Resumen: Qu es el Derecho?

Squella

En la parte introductoria Squella da pequeas designaciones de significado de Derecho, de las cuales sobresale la siguiente: el derecho es un cierto orden regulador de la conducta humana, a la vez se entiende como un fenmeno de la vida del hombre en sociedad; ms adelante se enfoca en una diferenciacin del trmino derecho, en el cual, Hernndez Gil se refiri Tendramos que llamar derecho al objeto por conocer y derechologa al estudio de ese objeto Es importante tener en cuenta que Squella entiende el derecho en su forma positiva, al derecho creado o puesto por actos de la voluntad humana, ste lo concibe como un fenmeno netamente cultural y no da cabida a la existencia de un derecho natural.

Captulo I: Quin dice qu es el derecho? Si diferencias distintas ramas del derecho, como la filosofa del derecho, por la cual se busca llegar al derecho ideal, al cmo debera ser el derecho (derecho justo, Qu es el derecho?); tambin en la rama de la ciencia poltica que tiene por objeto el estudio de ordenamientos jurdicos vigentes dotados de vigencia y realidad histrica (Responde a la pregunta quid juris) A continuacin habla y se enfoca en el tema del captulo, aludiendo a grandes juristas al respecto de lo que conciben como derecho: Kelsen, el derecho Se trata de un tcnica social que consiste en obtener comportamientos deseados por medio de la amenaza de sanciones coactivas (Kelsen y Hart aluden al derecho sin mencionar sus funciones ni fines) Marx, el derecho No es ms que el instrumento que utiliza una clase dominante para mantener sojuzgada a la correspondientemente clase dominada (Marx alude a una de las funciones del derecho!$%##) Toms de Aquino, el derecho Es la cosa justa (Alude a su fin) Ihering, el derecho Es una normatividad coactiva tendiente a fines histricamente condicionados (Alude a los fines)

Captulo II: Qu se puede decir del derecho? Squella enuncia: El derecho es un fenmeno cultural, de carcter preferentemente normativo, sustentado en el lenguaje, que regula su propia creacin, interpretable a la vez que argumentable, que rige las relaciones de hombres y mujeres que viven en sociedad, cuya nota identificatoria ms especifica consiste en la coercibilidad

Captulo III: En qu sentido el derecho es un fenmeno? Que el derecho sea un fenmeno significa, pura y simplemente, que es algo que est ah, que se nos muestra, y que puede ser percibido en la experiencia de cualquier individuo. Y como fenmeno el hombre es capaz de producirlo y hacerlo objeto del saber. Squella hace mencin a la tridimensionalidad del derecho: Normas, hechos y valores, en esto quiere decir que el derecho es una realidad preferentemente normativa, es una realidad fctica de tipo conductual y una realidad valorativa. Squella menciona que para l es ms importante saber qu es lo que se ensea como derecho sobre cmo lo enseamos.

Captulo IV: En qu sentido el derecho es un fenmeno cultural? Jorge millas: La cultura es todo aquello que resulta de la accin conformadora o finalista del hombre, como todo aquello que el hombre ha sido capaz de colocar entre el polvo y las estrellas El derecho entonces sera un fenmeno cultural en cuanto se trata de algo producido por el hombre (a la vez por esto imperfecto) en la historia para conseguir ciertos fines. El derecho junto con prohibir la fuerza la reserva para s y la legtima con tal de que no exista otra que sea la que el propio derecho autoriza. El derecho est para ser cumplido y a la vez incumplido, dado que se anticipa a l, y preestablece consecuencias coactivas que habrn de seguirse en tal caso. El derecho es altamente interpretable, dado que tenemos distintas versiones de derecho. Un fin es la Seguridad: a) Al establecer un marco de comportamiento a los sujetos normativos, b) Seguridad jurdica = Los Sujetos imperados por el derecho pueden proveer (Tanto lo prohibido, lo mandado y lo permitido) como se comportaran sus semejantes.

