Instituto Regin Cuyo Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba

Tutela jurdica de los consumidores

Pascual Eduardo Alferillo Ariel G. Parellada Carlos A. Parellada Alejandro Prez Hualde Elena de la Torre de Yanzn Carlos H. Plana Silvina Furlotti Horacio Gianella Roberto M. Pags Lloveras

Alferillo, Pascual Eduardo y otros Tutela jurdica de los consumidores. - 1a ed. - San Juan : el autor, 2010. 250 p. ; 21x14 cm. ISBN 978-987-05-9747-6 1. Defensa del Consumidor. 2. Legislacin. I. Ttulo CDD 342.085 Fecha de catalogacin: 08/11/2010

Primera edicin: octubre de 2010 Diseo de tapa y diagramacin interior: Anbal Brusotti

Es una publicacin de los Departamentos de Ediciones y Publicaciones de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de San Juan. Todos los derechos reservados. Prohibida su reproduccin total o parcial. Registro de la propiedad intelectual, en trmite. Impreso en octubre de 2010 en los talleres propios. Ignacio de la Roza y Meglioli - Rivadavia - San Juan - Repblica Argentina. Impreso en Argentina - Printed in Argentina.

Autoridades Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de San Juan Decano: Mg. Lic. Ricardo M. Coca Vicedecano: Lic. Ral Sohar Garca Secretaria Acadmica: Mg. Lic Juana Mabel Raiano Secretaria Administrativo-Financiera: CPN Mara del Carmen Zorrilla Secretario de Extensin Universitaria: Esp. Mnica Coca Secretario de Investigacin y Creacin: Mg. Lic. Eduardo Vargas Andr Secretario de Asuntos Estudiantiles: Mg. Lic. Miguel Cortz Secretario Tcnico: Lic. Nelson Alberto Avendao Autoridades Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba Mesa Directiva (2010 - 2013) Presidente: Dr. Juan Carlos Palmero Vicepresidente: Dr. Julio Altamira Gigena Secretario: Dr. Jorge de la Ra Tesorero: Dr. Armando S. Andruet Director de Publicaciones: Dr. Luis Moisset de Espans Revisor de cuentas: Dr. Hctor Belisario Villegas Instituto Regin Cuyo Director Dr. Pascual E. Alferillo Sub Director Aldo Guarino Arias Sede Mendoza Secretaria Silvina del Carmen Furlotti Moretti Sede San Rafael Secretaria Liliana Gaitan Sede San Juan Secretario Dr. Alberto Snchez

ndice Palabras preliminares .................................................................. 7 Estado, economa, legalidad y consumo .............................. 9 Dr. Pascual Eduardo Alferillo Si todos somos consumidores, Quin es el consumidor? .............................................................. 29 Abogados Ariel G. Parellada y Carlos A. Parellada. La diferencia entre el rgimen del usuario del servicio pblico y el del consumidor ........................... 49 Dr. Alejandro Prez Hualde El derecho a la informacin: Consecuencias de su inobservancia. Casustica de San Juan .............. Abogada Elena de la Torre de Yanzn 59

Los factores de atribucin de responsabilidad por daos y la ley de defensa del consumidor ............. 81 Abogado Carlos H. Plana Los daos punitivos en el Derecho de consumo .......... 135 Abogada Silvina Furlotti Clusulas abusivas, nulidad e integracin del contrato de consumo .............................................................. 145 Dr. Pascual Eduardo Alferillo Acciones colectivas ........................................................................... 163 Abogado Horacio Gianella La tutela procesal diferenciada en los Derechos de los consumidores y usuarios ............................................. 175 Abogado Roberto M. Pags Lloveras Apndice jurisprudencial La defensa de los consumidores en la doctrina judicial de San Juan ...................................... 197 Colectacin Dr. Pascual Eduardo Alferillo Apndice legislativo .......................................................................... 249

PALABRAS PRELIMINARES La Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de San Juan y el Instituto Regin Cuyo de la Academia Nacional de Derecho de Crdoba coincidieron en el propsito de fomentar y difundir el conocimiento de las Ciencias Jurdicas y Sociales. A partir de sta coincidencia institucional se estim conveniente realizar un esfuerzo conjunto para generar un espacio de anlisis y discusin sobre problemticas relacionada con las distintas instituciones del Derecho, particularmente en su articulacin con el resto de las Ciencias Sociales. Abordar el tema de la Ley de Defensa de los Derechos de los Consumidores fue el disparador de la primera realizacin conjunta que se concret en las Jornadas cient cas desarrolladas en fecha 15/16 de octubre de 2009 en el saln Domingo Faustino Sarmiento del Foro de Abogados de San Juan. All se examin la evolucin operada por la Ley 24.240 en sus primeros quince aos de vigencia, particularmente los efectos sobre la sociedad y su economa que ha producido la reciente modi cacin introducida por la Ley N 26.361. El encuentro cont con la participacin activa de Acadmicos Correspondientes de las provincia de San Juan y Mendoza, de Miembros del Instituto Regin Cuyo y de notables profesores de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Cuyo y de la FACSO de la Universidad Nacional de San Juan. El elevado nivel de las exposiciones y la inclaudicable idea comn de entender que el pensamiento cient co debe, en denitiva, servir al mejoramiento de la calidad de vida en nuestra sociedad, se coincidi en la necesidad de difundir el contenido de las mismas de un modo que se constituya en una herramienta de consulta permanente. As naci este libro que edita la FACSO.

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Para su concrecin se requiri la colaboracin de los distintos expositores que generosa y desinteresadamente concretaron por escrito el tema abordado. En la profundizacin de la idea de practicidad del libro para su consulta, se agreg un apndice con la doctrina judicial emitida por los tribunales de San Juan. A la par, se aade un apndice legislativo donde se enumeran las distintas leyes dictadas en la provincia. El esfuerzo realizado que se pone a consideracin de los lectores, marca el inicio de un nuevo camino de sinergia institucional, pues, nuevamente, se coincide en la necesidad de continuar trabajando en realizaciones conjuntas, para aportar a la larga tarea de propender al perfeccionamiento del hombre.

Magister Ricardo Coca

Decano FACSO Universidad Nacional de San Juan

Dr. Pascual Eduardo Alferillo

Director Instituto Regin Cuyo Academia Nacional de Derecho y C.S. de Crdoba

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ESTADO, ECONOMIA, LEGALIDAD Y CONSUMO Dr. Pascual Eduardo Alferillo 1. Introduccin. Para dimensionar con exactitud la importancia de una determinada norma cali cada como paradigmtica por su contenido, es ineludible recorrer algunos tramos de la historia del derecho, an cuando fuere brevemente, para ubicarla en el contexto econmico y social del cual emergi y, as poder apreciar, cual fue la nalidad que la inspir. En esta direccin, resalta por su inters para ese breve ensayo, examinar como emple, el Estado de Derecho (liberal, social o post moderno) que emergi a posteriori de la Revolucin francesa, a la norma jurdica para hacer efectivos sus propsitos econmicos y sociales. De igual modo, se debe examinar, por ser una consecuencia inevitable, cual es el comportamiento debido por la jurisdiccin como integrante del esquema del Poder en la aplicacin de la ley. Especialmente cual es el modo o la autorizacin que tiene dada por la propia legalidad respecto de cmo debe ser la hermenutica cada vez que tenga necesidad de aplicarla. El diagrama secuencial es: Estado - Economa Derecho JurisdiccinInterpretacin. Con ello procuraremos conocer el contexto econmico y social que fue la causa generadora que dio pie al dictado de la Ley de Defensa de los Consumidor. A partir de ello y de las previsiones contenidas en su texto, se debe revisar cual debe ser la aptitud de la magistratura en la aplicacin de la norma. Para formar una idea mnima del diagrama en los distintos tiempos formularemos un breve repaso que permitir com-

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prender en su real dimensin la ratio legis de la norma bajo estudio. Finalmente, corresponde precisar que las transformaciones econmicas y sociales en nuestro pas se presentan con retraso temporal respecto de los pases donde se originaron, especialmente, la industrializacin en sus distintas facetas. Adems, se deber tener presente que los cambios se producen paulatinamente dndose la posibilidad que en un mismo tiempo histrico coexistan distintos regmenes econmicos, sociales y polticos que los estudiosos, en funcin de las particularidades de cada una, clasi can bajo una denominacin diferente. En este ensayo adoptamos como base de la exposicin, la clasi cacin dada al Estado de Derecho en funcin de su intervencin en la econmica y en la vida social. Ello, permitir analizar el comportamiento del Derecho en la consecucin de los nes del Estado y, como consecuencia, cual era el rol de la jurisdiccin en cada ciclo. 2. La economa, la ley y el juez en el Estado Liberal de Derecho. La primera gran etapa econmica se caracteriza por la rudimentaria produccin agrcola ganadera, que algunos autores ponen como hito de importancia en su desarrollo a la creacin del arado y otros, la invencin de los molinos movidos por agua que comenzaron a elaborar, por primera vez, productos a escala. Respecto de ste ultimo instrumento de produccin, Koengsberger recuerda que la gran expansin agrcola de los siglos XI y XII no habra sido posible con los tiles y aperos de la era carolingia. El cambio ms importante fue la mayor difusin de los metales. El hierro se extraa en muchas partes de Europa y se venda a las zonas que no lo posean. La demanda proceda, en primer lugar, de los guerreros para sus espadas, yelmos y costas de malla. Pero los forjadores de espadas podan hacer tambin hoces y guadaas, hachas y sierras, martillos y clavos. Con esos tiles ya se podan construir molinos de agua. Los molinos eran un invento antiguo, del siglo I a CNo

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obstante, en el siglo XI, al ser ms accesible los tiles de metal, se extendieron rpidamente 1 Esta situacin de la antigedad, le permiti recordar a Ferrer que el progreso tcnico fue muy lento hasta el siglo XV e, incluso, en los tres siglos del Primer Orden Econmico Mundial. Esto se re!eja en el pausado aumento del producto por el hombre ocupado. Entre los aos 1500 y 1800 el crecimiento de la productividad en las actividades primaria y artesanomanufacturera no excedi el 0,2% anual. El modesto impacto del cambio tcnico se re ere a la produccin de bienes en la actividad rural y en las ciudades. En cambio, el progreso tcnico tuvo consecuencias revolucionarias en dos campos principales: la navegacin y la guerra. Hasta mediados del siglo XV, la tecnologa naval disponible limitaba la autonoma de los navos. Paulatinamente se fueron registrando avances importantes en cuatro campos principales: los instrumentos para la estima de la posicin (el astrolabio, la brjula, el comps y el cuadrante nutico), el timn de popa, los velmenes y la ingeniera naval que permiti aumentar el tonelaje y mejorar la operabilidad de las naves. En todos estos terrenos los portugueses cumplieron una funcin pionera2 Este autor, completa la caracterizacin de la etapa nal de
1 Koengsberger, H.G., Historia de Europa. La Edad Media 400-1500, traducido por Carmen Clavijo, ttulo original Medieval Europe 400-1500 (A History Of Europe), (Editorial Crtica Barcelona Espaa 1991) Pg. 124; Alferillo, Pascual E., El contrato de elaboracin por el sistema de maquila. Vinos Caa de Azcar, (Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 1994), pg. 22; Anderson, Perry, Transiciones de la antigedad al feudalismo, (Ed. Siglo Veintiuno Editores, Mxico, 1990), pg. 187; Pirenne, Henri, Historia econmica y social de la Edad Media, (Fondo de la Cultura Econmica, Clsicos de Economa, Mxico, 1989), pg. 55; Vicen Vives, J. Historia social y econmica de Espaa y Amrica, volumen I (Ed. Vicens Bolsillo, Barcelona, Espaa, 1982), pg. 343; De Vadeavellano, Luis. G., Historia de Espaa De los orgenes a la Baja Edad Media, T 2 (Alianza Editorial, Madrid, Espaa, 1980), pg. 54, Alferillo, Pascual Eduardo, Re exiones sobre la conexidad histrica entre los factores de atribucin de responsabilidad y los regmenes socio - econmicos, publicado en pgina Web de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/re exiones-sobre.../ !le, entre otros. 2 Ferrer, Aldo, Historia de la globalizacin Orgenes del orden econmico mundial, (Fondo de la Cultura Econmica / Serie de Economa, Buenos Aires, primera edicin 1996), pg. 72.

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este periodo marcando que entre los siglos XVI y XVIII la ciencia registr un extraordinario avance. En el transcurso de las tres centurias del Primer Orden Mundial se sentaron las fundaciones del mtodo cient co moderno y de las principales ramas del conocimiento: matemtica, clculo, astronoma, ptica, fsica, magnetismo, electricidad y medicina. Recin en el siglo XX, con los avances en la fsica nuclear y en la biologa, emergen contribuciones de trascendencia comparable3. Como se colige las transformaciones econmicas fueron de escasa trascendencia y es en ese contexto que se produce la revolucin francesa que es el hito que modi c radicalmente la situacin poltica de todo el mundo occidental. A partir de ella, comienza a conformarse lo que nalmente conocemos como Estado de Derecho, el cual es sus notas fundamentales, reconoca el imperio de la ley como expresin de la voluntad general, la divisin de los poderes (legislativo, ejecutivo y judicial), la legalidad de la Administracin la cual deba someter su actuacin a la ley y al control judicial. De igual modo, este modelo de Estado, puso nfasis en la consagracin de los derechos y libertades fundamentales. Todo va de suyo, dentro de un mbito territorial soberano. En esta primera etapa, cabe destacar, se elev a dogma el imperio de la ley (dura lex, sed lex), lo cual indudablemente tuvo su in!uencia en el per l o funcin que se entenda en la poca, le caba cumplir a la jurisdiccin. Sobre el tema, y sin pretender profundizar, resulta oportuno recordar en la palabra de Carr de Malberg, el cual sealaba que segn una opinin muy difundida en la literatura jurdica francesa, la funcin jurisdiccional no tiene ms objeto que el de aplicar a los casos concretos sometidos a los tribunales las reglas abstractas formuladas por las leyes. Si esta opinin tiene fundamento, hay que deducir lgicamente de ello que la jurisdiccin, en de nitiva, no es sino una operacin de ejecucin de leyes, o sea una actividad de naturaleza ejecutiva. Por lo tanto, la funcin jurisdiccional no puede considerase como un tercer poder principal del Estado, como una potestad igual a las otras
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Ferrer, Aldo, ob. cit., pg. 97.

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dos e irreductiblemente distinta de ellas, sino que constituye simplemente una manifestacin y una dependencia del poder ejecutivo, el que comprende as dos ramos particulares: la administracin y la justicia. Las funciones estatales se encuentran reducidas con esto, esencialmente, a dos poderes primordiales4 Esta descripcin marca la importancia superlativa que se le conceda a la ley al punto de entender que en ella estaban contenidas (particularmente en los cdigos) todas las soluciones de los con!ictos que se podan presentar a resolucin de los tribunales, por cuanto el sistema jurdico era cali cado como autosu ciente, cerrado y completo sin vacos normativos. En la teora econmica, la lnea de pensamiento que se forjo fue una reaccin lgica contra la vigencia del sistema feudal y del absolutismo. En ese sentido, la etapa posterior a la Revolucin francesa, se caracteriz por la cerrada defensa de la libertad que en lo econmico tiene su punto de referencia en las ideas de Adan Smith, para quin la existencia de un mercado libre, la proteccin de la propiedad privada y una presencia del Estado subsidiaria era el camino apropiado para generar la prosperidad de las naciones.5 Por cierto que para consagrar este criterio, la ley deba ser asptica, no deba tener la intencin de intervenir en el devenir social ni en la economa sino que deba dejar librada su evolucin a sus propias reglas. Para ello, se consagr, casi como un dogma, la autonoma de la voluntad declarando, por ejemplo en el art. 1197 Cdigo Civil argentino que las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma. A partir de este contexto, la labor hermenutica del juez quedaba restringida a una mera aplicacin de las leyes, es decir
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Carr de Malberg, R, Teora General del Estado, traduccin de Jos Lin Depetre, Facultad de Derecho UNAM Fondo de la Cultura Econmica Mxico - 1998 - Primera Edicin en francs 1922), pg. 628. 5 Adam Smith, Una Investigacin sobre la Naturaleza y las causas de la riqueza de las naciones, publicado en 1776; Randall G. Holcombe, Libertad econmica y crecimiento econmico, 1/2/1998, http://www.elindependent.org/articulos/article.asp?id=310.

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subsumiendo los hechos en los trminos jados por la norma. Este sistema fue conocido como la Escuela de la exegesis que centraba en la norma su objeto de estudio. La tarea de los magistrados se focalizaba en el anlisis de los textos mediante una investigacin metdica que principiaba con el examen gramatical e individual de la norma. En su defecto, deba recurrirse a la vinculacin lgica de esta con sus derivadas. Y nalmente, entendiendo que cada norma aislada forma parte de un plexo normativo, deba hacerse el anlisis sistemtico. En otras palabras, el legislador era el exclusivo creador del derecho, razn por la cual nicamente conociendo su voluntad e intencin al sancionar la ley era factible interpretar el sentido de la misma. Si el intrprete hiciere algo distinto usurpara las atribuciones del Poder Legislativo que han sido reservadas a ste por la Nacin. Una demostracin de los lineamientos de la escuela exegtica se puede veri car en el contenido de los arts. 15 y 16 del Cdigo Civil argentino. El primero no acepta que un juez pueda dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insu ciencia de las leyes simplemente porque no se conceba esa posibilidad. Y en funcin de ello, en la norma siguiente ja la metodologa a seguir para resolver las cuestiones civiles, estableciendo que si no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso. 6 En sntesis, en esta primera etapa de la evolucin del Estado de Derecho se puso nfasis en el racionalismo formal, en el gobierno de las leyes, razn por la cual la magistratura deba limitarse, simplemente, a concretar la voluntad del legislador trascripta en la norma sancionada. En lo econmico, se consolida el principio de la autonoma de la voluntad, la idea de respecto irrestricto de la libertad de comercio y de la proteccin
6 Fueyo Laneri, Fernando, Interpretacin y juez (Universidad de ChileSantiago 1976), pg. 53.

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propiedad. Por lo cual la ley actuaba bajo la directriz de laissez faire laissez passer, en otras palabras no tena compromiso social alguno, ni trataba de morigerar desigualdades. 3. La economa, la ley y el juez en el Estado Social de Derecho. Esta segunda gran etapa de la evolucin de la humanidad, algunos pre eren englobarla en una sola (La segunda ola de Tof!er), pero nosotros preferimos diferenciar, con ptica jurdica, tres periodos. En el primero, se vislumbra que los nuevos paradigmas del incipiente progreso tecnolgico comienzan a preparar el terreno de las asimetras sociales y econmicas que se profundizan en la segunda revolucin industrial. El tercer lugar, porque entendemos que an no ha logrado consolidarse un Estado de Derecho post moderno, ubicamos, como una etapa de transicin o en crisis, a la situacin econmica y legal que se con gura con la denominada sociedad del conocimiento. 3.1. Primera etapa del proceso de industrializacin. En la primera etapa de los cambios en los mtodos mecnicos de produccin, Rifkin estima que concluye en el ao 1860 describiendo que el vapor se emple para abrir minas de metales, producir textiles, y fabricar un amplio abanico de productos que, en pocas anteriores, haban sido fabricados a mano. Los buques de vapor sustituyeron a los viejos veleros, la locomotora ocup el lugar de los vagones tirados por caballos; as se mejor ampliamente el proceso de transporte y el movimiento de materias primas y de productos terminados. El motor a vapor se convirti en un nuevo tipo de esclavo de trabajo, una mquina cuya potencia fsica exceda con mucho la fuerza conjunta de animales y seres humanos7. 8
7 Rifkin, Jeremy, El !n del Trabajo Nuevas tecnologas contra puestos de trabajo: el nacimiento de una nueva era, (Paidos Estado y Sociedad, Buenos Aires, 1996 1ra edicin), pg. 85/86. 8 Trigo Represas, Flix A. Lpez Mesa, Marcelo J., ob. cit., citan a Gama-

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Este perodo de la industrializacin incipiente se desenvuelve, en los pases mas desarrollados, durante el siglo XIX que es el siglo posterior a la Revolucin Francesa en el cual se comienzan a consolidar la estructuras territoriales y polticas de los Estado Nacin, cuyas economas estaban inspirados fundamentalmente en la defensa de la libertad, sin preocuparse por las desigualdades sociales que comenzaban a vislumbrarse. Las primeras reacciones sociales contra este sistema la podemos asociar a las protestas obreras producidas en los Estados Unidos que culminaron con el reconocimiento de las 8 horas de trabajos9. Va de suyo, que en otros pases, entre ellos los europeos, de igual modo comenzaba a generarse la lucha por el reconocimiento de los derechos de los obreros. En nuestro pas, es la inmigracin europea la que trae consigo toda la problemtica reivindicativa, reconocindose que a nales del siglo XIX comienzan a gestarse las primeras organizaciones obreras bajo la ideologa socialista o anarquista. Con relacin al punto de la participacin del Estado en la remediacin de las asimetras resulta oportuno trascribir la investigacin histrica de Lavaggi quin recuerda la palabra de Jean Baptiste Henri Lacordaire, (1802-1861) cuando preconizaba que entre el pobre y el rico, entre el dbil y el fuerte, es la libertad la que oprime y es la ley la que libera. Como se colige
rra, Jorge, Tratado de Derecho Civil Uruguayo, (Fundacin de la Cultura Universitaria, Montevideo, 1991), pg. 8. Estos autores con ptica jurdica sealan que la primera revolucin industrial muestra como mecanismos salientes, a la lanzadera de las mquinas textiles, a la caldera de vapor y a la locomotora; sobre estas maquinarias se edi!c un formidable desarrollo industrial y capitalista. Pero an cuando ellas provocaron mucho ms dao que los medios de produccin y transporte utilizados con anterioridad, su siniestralidad era insigni!cante comparada con la producida por los medios de produccin y transporte que las sustituiran a ellas un centenar de aos despus: la electricidad, la energa nuclear, los automotores a combustin interna, los telares elctricos, etc. 9

misma, no fue cumplida por la mayora de las patronales lo cual gener la convocatoria a huelga para reclamar por su vigencia, particularmente, en Chicago cuya protesta se recuerda como la Revuelta de Haymarket que termino con la ejecucin de sus lderes. Estos hechos inspiraron al Congreso de Pars de la Segunda Internacional (1889) donde se acord celebrar el Da del Trabajador el 1 de mayo de cada ao.

