ACCION DE GRUPO - Generalidades / ACCION DE GRUPO - Caractersticas / ACCION DE GRUPO - Accin principal / ACCION DE GUPO - Accin indemnizatoria / ACCION

DE GRUPO - Finalidad / ACCION DE GRUPO Diferente a la popular / ACCION DE GRUPO - Accin representativa / ACCION DE GRUPO - Diferente a la de reparacin directa / ACCION DE GRUPO - Acto administrativo / ACTO ADMINISTRATIVO - Accin de grupo / ACCION DE GRUPO - Proceso de naturaleza mixta / ACCION DE GRUPO - Principios La Accin de Grupo, consagrada en el inciso segundo del artculo 88 de la Constitucin Poltica, constituye una va adicional para el ejercicio efectivo del control judicial de la actividad de la Administracin Pblica y, por tanto, su objeto lejos de resultar extrao al que la Constitucin y la ley han sealado de manera general a la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, encuadra dentro del mismo. Por tal razn resulta elemental que a esta Jurisdiccin especializada se atribuya el conocimiento de aquellas acciones de grupo que tengan origen en la actividad de las entidades pblicas y de los particulares que desempeen funciones administrativas. Del diseo normativo y jurisprudencial de la Accin de Grupo se destacan, entre otras, las siguientes caractersticas: Es una accin principal, tal como desprende del propio texto constitucional y ha sido resaltado por la jurisprudencia, al sealar que es rasgo fundamental de las acciones de clase o de grupo su procedencia independiente de la existencia de otra accin, es decir que presenta un carcter principal y su ejercicio no impide instaurar las correspondientes acciones. Es una accin indemnizatoria, pues su finalidad es la de obtener el reconocimiento y pago de la indemnizacin -in natura o por equivalente pecuniario- de los perjuicios causados, en cuanto a esta jurisdiccin se refiere, por la actividad de entidades pblicas y de particulares que desempeen funciones administrativas. A diferencia de la Accin Popular, cuya finalidad es la proteccin de derechos e intereses colectivos, la Accin de Grupo no est vinculada exclusivamente a la violacin de tales derechos. La Accin de Grupo no es una accin pblica, por el contrario, se trata de un contencioso subjetivo del que solo son titulares las personas que han sufrido perjuicios provenientes de una misma causa. Por tratarse de una accin representativa, la demanda puede ser interpuesta por un solo sujeto, quien deber actuar en nombre de, por lo menos, veinte personas, que han de individualizarse en la misma demanda o identificarse con antelacin a la admisin de la misma, a partir de los criterios que seale el actor. Las personas que hacen parte del grupo a cuyo nombre acta el demandante pueden solicitar su exclusin del grupo y, a su vez, los afectados con la causa que dio origen a la demanda, pero que no fueron inicialmente integrados al grupo, podrn solicitar que se les incluya. La causa del perjuicio puede ser tanto un hecho, una omisin, una operacin, como un acto administrativo, pues si bien la ley que regula la Accin de Grupo en sus normas procesales se refiere indistintamente a hechos, omisiones, actividades, acciones, se debe destacar que las normas sustantivas definen y dan entidad a dicha accin bajo dos parmetros: i) nmero plural o conjunto integrado al menos por veinte personas, y ii) condiciones uniformes respecto de una misma causa que les origin perjuicios individuales. En consecuencia, puesto que no se establecen distinciones, ni restricciones respecto de la causa petendi -como s se hace para las acciones de reparacin directa y de nulidad y restablecimiento del derecho- no resulta jurdicamente admisible excluir de las acciones de grupo los actos administrativos. La Accin de Grupo puede dar lugar a un proceso de naturaleza mixta cuya primera etapa se adelanta en sede judicial y culmina con la sentencia la cual, en caso de ser estimatoria, da lugar a la segunda etapa que se adelanta en sede administrativa a partir de la entrega del monto de la indemnizacin al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, con el propsito de que a su cargo se paguen tanto las indemnizaciones individuales de quienes

formaron parte del proceso en calidad de integrantes del grupo, como las indemnizaciones que, posterior pero oportunamente, soliciten los interesados que no intervinieron en el proceso pero renen los requisitos exigidos en la sentencia. En fin, la Accin de Grupo, al igual que la Accin Popular, se rige por los principios constitucionales y especialmente por los de prevalencia del derecho sustancial, publicidad, economa, celeridad, eficacia e impulso oficioso. Nota de Relatora: Ver Sentencia de 11 de septiembre de 2.003, Exp.AG-00019-01; Sentencia del 20 de junio de 2.002, Exp. AG-038; sentencia de 1 de junio de 2.000, exp. AG-001; sobre ACTO ADMINISTRATIVO: Sentencia del 17 de mayo de 2001, Exp. AG-010; de la Corte Constitucional, Sentencia C-1.062 DE 2000; Sentencia C-1.062 DE 2000; sentencia C-569 de 2004 ACCION DE GRUPO - Cosa juzgada relativa / COSA JUZGADA RELATIVA Efectos. Accin de grupo De lo dicho se puede concluir, que si bien las sociedades demandadas incumplieron lo dispuesto en el Plan, no se encuentra debidamente acreditado que tal incumplimiento hubiere tenido relacin con la desestabilizacin de los terrenos que afect los predios de propiedad de los actores. No obstante lo anterior, la Sala aclara que la presente sentencia no surte efectos de cosa juzgada absoluta respecto de la conducta negligente e incumplida en que habran podido incurrir las sociedades en mencin, sino que tiene efectos de cosa juzgada relativa nicamente frente a la causa petendi, en consecuencia, de persistir o haber persistido la conducta que se reprocha, u otras diferentes, en caso de que los actores llegaren a demostrar el nexo causal correspondiente, bien podran iniciar las acciones ordinarias pertinentes en contra de aquellas sociedades. CARGA DE LA PRUEBA - Accin popular / ACCION POPULAR - Carga de la prueba Tal como en otra oportunidad seal esta Corporacin, las pruebas son las herramientas que le permiten al juzgador establecer la verdad y ante la ausencia de ellas, no queda distinto remedio que absolver, dando aplicacin al conocido principio del onus probandi o carga de la prueba. En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 177 del Cdigo de Procedimiento Civil, Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurdico que ellas persiguen, de manera que, tratndose de una accin indemnizatoria como la que ahora se decide, con el fin de demostrar la existencia de responsabilidad en el caso que ocupa la atencin de la Sala y en los trminos del artculo 90 de la Constitucin Poltica, la parte actora deba acreditar -onus probandi incumbit actori- no slo la existencia del dao sufrido, sino adems la imputabilidad del mismo a las entidades demandadas y el respectivo nexo causal, lo cual, no sucedi en el sub lite y, en consecuencia, habr de confirmarse la sentencia impugnada. Nota de Relatora: Ver sentencia de 4 de mayo de 1992, Consejero Ponente: Daniel Surez Hernndez, Referencia: Expediente 6627

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ Bogot, D.C., veintids (22) febrero de dos mil siete (2007) Radicacin nmero: 25000-23-25-000-2002-01535-01(AG) Actor: MIGUEL ANGEL GAITAN MENESES Y OTROS Demandado: BOGOTA D. C. - D.A.M.A. Y OTROS

Referencia: ACCION DE GRUPO

Conoce la Sala del recurso de apelacin interpuesto por el apoderado del grupo demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin Segunda - Subseccin B, el 1 de Febrero de 2005, mediante la cual se dispuso: Primero.- DECLARANSE no probadas las excepciones propuestas por los entes accionados, conforme lo manifestado en la parte motiva. Segundo.- NIEGASE la Accin de Grupo interpuesta por el seor MIGUEL GAITAN MENESES, conforme a lo manifestado en la parte motiva. Tercero.- NIEGASE la objecin al dictamen pericial por error grave, segn lo expresado.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

Mediante escrito presentado el 16 de julio de 2002 (Fls. 453-468 cdno. ppal.) ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el apoderado del seor MIGUEL ANGEL GAITAN MENESES y dems integrantes del grupo, instauraron demanda, en ejercicio de la Accin de Grupo, contra el DEPARTAMENTO TECNICO ADMINISTRATIVO DEL MEDIO AMBIENTE - DAMA, la sociedad BRADFORD Y RODRIGUEZ LTDA. y la sociedad INVERSIONES TRANEL LTDA., encaminada a obtener las siguientes

1.1. PRETENSIONES

PRIMERA. Solicito en forma respetuosa al Honorable Tribunal condenar a el (sic) DEPARTAMENTO TECNICO ADMINISTRATIVO DEL MEDIO AMBIENTE - DAMA y a INVERSIONES TRANEL LTDA. y BRADFORD Y RODRIGUEZ LTDA., en su condicin de propietarias de la cantera Cerro e Ibiza, a el pago de la suma de MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS MCTE. ($1.655000.000.oo) por concepto de perjuicios globales a favor de mis representados y dems afectados conforme a los hechos narrados anteriormente. SEGUNDA. En forma comedida y de conformidad con las pretensiones que me han expuesto cada uno de mis poderdantes solicito que la reparticin de la indemnizacin que se efectu (sic) se adjudique de la siguiente manera... TERCERA. Se condene en costas y agencias en derecho (honorarios de abogado) a las partes demandadas de conformidad con lo sealado en el artculo 65 de la ley 472 de 1.998.

