituio, de carcter eminentemente poltico, como os crimes cometidos por altos titulares de rgos do Estado (3). A justia dos direitos fundamentais tem, essencialmente, como ideia enformadora a afirmao de uma Constituio consagradora de uma proteco e observncia de determinados direitos fundamentais possuindo, para isso, um regime prprio e especial de fiscalizao dos actos que os podem pr em causa, atravs, por exemplo, de uma jurisdio particular: a justia constitucional no sentido de jurisdio de liberdade (Cappelletti) (4). Uma concretizao desta parte compreensiva da justia constitucional a existncia de um meio jurisdicional prprio de defesa dos direitos fundamentais (sobretudo, os direitos, liberdades e garantias, isto , os direitos fundamentais especiais), que permite aos cidados, lesados nos seus direitos, apelarem directamente para um rgo jurisdicional, mormente um tribunal constitucional. Entre os meios de proteco jurisdicional dos direitos fundamentais podemos destacar o instituto do amparo (o Habeas Corpus da era contempornea) que vive ao servio da defesa dos direitos fundamentais (Gomes Canotilho) devendo, portanto, a estes a sua razo de ser. Este instituto contemplado em diversos ordenamentos jurdicos, sofrendo
diferentes metamorfose e denominao, consoante o pas que o contempla: recurso de amparo (Espanha e Macau), verfassungsbeschwerde (Alemanha), staatsrechtliche beschwerde (ustria), bescheidbeschwerde (Sua), juicio de amparo (Mxico), mandado de segurana (Brasil). No nosso sistema jurdico-constitucional inexiste, como se sabe, qualquer via de acesso directo ao Tribunal Constitucional, para proteco dos nossos direitos fundamentais. H, porm, dois meios, facultados aos cidados, possveis de ultrapassar/preencher tal vacum jurdico: o direito de suscitar a questo de inconstitucionalidade (ou de ilegalidade) nos tribunais (art. 280., al. B), da C.R.P.) e o direito de petio ao Provedor de Justia, que possui legitimidade processual activa no mbito da fiscalizao sucessiva abstracta (arts. 23., 281., n. 2, al. D) e 283. da C.R.P.). Quanto justia administrativa tem como fim garantir aos cidados certos instrumentos jurdicos processuais (v.g., recurso
contencioso), com o objectivo de os proteger de eventuais actos lesivos da Administrao e poderem impugn-los jurisdicionalmente. A justia constitucional , deste modo, uma extenso da ideia subjacente justia administrativa (Franco Pierandrei) (5). Last but not least, a justia constitucional em sentido restrito, que reduz-se ao mbito de uma jurisdio constitucional autnoma, ou seja, verificao de um rgo jurisdicional especializado em matria jurdicoconstitucional capaz de decidir da validade das leis, possui como parmetro a Constituio. Esta concepo nasceu da formulao e elaborao doutrinal do juspublicista austraco Hans Kelsen, que defendeu a criao de um rgo jurisdicional justaposto aos restantes rgos judiciais. Por isso, este modelo de justia constitucional tambm designado por modelo concentrado ou modelo austraco, acrescendo, ainda, o facto de tal modelo ter sido explicitamente consagrado na Constituio austraca (ttulo VI) de 1 de Outubro de 1920 (6).
Estas so, na nossa opinio, algumas das mais importantes partes integrantes da justia constitucional. Podemos concluir, portanto, que a justia constitucional abarca um conjunto de reas e operaes jurdicas, realizadas sobretudo por rgos jurisdicionais, com o fim de controlar a prossecuo e aplicao das normas e princpios constitucionais vigentes e de conformar a posio e relao do Estado (em sentido restrito) com as outras pessoas colectivas pblicas e os seus respectivos rgos (7).
B) O Direito Comparado
Este trabalho , tambm, um estudo realizado em sede de direito comparado. O conceito de direito comparado criticado por alguns autores porquanto consideram que falar-se em Direito leva a supor que se est perante um ramo da ordem jurdica (O. Ascenso), o que para esses autores est incorrecto, na medida em que ele no representa nenhum ramo da ordem jurdica, mas simplesmente uma cincia que estuda o Direito utilizando o chamado mtodo comparativo (8). Os autores defensores desta tese propem a terminologia Comparao de Direitos. No vamos aqui entrar nessa discusso (para este efeito estril, como iremos, implicitamente, verificar), por ser um lugar imprprio e por nos faltar autoridade; restringimo-nos, apenas, considerao de que o direito comparado uma cincia do Direito e, por conseguinte, uma disciplina jurdica e cientfica, significando tudo o que isso implica. A ratio essendi do direito comparado reside no facto de o Direito, como disciplina cientfica que , no ser uma cincia global ou uniforme. Ou seja, o Direito em Portugal no o mesmo em Espanha, em Frana, em Itlia,
etc. (exceptuando, obviamente, o direito internacional a eles comum). Ipso facto, no se pode reivindicar nenhuma exclusividade para uma determinada ordem jurdica: cada estado, seu direito. E, mesmo num Estado, diversas ordens jurdicas se podem englobar. Direito comparado, designa comparao de direitos. Estamos a comparar, quando determinamos e confrontamos certas semelhanas e diferenas (neste caso, do objecto da comparao). E direitos (ou seja, o objecto da comparao), neste contexto, pode significar famlias de direitos (romano-germnica, common-law, etc.), sistemas jurdicos ou ordens jurdicas, institutos jurdicos e princpios ou normas jurdicas. Todos estes conceitos tm uma relao lgica e coerente entre si: as famlias de Direitos agrupam vrias ordens e sistemas jurdicos; estes, por sua vez, so constitudos por institutos jurdicos, os quais consistem num conjunto de princpios e normas jurdicas. comparao de famlias de Direitos d-se o nome de mesocomparao (pensamos que o termo mega-comparao mais correcto e ajustvel nossa lngua e vocabulrio ou ser melhor giga-comparao? -). Quando se comparam sistemas ou ordens jurdicas, est-se a fazer macrocomparao. E designa-se por micro-comparao, o estabelecimento de semelhanas e diferenas entre institutos jurdicos afins, com as suas prprias normas e princpios respectivos, em ordens jurdicas diferentes. Este trabalho integra-se, portanto, na referida micro-comparao, ou seja, compara-se o controlo difuso da constitucionalidade das leis em ordens jurdicas diferentes. Definido sucinta e parcamente o seu conceito e o seu enquadramento jurdico, podemos apontar ao direito comparado, resumidamente, diversas vantagens ou contribuies para o direito e, por conseguinte, para os juristas: concorre para a descoberta de tendncias, influncias e determinaes de leis e evoluo do direito; contribui para o conhecimento do prprio direito,
sobretudo quando o legislador se inspirou em leis estrangeiras (9); constitui um instrumento de poltica legislativa (10), que permite melhor
conhecimento das solues praticadas em outros ordenamentos jurdicos, para determinados problemas jurdicos, potencialmente verificveis quando se realizam estudos legislativos. nesta ltima funo que, na nossa opinio, mais tem contribudo o direito comparado para o aperfeioamento e desenvolvimento do nosso direito. E isso deve-se, sobretudo, doutrina na sua investigao e elaborao terica que, por sua vez, utilizada na nomognese, com frequente recurso ao direito estrangeiro (plgio feliz) (11). Contudo, o direito comparado pouco conhecido dentre os juristas, por depreciao, pois no lhe atribuem o devido valor que representa para o conhecimento e desenvolvimento da cincia jurdica (com todos os seus temas e problemas) e para a aplicao e concretizao do Direito (12). A importncia jurdica do direito comparado no deve, ergo, ser desvalorizada, subestimada ou esquecida. O comparatista configura-se como homo urbi et orbi ou, como definiu-o Sir Frederick Pollock, the lawyer that is a citizen of the world.
C) O Controlo Constitucional (13)
Alinhamos com a maioria da doutrina que considera a definio dos conceitos de controlo e de controlo constitucional, uma necessidade didctica e sistemtica na exposio do direito constitucional. Tal considerao apresenta-se to fatal, quanto vital para qualquer correcto e rigoroso conhecimento de questes tcnico-jurdicas (14). As expresses controlo e fiscalizao traduzem conceitos com semelhante significado. A palavra controlo, lato sensu, toma o significado de
qualquer limitao do poder poltico e/ou dos governantes. Ao que nos consta, quem tentou levar mais longe a utilizao deste conceito, neste sentido, dos autores juspublicistas, foi Karl Loewenstein que, na sua Teoria de la Constitucin, chegou a afirmar que o controlo designa todas as formas constitucionalmente previstas para a limitao dos governantes (15). Villaln assinalou que a expresso control de constitucionalidad significa o modo atravs do qual um ordenamento reage face existncia de normas contrrias Constituio e sugere a seguinte definio: La garanta jurisdiccional de la primaca de la Constitucin sobre el resto del ordenamiento, pero de forma primordial sobre las leyes como suprema manifestacin ordinaria de potestad normativa del Estado (16). Para Vergottini, o controlo inclui, em termos genricos, uma verificao de conformidade e uma medida correspondente (17). Na doutrina portuguesa, a utilizao da expresso controlo no seu cariz literal-tcnico-jurdico relativamente escassa pois, como se ver, preferida a expresso fiscalizao, acolhendo-a a nossa Constituio actual (18). Os autores portugueses possuem, da expresso controlo
constitucional, uma concepo convergente quanto ao seu significado: emisso de um juzo ou apreciao e a tomada de uma medida consequente e/ou correspondente (sobretudo, em caso de formulao de um juzo negativo ou de inconstitucionalidade). Gomes Canotilho utiliza, mormente, a palavra controlo. Considera controlo como um meio de garantia da Constituio, e refere fiscalizao nos processos de fiscalizao de inconstitucionalidade (19). Jorge Miranda, com mais apego letra do texto constitucional emprega a expresso fiscalizao de modo a abranger a formulao de um juzo e a tomada de uma medida consequente e correspondente, distinguindo-a da garantia; esta s assume a forma de fiscalizao, quando exercida atravs de meios institucionais (20).
Nas literaturas jurdico-constitucionais espanhola (control), francesa (contrle), italiana (controllo), alem (kontroll) e anglo-saxnica (control) utiliza-se, sobretudo, a palavra controlo. A razo , sobretudo, lingustica e no por significar sentido diverso (21). A expresso controlo provm do francs contre-rle, que significa literalmente contra-livro, e cujo timo da palavra o latim contra rotulus, que traduzia a actividade da entidade controlada que devia ser registada num segundo livro, cujos registos podiam ser confrontados com os registos prprios daquela entidade (primeiro livro) (Silva e Sousa). Segundo o Dicionrio de Rodrigo de S Nogueira, a forma francesa contrle est por contre-rle, por haplologia, por isso defende: no vejo razo nenhuma que justifique a forma controlo que se est usando em vez de controle (22). No entanto, a palavra que vingou, entre ns, foi controlo e no controle; como disse o ilustre autor, reportando-se ao conceito: Aqui j no h remdio, creio eu, rematando que as lnguas so o que so, e no o que deveriam ser; nas lnguas, o uso faz lei (23). A palavra fiscalizao, deriva do timo latino fiscus, nome que os romanos davam ao cesto onde guardavam o dinheiro, incluindo o cesto do Imperador, figurando-o como a parte do rendimento pblico destinada s suas despesas (expensium imperium). Este sentido generalizou-se e acabou por confundir-se com o poder do Estado (jus imperium) de lanar e cobrar impostos aos seus cidados. Vamos empregar, doravante, as duas expresses referidas
indiscriminadamente e devero ser consideradas como tendo um sentido convergente ou equivalente.
