Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito Introduo ao Estudo do Direito I DFD114 Seminrios Turma

a 187-22

Tema 1. Teoria do Direito e Prtica Jurdica = VILLEY, Michel. Os meios do direito. In Filosofia do Direito. Prembulo.

Graziella dos Santos Dias 8996267.

NUSP:

Ensaio
M.Villley no prembulo do tomo intitulado Os meios do Direito, desenvolve uma reflexo acerca das abordagens tericas que conduzem o direito e acaba por apresentar a filosofia antiga como meio para alcanar a cincia do direito. A titularidade dada ao prembulo - Uma orientao atravs das literaturas demonstra que o autor analisa outros pensadores, muitas vezes juzes ou doutrinadores, para dar seu posicionamento, jurdico-filosfico, a respeito do caminho que leva ao estudo pleno do direito. Ocorre no texto uma crtica abordagem apresentada aos estudantes de direito, aos manuais doutrinrios que apresentam uma lgica pouco baseada na realidade, ao pensamento jurdico, dado como exemplo os positivistas, e contrariedade presente nas teorias jurdicas alems. Atravs da anlise conjunta desses aspectos nota-se que o autor prope a descoberta de uma filosofia jurdica que saia da mera teoria para relatar a realidade prtica da cincia e apresenta como crtica central o ponto de partida adotado pelas linhas tericas jurdicas para formularem suas doutrinas. O autor assume sua descrena na existncia de guias excelentes para a execuo do Direito por conta de um pensamento criado com pouca lgica jurdica. Desse modo, aponta-se os erros contidos nas formas de estudo que j existem na cincia, como exemplo o que est presente no positivismo que retrata a teoria jurdica do dever ser, mas se esquece do conflito que, muitas vezes, ocorrre entre a teoria e a prtica. Nessa perspectiva, h tambm uma crtica implcita aos manuais que, muitas vezes, so apenas calcados nas leis e nas fontes do direito sem fazer relao realidade. Apesar do avano da cincia jurdica alem, essa apresenta intrinsecamente aspectos contraditrios, segundo o autor. Com essa linha de pensamento, apresentase o fato de que as Escolas do Direito Positivismo legalista, Escola do direito natural, Positivismo Cientfico e Tecnicismo - no possuam uma unidade e que o mtodo de concili-las - Ecletismo - acaba por torn-las contraditrias. Aps analisar a contraditoriedade da metodologia alem, a obra relata que o princpio do direito est em propor meios mais eficazes para o juiz conseguir arbitrar

entre os interesses dos pleiteantes e chegar a uma concluso nesse litgio, desse modo, a cincia tem como funo analisar os fatos que circundam a verdadeira prtica jurdica. O autor aposta em encontrar a lgica da cincia jurdica atravs da epistemologia do direito, pois no se deve construir a doutrina das fontes ou mtodos do direito, tal como deveria ser como fizeram Savigny, Ihring ou Kelsen. Desse modo, a soluo do estudo do direito estaria na filosofia antiga, atravs da retrica, tendo em vista que o direito nasce no momento em que os homens envolvidos em um conflito recorrem palavra para atingir o convencimento. A origem histrica do direito como cincia, principalmente na prtica em Roma, levantada para elucidar a importncia da teria filosfica de Aristteles no encontro dos meios do direito. Assim, atravs da filosofia aristotlica prope-se que haja a retomada da dialtica como fonte e a retrica como tcnica da construo da cincia do Direito e de sua lgica. A filosofia e o direito quando juntos descobrem as razes e a explicao das principais metodologias jurdicas, sendo, portanto, elementar a unio de ambas para levantar o questionamento de o direito caracterizar-se como dever ser ou como algo que existe no mundo dos fatos. Para defender sua tese, o autor critica o fato de a cincia jurdica estar muito pautada no dever ser presente na teoria positivista. Os manuais doutrinrios, por meio dessa critica do autor, conceituam e criam uma hierrquica entre as fontes do direito, porm acabam por criar teorias que fogem da realidade jurdica. Desse modo, o autor prope a retomada das filosofias antigas sobre o direito, atravs da retrica e da dialtica, para que ento se chegue ao direito de fato que possibilite a discusso dos meios coerentes de se atingir o direito.