1.2. HECHOS

Los hechos narrados en la demanda pueden sintetizarse as: - Mediante concepto tcnico No. 4.052 del 16 de diciembre de 1.998, el DAMA otorg viabilidad ambiental a un Plan de Reconformacin Morfolgica y Ambiental presentado por las sociedades demandadas, en su condicin de propietarias de la cantera Cerro e Ibiza, ubicada en la Avenida 7 entre calles 158 y 160 de la ciudad de Bogot.

- Mediante resolucin No. 0496 del 7 de marzo de 2.000 el DAMA exigi el cumplimiento del mencionado plan a las sociedades demandadas.

- Con las labores desplegadas por dichas sociedades se han causado graves perjuicios de ndole material y (sic) a mis representados y sus familias, pues debido a una equivocada autorizacin y aprobacin de un plan de recuperacin ambiental por parte del DAMA y a la falta de un verdadero control y seguimiento a

las labores desarrolladas por los propietarios de la CANTERA CERRO e IBIZA (Tranel Ltda. y Bradford y Rodrguez Ltda.) por parte de esta autoridad ambiental, se han desvalorizado, e incluso en algunos casos ya han evacuado sus viviendas y en estos momentos afrontan dificultades que no han sido atendidas por los responsables de los hechos.

- Todos mis representados y sus familias son propietarios y residen en viviendas (casa, lotes y edificaciones) del barrio denominado CERRO NORTE de Bogot, el cual limita con la CANTERA CERRO E IBIZA y donde se han desplegado acciones de explotacin comercial del cerro por parte de las firmas Inversiones Tranel Ltda. y Bradford y Rodrguez Ltda.

- Desde el 10 de junio de 2.000, a travs de la Junta de Accin Comunal del barrio Cerro Norte se ha puesto en conocimiento de las autoridades ambientales y de la Direccin de Prevencin y Atencin de Emergencias, el inminente peligro por el que han atravesado [los actores] con ocasin de las labores desarrolladas en la CANTERA CERRO E IBIZA, sin que las correspondientes autoridades hayan dado solucin efectiva para el resarcimiento de los perjuicios ya causados.

- El 21 de junio de 2.002 el gelogo Germn Vargas Cuervo realiz un diagnstico tcnico en donde se establecen como factores antrpicos que han contribuido a la inestabilidad de las laderas y por ende a los perjuicios ocasionados en contra de los habitantes del barrio Cerro Norte, entre otros, los siguientes: cortes inadecuados de las laderas, vibraciones ocasionadas por las detonaciones de dinamita para la extraccin de materiales de construccin en canteras, sobrecarga por viviendas, sobrecarga del parque de recreacin.

- Las condiciones del plan de recuperacin morfolgica flagrantemente fueron obviadas por las firmas demandadas en esta accin, mientras que las labores de supervisin por parte del DAMA se implementaron cuando ya los perjuicios materiales haban sido causados.

- Mediante resolucin 1.409 del 5 de octubre de 2.001, el DAMA decidi suspender parcialmente las actividades de la cantera, medida que se efectivis (sic) solo hasta el pasado 9 de junio de 2.002 cuando dicha cantera fue sellada por la Alcalda Local de Usaqun.

- La Alcalda Local de Usaqun mediante resolucin No. 21 del 4 de julio de 2.002, orden la demolicin inmediata de las viviendas identificadas con la nomenclatura urbana No. Calle 160 B No. 7-35 interior 3, Calle 160 B No. 7-69 interior 4, Calle 160 B No. 7-69 interior 5.

- La Direccin de Prevencin y Atencin de Emergencias recomend la suspensin inmediata del servicio domiciliario de gas, suspensin que se verific junto con el servicio de energa.

2. ACTUACIN DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS.

Mediante auto del 1 de agosto de 2.002 (Fls. 472-474 cdno. ppal.) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admiti la demanda y orden notificar personalmente al Director del DAMA, al Gerente de la compaa BRADFORD Y RODRIGUEZ LTDA., y al Gerente de la sociedad INVERSIONES TRANEL LTDA.

Las entidades demandadas realizaron las siguientes actuaciones:

2.1. DEPARTAMENTO TECNICO ADMINISTRATIVO DEL MEDIO AMBIENTE DAMA.

Al contestar la demanda (fls. 511 - 534 cdno. ppal.), el apoderado del DAMA se opuso a las pretensiones contenidas en la demanda y afirm que se pretende una indemnizacin de perjuicios con motivo de la desestabilizacin del terreno donde operaba la cantera Cerro e Ibiza de propiedad de las sociedades BRADFORD Y RODRIGUEZ LTDA., e INVERSIONES TRANEL LTDA., as como por la conducta del Departamento Tcnico Administrativo del Medio Ambiente DAMA, entidad que ... nada tiene que ver con el objeto de esta litis, por cuanto, al contrario de lo manifestado en el libelo de la demanda, su actuacin se ha ceido en todo a los parmetros de orden legal.

Afirm que mediante concepto tcnico 4.052 del 16 de diciembre de 1.998, el DAMA consider tcnicamente viable la ejecucin del Plan de Recuperacin Morfolgica y Ambiental presentado por las sociedades demandadas, quedando expresamente consagrado que el propietario de la cantera se deba hacer responsable de tal ejecucin.

Posteriormente, mediante resolucin 496 del 7 de marzo de 2.000, el DAMA exigi el cumplimiento del mencionado Plan y mediante resolucin 1.409 del 5 de octubre de 2.001, ante el incumplimiento en la ejecucin del Plan de Recuperacin, orden la suspensin de las actividades que se llevaban a cabo en la cantera y provocaban desestabilizacin.

Afirma que el DAMA declar responsable a la sociedad BRADFROD Y RODRIGUEZ LTDA., por la indebida ejecucin del Plan de Recuperacin Morfolgica y Ambiental respecto de las siguientes obras: sealizacin de la cantera, zanja de corona, canales abiertos para el control de drenajes, barreras vivas, muro de proteccin o aislamiento y entrega de la topografa actualizada.

Seala que la actuacin del DAMA ha sido constante y diligente y que en consecuencia no deben prosperar las pretensiones respecto de esa entidad que, de otra parte, no particip en ningn momento en la explotacin econmica de la cantera Cerro e Ibiza y como tal, no se le puede imputar responsabilidad por la desestabilizacin del terreno en donde se encontraban ubicadas las viviendas que dieron origen al presente proceso.

Finalmente, el DAMA interpuso las excepciones de inepta demanda, falta de legitimacin en la causa por pasiva y falta de legitimacin en la causa por activa.

2.2. SOCIEDAD BRADFORD Y RODRIGUEZ LTDA.

Al contestar la demanda, el apoderado de esta sociedad hizo un recuento histrico relacionado con el predio IBIZA, el cual, afirma, desde 1.942 ya era una cantera y en los aos 50 se explot intensamente, lo que produjo la desestabilizacin del terreno. Sostiene que en los aos 70 se inici la construccin clandestina del barrio Cerro Norte o Villa Nidia, que fuera regularizado en 1.982 y posteriormente se fue dotando de servicios pblicos domiciliarios.

Afirma que hacia 1.980 la sociedad BRADFORD Y RODRIGUEZ LTDA., adquiri el predio con el fin de destinarlo a garajes de volquetas y maquinaria, ya que su vocacin no es la minera y que en calidad de propietario hubo de asumir las tareas de recuperacin, para lo cual se le concedi licencia de fecha 21 de

octubre de 1.991, por parte de la Secretara de Obras y posteriormente, con la creacin del DAMA, se aprob el Plan de Recuperacin.