En 1886, el presidente Andrew Johnson promulg la denominada Ley Ingersoll, donde se estableca la jornada de trabajo de ocho horas. La

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este sacerdote ya pona en crisis a la libertad como valor supremo para la concrecin de la justicia social. Es por ello, que preclaros pensadores, como Jos Ingeniero, de igual modo citado, observaban que ese fenmeno implica transformaciones jurdicas paralelas a l, pues toda nueva condicin de hecho tiende a crear su correspondiente condicin de Derecho. As ha surgido la necesidad de legislar acerca de las relaciones entre el capital y el trabajo, instituyendo derechos y deberes recprocos, mitigando asperezas, restringiendo los excesos abusivos10. Como se colige, estos autores, entre muchos otros que sostenan estas ideas, reclaman la participacin activa del Estado, su intervencionismo para morigerar las diferencias e injusticias sociales que se generan con la industrializacin de la economa. A mayor injusticia mayor intromisin del Estado para moderar las diferencias sociales. En este marco temporal, econmico e ideolgico, es el derecho laboral el que marca la vanguardia del nuevo criterio, no solo separndose del Derecho Civil y adquiriendo autonoma cient ca sino marcando como sus propios principios rectores, a la proteccin de la persona del trabajador y, con ello, la aplicacin de la condicin ms favorable para el obrero que llev ineludiblemente a marcar como regla interpretativa el in dubio pro operario y el de la primaca de la realidad por encima de los aspectos formales. Estas pautas de la ley dada por el Estado para regular la relacin patronos trabajadores, sin duda, van pergeando un nuevo per l de jurisdiccin acorde con sus propsitos legales. Si se acuerda a la legislacin laboral carcter de orden pblico y se regla el in dubio pro operario, se esta exigiendo al magistrado salir del estado de pasividad liberal para tener un protagonismo activo en la resolucin de los con!ictos de acuerdo a la nalidad de la norma, por encima de la voluntad de las partes involucradas en el con!icto de inters. Ello es as dado que esas
10 Levaggi, Abelardo, Historia del Derecho Argentino del Trabajo (18002000), Iushistoria Revista Electrnica N 3, (Setiembre de 2006, Buenos Aires, Argentina), Universdad del Salvador, www.salvador.edu.ar/juri/ reih/index.htm; Jos Ingeniero, Sociologa argentina, (Buenos Aires, L. J. Rosso y Ca., 1918), pg. 195.

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pautas actan como reaseguro de la propia ley de que realmente ser aplicado su contenido por los operadores sociales. En suma, desde el inicio de la industrializacin se fueron haciendo evidente las asimetras sociales y econmicas en perjuicio de la clase obrera que obliga la intervencin del Estado para morigerar las mismas utilizando como herramienta a la ley. En cuanto al resto de las relaciones de la sociedad regidas por la normativa civil se veri ca que el imperio de la autonoma de la voluntad, de igual modo es moderado por el intervencionismo del Estado especialmente en aquellas relaciones que tenan fuerte efecto social, como era el caso de los contratos de alquileres. Para completar, con esta breve caracterizacin de este ciclo es oportuno trascribir el pensamiento expuesto con relacin al contrato de maquila para producir vino o azcar que eran actividades productivas llevadas a cabo con un control estatal extremo. All decamos que los civilistas, con una visin social del contrato, encuentran justi cacin a la intervencin pblica en las relaciones privadas cuando los con!ictos de intereses trascienden al derecho imperativo, o la fuerza obligatoria de los contratos y compromete el inters general. Es entonces cuando la libertad contractual debe ceder espacio al orden pblico econmico. Es evidente que la igualdad formal, propia del esquema clsico, fue insu ciente ya que no pudo impedir la desigualdad real; fue menester entonces la asuncin por el Estado del control de reas esenciales del derecho contractual con la deliberada intencin de recomponer el equilibrio contractual, prendiendo mediante diversas formulas, proteger a la parte ms dbil de la relacin jurdica, pues ella est obligada a querer lo que los ms fuertes son libre de imponerles11.12
11 Alferillo, Pascual Eduardo, El contrato de elaboracin, ob. cit., pg. 54; Gelli, Mara Anglica, Las libertades econmicas y el papel del Estado (Acerca de la suspendida ley de abastecimiento), La Ley 2006D, 1081-Derecho Constitucional - Doctrinas Esenciales Tomo III, 929. 12 Tanzi, Silvia Y., La autonoma de la voluntad y sus lmites, La Ley 1994E, 318; Guibourg, Ricardo A., Autonoma de la voluntad, La Ley 2008F, 1392; Caivano, Roque J., Autonoma de la voluntad vs. equidad (A propsito de la revisin de una clusula penal), La Ley 1994-C, 420; Pierre, Juan Carlos, De la autonoma de la voluntad y de los contratos, La Ley 1991-D, 1173; Lovece, Graciela, El principio de la autonoma de

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En otras palabras el intervencionismo del Estado en las relaciones contractuales se veri caba cuando afectaban a un sector social o de la produccin por su situacin de inferioridad econmica en que se encontraban. Pero cuando, la inferioridad era individual, de una sola persona, fue necesario esperar el dictado de la ley 17.711 (ao 1968) para que se incorporara al Cdigo Civil una serie de guras que procuraban reestablecer el sinalagma contractual cuando el mismo era vulnerado por una de las partes, aceptndose la modi cacin de lo pactado bajo el rgimen de autonoma de la voluntad. Verbigracia, arts. 954, 1078, 1198, etc. 3.2. Segunda etapa del proceso de industrializacin. La segunda etapa de la revolucin industrial13, se caracteriza, conforme los estudios realizados por Rifkin, del siguiente modo: el petrleo empez a competir con el carbn mientras que la electricidad fue utilizada por primera vez, creando nuevas fuentes de energa para hacer funcionar los motores, encenda las luces de las ciudades y proporcionaba comunicacin instantnea entre las personas. Al igual que lo que ocurri con la revolucin del vapor, el petrleo, la electricidad y los inventos que acompaaron la segunda revolucin industrial continuaron trans riendo el peso de la actividad econmica del hombre a la mquina. En la minera, la agricultura, el transporte y la fabricacin, las fuentes inanimadas de potencia combinada con mquinas permitan aumentar, ampli car y, nalmente, sustituir cada vez ms al hombre y al animal en las tareas propias del proceso econmico14.
la voluntad. Sus lmites en la sociedad actual, La Ley 2007-F, 753; N. de R., Hacia un nuevo equilibrio entre autonoma de la voluntad y ordenamiento jurdico, La Ley 03/10/2005, 7 13 para algunos autores, como Rifkin se produjo entre 1860 y la primera

14 Rifkin, Jeremy, ob. cit., pg. 86; Tof er, Alvin, La tercera ola, traduc-

Guerra mundial, en cambio otros pensadores no se preocupan por preciar el inicio de esta sub-etapa de la mecanizacin manufacturera pues estiman que es la profundizacin de la primera, pero coinciden en jar, las postrimeras de la misma, entre el nal de la segunda guerra mundial y la dcada del sesenta del siglo XX (Tof!er, Sakaiya, etc.).

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En sntesis, ensea Sakaiya, en mbito de posguerra, gozando de una abundancia de materia prima y productos agrcolas baratos, origin una losofa de consumismo acorde con la cual era sensato e incluso re nado usar muchos productos y recursos y cuidar la mano de obra; y la generacin de la posguerra, engarzando ste ideal de consumo con los avances tcnicos y los nuevos sistemas de gestin necesarios para concretarlo, cre la matriz que permitira un enorme aumento en la escala de las operaciones econmicas y la tasa de crecimiento econmico durante un largo perodo. Como la civilizacin que logr esto parti de la repentina abundancia del petrleo barato, y se propuso desarrollar modos de explotar este recurso, a partir de aqu llamar Cultura petrolera de la posguerra15. Como se vislumbra, el consumo es una etapa necesaria en el circuito econmico de la produccin de bienes y servicios, razn por la cual fue imprescindible generar su incremento exaltando sus virtudes e importancia para una mejor ubicacin en los estamentos sociales de la persona mediante la utilizacin de re nados sistemas publicidad. El incremento del consumo permiti el desarrollo a niveles impensados de la economa, particularmente, en los pases con mayor evolucin tecnolgica. A mayor consumo mayor produccin para satisfacer la demanda.
cin Adolfo Martn, titulo original The third wave(Plaza & Janes Editor S.A., Espaa, undcima edicin, 1995) , pg. 181. Para este autor el carbn, ferrocarriles, hiladuras, automviles, caucho, fabricacin de mquinas herramientas fueron las industrias clsicas de la segunda ola. Basadas en principios electromecnicos esenciales sencillos, utilizaban elevadas aportaciones de energa, despedan una cantidad enorme de desperdicios y polucin y se caracterizaban por largas series de produccin, bajo nivel de especializacin de la mano de obra, trabajo repetitivo, productos uniformados y controles fuertemente centralizados 15 Sakaiya, Taichi, Historia del futuro La sociedad del conocimiento. Traducido de la edicin norteamericana de Kodansha Internacional, New Yord, 1991 titulada The Knowledge Value Revolutin or A History of the future (Editorial Andres Bello, Chile, Primera edicin 1994), pg. 49. Este autor oriental, completa su visin agregando que la ideologa de la sociedad industrial sostiene que es de buen gusto consumir recursos en abundancia, y que brindar la oportunidad de lograr ese consumo a todos los pueblos del mundo es hacer justicia. Estos supuestos ticos y estticos constituyen, en conjunto, lo que denominar el espritu bsico de la sociedad industrial, pg. 50.

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Esta situacin es advertida en 1962 por John F. Kennedy, cuando remite al Congreso de su pas un mensaje especial anunciando una serie de normativas tendientes a la proteccin de los intereses de los consumidores, al decir que todos somos consumidores. Todos nosotros tenemos el derecho a ser protegidos contra publicidad fraudulenta o engaosa y etiquetas - el derecho a ser protegidos contra drogas peligrosas o sin valor y otros productos - el derecho a elegir de una variedad de productos a precios competitivos. De este mensaje, para esta investigacin que procura desentraar la funcionalidad de la ley de defensa de los consumidores, tiene una importancia superlativa la parte donde se destaca que la vida moderna es tan compleja que las leyes vigentes en los estatutos son inadecuadas para garantizar estos derechos. All marca el inicio de la etapa de intervencin del Estado para proteger a travs de su normativa a la parte econmica y tcnicamente ms vulnerable, a los consumidores, no solo en las relaciones formales de consumo (contratos) sino controlando, de igual modo, la produccin y comercializacin de los bienes para asegurar una adecuada sanidad y competitividad. Una de las paradojas de ese tiempo queda marcada por la circunstancia de que los pases que haban abrazado a la libertad como principio rector de su economa, fueron los primeros en reaccionar en defensa de los consumidores. 3.3. Tercera etapa: La transicin de la modernidad a la post modernidad. Sin lugar a duda el proceso cultural de nales del siglo XX en su paso al XXI ha sufrido una profunda modi cacin en el pensamiento de los actores sociales que pretenden un nuevo per l para conformar la sociedad del futuro. Esta transicin de la modernidad a la post modernidad, an discute si se ha logrado conformar un nuevo per l de Estado democrtico de derecho distinto al social o no. Sin perjuicio de ese debate no se puede desconocer la profunda crisis por la cual atraviesa el Estado-Nacin como unidad

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poltica universal y la in!uencia de algunos procesos internos encabezados por grupos de poder (econmico y poltico) que procuran modi car o morigerar el intervencionismo del Estado para generar condiciones ms favorables a sus intereses. Es por ello que no se puede desconocer este nuevo ciclo, pero no existe certeza cient ca su ciente para aseverar que en la actualidad se ha con gurado un nuevo modelo de Estado de Derecho distinto del social. En lo econmico esta tercera fase de la evolucin tecnolgica ha sido identi cada con distintos nombres conforme cada autor que trat de precisar los per les de este tiempo econmico y social que vive la sociedad en los albores del siglo XXI16. Para la mayora de los autores este ciclo principia a per larse despus de la nalizacin de la segunda guerra mundial, entre los aos cincuenta a sesenta de la pasada centuria y entienden que en los aos noventa comenz a tener impacto signi cativo en como la sociedad organiza su actividad econmica. Tof!er efecta una descripcin general de este tiempo precisando que la tercera ola trae consigo una forma de vida autnticamente nueva basada en fuentes de energa diversi cadas y renovables; en mtodos de produccin que hace resultar anticuadas las cadenas de montaje de la mayor parte de las fabricas; en nuevas familias no nucleares; en una nueva institucin, que se podra denominar el hogar electrnico, y en escuelas y corporaciones del futuro radicalmente modi cadas. La civilizacin naciente escribe para nosotros un nuevo cdigo de conducta y nos lleva ms all de la uniformizacin, la sincronizacin y la centralizacin, ms all de la concentracin de energa, dinero y poder17. Por su parte, Rifkin seala que los robot controlados numricamente y los ordenadores y sus avanzados software estn invadiendo las ltimas esferas humanas disponibles: El
16 Rifkin, Jeremy, Tercera revolucin industrial; Tof er, Alvin, La tercera ola; Drucker, Meter F., La sociedad poscapitalista; Sakaiya, Taichi, La Sociedad del conocimiento; Mercier, Pierre Alain - Plassard, Franois Scardigli, Vctor, La sociedad digital; sociedad posmoderna, sociedad tecnolgica, etc. 17 Tof er, Alvin, ob. cit., pg. 21.

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reino de la mente. Adecuadamente programadas, estas nuevas maquinas pensantes son capaces de realizar funciones conceptuales, de gestin y administrativas y de coordinar el !ujo de produccin, desde la propia extraccin de materia prima hasta el marketing y la distribucin de servicios y productos acabados18. De igual modo observan la realidad contempornea, Druker19, Sakaiya20, entre otros. Esta nueva sociedad que mediante el progreso tecnolgico informtico facilita el acceso masivo al conocimiento, tomo conciencia de las limitaciones que tiene el planeta Tierra para albergar un desarrollo industrial sin topes, no sustentable por la naturaleza. El mayor consumo genera mayor produccin y, ello, mayor contaminacin y agotamiento de recursos no renovables. Esta toma de conciencia produjo la aceleracin de las expresiones sociales no solo, en defensa de los consumidores dictando normas protectoras sino contra la cultura consumista propiamente dicha. En otros trminos, en lo econmico jurdico se profundiza la defensa de los consumidores extendiendo sus fronteras conceptuales y mecanismo de proteccin. Con relacin a este ltimo aspecto interesa resaltar que adems de consolidar el principio in dubio pro consumidor, algunos Estados avanzan en la tutela clasi cando la norma como de orden pblico21. Es decir, es una ley contenedora de un conjunto de principios de orden superior estrechamente vinculados a la existencia y conservacin de la organizacin social establecida y
18 Rifkin, Jeremy, ob. cit., pg. 86. 19 Drucker, Perer F., Las nuevas realidades En el Estado y la PolticaEn la economa y los negocios. En las sociedad y en la imagen del mundo, Traduccin Puri!cacin Surez Herranz y Jos Mara Surez Campos, Ttulo original The New realities in Government and in Society in Economy and Economics and in world View (1989) (Editorial Sudamericana, Buenos Aires, Quinta edicin 1995), pg. 254. 20 Sakaiya, Taichi, ob. cit., pg. 79. 21 Rivera, Julio Csar, Instituciones de Derecho Civil Parte General, T I, (Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997), pg. 99 y sig.; Alferillo, Pascual Eduardo, Introduccin al Derecho Civil, Universidad Nacional de San Juan Facultad de Ciencias Sociales Secretara Acadmica, 2000, pg. 148, dijo que las leyes de orden pblico son aquellas que receptan los principios sociales, polticos, econmicos, morales y religiosos cardinales de una comunidad jurdica cuya existencia prima sobre los intereses individuales o sectoriales

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limitadora de la autonoma de la voluntad.22 A partir de estos conceptos, al ser categorizada la Ley de Defensa del Consumidor como de orden pblico se debe entender que su aplicacin es esencial para el normal desenvolvimiento de la actividad comercial del pas. Con mayor precisin, Brizzio ha expresado que es innegable que la proteccin al consumidor reglada en la ley 24.240, debe ser emplazada en el mbito del orden pblico econmico23. Por su parte, Estigarribia Bieber completa la idea sosteniendo que el orden pblico econmico de proteccin de la parte dbil pretende restablecer el equilibrio contractual, afectado por la disparidad de fuerzas, y el de coordinacin, que de ende el mnimun inderogable, en aras de los derechos esenciales de la persona que ostenta tal situacin de vulnerabilidad24. En otros trminos, el Estado al legislar el contenido de la ley de defensa de los consumidores la ubic por encima de los intereses individuales o de algn sector interesado, razn por la cual su aplicacin prima en todo acto de consumo. Este es el criterio que marca como derrotero la Corte Federal al interpretar que los tribunales deben considerar la aplicacin de las leyes de esta categora an cuando las partes lo omitan25 por cuanto, evidentemente, existe un inters de la comunidad toda en que as sea. 26
22 CSJN, P. 344. XXIV.; Partido Justicialista s/ accin de amparo, 28/09/1993, T. 316, P. 2117, (Voto del Dr. Carlos S. Fayt). 23 Brizzio, Claudia R, La teora general del contrato y el derecho del consumidor, La Ley 1998-D, 1285. 24 Estigarribia Bieber, Mara Laura, Las clusulas abusivas en la contratacin con consumidores en la legislacin argentina, Tesis doctoral aprobada e indita, facilitada por gentileza de la autora a quin corresponde agradecer tamao acto de bondad cient!ca, pg. 121. 25 CSJN, S 1455.XLI; RHE Sociedad Annima Dominga B. de Marconetti c/ Gobierno de Buenos Aires, 04/09/2007. En el fallo se dijo que Atento el carcter de orden pblico de la ley de consolidacin, el tribunal debe considerar su aplicacin aun cuando la accionada omita solicitarla. 26 Segunda Cmara en lo Civil Primera Circunscripcin Judicial de Mendoza, Expediente: 25648 Alenda, Rolando Walter y ot. O.M.G. S.A. Resolucin de contrato Nulidad Daos y perjuicios, 02/06/1999, LS093 - Fs.425. En este fallo se dijo que la ley 24.240 de defensa del consumidor es de orden pblico, por lo que corresponde su aplicacin por el juzgador, aunque el interesado no la haya invocado. Cmara Civil, Comercial y Minera de San Juan, Sala Primera, autos N 18015 Banco de San

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Es por ello que el Tribunal de Justicia de Crdoba entendi que en los asuntos donde se dirime cuestiones vinculadas con los derechos de los consumidores la intervencin del Ministerio Pblico Fiscal no solo est autorizada sino impuesta por el art. 52 de la ley 24.240, en virtud del ejercicio de una legitimacin que le es propia y que tiene un n distinto del perseguido por el consumidor o usuario.27 Esta proteccin se ha generalizado tanto en las Constitucio28 nes como, puntualmente, en las leyes29 internas de los distintos pases, al punto que hoy podemos aseverar sin temor a equivocarnos que la proteccin de los consumidores forma parte del nuevo orden pblico internacional30 conforme el criterio
Juan S.A. c/ Lian Gutirrez, Miguel y otros Cobro de pesos Sumario, 27/04/2005, L. de S. T 90 F 173/185. En este fallo se dijo que a pesar de que los demandados no han reconvenido por nulidad de las clusulas que denuncia como abusivas, pero como el art. 65 regula que la misma es de orden pblico, su aplicacin por la jurisdiccin puede ser de o!cio. 27 Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, Sala Civil y Comercial, S 72 Jimnez, Toms c/ Citibank N.A. y otra ordinario Recurso Directo 21/7/2003. 28 Art. 42 Repblica Argentina (1994), art. 5 Repblica Federativa de Brasil (1988), art. 78 Repblica de Colombia (1991), art. 101 Repblica del Salvador (1983), art. 119 Repblica de Guatemala (1986), art. 105 Repblica de Nicaragua (1986), art. 65 Repblica del Per (1993), arts. 50, 51 y 96 Espaa (1978), etc. 29 Declaran que son de orden pblico: art. 2 de la Ley N 37.930 (4/5/2004) de Venezuela; art. 21 de la Ley 17.250 (17/8/2000) - Uruguay; art. 1 Ley 2000-21 (4/7/2000) Ecuador; art. 1 de la Ley 8.078 11/9/1990, etc. El art. 26/1984 de Espaa declara el carcter de principio general informador del ordenamiento jurdico. Declaran que los derechos del usuario son irrenunciables: art. 4 ley 19.496 (7/3/1997) - Chile; art. 2 Ley 1334 (18/6/1998) Paraguay, entre otros pases. 30 Comisin n 8 Derecho Internacional Privado Con icto de fuentes XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil Crdoba - 2009. En las conclusiones generales se dijo que En un tiempo de caractersticas extremadamente novedosas la interaccin cultural, con sistemas y civilizaciones distintas, ha generado una compleja trama de relaciones, particularmente en el mbito del Derecho Internacional Pblico, Privado, Transnacional y de la Integracin que requiere de nuevas respuestas jurdicas. Se destaca la in uencia del derecho protectorio de los derechos humanos fundamentales respetando la diversidad cultural, que ha contribuido a forjar un nuevo orden pblico internacional - a base de principios generales- que debe ser considerado, en especial, por los legisladores y los rganos jurisdiccionales de cada Estado, en los casos de con icto entre las fuentes. es insu!ciente abordar esta complejidad reducindola a relaciones entre fuentes formales. Los jueces deben realizar, en los casos de con icto de

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de nido recientemente en las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en la provincia de Crdoba. Para resaltar esta tendencia actual de internacionalizar el orden jurdico es ineludible resaltar la propuesta del Parlamento Latinoamericano31, organismo que elabor un Proyecto de Ley marco denominado Cdigo Marco Referencia de Defensa del Usuario y del Consumidor (Guayaquil 6/6/1997) en cuyo art. 1 propone que la presente ley establece normas de proteccin y defensa de los consumidores y usuarios, de orden pblico e inters social. Sus disposiciones son irrenunciables y prevalecern sobre cualquier norma legal, uso, costumbre, prctica o estipulacin en contrario. El otro aspecto destacable de este tiempo se observa en la complejidad de su entramado social el cual est en permanente mutabilidad que se enfrenta con la rigidez del normativismo abstracto clsico. Vale decir, en la actualidad el Derecho es impotente a la hora de abordar la complejidad porque el legislador tiene lentitud para tratar el cambio y traducirlo en regla de conducta. En este mundo complicado y enmaraado es casi una utopia pretender que existan leyes que reglamenten de todas y cada una de las posibles situaciones con!ictivas de la sociedad. Hay un derecho nunca concluido y en permanente renovacin. Es por ello, que se va consolidando como nuevo criterio legislativo, el dictado de normas principios, de leyes que contienen pautas genricas de conducta aplicables en un sentido transversal a todas las relaciones y situaciones regladas por el derecho (por ejemplo: el principio de buena fe, el inters superior del nio, etc.). Esta es la situacin de la ley de Defensa de los Consumidores en la teora jurdica que ms all de reglar una determinada cantidad de escenarios de posibles con!ictos con los consumifuentes, el test de compatibilidad de cada norma con el inderogable Estatuto Universal de la Persona Humana. 31 El Tratado de Institucionalizacin del Parlamento Latinoamericano (16/11/1987) ha sido suscrito por los siguientes pases: Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Repblica Dominicana, Uruguay y Venezuela.