II A GNESE DO CONTROLO DA CONSTITUCIONALIDADE E O CONSTITUCIONALISMO
A justia constitucional baseia-se na hegemonia jurdica (real e ideal) do princpio da constitucionalidade, o princpio da submisso de todos os poderes do Estado Constituio (v. arts. 3. e 277., C.R.P.). O que significa que a Constituio numa determinada ordem jurdica ter de possuir um carcter de primazia na relao das fontes de Direito, para que a justia constitucional seja uma realidade. Considera-se a Constituio como the supreme law of the land, isto , como tendo um valor supralegislativo (em sentido europeu), qual todos os actos normativos devem obedincia e cumprimento (mesmo a omisso inconstitucional constitui uma violao a este princpio) princpio da prevalncia da constituio (24). Esta concepo da Constituio conduz-nos, por outro lado, a uma outra vertente daquele princpio que consiste no facto de ela ser normativamente imodificvel, ou seja, obriga a que no se mude de Constituio e os seus princpios constitucionais fundamentais, nem a gema do seu contedo normativo. Ao princpio da constitucionalidade est indissociavelmente ligado o controlo constitucional. Um no existe, verdadeiramente, sem o outro. E so ambos conceitos fundamentais para o Direito da Constituio. Bianchi, afirma mesmo que o controlo da constitucionalidade constitui la columna vertebral de todos los estudios acerca del derecho constitucional (25). A ideia de controlo da constitucionalidade tem a sua germinao, num clebre caso judicial ingls, conhecido pelo caso Dr. Bonham, julgado no Common Pleas (communia placita) (26), nos primrdios do sculo XVII,
em 1609. Era presidente desse tribunal Edward Coke tido, juntamente com Blackstone, entre os juristas ingleses mais brilhantes da sua poca, seno mesmo de toda a histria britnica. Em Inglaterra, os grandes juristas sempre foram, maioritariamente, juzes; uma caracterstica dos pases
consagradores do common law, ao contrrio dos pases de civil law, onde os maiores juristas so, sobretudo, professores. O caso consistia no seguinte: Thomas Bonham era um mdico ingls que exercia a sua profisso na cidade de Londres, sem a correspondente autorizao da entidade competente que era o Royal College of Doctors. Quando esta soube da irregulariedade, apreciou a situao e deliberou multar Bonham em cem xelins e proibiu-o de exercer a sua actividade clnica at ser admitido pela dita associao. Bonham, no entanto, continuou a exercer medicina. Aps conhecimento dessa situao, o Royal College novamente o submete a julgamento ( revelia, devido a falta de comparncia de Bonham) condenando-o, desta vez, a uma multa de dez libras e a priso, emitindo uma ordem de deteno dirigida ao mdico. Surpreendido por esta deciso, Bonham apresentou-se no Colgio Real e alegou, perante os responsveis, que era doutor em medicina pela Universidade de Cambridge e que o referido Colgio carecia de jurisdio sobre ele. No convencendo com os seus argumentos, foi imediatamente detido e enviado para a priso. O mdico demanda, de seguida, o referido colgio por encarceramento ilegtimo. Os demandados replicaram, invocando um statute (uma lei) de Henrique VII que lhes permitia exercer poderes de polcia sobre a profisso. Estes foram os principais argumentos do processo levado ao Common Pleas. Este caso provocou uma grande controvrsia, sobretudo, entre a comunidade jurdica inglesa e uma profunda discusso entre os juzes do
Common Pleas. Entre eles estava Coke, que foi quem tomou a dianteira na reflexo sobre este caso, atravs de uma tese que viria a mudar, para sempre, o mundo do controlo constitucional. E ela to simples, quanto admirvel. Coke considerou o estatuto real (aprovado pelo Parlamento ingls e sancionado pelo Rei) contrrio ao Common Law, pois convertia o Colgio num juiz em causa prpria, violando, assim, o princpio nemo judex in re sua: Em muitos casos, o common law controlar as leis do Parlamento e em alguns casos julgar que so totalmente nulas quando esto contra a razo do Direito ou so de impossvel cumprimento (Coke). Ou seja, existem determinadas regras de Direito (rules of law) que esto acima das leis do Parlamento, porque pertencem ao mago enformador do Direito aplicvel na Gr-Bretanha: o Common law. Coke afirmou e defendeu uma ideia que, apesar de hoje parecer banal e evidente, viria a germinar numa das matrias mais importantes de Direito Constitucional: o controlo constitucional das leis. E esta ideia de contrariedade gera nulidade, que traz a inaugurao de uma revolucionante concepo que, aps o constitucionalismo, designou-se por controlo constitucional: uma lei que contrarie os princpios de Common Law nula. Note-se que, naquela poca, vrios dogmas iam-se incrustando nas conscincias jurdicas dos ingleses, como os princpios da soberania do Parlamento ou de garantia das liberdades dos cidados atravs da lei a lei entendida como produto da razo (factos, entre outros, que explicam a inexistncia de uma Constituio em sentido formal, ou materializada num documento solene, e de um controlo da constitucionalidade na GrBretanha); acresce, ainda, que o conceito (moderno) de Constituio somente despontou para o Direito no sculo XVIII. Edward Coke deu, pelo menos, dois contributos fundamentais para a teoria da garantia da Constituio: primo, decidiu o caso Dr. Bonham, e convenceu outros juzes a acompanh-lo na sua deciso, apoiando-se no
referido raciocnio que viria a abanar algumas conscincias jurdicas, e no apenas as inglesas como iremos ver; secundo, foi este background jurdicointelectual que viria a ser a base mental subjacente ao controlo constitucional das leis: norma inferior deve obedecer a norma superior, pois dela que deriva e retira a sua validade. O Common Pleas deu razo a Bonham, quanto ao seu pedido, votando a favor, para alm de Coke, os juzes Warburton e Daniel contra Walmesley, que votou vencido. Apesar desta pequena vitria para Coke, e para o Direito Constitucional em geral, em 1616, o rei de Inglaterra da altura, Eduardo I, pede a Coke, em tom intimidatrio, que corrija a sua posio, no sentido de o Common Law no poder controlar as leis do Parlamento. O receio do monarca era justificado, na medida em que tal pensamento poderia pr em causa o poder (legislativo) e a autoridade do monarca, sobretudo se tal entendimento se propagasse a outros juzes. Coke recusou o pedido real, o que no obviou, infelizmente, no consagrao como precedente da sua teoria. Todavia, a doutrina de Coke e a jurisprudncia do caso Dr Bonham, e sua derivada, vo ter uma enorme projeco no no pas que as viram nascer mas no continente do outro lado do Atlntico. Os colonos norte-americanos simpatizaram, desde logo, com este princpio do controlo constitucional, teorizado e impulsionado por Coke. Pensamos que a razo de ser desta simpatia esteja na contribuio positiva que ele dava luta dos colonos contra certas leis inglesas atentadoras de certos direitos considerados fundamentais por eles. As leis que mais polmica causou foram, sobretudo, as de natureza tributria, aquelas que previam certas obrigaes fiscais, consideradas ilegais pelos colonos, como foi o caso do Stamp Act (Lei do Imposto do Selo), votado no Parlamento ingls em 1765, que impunha nas treze colnias o uso
de papel selado no apenas em quaisquer documentos, ttulos e licenas como em todos os anncios, nas cartas de jogar, nos almanaques e nos jornais (27). O acolhimento desta doutrina bem patente em algumas decises judiciais, efectuadas no continente americano. So exemplos: o caso Giddings v. Browne (28), em que o juiz Synods de Boston (Massachussetts), assinalou que uma lei positiva no pode estar contra o Direito Natural ou Fundamental () por isso no a posso aplicar (na primeira metade do sculo XVII); no caso Paxton, o mesmo princpio foi repetido pelo juiz James Otis, em 1761; j depois da independncia dos Estados Americanos, o Supremo Tribunal de Rhode Island confirmou tal jurisprudncia, no caso Trevett v. Weeden (1786). So todos estes contributos da doutrina e da jurisprudncia, respeitantes ao controlo constitucional (ainda que indirectamente ou no deliberadamente), que vo propiciar um determinado ambiente intelectual, donde iro emergir certas sentenas ou escritos, fulcrais para a consolidao de uma verdadeira garantia das normas jurdicas superiores. Exemplo desse facto a celebrrima sentena do juiz John Marshall no caso Marbury v. Madison (1803), um dos casos fundadores da doutrina do controlo da constitucionalidade e o primeiro a inaugurar a judicial review of legislation, isto , a faculdade reconhecida aos tribunais de fiscalizarem a constitucionalidade das leis. Este caso numa coisa no se distingue do caso Dr. Bonham: ambos tiveram por base aquele raciocnio de contrariedade gera nulidade. Marshall afirmou na sentena: the constitution is superior to any ordinary act of the legislature () an act of the legislature repugnant to the constitution is void. Onde est, ento, a diferena essencial neste domnio? Est, pensamos ns, no facto de a deciso judicial americana, acrescentar um dado (pode-se ler raciocnio) novo: no somente afirma a proposio contrariedade (ou
inconstitucionalidade)
gera
nulidade
(implcita
na
verificao
da
superioridade da Lei Fundamental perante a lei), como aduz declarvel pelo Poder Judicirio (porque estes so obrigados a cumprir a Constituio):
nitidamente do domnio e dever do departamento judicial dizer qual a lei. Aqueles que aplicam as regras aos casos particulares devem necessariamente expor e interpretar essa lei. Se duas leis entram em conflito entre si, os tribunais devem decidir sobre a aplicao de cada uma. Assim, se uma lei estiver em contradio com a constituio () o tribunal deve determinar qual das normas em conflito regula o caso. Isto da verdadeira essncia da funo judicial. () Assim a particular fraseologia da constituio dos Estados Unidos confirma e refora o princpio, suposto essencial a todas as constituies escritas, de que uma lei contrria constituio nula. E os tribunais esto limitados pela constituio (John Marshall).
Apesar de no termos dvidas quanto ao marco histrico decisivo, que representou esta deciso judicial nos anais do controlo constitucional, j no temos certezas quanto originalidade, que alguns defendem, da fundamentao da dita sentena, sobretudo no que respeita a esta temtica. De facto, j os debates da Conveno Constituinte de Filadlfia, em 1787, revelavam a vontade de criao de um rgo encarregado do controlo dos actos do poder legislativo e do poder executivo (29); assinale-se, ainda, os artigos de Alexander Hamilton em The Federalist (30), sobretudo os n. 78 e 82, onde admite o poder de reviso das sentenas dos tribunais locais por parte dos tribunais federais e defende que nenhum acto legislativo contrrio Constituio poderia ser vlido: os tribunais somente devem aplicar leis constitucionais, leis vlidas, de harmonia com a Constituio. Ao lermos os referidos artigos logo conclumos que boa parte da argumentao nuclear
apresentada na sentena, por Marshall, se inspira naqueles. Porventura, no nenhuma novidade afirmar a no originalidade das premissas argumentativas e lgicas da referida sentena. Na verdade, e no que respeita jurisprudncia, basta consultarmos algumas decises judiciais anteriores para assim o concluirmos: por exemplo, em 1795, no caso Van Hornes v. Dorrance, justice Patterson declarou que the Constitution is the sun of the political system, around which all Legislative, Executive and Judicial bodies must revolve () whatever may be the case in other countries, yet in this there can be no doubt, that every act of the Legislative, repugnant to the Constitution is absolutely void. Este mesmo princpio foi reiterado no ano seguinte no caso Ware v. Hylton. Todavia, indubitavelmente, a citada deciso de Marshall representa um terminus da ausncia de uma praxis de continuidade e uma conscincia garantstica desta teorizao sobre a observncia (pode ler-se superioridade) da Constituio, que veio a ser concretizada, definitivamente, com a sentena de John Marshall. E este foi um dos grandes mritos da deciso do Great Chief Justice, entre outros que poderamos referir: consagrou e concretizou ab ovo a judicial review of legislation; constitui o marco a partir do qual tomam corpo uma srie de ideias e escritos sobre o controlo da constitucionalidade, at esse momento no totalmente definido e
profundamente difuso, permitiu e impulsionou a consolidao do poder judicial face aos outros poderes, etc.. Por isso, no devemos confundir o controlo constitucional com a judicial review: esta esgota-se naquela, mas o contrrio no acontece; nem a fiscalizao jurisdicional, como verificaremos, se esgota na reviso judiciria das leis. Quando tratarmos do sistema americano, analisaremos o caso Marbury v. Madison.