Al oponerse a las pretensiones, asegura que durante las labores de recuperacin morfolgica jams se us dinamita para la extraccin de materiales en la cantera Ibiza y que sigui paso a paso todas las recomendaciones y especificaciones tcnicas exigidas por el DAMA.

En escrito separado (Fls. 552-557 cdno. ppal.) present la excepcin que denomin Inexistencia objetiva de responsabilidad proveniente de la demandada, exhoneracin (sic) inequvoca de sancin y actos constitutivos de los demandantes factores determinantes en la responsabilidad de los hechos.

2.3. SOCIEDAD INVERSIONES TRANEL LTDA.

La sociedad Inversiones Tranel Ltda., en el escrito de contestacin de la demanda (Fls. 559-568 cdno. ppal.), expuso los antecedentes del predio El Cerro, afirmando que mediante resolucin 496 del 7 de marzo de 2.000, el DAMA exigi a los propietarios de dicho predio cumplir con el Plan de Recuperacin Morfolgica y Ambiental, fijando para su desarrollo un trmino de 6 aos. Para la ejecucin del plan la sociedad contrat a un ingeniero experto.

Asegura que el predio El Cerro se encuentra a una distancia de 300 mts., de las viviendas afectadas y que de acuerdo con un estudio practicado, el factor detonante del fenmeno de movimiento de masa fue la precipitacin excesiva presentada en el invierno Abril-Junio/2.002.

Sostiene que otros de los factores que contribuyeron para que se presentara tal fenmeno, fueron las de fundar viviendas en materiales no consolidados, la orientacin desfavorable de las capas rocosa y la alta pendiente de la ladera, todos aspectos ajenos a la voluntad de la sociedad demandada, por lo cual solicita se nieguen las pretensiones de la demanda.

En escrito separado (Fls. 569-575 cdno. ppal.) interpuso excepcin idntica a la planteada por la sociedad BRADFORD Y RODRIGUEZ LTDA.

3. ACTUACION PROCESAL

Mediante auto del 25 de septiembre de 2002 (fls. 585 a 586 cdno. ppal.), el Tribunal cit a las partes a la audiencia especial prevista en el artculo 61 de la Ley 472 de 1998, la cual se llev a cabo el 5 de noviembre de 2002 (fls. 618 a 620 cdno. ppal.), diligencia que se suspendi al ordenarse la vinculacin al proceso de las siguientes entidades: Direccin Distrital de Prevencin y Atencin de Emergencias, Distrito Capital de Bogot, Alcalda Local de Usaqun y Departamento Administrativo de Planeacin Distrital. Posteriormente, mediante auto del 5 de noviembre de 2.002 (Fl. 621 cdno. ppal.) se orden igualmente vincular al Ministerio del Medio Ambiente.

Las nuevas entidades vinculadas al proceso contestaron la demanda as:

3.1. DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACION DISTRITAL

Sostiene el representante del DAPD (Fls. 639-641 cdno. ppal.) que los asuntos relacionados con los planes de manejo y restauracin ambiental son de competencia de las autoridades ambientales respectivas y que, en consecuencia, frente a ese tema el Departamento de Planeacin es totalmente ajeno, toda vez que sus competencias se relacionan con la poltica econmica y social y de ordenamiento territorial.

3.2. DIRECCION DE PREVENCION Y ATENCION DE EMERGENCIAS

Afirma (Fls. 657-663 cdno. ppal.) que la Direccin de Prevencin particip en la emergencia ocurrida en el Barrio Cerro Norte y describe las acciones realizadas a raz de la presencia de agrietamiento observada en noviembre de 2.001 e incrementada hacia junio de 2.002. Dentro de tales actividades se destaca la evacuacin de 25 familias, suspensin preventiva de servicios pblicos, entrega de ayudas humanitarias, diseo y ejecucin de obras de emergencia.

Seala que se inici el proceso de reubicacin de familias en alto riesgo no mitigable de la localidad de Usaqun ... [que] consiste en la adquisicin de predios en riesgo, mediante enajenacin voluntaria directa de los inmuebles, conforme a lo dispuesto en la ley 9 de 1.989, la ley 388 de 1.997 y el decreto distrital 619 de 2.000 para que la familia cuente con los recursos para acceder a una solucin de vivienda segura y legal.

3.3. DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA

El apoderado del Distrito Capital de Bogot - Alcalda Local de Usaqun (Fls. 737744 cdno. ppal.) luego de pronunciarse sobre los hechos contenidos en la demanda, interpuso las excepciones de improcedencia de la accin, falta de legitimacin en la causa por activa y falta de legitimacin por pasiva.

Posteriormente el Alcalde local de Usaqun present escrito (Fls. 749-752 cdno. ppal.) pronuncindose sobre los hechos de la demanda y afirmando que el despacho para solucionar la problemtica desde los aos 1.998 y 1.999 ha tenido reservas presupuestales para la reubicacin de los hoy afectados.

3.4. LA NACION - MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE

Sostiene el apoderado que (Fls. 753-768 cdno. ppal.) se opone a la prosperidad de las pretensiones, aunque le resultan ajenas a su representada, por cuanto el Ministerio ni particip en la actividad minera de la zona, ni particip en la aprobacin del plan de recuperacin, por tanto considera que existe falta de legitimacin pasiva.

3.5. AUDIENCIA DE CONCILIACION

El 25 de febrero de 2003 (Fls. 800-803 cdno. ppal.) continu la audiencia con la presencia de todas las entidades convocadas al proceso, diligencia que se declar fallida por falta de nimo conciliatorio.

En consecuencia, prosigui el trmite del proceso y el 5 de marzo de 2003 (Fls. 806-808 cdno. ppal.) se decretaron las pruebas solicitadas por las partes. Posteriormente, mediante auto del 6 de junio de 2.003 (Fl. 1.027 cdno. ppal.) se decret la prueba pericial solicitada por la parte actora, dictamen que fue presentado el 24 de noviembre de 2.003 (Fls. 1.078-1.079 cdno. ppal.) por los peritos RAUL BOTERO RIVERA, ENRIQUE PERDOMO BURGOS y PABLO EMILIO USECHE MAHECHA.

El dictamen fue objetado por los apoderados del Distrito Capital (Fls. 1.002 y 1.003 cdno. ppal.), del DAMA (Fls. 1.004-1.090 1 cdno. ppal.) y de las sociedades BRADFORD Y RODRGUEZ LTDA., y TRANEL LTDA. (Fls. 1.091-1.100 y 1.1901.195 cdno. ppal.).

En la oportunidad procesal correspondiente presentaron alegatos de conclusin, el DAMA (Fls. 1.209 - 1.218 y 1.385 - 1.404 cdno. ppal.), las sociedades demandadas (Fls. 1.219 -1.243 y 1.352 - 1.384 cdno. ppal.), la parte demandante (Fls. 1.265 - 1.275 y 1.405 - 1.415 cdno. ppal.), la Direccin de Atencin y Prevencin de Emergencias junto con la Alcalda Local de Usaqun (Fls. 1.291 1.302 cdno. ppal.) y el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (Fl. 1.351 cdno. ppal.).

4. EL FALLO APELADO.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin Segunda, Subseccin B, mediante sentencia del 1 de febrero de 2005 (fls. 1.421 - 1.477 cdno. ppal.), declar no probadas las excepciones propuestas, deneg las pretensiones de la demanda y neg la objecin al dictamen pericial.

Como fundamento de la decisin anterior, el Tribunal sostuvo que aunque se encuentran plenamente acreditados el hecho y el dao, los cuales constituyen los dos primeros elementos de la responsabilidad, debe tenerse en consideracin que el barrio Cerro Norte surgi como un desarrollo ilegal y que sus habitantes saban de la situacin de inestabilidad de la zona en principio debido a causas naturales relacionadas con la conformacin del terreno y adems por las actividades mineras realizadas por espacio de ms de cincuenta aos en las canteras Cerro e Ibiza. Agrega que pese a las recomendaciones tcnicas, los habitantes se limitaron a la autoconstruccin sin mayor asistencia tcnica.