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dores se erige como norma principio aplicable a todos los casos en que se encuentre involucrado un consumidor. Una prueba evidente de este nuevo criterio queda plasmado en el inc. 1 del art. 1 de la ley de Defensa de los Consumidores y usuarios de Espaa (N 26 del 19 de julio de 1984) cuando reglamenta que tiene por objeto la defensa de los consumidores y usuarios, lo que, de acuerdo con el artculo 53.3 de la misma, tiene el carcter de principio general informador del ordenamiento jurdico. En sntesis, en el mundo jurdico actual, la defensa de los consumidores es un principio general transformado norma positiva que no puede ser soslayado por los magistrados a la hora de juzgar los con!ictos en las cuales este involucrado un consumidor, an cuando la hiptesis de con!icto no este expresamente reglada en la ley. 4. A modo de colofn. En este breve ensayo se ha procurado, en general, destacar de la historia del Estado de Derecho emergente de la Revolucin francesa, los hitos econmicos y sociales que dieron un per l peculiar a su existencia (liberal social; subsidiario intervencionista, etc.) y de nieron la funcin de la ley (gobierno de las leyes la ley como instrumento para el cambio social como instrumento orientador para la resolucin de con!ictos) y el modo de actuacin de la magistratura (de simples exegetas a una interpretacin direccionada y o ciosa). As se descubre que la defensa de los consumidores emerge como una reaccin primero poltica y luego plasmada en la norma, contra los abusos provenientes del proyecto econmico basado en la idea de generar mas produccin de bienes mediante la exaltacin del consumo de productos innecesarios, super!uos, en mal estado, etc. por medio de sistemas de publicidad muy estudiados. Esta ley, desde su origen, tuvo un propsito muy de nido que es anunciado en la propia denominacin, la defensa de los consumidores. Para lograr ello, introdujo una versin particu-

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larizada del principio in dubio pro debilis con el cual, para los casos de duda, impone a la autoridad de aplicacin (sea administrativa o judicial) un mtodo interpretativo de nido en benecio del consumidor. A la par de ello, un importante nmero de Estados estimaron necesario, para asegurar su efectiva vigencia, declarar su condicin de normas de orden pblico con lo cual imponan su aplicacin o ciosa a los operadores jurdicos. En la actualidad este sistema protectorio de los consumidores se ha generalizado en las normas del mximo rango de cada pas y en las comunitarias, de tal modo que permite aseverar que forma parte del nuevo orden pblico internacional. Finalmente, la complejidad del mundo actual pone en evidencia la incapacidad operativa de los poderes legislativos para reglar, en tiempo oportuno, todas y cada una de las nuevas situaciones con!ictivas que se van produciendo. Frente a ello, la ley se autoproclama como norma principio aplicable a todo con!icto en el cual intervenga un consumidor solucionando de este modo todas las variables con!ictivas que pudiere presentar una relacin de consumo. Como se colige, el magistrado del siglo XXI tiene el deber de estar alerta a los vertiginosos cambios sociales, econmicos y culturales para ver la realidad que lo circunda, pues de otro modo, atado a los viejos racionalismos decimonnicos, no podr satisfacer los requerimientos de justicia. Por ello, sin lugar a hesitacin, el juez, en este tiempo, est convocado a contribuir con la efectivizacin de los derechos de los ms dbiles ante el incontenible avance de la tecnologa que profundiza las asimetras sociales y econmicas.

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Si todos somos consumidores, Quin es el consumidor?(1)

Ariel G. Parellada y Carlos A. Parellada I. La persona como consumidora La persona humana, eje central del ordenamiento jurdico, desarrolla su actividad en cada uno de los aspectos de su vida, adoptando diversos roles en su interaccin social. El indefectible contacto social la coloca a veces en posiciones desde las cuales ejerce su libertad incondicionadamente, pero en otras se encuentra frente a situaciones en la que la responsabilidad, los deberes, las necesidades, etc., condicionan sus decisiones, reduciendo su independencia y autonoma. Los tiempos cambian y las transformaciones sociales histricas ponen de resalto la conveniencia de atender a un rol especialmente determinado en razn de factores coyunturales que acentan la reduccin de la actuacin libre de la persona. Y cada persona cambia desde su nacimiento hasta su muerte, y las distintas etapas en la vida de la persona requieren que la regulacin de su conducta adquiera ribetes diferentes. De all, que se distingan situaciones de acentuada vulnerabilidad atendiendo a la temprana o avanzada edad, y se entienda que quienes estn en esa situacin sean sub-consumidores, requirentes de una mayor tutela. Distintos roles, distintos momentos de la vida y distintos momentos histricos requieren distintas soluciones jurdicas. Pero la constante es que el ordenamiento jurdico persigue la
1 El texto re eja la charla que se diera en marco de las Jornadas Sanjuaninas de Derecho del Consumidor, por lo que se ha respetado el estilo coloquial. Slo se le han agregado algunas citas de las fuentes utilizadas para el desarrollo, por lo que hay, a veces, una super!cialidad o brevedad en las argumentaciones que responde al estilo propio del lenguaje en una exposicin oral.

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tutela de la persona humana y ese es el norte que intentamos mantener en el anlisis de la nocin de uno de los roles que sta asume en la bsqueda de la satisfaccin de sus, tambin humanas, necesidades: el rol de consumidor. II. Caracterizar al sujeto protegido Como sistema protectorio, el sistema de defensa de los consumidores, tiene por nalidad proteger a quienes se encuentran en una relacin jurdica que los muestra en una posicin de inferioridad o debilidad y en razn de ello, merecen un tratamiento distinto o privilegiado respecto de quien se encuentra en el otro extremo del vnculo jurdico. Indagar sobre la nocin de consumidor implica de nir el alcance de la proteccin en el sentido de cul es su mbito subjetivo de aplicacin del Derecho del consumo. En esta tarea se han propuesto diversos criterios para determinar quin es el consumidor, es decir, buscando caractersticas que permitan saber cules son las personas que pueden invocar o bene ciarse con las bondades del sistema de tutela especial. Este criterio conduce a determinar la legitimacin activa, es decir, precisar quines pueden hacer uso de las herramientas de proteccin previstas por la ley. Desde otra ptica se propone la determinacin del mbito de aplicacin desde el aspecto objetivo, estableciendo las pautas que permitan concluir si determinada relacin jurdica encuadra en el concepto de relacin de consumo, y de ser as, brindar a la parte que presenta la inferioridad la tutela especial y requerir de la parte situada en el otro extremo del vnculo especiales deberes. Lo cierto es que los textos legales construyen un sistema de tutela, parece sealar al consumidor como su protagonista o protegido y la doctrina a pesar de las de niciones legalesencuentra una gran di cultad en descubrir sus caractersticas precisas. El 12 de marzo de 1962 fecha que desde 1983 se conmemora justamente como el da internacional del consumidor- el entonces Presidente de los Estados Unidos John F.Kennedy-,

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en su mensaje al Congreso de su pas pronuncia laclebre frase: Todos somos consumidores. La coincidencia con el aserto del famoso lder poltico nos permitira cerrar estas lneas en la consideracin que hemos encontrado la respuesta que buscbamos, agradeciendo la atencin del lector y saludndolo hasta que una nueva inquietud merezca una respuesta. Pero lo cierto es que, si bien desde el punto econmico todos podemos considerarnos consumidores, desde que en determinados actos de nuestra vida nos comportamos como tales; desde la ptica del derecho la bsqueda de la nocin requiere, establecer ya no de quin se puede predicar el carcter de consumidor ya que puede predicarse de todas las personas- sino cul es el mbito de la conducta humana que cae bajo las directrices de la regulacin espec ca protectoria. No ignoramos la interdependencia entre economa y derecho sino que, por el contrario, a rmamos que como ciencias humanas resultan complementarias, por lo que ambas miradas resultan fructferas para encontrar la nocin que se busca. Si -desde el punto de vista econmico- todos somos consumidores, el universo del concepto de consumidor comprende a todos los individuos que encuadran en la nocin de persona humana. Es decir, ser consumidor no es un status subjetivo permanente que permita descartar o dejar fuera a algunos, sino que se presenta como un modo de actuacin de la persona y, en consecuencia, se es consumidor en relacin con ese modo. Consumidor es cualquier persona que acta en rol de tal. As como la persona acta muchas veces en su carcter de padre, otras en su carcter de vecino, de deportista, de conductor, de mdico, de consumidor, etc. El derecho comn toma como los ejes centrales los conceptos de persona y acto jurdico; en el derecho del consumo la nocin de consumidor y la de relacin de consumo ofrecen un marco inicial de anlisis propicio para determinar el mbito de aplicacin del sistema protectorio. El art. 42 de la Constitucin Nacional dispone que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en

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la relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin, y a condiciones de trato equitativo y digno. Como puede apreciarse, la norma constitucional incluy ambos conceptos para consagrar la garanta. Al consumidor y al usuario se les reconocen derechos en cuanto sujeto de la relacin de consumo. La frmula di ere de otros textos constitucionales en los que se reconocen derechos a todos los habitantes y se asemeja a la que utiliza cuando protege a ciertas personas en cuanto sujeto de una relacin jurdica particular. Valga como ejemplo la redaccin del art. 14 bis que prev la proteccin del trabajo, prescribiendo que las leyes deben asegurar al trabajador. En la doctrina laboral que atiende a la proteccin de la parte dbil el trabajador-, el mbito de aplicacin del sistema protectorio se concibe mediante la caracterizacin del especial vnculo particular en el que se encuentra: la relacin de trabajo. As como el trabajador es protegido en tanto partcipe de la relacin de dependencia, el consumidor lo es en tanto participa en una relacin de consumo. Uno y otro son roles de la persona. La persona es protegida por el Derecho Laboral cuando acta dentro de la relacin laboral y por el sistema protectorio consumerista cuando acta en el marco de una relacin de consumo. El hecho de que no todos los habitantes participen de una relacin de dependencia permite pensar en un universo de trabajadores que no coincide con el de los habitantes, es decir, no todas las personas lo son.Hay personas cuyo trabajo est prohibido, otras que trabajan en forma autnoma. No podemos decir lo mismo del consumo. Todas las personas, como dijimos antes, consumen o utilizan bienes y servicios ofrecidos en el mercado (2). Por lo cual no hubiera variado la solucin constitucional si la frmula utilizada hubiera sido todos los habitantes tienen derecho en sus relaciones de consu2 Farina, Juan M. Defensa del consumidor y del usuario, (Bs.As, Astrea, 2008), pg. 4, No. 5.

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mo. Lo cual demuestra que no buscamos un per l determinado subjetivamente, sino que buscamos una relacin determinada por caractersticas objetivas las que determinan el mbito de aplicacin de la proteccin constitucional e infraconstitucional especial. El concepto de consumidor como muchos conceptos jurdicos- se nutre del aporte de diversas perspectivas y se desarrolla a travs de una evolucin histrica, que ayuda a su mejor comprensin. De all que sea conveniente analizar el fenmeno de la proteccin del consumidor desde los puntos de vista histrico, econmico, sociolgico, psicolgico y jurdico, en la bsqueda de la nocin del objeto de tutela especial regulado por este subsistema. Es necesario advertir que la nocin de consumidor es una nocin en construccin. Estamos buscando un concepto jurdico de consumidor que amalgame en el crisol jurdico los aportes que brindan las otras perspectivas cient cas. No esperemos entonces- que hoy demos una nocin acabada de algo que estamos construyendo, pues el producto terminado todava no creemos que lo hayamos obtenido. Estamos asistiendo a un proceso que an no est terminado. 1. Enfoque histrico. La evolucin histrica de la proteccin del consumidor permitir revelar de dnde venimos y cul fue el camino que nos trajo hasta el punto en el que hoy nos encontramos respecto de este tema. La revolucin francesa y sus ideas bsicas constituyen un punto de partida. Los postulados que se a anzaron en aquel movimiento histrico fueron los que responden a las ideas de libertad, igualdad y fraternidad. Nuestro Cdigo Civil recogi estos valores y construy sobre tales postulados el sistema de derecho privado. A dos siglos de la irrupcin de aquellos valores en la regulacin de las relaciones jurdicas, cabe preguntarnos sobre la adecuacin de las soluciones que brinda la normativa que se nutre de estos valores a las circunstancias que la realidad nos presenta hoy. Somos verdaderamente libres en nuestras relaciones

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jurdicas? Somos todos iguales a la hora de concertar negocios, tomar decisiones, elegir qu y cmo contratar? Podemos a rmar que las relaciones intersubjetivas en la actualidad aparecen presididas por el valor de la fraternidad? La declamacin de la triloga liberal como norte de la regulacin jurdica posiciona como eje central del Derecho Privado a la proteccin de la propiedad privada y el fortalecimiento de las relaciones jurdicas contractuales. Se acenta la proteccin del individuo en reaccin a los abusos del poder, asegurando su libertad frente al Estado. Se ve en el contrato el mbito en el que entre iguales se producen libremente normas para auto-regular la propia actividad. La evolucin posterior mostr que los contratantes no eran necesariamente iguales y que la gura puesta a disposicin y fuertemente protegida por el ordenamiento jurdico el contrato- tambin poda ser utilizada como una herramienta de expoliacin. En nuestro derecho, fue a travs de la reforma del ao 1968, mediante la ley 17.711, que se incorporaron instituciones que tienen como n morigerar las consecuencias de esa utilizacin de la gura contractual en detrimento del cocontratante que presenta inferioridad lesin subjetiva-, o para paliar la utilizacin de la tutela jurdica desvirtuando los nes tenido en miras por el legislador abuso del derecho-, o en atencin al cambio imprevisible de las circunstancias que tornaran lo acordado por las partes en situaciones injustas o desequilibradas teora de la imprevisin-. 2. Anlisis econmico. Desde el punto de vista econmico se destaca que el Mercado presenta fallas que determinan que muchas personas no puedan acceder a sus bondades o que an quienes pueden ingresar a participar de l se vean expuestos a una serie de errores o coacciones. Por otro lado, el fenmeno de la oferta de bienes y servicios tiende a uniformarse, fortalecerse y concentrarse mientras quienes demandan esos servicios se presentan en forma desconcentrada, difusa, heterognea y dispersa (3).
3 Lorenzetti, Ricardo L. Consumidores, Bs.As-Sta.Fe, Rubinzal-Culzoni, 2009, pg. 17.

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La posicin de quienes efectan esa oferta se fortalece signi cativamente y desde esta posicin de fortaleza acta en contra del sujeto que, por su desconcentracin y heterogeneidad, se encuentra en una situacin de desventaja o debilidad. Esta falla debe ser corregida desde el ordenamiento jurdico, el error o coaccin antes individual- hoy aparece de forma general. 3. Anlisis sociolgico. La heterogeneidad, como grupo, que presentan los sujetos que demandan bienes y servicio, se muestra desde el punto de vista sociolgico como segmentos de la poblacin que adolecen de ciertas caractersticas que les permitiran una posicin igualitaria (4). As, encontramos personas de avanzada edad deteriorados por la vida, jvenes carentes de experiencia, inocentes e inexpertos, personas que no tienen acceso a la informacin necesaria para evaluar antes de efectuar una decisin, carenciados e indigentes que resultan excluidos de la normalidad social, etc. 4. Anlisis psicolgico. La profusin de las campaas publicitarias difunde valores que ponen en jaque la autoestima del individuo. Se proclama que tener determinados bienes permite alcanzar la felicidad, produciendo en quienes no alcanzan a adquirirlos una angustia creada por esa idea. Se despiertan necesidades que determinan un estado de insatisfaccin permanente en la persona. 5. Anlisis jurdico. El favor libertatis infundido por los ideas de la revolucin francesa, que preside la regulacin jurdica, es atemperado por el favor debitoris, de raigambre romana y ms tarde, evidenciado que muchas veces el deudor ocupa una posicin de fortaleza y el acreedor es quien muestra una dependencia o inferioridad, acomete la formulacin del principio del favor debilis(5).
4 Lorenzetti, Ricardo L. Consumidores, cit., pg. 19. 5 Lorenzetti, Ricardo L. Las normas fundamentales del Derecho Privado,Bs. As.-Sta.Fe, Rubinzal-Culzoni, 1995, pg. 103.

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Los distintos enfoques sealados aportan los elementos que permiten que se vaya per lando la nocin de consumidor en el campo jurdico. Pero la evolucin no se cristaliz en la nocin que inspir la ley 24.240, por lo que transcurrida una dcada, asistimos a la modi cacin que instituye la Ley 26.361. Por otro lado, entre el dictado del cuerpo normativo originario y su reforma reciente, la Constitucin Nacional fue reformada, lo que convirti a la ley vigente en 1994, en un texto que no concordaba en cuanto a los sujetos comprendidos con la aspiracin constitucional de tutela. En la ley, el concepto de consumidor presupona un vnculo contractual limitndolo a las relaciones que presentasen la caracterstica de la onerosidad- y no haba alusin a la relacin de consumo; en cambio, la norma constitucional evocaba a ambos, permitiendo una nocin integrativa de un criterio objetivo para de nir ms acabadamente lo que se deba normar. Pasar revista comparativa del mbito de aplicacin de la Ley originaria y de la reforma, revela de qu modo se ampla el mbito de vigencia del Derecho del Consumo. El art. 1 de la Ley 24.240 rezaba: Se considera consumidores o usuarios las persona fsicas o jurdicas que contratan a ttulo oneroso para su consumo nal o bene cio propio o de su grupo familiar o social: a) La adquisicin o locacin de cosas muebles; b) La prestacin de servicios; c) La adquisicin de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo n, cuando la oferta sea pblica y dirigidas a personas indeterminada La reglamentacin por el decreto No. 1798/94 ampli ligeramente sin traicionar el espritu de la norma reglamentadacuando dispuso en el inciso a sern considerados asimismo consumidores o usuarios quienes, en funcin de una eventual contratacin a ttulo oneroso, reciban a ttulo gratuito cosas o servicios. De ese modo se extiende la proteccin a las llamadas muestras gratis (por ejemplo, farmacolgicas) y los demos (por ejemplo, de los programas informticos, que tienen una duracin temporal limitada o un nmero determinado de operaciones).

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El nuevo texto ordenado por la Ley 23.361 del artculo primero, dispone: considera consumidores o usuarios a toda persona fsica o jurdica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario nal, en bene cio propio o de su grupo familiar o social. Fcil es advertir la diferencia existente en torno a cules son los actos en que se tutela. Antes el acto tena que ser a ttulo oneroso o estar destinado a una operacin a ttulo oneroso, en cambio, ahora estn comprendidos los actos a ttulo gratuito. Obviamente, surge la inquietud acerca de si a los actos a ttulo gratuito se les aplica la garanta del art. 11 y el rgimen de los vicios redhibitorios, que segn la norma del art. 2165 del Cdigo Civil, estaban excluidos. En el nuevo art. 1 el segundo prrafo, establece que Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relacin de consumo, como consecuencia o en ocasin de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario nal, en bene cio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera est expuesto a una relacin de consumo. Volveremos en adelante sobe esta cuestin. Por su parte, el art. 2 de la Ley 24.240 estableca: No tendrn el carcter de consumidores o usuarios quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de produccin, transformacin, comercializacin o procesos de produccin. El decreto reglamentario especi caba que se entiende que los bienes o servicios integrados en procesos de produccin, transformacin, comercializacin o prestacin a terceros cuando se relacionan con dichos procesos, sea de manera genrica o espec ca. La norma desaparece en la Ley 26.361, aunque contina exigiendo que los bienes sean adquiridos o utilizados como destinatario nal en el segundo prrafo del art. 1. Se ha sealado el defecto tcnico de aludir a bienes o servicios, ya que dentro de la categora de los bienes se encuentra el crdito del consumidor a la prestacin de los servicios. Por lo que debe entenderse que cuando la ley se re ere a bienes debe leerse cosas (6)
6 Alterini, A.A. Las reformas a la Ley de Defensa del Consumidor. Primera

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Debe tenerse en cuenta tambin que el consumidor no se confunde con contratante, pues la ley habla de quien utiliza y el que utiliza puede ser alguien distinto de quien adquiere. Se trata de proteger a ambos. En orden a los servicios profesionales, la regla del art. 2 segundo prrafo que exclua la aplicacin de la ley a ellos, se mantiene. Sin embargo, se agrega un tercer prrafo que dispone: Ante la presentacin de denuncias, que no se vincularen con la publicidad de los servicios, presentados por los usuarios o consumidores, la autoridad de aplicacin de esta ley informar al denunciante sobre el ente que controle la respectiva matrcula a los efectos de su tramitacin. Se advertir que la intervencin de la autoridad de aplicacin al respecto se limita a un simple deber de informacin acerca de a dnde debe dirigirse el usuario, sin imponer el deber ni siquiera de recibir la denuncia y direccionarla. Aparece ahora una referencia a la relacin de consumo, limitndose a decir que La relacin de consumo es el vnculo entre el proveedor y el consumidor o usuario. La ley 24.240, exclua expresamente en la segunda parte del segundo prrafo del art. 2, la aplicacin de la ley a los contratos realizados entre consumidores que tuvieran por objeto cosas usadas (7). Sin embargo, en el art. 9 se refera a las cosas usadas para imponer el deber de informar que eran tales, cuando se hiciera oferta pblica y a personas indeterminadas. Por otro lado, slo para los inmuebles exiga que fueran nuevos, lo que dio motivo a crticas e interpretaciones concluyndose en que deba referirse a construcciones nuevas. La nueva ley modi catoria excluy el prrafo que exclua la aplicacin cuando se tratase de cosas usadas. Pero, en el art. 11 al referirse a la garanta legal se establece que el plazo es de tres meses si las cosas son usadas y seis si son nuevas.
lectura veinte aos despus Supl.especial L.L. abril 2008 p. 5, especialmente No. 4. 7 En realidad, en virtud de lo prescripto por los art. 1 y 2 de la Ley 24.240, el supuesto resultaba excluido por la falta de con!guracin del proveedor en uno de los extremos de la relacin, por lo que la norma era sobreabundante en tanto el carcter usado de la cosa no agrega nada. An la venta de cosas nuevas entre consumidores resultaba exluida.