Otro fin es la justicia, que segn Squella una sociedad justa no es slo una sociedad de libertades, sino una en la que han desaparecido las desigualdades ms notorias de la vida de las personas (Una Jamaicana dijo Informe BM: La pobreza es como vivir en la crcel, vivir esclavizado, esperando ser libre). Bobbio distingue entre justicia como el conjunto de bienes, valores e intereses para cuya proteccin o incremento los hombres recurren a esta tcnica de convivencia a la que llamamos derecho, de la teora de la justica como cuales son o deberan ser aquellos valores, bienes e intereses (Segn Squella los ms importantes seran libertad e igualdad). Ms adelante y continuando el tema de la justicia, se nos dice que los ideales de justicia que tenemos son las bases de nuestros juicios, y que as se produce el dilema de los ciegos con los soadores, los cuales discuten sobre cual ideal es el correcto, los soadores creen que existen unos mejores que otros, o ms importantes al

menos, desde este punto entramos a el concepto de temperamentos morales que son los modos en los que abordamos un juicio. a) Indiferentes: Les da lo mismo. b) Desinteresados: Para ellos el problema moral en cuestin carece de importancia. c) Desinformados: Les importa el problema moral pero creen necesitar ms informacin para dar un juicio al respecto. d) Neutrales: No quieren decir nada para no causar un revuelo, es una estrategia. e) Relativistas: Da su juicio y escucha los dems, cree que todos los juicios son igual de vlidos y por lo tanto no prefiere ninguno sobre otro. f) Escpticos: Prefieren su propio juicio moral por sobre todo. g) Falibles: Personas con convicciones fuertes pero que pueden admitir si es que estn equivocados. h) Absolutistas: Fuertes convicciones que nunca cedern, busca convertir a los dems. i) Fanticos: Fuertes convicciones que nunca cedern, busca eliminar a los dems. Ej: Nazis. La democracia y derecho como medios para avanzar hacia sociedades menos imperfectas/La poltica es la continuacin de la guerra por medios pacficos. Las funciones (Qu hace?) y los fines (Por qu lo hace?): Funciones de derecho, es importantes diferenciar entres las funciones de las normas jurdicas como prohibir, mandar, permitir, etc., y las funciones de derecho que son las se demandan de este, la principal funcin es orientar el comportamiento, funcionando como medio de control social. Una norma si pierde su eficacia pierde su validez, deja de funcionar en el ordenamiento jurdico, aunque por s sola, originariamente, es independiente.

Segunda funcin es propiciar medios de solucin a conflictos por vas pacficas, tercera funcin es organizar y legitimar el poder social, de modo de transformar el poder en derecho y que los sujetos normativos vean los mandatos como un obedecer jurdico y no como una orden arbitraria. Cuarta Funcin es promocional, donde para conseguir ciertas conductas se vale de recompensas (Premia la observancia).

Captulo V: Por qu el derecho es una realidad normativa?

Que sea una realidad normativa quiere decir que consiste en normas, o que est compuesta de ellas, siendo estas sus piezas principales, por eso las llamamos normas jurdicas. Las normas jurdicas se diferencias de las leyes de la naturaleza, ya que estas ltimas describen ciertas regularidades del mundo natural, descripciones meramente empricas, establecen como es la naturaleza y operan bajo las leyes de causalidad, mientras que las normas prescriben (Directivas) determinadas conductas a los sujetos a quienes imperan, establecen lo que debe ser la sociedad y operan bajo las leyes de imputacin (atribucin de un delito o accin) de las normas surgen las ciencias normativas, que estudian las normas que

rigen la sociedad y se expresan por medio de enunciados de tipo cognoscitivos acerca de las normas que constituyen un objeto , por lo tanto la ciencia de derecho es tambin una ciencia normativa, no porque produzca normas sino porque recae o versa en ellas. Las normas se dividen en hbitos de conducta convergentes (usos fcticos) y las reglas sociales (usos normativos), las segundas poseen un complemento de deber, las primeras se originan en la costumbre. Las normas tambin son vista desde el uso del lenguaje, ya que en s, hacemos cosas con palabras de forma directiva, aunque no todas de ellas son directivas o prescriptivas, he aqu donde es necesario saber que existen las normas jurdicas: enunciados de tipo prescriptivo, enunciados de primer nivel, nivel prescriptivo; y las reglas del derecho: enunciado de tipo cognoscitivo que dan cuenta de las normas y forman parte de la ciencia del derecho, de segundo nivel, nivel descriptivo proveniente de los juristas. Un jurista debe guiarse por la neutralidad valorativa, sobre la cual no puede cambiar el concepto de una norma, pero si puede comentarla.