Sostiene el Tribunal que no se estableci en el proceso que el Plan de Recuperacin Morfolgica y Ambiental haya sido el causante de los perjuicios sufridos por el grupo actor, por el contrario, de acuerdo con el dictamen pericial existieron varios factores que determinaron la desestabilizacin de la ladera, como la urbanizacin de la zona, la construccin de la plazoleta por parte de la Junta de
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Se deja constancia en el sentido de que existe un error en la numeracin del cuaderno principal del expediente, pues del nmero 1.009 se pasa al 1.090, pero no se evidencia ausencia de folios.

accin Comunal, la Cantera Olano, que al parecer no solo utiliz explosivos sino que practicaba el mtodo de explotacin por zapas que consiste en provocar un derrumbe grande por voladuras desde la parte alta del talud lo cual tuvo mayor repercusin en la desestabilizacin del cerro.

En fin, para el Tribunal, no hay nexo causal que permita establecer que la accin u omisin de alguna de las accionadas haya procurado el dao sufrido al considerarse que el grupo demandante incurri as mismo en negligencia al urbanizar en forma antitcnica un sitio no considerado apto para habitar y una vez ocurrido el dao, proceder a solicitar indemnizacin, cuando fue un factor determinante del mismo.

5. LA IMPUGNACION

Inconforme con la decisin del Tribunal de instancia, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelacin (fl. 1.478 cdno. ppal), que posteriormente sustent (Fls. 1.495 - 1.510 cdno. ppal.) con fundamento en los siguientes argumentos:

5.1. Afirma el recurrente que en el caso bajo estudio existe un dao consumado, el cual solo puede ser mitigado en parte ya sea reubicando a todas las familias afectadas en condiciones dignas de vivir, o pagndoles lo que en derecho corresponda.

5.2. Sostiene que la Resolucin 120 de 1.982, referida en la sentencia recurrida, expedida por el Departamento Administrativo de Planeacin Distrital, dispuso las normas arquitectnicas correspondientes, pero que no existe prueba de la notificacin de dicho acto administrativo a mis representados.

5.3. Agrega que aparecen en el expediente escrituras pblicas que datan del ao 1.970 con sus correspondientes folios de matrcula inmobiliaria, donde los demandantes adquirieron en legtima compra los bienes que a hoy (sic) han sido afectados con el actuar de los demandados. Entonces, de donde tilda, el tribunal de primera instancia de ilegal e invasin al barrio Cerro Norte? La afirmacin que realiza el Tribunal en la sentencia apelada de que el barrio Cerro Norte surgi al margen de las normas de urbanismo y construccin y de que el grupo actor en principio fueron (sic) invasores, carece de total soporte probatorio, los invasores

no compran sus propiedades, como lo realizaron mis representados, a los invasores las Cajas de Compensacin no les otorgan subsidios de vivienda, como si ocurri con algunos de mis representados.

5.4. Para el recurrente el Tribunal incurri en una indebida apreciacin y anlisis de pruebas, dejando de lado en la sentencia, lo favorable al grupo actor, y este es uno de los principales argumentos del recurso.

5.5. Se afirma en la sustentacin del recurso: Incurre en una apreciacin de hecho el Tribunal en la Sentencia de primera instancia, al afirmar que el Plan de Recuperacin Morfolgica y Ambiental, solo contribuy a mejorar el aspecto ornamental del cerro pues solo basta dirigir nuestra mirada ... para comprobar la devastacin de la zona por la indebida explotacin comercial efectuada en la cantera del cerro Ibiza. Si existe nexo causal entre las omisiones y acciones desplegadas por los demandados ... y el dao patrimonial y moral causado a mis representados. Mis representados no han construido un barrio ilegal, como irresponsablemente y ofensivamente lo afirma la primera instancia, el manejo de los pozos spticos no son (sic) de responsabilidad de los habitantes del barrio sino de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot. Ntese que las viviendas afectadas, en su totalidad cuentan con los servicios pblicos como: agua potable, alcantarillado, telefona, energa, gas natural, televisin por cable en algunos casos.

Finalmente, el recurrente solicita se decrete el testimonio del seor Abel Chocont Gmez quien fue presidente de la Junta de Accin Comunal del barrio Cerro Norte uno de los afectados y demandantes en este proceso.

6. TRAMITE SURTIDO EN ESTA INSTANCIA

Mediante auto del 16 de mayo de 2005 (Fl. 1.518 del cdno. ppal.) se admiti el recurso de apelacin interpuesto, providencia que le fue notificada oportunamente al Ministerio Pblico.

Habindose ordenado el correspondiente traslado (fl. 1.521 cdno. ppal.), se presentaron los siguientes alegatos de conclusin:

6.1. El apoderado del DAMA (fls. 1.522 - 1.523 cdno. ppal.) solicit la confirmacin del fallo impugnado, puesto que se encuentra debidamente acreditado que la desestabilizacin del coluvin y por ende del terreno en el que se encuentra asentado el barrio afectado con el fenmeno de remocin en masa, no se debi nica y exclusivamente a las otrora explotaciones mineras, sino que adems incidi en la problemtica el asentamiento de la urbanizacin Cerro Norte.

6.2. El apoderado de la parte actora, en su escrito (Fl. 1.524 cdno. ppal.), manifiesta que ratifica los argumentos expuestos al sustentar el recurso de apelacin.

6.3. Por su parte, el apoderado de la Nacin-Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (Fl. 1.525 cdno. ppal.), se limit a manifestar que reiteraba lo dicho en la contestacin de la demanda.

6.4. La apoderada de las sociedades BRADFORD Y RODRIGUEZ LTDA., e INVERSIONES TRANEL LTDA., (Fls. 1.526 - 1.566 cdno. ppal.) manifest que los propietarios de las viviendas con conocimiento pleno de sus (sic) limitaciones del terreno donde se desarroll la urbanizacin, han venido subdividiendo los lotes y construyendo clandestinamente viviendas en esas subdivisiones, labor esta que no estaba permitida segn el concepto del gelogo de la Secretara de Obras Pblicas, Doctor Jimnez en su dictamen de mayo 3 de 1.982 y en la misma resolucin 120 de 1.982.

Agrega que, por lo anterior, resulta improcedente desde todo punto de vista, endilgar responsabilidad alguna a la las (sic) recuperaciones, por no ser estas las causantes del problema.

Seala que varios de los miembros del grupo demandante no acreditaron ser propietarios de los inmuebles respectivos, mientras que otros construyeron clandestinamente y sin control tcnico en lotes que, por efecto de los trabajos de explotacin previos, no eran aptos para construir. Indica que varios de los inmuebles fueron, en contra de las advertencias tcnicas, construidos en lotes subdivididos, con materiales de mala calidad y cimentaciones deficientes.

Considera que existe responsabilidad de las entidades distritales, por la aprobacin del desarrollo de un barrio sin un estudio de fondo en un terreno de ladera, inestable, de material no consolidado.

6.5. Mediante auto del 6 de diciembre de 2005 (Fls.1.568 -1.569 cdno. ppal.) se decretaron las siguientes pruebas: i) oficiar a la Alcalda Mayor de Bogot para que informe sobre los planes de reubicacin que adelanta con habitantes del barrio el Cerro; ii) oficiar a la Alcalda Local de Usaqun para que informe sobre los planes de reubicacin que adelanta con habitantes del barrio el Cerro; iii) oficiar a la Junta de Accin Comunal del barrio el Cerro para que informe el nmero de viviendas construidas y habitadas, as como el nmero total de habitantes del barrio.

Mediante escrito del 23 de febrero de 2006 (Fls. 1.573 - 1.574 cdno. ppal.) el presidente de la Junta de Accin Comunal inform que el barrio Cerro Norte cuenta con 1.100 viviendas, en las cuales habitan 9.500 personas, segn censo de noviembre de 2.003. Indica que el sector al cual se refiere el presente proceso, estaba compuesto por 52 propiedades en las cuales habitaban 245 personas ... de los predios anteriormente mencionados 25 casas fueron objeto de demolicin segn resolucin 021 y 25 de julio de 2.002, resoluciones de la Alcalda Local de Usaqun que fueron los predios que cobij el programa de reubicacin, es de aclarar que de estos 25 solamente 19 hacen parte del grupo demandante ... en la actualidad hay 27 propiedades de las cuales 22 hacen parte de la demanda y las cuales se encuentran habitadas por 110 personas entre nios y adultos.