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Las nuevas normas han ampliado considerablemente el mbito de aplicacin del derecho consumerista. III. La persona jurdica y la nocin de consumidor El anlisis de los criterios doctrinales y del derecho comparado en orden a quines deben estar comprendidos en la tutela revela una cuestin discutible y opinable en torno a si deben estar tuteladas las personas jurdicas. La tesis restrictiva el derecho protectorio presupone una persona fsica que a travs del consumo que satisface una necesidad propia, familiar o social. La proteccin est determinada por la vulnerabilidad, que supone un defecto de su ciente discernimiento y perspicacia en cuestiones econmicas y jurdicas (8). Se cree que la nocin de consumidor y la necesidad de proteccin- est determinada por la vulnerabilidad que supone un defecto de su ciente discernimiento y perspicacia en cuestiones econmicas y jurdicas. Por tanto, la persona jurdica no es merecedora de la proteccin porque se presupone que ellas tienen conocimiento y experiencia en el mercado o, en su caso, disponibilidad de asistencia tcnica que le ayudar a superar sus eventuales limitaciones. El Ante-proyecto originario que con modi caciones dio origen a la Ley 24.240, segua el criterio predominante en el viejo continente en virtud del cual slo es consumidor la persona humana. As lo propugna la Directiva 93/13/CEE. Se entiende que es consumidor la persona fsica que acta con un propsito ajeno a su actividad profesional. Sin embargo, aqulla seala un contenido mnimo que no le impide al Decreto Real Legislativo Espaol 1/2007 extender la tutela tanto a la persona fsica como jurdica. Por su parte, Italia mantiene la proteccin exclusivamente a la persona fsica o humana y la limita a los actos en que no exista profesionalidad en la intencin de actuacin del sujeto. En Francia, la proteccin de las ventas a distancia comprende exclusivamente a las persona fsicas, segn la Ley 121-21.
8 Alterini, A.A. Lpez Cabana,R.M, y Stiglitz, G. La proteccin del consumidor en el marco de un proyecto de ley en Alterini, A.A. Lpez Cabana,R.M, Derecho de daos, Bs.As., La Ley, 1992, pg. 315

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El Poder Legislativo, entendi que el Anteproyecto retaceaba proteccin, que era demasiado restrictivo y pre ri ampliar el mbito de proteccin a las personas jurdicas. Nuestra ley responde a una concepcin difundida en Latinoamrica y que se recepta en el Anexo I del Protocolo de Santa Mara y CTN 7, Comit de Defensa del Consumidor comprende a las personas fsicas y jurdicas. Este criterio que se basa en la vulnerabilidad se ha re!ejado en algunas decisiones jurisprudenciales, y as se ha entendido que aunque las sociedades comerciales vinculadas contractualmente exhiban dimensiones y expansiones de diversa importancia no pueden considerarse igual a un particular sin experiencia, y por ello, no puede admitirse que una empresa desconozca las reglas de la contratacin de shopping (9). En de nitiva, se consider que a una empresa por pequea que fuera no caba aplicar los criterios interpretativos de los contratos de adhesin. Frente a tal criterio se alza otro que exhibe mayor amplitud, que entiende que las personas jurdicas necesariamente tambin son consumidoras de bienes y de servicios; que, a menudo,hay personas jurdicas de muy escasa entidad, como por ejemplo algunas asociaciones sin nes de lucro que son consumidores (10); que si bien es cierto que los actos de la sociedad comercial, se presumen comerciales, pero eso no signi ca que no pueda ser consumidor, pues la sociedad o la asociacin sin nes de lucro realiza actos de consumo cuando adquiere cosas o utiliza servicios como destinatario nal (11). La jurisprudencia tambin ha acogido este criterio amplio y as se ha resuelto que la Ley de Defensa del Consumidor es aplicable a la persona jurdica que ha adquirido a ttulo oneroso un automvil con el n de satisfacer una necesidad propia en el caso, el transporte de sus miembros y dependientes-, porC.Nac.Civ., sala H, Carrefour Argentina S.A. c. Kids And Co S.R.L. L.L. To. 1995-C pg. 18. 10 Vzquez Ferreyra, R.A. y Romera, O.E. Proteccin y defensa del consumidor. Ley 24.240, Bs.As., Depalma, 1994 11 lvarez Larrondo, Federico M. Las personas jurdicas son consumidores? L.L. To. 2001-B pg. 1165 9

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que reviste el carcter de consumidor o destinatario nal del bien(12). Un tercer criterio, intermedio se basa en la fortaleza relativa de las partes; sostiene la persona jurdica difcilmente pueda ser destinatario nal de bienes o servicios, al menos normalmente, pero que en casos excepcionales pueden ser considerados consumidores las pequeas o medianas empresas cuando contratan con las grandes. IV. Interesa el destino de la adquisicin? La ley modi cada mantiene la exigencia de que el destino de la adquisicin sea nal del adquirente o usuario, familiar o social. Han sealado Tanzi y Humherevs que esto permite distinguir al consumidor del cliente (13). Cliente es cualquier sujeto que se coloque en situacin de demanda en un vnculo convencional, sin que interese cul es el destino de la adquisicin. En cambio, consumidor se considera a quien demanda el uso o la adquisicin de la cosa o servicio con destino nal. La ley 26.361 ha eliminado como causal de exclusin de la categora de consumidor, la circunstancia de que la adquisicin, almacenamiento, utilizacin o consumo de las cosas o servicios estn destinados a la integracin a un proceso productivo. Nos enfrentamos con que hoy la ley 26.361 exige que para ser consumidor la adquisicin se haya hecho en el carcter de destinatario nal, pero a la vez suprime el prrafo que exclua la vocacin aplicativa de las normas tuitivas a quien adquira para integrarlo a un proceso productivo. Bajo la vigencia de la ley originaria (L. 24.240) la jurisprudencia haba mostrado discrepancias sobre el alcance de la tutela cuando de alguna manera se conectaba la adquisicin a un proceso productivo. As, se resolvi que no ostentaba el carcter de consumidor cuando se compraba para el desempeo profesional. Se trata de un caso de una persona profesor de msica- que se desem12 CNCom., sala A, 2000/11/21, in re Artemis Construcciones S. A. c. Diyn S. A. y otro, L.L. To. 2001-B pg.. 839; D.J. To., 2001-2 pg. 345 13 Tanzi, Silvia- Humphereys, Ethel El consumidor en el marco de la globalizacin L.L. online, cap. 3.

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peaba como compositor, productor musical, autor de jingles, etc. que haba comprado una computadora que utilizaba para sus labores, que resulto fallada y no obtuvo solucin rpida de las fallas, por lo que debi recurrir a la jurisdiccin (14). El Tribunal entendi que no poda aplicarse la ley de proteccin al consumidor (15). En cambio, en otro caso, se resolvi que resulta aplicable la ley de defensa del consumidor respecto de la adquisicin de un automvil por una persona fsica a travs de un plan de ahorro y para ser utilizado como servicio de taxi, ya que la situacin de sta es la de quien adquiere el bien en bene cio propio y de su grupo familiar como nico medio de ingresos y subsistencia, donde el hecho de la prestacin a terceros art. 2 ley 24.240- no reviste entidad su ciente para excluirla del carcter de consumidor y por ello del mbito protectorio de dicha ley (16). En ese contexto jurisprudencial, debemos interrogarnos acerca de cul es el sentido de la supresin de la condicin negativa de la vinculacin con un proceso productivo. El interrogante puede suscitar diversas respuestas: 1) Se puede a rmar que ahora, aunque el destino sea la incorporacin al proceso productivo existe una relacin de consumo. 2) Tambin es posible sostener que lo diga o no la ley, consumidor y proveedor profesional se excluyen. 3) Finalmente es posible sostener que el silencio legal est destinado que el Juez tenga mayor libertad para analizar si en el caso concreto hay o no una relacin de consumo.
14 C.S.J.Mza., sala I, octubre 12-2006 Sellanes vs. Frvega S.A., R.R.C.y.S, to. 2007 pg. 387 con nota de Javier Wajntraub 15 Se destac en el fallo que la exclusin legal que tantos problemas genera respecto del concepto mismo de consumidor, es plenamente justa y equitativa cuando se la vincula a la extensin de los daos reparables desde que no es razonable hacer diferencias signi cativas entre consumidores cuando esas diferencias no se vinculan a los llamados daos a la persona sino que estn estrechamente unidos a determinadas actividades de produccin o prestacin a terceros (voto de la preopinante Dr. Kemelmajer de Carlucci). 16 C.1a Civ. Com. La Plata, sala III, marzo 29-2007, Hrnndez, Daniel O. c. Ancona S. A. y otro, J.A. To. 2007-III, p. 237

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Tan di cultoso resulta establecer la nocin de consumidor que cuando se pretende aplicarla en determinados mercados la doctrina no logra ponerse de acuerdo respecto de su condicin de tal. As sucede en el sector de los seguros (17), nanzas (18), etc. La aplicacin de los criterios sentados por las normas de los arts. 1 y 2 de la Ley 26.361, nos llevara inequvocamente a la conclusin de que la relacin entre una persona y un profesional liberal que le presta un servicio de su competencia es una relacin de consumo. Sin embargo, las apariencias engaan porque la ley excluye expresamente de su mbito a tal relacin, en la primera parte del artculo segundo. Ahora bien, despus de colocarnos una serie de requisitos para considerar quin es consumidor y quin es proveedor, y paradojalmente- tambin excluir de su mbito de aplicacin a quienes encuadran en los conceptos que la misma ley parece haber per lado, termina prescindiendo prcticamente de todo requisito cuando establece que tambin es consumidor quien no los rene: el by-stander; y que no resultan comprendidos en la ley tuitiva quienes claramente encuadran en la caracterizacin del proveedor: los profesionales liberales. Las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil reunidas en Crdoba 2009 tratando de especi car la gura sostuvieron
17 Schwarzberg, Carlos, El consumidor y los seguros. Nuevas interpretaciones, L.L. 09/04/2010, p. 1; Gregorini Clusellas, Eduardo L., El seguro y la relacin de consumo, L.L. 2009-A, p. 1130; Lpez Saavedra, Domingo La Reforma de la Ley de Defensa del Consumidor (N 26.361) y el seguro en Mercado Asegurador, N 351, Julio 2009 pg. 50. 18 Marsili, Mara-Pelaez, Enrique (Su ponencia presentada en el I Congreso Argentino sobre Mercado de Capitales, Bs. As., 2008) Grigione, Mara (En Cabanella de las Cuevas (Director) Mercado de capitales, Bs. As., Heliasta, 2009, pg. 691) lo niegan. Fabier Dubois, Eduardo (h) sostiene que consumidor no es el inversor, sino quien recibe el auxilio !nanciero (Su ponencia en el Segundo Congreso Argentino-Espaol de Derecho Mercantil, Iguaz, 2003). Di!no, Graciela, en cambio, sostiene que el consumidor !nanciero resulta amparado por el artculo 42 de la Constitucin nacional (Secreto Burstil LL 2009-1062, cap. VII Nro. 2) Lans Ocampo, Mara (Su artculo Responsabilidad por mal asesoramiento en el mercado de capitales LL 2009-c, 1221, cap. VIII), Abdala, Martn (Lorenzett, R. y Schtz, G. Defensa del Consumidor, Bs. As., baco, 2003, p. 205.) condicionan su caracterizacin como consumidor al hecho de que la oferta sea pblica.

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c)Quien se expone a una relacin de consumo, a un peligro derivado de la misma o quien resulta efectivamente afectado. La nocin comprende, entre otras situaciones, a: 1) Los sujetos indeterminados expuestos a prcticas comerciales; 2) Los sujetos expuestos a los defectos de seguridad de los productos y servicios incorporados al mercado por el proveedor Dice el art. 1 ltimo prrafo de la ley 26.361: Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relacin de consumo, como consecuencia o en ocasin de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario nal, en bene cio propio o de su grupo familiar o social y a quien de cualquier manera est expuesto a una relacin de consumo. Pero no era que la relacin de consumo se de ne por ser el vnculo entre un consumidor y un empresario? La tcnica legislativa conduce a una incoherencia lgica evidente a la luz del art. 3, pues la relacin de consumo se de ne como el vnculo entre el consumidor y el proveedor, y en consecuencia, no puede considerarse consumidor a quien no es parte de ese vnculo relacional. La aplicacin de una lgica elemental lleva necesariamente a que una de esas a rmaciones es fatalmente falsa. La ley originaria ya consideraba consumidor a quien no era parte del vnculo cuando prevea su aplicacin a los integrantes del grupo social o familiar del contratante que adquira un bien como destinatario nal. Se protega a los invitados a la mesa de quien haba comprado la cena. La nueva gura prevista del by-stander prescinde de todo recaudo para otorgar la proteccin. La mera exposicin a una relacin de consumo es su ciente. No hay requerimiento de destino nal, ni de ausencia de profesionalidad (19). Si el bystander es asimismo consumidor o usuario podemos seguir exigiendo todos los requisitos enunciados para considerar consumidor a quien se vincul directamente con el proveedor? Podemos prescindir de todos ellos para quien result expuesto a una relacin de consumo?
19 Alvarez Larrondo, F.M. El impacto procesal y de fondo de la nueva ley 26.361 en el derecho de consumo L.L. Suplemento (abril) 2008, pg. 33.

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No podemos olvidar que la reforma sobrevino a una trascendente resolucin emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que resolvi que: Debe responsabilizarse al club donde se disput un encuentro deportivo en el caso, partido de ftbol, por los daos ocasionados a quien, hallndose en la va pblica y en las inmediaciones del estadio, fue alcanzado por objetos lanzados desde el propio club, aun cuando el art. 51 de la ley 23.184 contemple expresamente la reparacin de los perjuicios sufridos por espectadores, en los estadios y durante el desarrollo del evento, ya que estadio es un vocablo de textura abierta que debe interpretarse mediante analoga sustancial, sin que pueda entendrselo de modo tal que se excluya a los sujetos que se encuentran en sus inmediaciones (20) Si el Alto Tribunal pudo tomar esa decisin respecto de un hecho ocurrido antes de que se dictara la ley 26.361, haca falta incluir al by-stander? Las respuestas di eren en el mbito doctrinal; algunos piensan que era necesario, para que el derecho del consumo se expanda, y que de esa manera se incentiva el nimo tuitivo, se responde a la fuerza expansiva que muestra el derecho de consumo; otros, en cambio, piensan que no era necesario, y que la inclusin vuelve impreciso el concepto de consumidor. Es posible que la recepcin de la gura responda a que Existe una fantasa que circula permanentemente, referida a la desproteccin en que quedaran aquellos sujetos excluidos del rgimen especial, lo que es una verdad a medias(21). V. Una hiptesis para pensar Las confusas re!exiones que preceden no deben desesperarnos; estamos en un proceso de bsqueda de la nocin del consumidor, y en medio de tal proceso no podemos pretender ideas acabadas.
20 C.S.N, marzo 3-2007 Mosca, Hugo A. c. Provincia de Buenos Aires y otros L.L. To. 2007-B p. 261. 21 Mosset Iturraspe, Jorge-Wajntraub, Javier H. Ley de defensa del consumidor. Ley 24.140 (mod. por leyes 24.568, 24.787, 24.999 y 26.361), Bs.As.-Sata Fe, Rubinzal-Culzoni, 2008, pg. 41.

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Entretanto, puede resultar til formular una hiptesis que se deduce de la evolucin legislativa, claramente ampliatoria, que se ha producido hasta este momento. Parece que el fundamento de la proteccin que atiende a la debilidad que implica una necesaria comparacin entre ambos extremos de la relacin, por lo que para considerar que estamos en presencia de un consumidor, necesariamente debemos encontrar un proveedor en el otro extremo, y viceversa. Protegemos a quien es dbil, y para considerarlo tal en la relacin necesitamos considerar que lo protegemos respecto de alguien ms fuerte. La debilidad parece encontrarla el Legislador en quien adquiere o usa como destinatario nal en bene cio propio o de su grupo familiar o social. En este sentido concluyeron las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil: I. Condiciones generales y mbito de aplicacin: 4.En el mbito de la ley 24.240, conforme su actual redaccin, quedan amparados en la proteccin legal: a)Quien asume el rol de contratante al adquirir un bien o servicio, actuando como destinatario nal, sea la contratacin a ttulo gratuito u oneroso;b) Quien utiliza bienes o servicios sin ser parte sustancial de un contrato de consumo, generalmente por estar vinculado familiar o socialmente con el adquirente En el otro extremo, la fortaleza radica a criterio del Legislador- en la profesionalidad. As, las Jornadas citadas sostuvieron: 3.Nocin de proveedor.A los nes de establecer la nocin de proveedor resultar determinante su carcter profesional Entre los dos trminos, se produce una situacin de vulnerabilidad que justi ca la tutela especial (22). Se trata, como venimos razonando, de una debilidad relativa frente a alguienque se mani esta en cuanto el carcter de destinatario nal se enfrente con el de profesional. Una consecuencia de ello es que cuando se adquiere con destino nal no se aplica la proteccin especial si la adquisicin o el uso no son provistos por quien no reviste el carcter
22 Santarelli, Fulvio G. en Picasso, S.-Vzquez Ferreyra, R.A. (Directores) Ley de defensa del consumidor. Comentada y anotada, Bs.As., La Ley, 2009, pgs. 29 y 43, Nos. II y VII de la glosa al art. 2 de la Ley.

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profesional. Por ejemplo, est sujeta a la normativa tuitiva la adquisicin de un automvil usado a una concesionaria de automotores, pero no lo est si se adquiere de un particular. La proteccin legal se otorga nicamente cuando la ley presume desigualdad y se niega cuando tal presuncin falta. Paralelamente, cuando se provee una cosa o un servicio en forma profesional a quien lo adquiere o usa con un destino diverso al consumo nal no convoca la proteccin legal. Por ejemplo, el hipermercado que le vende a un minorista almacenero- no resulta comprendido en las disposiciones de la Ley de Proteccin al consumidor, pero si cae en ellas cuando se relaciona directamente con el consumidor nal. El esquema presenta una inconsistencia a travs de la exclusin del rgimen de quienes claramente proveen servicios de manera profesional. Esta actitud, en virtud de la relatividad que venimos destacando, importa una defeccin ante la presencia de una clara vulnerabilidad respecto del sujeto que se relaciona con un profesional liberal. Un mismo acto est comprendido o no en el subsistema tuitivo segn la ley presuma desigualdad o no entre quienes lo celebren. Por ello, creemos que quizs nuestro empeo no deba orientarse a la bsqueda de la nocin de consumidor, sino a las caractersticas de la relacin de consumo. El subsistema tuitivo no tiene un mbito subjetivo, sino un mbito objetivo: la relacin de consumo. Pero si de mbito subjetivo se trata quizs hubiese sido mejor concluir al empezar: Todos somos consumidores (John F. Kennedy). VI. A modo de conclusin Las situaciones de vulnerabilidad pueden responder a diversas debilidades: econmica, tcnica, cultural o jurdica. La in nidad de situaciones, arroja una zona gris, y sern las circunstancias particulares las que de nen si es justo que la proteccin especial se otorgue, sin que las caractersticas inherentes a la persona del sujeto determinen su inclusin o exclusin

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del sistema protectorio, sin perjuicio que acenten en algunos casos, como ocurre con los subconsumidores. Quizs el camino que tiende a la caracterizacin del subjetiva del consumidor no nos permita arribar a un de nicin del mbito que justi ca la especial tutela sino que haya que de nir cules son los signos que revelan una situacin de vulnerabilidad caracterizando la relacin de consumo- la senda que brinde al juez la !exibilidad de la herramienta para brindar la defensa que el fenmeno amerita. Este es el camino recorrido por un pariente cercano del Derecho del Consumidor, que es el Derecho Laboral, cuyo parentesco radica precisamente en que ambos derivan de un tronco comn: una situacin de vulnerabilidad dentro de la relacin y que requiere una especial tutela a cualquiera se encuentre en una relacin de trabajo. Quizs sea el Derecho Comn el que debe asumir la reaccin igualadora de las situaciones de vulnerabilidad que se presentan en la sociedad moderna.Los subsistemas correctores de casos espec cos de vulnerabilidad se constituyen en modelos ejemplares para que el Derecho Privado comprenda la necesidad de utilizar las herramientas protectoras toda vez que concurran desigualdades que requieran reaccin tuitiva.