O sculo XVIII a centria da fase de gestao de uma concepo constitucional da organizao poltica do Estado, impulsionada pelas revolues americana e francesa que vo dar corpo e razo de ser ao designado movimento constitucional. Este movimento constitucional reflecte a necessidade de mudana que se comea a sentir (ou a verificar), na esteira do pensamento iluminista, no s em nvel da sociedade, da cultura, da arte, do pensamento em geral, como tambm em nvel da organizao poltico-jurdica da comunidade, num sentido exploratrio e de busca de certos modelos de sociedade que melhor garantissem, sobretudo, os direitos fundamentais dos elementos humanos dos Estados. O liberalismo (o modelo liberal) foi o produto dessa ambiance intelectual. Com a ideologia liberal surge(m) o(s) constitucionalismo(s) moderno(s), resultado de uma concepo da organizao jurdico-poltica onde se consagra um governo de leis (isto , limitado) e no um governo de homens; por isso, no liberalismo o valor que grita mais alto o da liberdade, como dever e direito, e no o da igualdade (que, por incompreenso histrica, tratava igual o que era desigual). Repare-se, que at ao sculo XVIII, o poder poltico estava, em grande parte, cometido ao monarca. O facto de certos direitos e liberdades fundamentais estarem dependentes do rei, em que os poderes pblicos, muitas vezes, nele se (con)fundiam, fazia deste, uma autoridade com poderes ilimitados e arbitrrios. Dado o sentimento vido de existncia jurdica de maiores liberdades e direitos para os cidados, uma nova ideologia comea a despontar (como a Histria est farta de nos ensinar), fazendo de valor estandarte, precisamente, aquele que mais rareava: a liberdade. Mas mais liberdade para o povo, significava menos poder para o rei. Por isso o processo constitucional, ab ovo, para existir verdadeiramente, tinha de possuir uma inteno limitadora do poder poltico; dirigida, obviamente,
autoridade do monarca. No era o sistema monrquico que estava em causa (mormente, na Europa); era o regime absoluto (ou anti-liberal) da monarquia. E um dos mritos do constitucionalismo liberal foi, justamente, o de contribuir para a sua substituio, por uma monarquia limitada ou constitucional, tendo sempre em vista um governo de leis (Estado de Direito) e no um governo de homens, que, tendencialmente, ex rerum natura, conduz ao imprio da lei do mais forte (Estado Natural): antes um liberalismo poltico que uma poltica liberal, porquanto a poltica , na su a essncia, uma antropocracia, ou seja, um governo do Homem (por isso o liberal considerado o homem civilizado menos politizado que jamais existiu). Da que para os inspiradores e defensores liberais o melhor governo seria, simplesmente, aquele que menos o fosse, ou seja, o que governasse menos. A percepo e conceptualizao da fiscalizao da
inconstitucionalidade, e a prpria ideia de inconstitucionalidade, encontramse, por definio, fortemente ligadas ao constitucionalismo moderno e ao advento dos Estados Constitucionais. Podemos mesmo dizer, que o conceito de inconstitucionalidade apenas admissvel num Estado Constitucional, pois ele indissocivel da Constituio; o que no significa que antes no se tivessem suscitado problemas de validade e, assim, de conformidade com as normas superiores; inequvoca , que a questo de inconstitucionalidade s aparece depois, sobretudo, dos movimentos revolucionrios que tiveram lugar nos sculos XVIII e XIX, donde partiram os Estados Constitucionais, ou seja, aqueles Estados que possuam uma Constituio que regia a organizao poltica da comunidade e consagrava, sobretudo, um sistema de garantias das liberdades e direitos dos cidados e o princpio da separao de poderes, visando a limitao do governo para uma maior garantia dos princpios e direitos estruturantes da sociedade poltica. No entanto, em pleno sculo XIX, no era o princpio da constitucionalidade que imperava na proteco e garantia dos direitos
fundamentais dos cidados. Eram a separao de poderes e a supremacia da lei, considerados como abrigos dos ataques (leia-se: violaes) s liberdades fundamentais. A Constituio limitava-se consagrao e descrio dos modos de exerccio do poder, prevendo princpios e normas com um contedo muito vago ou polissmico, de um carcter meramente orientador, no garantindo nem assegurando uma verdadeira espada ao cidado na luta contra a violao dos seus direitos, apesar da projeco damoclesiana da Constituio. Como refere a este respeito Miguel Galvo Teles: A garantia imediata da liberdade est na lei. Consoante se exprimiu na nossa Constituio de 1822, a liberdade dos cidados consiste em no serem obrigados a fazer o que a lei no manda, nem a deixar de fazer o que ela no probe. E conclui: A primeira conquista do liberalismo, neste plano, o princpio da legalidade, no o da constitucionalidade (31). A concordncia com este entendimento, leva-nos a pensar que o grande contributo do constitucionalismo liberal para o Direito Constitucional no foi o de ter afirmado e consolidado o conceito de garantia da constitucionalidade ou o de controlo constitucional, mas o conceito de Constituio. Na verdade, este atinge o nirvana, graas ao(s) movimento(s) constitucionalista(s) moderno(s). Foi, assim, o princpio da legalidade que levou criao de um princpio da constitucionalidade europeu, na sua verdadeira acepo e dimenso. S a partir do fim da primeira Grande Guerra que, na Europa a convico da necessidade de tutelar eficazmente as normas constitucionais ganha plena consistncia. Aps a completa e definitiva afirmao do princpio da constitucionalidade, levanta-se a questo de saber a quem deve a Constituio conferir competncia para decidir se uma lei inconstitucional ou no
inconstitucional. Ou seja: quem guarda o Guardio? Recentemente, em paulatinos passos, novos problemas se tm suscitado, entre os quais destaco um (par ordenado), no s pela sua importncia como tambm pelo seu estado de insolubilidade, que, na sua essncia, se traduz ou consubstancia em dois: primo, indagar sobre quem guarda os guardas do Guardio? (questo que nos reconduz, sobretudo, problemtica dos limites e/ou do(s) limite(s) dos limites); secundo (porque aventado posteriormente), saber se, de facto, estamos perante um problema ou no. No trataremos aqui destes problemas, pois dariam tinta e/ou palavras para papel e/ou livros (ou seja, pano para mangas) em eventuais trabalhos acadmicos, mas ficam enunciados. Actualmente, a faculdade de fiscalizao da constitucionalidade das leis, na maioria dos pases da Europa, est atribuda aos rgos jurisdicionais. Como uma das excepes raras europeias, refira-se o caso da Holanda que, no s retira aos tribunais a faculdade de exercerem qualquer fiscalizao da constitucionalidade, como o probe expressamente na sua Constituio de 19 de Janeiro de 1983, designadamente no art. 120.: vedado aos tribunais apreciar a constitucionalidade das leis e dos tratados. Diga-se, por curiosidade, que este controlo pertence aos Estados Gerais holandeses (assembleia bicamaral) que compreendem as Eerste Kamer (1. Cmara ou Senado) e a Tweede Kamer (2. Cmara).
III O SISTEMA PORTUGUS E A FISCALIZAO CONCRETA DA CONSTITUCIONALIDADE
O sistema portugus de fiscalizao da constitucionalidade pode caracterizar-se como um sistema misto e/ou compsito, ou seja, enxertado de vrios tipos de controlo constitucional que no perdem, porm, os seus prprios traos individualizadores. No ordenamento jurdico-constitucional portugus consagram-se: a fiscalizao preventiva da constitucionalidade (art. 278., C.R.P.), em que o Tribunal Constitucional (T.C.) se pronuncia ou no pela
inconstitucionalidade de determinadas normas jurdicas; a fiscalizao concreta (arts. 207., ab initio e 280. da C.R.P.) e difusa (art. 207. da C.R.P.), pela qual qualquer tribunal pode julgar ou no quaisquer actos normativos inconstitucionais; a fiscalizao abstracta (art. 281., C.R.P.) e concentrada (arts. 223. e segs., C.R.P.), atravs da qual somente o Tribunal Constitucional tem legitimidade processual passiva e o poder de declarar ou no a inconstitucionalidade de certa norma jurdica; por ltimo, a nossa Constituio consagra, ainda, a fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso (art. 283., C.R.P.), que ocorre em virtude de um silncio inconstitucional dos rgos legislativos (32), pela qual apenas o Tribunal Constitucional verifica ou no a existncia da inconstitucionalidade por omisso. O sistema portugus de fiscalizao da constitucionalidade definese, portanto, quer pela existncia de uma autntica fiscalizao da constitucionalidade, pois atribui-a aos rgos jurisdicionais (definio positiva), quer por uma ausncia de um modelo puro de controlo
constitucional
(definio
negativa),
coexistindo
diversos
modelos,
justapostos, com as suas especificidades prprias: todos juntos, todos diferentes. Da ser o sistema portugus, um sistema misto, complexo e compsito: numa palavra, um sistema sui generis . A ratio essendi deste nosso sistema tertium genus deve-se, sobretudo, ao facto de ele resultar de uma soluo de compromisso entre a Histria e a Poltica, entre a tradio e a revoluo: aps a entrada em vigor da Constituio de 1976 at concluso da primeira reviso desta, em 1982, estabelecer-se-ia um duplo confronto entre a fiscalizao jurisdicional e a fiscalizao poltica, que era exercida pelo Conselho da Revoluo e foi-o at 1982, como garante que era do cumprimento da Constituio, e entre a fiscalizao difusa e a fiscalizao concentrada. O nosso sistema assemelha-se, assim, a um ftus de centauro: do duplo confronto resultou uma frmula que a mais poltica das frmulas jurisdicionais e, porventura, a mais jurisdicional das frmulas polticas (Marcelo Rebelo de Sousa). Por isso, podemos dizer que a nossa Constituio das mais completas (e belas, apetece-me diz-lo!) que se conhece, no que respeita garantia da Constituio, pois possumos todos os sistemas de fiscalizao da constitucionalidade. Mas no se pense que seja perfeita, pois estes sistemas no abrangem nem a globalidade dos instrumentos de proteco dos direitos do cidado, nem todos os actos de poder constitucionalmente vinculados.
No
ordenamento
jurdico
portugus,
fiscalizao
da
constitucionalidade, isto , a existncia de uma Constituio em sentido formal e a conscincia da necessidade de assegurar o respeito das leis pela Lei Fundamental, e consequente instituio de mecanismos efectivos de controlo da constitucionalidade (33), estabeleceu-se, pela primeira vez, na Constituio de 1822, onde a fiscalizao era puramente poltica, estando a
cargo das Cortes (assembleia unicameral), e pela qual se consagraram parcas garantias de defesa e proteco dos direitos fundamentais dos cidados; facto que viria a predominar at Constituio de 1911 (ressurgindo na Constituio de 1933, para as inconstitucionalidades orgnicas ou formais de diplomas promulgados pelo Presidente da Repblica). Nesta nossa primeira Constituio republicana (1911), e a que inaugurou em Portugal o sistema jurisdicional de controlo das leis, estabeleceu-se o modelo de fiscalizao judicial difusa (art. 63.), tendo sido influenciada pela Constituio dos Estados Unidos do Brasil de 1891 (34) que, por sua vez, se inspirou na Constituio americana de 1787 (art. III), devendo-se tal inspirao, sobretudo, ao eminente jurista Ruy Barbosa. O sistema portugus possui, assim, uma slida tradio
(republicana) de controlo judicial da constitucionalidade. Consta-se que Portugal foi o primeiro Estado europeu a consagrar, expressamente, a fiscalizao jurisdicional da constitucionalidade das leis (35). E a sua importncia no se reflecte somente na Histria; actualmente, ela representa cerca de 85% da actividade do T.C., contrastando com a pouca frequncia com que os tribunais, de 1911 a 1976, recusaram a aplicao de determinadas normas com fundamento na sua inconstitucionalidade: cerca de 30 casos em 65 anos (1911-1976)! Analisemos ento, como prometido, a fiscalizao concreta da constitucionalidade, um dos grandes objectos deste trabalho. A Constituio actual atribui a qualquer tribunal competncia para conhecer e decidir se uma qualquer norma infringe o disposto na Constituio ou os princpios nela consignados (arts. 207. e 277., C.R.P.). Qualquer tribunal, quer por impugnao das partes, quer por oficiosidade (e pelo Ministrio Pblico quando seja parte no processo), pode averiguar da inconstitucionalidade das normas aplicveis ao caso concreto sub judice (art. 280., C.R.P.). A inconstitucionalidade configura-se, assim, no processo,
como uma espcie de excepo de inconstitucionalidade (36). Da deciso judicial cabe recurso, por via incidental (veja-se o art. 207. ab initio, C.R.P.) e cumpridos certos requisitos (art. 280., C.R.P. e arts. 69. e segs. Da Lei do Tribunal Constitucional L.T.C. -), para o Tribunal Constitucional que, por sua vez, decidir tambm em concreto. O T.C. poder vir a revogar a deciso do juiz a quo, incidindo sobre questes de inconstitucionalidade. Note-se que o objecto do recurso no a deciso do tribunal a quo, mas a parte da deciso em que esse juiz recusou a aplicao de norma(s) por motivo de inconstitucionalidade ou aplicou norma cuja inconstitucionalidade foi impugnada (37). Como est implcito no que dissemos supra, o art. 207. o cais de embarque nesta nossa viagem pela fiscalizao concreta da
constitucionalidade. Este preceito constitucional mostra-nos, igualmente, quanto a fiscalizao concreta se revela indissocivel da funo jurisdicional (vide Nos feitos submetidos a julgamento, ou seja, a ttulo incidental ou no principal). Com a consagrao constitucional do dever de recusa de aplicao de normas que os tribunais julgam que infringem as normas e princpios constitucionais, permite-se aos juzes que tenham acesso directo Constituio; os juzes, em geral, funcionam como verdadeiros intrpretes da Constituio, ainda que no autnticos (no sentido tcnico-jurdico). Este facto, que torna todos os tribunais rgos de justia constitucional, quase nico na Europa, na medida em que na generalidade dos sistemas europeus consagra-se, como veremos, o sistema de mero incidente ou controlo constitucional concreto por via de incidente. Trata-se, porm, como tem assinalado a jurisprudncia do Tribunal Constitucional, de uma competncia vinculada, ou seja, os tribunais ordinrios s podem decidir as questes de constitucionalidade que tenham
por objecto as normas jurdicas que forem aplicveis ao caso concreto, submetido a julgamento (Monteiro Diniz). Se chammos ao art. 207. de cais de embarque, poderamos denominar o art. 280., de cais de chegada ou, pelo menos, um dos apeadeiros mais importantes nesta temtica. Estes dois artigos so inseparveis e indispensveis para quem quer estudar a fiscalizao concreta portuguesa: um(!) Dr. Jekyll e Mr. Hyde, no corpo (de estudo) deste tipo de controlo constitucional. Nos termos do art. 280., da C.R.P., cabe recurso para o T.C. das decises (entre outras, v. o n. 2, do mesmo artigo), dos tribunais que recusem (explcita ou implicitamente) a aplicao de qualquer norma com fundamento na sua inconstitucionalidade (v. n. 1, al. A), do citado artigo) chamada de deciso positiva ou, em terminologia italiana, deciso de acolhimento ou, ainda, em contradio com uma conveno internacional (vide, art. 70., n. 1, al. I) da L.T.C.). Cabe recurso, outrossim, como dispe a al. B) do n. 1, do art. 280., C.R.P., das decises judiciais que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo (cfr. Art. 70. n. 2 da L.T.C.) tambm designadas por decises negativas ou de rejeio, na terminologia italiana, de inconstitucionalidade). A ratio desta disposio encontramos na restrio que ela opera nos recursos para o Tribunal Constitucional; leia-se: () haja sido suscitada durante o processo. Deste modo, o advogado e as partes tm o nus de prever as normas potencialmente aplicveis e suscitar a inconstitucionalidade dessas normas, ou melhor, existe um duplo nus: primo, especificar as normas cuja apreciao se pretende; secundo, precisar as normas constitucionais violadas (cfr. Art. 75.- A, n. 1 e 2, da L.T.C.). neste nus anfibolgico que consiste o princpio do pedido em processo constitucional. Acresce, ainda, o facto de no se poder invocar a
inconstitucionalidade, posteriormente deciso ou fundamentao do juiz (excepto no caso de incompetncia absoluta do tribunal, mas a deciso no pode transitar em julgado). Recorde-se, no entanto, que o juiz pode conhecer da inconstitucionalidade oficiosamente; e, naturalmente, o requisito especificao no exige que o pedido refira uma a uma das disposies que se quer impugnar, bastar uma indicao que abarque o conjunto das disposies questionadas, mas de modo suficientemente preciso (38). A necessidade de ser suscitada durante o processo significa, tambm, que a questo em causa tenha de ser levantada num acto processual at deciso do juiz a quo, e no suscit-la noutro local, tais como em jornais, revistas ou em outros meios de comunicao social (!) , isto , em lugares imprprios ou extra-jurisdicionais e extra-processuais. Ainda quanto previso do art. 280., que contempla o segundo requisito para uma vlida recorribilidade, na al. B) do seu n. 1, dever examinar-se o n. 4, que prev a exclusividade da legitimidade activa em caso de deciso negativa do juiz a quo: () a parte que haja suscitado a questo de inconstitucionalidade (). O Ministrio Pblico, por seu lado, conforme dispe o n. 5 do art. 280., da C.R.P., recorre obrigatoriamente ( acto vinculado), sempre que os tribunais aplicarem, a um caso concreto, alguma norma anteriormente julgada inconstitucional (ou ilegal) pelo prprio Tribunal Constitucional. Subjacente a esta faculdade, encontramos uma conflitualidade entre a deciso positiva do T.C. e a deciso negativa de um tribunal inferior. A ratio essendi daquele comando normativo consiste no seguinte: no s as decises do Tribunal Constitucional tm efeito de primazia sobre todos os outros tribunais, e a quem compete especificamente administrar a justia em matrias de natureza jurdico-constitucional (v. art. 223. da C.R.P.), como, aquele Tribunal, tem o poder-dever de assegurar e proteger a aplicao das normas constitucionais. E h recurso obrigatrio para o Ministrio Pblico, porquanto a deciso do
recurso pelo T.C. no tem, aqui, fora obrigatria geral e apenas faz caso julgado intra-processual ou formal (ou seja, se questo idntica for suscitada pelas mesmas partes, as instncias e o T.C. podem decidir a questo de forma diferente) (art. 80., n. 1 da L.T.C.) . Note-se, por ltimo, que sendo o recurso para o T.C. restrito questo da constitucionalidade (art. 280., n. 6 da C.R.P. e art. 71. da L.T.C.) (39), ergo, poderamos dizer que o Tribunal Constitucional tem a possibilidade de mudar de opinio (vide no n. 3 do art. 280., C.R.P., a outra hiptese de recurso obrigatrio por parte do Ministrio Pblico). O Tribunal decidir, in concretus, se haver no provimento do recurso (i.e., confirmar a deciso judicial a quo) ou provimento do recurso (caso em que o T.C. revogar a deciso judicial prvia), tendo qualquer desses juzos uma eficcia particular ou inter partes. A deciso do T.C., no entanto, poder ter eficcia obrigatria geral, mesmo num processo originrio de fiscalizao concreta. o caso previsto pelos arts. 281., n 3 da C.R.P. e 82. da L.T.C.: requisito bastante a mesma norma ter sido julgada inconstitucional (ou ilegal) em trs casos concretos. Verifica-se aqui, portanto, uma passagem (uma ponte) da fiscalizao concreta para o controlo abstracto. Deste estudo essencialmente descritivo do controlo judicial difuso (40) da constitu-cionalidade das leis, em Portugal, podemos retirar algumas consideraes, entre as quais, e j referida, a do carcter misto ou combinado (tambm) do nosso prprio sistema de fiscalizao concreta: por um lado, intervem nela diversas categorias (art. 211., da C.R.P.) de rgos jurisdicionais, pois todos os tribunais so legtimos para a prosseguir cabendo, embora, a ltima palavra, eventualmente, ao Tribunal
Constitucional que decidir, outrossim, em concreto (facto raro dentre os sistemas europeus) os casos submetidos ao seu juzo (combinao de ordem orgnica ou formal); e, por outro lado, a possibilidade, jurdico-
constitucional, de a fiscalizao concreta terminar em fiscalizao abstracta (combinao de ordem institucional ou material). Podemos ainda observar que o nosso sistema de fiscalizao concreta possui uma natura hbrida (contm elementos tanto do sistema difuso como do sistema concentrado), e uma dupla originalidade: primo, ao contrrio dos pases com sistema concentrado, os tribunais comuns portugueses podem conhecer e decidir (pode ler-se desaplicar) questes de inconstitucionalidade; secundo, difere do sistema difuso (judicial review) na medida em que as decises daqueles tribunais so recorrveis para um T.C., situado for a da organizao judiciria comum e especializado em matrias de natureza jurdico constitucional. O Tribunal Constitucional perfilha-se, portanto, no ordenamento jurdico-constitucional portugus no apenas como o grande Minotauro da nossa Constituio, mas tambm como o verdadeiro Pac-man das normas inconstitucionais, embora a nossa Constituio atribua aos tribunais em geral, como vimos, (recusando, assim, o entendimento dogmtico do princpio da separao de poderes), a faculdade de julgar a inconstitucionalidade das leis, na esteira, alis, do sistema americano.
IV - O SISTEMA AMERICANO
Walt Whitman, poeta realista norte-americano, escreveu um dia que: s a poesia pode unir os americanos (41). Mas, poesia, poderamos acrescentar: ...e a Constituio... Ela, de facto, est na base da unio dos americanos, que vem nela uma causa de orgulho. E no para menos, sobretudo se verificarmos o conjunto de factos e ideias que ela inaugurou: primeira Constituio republicana da era moderna; com ela, pela primeira vez, se instituiu um Estado federal; a primeira a estabelecer um sistema de garantia judicial de constitucionalidade das leis; a primeira a consagrar um sistema de governo de tipo presidencialista (42)... Os norte-americanos nasceram com a Constituio, que instituiu os Estados Unidos da Amrica. Poderamos, mesmo, dizer, jocandi causa, que o princpio da constitucionalidade tem tanta idade, quanto o Tio Sam. Na verdade, os Estados Unidos, grosso modo, nasceram com este princpio . O federalismo , assim, uma das razes da existncia da judicial review. Os Estados Unidos da Amrica (E.U.A.) so, justamente, considerados a ptria da garantia da Constituio e, em particular, da fiscalizao da constitucionalidade que, posteriormente, se veio a designar por controlo difuso (43); controlo este que nunca vingou, totalmente, na Europa devido, sobretudo, tradio do civil law e ao domnio do princpio do primado da lei (e no da jurisprudncia como acontece no common law), herdados da Revoluo Francesa de 1789. Os Estados Unidos foram, portanto, os primeiros a contemplarem a fiscalizao concreta da constitucionalidade, donde advem a sua origem.
Conforme assinalmos quando nos debrumos sobre a gnese do controlo constitucional, este no remonta Constituio norte-americana ou ao seu Direito, principalmente em termos doutrinais, pois anterior supreme law americana. Busca-se, sim. no common law, mais precisamente na doutrina de Edward Coke, desenvolvida no caso Dr. Bonham, j referido por ns. Coke, no seu famoso dictum (44) assinala: Quando um acto do Parlamento contrrio ao Direito e Razo comuns, o common law o controlar e o julgar nulo. Esta doutrina foi bem aceite, como tambm j notmos, pelos colonos americanos, o que permitiu, mais tarde, a John Marshall realizar a primeira assero ou as primeiras premissas da judicial review (45) (46), onde assenta o sistema americano de controlo da constitucionalidade. Convm, no entanto, no confundir o common law com o direito americano. Autores h, que defendem que a Amrica no conhece o common law (47). Roscoe Pound chega mesmo a afirmar que a ignorncia o principal factor de formao do direito americano. A formao do direito americano no deixou de ser algo primitiva, no obstante terem existido naturais influncias do pas colonizador. Em algumas colnias o Direito aplicava-se com base na Bblia, o que permitiu um exerccio algo discricionrio, se no mesmo arbtrio, por parte dos juzes. Contra esta discricionariedade surgiu, em diversas colnias, a codificao do Direito. Os americanos no eram, por isso, adversos lei escrita, ao contrrio dos ingleses que a consideravam como algo propensor a atentar contra os seus direitos e liberdades. Note-se que a Constituio dos Estados Unidos uma Lei do tipo romnica, que no visa directamente resolver litgios, mas estabelecer as regras gerais de organizao e de conduta dos governantes e dos governados. Apesar de tudo, porm, o Direito americano tem uma natureza
anloga do common law, tendo com ele algumas afinidades: consagra o primado da jurisprudncia como fonte de Direito; vigora a regra de stare decisis,...; mas no passam de meras afinidades, como podemos verificar no que respeita regra stare decisis, regra de costume jurisprudencial do precedente vinculativo, no desempenho da funo das decises como fonte de Direito: os Supremos Tribunais americanos (federal e estaduais) no esto vinculados pelos seus prprios precedentes, ao contrrio do Supremo Tribunal do Reino Unido, o Appellate Committee da Cmara dos Lordes, que s muito recentemente comeou a adoptar, e muito raramente, uma posio mais flexvel, nesta matria. Outras diferenas estruturais poderiam-se assinalar, como por exemplo: a ausncia de distino em Inglaterra entre Direito federal e Direito estadual (48), os prprios conceitos jurdicos ou, mesmo, a prpria terminologia jurdica. Dediquemos, agora, algum tempo ao estudo do caso que viu nascer a judicial review: Marbury v. Madison, de 24 de Fevereiro de 1803. No incio do sculo XIX, nos Estados Unidos, existiam dois partidos polticos: o federalista, que o actual partido republicano, e o republicano, hoje denominado partido democrata. Em 1801, finalizava o mandato do Presidente John Adams, federalista, cujo partido havia perdido as eleies frente a Thomas Jefferson. Adams, antes da transferncia do mandato, decidiu fortificar a posio do seu partido, pois o seu partido viria a estar em minoria no Congresso, mediante a criao de novos cargos judiciais, nos quais colocar ia partidrios seus (o que hoje chamaramos de judicial jobs for the boys!). O Congresso, antes do ingresso da maioria republicana, aprovou o Circuit Court Act, que criava dezasseis cargos de juzes federais de Circuito (49). Esta lei, provocou a indignao do partido republicano que a apelidou, ironicamente, de Midnight Judges Act.