Mediante oficio recibido en esta Corporacin el 6 de abril de 2.006, (Fls. 1.588 1.589 cdno. ppal.) el Subdirector de Gestin Judicial de la Alcalda Mayor de Bogot D.C., informa que la Alcalda no adelanta actividades de reubicacin, pero que al requerir a las entidades distritales sobre el particular, se encontr que la Caja de Vivienda Popular s haba desarrollado gestiones sobre el particular. Anexa informe presentado por dicha entidad en el que se afirma: la Base de Datos de Reasentamientos reporta 30 familias del barrio Cerro Norte Localidad de Usaqun, de las cuales 25 ya fueron reasentadas y 5 estn en proceso de reasentamiento.

Por su parte la Direccin de Prevencin y Atencin de Emergencias, mediante oficio recibido en esta Corporacin el 27 de abril de 2.006 (Fls. 1.594 - 1.595 cdno.

ppal.) inform que en el proceso ejecutado desde el ao 1.999 al ao 2.004 la Direccin de Prevencin y Atencin de Emergencias DPAE ha desarrollado en el barrio Cerro Norte de la Localidad de Usaqun, veinte y nueve (29) procesos de reubicacin de familias cobijando un promedio de doscientas diez (210) personas aproximadamente.

Finalmente, mediante auto del 27 de octubre de 2006 (fls. 1606-1607), se neg por improcedente la prueba solicitada por la parte demandante en el escrito de sustentacin del recurso de apelacin.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. CARACTERISTICAS DE LA ACCION DE GRUPO

La Accin de Grupo, consagrada en el inciso segundo del artculo 88 de la Constitucin Poltica, constituye una va adicional para el ejercicio efectivo del control judicial de la actividad de la Administracin Pblica y, por tanto, su objeto lejos de resultar extrao al que la Constitucin y la ley han sealado de manera general a la Jurisdiccin Contencioso Administrativa 2, encuadra dentro del mismo. Por tal razn resulta elemental que a esta Jurisdiccin especializada se atribuya el conocimiento de aquellas acciones de grupo que tengan origen en la actividad de las entidades pblicas y de los particulares que desempeen funciones administrativas 3

Del diseo normativo y jurisprudencial de la Accin de Grupo se destacan, entre otras, las siguientes caractersticas: Es una accin principal, tal como desprende del propio texto constitucional 4 y ha sido resaltado por la jurisprudencia, al sealar que es rasgo fundamental de las acciones de clase o de grupo su procedencia independiente de la existencia de otra accin, es decir que presenta un carcter principal y su ejercicio no impide instaurar las correspondientes acciones. 5

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C.C.A. art. 82. Ley 472 de 1998, artculo 50. 4 En efecto, el inciso segundo del artculo 88 superior seala que la ley regular las acciones originadas en los daos ocasionados a un nmero plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. 5 Corte Constitucional, Sentencia C-1.062 DE 2000.

Es una accin indemnizatoria, pues su finalidad es la de obtener el reconocimiento y pago de la indemnizacin 6 -in natura o por equivalente pecuniario- de los perjuicios causados, en cuanto a esta jurisdiccin se refiere, por la actividad de entidades pblicas y de particulares que desempeen funciones administrativas.

A diferencia de la Accin Popular, cuya finalidad es la proteccin de derechos e intereses colectivos, la Accin de Grupo no est vinculada exclusivamente a la violacin de tales derechos. En efecto, aunque en algunos de los proyectos presentados a consideracin del Congreso para reglamentarla 7 se vinculaba el perjuicio a la vulneracin de un derecho colectivo, esta restriccin no qued establecida en el texto de la Ley 472 de 1998. Sin embargo, en su artculo 55 se hace referencia a acciones u omisiones derivadas de la vulneracin de derechos o intereses colectivos, lo que dio lugar a interpretaciones que pretendan revivir tal vnculo. La Corte Constitucional declar la exequibilidad condicionada de dicha norma en el entendido de que con su interpretacin y aplicacin no se excluyan los dems derechos subjetivos de origen constitucional o legal, cualquiera que sea su naturaleza, como derechos igualmente amparables por las acciones de clase o de grupo 8.

La Accin de Grupo no es una accin pblica, por el contrario, se trata de un contencioso subjetivo del que solo son titulares las personas que han sufrido perjuicios 9 provenientes de una misma causa 10.

Ley 472 de 1.998, artculos 3 y 46. Sobre el particular la Corte Constitucional ha sostenido: Es preciso resaltar que, tal como est definida la accin de clase o de grupo en la Ley 472 de 1998 (La accin de grupo se ejercer exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de la indemnizacin de perjuicios), se constituye en un procedimiento declarativo de responsabilidad, en el cual debe garantizarse el derecho de defensa del presunto responsable y de los actores, as como el de igualdad, a travs de las etapas procesales y actuaciones atinentes al traslado, excepciones, perodo probatorio, alegatos, doble instancia, con el objetivo de satisfacer los fines esenciales del Estado Social de Derecho que defienden la efectividad de los derechos de las personas en aras de un orden jurdico, econmico y social justo. Un procedimiento as establecido apunta a garantizar el resarcimiento de aquellos perjuicios bajo el entendido de que a igual supuesto de hecho, igual debe ser la consecuencia jurdica. (Sentencia C-1.062 DE 2000). 7 V. gr. Proyecto de ley No. 084 de 1995 presentado por la Defensora del Pueblo (Gaceta del Congreso No. 227 de 1995). La vinculacin de la Accin de Grupo a la vulneracin de derechos colectivos, permaneci en la ponencia para primer debate a los proyectos de ley Nos 05 y 24 de 1995, acumulados al 84 de 1995 (Cmara) (Gaceta del Congreso No. 493 de 1995), pero se suprimi a partir de la ponencia para segundo debate al proyecto de ley No. 10 de 1996 (Senado), 005 de 1995 (Cmara). (Gaceta del Congreso No. 167 de 1997). 8 Sentencia C-1062 de 2000. 9 El Defensor del pueblo y los personeros municipales y distritales pueden interponer la accin de grupo pero no en ejercicio de legitimacin propia, sino en nombre de cualquier interesado-legitimado (ley 472 de 1998 Art. 48 inciso 2). 10 Ley 472 de 1998 artculos 3 y 46, con la anotacin de que mediante sentencia C-569 de 2004, se declar inexequible la expresin Las condiciones uniformes deben tener tambin lugar respecto de todos los elementos que configuran la responsabilidad contenida en dichos artculos, apartes normativos de los que se derivaba el requisito de procedibilidad relacionado con la preexistencia del grupo.

Por tratarse de una accin representativa, 11 la demanda puede ser interpuesta por un solo sujeto, 12 quien deber actuar en nombre de, por lo menos, veinte personas, que han de individualizarse en la misma demanda o identificarse con antelacin a la admisin de la misma, a partir de los criterios que seale el actor. Las personas que hacen parte del grupo a cuyo nombre acta el demandante pueden solicitar su exclusin del grupo 13 y, a su vez, los afectados con la causa que dio origen a la demanda, pero que no fueron inicialmente integrados al grupo, podrn solicitar que se les incluya. 14

La causa del perjuicio puede ser tanto un hecho, una omisin, una operacin, como un acto administrativo, pues si bien la ley que regula la Accin de Grupo en sus normas procesales se refiere indistintamente a hechos, omisiones, actividades, acciones, se debe destacar que las normas sustantivas definen y dan entidad a dicha accin bajo dos parmetros: i) nmero plural o conjunto integrado al menos por veinte personas, y ii) condiciones uniformes respecto de una misma causa que les origin perjuicios individuales.

En consecuencia, puesto que no se establecen distinciones, ni restricciones respecto de la causa petendi -como s se hace para las acciones de reparacin directa 15 y de nulidad y restablecimiento del derecho- 16 no resulta jurdicamente admisible excluir de las acciones de grupo los actos administrativos. 17

La Accin de Grupo puede dar lugar a un proceso de naturaleza mixta cuya primera etapa se adelanta en sede judicial y culmina con la sentencia la cual, en caso de ser estimatoria, da lugar a la segunda etapa que se adelanta en sede administrativa a partir de la entrega del monto de la indemnizacin al Fondo para

Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sentencia de 11 de septiembre de 2.003, Radicacin nmero: 2500023-25-000-2000-00019-01(AG), Actor: ASOCIACIN DE COPROPIETARIOS AURORA II, Demandado: DISTRITO CAPITAL Y OTROS. 12 Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sentencia del 20 de junio de 2.002, Radicacin nmero: 17001-23-31000-2002-0079-01(AG-038), Actor: BISNED DEL SOCORRO BEDOYA Y OTROS, Demandado: MUNICIPIO DE VILLAMARA CALDAS. En el mismo sentido puede consultarse la providencia de 1 de junio de 2.000, exp. AG-001. 13 Ley 472 de 1998 artculo 56. 14 Ley 472 de 1998 artculo 55. 15 La persona interesada podr demandar directamente la reparacin del dao cuando la causa sea un hecho, una omisin una operacin administrativa o la ocupacin temporal o permanente de un inmueble (C.C.A. Art. 86). 16 Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurdica, podr pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho (C.C.A. Art. 85). 17 As lo ha aceptado esta Corporacin, Cfr. Sentencia del 17 de mayo de 2001, Seccin Tercera, Radicacin nmero: 85001-23-31-000-2000-0013-01(AG-010), Actor: LUIS GERMAN CAMARGO HERNANDEZ Y OTROS, Demandado: EMPRESA DE ENERGIA DE BOYACA.