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LA DIFERENCIA ENTRE EL RGIMEN DEL USUARIO DEL SERVICIO PBLICO Y EL DEL CONSUMIDOR. Dr. Alejandro Prez Hualde No siendo yo un especialista espec camente en la temtica de defensa del consumidor, desde el Derecho Administrativo he procurado trabajar la temtica vinculada a los servicios pblicos, ms concretamente, al usuario de ellos, que no es lo mismo que consumidor. Para poder hacer una aproximacin hacia donde creo que podemos centrar la diferencia que hay entre el consumidor y el usuario del servicio pblico, tenemos que partir de la concepcin que tenemos nosotros del mercado. Hoy los mercados estn presentes. Est presente en nuestra Constitucin, pues en el art. 42 hace mencin expresa y dice que se compromete como garanta constitucional la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los mercados. Para poder aproximarnos al tema es importante tener muy claro cmo percibimos nosotros a este mercado donde se desenvuelven estos personajes del usuario y el consumidor. El mercado puede ser concebido como espacio propicio para el reino de la ley de la selva o puede ser concebido como un espacio humano sometido a reglas. Nosotros hemos experimentado aos con una suerte de mercado considerado nicamente como espacio de libertad, espacio donde toda especulacin era admisible y donde se apost ideolgicamente a aquello que se denomin el Consenso de Washington (1990/91). En ese mbito se apost a una suerte de autorregulacin de los mercados, estos mercados, son tan completos que permiten que generen sus propias reglas y sus propias regulaciones y controles. A nes del ao 2008, algunos lo ubican all por el 15 o 16 de octubre, fecha de la cada de la banca Lemman Brothers, estall una crisis de proporciones, que todava estoy convencido de que

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transitamos, que puso en evidencia severas fallas y muy grandes desajustes en los comportamientos de estos mercados. Esta crisis tan severa que ha signi cado la cada de grandes empresas, la generacin de casi 40 millones de trabajos perdidos en todo el mundo. Esta crisis ha sido atribuida expresamente al fracaso de este frustrado intento autoregulatorio. Ha quedado demostrado que nadie se autorregula. Estos mercados nancieros se desmadraron por no respetar ningn tipo de regulacin normativa y esto los coloc en una carrera suicida. Este fracaso de la autorregulacin est escrito en el acuerdo conocido como del G-20 suscripto entre otros por nuestro pas el 2 de abril de 2009 en Londres; all se determina con expresa decisin que la causa de la crisis es la falta de regulacin o la defectuosa regulacin y la ausencia de un control que haga efectiva esta regulacin. De ah que frente a este fracaso de aquel plan de destruccin de reglas o de desregulacin, tendiente a la autorregulacin, se nos ha convocado ahora hacia una nueva actitud. Y esto es as porque tambin se nos ha convocado a un nuevo Estado. Aquel Estado neoliberal que deba ser prescindente, que deba permitir que se movieran solamente las fuerzas naturales del mercado, resulta que ese mismo Estado hoy invoca el inters pblico y, desde las fuerzas pblicas, invocando el inters pblico, hace aportes multimillonarios, y ms que multimillonarios, sobre empresas privadas, sobre mercados, sobre bancos. Hoy Estados Unidos de Norteamrica es accionista de empresas fabricantes de automviles, de bancos, etc Interviene en los mercados con sumas siderales. En Europa ha ocurrido lo mismo. La comunidad autnoma de Aragn ha comercializado con General Motors la compra pblica del diseo de un modelo concreto que va a producir la GM en Zaragoza, esto es para dar como ejemplo de cmo hoy tenemos una administracin pblica que interviene, que pretende regular y que quiere controlar. De ah entonces que es muy importante ubicar ahora donde tenemos a estos dos personajes porque nos encontramos con que el mercado hoy ha dejado de ser percibido como un espacio

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de la ley de la selva. Hoy el mercado requiere necesariamente de regulaciones. Estas regulaciones y acompaadas de controles fuertes son las que pueden regular efectivamente el cumplimiento y el alcance de determinados valores. Valores econmicos dentro del mismo mercado. En otras palabras, la regulacin y el control e caz van a permitir que no haya monopolios que no haya abuso de posicin dominante, que no se desvirten las normativas que protegen la libertad de comercio porque tampoco el mundo ha renunciado a la libertad de comercio. Sera incurrir en un error. Ya se cometi un error grave cuando se percibi la cada del muro de Berln como la desaparicin absoluta de todas las consideraciones sociales y el triunfo del capitalismo. Un error grave hoy sera pensar que se ha derrumbado el capitalismo y que viene alguna cosa como el socialismo o algo por el estilo. Creo que hay que evitar cualquiera de los dos errores. El mundo apuesta a una economa de mercado, con un mercado asignador de recursos, pero un mercado sometido a las reglas, al mercado dentro de la constitucin si se trata de sus comportamientos dentro de un estado, y dentro de los pactos y acuerdos internacionales, si se trata de sus comportamientos globalizados. Esto es as porque requiere de controles y regulaciones globales; esto es lo que ha dicho claramente el Acuerdo del G-20, y sobre todo cuando se trata de asegurar el cumplimiento de metas no econmicas. Porque tenemos muchas metas no econmicas a nivel internacional y global que requieren de regulacin y controles fuertes. Metas no econmicas, la proteccin del ambiente sano, la proteccin de los trabajadores, la seguridad social. Y ahora s, dira, estamos en condiciones de ubicar mejor, la diferencia entre nuestros protagonistas: consumidor y usuario. Porque ambos, tanto al consumidor como al usuario, nuestra constitucin los trata en conjunto dentro del art. 42 CN. Es una de las novedades de la Constitucin del 94. La norma constitucional reconoce al consumidor y al usuario una serie de derechos en el mbito de la relacin de consumo

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y hace un listado entre los que est el derecho a la informacin, a la seguridad, a la proteccin de los bienes, etc. De igual modo crea el instrumento, como es la constitucin de asociaciones de usuario y consumidores, y ello ubica al consumidor dentro del mercado y sometido a estas regulaciones econmicas; regulaciones que procuran protegerlo, proteger al mercado y a la vez al consumidor. Podramos decir que en la proteccin al consumidor hay un inters adems del social, que inspira los valores comprometidos desde mediados del siglo pasado con los derechos humanos fundamentales, que busca la equiparacin en una igualdad real y material que nos permita superar aquella ccin de la revolucin francesa-, y se persigue ms concretamente evitar aquellas distorsiones que el mercado permite cuando hay grandes corporaciones. Llegar ah donde dejan desprotegido a este consumidor y se hace necesario llegar a l con regulaciones y con controles que garanticen sus derechos dentro de esta relacin del consumo. Pero cuando hablamos del usuario del servicio pblico tenemos otro panorama, porque el servicio pblico est fuera del mercado; la actividad sometida al rgimen del servicio pblico ha sido sustrada de un modo total o parcial, segn lo requiera el cumplimiento del objetivo, del comportamiento de las reglas del mercado. La ley extrae esa actividad del mbito del mercado, por decisin del legislador, que algunos llaman publicatio pero no me quiero complicar porque despus se sacan muchas conclusiones que no comparto-. Pre ero decir decisin del legislador que interpreta que va a producir esta sustraccin de la satisfaccin de esa necesidad, que es propia del mercado, para someterla a un rgimen espec co que permita llevar esta actividad hacia el cumplimiento de aquellos principios que inspiran el sistema de derechos humanos fundamentales. Principio que, siguiendo una inspiracin los ca muy importante, compromete a garantizar a todo habitante de la Nacin, por el slo hecho de su presencia, de su existencia como tal en una determinada comunidad, un mnimo de derechos necesarios que le aseguren un estndar acorde a su dignidad como hombre.

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De ah entonces que esta decisin del legislador que viene inspirada en este compromiso con el conjunto de los derechos humanos. Porque no persigue valores econmicos, como lo hace normalmente el resto de la regulacin, sino porque lo que ac se persiguen son valores no econmicos que se vinculan a los derechos humanos fundamentales. Entonces de aqu s podemos extraer varias observaciones en materia de diferencias entre el consumidor y el usuario. Dijimos que al consumidor lo ubicamos en el mercado, y al usuario lo hemos ubicado en una relacin que transita fuera del mercado, de ah entonces que el consumidor no necesita en principio una regulacin espec ca. Se van a producir regulaciones nicamente dentro del mercado en los casos que se haga necesario, como el caso en que se produce el fenmeno del monopolio, cuando se presentan las consecuencias del fenmeno de las economas de escala, etc. En cambio, en el terreno de los servicios pblicos, por principio s se necesita de regulacin para poder garantizar tanto los derechos fundamentales como al acercamiento de los valores perseguidos. La relacin de consumo est sujeta a la libertad de contratacin, en principio esta sujeta al cdigo civil, al del comercio, pero no es as en el caso de la relacin del usuario con su distribuidor, o con el prestador del servicio. ste est sujeto a un rgimen pblico de normas inmodi cables para las partes, inderogables en principio, no las pueden sustituir. El caso del consumidor es muy distinto, tienen en principio normas supletorias a las cuales va a ir en caso de con!icto y a veces no va ir jams. En principio el consumidor elige a su prestador, el usuario no tiene la posibilidad de elegir a su prestador, a veces la nica posibilidad que tiene es no usar el servicio, pero eso es inimaginable en el caso de la electricidad, gas, agua, etc. El consumidor, en principio, acuerda los trminos de contratacin, en cambio el usuario muy por el contrario- no tiene posibilidad acordar itinerarios, mucho menos precios, las tarifas tienen carcter reglamentario, son impuestas por reglamento por la autoridad pblica, tampoco puede pactar condiciones, a veces hay un pequeo espacio para elegir uno u otro medio de

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transporte, pero mayormente no va a poder variar lo que es la oferta. Por esa causa el consumidor no est alcanzado por esa garanta espec ca que trae el art. 42 CN que es la garanta de control de calidad y e ciencia del servicio pblico. Pues cuando la norma incluye la garanta de control de calidad y e ciencia se re ere al usuario del servicio pblico y no se re ere al consumidor. En esto radica una de las principales diferencias y fue muy destacada por Jorge Salomoni cuando escribi su Teora de los servicios pblicos. El rgimen pblico, en el caso del consumidor, tiene por nalidad esencial equiparar la situacin de desigualdad material entre el consumidor y el resto de los agentes del mercado, en cambio, el rgimen pblico en el servicio pblico tiene por n asegurar aquel n perseguido que es el de dotar de esos bienes mnimos que necesita una persona para desarrollar un nivel adecuado de vida como garantizan ocho tratados internacionales que estn expresamente incorporados en la CN por el art. 75, inc. 22. El consumidor se presenta ante un prestador que, en principio, carece de privilegios y potestades pblicas, todo lo contrario a lo que le ocurre al usuario. El usuario se encuentra con un prestador que utiliza y explota bienes que nos pertenecen a todos como lo son por ejemplo las redes de gas, de agua, de cloacas; se encuentra con un prestador que goza de privilegios que son propios de la utilidad pblica que ha sido habilitado para ese servicio espec co para poder garantizar la continuidad y la generalidad de ese servicio pblico. El consumidor est ante un prestador que corre por su cuenta y riesgo en todos los casos y que normalmente pone en riesgo sus bienes. En cambio el prestador que brinda el servicio pblico normalmente no solo utiliza sus bienes sino bienes que pertenecen al dominio pblico y eso hace que la administracin no pueda desentenderse del uso que se hace de estos bienes que nos pertenecen a todos, que en algn momento algunos fueron sustrados a travs de la expropiacin a algn particular para ser sometidos a esta utilidad pblica que representa el servicio.

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El consumidor se encuentra con un rgimen que tiene por nalidad proteger a los actuales y potenciales consumidores que hoy se encuentran en el mercado, que usan o no usan este tipo de consumo, que no controlan ni regulan por ejemplo la expansin de estos negocios comerciales. En cambio en el servicio pblico no slo alcanza al actual usuario o potencial usuario, sino a todos aquellos que an no han nacido. De all entonces que en el servicio pblico se encuentren cargas importantes hoy muy descuidadas en esta renegociacin de hecho que ha ido haciendo nuestro Estado Nacional en estos ltimos aos. El prestador del servicio pblico se encuentra con obligaciones muy severas y garantas muy importantes sobre la expansin del servicio que tiene que asegurarle la existencia de esa mnima dignidad a las generaciones que todava estn por venir. Salvo casos excepcionales, que se sospechan como maniobras de infraccin, los rganos de control de consumo carecen de facultades de indagar en la contabilidad o componentes de costos de los comerciantes, regla totalmente contraria a la que rige cuando se trata a la prestacin de un servicio pblico. En principio la autoridad pblica, que es quien va a jar en de nitiva las tarifas, tiene el compromiso y la posibilidad de indagar en los costos y pedir transparencia de composiciones de costos a los prestadores de los servicios pblicos. El prestador de bienes y servicios en el mercado carece absolutamente de garanta de rentabilidad, en cambio el prestador de servicio pblico tiene normalmente un marco regulatorio y la garanta que le asegura la posibilidad de una renta razonable. Entonces podramos decir que esto, que est tan claro en la CN, en la diferencia del consumidor y el usuario, no est as de claro cuando se trata en la ley de defensa del consumidor; aun cuando le dedica un captulo, que es el sexto, espec camente a los servicios pblicos domiciliarios. Menos claro an est en la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de la Nacin; pues la Corte identi ca prcticamente al usuario y al consumidor en casos como Ferreyra, Vctor Daniel y Ferreyra, Ramn c/ VICOV S.A. s/ daos y perjuicios donde no hace diferencias y frente a un servicio pblico como es el prestado por una presta-

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dora del servicio de comunicacin vial de autopista. Identi c la situacin del usuario a la del consumidor, se trataba de un accidente de un vehculo con un animal suelto, no era el caso de un camin distribuidor de una empresa comercial, como podra ser de gaseosas o de una tintorera, donde incorporaba ese servicio a un proceso productivo que despus se negocia. Cul es la utilidad prctica de esa diferencia?, nosotros creemos que es la efectiva inclusin bajo la garanta constitucional. Permite esto tener claro hasta donde alcanza con esta garanta constitucional de control de calidad y e ciencia cuando se re ere expresamente a los servicios pblicos. El rgimen de proteccin del consumidor no es de derecho comn, como lo sostienen algunos autores, creo que no es del derecho comn, pues sus reglas son imperativas y propias del derecho pblico, estn apuntando a protecciones que apuntan ms arriba de lo que es el mero inters de las partes o la regulacin de los comportamientos dentro de lo que es la justicia conmutativa. El rgimen de proteccin del consumidor est dictado conforme los prrafos segundo y tercero del art. 42 CN. Podramos decir entonces que esta ley de defensa del consumidor, al no hacer tampoco de un modo muy severo la diferencia, ha permitido acumular a favor del usuario del servicio pblico algunos elementos novedosos, como por ejemplo la posibilidad de presentar su reclamo ante las autoridades propias de defensa del consumidor y no espec camente ante el organismo regulador concreto que rige a ese servicio pblico. Esto es de mucha utilidad, sobre todo en provincias como la de Mendoza donde la Comisin Nacional de Comunicaciones que, tericamente, debera controlar el servicio telefnico brilla por su ausencia, ya que es tortuoso hacer all una denuncia. Es tambin importante el art. 27 porque permite hacer los reclamos por nota, por telfono, fax, correo o por cualquier medio disponible; y lo es tambin la presuncin legal de error cuando una tarifa excede el 75% del mismo perodo del ao anterior y permite el no pago. Conclusiones: en primer lugar el sistema constitucional distingue al usuario del consumidor y le brinda una mayor protec-

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cin al usuario. En segundo lugar, esto permite que una ubicacin dentro o fuera del mercado, sirva para determinar bien la naturaleza y el peso de la regulacin que recae sobre el sujeto, sea el consumidor o el usuario, y comprobar que es ms severa cuando se trata del usuario. La regulacin es absolutamente necesaria para asegurar los objetivos propios del servicio pblico. La utilidad de la distincin de los regmenes radica en la necesidad de asegurar efectivamente esa diferencia de proteccin constitucional a favor del usuario, sobre todo en estos tiempos en que la ausencia de los organismos de control de los servicios pblicos, por lo menos en los que competen al sector nacional, es notoria, es importante y est provocando consecuencias muy graves. Sobre esta base de distincin, entonces podemos decir que esta ley de defensa del consumidor, reformada recientemente, es bienvenida en la medida que ha facilitado algunos instrumentos ms a este usuario necesitado de proteccin. Muchas gracias.

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EL DERECHO A LA INFORMACIN: CONSECUENCIAS DE SU INOBSERVANCIA. CAUSSTICA DE SAN JUAN Elena de la Torre de Yanzn

1- Introduccin La informacin en la contratacin moderna, es una herramienta muy valiosa y constituye una manifestacin de poder negocial. Quien cuenta con informacin relevante se posiciona mejor en una negociacin, permitindole tomar las medidas preventivas necesarias o de accin que ms le favorezcan, incorporando clusulas especiales en el contrato o jando estrategias. El deber de informacin tiende a que los contratantes conozcan la cosa o servicio que se contrata, las condiciones de contratacin, consecuencias, riesgos y bene cios. Este deber apunta fundamentalmente a dar precisin, transparencia y equidad en el mbito negocial1. El deber de informar es un deber que incumbe a todo experto ubicado frente a un profano, y por ello asume una con guracin de deber-derecho, segn la perspectiva que se adopte2. Nosotros abordaremos el deber de informacin en las relaciones de consumo, sealando, primero, las normas relacionadas con el tema y despus, analizando las consecuencias de su inobservancia. Expondremos algunos de las resoluciones emitidas por Direccin de Defensa del Consumidor y fallos de nuestra Provincia, relacionados con este deber. Por ltimo, expondremos nuestras conclusiones.

ANDORNO, Luis, El deber de informacin en la contratacin moderna en la obra colectiva Responsabilidad por daos en el Tercer Milenio Dir: KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada BUERES, Alberto, Ed. Lexis Nexis Abeledo Perrot, Bs.As., 1997, cita: Lexis n 1010/0110066. 2 LORENZETTI, Ricardo Luis, Consumidores (Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe. 2003) pag. 129.

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2- La relacin de consumo En nuestro pas, la Ley de Defensa del Consumidor, n 24.240, fue sancionada en setiembre de 1993 y publicada el 15 de octubre de 1993, con varios artculos vetados por el Poder Ejecutivo. Fue reglamentada, el 13 de octubre de 1994, mediante el decreto 1798/94. Posteriormente, fue modi cada por ley 24.568, 24.787 y 24.999. La ltima modi cacin introducida por ley 26.361, promulgada el 3/4/08, entre otras reformas, deni la relacin de consumo y ampli los sujetos protegidos por la ley. La reforma constitucional de 1994 incorpor la nocin de relacin de consumo, que no estaba prevista en la ley 24.240. Esta nocin permiti incluir, an antes de la reforma introducida por la ley 26.361, a aquellas relaciones no espec camente contractuales, puesto que se trata de una norma de rango superior y que en forma operativa se impone en orden de prelacin a la Ley de Defensa del Consumidor. Como ensea Lorenzetti, la relacin de consumo, abarca todas las situaciones en que el sujeto es protegido: antes, durante y despus de contratar, cuando es daado por un ilcito extracontractual, o cuando es sometido a una prctica de mercado; cuando acta individualmente o cuando lo hace colectivamente. Siendo la relacin de consumo el elemento que decide el mbito de aplicacin del Derecho del consumidor, debe comprender todas las situaciones posibles.3 La modi cacin introducida por la ley 26.361, recepta este concepto, pues alcanza a sujetos que de cualquier manera estn expuestos a una relacin de consumo4. 3- El deber de informacin: nocin, normas aplicables Uno de los aspectos de mayor vulnerabilidad del consumidor es el conocimiento, porque ste es fuente de poder. Existe, cada vez ms evidente una brecha informtica entre el productor y el consumidor, y tal brecha opera como desequilibrante del contrato. Son diversos los factores que in!uyen para que esto
3 4 LORENZETTI, Ricardo Luis,Consumidores, ob. cit. pag. 74. MOLINA SANDOVAL, Carlos, Derecho de Consumo (Advocatus, Crdoba, 2008), pag. 29.