Mas Adams no estando, porventura, ainda satisfeito, fez aprovar uma outra lei, in extremis: Organic Act of the Distict of Columbia, que criava quarenta e dois justices of peace, para aquele distrito. E nomeou, ainda, John Marshall (um federalista convicto), Chief Justice do Supremo Tribunal Federal (S.T.F.) dos Estados Unidos, que era seu Secretrio de Estado. Marshall viria a permanecer nesse lugar, com essas funes, 34 anos (o maior tempo de permanncia de um juiz, at hoje, como Chief Justice, no obstante William Orville Douglas ter estado nesse Tribunal durante 36 anos [193975], mas como associate justice): de 27 de Janeiro de 1801 a 6 de Julho de 1835. Daqueles quarenta e dois juzes (nomeados a 2 de Maro, a sua indigitao foi confirmada pelo senado, um(!) dia depois - 3 de Maro, ltimo dia de Adams como Presidente), quatro no haviam sido notificados das suas nomeaes; formalidade sem a qual elas no poderiam considerar-se vlida (formalidade ad substantiam). Assumida a presidncia por Jefferson, os no notificados apresentam-se a James Madison (50), novo Secretrio de Estado, reclamando da falta de notificao da sua nomeao. Perante a recusa deste, William Marbury (banqueiro e rico proprietrio do estado de Maryland), um dos quatro nomeados, recorreu para o Supremo Tribunal Federal, pedindo um writ of mandamus (51) ordenando a notificao, com base na Seco XIII do Judiciary Act (lei da organizao judiciria norte-americana) de 1789. E o que disse o Tribunal? No obstante metade dos juzes do Supremo terem sido nomeados pelo prprio John Adams, em vez de alinharem na golpada judiciria do ex-Presidente, o Tribunal, por unanimidade (6 votos), indeferiu o requerimento de Marbury. A sentena referia que o Supremo Tribunal Federal no tinha poderes para emitir um writ of mandamus dirigido a um Secretrio de Estado, pois isso seria exerccio de jurisdio em primeira instncia, no prevista na Constituio: O Congresso
excedeu os seus poderes quando, na Seco XIII do Judiciary Act, autorizou o Supreme Court a emitir writs of mandamus, ordenando que certos altos funcionrios federais praticassem determinados actos (...) Os tribunais dos Estados Unidos esto obrigados a cumprir a Constituio (...) Assim a particular fraseologia da Constituio dos Estados Unidos confirma e refora o princpio, suposto essencial a todas as Constituies escritas, de que uma lei contrria Constituio nula (...) O requerimento tem de ser indeferido. Ass.: John Marshall, 24 de Fevereiro de 1803 (52). Marshall baseou-se, para a deciso deste caso, no art. III, Seco II, 1 ab initio, da Constituio:
A competncia do Poder Judicirio se estender a todos os casos de aplicao da Lei e da Equidade ocorridos sob a presente Constituio (...) A faculdade que esta atribua aos tribunais federais de conhecer e decidir casos...ocorridos sob a presente Constituio, estabeleceu a base do direito do Supremo Tribunal declarar as leis do Congresso inconstitucionais. O Supreme Court julgou, assim, inconstitucional a seco XIII do Judiciary Act, que lhe outorgava certos poderes, ou seja, declarou inconstitucional a lei que lhe permitia intervir. Este caso, significou a afirmao da prevalncia da Constituio sobre o conjunto de todas as normas do Direito federal. Da verificao do princpio da prevalncia da Constituio, isto , do princpio da constitucionalidade, chegou-se ao direito de reviso judiciria da legislao. Portanto, a judicial review consiste, tambm, no poder dos juzes interpretarem a Constituio e de recusarem a aplicao de certas regras que, em sua apreciao, estejam em conflito com a Constituio. E, em ltima instncia, tal poder pertence ao Supreme Court. Contudo, aquele poder no consubstancia apenas um direito, mas tambm um dever, pois tal faculdade
no discricionria, mas vinculada ou exigvel. Este Tribunal Federal constitui, pois, o supremo intrprete da Constituio, e, tambm, da lei, porquanto no est obrigado a aceitar a interpretao dada pela sentena recorrida, mesmo quando o tribunal a quo federal (53) (54). Como dizem os americanos, the supreme judges say what the law is, ou seja, grosso modo dizem o Direito e do o Direito (55). Este controlo judicial, exercido por um conjunto de tribunais, que constituem o sistema judicirio federal. Todos os tribunais o exercem, sobretudo os designados por tribunais constitucionais (o Supremo Tribunal Federal, os tribunais de apelao ou de circuito e os tribunais de distrito) em contraposio aos tribunais legislativos. O critrio de distino prende-se com a base constitucional de fundao dos tribunais: se a criao de um tribunal, criado pelo Congresso, se baseia no art. III da Constituio, constitui um constitutional court, caso contrrio, ser um legislative court (56). Os Estados Unidos da Amrica so, como se sabe, um Estado Federal (Union), constitudo por cinquenta estados federados (dois estados, Alaska e Hawaii, no so contguos) e um distrito federal (District of Columbia), que sedia a capital federal: Washington. A maioria dos estados esto, poltico-territorialmente, divididos em counties, 3042 em 1987, (os estados Alaska e Louisiana, por exemplo, no possuem condados; o primeiro divide-se em boroughs e o segundo em parishes). Dentro destes, encontramos as mais variadas espcies de municipalities (19.200 em 1995), equivalentes s nossas autarquias locais, a saber: cities, towns, villages, boroughs, special districts, incorporated communities e unincorporated communities (57). Em consequncia da estrutura federal, o Supremo Tribunal dos Estados Unidos possui, neste domnio, duas funes essenciais: por um lado, visa assegurar a superioridade do Direito Federal sobre o Direito dos estados
federados, para a prossecuo do respeito e conformidade da legislao por parte dos estados membros, para com a legislao federal; por outro lado, o referido Tribunal deve asseverar, dentro do bloco da legalidade federal, a superioridade da Constituio Federal, sobre o conjunto de outras normas de Direito Federal. Esta ltima funo, no tem base legal, sendo retirada da jurisprudncia do Supreme Court, que se iniciou com o caso Marbury v. Madison. Ambas as funes, no fundo, demonstram uma nica e ampla preocupao: a defesa da unidade (a todos os nveis) dos Estados Unidos da Amrica. Por isso, se permite que o controlo da constitucionalidade se exera por duas vias: pelo sistema da equidade e pelo sistema jurdico. Apesar desta distino ser, predominantemente histrica tudo depende da espcie de remdio pleiteado: processos criminais e aces privadas de perdas e danos so casos de Direito; aqueles que o Tribunal deve aplicar ou pode julgar segundo a equity, sero casos de equidade (acontece, sobretudo, no domnio das garantias jurdicas e no ramo do direito das obrigaes). A organizao judicial dos Estados Unidos est regulada no art. III, seco 2. da Constituio. A justia federal nos E.U.A., est organizada, basicamente, em trs nveis distintos: o Supremo Tribunal Federal, os tribunais de apelao ou de Circuito (Courts of Appeals) e, por ltimo, os tribunais de Distrito (District Courts) e todos os outros tribunais federais especializados. Os U.S. District Courts so tribunais de primeira instncia federal, cada um compreendendo vinte e sete juzes, bastando um juiz para decidir os casos sub judice. Ao todo so cerca de cem. Subdividem-se em territorial district courts with federal and local jurisdiction (incluindo as ilhas norteamericanas na Micronsia) e os district courts with federal jurisdiction only (oitenta e nove nos cinquenta estados, um no distrito de Columbia e outro em
Porto Rico). Os U.S. Courts of Appeals so onze, constitudos por quinze juzes, sendo suficiente a presena de trs, para haver julgamento dos processos. So tribunais federais de segunda instncia. O U.S. Supreme Court a mais alta instncia judicial dos Estados Unidos. Foi institudo pela Constituio norte-americana em 1787, mas somente em 1790, a 1 de Fevereiro, se estreia nas suas funes, na cidade de Nova Iorque, por cima de um mercado para agricultores e de um curral, cujos sons dos animais ouviam-se durante as sesses do Tribunal, que trespassavam as suas paredes. Actualmente est sediado em Washington D.C. (a sua terceira cidade, aps ter conhecido Filadlfia), na One First Street, Northeast (desde 1935), num edifcio com forma de Templo (capitlio) cujo prostilo tem inscrito a seguinte divisa: Equal Justice Under Law. A sua composio numrica foi variando sucessivas vezes, ao longo do tempo. Inicialmente eram seis, nmero que foi aumentando at dez, medida que se iam criando novos circuitos judiciais, e um desses circuitos incorporava-se no Supremo Tribunal. Em 1866, foi reduzido para sete elementos; somente em 1969 se alterou, outra vez, a composio do Supremo fixando-se, definitivamente, em nove juzes (58). constitudo por um presidente (Chief Justice) e oito juzes associados (associate justices). Para a formao de quorum deliberativo, necessria a presena de seis juzes. The Honorable Court julga, aproximadamente, entre 4 a 5 mil casos por ano, dos quais cerca de 95% so resolvidos atravs das summary decisions. Estas decises podem ser de rejeio ou per curiam, de afirmao ou infirmao sem motivao. O nmero de sentenas fundamentadas quedase, em mdia anual, entre os 100 e os 150. Para se ter acesso ao S.T.F. existem, essencialmente dois caminhos (59): pela jurisdio obrigatria (funcionando como Tribunal de primeira e
ltima instncia) ou atravs da jurisdio facultativa ou de apelao (em que h recurso de uma deciso dum supremo tribunal estadual, de uma deciso final de um tribunal de circuito ou de um tribunal de apelao dos Estados Unidos). Os recursos para o Supremo podem, portanto, ascender por via estadual ou por via federal. A jurisdio obrigatria compreende os casos, entre outros, de conflitos entre estados federados; casos de julgamento de
inconstitucionalidade de leis do Congresso, quando o Executivo parte; casos de considerao de inconstitucionalidade de lei federal pelo supremo tribunal de um estado; casos de aplicao de lei julgada inconstitucional por tribunais estaduais. Quanto jurisdio facultativa, o Tribunal dispe da prerrogativa, discricionria, de seleco dos casos que lhe so colocados considerao, podendo pronunciar-se apenas sobre aqueles que entenda como mais relevantes, mais controversos ou mais decisivos para a Nao (prtica conhecida por limited grant of certiorari, dando um valioso contributo para a reduo da carga de trabalho dos juzes). Os interessados em obter a reviso do seu caso pelo Supremo, devero solicitar-lhe um writ of certiorari (60), uma petio de requerimento que deve ser clara, precisa e fundamentada, fazendo valer special and important reasons, mencionando, exactamente, o direito ou o articulado constitucional que se entende violado, no bastando uma mera referncia Constituio dos Estados Unidos, ao devido processo legal ( due process of law), etc.,. Chegada a petio ao S.T.F., tem de aguardar-se pela deciso dos justices. Do conjunto de peties que aportam neste Tribunal, realizada uma pr-triagem pelo seu presidente, que incluir os casos por ele escolhidos na lista de exame, tambm designada, com apurado sentido pragmtico, por
dead list. Elaborada a lista, apresenta-a aos outros juzes, em conferncia. A pr-triagem, porm, no determinante para a oportunidade dos outros casos no serem apreciados pelo Tribunal. Qualquer juiz pode considerar que, entre os casos no includos na lista de exame, existem outros, dignos de apreciao; se assim acontecer, o caso votado, em plenrio, pelo Tribunal. medida que apresenta os processos, o presidente, como dirigente dos trabalhos, oferece um resumo pessoal sobre o mrito de cada um e d a palavra aos outros juzes, por ordem de antiguidade. De seguida, faz-se uma votao formal para determinar se quatro juzes ( rule of four) esto a favor da apreciao e deliberao da questo. Quando falta algum juiz (porque no est ainda nomeado ou est doente ou pediu escusa, etc.) e se se verificar empate na votao, 4-4 ou 3-3 (recorde-se, que o quorum deliberativo de seis membros), a deciso do tribunal inferior ser mantida. Se a sentena for negativa e se, pelo menos, um juiz votou a favor da apreciao do caso e considerar a questo fundamental para a Nao, pode pedir que o caso seja reconsiderado na conferncia seguinte. Este procedimento pode no ser intil, se o juiz convencer outros trs, para que o caso seja aceite; e, porventura, bastar persuadir apenas dois, pois costume um outro juiz emprestar o seu voto, quando existem trs juzes predispostos a votar a favor. Uma vez aduzidos e escutados os argumentos dos casos seleccionados, o Chief Justice elabora uma outra lista (the assignment list), onde se determina o juiz que elaborar a sentena do Tribunal decidida em conferncia. Aquela poder, eventualmente, consistir numa declarao de inconstitucionalidade das leis norte-americanas. Estima-se que, desde o seu nascimento at 1996, o Supremo Tribunal tenha j declarado a inconstitucionalidade a cerca de 125 leis federais; nmero reduzido se
comparado com as, grosso modo, 70.000 leis que j foram aprovadas pelo Congresso (at finais de 1995). As decises judiciais que julgam uma lei inconstitucional, em virtude do princpio stare decisis (mantenha-se a deciso), convertem-se em autnticas e efectivas declaraes de inconstitucionalidade com eficcia erga omnes. A vinculao do juiz norte-americano s decises do Supreme Court, no simples consequncia da probabilidade de que, resolvendo de outro modo, a sua sentena seria revogada, mas exigncia essencial da funo jurisdicional, porque recusar essas decises o mesmo que refutar o Direito vigente. Terica e tecnicamente, um tribunal apenas obrigado a seguir o que ficou estabelecido num precedente, ou seja, a ratio decidendi (motivo da deciso) da sentena: que uma declarao obrigatria para casos futuros, tendo valor de legal rule, s revogvel ou altervel por processo judicial, legislativo ou atravs de emendas constitucionais (amendments). Para alm do ratio decidendi, constitui, tambm, a sentena o obiter dictum (dito de passagem) que, no tendo fora legal, consiste numa opinio ou declarao que expressa uma posio, um aviso, uma exortao, um ponto de vista, um simples sentimento..., no essencial para a resoluo do caso. Dificuldades surgem, quando se quer discernir a ratio decidendi do obiter dictum, numa deciso. Da que, por vezes, se considere o dictum, uma ratio e se confunda a ratio pelo dictum, o que traz nefastos contributos para a consolidao e a total vinculao do tribunal aos precedentes judiciais. Esta uma das causas apontadas pela doutrina norte-americana da fase de declnio ou de debilitao em que se encontra o princpio stare decisis. Outras razes indicadas so a crescente extenso da competncia do S.T.F., implicando uma vulgarizao do objecto da deciso, e a sua forte e imediata relao
com a Constituio (podendo trazer certos elementos prejudiciais para a hermenutica constitucional). As decises do Supremo possuem, como princpio, eficcia erga omnes, que no est consagrada, expressamente, em nenhum preceito constitucional; simplesmente, o resultado de uma certa concepo norteamericana do Direito que, no es tanto un sistema cerrado de normas abstractas que sirven para orientar la conducta de los ciudadanos, y que el juez debe integrar e interpretar para dar solucon al litgio, como un conjunto abierto de reglas concretas que dan directamiente la solucon a litgios definidos (61).