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la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, 18 con el propsito de que a su cargo se paguen tanto las indemnizaciones individuales de quienes formaron parte del proceso en calidad de integrantes del grupo, 19 como las indemnizaciones que, posterior pero oportunamente, soliciten los interesados que no intervinieron en el proceso pero renen los requisitos exigidos en la sentencia 20.

En fin, la Accin de Grupo, al igual que la Accin Popular, se rige por los principios constitucionales y especialmente por los de prevalencia del derecho sustancial, publicidad, economa, celeridad, eficacia e impulso oficioso. 21

2. PRUEBAS RECAUDADAS

De las pruebas recaudadas, tienen especial relevancia para desatar el recurso de apelacin interpuesto, las siguientes:

2.1. En cuanto a las pruebas documentales:

- Resolucin 496 del 7 de marzo de 2.000 (Fls. 35-37 cdno. 2) expedida por el Director del Departamento Tcnico Administrativo del Medio Ambiente, mediante la cual se resolvi exigir el cumplimiento del Plan de Recuperacin Morfolgico y Ambiental a los propietarios de los predios Cerro e Ibiza. El trmino del Plan se estableci en 6 aos.

- Resolucin 1.409 del 5 de octubre de 2.001 (Fls. 49-53 cdno. 2) expedida por el Director del Departamento Tcnico Administrativo del Medio Ambiente, en cuya parte resolutiva, con base en el concepto tcnico 6.345 del 16 de mayo de 2.001 y ante la evidencia de que los propietarios de los predios Cerro e Ibiza no estaban ejecutando el Plan de Recuperacin, se dispuso la suspensin inmediata de aquellas actividades que se estn llevando a cabo en la cantera el Cerro e Ibiza y que provocan la desestabilizacin del coluvin en la parte alta oriental de la cantera; se orden a los propietarios de los predios Cerro e Ibiza constituir a favor del DAMA una pliza de cumplimiento equivalente al 30% del costo anual de las obras de recuperacin morfolgica, que deber ser renovada anualmente y tener vigencia durante el proyecto y hasta por dos aos ms; informar a la Direccin de
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Creado por la ley 472 de 1998 artculo 70. Ley 472 de 1998, artculo 65 numeral 3 lit. a. 20 Ley 472 de 1998, artculo 65 numeral 3 lit.b. 21 Ley 472 de 1998 artculo 5.

Prevencin y Atencin de Emergencias para que efecte la evaluacin y recomendaciones de su competencia sobre las viviendas ubicadas en los lmites del predio en recuperacin, as como concepte sobre los costos de las medidas de mitigacin o correccin requeridas; se orden a los propietarios de los predios Cerro e Ibiza presentar un estudio geotcnico que evale la situacin de inestabilidad que se ha presentado; se orden a los propietarios de los predios Cerro e Ibiza iniciar de manera inmediata la construccin de otro patio de juegos que sirva de manera temporal a la escuela jardn infantil del barrio Villa Nidia, sector contiguo a la sede de la accin comunal.

- Resolucin 128 del 28 de febrero de 2.002, (Fls. 60-67 cdno. 2) mediante la cual se resolvi el recurso de reposicin que en va gubernativa interpuso la firma BRADFORD Y RODRIGUEZ LTDA., contra la resolucin 1.409 de 2.001, confirmando el acto impugnado.

- Auto 159 (fls. 68-69 cdno. 2) del 4 de abril de 2.002 mediante el cual el DAMA inici proceso sancionatorio contra la cantera el Cerro e Ibiza por la no ejecucin de las obligaciones impuestas mediante resolucin 0496 del 07 de marzo de 2.000.

- Auto 160 (Fls. 70-71 cdno. 2) mediante el cual el DAMA formul cargos a la cantera el Cerro e Ibiza.

- Resolucin 833 de 5 de julio de 2.002 (Fls. 85-87 cdno. 2) mediante la cual el DAMA declar responsable a la sociedad BRADFORD Y RODRIGUEZ LTDA., por infraccin de lo ordenado mediante resolucin 0496 de 2.000 y la sancion con multa equivalente a 10 salarios mnimos mensuales vigentes.

- Resolucin 887 del 8 de julio de 2.002 (Fls. 93-96 cdno. 2) mediante la cual el DAMA impuso la medida preventiva de suspensin total de actividades en la cantera el Cerro e Ibiza, medida que comprende tanto la actividad de extraccin de material, intervencin de taludes, prohibicin entrada (sic) y salida de vehculos o maquinaria, as como su circulacin y utilizacin al interior de la cantera, y el funcionamiento de la maquina trituradora de material.

- Resolucin 21 del 4 de julio de 2.002, mediante la cual el Alcalde Local de Usaqun orden, dada la amenaza de colapso, la demolicin de 3 viviendas del

barrio Cerro Norte; mediante resolucin 23 de 2.002 dispuso la demolicin de otros 5 inmuebles y mediante resolucin 25 del 29 de julio del mismo ao se orden la demolicin de 16 inmuebles. En la parte motiva de las resoluciones se dice que las respectivas familias han sido incluidas en procesos de reubicacin.

- Convenio interadministrativo de cofinanciacin 352 de 2.002, suscrito el 5 de octubre de 2.002 entre el Fondo de Prevencin y Atencin de Emergencias de Bogot D.C., la Caja de la Vivienda Popular y el Fondo de Desarrollo Local de Usaqun, que tiene por objeto aunar esfuerzos tcnicos, administrativos y financieros para llevar a cabo el proceso de reubicacin de familias en alto riesgo no mitigable del barrio Cerro Norte de la Localidad de Usaqun. El valor del convenio es de $198700.000.

2.2. En el dictamen elaborado por los peritos RAUL BOTERO RIVERA, ENRIQUE PERDOMO BURGOS y PABLO EMILIO USECHE MAHECHA, que no fue objetado por el apelante nico y cuya objecin, presentada por el Distrito Capital, el DAMA y las sociedades BRADFORD Y RODRIGUEZ LTDA., y TRANEL LTDA., fue desestimada por el Tribunal, se lee: Debido a la intensa demanda de materiales de construccin en la ciudad, esta cantera como muchas otras comenzaron a explotarla sin cumplir los requisitos de ley desde hace ms de 50 aos ... El estudio de las fotografas areas multitemporales nos muestran cambios en la situacin morfodinmica del rea por efecto de la explotacin de las canteras (Cerro Ibiza y Olano que quedaba aledaa a sta), desde 1.979 cuando no existan casas en el rea, pero posterior a esta fecha apareci el barrio Cerro Norte en la parte alta; para la cimentacin de dichas casas excavaron cortes que alteraron las condiciones geomecnicas del terreno que con la ayuda de la filtracin de las aguas lluvias y la socavacin del pie del cerro por parte del frente de explotacin de la Cantera Cerro Ibiza contribuyeron a la desestabilizacin de la ladera. (Se destaca). FACTORES NATURALES Y NO NATURALES CONTRIBUYERON AL DETERIORO DE LAS VIVIENDAS. QUE

Los factores naturales que contribuyeron a la remocin en masa fueron: 1) El ngulo de pendiente del coluvin que llega a superar los 20 grados es susceptible de deslizar si hay cambios leves en las condiciones de estabilidad. 2) El buzamiento de los estratos rocosos que coincide con la pendiente de la ladera y as contribuye a la inminencia del deslizamiento.