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suceda: la complejidad tcnica de diversos productos y servicios, la cantidad profusa de bienes que tienden a satisfacer las mismas necesidades, la in!uencia de la publicidad, la ausencia de negociacin en etapa precontractual, entre otras5. Informar es enterar, dar noticia de algo.6 Podemos decir tambin que es poner en conocimiento, exhibir, advertir, decir. Como seala la doctrina, desde el punto de vista normativo es el deber jurdico obligacional, de causa diversa, que incumbe al poseedor de informacin vinculada con una relacin jurdica o con la cosa involucrada en la prestacin, o atinente a actividades susceptibles de causar daos a terceros o a uno de los contratantes, derivados de dicha informacin, y cuyo contenido es poner en conocimiento de la otra parte una cantidad de datos su cientes para evitar los daos o inferioridad negocial que pueda generarse en la otra parte si stos no son suministrados7 El art. 42 de la Constitucin Nacional seala que los consumidores tienen, en la relacin de consumo, derecho a una informacin adecuada y veraz. A partir de esta norma, el deber de informar adquiri rango constitucional. Nuestra Constitucin Provincial, de 1986, reconoce, en el art. 27 el derecho de todos los habitantes a que se les informe veraz y autnticamente sin distorsiones de ningn tipo, En la Ley de Defensa del consumidor est previsto el deber de informacin, principalmente, en su art. 4, que establece: Informacin. El proveedor est obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las caractersticas esenciales de los bienes y servicios que provee y las condiciones de comercializacin. La informacin debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensin. Este artculo se complementa con supuestos de proteccin espec cos como el contemplado en el art. 6, 8, 9, 10, 10 bis, 14, 21, 25, 30 bis. 33. etc.
5 APARICIO, Juan Manuel Contratos T I (Ed. Hammurabi 2001, Bs.As.) pg. 373. 6 Diccionario de la Lengua Espaola www.rea.es 7 LORENZETTI, Ricardo Luis, ob.cit, pg. 172

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Asimismo, a nivel provincial, el art. 6 inc. e de la ley 7087, de adhesin a la ley 24.240, del 30/11/00, sanciona la negativa o resistencia a suministrar datos o facilitar las funciones de informacin, vigilancia o inspeccin de la autoridad de aplicacin. Este derecho de informacin no encuentra regulacin exclusiva en la Ley de Defensa del Consumidor, sino que se contempla en otros sectores del ordenamiento. As, por ejemplo, en la Ley de Lealtad Comercial, el Cdigo Alimentario Argentino, la Ley de medicamentos, etc. 4- Fundamento: Podemos decir, siguiendo las enseanzas de Lorenzetti, que el deber de informar tiene su fundamento constitucional en el respeto de la libertad, pues no puede avasallarse la libertad del otro sin su consentimiento8. El contrato es un acto jurdico, por lo que debe ser voluntario. Para que exista voluntariedad debe existir discernimiento, intencin y libertad. La existencia de un desnivel informativo entre las partes, afecta los tres elementos. Por ello, corresponde dar la su ciente cantidad de informacin para que el sujeto tenga capacidad de discernimiento libremente intencionado hacia la nalidad perseguida en el contrato9. Tambin, la mayora de la doctrina sostiene que este deber se funda en la exigencia de la buena fe y en los deberes secundarios de conducta que son un precitado de aquella, que derivan del art. 1198 del C.Civil.10 La buena fe, si bien es un concepto bastante difcil de denir, se puede identi car, aunque no son sinnimos, con el actuar leal, correcto, respeto de la palabra empeada, proteccin de la con anza suscitada, delidad al acuerdo concluido, etc.11
8 LORENZETTI, Ricardo Luis, Consumodres ob. cit pg, 173. 9 LORENZETTI, Ricardo, Luis, Consumidores ob.cit. pag. 173. 10 OSSOLA, Federico, VALLESPINO, Gustavo, La obligacin de informar, (Advocatus, Crdoba, 2001), pag.122. Estos autores, en la misma pgina citada, sealan que, por ejemplo, Prez Garca, Pedro Antonio, no considera que este principio sea su!ciente para fundamentar el deber de informacin. 11 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, La buena fe en la ejecucin de los contratos en Revista de Derecho Privado y Comunitario n 18, Respon-

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5- mbito. El deber de informacin surge y se mantiene en todo el iter negocial. En la etapa precontractual: El deber de informacin previsto por la LDC es ante todo, deber de informacin precontractual. Tiene por objeto que el informador transmita al eventual cocontratante lo que sabe y formule las aclaraciones que sean menester para evitar un consentimiento viciado12. La norma procura preservar la libertad del consentimiento del consumidor. Por ello, impone al experto la obligacin de brindar al usuario los datos necesarios para que ste pueda comprender acabadamente el alcance de las prestaciones que obtiene y obligaciones que asume, y as pueda evaluar la conveniencia de contratar. Este deber de informacin se pone de mani esto en la etapa precontractual tanto en el acto de la oferta como en la publicidad13. Por ello, la publicidad integra el deber de informar. En la etapa contractual: La informacin contractual es la que el consumidor requiere o necesita durante la ejecucin del contrato, tendientes a una ejecucin satisfactoria del contrato, revistiendo particular importancia la vinculada con el modo de empleo de la cosa o servicio14. Esta obligacin es exigible durante todo el tiempo de ejecucin del contrato, razn por la cual debe comunicarse al consumidor cualquier cambio sustancial en las condiciones de prestacin. En la etapa post-contractual: De conformidad con el art. 4 del decreto reglamentario 1798/94, se impone a los proveedores o prestadores el deber de comunicar la peligrosidad del producto o servicio, cuando tengan conocimiento de dicha circunstancia con posterioridad a su introduccin al mercado. Esa obligacin no debe circunscribirse a los adquirentes o usuarios en sentido estricto, sino tambin a los potenciales consabilidad contractual Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, pg. 227. 12 STIGLITZ, Rubn, La obligacin precontractual y contractual de informacin. Deber de consejo. L.L. 1997 II, pg. 770. 13 RUILLON, Adolfo, comentario al art. 4 de la ley 24.240 en Legislacin premiun de Laley online 14 RUILLON, Adolfo, comentario al art. 4 de la ley 24.240 en Legislacin premiun de Laley online.

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sumidores. Su incumplimiento acarrea la responsabilidad por daos.15 La prueba de haber brindado la informacin, con los requisitos establecidos en la presente norma, corresponde al prestador del bien o servicio, no slo porque le ha sido legalmente impuesta, sino porque exigir lo contrario importara para el consumidor o usuario la obligacin de acreditar un hecho negativo. 6- Consecuencias de su inobservancia: Corresponde distinguir si el contrato se celebr o no. A- No se celebr el contrato: Estamos en la etapa precontractual. Cuando el proveedor no ha informado, teniendo el deber de hacerlo, ingresa en estado de mora y est a tiempo de informar hasta el momento de la celebracin del contrato. Si el adquirente es anoticiado extemporneamente, el proveedor incurre en incumplimiento liso y llano. El adquirente puede optar por no celebrar el contrato y en tal caso sern resarcibles los daos derivados en el mbito de la responsabilidad precontractual.16 El monto indemnizatorio est determinado por el llamado el dao al inters negativo o de con anza17 que son los daos que sufre el acreedor a raz de haber credo en la e cacia del negocio y que no hubiera padecido de haberse generado la obligacin. El inters lesionado es esa con anza negocial, afectada por el incumplimiento del deudor18. Comprende, segn la doctrina mayoritaria, el dao emergente y las ganancias frustradas por haber descartado otras relaciones jurdicas.19
15 MOLINA SANDOVAL, Carlos, ob. cit pg. 99. 16 OSSOLA, Federico VALLESPINO, Gustavo, La obligacin de informar ob.cit., pg 253. 17 ARIZA, Ariel, Consecuencias del incumplimiento de la obligacin de informacin en el contrato de consumo Ponencia presentada en el VII Congreso Internacional de Derehos de Daos publicada en internet en www.aaba.arg.ar 18 BUERES, Alberto - HIGTHON DE NOLASCO, Elena, Cdigo Civil Cometado T 2 A, (Ed. Hammurabi, Bs.As. 1998), pag. 222. 19 CNCom. Sala E 5/6/96 Farley, Omar c LRI- Radio El Mundo L.L. 1996-E, 652.

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B- S celebr el contrato. Si se celebr el contrato, el proveedor ingresa en la etapa de incumplimiento de nitivo. Cuando la informacin ejerce notoria in!uencia en el consentimiento, la induccin a error o dolo a travs de informacin falsa o retaceada puede generar un consentimiento viciado con la consiguiente posibilidad de anular el contrato y exigir los daos causados por su anulacin20. El Cdigo Civil da respuesta a la inobservancia del derecho de la informacin, a travs de los vicios de la voluntad (error, dolo y violencia) o de la lesin como vicio del acto jurdico, siempre y cuando concurran los requisitos legales que permitan la nulidad del acto jurdico. El derecho de consumo, conforma un verdadero microsistema que tiene como norte la proteccin del consumidor, por lo que ofrece otras alternativas menos rgidas que puede hacer uso cuando el deber de informacin ha sido vulnerado.21 a- Demandar la nulidad del contrato o de la clusula. Esta norma trata espec camente el incumplimiento al deber de informar. Para su aplicacin es necesario que la omisin de prestar informacin sea determinante de la contratacin, que si el consumidor la hubiera conocido no hubiera contratado o lo hubiera hecho en otras condiciones22. Cuando la informacin no ha sido brindada o ha sido insuciente en la etapa precontractual, el art. 37 de la LDC brinda la posibilidad de pedir la nulidad del contrato o de la clusula. As dispone que cuando el oferente transgreda el deber de informacin () el consumidor tendr derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o ms clusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultneamente integrar el contrato, si ello fuere necesario. En estos supuestos, no se requiere que el juez averige cul fue la voluntad real de los contratantes. La sola infraccin supone que contradice la voluntad real y permite la declaracin de la nulidad. En el mbito del derecho de consumo se tiende a mantener la validez de la relacin jurdica, anulando parcialmente
20 MOLINA SANDOVAL, Carlos A., Derecho de Consumo ob.cit. pag. 97. 21 OSSOLA, Federico VALLESPINO, Gustavo, ob. cit. pg. 267. 22 OSSOLA, Federico VALLESPINO, Gustavo, ob. cit. pag. 254.

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la clusula contractual que importe la trasgresin de ese deber. Anulada la clusula el juez debe integrar el contrato. Recordemos que la integracin es la tarea dirigida a sealar las consecuencias jurdicas que emergen del negocio, sea por voluntad de las partes, manifestada de manera expresa o tcita, sea por voluntad del legislador a mrito de los elementos estructurales y de los efectos naturales.23 b- Utilizacin de la facultad de retractacin: Esta opcin es una facultad a favor del consumidor o usuario para determinadas ventas, haya o no incumplimiento por parte del proveedor. As, en las ventas domiciliarias, y por correspondencia, telecomunicaciones, electrnico o similar, el consumidor tiene derecho a revocar la aceptacin durante el plazo de diez das corridos contados a partir de la fecha en que se entregue el bien o se celebre el contrato, lo ltimo que ocurra, sin responsabilidad alguna. Esta facultad no puede ser dispensada ni renunciada. El consumidor debe poner el bien a disposicin del vendedor y los gastos de devolucin son por cuenta de este ltimo (art. 34 LDC). Se denomina venta domiciliaria a aquella que se realiza fuera del mbito del establecimiento del proveedor. Tambin se considerar comprendida aquella que resulte de una convocatoria al consumidor al establecimiento del proveedor o a otro sitio, cuando el objetivo de dicha convocatoria sea total o parcialmente distinto al de la contratacin o se trate de un premio u obsequio (art. 32 LDC). Es una excepcin al supuesto contemplado en el C. Civil de retractacin de la aceptacin, prevista en el art. 1155 ya que otorga la facultad de desistir unilateralmente y sin expresin de causa, no slo la aceptacin ya emitida sino tambin el contrato celebrado en las condiciones establecidas por los arts. 32 (venta domiciliaria) o 33 (venta por correspondencia y otras)24. Es una causal resolutoria del contrato que slo genera para las partes la
23 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos (Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1995), pg. 316. 24 FARINA, Juan M., Defensa del Consumidor y del usuario (Ed. Astrea, Bs.As, 1995), pg.258.

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obligacin de restituirse recprocamente lo debido, eximiendo al consumidor de la obligacin de indemnizar al proveedor25. Es una solucin dada por el legislador frente a la agresividad de medios de venta empleados aprovechado la desinformacin absoluta del cliente quien como no ha contemplado la posibilidad de comprar el bien de que se trata no est informado sobre su precio en plaza, sobre las calidades existentes, sobre los tipos o variantes26 Cuando la contratacin de un servicio, incluidos los domiciliarios ha sido efectuada en forma telefnica, electrnica u otra similar, podr ser rescindida a eleccin del consumidor o usuario mediante el mismo medio utilizado. La empresa receptora deber enviar una constancia, sin cargo, al domicilio del consumidor dentro de las 72 hs. posteriores a la recepcin del pedido de rescisin. A su vez, esta disposicin debe ser publicada en la factura o documento equivalente que la empresa enva regularmente al consumidor o usuario (art. 10 terc LDC). c- Aplicacin del art. 10 bis de la ley 24.240: Este artculo opera slo respecto de aquellas obligaciones de las que el consumidor resulta ser acreedor, y que tienen como deudor a alguno de los sujetos obligados al cumplimiento de la ley 24.240. En cambio, no puede ser invocado, por los proveedores de bienes y servicios en caso de que sea el consumidor quien incumpla una obligacin a su cargo. Ello resulta tanto de la clara redaccin del art. 10 bis. Asimismo, este artculo se aplica frente al incumplimiento total o parcial, absoluto o relativo de cualquier obligacin del proveedor. La norma fue incorporada por la ley 24.787 y resulta ser una trascripcin casi literal del art. 35 del Cdigo de Defensa del Consumidor del Brasil.27 Es un complemento de las reglas que resultan de los arts. 505, 509, 1202 y cc del C.Civil. Ofrece tres alternativas al consumidor frente al incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor. Faculta al consumidor, a su libre eleccin a: exigir el cumplimiento, exigir
25 MOSSET ITURRASPE, Jorge WAJNTRAUB, Javier, ob. cit. pg. 190. 26 OSSOLA, Federico VALLESPINO, Gustavo, ob. cit. pg. 283. 27 MOSSET ITURRAPSE, Jorge WAJNTRAUB, Javier, ob. cit. pag. 114.

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una prestacin equivalente, decidir la resolucin, cualquiera de estas opciones con ms los daos y perjuicios. Cuando la ley dice salvo caso fortuito o fuerza mayor, est imponiendo al proveedor de una obligacin de resultado. Recordemos que mientras que en las obligaciones de medios la responsabilidad es subjetiva, pudiendo el obligado demostrar su falta de culpa para eximirse de responder, en las de resultado, nos hallamos en presencia de un factor objetivo de atribucin, razn por la cual la demostracin de haber actuado diligentemente no liberar al deudor, quien para desobligarse deber acreditar la fractura del nexo causal.28 C.1. Exigir el cumplimiento forzado de la obligacin, siempre que ello fuera posible. sta no es ms que una aplicacin, en el mbito del derecho de consumo de las disposiciones del art. 505, 509, 1202 cc y ss del C.Civil. 509. Por ello, no merece mayores precisiones. C.2. Aceptar otro producto o prestacin de servicio equivalente. No se trata, de la indemnizacin por equivalente, que implica el pago de una suma de dinero que sustituya la prestacin debida, sino de la posibilidad de que el consumidor acepte la entrega de otro producto o la prestacin de otro servicio que guarde equivalencia con la prestacin incumplida. Tal equivalencia no signi ca que la segunda prestacin, que se acepta como paliativo del incumplimiento de la primera, deba ser exactamente similar a aqulla. Basta con que sea equivalente en cuanto a su valor econmico. Y, de todos modos, aun cuando no lo fuera, podrn las partes acordar el cumplimiento de una prestacin a cambio de otra en virtud del principio de autonoma de la voluntad (art. 1197, C.Civ.), siempre, claro est, que no exista abuso en perjuicio del consumidor29. C.3. Rescindir el contrato con derecho a la restitucin de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato. Se establece a favor del consumidor una facultad de resolucin contractual por incumplimiento, que constituye la derogacin parcial, para las relaciones de
28 MOSSET ITURRASPE, Jorge WAJNTRAUB, Javier, ob. cit. pg. 116. 29 MOSSET ITURRASPE, Jorge WAJNTRAUB, Javier, ob. cit. pg. 119.

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consumo, de lo dispuesto por los arts. 1202 C. Civ. y 216 C. Com.30 En efecto, an cuando las partes no hayan pactado expresamente la posibilidad de resolucin contractual, podr el consumidor considerar resuelto el contrato ante el mero incumplimiento y sin necesidad de previa interpelacin por un trmino no menor a quince das que prevn los mencionados Cdigos. Se establece, en realidad, un pacto comisorio a favor del consumidor, que opera con iguales requisitos y efectos que el llamado pacto comisorio expreso de la legislacin comn, aun cuando no haya sido expresamente convenido. Debe, entonces, comunicarse en forma fehaciente, la voluntad de resolver. Se refuerza esta interpretacin cuando el propio art. 10 bis estatuye que la resolucin lo es sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato, lo que resulta coincidente con lo prescripto por los Cdigos Civil y de Comercio al regular el instituto del pacto comisorio. Todo ello sin perjuicio de las acciones de daos y perjuicios que correspondan.31 d- Accin de daos y perjuicios: La posibilidad de resarcir daos y perjuicios surgir siempre y cuando se den los presupuestos de la responsabilidad: a)- antijuridicidad, b)- factor de atribucin, c)- dao, d)- relacin de causalidad. A los fines de la extensin del resarcimiento sern aplicables las normas de los arts. 520 y 521 del C. Civil. En los dos primeros supuestos -ejecucin forzada de la prestacin y prestacin de otro servicio o entrega de otro producto equivalente-, estamos, normalmente, ante un incumplimiento relativo de las obligaciones de la empresa, la indemnizacin vendr a reparar el dao moratorio, o bien el causado por la defectuosa prestacin cumplida por la empresa, y se adicionar siempre al cumplimiento en especie. Si el incumplimiento es absoluto, el consumidor podr reclamar el dao compensatorio, caso en el cual la indemnizacin entra en lugar de la prestacin debida, cubriendo su valor y el de los ma30 MOSSET ITURRASPE, Jorge - WAJNTRAUB, Javier, ob. cit. pg. 121. 31 MOSSET ITURRASPE, Jorge - WAJNTRAUB, Javier, ob. cit, pg. 120.

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yores daos que se encuentren en relacin causal adecuada con el incumplimiento.32 Por ltimo, en caso de que el consumidor opte por ejercer la tercera de las alternativas resolviendo el contrato, tambin la reparacin del dao ser integral, es decir, los daos que en relacin de causalidad adecuada ocasiona la frustracin del contrato.33 En todos los casos, ser resarcible el dao moral que se demuestre haber sufrido (art. 522 CCiv.). Alguna doctrina entiende que en las relaciones de consumo, el dao moral resulta acreditado per se34. Adems, si el incumplimiento al deber de informacin provoc un dao, ser aplicable el art. 40 de la ley 24.240 que prev una responsabilidad solidaria respecto de todos los que forman parte de la cadena de comercializacin y produccin.35 Asimismo, en virtud de la reforma introducida por la ley 26.361, (art. 52 bis) el consumidor podr solicitar al juez la aplicacin del dao punitivo que es una multa civil la que se graduar en funcin de la gravedad del hecho y dems circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones. Esta multa no puede exceder el mximo de la sancin prevista en el art. 47 inc. b de la LDC o sea, $ 5.000.000. A travs de este instituto se pretende evitar que la conducta daadora se repita constantemente. Es una forma de disuadir a partir de una pena pecuniaria que vuelva a incumplir el proveedor. Tiene su origen en el derecho anglosajn. 36
32 MOSSET ITURRASPE, Jorge WAJNTRAUB, Javier, ob. cit., pg. 121. 33 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Incumplimiento, resolucin y lucro cesante L.L. 1990-D, 1064 y ss. 34 LOVECE, Graciela, La fuerza vinculante de la publicidad. El dao moral en las relaciones de conumo L.L. 2005-F, 734. 35 El art. 40 LDC dispone: Si el dao al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestacin del servicio, respondern el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responder por los daos ocasionados a la cosa con motivo o en ocasin del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repeticin que corresponda. Slo se liberar total o parcialmente quien demuestre que la causa del dao le ha sido ajena. 36 MOLINA SANDOVAL, Carlos, ob. cit. pg. 67

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e- Aplicacin del art. 36 LDC para las relaciones de crdito para consumo. El crdito o nanciamiento para consumo es todo aquel que una persona fsica o jurdica en ejercicio de su actividad u o cio, concede o se compromete a un consumidor bajo la forma de pago aplazado, prstamo, apertura de crdito o cualquier otro medio equivalente de nanciacin, para satisfacer necesidades personales al margen de su actividad empresarial o profesional.37 En relacin a las operaciones nancieras para consumo y en las de crdito para consumo la LDC impone el cumplimiento de una serie de requisitos que hacen al cumplimiento del deber de informar: entre otros, la determinacin del precio, la tasa de inters efectiva anual, el total de intereses a pagar, el sistema de amortizacin del capital y cancelacin de intereses, etc. (art. 36 LDC). Cuando el proveedor omita esta obligacin, el consumidor puede: solicitar la nulidad del contrato, la nulidad de la clusula, debiendo el juez integrar el contrato, o cumplir directamente pagando intereses a tasa pasiva anual promedio del mercado difundida por el Banco Central de la Repblica Argentina vigente a la fecha de celebracin del contrato (art. 36 LDC). En este ltimo caso, no requiere declaracin judicial y se hace efectiva con el pago de dicho monto, sobre el tema, Molina Sandoval seala que Se trata de un dispositivo imperativo (y no modicable en perjuicio del consumidor) y con gura un verdadero elemento natural del contrato38. f- Acceso a va administrativa: El consumidor puede realizar una denuncia ante la autoridad de aplicacin de la Ley de Defensa del Consumidor o sta actuar de o cio frente a la infraccin del deber de informacin (art. 45 ley 24.240 y art. 40 y ss ley 7714). En ambos supuestos se abre una instancia administrativa que tiende a determinar si el proveedor incurri o no en infraccin y en caso a rmativo, culmina con una sancin. En el orden nacional, la autoridad de aplicacin es la Secretara de
37 LAGUINGE, Esteban, Los contratos de crdito ante la Ley de Defensa del Consumidor baco, Bs.As. 2001, pg.83. 38 MOLINA SANDOVAL, Carlos, ob. cit., pg. 57.

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Industria y Comercio. En la provincia, la Direccin de Defensa del Consumidor. En el mbito nacional, la sancin es recurrible ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, o ante las cmaras federales de apelacin con asiento en las provincias, segn corresponda de acuerdo al lugar de comisin del hecho (art. 45 ley 24.240 y modif.). En virtud de lo dispuesto por el art. 47 de la ley 7714, en el mbito provincial, la sancin es apelable por ante la jurisdiccin provincial con competencia en la materia, de conformidad con las normas del derecho procesal vigentes. Frente a la creacin del juzgado contencioso administrativo, ste es el juzgado competente. (cf. art. 4 de la ley 7677, y Acuerdo n 54/2007 de la Corte de Justicia). La decisin del Juez de Primera instancia es irrecurrible, salvo el recurso extraordinario.39 En el mbito administrativo la autoridad de aplicacin, puede determinar el dao directo (art. 40 bis LDC). La posibilidad de accionar en sede administrativa u ocurrir a la va judicial civil para la recomposicin de la prestacin, y determinacin de los daos, no son caminos excluyentes. Dada la naturaleza meramente formal de la infraccin, basta que se veri que la contradiccin de la conducta con la norma, careciendo de gravitacin en su con guracin, la existencia de dolo o culpa.40 7- Casustica: Analizando todas las resoluciones dictadas en los ltimos aos por la Direccin de Defensa del Consumidor, (DDC) como la jurisprudencia de nuestros tribunales, se advierte, por la cantidad de denuncias y resoluciones dictadas por DDC que el consumidor sanjuanino, opta por la va administrativa, antes que la judicial.
39 As lo ha decidido la Cmara Civil de San Juan, Sala I, en autos n 19.928, caratulado BBVA Banco Francs S.A. s/ Recurso directo, el 27/2/09,Prot. de A. F. 99/10, T 163, Ao 2009, Sala III, en autos n 91.737, caratulados C.T.I. Compaa de Telfonos del Interior S.A. c/ Direccin de Defensa del Consumidor. Recurso de Apelacin Recurso de Queja, en fecha 6/3/09, Prot. de A. T I f 87/88, Ao 2009. 40 LORENZETTI, Ricardo Luis, Consumidores ob. cit., pg. 509.