O sistema americano , assim, um sistema aberto, dialgico, diria, quase olmpico. Um sistema complexo e pejado de elementos buscados em mentalidades, conscincias, memrias, costumes, palavras, conceitos, leis, semiologias,... que valem e significam muito mais que aquilo que nos dado a apreender pelos nossos sentidos comuns e estrangeiros. certo que o poder judicial, nomeadamente o Supremo Tribunal, assume uma autoridade dantesca no sistema poltico-constitucional norteamericano (sobretudo, como vimos, atravs da judicial review, no menosprezando, no entanto, a argumentao e a vinculatividade das suas decises que lhes fornece uma das fontes da sua [discutvel] legitimidade para o exerccio daquele poder jurisprudencial). Mas o estudo deste sistema, mais do que em qualquer outro, exige uma anlise das suas causas de diversa ordem: histrica, cultural, social,... e dos agentes que as titulam e protagonizam, no passado e no presente. As consideraes extra-jurdicas so to fatais, quanto vitais para o estudo e compreenso do Direito Constitucional norte-americano. Afinal, sempre um pas que nasceu duma Constituio, sendo ela prpria a ratio
essendi da identidade americana esculpida, talhada e cinzelada pelos The Framers of the Constitution.
V - O(S) SISTEMA(S) EUROPEU(S)
Sem cair no jocoso, poderamos afirmar que o elemento mais importante deste ttulo os parntesis (!), no obstante a sua funo gramatical de acessoriedade. Ou seja, saber se existem vrios sistemas europeus ou se existe apenas um, um dos propsitos deste trabalho, na tentativa de dar alguma(s) e simples resposta(s). Porque o nosso espao , eufemisticamente, curto, somente no ponto VI teceremos algumas consideraes sobre esta temtica. Por isso, se seguir uma exposio (62) dos principais sistemas europeus de controlo concreto e incidental, que julgamos serem os mais importantes: o alemo, o austraco, o espanhol, o italiano e o portugus (63); far-se-, ainda e por ltimo, uma breve e sucinta referncia aos pases escandinavos e Irlanda. Dado o objecto desta explanao, pensamos no fazer sentido incluir aqui alguns pases que, apesar de fundamentais para o movimento constitucional europeu, ou no consagram a fiscalizao da
constitucionalidade (caso da Inglaterra, onde no existe qualquer tipo de justia constitucional) ou no possuem controlo concreto da
constitucionalidade (por exemplo, a Frana). De qualquer modo, convm ter presente algumas noes justificativas dessas ausncias. No que respeita Inglaterra, lugar germinal do controlo constitucional, apontam a maioria dos autores, essencialmente, duas razes para a inexistncia de uma fiscalizao de constitucionalidade das leis: por um lado, a falta de uma constituio em sentido formal, orgnica ou escrita, i.e., uma constituio em sentido continental. No significa isto que inexiste
uma constituio inglesa, pois ela existe, embora possua um carcter material ou avulso plasmada em vrios textos (exs.: Magna Charta de 1215, Petition of Rights de 1628, Habeas Corpus Act de 1679, Bill of Rights de 1689, Act of Settlement de 1701, os Parliaments Act desde 1911). Por outro lado, assinala a doutrina, ainda, o facto de as regras constitucionais inglesas poderem ser criadas, modificadas e/ou revogadas (pelo parlamento) sem observncia de quaisquer processos formais vinculativos, o que concretiza o chamado princpio da soberania do parlamento, porquanto os seus actos so, nesse sentido, totalmente insindicveis. As estruturas (potestativas) normativas so, assim, invulgarmente flexveis o que impediria a interveno de qualquer justia constitucional. Quanto Frana, podemos consider-la como o pas mais tradicionalmente avesso ao controlo jurisdicional da constitucionalidade: a concepo rgida do princpio da separao de poderes e a forte tradio de conceber a democracia no seu modelo representativo so as duas principais razes que a doutrina aponta para explicar esta fobia gaulesa. Recorde-se que o rgo do Estado francs com funes fiscalizadoras de constitucionalidade - o Conselho Constitucional - foi inicialmente criado para impedir que o parlamento invadisse a esfera do poder regulamentar autnomo (Vital Moreira) atribudo ao Governo, nos termos da Constituio de 1958, o que reflecte bem a viso francesa dos poderes do estado. A razo da democracia representativa justifica-se pelo facto de, em Frana, se levar a um certo extremo a defesa da soberania da assembleia, como detentora do poder decisrio-legislativo e nica genuna representante da Nao, no cabendo, assim, a outro rgo fiscaliz-la ou legislar negativamente (anular uma lei pr uma norma geral). Poderamos concluir, assim, que os maiores culpados deste atraso anglo-francs no domnio da justia constitucional so, fundamentalmente, dois dogmas (podemos ler, raisons dtat) que se encontram incrustados
nestes dois sistemas poltico-constitucionais: no ingls, o da soberania do parlamento, no francs, o da separao de poderes; o primeiro sacraliza o parlamento, o segundo a lei. Ora a existncia da justia constitucional baseiase, sobretudo, no princpio de equilbrio e diviso de poderes e nas foras vinculativa, normativa e directa da Constituio. Na nossa era, estes dogmas parecem no fazer muito sentido, no apenas por cada vez mais as suas verdades serem contestadas (pela doutrina e jurisprudncia de quadrantes e pensamentos jurdico-constitucionais diversos) mas, tambm, porque verifica-se uma crescente diluio da fora terica desses dogmas na realidade prtica contempornea. Assiste-se, hoje, a uma substituio da defesa da omnipotncia parlamentar pela ideia de supremacia da Constituio (the law of the land), e a uma nova leitura da teoria da separao de poderes, em que os tribunais so competentes para conhecer e decidir qualquer questo de constitucionalidade, tenha ela ou no natureza poltica (esta no retira as possveis implicaes jurdicas que a questo possa possuir ou suscitar), enfraquecendo, assim, por um lado, a estrita submisso dos tribunais lei e fortalecendo, por outro lado, o respeito pelos direitos fundamentais dos cidados, assumindo este uma condio e posio de hegemonia face aos poderes do Estado e seus princpios enformadores e concretizadores. Mais, estes princpios arcam com um contedo funcional, i.e., valoram-se e aplicam-se em funo dos direitos dos cidados.
A introduo da justia constitucional (e no da jurisdio constitucional) na Europa, efectivou-se atravs da consagrao da fiscalizao difusa (qualquer que seja o pas defendido que a tenha inaugurado - v. notao 35) verificando-se uma assinalvel influncia do modelo norte-americano da judicial review. A primeira experincia de justia constitucional na Europa foi,
portanto, americana. Mas o espao europeu viria a beneficiar, tambm, da oportunidade de assistir ao nascimento de um modelo de justia constitucional: o chamado modelo concentrado. Este modelo baseia-se em premissas teorizadas por Kelsen onde, entre outras, se preconizava uma jurisdio constitucional autnoma, ou seja, a instituio de um tribunal constitucional, rgo jurisdicional mximo (e nico) da fiscalizao abstracta e concentrada (e/ou centralizada), a quem cabe exclusivamente a declarao de inconstitucionalidade das normas (possuidora de eficcia erga omnes), assegurando, assim, a garantia jurisdicional da vinculao do legislador Constituio. No vamos aqui, naturalmente, analisar a fiscalizao abstracta por no ter cabimento na nossa temtica; mas no deixaremos de a considerar para efeitos comparativos, ou por outras razes, que, em sede prpria, nos paream ser importantes de mencionar. Importa, agora, saber como o controlo concreto e difuso funciona na Europa. Para isso, escolhemos cinco dos pases mais representativos deste tipo de controlo. Os sistemas austraco (64), alemo (65), espanhol (66) e italiano (67) so apontados pela doutrina dominante, como os principais sistemas europeus de controlo incidental, existindo em todos uma instituio jurisdicional especfica (Cardoso da Costa), ou seja, um Tribunal Constitucional. Nestes quatro pases o acesso ao tribunal constitucional efectua-se por via de incidente, proprio sensu, ao contrrio do que se passa no nosso onde funciona a via do recurso. O controlo concreto, nestes sistemas jurdico-constitucionais, realizado atravs do mecanismo da questo prejudicial ou reenvio prejudicial da constitucionalidade: a questo de constitucionalidade atendida pelo tribunal a quo (isto , o tribunal onde se encontra a questo
principal), (re)enviando-a ao tribunal constitucional (suspendendo, assim, o processo em causa), com base ou num juzo de inconstitucionalidade (Alemanha) ou num juzo de dvida (ustria e Espanha) ou, ainda, na base de um mero juzo de no manifesta desrazoabilidade de uma arguio de inconstitucionalidade (Itlia) (68). Devido a este mecanismo, nestes sistemas os tribunais no tm acesso directo Constituio (nem as partes o possuem, no domnio deste tipo de controlo para efeitos de iniciativa), pois apenas apreciam o incidente e o remetem para deciso do Tribunal Constitucional, ou seja, no decidem (nem podem) a questo de constitucionalidade. Porm, nem todos os tribunais daqueles sistemas podem remeter a questo da constitucionalidade (69) jurisdio constitucional
institucionalizada (Cardoso da Costa): apesar de nos ordenamentos jurdicos alemes, italiano e espanhol isso no acontecer, na ustria, apenas os Supremos e os tribunais de 2. instncia (e quando o objecto sejam leis) possuem a categoria de entidades com legitimidade processual activa deste processo. Na ustria, a impugnao da constitucionalidade das leis (Bei Anfechtung der Verfassungsmssigkeit von Gesetzen), realiza-se quando os tribunais tenham dvidas srias sobre a constitucionalidade de uma lei, devendo suspender a instncia e remeter o processo para o Tribunal Constitucional (Verfassungsgerichtshof), sempre que assim o entenda. Ter, igualmente, de especificar, pormenorizadamente, as objeces
constitucionalidade da lei (Die Gegen die Verfassungsmssikeit des Gesetzes Sprechenden Bedenken). Na Alemanha, no domnio da Koncrete Normenkontrolle, se um tribunal chegar concluso que uma lei (de cuja validade depende a deciso da causa) no compatvel com a Lei Bsica (Grundgesetz), deve interromper, temporariamente, o processo ( Richterklage) e solicitar a
interveno do Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht). O Tribunal Constitucional alemo apenas decide se a regra compatvel com a Lei Fundamental ou no (art. 13., 11 e arts. 80. a 82. da Lei do Tribunal Constitucional Federal). Em Espanha, o levantamento da cuestin de inconstitucionalidad est reservado a qualquer juiz ou tribunal, pertencendo sempre a estes a deciso de a levar perante o Tribunal Constitucional ou no. Os juzes tm de chegar concluso de que a norma aplicvel ao caso contrria Constituio, atravs de um previo juicio. Podem e devem ajuizar da constitucionalidade da norma legal, mas faltam-lhes competncia de rechazo, atribuda nica instncia legitimada: o Tribunal Constitucional. Em Itlia, a questione di costituzionale tambm suscitada num processo judicial (questione incidentale). No decurso do processo as partes, o Pubblico Ministero ou o prprio tribunal, podem suscitar a questo da constitucionalidade podendo somente ser submetida por este ltimo ao Tribunal Constitucional (Corte Costituzionale), se se preencherem duas condies preliminares: primeiro a questo tem de ser prejudicial e relevante no sentido do processo no poder ser decidido sem recurso lei desafiadora; segundo, o tribunal a quo tem de procurar uma justificao prvia para remeter a questione incidentale ao Tribunal Constitucional (ordinanza di remissione), e a deciso do processo fica suspensa at ao tribunal a quo receber a deciso daquele Tribunal. A deciso do Tribunal Constitucional pode revestir-se de um simples juzo ou de uma ordem (ordinanze): o juzo normalmente a deciso final, enquanto a ordem pode conter outras espcies de deciso do Tribunal (v.g., a admissibilidade de evidncia). Em Portugal, como sabemos, no encontramos este sistema de controlo concreto e incidental, no esquema acima descrito. No nosso ordenamento jurdico-constitucional, como j o referimos, reconhece-se a
todos os tribunais competncia, ex officio, para conhecer e decidir da constitucionalidade de toda e qualquer norma jurdica, sendo mesmo um poder-dever a recusa de aplicao, nos casos submetidos ao seu julgamento, das normas que julguem inconstitucionais. O controlo concreto normativo pertence, pois, generalidade dos tribunais. Das decises destes sobre a questo da constitucionalidade cabe recurso para o Tribunal Constitucional. Se a referida questo for suscitada por uma das partes no processo, e haja sido desatendida pelo tribunal da causa, podem elas tambm recorrer para o Tribunal Constitucional, uma vez esgotados os recursos ordinrio. No que respeita s decises no sentido da inconstitucionalidade, a maioria dos sistemas europeus possui o efeito de eliminao da norma do ordenamento jurdico. Constitui excepo, como sabemos, o ordenamento portugus, pois o Tribunal Constitucional chamado a decidir (por via de recurso), restringindo-se questo da constitucionalidade, pela confirmao ou revogao da deciso judicial a quo de aplicao ou recusa de aplicao de uma norma, incorporando-se no processo principal ou originrio. Como ltimo critrio de comparao dos sistemas europeus aqui considerados, refira-se, ainda, o da eficcia das decises de
inconstitucionalidade. Trata-se, principalmente, de saber se vigora ou predomina a eficcia inter partes ou a eficcia erga omnes na deciso jurisdicional. E podemos verificar que a generalidade das decises proferidas em controlo concreto da constitucionalidade, nestes sistemas analisados, produzem uma eficcia erga omnes ou, nomeadamente, uma eficcia obrigatria ou vinculante inter omnes (70). Exceptua-se somente, como sabemos, o caso portugus que, em sede de fiscalizao concreta, decide com eficcia inter partes, ou seja, os efeitos limitam-se ao caso sub judice do tribunal a quo, produzindo, por isso, caso julgado, apenas, dentro do processo (art. 80., L.T.C.). Faamos, agora, uma breve referncia Irlanda e aos pases
escandinavos, nos quais incluiremos a Finlndia (71). A Irlanda teve um papel precursor no corte de amarras com a tradio anglo-saxnica ou de common law virada para a sacralizao da lei, implicando, consequentemente como seu corolrio lgico-dogmtico, uma tendncia de insubordinao desta, o que dificulta a consagrao de uma constituio em sentido formal. Ela positivou, material e formalmente, todos estes princpios. A Constituio irlandesa, de 29 de Novembro de 1937, prev um controlo concreto e difuso da constitucionalidade (art. 34.) exercido pelos tribunais em geral, tendo o Supreme Court um papel preponderante, porquanto somente est-lhe reservada a ltima palavra em matria de reviso judiciria da constitucionalidade. No ordenamento irlands, ao contrrio do que se passa na generalidade dos pases europeus com controlo difuso (onde a deciso ad quem visa resolver outra questo jurdica, a questo principal submetida ao tribunal a quo, integrando-se o juzo de (in)constitucionalidade nos fundamentos da deciso de aplicao ou no aplicao da norma ao caso concreto), na hiptese de inconstitucionalidade, o procedimento mais usual a emisso duma declarao formal, por parte do Supreme Court, cuja eficcia se no limita ao caso, contendo essa declarao de inconstitucionalidade uma eficcia erga omnes e inter omnes, em consequncia do princpio de stare decisis. No que concerne aos pases escandinavos, verificamos que todos eles possuem (segundo os nossos dados bibliogrficos) um sistema difuso de judicial review, inspirado no modelo norte-americano. Da leitura das Constituies dinamarquesa, de 5 de Junho de 1953, (cap. VI, arts. 59. a 65.), finlandesa, de 17 de Julho de 1919, (arts. 92. e segs.), norueguesa, de 17 de Maio de 1814, (arts. 86. a 91.) e da Sucia, nomeadamente do Instrument of Government (art. 11:14) (72), pensamos
ser possvel sustentar que estes pases nrdicos fazem uma recepo semiplena dos seguintes princpios, fundamentais e conformadores, da judicial review: princpio da faculdade de judicial review atribuda a todos os juzes princpio de no especializao dos rgos jurisdicionais no controlo constitucional (ausncia, portanto, de um modelo concentrado de
fiscalizao constitucional) princpio da obrigatoriedade das questes constitucionais serem suscitadas em cases or controversies nas jurisdies ordinrias civil, criminal ou administrativa princpio da aferio da legitimidade processual activa pelo interesse pessoal princpio da relevncia e/ou do mrito da questo constitucional, levantada no processo sub judice, para a resoluo do caso concreto princpio da mera desaplicao da norma inconstitucional ao caso concreto (princpio da no anulao judicial da lei).
VI CONCLUSO
Este trabalho tem uma concluso, mas no a sua temtica. Alis, nem poderia ter, pois, em Direito no h concluses, somente continuaes. As supostas concluses que existem so todas elas suspeitas e temporrias, no obstante ser o Direito uma cincia, ainda que particular. Desta panormica da fiscalizao concreta da constitucionalidade em Portugal, nos Estados Unidos e na Europa, uma primeira considerao, desde logo, se evidencia e que partilhamos com Jorge Miranda: o controlo constitucional difuso somente adquire total autenticidade e efectividade em sistemas judicialistas como os anglo-saxnicos, (com forte autoridade social dos juzes, conscincia de constitucionalidade na comunidade jurdica e mecanismos de harmonizao de julgados) (73); dentro do parntesis acrescentaramos, todavia, ainda, o costume jurisprudencial vinculador que se verifica naqueles sistemas, advindo da considerao da jurisprudncia como fonte imediata de direito e da unidade de jurisdio, sem uma separao de contenciosos. Existir um sistema europeu de controlo difuso e/ou de controlo concreto? Pensamos que no, e por vrias razes. O controlo difuso (ou judicial review em sentido restrito) tem uma origem consagradora no europeia, da que no deixar de ser, para este efeito, um produto americano (razo histrica). Mesmo que aceitssemos uma judicial review europeia teramos, ainda assim, que nos resignar ao facto de os seus tidos elementos caracterizadores (ou apenas um) no se consagrarem ou verificarem na quase totalidade dos pases europeus; nem ela assume um papel fundamental, nos pases minoritrios, ao ponto de
contemplarmos (ou carimbarmos) um sistema europeu (razo emprica). Da consagrao de um (verdadeiro) controlo difuso, poucos exemplos europeus se nos apresentam: Portugal e os pases escandinavos. No sistema irlands, como vimos, somente ao High Court e ao Supreme Court pertence o poder de controlo da constitucionalidade das leis. Na Alemanha, ustria, Espanha e Itlia no se vislumbra sequer um controlo difuso, pois nestes pases, devido ao processo de reenvio prejudicial, os tribunais quanto muito conhecem mas no decidem a questo de constitucionalidade, ou seja, no tm o poder de reviso (pode ler-se, desaplicao) de uma norma apreciada como inconstitucional, ao caso submetido a julgamento. No que respeita ao controlo concreto, inclinamo-nos a considerar que, mormente naqueles pases consagradores do mecanismo da questo prejudicial, em rigor, ele no existe: a questo suscitada pelo juiz a quo, ainda que nascida dum caso concreto, no nos iludamos, uma questo abstracta, e apreciada abstractamente, ou seja, em funo da(s) norma(s) em causa (per si), no tendo em conta a aplicao desta(s). Por isso, quando a deciso do T.C. de inconstitucionalidade de uma norma, ela possui eficcia erga omnes. Na Europa, portanto, temos vrios e degenerativos (sub)sistemas e/ou esquemas de controlo difuso e concreto : a cada sistema, sua sentena. A esta indisciplina sistmica, no estar alheio o facto de existir um modelo europeu de controlo da constitucionalidade e uma particular viso e criao do Direito (razo jurdica), isto , uma especial concepo de estabelecimento de normas jurdicas e do seu respectivo controlo. , precisamente, nesta correlao de foras entre jurisdiccin constitucional y ley, que sita al juez como antagonista del legislador (74) que reside uma das grandes dificuldades do controlo judicial. Cappelletti chamou-lhe the mighty problem of judicial review (75)...
Hipotizemos, critiquemos e aprendamos, agora, com os prprios erros KARL POPPER
NOTAES
(1) - Cfr. J. M. Cardoso da Costa em Legitimidade e Legitimao da Justia Constitucional, Coimbra Editora, 1995, p. 33. (2) - Vide Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit., p. 972 e segs. (3) - Por exemplo: o processo de impeachment, crime de responsabilidade poltica, de inspirao anglo-saxnica, normalmente institudo contra uma autoridade pblica (v., entre ns, art. 133. da C.R.P.). (4) - Apud Gomes Canotilho, Direito..., cit., p. 976. (5) - Vide, Gomes Canotilho, Direito..., cit., p. 975 e Franco Pierandrei em Corte Costituzionale, na Enciclopdia del Diritto, p. 885. (6) - No obstante ter sido, consta-nos, a Constituio Checoslovaca de 1920 (29 de Fevereiro), a primeira a consagrar uma orientao de tal modelo. (7) - V. Gomes Canotilho, Direito..., cit., pp. 974 e 975. (8) - Cfr. Oliveira Ascenso, O Direito, Livraria Almedina, p. 126. (9) - Por exemplo, um estudo aprofundado do actual Cdigo Comercial portugus (1888), implica conhecimento do Cdigo Comercial italiano de 1882, em que aquele largamente se inspirou. (10) - Vide, verbi gratia, os estudos de Vaz Serra para o projecto Das Obrigaes em Geral do Cdigo Civil portugus vigente. (11) - Outras funes igualmente importantes se podem, tambm, atribuir-lhe: as relativas uniformizao e harmonizao de direitos, construo de regras de avaliao de aplicao subsidiria, formao de juristas, cultura jurdica, etc.,. A este respeito, v. Carlos Ferreira de Almeida, Introduo..., cit., p.12 e ss. (12) - Para uma introduo ao Direito Comparado, consultar sobretudo Carlos Ferreira de Almeida, Introduo ao..., cit., e Zweigert e Ktz, An introduction to compartative law, trad. ing., Oxford, 1987. (13) - Para um maior aprofundamento sobre o controlo constitucional, vide a dissertao de mestrado de Jorge Silva e Sousa: Controlo Constitucional, cuja obra, e orientao, ns seguiremos de perto.
(14) - Cabral de Moncada, em Filosofia do Direito e... (vol. II, Coimbra, 1965, p. 31), assinala que todo o conhecimento jurdico pressupe a formulao dos respectivos conceitos, sendo estes condio de toda a potencial experincia e construo de uma parte importante da prpria realidade que visam. (15) - Para mais e melhor leitura, v. a diss. de mestrado de Jorge Silva e Sousa, Controlo ..., cit.. (16) - Pedro Cruz Villaln, La Formacin del Sistema Europeo de Control da Constitucionalidad, 1918-1939, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987. (17) - Apud Giuseppe Vergottini, Diritto Costituzionale..., cit., p. 35. (18) - interessante assinalar que em 1914, Raul Carmo, Professor de Coimbra, utiliza o termo controlo constitucional e faz uma anlise tcnico-jurdica muito prxima do sentido actual do conceito, no seu escrito: Distines das Funes do Estado, Coimbra, 1914. (19) - Cfr. Gomes Canotilho, Direito..., cit.. (20) - Apud Jorge Miranda, Manual..., vol. II, cit., p. 353. (21) - Em Espanha, por exemplo, fala-se de fiscalizao a propsito da actividade fiscalizadora do Parlamento (nomeadamente, do Congreso de los Diputados); veja-se, por curiosidade, o art. 165. da C.R.P. (22) - Vide Rodrigo de S Nogueira, Dicionrio de Erros e Problemas de Linguagem, Clssica Editora , 4. Edio, 1995, p. 129. (23) - Apud Rodrigo de S Nogueira, Dicionrio..., cit., p. 215. (24) - Cfr. Gomes Canotilho, Direito..., cit., p. 795. Na doutrina alem, genus do princpio da constitu-cionalidade, Vorrang der Verfassung. (25) - Cfr. Alberto Bianchi, Control de Constitucionalidad, Univ. Austral, Ed. baco Depalma, Buenos Aires, 1992, p. 23. (26) - rgo jurisdicional de primeira instncia. (27) - A. Marques Guedes, Ideologias e Sistemas Polticos, I.A.E.M., Lisboa, 1981, p. 112. (28) - O caso consistia no seguinte: o governo da cidade havia decidido prover um fundo de cem libras para a construo de uma casa para Mr. Cobbet, um dos seus ministros; Browne, um simples cidado, negou-se a pagar a sua quota, o que o levou barra do tribunal. O juiz deu-lhe razo, absolvendo-o, considerando que uma lei positiva no podia obrig-lo a pagar. (29) - Cfr. Ghigliani, Del Control Jurisdiccional de Constitucionalidad, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1952, pginas 26 a 29. (30) - A. Hamilton, J. Madison e J. Jay, O Federalista, trad. port., Univ. da Braslia, 1984. (31) - Apud Miguel Galvo Teles, A Concentrao da Competncia..., cit., p. 177. (32) - Vide Gomes Canotilho, Direito, direitos; Tribunal, tribunais, em Portugal - O Sistema Poltico e Constitucional, org. por M. Baptista Coelho, 1989, Lisboa, p. 901 e segs. (33) - Consultar a este respeito, Gomes Canotilho Direito..., cit., p. 1056 e ss.; Jorge Miranda,
Manual..., Vol. II, cit., p. 435 e segs. e A Fiscalizao Concreta da Constitucionalidade em Portugal em As Garantias do Cidado na Justia, AA. VV, Ed. Saraiva, S. Paulo, 1993, p. 15 e seguintes, e Guilherme da Fonseca, Fiscalizao Concreta da Constitucionalidade e de Legalidade em Scientia Jurdica, Tomo XXXIII, 1984. (34) - Que apresenta duas curiosas coincidncias em relao s nossas Constituies de 1911 e de 1976: (i) legitimou, tambm, no Brasil a implantao da Repblica; (ii) os artigos que consagravam tal modelo de fiscalizao eram os arts. 207. e 280.! (35) - Esta afirmao tem de ser referida com cautela. No obstante as nossas limitaes temporais e bibliogrficas, julgamos que na 2. metade do sculo XIX, quer na Sua (Constituio de 1848) quer na Noruega (rev. constitucional de 1866) existiam j, alguns tribunais possuidores de poderes de controlo da constitucionalidade das leis; todavia, mesmo que assim seja, resta ainda verificar se h uma consagrao expressa como aquela que existia na Constituio portuguesa. Esta ser, portanto, uma informao a investigar. (36) - Gomes Canotilho, Direito..., cit., p. 1056. (37) - Vide A. Ribeiro Mendes, Recursos para o Tribunal Constitucional: Seus Pressupostos em Revista Jurdica, n. 3, Lisboa, 1994. (38) - V. Ac. 274/86 de 8 de Out., em D.R., I Srie n. 250 de 29 de Outubro de 1986, p. 3249. (39) - O tribunal constitucional j entendeu que esta modalidade de recurso obrigatrio, tambm, cabe na hiptese de aplicao de norma j por ele declarada inconstitucional com eficcia erga omnes (Ac. n. 339/86, 1 Seco). (40) - A autoria desta expresso, tal como a de controlo concentrado, deve-se a Carl Schmitt em La Defensa de la Constitucin, trad. cast., cit., p. 169. (41) - Cfr. Freitas do Amaral, Cincia Poltica, Vol. II, Lisboa, 1994, p. 215. (42) - A citao foi retirada da obra de Nuno Rogeiro, A Constituio dos E.U.A.,..., cit., p. 89. (43) - V. nota 44. (44) - Vide infra, quanto estrutura das decises judiciais anglo-saxnicas. (45) - Importante, foi, tambm, o desenvolvimento terico, realizado por Alexander Hamilton, em The Federalist Papers, cit. na trad. port., nmeros 78 e 82. (46) - No confundir controlo constitucional e judicial review: aquele germinou do caso Bonham e consolidou-se com a sentena de Marshall e a judicial review foi inaugurada por esta sentena. (47) - Apud Ren David, Os Grandes Sistemas do Direito Contemporneo, trad. port., S.Paulo, 1986, p. 320. (48) - Nos Estados Unidos no existe verdadeiro common law de uma maneira em geral aos cinquenta estados americanos, apesar da referncia explcita que a Constituio lhe faz na sua VII emenda. (49) - Nos E.U.A., os tribunais federais de 2. instncia so denominados tribunais de circuito e os de 1. instncia, designam-se por tribunais de distrito.
(50) - Madison, desempenhou um papel proeminente na Conveno Constitucional, tendo sido apelidado de Pai da Constituio. Esboou The Virginia Plan, escrito doutrinrio basilar da futura estrutura do regime poltico-constitucional norte-americano: destaque-se a ideia da introduo do princpio da separao de poderes, concretizado no sistema de checks and balances. Como congressista, eleito para a Cmara dos Representantes em 1789 (ano em que aquela assembleia surgiu, nomeadamente no dia 4 de Maro), protagonizou uma das principais reivindicaes de alguns estados contra o excessivo e crescente poder governamental federal, em detrimento de alguns direitos e garantias individuais e fundamentais; por isso, em 1791 (a 15 de Dezembro) ratificaram-se as dez primeiras emendas Constituio dos Estados Unidos, encerradas na designao Bill of Rights. Foi, tambm, um dos fundadores do Partido Republicano, criado por volta de 1790; exerceu o cargo de secretrio de estado (1801-1809), sob o mandato presidencial de Thomas Jefferson e, mais tarde, tornou-se o quarto presidente dos Estados Unidos (1809-1813, 1813-1817). (51) - Por writ, no direito anglo-saxnico, entende-se toda a ordem emitida por um tribunal, requerendo a execuo de uma determinada deciso ou dando autoridade para fazer cumpri-la. O termo possui origem britnica e remonta poca medieval: aplicava-se a qualquer escrito (written) selado pelo rei, com um carcter imperativo ou normativo. Writ of mandamus, por seu lado, consiste numa ordem emitida pelo Tribunal, determinando que um tribunal inferior ou uma outra autoridade pblica pratique determinado acto. (52) - Cfr. John Marshall, Sentena de 1803.02.24, 5 U.S., 137, Marbury v. Madison. (53) - A relevncia deste Tribunal colossal; e podemos constat-la, no domnio jurdicoprocessual constitucional, nas nicas formas que existem de corrigir ou alterar uma deciso do S.T.F., a saber: atravs de emenda constitucional (que, por iniciativa do Congresso, tem de ser aprovada por 2/3 dos votos de ambas as cmaras e ratificada por 3/4 dos parlamentos estaduais - Art. V da Constituio) ou pela nomeao de novos justices (faculdade atribuda ao Presidente, necessitando, contudo, da aprovao do Senado), aquando da retirada de algum justice, que pode demorar dcadas para acontecer, dado que a designao vitalcia e somente atravs de um processo de impeachment pode um juiz supremo federal abandonar o seu lugar, excepto se for sponte sua. (54) - Um ex-Chief justice, o dcimo primeiro, Charles Evans Hughes (1930-41), chegou mesmo a afirmar que: O supremo tribunal uma conveno constitucional em sesso contnua (...) o qual est sob o domnio da Constituio, mas ela , o que os juzes dizem que ela . (55) - Apud Nuno Rogeiro, Estudos sobre o Sistema..., cit., p. 153. (56) - So chamados de legislative courts, os tribunais federais criados por norma directa do Congresso e que, assim, no tm origem imediata e consagrao explcita constitucionais (ao abrigo do art. I, seco 8., 9., da Constituio norte-americana). Encontram-se nesta categoria: Court of Claims, Court of Patents, Court of International Trade, Tax Court e todos os
tribunais territoriais administrados federalmente. Em contraposio aos legislative courts, e estabelecidos ao abrigo do artigo II, seces 1 e 2 da Constituio, encontram-se os constitutional courts, que so a maioria dos tribunais pertencentes ao sistema judicirio federal, a saber: os tribunais de distrito (District courts), tribunais de jurisdio genrica, os tribunais de apelao (Courts of appeals) que funcionam, sobretudo, como instncia de recurso das decises dos tribunais de distrito e, por ltimo, o supremo tribunal federal. Estes tribunais tm duas misses jurdico-constitucionais primordiais e fundamentais: interpretarem as leis, regulamentos e todos os outros actos normativos (statutory construction of laws), bem como decidirem da constitucionalidade das normas federais, estaduais ou locais (judicial review of legislation). E evidente a importncia dada a este karma constitucional, mesmo para l do que ele j significa per si, podendo ser constatada, quer na dificuldade de superao das suas decises, nomeadamente, as do Supremo Tribunal Federal - tanto as de statutory construction, s ultrapassadas por uma norma aprovada pelo Congresso, como as decises que impliquem uma judicial review (vide notao 54) -, quer nos processos de nomeao e demisso/resignao dos federal justices (v. notao ibidem). (57) - Apud Joo Caupers, Importncia e Dificuldades da Cincia da Administrao Comparada: Contributo para a Compreenso dos Conceitos Bsicos da Cincia da Administrao Norte-Americana, Lisboa, 1996, p. 254. No consideraremos os territrios ultramarinos associados aos E.U.A. (Commonwealth of The United States), a saber: Porto Rico (desde 1952, por via referendria), Samoa Americana (aps anexao, desde 1899), a Ilha de Guam (cedida aos norte-americanos, pela Espanha, em 1898), as Ilhas Virgens (adquiridas aos dinamarqueses em 1917), as Ilhas Palau (tomadas pela fora aos japoneses em 1945), a ilha Wake (ocupada em 1898) e as ilhas Marianas Setentrionais (administradas pelos E.U.A. desde 1947, aps terem sido capturadas, aos japoneses, durante a Segunda Grande Guerra). (58) - Actualmente, o U.S. Supreme Court composto por William Hubbs Rehnquist (16. Chief Justice, nomeado por Reagan em 1986), Antonin Scalia (Reagan/1987), Clarence Thomas (Bush/1991, o segundo justice negro na histria do Supremo; o primeiro foi Thurgood Marshall, [Lyndon Johnson/1967], precisamente quem Clarence Thomas foi substituir), Sandra Day OConnor (Reagan/1981, a primeira mulher a ter assento neste Tribunal), Anthony M. Kennedy (Reagan/1987), Ruth Bader Ginsburg (Clinton/1993) Stephen Breyer (Clinton/1994), John Paul Stevens (Gerald Ford/1975), e David H. Souter (Bush/1990). Os trs primeiros so conhecidos como os juzes que tomam, geralmente, posies mais conservadoras, ao contrrio dos quatro ltimos que constituem the liberal section. Da que Sandra OConnor e Anthony Kennedy sejam os juzes com maior influncia neste tribunal supremo; qualquer bloco (liberal ou conservador) de justices que vise a majority decision, ter, como dizem os anglo-saxnicos, to accomodate their views to carry the day.
(59) - Apud Chemerensky, Federal Jurisdiction, p. 498. No que respeita organizao, funcionamento e processo judicial norte-americana basemo-nos na obra de Bianchi, Control de Constitucionalidad, op. cit.. (60) - Writ of certiorari uma carta requisitria (documento judicial), emanada pelo supremo tribunal, consistindo numa ordem aos tribunais inferiores, para que estes reunam os autos de determinado case or controversie e os enviem para o Supremo, para reviso. Note-se, que esta no a nica forma deste tribunal vir a rever decises de tribunais federais inferiores: existe, ainda, a figura do appeal, espcie de recurso, interposto, geralmente, pela parte (appelant) vencida na deciso do tribunal inferior, que dirigido a um tribunal superior, contra a parte (appellee) que, em princpio, ganhou a deciso no tribunal inferior e onde pedido a anulao da sentena proferida a quo (refira-se, com brevidade, que o tribunal superior, salvo raras excepes, no vai rever a matria de facto aduzida, mas debruar-se sobre a matria de direito). Mas enquanto o appeal somente se pode utilizar aps haver uma deciso judicial, no writ of certiorari, o supremo tribunal pode apreciar o processo (record), mesmo quando o caso est ainda pendente em tribunal federal inferior. (61) - Francisco Rubio Llorente, La jurisdicin constitucional..., cit., p. 14. (62) - No estudo desta temtica do sistema europeu, seguimos de perto o relatrio da VII Conferncia dos Tribunais Constitucionais Europeus, elaborado por J.M. Cardoso da Costa. (63) - Estes pases so dos poucos que possuem aquilo a que podemos chamar de um sistema completo de jurisdio constitucional. (64) - Vide art. 140., da Lei Constitucional Federal, de 1 de Outubro de 1920, revista em 1925 e 1929, restabelecida pela Lei Constitucional de 1 de Maio de 1945 e modificada por leis posteriores, em especial pela Lei de 1 de Julho de 1981. Consultar, ainda, os art. 62. e ss., da Lei do Tribunal Constitucional (Verfassungs- gerichtshofgesetz) de 1953. (65) - Cfr. art. 100. da Lei Fundamental de Bona, de 23 de Maio de 1949 e art. 80. e ss., da Lei do Tribunal Constitucional Federal (Gesetz ber das Bundes verfassungsgericht) de 12 de Maro de 1951 (rev. em 11 de Agosto de 1993). (66) - Vide, art. 163. da Constituio espanhola, de 1978, e art. 35. da Lei Orgnica do Tribunal Constitucional (Ley Organica del Tribunal Constitucional) espanhol, de 3 de Outubro de 1979. (67) - Cfr. art. 134. e ss., da Constituio italiana, de 27 de Dezembro de 1947 (modificada pelas leis de reviso de 9 de Fevereiro e 27 de Dezembro de 1963, de 27 de Novembro de 1967, de 16 de Janeiro de 1989, de 4 de Novembro de 1991, de 6 de Maro de 1992 e de 29 de Outubro de 1993), e art. 23. e segs. da Lei de Constituio e Funcionamento do Tribunal Constitucional (Norme sulla Costituzione e sul Funzionamento della Corte Costituzionale), de 11 de Maro de 1953. (68) - Apud, Miguel Galvo Teles, A Competncia da Competncia do Tribunal Constitucional, em Legitimidade e Legitimao..., cit., p. 113.
(69) - No direito constitucional espanhol, o controlo concreto incide sobre uma custion de inconstitucionalidad, promovida por jueces o tribunales (vide, supra nota 64). Veja-se, entre ns, os nmeros 4 e 6, do art. 280. da C.R.P. (70) - Vide, Gomes Canotilho, Direito..., cit., p. 1072, nota 16. (71) - A Escandinvia, segundo o Dicionrio Enciclopdico Koogan-Larousse, vol. II, a parte continental da Europa do Norte (...) que compreende a Dinamarca, a Sucia e a Noruega (as duas ltimas integram a Pensula Escandinava). As analogias fsicas (...) e humanas explicam a frequente ligao da Finlndia Escandinvia propriamente dita. Refira -se, que corrente incluir-se entre os povos escandinavos, tambm, os islandeses, finlandeses e lapes, sobretudo por razes geogrficas, histricas e econmicas. (72) - A Constituio sueca inorgnica e data de 1809 (revista em 1975 e 1980). Ela formada, fundamentalmente, por quatro leis: The Instrument of Government, The Act of Sucession, The Freedom of the Press Act e The Riksdag (nome do parlamento) Act. (73) - Cfr. Jorge Miranda, Manual..., op. cit., p. 385. (74) - V. F. Rubio Llorente, La Jurisdiccin Constitucional como Forma de Creacin de Derecho, em Revista Espaola de Derecho Constitucional, Ao 8, Nm. 22, Enero -Abril, 1988, p. 12. (75) - Cfr. M. Cappelletti, The Mighty Problem of Judicial Review, Souther California Law Review, 1980, pp. 404 e ss.
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NUNO CUNHA ROLO

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