3) El fracturamiento que han sufrido los estratos por tectonismo, facilita la filtracin de agua. 4) La alta permeabilidad de los estratos ya que la mayora de las rocas son porosas o fracturadas. 5) El rgimen de lluvias que incluye temporadas intensas que hacen saturar las rocas, los sedimentos porosos y las superficies falladas. Como factores no naturales o antrpicos, tenemos: 1) El avance de la explotacin con maquinaria, porque socava el pie del cerro. 2) La utilizacin de explosivos pues las intensas vibraciones fracturan y debilitan no slo los taludes sino gran parte del macizo rocoso formando grietas en superficie paralelas a la corona del frente (grietas de traccin) de explotacin las cuales son reflejo de roturas en profundidad. 3) La urbanizacin de una parte del Cerro Norte en el sector del deslizamiento, ha deteriorado el subsuelo por los cortes de las excavaciones para la cimentacin. 4) Una porcin de las aguas negras de la parte baja se vierte a la caada nortea del cerro Ibiza produciendo filtraciones en el subsuelo. 5) Al parecer despus de la construccin de la plazoleta hecha como parte del P. R. M. A., los drenes finales no quedaron bien sellados y permitieron la filtracin de ms agua de lo normal saturando las capas inferiores de roca. 6) La cantera Olano que fue cerrada en el ao 2.000 al parecer no slo utiliz explosivos sino que practicaba el mtodo de explotacin por zapas que consiste en provocar un derrumbe grande por voladuras desde la parte alta del talud lo cual tuvo mayor repercusin en la desestabilizacin del cerro. 7) Es de resaltar que el P. R. M. A. slo contribuy a mejorar el aspecto ornamental del cerro, pero no a mejorar su estabilidad. Despus del deslizamiento dicha obra qued destruida en gran porcentaje. 8) Todos los factores mencionados contribuyeron al deslizamiento que fue el causante del deterioro y agrietamiento de las viviendas. (Se destaca).

El 16 de marzo de 2.004 los peritos presentaron complementacin y aclaracin al dictamen rendido. En el documento, obrante en el cuaderno 15, se lee: Acerca de las construcciones de las casas, planos de aprobacin de las casas, arquitectos o ingenieros que intervinieron en su construccin, podemos dar fe que se trata de obras de autoconstruccin, desarrolladas por los reclamantes en avances de obra de acuerdo con

sus disponibilidades econmicas y sin ninguna aprobacin ni por parte de Planeacin Distrital ni por curadura urbana alguna. (Fl. 11 cdno. 15). Se aclar el dictamen en cuanto en el punto 5 de los factores antrpicos se mencion equivocadamente que la plazoleta fue construida como parte del Plan de recuperacin Morfolgica y Ambiental. En verdad, el primer parque lo construy la empresa Boca Colina, y el segundo lo construy la Alcalda de Usaqun, en asocio con la comunidad del barrio Cerro Norte. (Fl. 32 cdno. 15).

3. EL CASO CONCRETO

Procede la Sala a decidir el recurso de apelacin interpuesto por el apoderado del grupo demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la cual se denegaron las pretensiones contenidas en la demanda.

La sentencia impugnada ser confirmada por las siguientes razones:

3.1. En el libelo de demanda se enuncia el hecho causante del dao, as: se han causado graves perjuicios de ndole material y (sic) a mis representados y sus familias, pues debido a una equivocada autorizacin y aprobacin de un plan de recuperacin ambiental por parte del DAMA y a la falta de un verdadero control y seguimiento a las labores desarrolladas por los propietarios de la CANTERA CERRO e IBIZA (Tranel Ltda. y Bradford y Rodrguez Ltda.) por parte de esta autoridad ambiental, se han desvalorizado, e incluso en algunos casos ya han evacuado sus viviendas y en estos momentos afrontan dificultades que no han sido atendidas por los responsables de los hechos. (Destaca la Sala).

De lo anterior se desprende que el actor atribuye el dao, que alega se caus al grupo, indistintamente a dos posibles situaciones fcticas: i) una equivocada autorizacin y aprobacin del plan de recuperacin ambiental por parte del DAMA, y ii) la falta de control y seguimiento a las labores desarrolladas en cumplimiento de dicho plan. En consecuencia, la Sala debe proceder a estudiar tales planteamientos, a la luz de lo acreditado en el proceso, para determinar si efectivamente tienen nexo de causalidad con el dao alegado.

3.1.1. Mediante Resolucin 496 del 7 de marzo de 2.000 expedida por el Director del Departamento Tcnico Administrativo del Medio Ambiente, se resolvi exigir el cumplimiento del Plan de Recuperacin Morfolgico y Ambiental a las sociedades propietarias de los predios Cerro e Ibiza.

El mencionado acto administrativo se encuentra amparado por la presuncin de legalidad, en virtud de la cual se considera plenamente ajustado a derecho y, en consecuencia, si el actor consideraba que tal acto se encontraba incurso en causal de nulidad, 22 tena que haberlo impugnado expresamente en la demanda, solicitando su declaratoria de nulidad, indicando las normas violadas y explicando el concepto de la violacin, tal como lo dispone el artculo 137-4 del C.C.A., 23 para todos los eventos de impugnacin de un acto administrativo.

Puesto que lo anterior no sucedi, se mantienen inclumes tanto la validez como la eficacia 24 del acto que, se insiste, los demandantes no impugnaron adecuadamente.

3.1.2. En relacin con la segunda de las hiptesis fcticas planteadas por el apoderado del grupo demandante, esto es, la relativa a la falta de control y seguimiento a las labores desarrolladas en cumplimiento del Plan de

Recuperacin Morfolgico y Ambiental, se encuentra debidamente probado que:

- Las sociedades demandadas incumplieron las actividades previstas en el Plan de Recuperacin, a punto tal que mediante Resolucin 833 de 5 de julio de 2.002 el DAMA declar responsable a la sociedad BRADFORD Y RODRIGUEZ LTDA., por infraccin de lo ordenado mediante resolucin 0496 de 2.000 y la sancion con multa equivalente a 10 salarios mnimos mensuales vigentes.

Sin embargo, en el dictamen rendido por los peritos RAUL BOTERO, ENRIQUE PERDOMO y PABLO E. USECHE, se afirma que el Plan de Recuperacin Morfolgico y Ambiental, solamente contribuy a mejorar el aspecto ornamental del cerro, pero no a mejorar su estabilidad. Despus del deslizamiento, dicha obra qued destruida en gran porcentaje.

22 23

C.C.A. Art. 84. Este aparte normativo fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-197 de 1.999. 24 C.C.A. Art. 66.

De lo dicho se puede concluir, que si bien las sociedades demandadas incumplieron lo dispuesto en el Plan, no se encuentra debidamente acreditado que tal incumplimiento hubiere tenido relacin con la desestabilizacin de los terrenos que afect los predios de propiedad de los actores. No obstante lo anterior, la Sala aclara que la presente sentencia no surte efectos de cosa juzgada absoluta respecto de la conducta negligente e incumplida en que habran podido incurrir las sociedades en mencin, sino que tiene efectos de cosa juzgada relativa nicamente frente a la causa petendi, en consecuencia, de persistir o haber persistido la conducta que se reprocha, u otras diferentes, en caso de que los actores llegaren a demostrar el nexo causal correspondiente, bien podran iniciar las acciones ordinarias pertinentes en contra de aquellas sociedades.

- Por su parte el DAMA, ente encargado de verificar el cumplimiento del Plan, realiz, tanto de oficio como a peticin de la comunidad, varias visitas que dieron lugar a los respectivos informes tcnicos, con fundamento en los cuales tom las siguientes determinaciones: mediante resolucin 1.409 del 5 de octubre de 2.001 orden la suspensin inmediata de las actividades que en la cantera el Cerro e Ibiza provocaban la desestabilizacin del coluvin en la parte alta oriental de la cantera y orden a los propietarios constituir una pliza de cumplimiento equivalente al 30% del costo anual de las obras de recuperacin morfolgica; mediante resolucin 128 del 28 de febrero de 2.002, confirm la decisin anterior; mediante resolucin 833 de 5 de julio de 2.002 declar responsable a la sociedad BRADFORD Y RODRIGUEZ LTDA., por infraccin de lo ordenado mediante la resolucin 0496 de 2.000 y la sancion con multa equivalente a 10 salarios mnimos mensuales vigentes; mediante resolucin 887 del 8 de julio de 2.002 impuso la medida preventiva de suspensin total de actividades en la cantera el Cerro e Ibiza.