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Comentaremos algunas resoluciones de Direccin de Defensa al Consumidor y fallos emanados del Poder Judicial, relacionadas con la infraccin al deber de informacin. En la eleccin de las resoluciones administrativas hemos tenido en cuenta la importancia de la multa, la envergadura econmica de la empresa, la gran cantidad de consumidores que adhiere a esos servicios y el ao de imposicin de la sancin, intentando ofrecer resoluciones recientes. Por limitaciones de tiempo en la exposicin, slo analizaremos dos resoluciones y dos fallos judiciales. a)- Servicio de internet: El 7 de julio de 2009, por Resolucin 269 DDC, Direccin de Defensa al Consumidor, en expediente n 405-1321-H-08, caratulado Hernndez Oscar Daniel c/ Telefnica de Argentina S.A. impuso una multa de Pesos Setenta mil ($ 70.000) a Telefnica Argentina, por infraccin, entre otros, al artculo 4 de la ley 24.240 y sus modi catorias. Hechos: El Sr. Oscar Daniel Hernndez denunci, en fecha 19/6/09 que contrat el servicio de Speedy y que hasta el momento de hacer la denuncia no contaba con ese servicio. La empresa al brindar los descargos dijo que cuando presta el servicio de Internet speedy lo hace bajo la condicin de que exista o haya disponibilidad tcnica de instalarlo en el rea o en el caso particular, en el domicilio del denunciante, situacin que es informada a sus clientes. Que en este caso en particular, existe una imposibilidad tcnica por existir en ese domicilio un tetraplicador. Esto es un dispositivo que se instala en la caja donde ingresan las lneas y sirve para mejorar la calidad del servicio telefnico de usuarios cercanos al mismo. Propone realizar un trabajo de reingeniera para tratar de darle solucin, y pide un plazo de cuarenta das, que despus de ampliado a pedido de la empresa. Ofreci la empresa cuando solicit un nuevo plazo, anular las facturas que le iban llegando al consumidor y mantener la promocin que haba contratado. Vencido el nuevo plazo no se le brind el servicio y tampoco se anularon las facturas. Hubo otra audiencia de conciliacin, sin resultado positivo.

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Resolucin: DDC dijo que cuando se ofrece un servicio se supone, se presume, se prev, que el oferente est en condiciones ciertas de brindarlo y con mucha ms razn cuando se pretende el cobro de tal servicio(). Que si se ofrece un servicio sujeto a disponibilidad tcnica, no puede venderlo hasta tanto est seguro de poder brindarlo, caso contrario estara, creando falsas expectativas al denunciante, provocndole un dao, frustrndose todas las expectativas creadas de hacer uso y goce del servicio contratado Las alegaciones publicitarias constituyen un acto propio que el empresario no puede contradecir sin incurrir en responsabilidad que las manifestaciones su cientemente precisas, realizadas por el empresario a travs de tcnica de informacin y publicidad, son vinculantes, forman parte integrante del contenido de cada contrato celebrado por los consumidores sobre los bienes y servicios promocionados, y obligan al empresario a brindarlos en los trminos anunciados. Caso contrario incurre en responsabilidad por incumplimiento. En la graduacin de la multa se tuvo en cuenta el perjuicio al denunciante, la posicin de la empresa en el mercado y el grado de intencionalidad. Impuso, adems de la multa un monto por dao directo, segn art. 40 bis de la ley de Defensa del Consumidor, estimado en el equivalente a cinco canastas hogar 3, que publica el Instituto Nacional de Estadsticas y Censo de la Repblica Argentina. Esta resolucin est apelada. En relacin al dao directo cabe recordar que la ley lo ha de nido como todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciacin pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona; como consecuencia de la accin u omisin del proveedor de bienes o del prestador de servicios (art. 40 bis LDC). Las sumas que el proveedor pague al consumidor sern deducibles de otras indemnizaciones que le pudiera corresponder. La posibilidad de que en sede administrativa puede jarse una indemnizacin genera severos cuestionamientos sobre la constitucionalidad de la norma, sobre todo despus del caso Angel Estrada y Cia, que neg la facultad de que un ente ad-

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ministrativo resuelva la procedencia de un resarcimiento a los usuarios, por parte de una empresa prestadora de servicios pblicos domiciliarios.41 b)- Plan de autoahorro: En el expediente administrativo N 405-0006-G-06A travs de resolucin n 339, Direccin de Defensa del Consumidor impuso a la empresa Volkswagen S.A. para nes determinados una multa de Pesos Cincuenta mil ($ 50.000). Hechos: En sede administrativa, la Sra. Alicia Cecilia Gmez denunci que el 19 de octubre de 2004, suscribi un plan de ahorro para nes determinados en la concesionaria de Mario Goldstein S.A. donde solicit un plan de ahorro de un automvil Volkswagen Gol 1.6 Power a 84 cuotas. Dijo que all le informaron que el plan se divida en tres etapas con montos jos; que en un momento se atras en el pago de una cuota porque la boleta no llegaba a su domicilio, que la prxima boleta lleg con un monto muy superior al pactado. Seal que cuando fue a consultar a la concesionaria, el empleado le dijo que slo pagara la mitad hasta que l averiguara. Pareca que el problema era del Banco que no mandaba correctamente el pago a la empresa. Despus de otras idas y venidas pidiendo informacin sobre lo que deba y por qu causa, el mismo empleado le aconsej que directamente no pagara hasta que l averiguara y se comprometa hacerlo en una fecha determinada, lo que no ocurri. La denunciante pidi un informe detallado de cuotas pagas e impagas con sus respectivos perodos, copia de contrato rmado por la denunciante, descripcin de cada valor a pagar, restitucin de valores abonados en concepto de intereses e imputacin correcta de ahora en adelante del plan o baja del mismo, con devolucin del dinero pagado. En sede administrativa se present Mario Goldstein S.A., a travs de apoderado, sealando que la denunciante no tena vnculo contractual con la empresa, ya que la relacin se trab directamente con Volkswagen S.A. de Ahorro para nes deter41 MOSSET ITTUPASPE, Jorge WAJNTRAUB, Javier, ob. cit., pg. 248/249, Fallos 328:651.

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minados. Que Mario Goldstein S.A. tena a su cargo la entrega del vehculo remitido por Volkswagen Argentina S.A. y en algunos casos, recibir pagos por cuenta de tal empresa, en razn de ser su concesionaria. Tambin formul descargo Volkswagen S.A. de ahorro para nes determinados, a travs de apoderado. Neg los hechos y dijo que el sistema contratado prev una cuota mvil, sujeta a variaciones en el valor del vehculo. Hizo un detalle de la deuda y acompa copia del contrato que suscribiera la denunciante y puso a disposicin de la Direccin, la documentacin y los registros de donde surga el detalle de las cuotas abonadas y el origen de la deuda, para una eventual prueba pericial. Intimada la empresa a presentar los libros, no los present. Direccin de Defensa al Consumidor impuso una multa a Volkswagen S.A. de ahorro para fines determinados por considerar que haba vulnerado el deber de informacin, entre otras normas, por no haber brindado informacin necesaria suficiente en este caso sobre las alcuotas pagadas y las impagas ni haber presentado libros contables en sede administrativa. Apelada la sancin, se tuvo por con gurada la infraccin al deber de informar.42 En la sentencia se seal que no basta para cumplir con tal informacin que las condiciones de contratacin estn contenidas en un contrato por escrito. Adems de que es necesario que un ejemplar sea entregado al consumidor, de acuerdo a lo exigido por el art. 10 tercer prrafo de la ley de Defensa al Consumidor, es fundamental que lo informado verbalmente, responda a lo que surja del contenido escrito; ya que el consumidor, por su propia debilidad negocial, confa en lo informado por el empresario y comnmente, no lee todas y cada una de las clusulas de los contratos por adhesin que no redact y que rm de buena fe. Tambin se expuso que la concesionaria Mario Goldstein S.A. que ofreca el producto, no conoca bien el sistema y no lo
42 Autos n 97180, caratulados Volkswagen S.A. de Ahorro para !nes determinado s/ Apelacin de multa tramitada ante el 9 Juzgado Civil, Comercial y Minera de marzo de 2008. P. S. T I, en fecha 13/3/08, fs. 138/148.

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inform debidamente. Si bien era cierto que el empleado que inform no era dependiente de la recurrente, Volkswagen S.A. con en esa concesionaria para captar adherentes a su plan de autoharro y no veri c si el personal de esa empresa estaba su cientemente adiestrado para ofrecerlo. Saba o deba saber, que era el nombre de su empresa el que estaba en juego. Tampoco destin personal de su sociedad para que captara adherentes, informara adecuadamente y evacuara las consultas. Que si bien, la empresa brind informaciones parciales sobre la deuda, en la etapa administrativa y explic que el precio de la cuota era mvil, como surga del contrato escrito, no present los libros contables para que se veri cara la verdad de lo informado por ella respecto a la correcta imputacin de los pagos. No obstante, la sentencia redujo la multa a Pesos Veinticinco mil ($ 25.000) por considerar que no corresponda una sancin por la supuesta infraccin al art. 40 de la LDC, puesto que el rgimen resarcitorio slo poda analizarse en el mbito del Poder Judicial y slo determinada su existencia en sede judicial, poda tenerse por con gurada su infraccin. c)- Televisin por cable: En autos N 110112, caratulados Provincia de San Juan c/ Supercanal S.A. s/ Amparo, tramitados ante el Noveno Juzgado civil, Comercial y Minera, la Provincia de San Juan, a travs de Direccin de Defensa al Consumidor dedujo un amparo colectivo. Tuvo por objeto lograr que la empresa Supercanal S.A. se abstuviera de cobrar y/o percibir toda suma de dinero en concepto de venta de la revista Primera Fila a clientes que no lo hubiesen contratado en forma expresa y la devolucin ntegra respecto de los ya cobrados. Tambin pretenda la correcta prestacin del servicio que haba sufrido desperfectos por cortes. Hechos: Supercanal S.A., en el mes de enero de 2009, remiti a sus clientes junto con la factura una revista Primera Fila recargando en forma automtica el precio de sta en el cargo mensual. Con la revista mand una nota que deca que si usted llegase a preferir no recibir la nueva Primera Fila, podr dar avi-

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so mediante un e-mail dirigido a la casilla clientes@supercanal. TV o va telefnica llamado al 0810-122-0202. DDC a rm que la empresa con esa misiva haba violado el deber de informacin porque a travs de la publicidad indujo a error al usuario, ya que efectu una oferta agresiva expresamente prohibida por el art. 35 de la LDC. Tal norma prohibe la realizacin de propuestas sobre cualquier cosa o servicio que no haya sido previamente requerido y que genere un cargo automtico en cualquier sistema de dbito. Convenio transaccional: Despus de haberle dado trmite al amparo, las partes llegaron a un acuerdo conciliatorio, tras varias audiencias. El convenio fue homologado por el juzgado, en abril de 200943. En relacin a la revista, la empresa dej sin efecto el modo de suscripcin y decidi entregarla sin cargo a la totalidad de los abonados con factura mensual, estableciendo el modo de reintegro del pago efectuado. Adems se estableci un mecanismo de reparacin respecto de los distintos abonados, en relacin a los cortes de servicio. En la aprobacin de la conciliacin, se dej a salvo la posibilidad de que los usuarios individuales que as lo desearan se apartaran de la solucin general adoptada, de conformidad a lo dispuesto por el art. 54 de la ley 24.240 y modi catorias, cuando manifestaran tal voluntad dentro de los cinco das de efectuada la ltima publicacin. d)- Servicio elctrico: En autos n 16.891, (32.639 4 Juzgado civil) caratulados Energa San Juan c/ E.P.R.E. Club Amancay Contencioso administrativo- Sumario, la Cmara Civil de San Juan, Sala I, en diciembre de 2002, con rm el fallo de primera instancia que rechaz la accin interpuesta por Energa San Juan (ex EDESA) contra la resolucin n 073/97 dictada por el E.P.R.E. A travs de dicha resolucin el Ente Regulador hizo lugar al reclamo del Club Amancay que haba sido afectado por las de ciencias en el suministro de energa elctrica, producido los das 16 y 20 de setiembre de 1997 debido a las bajas de tensin en la
43 P. de S. T I, fs 180/181, del 13/4/2009.

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lnea que suministraba al Club. Haba resultado afectado dos motores de 10 HP de las bombas de sus instalaciones a las cuales se les quem el bobinado. El EPRE otorg un plazo de diez das hbiles para que se le abonara al reclamante los montos correspondientes a la reparacin y le aplic una multa a EDESA equivalente a tres mdulos de 550 Kwh. Energa San Juan, pretenda la revocacin de la sancin porque entenda el usuario no tena en buen estado de conservacin y uso sus instalaciones y elctrica y los daos se produjeron por esa causa, imputable a la negligencia del Club. El fall se fund principalmente en la ley provincial n 6668 y en el contrato de Concesin de Servicio Pblico, que tambin vinculaba al usuario por ser destinatario de aquel. Lo interesante del fallo que se relaciona con este tema, es que uno de los vocales, el Dr. Alferillo invoc el incumplimiento por parte de EDESA del deber de informacin previsto en el art. 4 de la ley 24.240. Seal en relacin a las de ciencias de instalacin en el sistema elctrico que se haba detectado a travs de prueba pericial, que ni la Municipalidad de Santa Luca ni el EPRE haban reglamentado las previsiones de seguridad para recepcionar el suministro elctrico. Dijo que: la empresa concesionaria a pesar de conocer fehacientemente la falencia reglamentaria, hizo caso omiso a la misma y brind el suministro al Club Amancay, obteniendo rentas por la venta de electricidad. Esta razn pone de relieve que EDESA se prevaleci de la carencia de reglamentacin y no tom las previsiones que la ley nacional n 24.240, (B.O. 26/IV/1993) titulada de Defensa del Consumidor reglamentaria del art. 42 de la Constitucin Nacional, estatua como deber para su parte. Hace expresa mencin a la obligacin de informar exigiendo conductas activas a las empresas que presten servicio y que tal informacin se torna ms rigurosa en el art. 6, cuando se trata de servicios domiciliarios de riesgo, exigiendo el art. 28 el deber de informar sobre las condiciones de seguridad de las instalaciones y artefactos.

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8- Conclusiones: 1- En las relaciones de consumo el deber de informacin es un deber legal de jerarqua constitucional que tiende a dar transparencia y equidad a la contratacin. 2- Se debe respetar en todo el iter negocial. 3- Las consecuencias por el incumplimiento varan si el contrato se ha perfeccionado o no. La LDC da varias alternativas al usuario que ha contratado que, en general, son menos rgidas que las soluciones del C. Civil y tienden a mantener la validez del negocio. 4- En San Juan, los usuarios ocurren en su mayora a la va administrativa denunciando ante la Direccin de Defensa del Consumidor, constituyendo un instrumento de indudable valor tendiente a que el proveedor sean sancionado. Tambin en el mbito del Poder Judicial se est comenzando a debatir el cumplimiento de este deber. San Juan, octubre de 2009.

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LOS FACTORES DE ATRIBUCIN DE RESPONSABILIDAD POR DAOS Y LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Carlos H. Plana I- Introduccin. Lo subjetivo y lo objetivo en materia de factores de atribucin De la adhesin al principio de responsabilidad por culpa que campea en todos los preceptos del Cdigo de Vlez Sarseld, se pasa, en manera progresiva, a admitir otras fuentes o causas de atribucin del deber de responder por daos. La doctrina y la jurisprudencia, hacindose eco de las nuevas ideas, coadyuvan a ese resultado: y el proceso culmina con la reforma legislativa de 1968 ley 17.711- que claramente incorpora al viejo Cdigo de Vlez Sars eld sin renegar de las normas de imputacin subjetiva, el principio del riesgo creado como factor atributivo de responsabilidad. Esta solucin subjetiva del Cdigo de Vlez, se aprecia con claridad tanto en el mbito de la responsabilidad extracontractual (llamada comnmente aquiliana), como en el caso de la responsabilidad contractual o por incumplimiento de obligaciones convencionales. En la esfera extracontractual (actos ilcitos) la postura subjetiva del Codi cador Vlez Sars eld se halla claramente expuesta en los artculos 1067 y 1109 de su obra: No habr acto ilcito punible para los efectos de este Cdigosin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia, reza el artculo 1067. Luego, el artculo 1109 del Cdigo Civil expresa: Todo el que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del prejuicio. Idntico principio culpa- se encuentra en el mbito de la responsabilidad contractual o por incumplimiento de obligaciones1.
1 Casiello, Juan Jos, El Principio de la Responsabilidad por culpa en el Cdigo Civil de Dalmacio Vlez Sars!eld, L.L., 1986-B, 726 y sgtes.

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Luego, en virtud de los innumerables cambios socioeconmicos producidos a partir de la segunda mitad del siglo XX,perodo post- segunda guerra mundial,- se hizo necesario idear un sistema de responsabilidad basado en el riesgo de las cosas, ya que en la mayora de las actividades el hombre se sirve de ellas para actuar en sociedad. Y el fundamento exclusivo de la culpa (aspecto subjetivo de la responsabilidad) no daba adecuada respuesta al problema cuando el dao no era causado por un obrar culposo del daador, sino por la intervencin de cosas viciosas o riesgosas. Y as devino la reforma del Cdigo de Vlez Sars eld,- concretada a travs de la ley 17711 del ao 1968,- que en el mbito de la responsabilidad civil extracontractual incorpora derechamente el principio de la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa en el artculo 1113, pero manteniendo a la vez el sistema de la responsabilidad por culpa, tanto para la responsabilidad contractual como extracontractual. En materia de responsabilidad civil contractual, el sistema del Cdigo de Vlez aparece inalterado, con el estandarte del reproche subjetivo como uno de los requisitos de responsabilidad2. Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia se han encargado de crear un criterio objetivo de responsabilidad contractual, a travs de la buena fe, el deber de seguridad, la garanta, etc. Se ha desarrollado doctrinaria y jurisprudencialmente la teora de las obligaciones de medios y de resultado
2 Como apunta Jorge Mayo, si analizamos nuestro ordenamiento de derecho privado, no puede negarse que tanto las normas de alcance general como las particulares toman a la culpa como punto de referencia para juzgar la conducta del eventual responsable. As, en materia contractual pueden citarse los artculos 511, 513 y 889 como reglas generales, y arts. 576, 578, 579, 580, 581, 610, 612, 613, 627, 628, 888, etc., como normas particulares (El mbito de la culpa en el derecho de las obligaciones, en Derecho Priavo. Obra en homenaje al profesor Alberto J. Bueres, Ed. Hammurabi, 2001, p. 1289). A tales supuestos, cierta doctrina agrega el sistema de la mora previsto en el artculo 509 del Cdigo Civil, sobre todo para los contratos, al decir: En la rbita contractual no existe un texto que establezca el carcter objetivo de la responsabilidad por incumplimiento; al contrario, la regla del artculo 512 n fue desplazada por la reforma del ao 1968 (Gonzlez de Prada, Mara V. y Wayar, Ernesto, La Mora, la Demora y la Crisis de la Culpa, en Responsabilidad por Daos, Homenaje a Jorge Bustamente Alsina, Dir., Alberto Bueres, Tomo I, Ed. Abeledo Perrot, p. 3019.