En adelante el autor habla de las operaciones dogmaticas jurdicas, estas se fraccionan originando las diversas ramas del Derecho, en cuanto a las operaciones jurdicas la primera es reconocer un ordenamiento jurdico en un espacio y tiempo, la segunda consiste en la localizacin de normas y otros estndares jurdicos, la tercera concierne a la interpretacin de estas por parte de los juristas de un tipo no operativo /(los legisladores de tipo operativa)/, la cuarta es la fijacin de instituciones y conceptos fundamentales relativos al sector de regulacin jurdicos sobre la cual trabaja, la quinta es la sistematizacin , tiene que ver con la reconstruccin ordenada y coherente del material y de las instituciones, la sexta es la preparacin y facilitacin de la aplicacin de la normas en la sociedad. La dogmatica tambin tiene una funcin de transmisin y difusin del conocimiento jurdico, a la vez es ideolgica. El derecho es predominantemente heternomo (sujeto a poder externo) y se considera un conjunto o sistema de normas (ordenamiento jurdico).

Captulo VI: Por qu el derecho es slo realidad preferentemente normativa? Segn Kelsen se diferencia entre normas jurdicas independientes (prescriptiva) y normas dependientes (descriptivas, conocidas como reglas de derecho). El derecho es preferentemente normativo ya que no es slo normas, est compuesto por otros estndares como los valores y principios, adems de las reglas del derecho. Los valores son preconstitucionales ya que la antecede, un principio jurdico es la ley de ventaja (Carri).En Chile los principios se ven en el artculo 19 al 23 con los principios de equidad y en el artculo con el espritu de la legislacin y la equidad natural.

Distincin entre principios inducidos o explcitos de las normas y los principios extrajurdicos o extra sistemticos, estn afuera del Derecho. (Cuando un P extrajurdico pasa a ser explicito significa que este es un acto de positivismo) Entenderemos por principios a una meta que se quiere alcanzar o exigencias de justicia o de equidad, estas tambin se pueden aplicar en faltas de normas de D. Hay p dirigido a sujetos normativos los ltimos obtenidos a partir de normas e instituciones con un mtodo interpretativo. Las funciones de los P f(x) descriptiva, f(x) prescriptiva-dirige, f(x) directiva-orienta, f(x) justificadora, f(x) interpretativa, f(x) integradora, f(x) de solucin antinomias-resolver conflictos de normas, f(x) limitativa, f(x) sistemtica-reconstruccin conceptual dogmatica, f(x) correctiva-evitar consecuencias injustas. Valores: criterios bsicos para enjuiciar acciones, ordenar la convivencia y establecer fines. Lo valores fortalecen la constitucin a la vez que reducen el mbito de discrecionalidad./Ms generales y escuetos que los principios/por s solos no son suficientes para fundamentar, pero esto no elimina su poder prescriptivo. a) Constitucin: Ley fundamental del E. b) Constitucionalizacin: Incorporacin de principios y valores jurdicos al texto constitucional para darle mayor peso y validez. c) Constitucionalismo: Explica el proceso de constitucionalizacin. d) Neoconstitucionalismo: Doctrina que promueve la constitucionalizacin del D describiendo sus logros y beneficios.

Captulo VII: Se halla el derecho sustentado en el lenguaje? Las normas si se sustentan en el lenguaje dado que usa el lenguaje directivo, adems de que trata de actos lingsticos mltiples y diversos, puesto que se busca que el sujeto realice una accin. Como se hayan sustentadas en el lenguaje pueden acusar ambigedad (ms de un trmino) y vaguedad (campo de aplicacin) /Tres niveles del lenguaje de las normas 1) lenguaje de las normas, 2) lenguaje acerca de las normas, 3) lenguaje filosfico de las normas/El saber acerca del derecho se haya sustentado en el lenguaje/ Entender un enunciado es tener otro enunciado que pueda traducir el primero La interpretacin jurdica aspira a satisfacer los fines del D y tiene una gran relacin con el contexto social.

Captulo VIII: Qu significa que el derecho sea interpretable? Wroblewski, se pueden distinguir tres tipos de interpretacin:

a) Amplsimo: Interpretar cualquier cosa producida por el hombre. b) Amplio: Interpreta el lenguaje escrito o hablados, en especial de textos jurdicos. c) Estricto: Interpretacin de un determinado texto jurdico que ofrezca duda en cuanto sus significacin, se divide en operativa que conduce a la aplicacin y produccin de este nuevo D, y la no operativa que no lleva a cabo vinculacin con la slc. del caso dado. La interpretacin jurdica se divide en Pblica y Privada: Legal (Legislador) Judicial (Jueces) Administrativo (fiscales)

La privada la llevan a cabo los juristas en el aspecto dogmatico, es decir, como agentes del conocimiento del D. Los jueces y abogados al interpretar tan seguido se llegan a formar una idea de la interpretacin del D en general. Vattimo: No hay hechos, slo interpretaciones no hay verdades, sino versiones. Enunciado normativo es la ley por escrito, cuando la interpretamos recin sera una norma.