De lo anterior se desprende que el Departamento Tcnico Administrativo del Medio Ambiente s realiz, de manera efectiva, diferentes actividades de seguimiento y control del Plan de Recuperacin -que exigi a los propietarios de los predios donde estaba ubicada la cantera- y puesto que los actos administrativos descritos no fueron debidamente impugnados, ni se demostr falla o irregularidad alguna en el desarrollo de las labores de control y seguimiento al Plan de Recuperacin, mal puede imputarse a dicha entidad el dao reclamado.

3.2. Si bien, como sostienen los peritos, se present un deslizamiento que fue el causante del deterioro y agrietamiento de las viviendas, en cuanto al origen de dicho fenmeno, el dictamen pericial decretado y practicado dentro del proceso que, se insiste, no fue objetado por el apelante nico y merece plena credibilidad, seala que no se encontr una nica causa, sino por el contrario, que mltiples factores tanto naturales como no naturales contribuyeron al deterioro de las viviendas. Encontraron los peritos que los factores naturales que contribuyeron a la remocin en masa fueron: el ngulo de pendiente del coluvin; el buzamiento de los estratos rocosos; el fracturamiento sufrido por tectonismo; la alta permeabilidad de los estratos; y el rgimen de lluvias.

En cuanto a los factores antrpicos, sealaron: el avance de la explotacin con maquinaria; la utilizacin de explosivos que, pese a lo dicho por los actores, de acuerdo con las pruebas recaudadas no puede atribuirse a las sociedades demandadas; la urbanizacin parcial del cerro; las filtraciones de aguas negras; el indebido sellamiento de los drenes en la construccin de la plazoleta; 25 y la irregular explotacin de la cantera Olano.

3.3. Teniendo en consideracin que ni del dictamen pericial practicado, ni de las restantes pruebas obrantes en el expediente, resulta jurdicamente posible concluir que la conducta, activa u omisiva, de todas o algunas de las entidades demandadas hubiese dado lugar al dao cuya indemnizacin se solicita por la parte actora, habr de concluirse que sta no logr probar adecuadamente, en el curso del proceso, los elementos que configuran la responsabilidad -y, en consecuencia, dan lugar a sentencia estimatoria-, en los trminos del artculo 90 de la Constitucin Poltica.

En relacin con la carga se la prueba, la jurisprudencia constitucional ha sostenido: En materia probatoria, las cargas impuestas a las partes enfrentadas en un litigio obedecen a principios como la eficacia de la prueba, su neutralidad o la posibilidad de contradiccin. La doctrina del onus
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En la aclaracin del dictamen pericial se lee: se mencion equivocadamente que la plazoleta fue construida como parte del Plan de recuperacin Morfolgica y Ambiental. En verdad, el primer parque lo construy la empresa Boca Colina, y el segundo lo construy la Alcalda de Usaqun en asocio con la comunidad del barrio Cerro Norte

probandi ha tenido un extenso desarrollo desde su postulacin inicial en el derecho romano arcaico. () El sistema de cargas procesales obedece a la racionalidad de las reglas y principios de la actividad probatoria y a la crtica del juicio normativo por el cual se adjudican efectos jurdicos a los hechos debidamente demostrados en el proceso. La representacin de stos se lleva a cabo principalmente a travs de los medios de prueba a disposicin de las partes al ser utilizados en el tiempo y la forma definidos por el legislador, en el marco de lo constitucionalmente permisible. Los principios y reglas jurdicas relacionadas con la iniciativa, carga, evaluacin, etc. de la prueba tienen su asiento en la lgica, en la experiencia y en los valores de lo equitativo y lo justo determinados por el legislador en cada momento histrico. Los derechos sub-lite dependen de la accin u omisin del interesado. Las cargas procesales imponen a la parte asumir ciertas conductas o abstenciones cuyo incumplimiento puede generar riesgos de una decisin desfavorable y, por ende, el no reconocimiento de sus derechos subjetivos. Dentro de las cargas procesales fijadas por ley a las partes se encuentra la institucin de la carga de la prueba. Esta incumbe a quien tiene inters en los efectos jurdicos de las normas que regulan los supuestos de hecho afirmados o negados (CPC art. 177). La finalidad ltima de la actividad probatoria es lograr que el juez se forme una conviccin sobre los hechos, por lo que el deber de aportar regular y oportunamente las pruebas al proceso, est en cabeza de la parte interesada en obtener una decisin favorable. Las cargas procesales no implican una sancin para la persona que las soporta. Los efectos de su incumplimiento acarrean riesgos que pueden concretarse en una decisin adversa. En esto le asiste razn al apoderado del Ministerio de Justicia, quien no ve una vulneracin del derecho de defensa en la imposicin de ciertas obligaciones o cargas a las partes, mxime si las consecuencias de la inactividad del interesado obedecen a su propia omisin. Las reglas del "onus probandi" o carga de la prueba 4. Luego de una prolongada evolucin, las reglas de la carga de la prueba en materia civil han decantado hasta el punto que es posible resumir su doctrina en tres principios jurdicos fundamentales: "onus probandi incumbit actori", al demandante le corresponde probar los hechos en que funda su accin; "reus, in excipiendo, fit actor", el demandado, cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa; y, "actore non probante, reus absolvitur", segn el cual el demandado debe ser absuelto de los cargos si el demandante no logra probar los hechos fundamento de su accin. 26

26

Corte Constitucional, sentencia C-70 de 1993.

Tal como en otra oportunidad seal esta Corporacin, las pruebas son las herramientas que le permiten al juzgador establecer la verdad y ante la ausencia de ellas, no queda distinto remedio que absolver, dando aplicacin al conocido principio del onus probandi o carga de la prueba 27.

En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 177 del Cdigo de Procedimiento Civil, Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurdico que ellas persiguen, de manera que, tratndose de una accin indemnizatoria como la que ahora se decide, con el fin de demostrar la existencia de responsabilidad en el caso que ocupa la atencin de la Sala y en los trminos del artculo 90 de la Constitucin Poltica, la parte actora deba acreditar -onus probandi incumbit actori- no slo la existencia del dao sufrido, sino adems la imputabilidad del mismo a las entidades demandadas y el respectivo nexo causal, lo cual, no sucedi en el sub lite y, en consecuencia, habr de confirmarse la sentencia impugnada.

3.4. Finalmente resulta importante destacar las actividades realizadas por los otros organismos convocados al proceso.

La Alcalda Local de Usaqun, ante la amenaza de colapso, orden la demolicin de varios inmuebles, cuyos habitantes fueron incorporados en programas de reubicacin.

De otra parte, el Fondo de Prevencin y Atencin de Emergencias de Bogot D.C., la Caja de la Vivienda Popular y el Fondo de Desarrollo Local de Usaqun, suscribieron un convenio interadministrativo de cofinanciacin con el objeto de llevar a cabo el proceso de reubicacin de familias en alto riesgo no mitigable del barrio Cerro Norte de la Localidad de Usaqun, gracias al cual, efectivamente fueron reubicadas 25 familias y 5 ms se encontraban en proceso de reubicacin al 3 de abril de 2.006, segn inform al proceso la Directora de Asentamientos de la Caja de Vivienda Popular (Fls. 1.591-1.592 cdno. ppal.).

Puede observarse que la actividad de la Administracin ha sido oportuna, efectiva y diligente, lo que evidentemente contrasta con la conducta de las sociedades

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Consejo de Estado, Seccin Tercera, 4 de mayo de 1992, Consejero Ponente: Daniel Surez Hernndez, Referencia: Expediente 6627, Actor: MONICA PINILLA DE BEJARANO Y OTROS

particulares demandadas que, por lo dems, han reportado beneficios econmicos relacionados con la explotacin de la cantera.

En consecuencia, al no encontrarse debidamente probado que la accin u omisin de alguno o algunos de los entes demandados fuese la causante del dao que los actores alegan, se comparten plenamente las apreciaciones del Tribunal relacionadas con la falta de acreditacin del nexo causal y, en consecuencia, la Sala habr de confirmar la providencia impugnada.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO. Confirmar la Sentencia impugnada, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el da 1 de febrero 2.005.

SEGUNDO. En cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 80 de la Ley 472 de 1998, REMITIR copia autntica de sta decisin a la Defensora del Pueblo.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia devulvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE NOTIFIQUESE y CUMPLASE

RUTH STELLA CORREA PALACIO

MAURICIO FAJARDO GOMEZ Presidente de la Sala

ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ

ENRIQUE GIL BOTERO

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA