Indenizao por dano moral: evoluo da jurisprudncia Ministro Raphael de Barros Monteiro Filho Coube-me proceder exposio sobre

e o tema "Indenizao por dano moral: evoluo da jurisprudncia". A despeito de tratar-se, ainda hoje, no final do sculo, de palpitante e polmico assunto, a questo concernente reparabilidade do dano moral tem merecido de h muito especial ateno da literatura jurdica mundial e, bem assim, dos nossos Pretrios. Em dezembro de 1913, anlise do Supremo Tribunal Federal foi submetido o Agravo n. 1.723, que cuidava precisamente da liquidao de danos havidos em acidente ferrovirio, no qual perdera a vida um chefe de famlia. A princpio concedida a indenizao por dano material, de um lado, e por dano moral, de outro (cfr. RF vol. XXV, pgs. 7377), tal deciso foi parcialmente reformada por acrdo de 26 de junho de 1915, da mesma Suprema Corte, que culminou em excluir a indenizao pelo dano moral. A pretenso de reduzir o sofrimento fsico ou moral foi ali tida como uma "extravagncia do esprito humano". Vencido naquele julgamento restou o Ministro Pedro Lessa, que se mantinha na defesa ardorosa da indenizabilidade do dano moral. S. Ex., considerado por Rui Barbosa o "mais completo de nossos juzes" (2.4.1917), sustentava que "no necessrio que a lei contenha declarao explcita acerca da indenizao do dano moral, para que esta seja devida. Na expresso dano, est includo o dano moral". Reportava-se lio de Laurent, para quem todo prejuzo deve ser reparado, o dano moral tanto quanto o material. Defendia a imperiosidade de ressarcimento do dano moral, pouco importando a dificuldade com que se possa freqentemente deparar em arbitrar-se a o quantum da indenizao: "os legisladores tm muito racionalmente preferido a imperfeita sano do ressarcimento pecunirio completa recusa de qualquer proteo jurdica a to preciosas condies do progresso humano". O nosso Direito no infenso reparao do dano moral. Apesar de o insigne Clvis Bevilqua ter ido buscar o seu fundamento no art. 76 do Cdigo Civil, ele encontrado melhor no art. 159 do mesmo estatuto legal (cfr. REsp n. 4.236RJ, relator designado o Sr. Ministro Eduardo Ribeiro). Segundo ensinamento do Professor Caio Mrio da Silva

Pereira, "a aceitao da doutrina que defende a indenizao por dano moral repousa numa interpretao sistemtica de nosso direito, abrangendo o prprio art. 159 do Cdigo Civil que, ao aludir 'violao de um direito', no est limitando a reparao ao caso de dano material apenas" ("Responsabilidade Civil", 4 ed. pg. 57). Segundo ainda o referido mestre, "a Constituio Federal de 1988 veio pr uma p de cal na resistncia reparao do dano moral". Confiram-se os incisos V e X do art. 5 da Lei Maior; alm disso, como lembra o Professor Caio Tcito, "a atual Constituio coloca, como reflexo do direito liberdade, a obrigao do Estado de indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que ficou preso alm do tempo fixado na sentena (art. 5, LXXV)" ("Responsabilidade do Estado por Dano Moral", in Boletim do Direito Administrativo n. 10, pg. 592). Acha-se compreendida a a reparao do dano moral decorrente. Claro est que a enumerao feita pela Carta Poltica de 1988 no esgota as hipteses de indenizao por dano extrapatrimonial; ela meramente enunciativa, sendo permitido lei e jurisprudncia acrescentar outros casos. Na legislao ordinria, a propsito, vamos encontrar: Cdigo Civil, arts. 1.537 (a locuo "luto de famlia" constitui caso de reparao do dano moral, conforme anota o Professor e Desembargador Yussef Said Cahali, consubstanciado no profundo sentimento de tristeza causado pela perda de pessoa cara ["Dano e Indenizao", ed. de 1980, pg. 42]), 1.538, 1.543, 1.547, 1.548, 1.549 e 1.550; Lei n. 5.988, de 14.12.1973 ("Lei dos Direitos Autorais"), arts. 28 e 126; Lei n. 4.117, de 27.8.1962 ("Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes"), arts. 82 e 84; Lei n. 5.250, de 9.2.1967 ("Lei de Imprensa"), arts. 49 e 53; Lei n. 8.078, de 11.9.1990 ("Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor"), art. 6, VI. Segundo magistrio de Aguiar Dias, "a distino entre dano material e dano moral no decorre da natureza do direito, mas do efeito da leso, do carter da sua repercusso sobre o lesado. Amparado em Minozzi, completa que o dano moral deve ser compreendido em relao ao seu contedo, que no o dinheiro nem coisa comercialmente reduzida a dinheiro, mas a dor, o espanto, a emoo, a vergonha, a injria fsica ou moral, em geral uma dolorosa sensao experimentada pela pessoa, atribudo palavra dor o mais largo significado" ("Da Responsabilidade Civil", vol. II, n. 226, apud Caio Mrio da Silva Pereira, ob. citada, pg. 55). Alis, para este ltimo Professor e Jurista, da essncia da reparao do dano moral a ofensa a um direito, sem prejuzo material (ob. citada, pg. 55).

Assim, o carter primordial dessa espcie de dano negativo, ou seja, o de no ser patrimonial (Agostinho Alvim, "Da Inexecuo das Obrigaes e Suas Conseqncias", 3 ed. pg. 215). Quer dizer, um dano, se tiver repercusso patrimonial, vem a ser pura e simplesmente um dano material. Para Orlando Gomes, "a expresso dano moral deve ser reservada exclusivamente para designar o agravo que no produz qualquer efeito patrimonial. Se h conseqncias de ordem patrimonial, ainda que mediante repercusso, o dano deixa de ser extrapatrimonial" ("Obrigaes", 1 ed. pg. 364). Em suma, na medida em que h repercusso econmica, o dano material e no moral (voto do Ministro Eduardo Ribeiro no Resp n. 1.580CE, in RSTJ, vol. 17, pg. 323). Retomando o exame do velho, mas sempre novo tema, o colendo Supremo Tribunal Federal, em novembro de 1942, ainda que no deferindo a indenizao do dano extrapatrimonial, entreabriu a porta para um futuro reconhecimento, conforme deixou estampado a ementa do v. acrdo de que foi relator o Ministro Orozimbo Nonato: "No direito brasileiro atual, s em raros casos se indeniza o dano moral. Neles no se inclui o de homicdio. Contudo, o princpio da reparao do dano puramente moral vai abrindo caminho, triunfando na doutrina e se inserindo nos Cdigos" (RF, vol. XCIV, pg. 477). A seguir, a tese da ressarcibilidade do dano moral no obteve guarida no Sumo Pretrio: RE n. 11.974MG, relator para o acrdo o Ministro Hahnemann Guimares, com votos vencidos dos Ministros Rocha Laga e Orozimbo Nonato; RE n. 42.723MG, o rumoroso caso dos "irmos Naves", in RTJ, vol. 10, pgs. 625627, relator Ministro Nelson Hungria. Em setembro de 1952, admitiu, em tese, a Suprema Corte a indenizao do dano moral em caso de deformidade (art. 1.538, 2, do CC), tendo sido, porm, arredada no caso concreto por ser a vtima mulher casada (RE n. 19.272 DF, relator Ministro Mrio Guimares, que se aprofundou no estudo da doutrina). Como mostra o Ministro Oscar Corra em sntese da jurisprudncia do STF (cfr. RTJ, vol. 108, pgs. 287295; Rev. dos Tribs. 581/237243), a 26.6.1966 vem a lume pronunciamento do Ministro Aliomar Baleeiro em que S. Ex. sustenta, de modo veemente, a reparabilidade do dano moral (RTJ vol. 39, pgs. 3844) e em que se acha encartado tambm voto no mesmo sentido do Ministro Pedro Chaves. Segue-se o julgamento do RE n. 59.111CE, cujo Relator, Ministro Djaci Falco, d plena acolhida tese da indenizabilidade do dano moral (RTJ 41/844846). Igual o

entendimento da eg. Corte quando da apreciao do RE n. 62.606MA, relator Ministro Carlos Thompson Flores. Depois, consoante ainda observa o Ministro Oscar Corra no estudo histrico a que procedeu, a Suprema Corte ateve-se praticamente a apreciar casos de acidentes em que se pleiteava o dano moral junto ao patrimonial e ao esttico (Rev. dos Tribs. vol. 581, pg. 240). Vrios desses precedentes deram ensejo edio da Smula n. 491, que enuncia: " indenizvel o acidente que cause a morte de filho menor, ainda que no exera trabalho remunerado." O fundamento dessa orientao est sobretudo em que, nas famlias de baixa renda, a morte de filho menor, mesmo de tenra idade, constitui supresso de um valor econmico, ainda que em estado potencial. Cuida-se a de dano de carter patrimonial, e sob tal prisma foi que o Pleno do Pretrio Excelso apreciou espcie similar, que submeteu citada smula (RTJ, vol. 86/560581). Na realidade, era o modo de conceder a indenizao por dano extrapatrimonial sem diz-lo diretamente, circunstncia, por sinal, admitida em diversos julgados, entre eles os publicados nas RTJ 65/554555 e 94/242244, in verbis: ", pode-se dizer, uma forma oblqua de se atingir a reparao do dano moral, dadas as reaes que suscita o pleno reconhecimento do instituto." Da haver-se inclinado a jurisprudncia daquela excelsa Corte no sentido de inadmitir o cmulo da indenizao de natureza patrimonial com a outra, a ttulo de reparo do puro dano moral. Em algumas oportunidades, o Supremo Tribunal Federal considerou no-indenizvel o dano moral quando postulado por descendentes ou beneficirios da vtima (cfr. RTJ 94/640; 120/1.339; e RE n. 113.705-3MG, Relator Ministro Oscar Corra). Cabe notar, entretanto, que a Suprema Corte no deixou de reconhecer a reparabilidade do dano moral puro, podendo ser evocado a ttulo de exemplificao o decidido no RE n. 109.233MA, relator Ministro Octvio Gallotti (RTJ 119/433), registrando o acrdo a expressiva ementa: "Dano moral puro. Restituio indevida de cheque, com a nota 'sem fundo', a despeito de haver proviso suficiente destes. Cabimento da indenizao, a ttulo de dano moral, no sendo exigvel a comprovao de reflexo patrimonial do prejuzo."

Com o advento da Constituio Federal de 1988, criou-se e instalou-se o Superior Tribunal de Justia, que, no exerccio da sua precpua misso de velar pela inteireza positiva e pela uniformidade do Direito federal, desde logo, j nos primrdios da sua atividade judicante, enfrentou a tormentosa questo de que ora se cuida, dirimindo-a prontamente, de tal forma que no demorou a cristalizar-se a sua jurisprudncia no verbete sumular n. 37, que reza: "So acumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato." Pacificado o entendimento da Corte, passou ela a deparar-se com a dificuldade encontrada o que ocorre com qualquer Julgador para quantificar monetariamente o dano moral, bice este que, alis, constitui um dos principais argumentos da corrente doutrinria que reputa como no-indenizvel o dano extrapatrimonial, ou seja, a impossibilidade de determinar-se com fidelidade e exatido o denominado pretium doloris. A propsito do tema, lembro que serviu formulao de uma questo na prova de concurso para Juiz Federal Substituto o decidido pelo Superior Tribunal de Justia no REsp n. 8.768SP, (in RSTJ vol. 34, pgs. 284293). Como relator do sobredito recurso especial, que diz respeito indevida tirada de protesto, com reflexos na paz, tranqilidade e honra da vtima, tive oportunidade de examinar este aspecto e concluir naquele mesmo voto pela fixao desde logo do quantum da condenao. Anotei ento: "Tema dos mais rduos o da quantificao do dano moral. Hermenegildo de Barros, invocado por Pontes de Miranda, deixara acentuado que 'embora o dano moral seja um sentimento de pesar ntimo da pessoa ofendida, para o qual se no encontra estimao perfeitamente adequada, no isso razo para que se lhe recuse em absoluto uma compensao qualquer. Essa ser estabelecida, como e quando possvel, por meio de uma soma, que no importando uma exata reparao, todavia representar a nica salvao cabvel nos limites das foras humanas. O dinheiro no os extinguir de todo: no os atenuar mesmo por sua prpria natureza; mas pelas vantagens que o seu valor permutativo poder proporcionar, compensando, indiretamente e parcialmente embora, o suplcio moral que os vitimados experimentam.' (in RTJ 57, pgs. 789790, voto do Ministro Thompson Flores). Essa mesma advertncia formulada por Wilson Melo da

Silva ('O Dano Moral e sua Reparao', 2 ed. pg. 368,), por Yussef Said Cahali, ob. citada, pg. 26, e pelo Desembargador Amlcar de Castro (Rev. Forense, vol. XCIII, pg. 528). A reparao faz-se, pois, atravs de uma compensao, via indireta do dinheiro. Nos termos do disposto no art. 1.553 do CC, a indenizao ser fixada por arbitramento, nada obstando que ela seja feita pelo julgador desde logo, com o que se obviaro as imensas dificuldades nas fases de liquidao e executria. A III Conferncia Nacional de Desembargadores do Brasil, efetivada na Guanabara, em dezembro de 1965, firmou entre as suas concluses: '2. - que o arbitramento do dano moral fosse apreciado ao inteiro arbtrio do Juiz que, no obstante, em cada caso, deveria atender repercusso econmica dele, prova da dor e ao grau de dolo ou culpa do ofensor' (cfr. Wilson Melo da Silva, ob. citada, pg. 365). Irineu Antnio Pedrotti, acima citado, lembra que 'o juiz, ao apreciar o caso concreto submetido a exame, far a entrega da prestao jurisdicional de forma livre e consciente, luz das provas que forem produzidas. Verificar as condies das partes, o nvel social, o grau de escolaridade, prejuzo sofrido pela vtima, a intensidade da culpa e os demais fatores concorrentes para fixao do dano, haja vista que costumeiramente a regra do direito pode se revestir de flexibilidade para dar a cada um o que seu' (ob. citada, pg. 982). Ainda de ter-se presente que o Anteprojeto do Cdigo de Obrigaes de 1941 (Orozimbo Nonato, Hahnemann Guimares e Philadelpho Azevedo) recomendava que a reparao por dano moral deveria ser 'moderadamente arbitrada'. Essa moderao tem por finalidade evitar a perspectiva de lucro fcil e generoso, enfim, do locupletamento indevido. Com base nesses parmetros, arbitro o quantum indenizatrio em Cr$ 700.000,00 (setecentos mil cruzeiros). Levo em considerao, por primeiro, a repercusso econmica do dano: em diminuto espao de tempo, conseguiu o recorrente arredar os efeitos do protesto, merc inclusive da sua qualidade de advogado; no h demonstrativo de perdas extraordinrias, mesmo porque o edital de protesto s mereceu publicao oficial. De outro lado, inexiste evidncia de que o banco ru tenha fornecido o endereo equivocado do autor por m-f; ao reverso, tudo est a indicar que o evento se operou em razo de desdia na obteno do domiclio escorreito."

Na determinao do montante reparatrio, vejo-me na contingncia de fazer hoje um ligeiro reparo ao fundamento expendido naquela deciso, que levou em conta nesse ponto a "repercusso econmica do dano", certamente louvada na recomendao feita pela III Conferncia Nacional de Desembargadores do Brasil, a que se referira. Se o dano moral, no releva, para o arbitramento do quantum devido, o reflexo patrimonial do fato, conquanto no se possa olvidar de todo o aspecto econmico em relao s partes envolvidas: verbi gratia, o nvel econmico-financeiro da vtima e de sua famlia; a condio tambm a ostentada pelo ofensor; o porte estrutural de uma empresa quando fosse ela a responsvel pela indenizao. Melhor, pois, que, na definio do valor do importe condenatrio, se ativesse o decisum aos caractersticos prprios do dano extrapatrimonial, e que, naquele caso, seriam: a perturbao psquica, a vergonha, o transtorno, o constrangimento por que passou na ocasio o autor da demanda. Assim, havendo elementos suficientes, define-se desde logo o montante da indenizao por dano moral, com o que se atende, na medida do possvel, o princpio da celeridade processual, motivo de grave e sria preocupao dos juzes que integravam e integram a eg. Quarta Turma do STJ. A propsito, evoco as palavras do Ministro Athos Carneiro em subseqente julgamento daquele rgo fracionrio: "Quanto ao problema da fixao do dano moral diretamente por esta Turma, modificando a fixao feita pelo juiz, lembraria que, de acordo com a smula, quando conhecemos da causa, passamos a aplicar o Direito espcie. E, no caso, pelas prprias circunstncias que cercam o dano moral, o arbitramento feito pela Turma pelo menos to merecedor de acatamento quanto o arbitramento que possa ser feito, com imensa perda de economia processual, por um arbitrador que, ao fim e ao cabo, ir chegar a resultados semelhantes, guiado por juzo necessariamente subjetivo" (REsp n. 6.048-0RS). No h como eliminar uma certa dose de subjetivismo na liquidao do dano moral (cfr. REsp n. 3.003MA, relator Ministro Athos Carneiro). Em verdade, no h um parmetro prprio para estimar-se o valor a ser ressarcido. H o Juiz de recorrer aos princpios de eqidade, ao bom senso, ao arbitrium boni viri. A soma, como ressalta o Prof. Caio Mrio, no deve ser to grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem to pequena que se torne inexpressiva (ob. citada, pg. 60). Segundo Maria Helena Diniz, "na reparao do dano moral o juiz dever apelar para o que lhe parecer eqitativo e justo, mas ele agir sempre com um prudente arbtrio, ouvindo as razes da

parte, verificando os elementos probatrios, fixando moderadamente uma indenizao. Portanto, ao fixar o quantum da indenizao, o juiz no proceder a seu bel-prazer, mas como um homem de responsabilidade, examinando as circunstncias de cada caso, decidindo com fundamento e moderao" ("Curso de Direito Civil Brasileiro", 7 vol., 4 ed. pg. 77). Claro est que qualquer excesso ou radicalizao importar no enfraquecimento e desmoralizao do instituto. Lembro ainda que a sentena condenatria poder impor ao responsvel pelo dano moral uma obrigao de fazer, diversa da pecuniria, mas para tanto o Juiz estar adstrito ao pedido formulado pelo autor. que, no mais das vezes, o postulante em Juzo opta pelo recebimento da indenizao em pecnia to-somente. Dois itens interessantes j passaram pelo crivo do STJ. Primeiro, desnecessria a demonstrao de que a perda de um filho ou de uma perna, por exemplo, acarrete graves sofrimentos; isso simplesmente conseqncia da natureza das coisas (REsps n.s 17.073-0MG e 50.481-1RJ, ambos relatados pelo Ministro Eduardo Ribeiro). O segundo tpico refere-se ao dano esttico, que, em princpio, modalidade de dano moral, ressalvadas, porm, as eventuais repercusses econmicas (REsp n. 41.492-0 RJ, relator Ministro Eduardo Ribeiro). Por derradeiro, devo destacar que o Superior Tribunal de Justia tem tido ocasio de proferir decises acerca da responsabilidade do Estado por dano moral. No REsp n 3.604/SP, relator Ministro Ilmar Galvo, que hoje ornamenta a Suprema Corte, assentou-se: "O Estado responsvel pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, devendo a indenizao cobrir os danos morais e materiais." Outros pronunciamentos encontram-se nos REsps n.s 6.301-0RJ, relator Ministro Jos de Jesus Filho; 27.9402RJ, relator Ministro Demcrito Reinaldo; 37.374-3MG, relator Ministro Hlio Mosimann, e 43.488- 2SP, relator Ministro Garcia Vieira.