Captulo IX: Cmo es que el derecho regula su propia creacin? El hombre crea el derecho por medio del propio derecho./La actividad de producir derecho incluye no slo el introducir nuevas normas sino tambin de derogar y modificar el D vigente/ Las normas de competencia regulan la produccin de D, con las preguntas: Quin?, Cmo? Y Dentro de que lmites?, se relacionan con las fuentes del D. Fuentes Formales del D: Para aludir a rganos, sujetos o autoridades normativas que producen D. Fuentes Materiales del D: Para designar a los factores que influyen en la produccin del D. Siempre es posible saber cmo naci una norma jurdica, excepto por el D consuetudinario. Diferenciar procedencia (Determinados actos ms o menos formales de la produccin del D) y origen (Muchas veces en factores extra jurdicos) A travs del las fuentes formales que el D regula su propia creacin, se dividen el heternomas y autnomas (Contratos, actos jurdicos y costumbre jurdica.) Quien produce D aplica D y entonces interpreta D.

Captulo X: Qu quiere decir que el D sea argumentable? El D al ser interpretable es argumentable, Tiene una fase pre-legislativa, que es cuando se escribe y se estudia un proyecto por expertos, y una legislativa cuando se llega a la mocin y a las cmaras. Razonamiento jurdico ms amplio que razonamiento legal, el primero se hace en contexto de D

Razonamiento terico: argumentar para demostrar la verdad de algo. Razonamiento prctico: Argumentar para justificar algo, carcter deseable, no es necesaria la accin. Razonamiento moral y jurdico pertenecen al prctico. La deduccin juega un papel importante en el D, algunos dicen que los jueces lo usan discrecionalmente, y el hecho de que un razonamiento sea deductivo no implica que se base e operaciones deductivas. Fundamentar proporciona tambin info. a los tribunales superiores.

Captulo XI: Rige el derecho en sociedad? Vivir en sociedad significa vivir en una relacin recproca y permanentes de: intercambio, colaboracin, conflictos y solidaridad. En relacin al conflicto.

Adjudicacin

Mediacin

Negociacin

Lo que el D regula en sociedad en la conducta que hombres y mujeres deben observar en esta. /Slo humanos, si bien en el D se mencionan animales u objetos se hace prescribiendo conductas humanas en relacin con estos, y casi siempre es para el beneficio humano/

Captulo XII: Qu quiere decir que el derecho sea coercible? Coercibilidad es la posibilidad de ejercer una fuerza socialmente organizada de manera legal, mientras que coercin es la aplicacin de esta y sancin es la consecuencia desfavorable jurdica en caso de infraccin al D. Ibering: La balanza sin espada es un D inerte, El derecho reina cuando la fuerza empleada iguala la habilidad con que se sostiene la balanza.

Captulo XIII: En qu sentido hablamos de eficacia del derecho? El D es eficaz si es obedecido y aplicado; se divide en eficacia principal llevada a cabo por los sujetos normativos y eficacia consecuencial, por los rganos jurdicos, es condicin de la validez. (No fundamento como cree Kelsen) El D es vlido si es obedecido y aplicado, es decir, si es eficaz. /la validez viene antes de la eficacia/

No juntar moral con cosas jurdicas si distinguirlas.

Captulo XIV: Es positivista esta descripcin del derecho? Si existiera un D natural entonces esto requerira que este D proviene de Dios o de la naturaleza y que es ms grande que el positivo ya que lo fundamentara, los iusnaturalista es una doctrina afirman que el derecho es natural y positivo mientras el positivismo jurdico es una doctrina dice que slo existe el D positivo. D internacional, dice que necesitamos darle ms importancia para unir a la naciones. (pacifismo institucional) P instrumental-medios y P i deolgico-moral y valores /Para esto sera necesario hacer cuerpos internacionales, legitimarlos y velar por los problemas globales/