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en materia contractual. La base de la distincin est dada por los deberes que tiene que cumplir el deudor en la relacin de obligacin, donde el objeto est constituido por la prestacin. As, se distingue la obligacin de medios como aquella que se agota en la diligencia puesta por el deudor en su cumplimiento. En las obligaciones de resultado, por el contrario, no basta el cumplimiento de la debida diligencia por el deudor, sino que lo que se requiere es la plena satisfaccin del acreedor. En stas ltimas, la prestacin o bien debido, consiste en la satisfaccin del pleno inters del acreedor, lo que no se agota con el comportamiento o la diligencia, sino con su resultado til3. En las de3 Compagnucci de Caso, Rubn, Responsabilidad Contractual, Obligaciones de Medios y de Resultado, La Ley, 1990-E, 534. Cita este autor que distinguidos juritas se muestran contrarios al distingo entre obligaciones de medios y de resultado, para quienes todas las obligaciones son de resultado, y la diferenciacin aparece como irrelevante, y producto de un falso razonar. Siempre se tiene en consideracin un !n, un opus; un hecho valorado en esa serie causal hacia su destino !nal es en s mismo un resultado, y por ende es imposible establecer un distingo neto entre ambos tipos (Idem, p. 535). En un interesante artculo (Prevot, Juan Manuel, Obligaciones de Medios y de Resultado, Revisin Crtica de la Clasi!cacin, La Ley 2007-B, 852 y sgtes.), se dice que En rigor, tratndose de un supuesto de responsabilidad contractual, esto es, cuando hay un vnculo preexistente que sobrepasa en mero encuentro ocasional al que todos, en tanto seres sociles, estamos permanentemente expuestos, y del cual, por supuesto, deriva un dao a la esfera jurdica del acreedor, la cuestin pasa por escudriar si para responsabilidad al deudor a resarcir el detrimento basta con demostrar el incumplimiento a secas de la obligacin, o es menester, adems, que dicha inejecucin le esa imputable o, ms todava, que lo sea producto de su culpa o dolo. As, dice que llegado el caso que debiramos hechar mano a la clasi!cacin entre obligaciones de medios y de resultado, ello slo tendra sentido si se hace una vez producido el incumplimiento. Al inicio de un proceso, arguye con razn Yzquierdo Tolsada, no sabemos con entera seguridad ante qu tipo de obligaciones nos encontramos. Son las partes quienes aportarn sus pruebas, de tal forma que el demandante intentar hacer ver que la obligacin era de resultado y el demandado dir que lo era de actividad. Lo nico que est claro al comienzo es que el inters !nal del acreedor no se obtuvo, pero todava no sabemos (podremos a lo sumo sospecharlo) si la insatisfaccin de ese inters !nal es la mismo tiempo insatisfaccin del inters primario. La utilidad prctica de la distincin est, propiamente, no en la posibilidad de etiquetar la obligacin ab inicio, sino en el tramo !nal del litigio, cuando las pruebas aportadas o la capacidad discursiva de una de las partes haya logrado convencer al juez de cul era el verdadero contenido del programa de prestacin. Con esto queremos signi!car que no hay una ecuacin matemtica (Obligacin de Medios = factor de atribucin subjetivo y Obligaciones de resultado = factor de atribucin

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nominadas obligaciones de medios es el acreedor quien debe demostrar la culpa del deudor4; en cambio, en las obligaciones de resultado, al acreedor le basta con establecer que el resultado pactado no se cumpli, y al deudor no le bastar con probar su diligencia para zafar de la responsabilidad, sino que deber probar el rompimiento del nexo causal (culpa de la vctima o de un tercero por el cual no deba responder, caso hecho fortuito, fuerza mayor, etc.)5. En el Cdigo de Comercio encontramos algunas disposiciones de responsabilidad basadas en factores objetivos de responsabilidad, como por ejemplo el artculo 184. Este sistema de responsabilizacin objetiva no es ms ni menos justo que el de responsabilizacin subjetiva6, sino que mira a la justicia de la reparacin del dao desde diferentes pobjetivo)Hay que determinarlas caso por caso en atencin a los criterios generales que sirven para diferenciar estos dos tipos de obligaciones, ya que esa distincin no es un a priori, sino un prctico expediente para de!nir el objeto del contrato y para poder determinar cundo y cmo se produce el incumplimiento (ps. 856/857). 4 Salvo que la culpa del deudor se presuma, en cuyo caso la doctrina las ha denominado obligaciones de medios agravadas de resultado atenuadas (Ver Alterini, Atilio A., Carga y contenido de a prueba del factor de atribucin en la responsabilidad contractual, en La Ley, 1988-B, 956 y p. Trigo Represas, Flix A. Lpez Mesa, Marcelo, Tratado de la Responsabilidad Civil, Tomo II, Ed. La Ley, p.143). 5 La divisin entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado ha sido criticada en su aplicacin prctica a casos concretos: Una ve ms se presenta un caso, en el que la famosa clasi!cacin puramente terica de las obligaciones de medios y de resultados se desmorona y carece de aplicabilidad. Y son tantos y tantos en el rea de las prestaciones profesionales que, al margen de otras doctrinas que la fueron minando por el centro de su practicidad (las cargas probatorias dinmicas; la de la carga probatoria del que esta en mejores condiciones para acreditar la ejecucin correcta de sus compromisos; la aplicacind e la responsabilidad objetivo en muchos aspectos; la de la existencia compleja de numerosas presunciones hominis sobre la culpa del deudor; la obligacin de seguridad, etc.), muy poco es lo que queda de la famosa divisin clsica de Demogue (Cifuentes, Santos, Teora de las obligaciones de medios y resultados y la responsabilidad de los establecimientos mdicos asistenciales, La Ley 1995-D, 437, nota a fallo de la CNCivil y Comercial Federal, Sala II, O., G.R. c- Estado Nacional Armada Argentina). 6 A m, la Culpa-as como en el Renacimiento a la Locura- se me tiene presente y se me atribuyen muchas calamidades. Pero dira que, en general, se sabe oco y mal de mis caractersticas esenciales y casi nada de mis mritos (Aguinis, Marcos, Elogio de la Culpa, Ed. Sudamericana, Diciembre de 2009, p. 41).

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ticas7. As, el reproche subjetivo es de indudable justicia y est de acuerdo con la dignidad y libertad del hombre desde la perspectiva del agente daador8. Por el contrario, el reproche objetivo pone su acento en el lado de la vctima, facilitndole a ella una reparacin de los daos sin el deber de demostrar la culpa del que caus el dao9. Esto tiene que ver con la idea expansiva10 de la teora del riesgo, y,- por ende,- de la responsabilidad objetiva11. Un sector
Para ampliar este tema ver: Pizarro, Ramn Daniel, Responsabilidad por Riesgo Creado y de Empresa, Contractual y Extracontractual, Parte General, Tomo I, Ed. La Ley, ps. 109/156. 8 La ductilidad del concepto de culpa, la adecuacin a cada circunstancia con arreglo al cmulo de particularidades que puede presentar, permite resolver con justicia todas las situaciones posibles (Cm. Civil, Comercial y Minera de San Juan, Sala I, 31-08-1993, A. de G., M.B. c/ L., A A y otro, DJ, 1994-I-362) porque es un concepto elstico, en cuy apreciacin los jueces tiene un amplio campo (Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil Argentino Obligaciones II, Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, 1971, 3era. Edicin, p. 260), ambos citados por: GALDOS, Jorge Mario: El riesgo creado suprimi el rgimen de la culpa del Cdigo Civil de Vlez Sars!eld?, en Homenaje a Dalmacio Vlez Srs!eld, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Tomo II, p. 430. 9 En los casos en los cuales la culpa se presume ,- que no deja de ser un sistema basado en el reproche subjetivo,- se favorece tambin la reparacin del dao desde la ptica de la vctima. A veces, las presunciones de culpa estn expresamente establecidas por el legislador, tal lo que sucede en los casos de responsabilidad de los padres, tutores y curadores (arts. 1114 a 1116 y ccdtes. del Cdigo Civil) o en los daos causados con las cosa (art. 1113, segundo prrafo, primera parte). En otros supuestos, las presunciones tiene carcter jurisprudencial y se edi!can en base a criterios que se han ido cristalizando en la doctrina judicial a la hora de apreciar ciertos hechos, tal lo que sucede en materia de accidentes de automotores con la presuncin de culpabilidad que pesa sobre el embistente. 10 Con posterioridad a la reforma del artculo 1113 del Cdigo Civil por la ley 17.711 (ao 1968), en la doctrina y jurisprudencia se extendi el mbito de aplicacin del artculo 1113 del Cdigo Civil a los daos que resultaban de aquellas actividades riesgosas, ya sea por su naturaleza o por su modo de realizacin; por ejemplo, los servicios pblicos domiciliarios, mdicos, (Lovece, Graciela, El riesgo de la vctima y la eximicin de responsabilidad (art. 1113 del Cdigo Civil), en Revista Responsabilidad Civil y Seguros, Ao 2007, p. 104, Ed. La Ley). Ver tambin GALDOS, Jos Mara, El riesgo creado suprimi el rgimen de la culpa?, en Homenaje a Dalmacio Vlez Srs!eld, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Tomo II, pgs. 453/475. 11 La teora del riesgo es una clase de responsabilidad objetiva, que coexiste con otros, como la obligacin de resultado, la garanta, el deber de seguridad, etc.. Ello se ve tambin en los fundamentos para responsabilizar 7

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de la doctrina expresa que el principio general en materia de responsabilidad civil es la culpa, debiendo las responsabilidades objetivas ser emplazadas en un plano subsidiario o excepcional12. Otro sector de la doctrina, sostiene que tanto la culpa como los factores objetivos de atribucin tienen, en nuestro derecho, similar jerarqua cualitativa, cada uno dentro de sus respectivos mbitos de aplicacin13, an como regla nal del sistema

al Estado, pues al principi se requera un obrar culposo del dependiente de la administracin basado en los arts. 43, 1109 y 1113 priemra parte del Cdigo Civil, hasta que en el ao 1984 la Corte Suprema de Justicia de la Nacin hizo referencia expresa a la causal de falta de servicio como causal objetiva de imputacin de responsabilidad directa, sin necesidad siquiera de recurrir a la norma del artculo 1113 del Cdigo Civil (Rusconi, Dante D., Responsabilidad del Estado y del Banco Central de la Repblica Argentina, en Responsabilidad del Estado y de los Funcionarios Pblicos, Stiglitz, Gabriel (Director), Ed. Rubinzal Culzoni, ps. 129/131).. El concepto de falta de servicio prescinde de la nocin de culpa, y su fundamento es el principio unitario que rige la responsabilidad estatal que exige a!anzar la justicia a travs de la restitucin que procede para reestablecer la igualdad alterada por el dao ocasionado al particular por un acto o hecho administrativo (Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Tomo I, Novena Edicin, Ed. Abeledo Perrot, p. 489; Cuadros, Oscar A., Responsabilidad del Estado, Fundamentos, Aplicaciones, Evolucin Jurisprudencial, Ed. Abeledo Perrot, ps. 233/235). 12 Lpez Mesa - Trigo Represas, Tratatado de la responsabilidad civil, Tomo I, p. 55; Brebbia, Vigencia y jerarqua de la responsabilidad civil por culpa en el derecho positivo argentino, L.L. 1990-B-1074; Se ha llegado a sostener que la ley 17.711, al introducir la responsabilidad por riesgo de la cosa en el artculo 1113 del Cdigo Civil, ha establecido una presuncin agravada de culpa, al limitar la posibilidad de desvirtuar esa presuncin a la comprobacin de la culpa de la vctima, de intercero por quien no e deba responder u, obviamente, del caos fortuito o fuerza mayor. Y no se diga que tales eximentes no acreditan una ausencia de culpa sino una ruptura de la relacin de causalidad entre la cosa y el dao, pues, la culpa d ela vctima o del tercero excluyen el elemento subjetivo de la responsabilidad, pero nada tienen que ver con el elemento objetivo (causalidad) (Mois, Benjamn, La Culpa como nico fundamento de la responsabilidad civil, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Diciembre de 2006, ps. 17/18). 13 Pizarro, Ramn Daniel, Responsabilidad Civil por Riesgo Creado y, cit., Tomo I, Parte General, p. 165, Ed. La Ley; Fernndez Madero, Jaime, La nuevas ideas en el derecho de daos, La Ley 2002-A, 1102, quien a!rma que en la actualidad la responsabilidad objetiva dej de ser la excepcin de nuestro rgimen, para competir con la culpa de igual a igual por el premio de la atribucin.

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vlvula de cierre14, llamada a aplicarse en todos aquellos supuestos no encasillados en ningn otro rgimen de responsabilidad15. A pesar de esta disquisicin doctrinaria, los hechos,- tanto a travs de la jurisprudencia como de la legislacin-, estn marcando los tiempos de preeminencia de los factores objetivos de atribucin. Entre ellos podemos ver la obligacin de seguridad, el deber de seguridad, la garanta, la apariencia y el riesgo, citados en cada vez ms repertorios jurisprudenciales como fundamento de responsabilidad, tanto contractual como extracontractual16. Y en materia legislativa, ltimamente existe una tendencia a imputar objetivamente las responsabilidades, como podemos observar en los arts. 5,6 y 40 de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, ref. por la ley 24. 449; artculo 107 de la ley 24.522; artculo 45 y 47 de la Ley 24051 de Residuos peligrosos, Artculos 28 y 29 de la Ley General de Ambiente N 25.675, etc. Tambin, y de modo tcito en el mbito contractual, hay una fuerza expansiva del deber de seguridad derivado ex lege del artculo 1198 del Cdigo Civil, que se integra al contexto del contrato, estando implcito en l17. Coincido con el criterio que sostiene que tanto la culpa como el riesgo y los dems factores objetivos de atribucin deben ser
14 El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 redactado por la Comisin designada por decreto 685/95 se establece la culpa como norma de clausura del sistema (art. 1602). 15 Mayo, Jorge A. Prevot, Juan Manuel, La carga de la prueba en los juicios de daos y perjuicios, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, ao 2007, p. 154, Ed. La Ley. 16 Es por ello, que an la doctrina subjetivista reconoce que la responsabilidad por culpa ve afectada su esfera de actuacin a las obligaciones contractuales de medios y a las extracontractuales encuadradas en el artculo 1109 del Cdigo Civil, constituyendo ste un continente excesivamente estrecho para el eminente principio general de la culpa que mal que les pese a muchos, sigue siendo el principio general en materia de responsabilidad (Lpez Mesa Trigo Represas, Tratado de la responsabilidad Civil, Tomo I, p. 642) 17 Al margen de los casos expresamente previstos en la legislacin (art. 75 LCT, art. 184 del Cdigo de Comercio, leu 23.184 de espectculos deportivos, art. 1118 del Cdigo Civil respecto del posadero u hotelero, o lo asentado en el artculo 5 de la ley de defensa del consumidor 24.240) (ver: Saux, Edgardo I., La Obligacin de seguridad en los vnculos contractuales, en Suplemento Especial La Ley Obligacin de Seguridad, Setiembre de 2005, p. 17, nota 14).

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aplicados en forma equivalente, cada uno dentro de su propio mbito18. Esto quiere decir que, cuando haya previsin legislativa expresa sobre cierto factor de atribucin19, debe respetarse el mismo, salvo que no pase el test de constitucionalidad20. Y cuando no existe previsin normativa en ese sentido, la aplicacin analgica (extensiva) de factores objetivos de atribucin debe ser aplicado con mucha prudencia, pues la analoga,- entiendo,- no puede ser fuente de restriccin de los derechos del imputado como responsable21. Esto ltimo es as, con ms razn,
18 En doctrina se expresa que no hay incompatibilidad entre la responsabilidad por culpa y por riesgo, pudiendo el damni!cado invocarlos de manera simultnea a !n de que prospere el que el magistrado repute jurdicamente viable, ya que a l corresponde la aplicacin del derecho, sin quedar vinculado al que las partes invocaren (Trigo Represas, Flix y Compagnucci de Caso, Rubn, Responsabilidad civil por accidentes de automotores, Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 1996, Tomo 2, p. 226). Idem: Piaggio, Anbal, op. cit., p. 220/221 donde pregona la posible armona entre la culpa y los factores objetivos de atribucin, ejempli!cando con lo dispuesto en el Anteproyecto de Cdigo Civil de 1998, redactado por la Comisin designada por decreto PEN N 685/95. En l se establece la culpa como norma de clausura del sistema (art. 1602), y, paralelamente, en el pargrafo 259 expresa que uno de los ejes fundamentales del Proyecto es la expansin de la responsabilidad objetiva. 19 Cualquiera sea la solucin que doctrinariamente se apadrine sobre el factor de atribucin, lo cierto es que el dato legislativo constituye un instrumento de contraste insoslayable, entindase: el punto de in exin o equilibrio en la seleccin del criterio adecuado de imputacin. Bien se dijo que para resolver una cuestin, es preciso tener presente la necesidad de anclarse en el derecho positivo. De lo contrario, nuestras mociones no seran ms que meras elucubraciones de lege ferenda (Prevot, Juan M. Obligaciones de Medios y de Resultado Revisin Crtica de la Clasi!cacin, La Ley 2007-B, 854/855). 20 Como ocurriera con el artculo 39, primer prrafo de la Ley de Riegos de Trabajo 24557, que impide al trabajador reclamar al empleador la reparacin integral en base a la culpa, lo cual exclua tambin la posibilidad de reclamar en base a un factor objetivo de atribucin (slo se aplica el dolo como factor subjetivo). Ello fue dejado de lado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso Aquino (CSJN 21/09/2004, Aquino, Isacio c7 Cargo Servicios Industriales SA). 21 Sin embargo, la doctrina mayoritaria en nuestro pas aplica analgicamente el artculo 1113, segundo prrafo, segunda parte a las actividades riesgosas (ver: Bueres Highton (coord.), Cdigo., cit., Tomo 3, ps. 554/555.). Tambin, Trigo Represas y Lpez Mesa (Tratado.,cit., Tomo II, p. 824), sostienen que en materia de espectculos pblicos de concurrencia masiva, se ha sostenido la aplicacin analgica de la ley de espectculos deportivos (ley 23.184, ref. por ley 24.192), sin perjuicio de lo cual se alcanzan las mismas soluciones por aplicacin de los principios

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si,- como dijo la Corte de Justicia de la Nacin,- para que se mecanicen las eximentes de culpa de la vctima o de un tercero por el que no se debe responder y liberen totalmente de responsabilidad a la demandada, sta debe acreditar el protagonismo de dichas causales de modo fehaciente, lo que signi ca que la causa ajena que intervino en la causacin de los perjuicios debe ser interpretada restrictivamente22. Cuando se hace uso de la opcin que autoriza la ley 9688, la aplicacin del art. 1113 del Cdigo Civil requiere, para fundar la pretensin resarcitoria respecto de su empleador, encontrarse reunidos los requisitos exigidos por las normas cuya aplicacin se pretende.23 Otro argumento para sostener esta postura de equivalencia entre los factores subjetivos y objetivos, es el hecho que es admitido doctrinariamente que tanto en la responsabilidad contractual como en la aquiliana hay unicidad en el concepto de culpa24 (y dolo); no as en materia de riesgo factores objetivos de atribucin en materia contractual25. Adems, los factores exigenerales y de las disposiciones de la ley 24.240 (arts. 5, 6, 40 y ccdtes.). 22 Sagarna, Fernando Alfredo, Accidentes de trnsito. El peatn que aparece imprevistamente. Jurisprudencia de la Cmara Nacional Civil y de la Corte Suprema2, La Ley, 2000-C, 511 y 512. 23 CSJN, O` Mill, Allan E. c- Provincia del Neuqun, 19-11-1991, JA 1992II-153- La Ley, 1992-D, 228). Ver tambin: Kemelmajer de Carlucci, Ada: Re exiones en torno a la accin d derecho comn en la nueva ley de accidentes de trabajo y en el Cdigo Unico, ED, 146-632. 24 Bueres, Alberto, Derecho de Daos, Ed. Hammurabi- Jos Luis Depalma (Editor) p. 461. 25 No es pac!ca la doctrina que acepta sin ms la diferencia entre obligaciones de medios (de carcter subjetivo) y obligaciones de resultado (de carcter objetivo) (Prevot, Juan M., Obligaciones de Medios y de Resultado, Revisin Crtica de la Clasi!cacin, La Ley, 2007-B, 852; Zannoni, Eduardo, Obligaciones de Medio y de Resultado, en JA, 1983-II, 157; Belluscio, Augusto C., Obligaciones de Medios y de resultado. Responsabilidad de los Sanatorios, L.L. 1979-C-28); como as tampoco existe previsin normativa expresa que prevea el factor de atribucin por riesgo en materia contractual (principal factor de atribucin de la responsabilidad extracontractual) (Mosset Iturraspe- Novellino, Derecho de DaosLa Prueba en el Proceso de Daos, Ed. La Rocca, p. 133). En el mbito que ms se ha desarrollado en nuestro pas la obligacin contractual de resultado es en las denominadas obligaciones de seguridad los que, en principio, son obligaciones de resultado y no de medios (Ver: Vzquez Ferreyra, Roberto A., La Obligacin de Seguridad y la Responsabilidad Contractual, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nro. 17, Respon-

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mentes de responsabilidad son ms gravosos en casos de responsabilidad objetiva que en casos de responsabilidad subjetiva, y los mismos no pueden limitarse sino cuando la ley as lo prevea expresamente26. Adems, la culpa no ha perdido presencia ni peso en el sistema de responsabilidad civil ante el avance de la objetivacin de los factores de responsabilidad. La culpa resiste desde la trinchera de las eximentes de responbilidad objetiva, ya sea a travs de expresa previsin normativa (artculo 1113 del Cdigo Civil)27,
sabilidad Contractual-I, Ed. Rubinzal Culzoni, ps. 79/93). Por ello, bien se ha dicho que en el campo negocial resultan indiferentes las !guras del dueo y el guardin mentadas en el artculo 1113 del Cdigo Civil, dado que el solvens responde en carcter de tal y no por estar investido de aquellos roles. En el campo negocial, el deudor responde sea o no guardin del objeto- por haberse comprometido a cumplimentar un deber cali!cado adicional de indemnidad. Las particularidades mentadas- es decir la objetivizacin del facto (de atribucin) cualquiera sea la naturaleza o caractersticas operativas propias de la cosa (es decir, si el dao con la cosa por el hecho del riesgo o vicio de la misma) causante del dao, y la intrascendencia de la propiedad o guarda de la misma- constituyen diferenciaciones sustanciales entre el sistema de responsabilidad contractual que proponemos, y el que normativamente se encuentra instituido en materia extracontractual (arts. 1109, 1113, parte segunda, prrafos primero y segundo del Cdigo Civil) (Agoglia- Boragina Meza, Responsabilidad Por Incumplimiento Contractual, cit., p. 204). 26 Que el ordenamiento haya limitado en casos espec!cos las eximentes, como sucede con el artculo 184 del Cdigo de Comercio para el transporte de personas- obligacin de seguridad no tcita, sino derivada expresamente de la ley,- no signi!ca que pueda generalizarse alegremente la solucin para los supuestos de obligaciones tcitas de seguridad, fundados en el concepto doctrinario y apriorstico de que se trata de una obligacin de resultado. Ello signi!ca que no pueden limitarse las eximentes de responsabilidad sino cuando la ley lo determina expresamente, mxime cuando se admite, dentro de los lmites !jados por la ley, las clusulas de exclusin o reduccin de la responsabilidad (Mayo, Jorge A., La obligacin de seguridad. El factor de atribucin, en Obligacin de Seguridad, Vzquez Ferreyra, Roberto (dir), Suplemento Especial Ed. La Ley, 2005, p. 13). 27 Shina Petrone-Gramano-Sobrino, en Ghersi, Carlos A. (Director), Responsabilidad Objetiva. El Artculo 1113 y la Ley 24.999, en Responsabilidad 3, Ed. Jurdicas Cuyo, ps. 92/93, donde expresan que los factores objetivos de atribucin tampoco prescinden de la nocin de culpa.. El verdadero cambio que introdujo la reforma del ao 1968 no consisti en suprimir la nocin de culpa al crear los factores objetivos, sino que ha invertido su tratamiento, de manera tal que la culpa del agente daador no es un requisito para la aplicacin de una sancin, sino que constituye a la culpa ajena (culpa de la vctima o de un tercero) como un eximente del deber de reparar.En realidad lo que se hace es invertir el sentido de

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como de creacin doctrinaria y jurisprudencial (presunciones de culpa). Sin perjuicio de lo dicho hasta aqu en este tema, la praxis judicial demuestra que se puede, - en forma promiscua,- intentar resarcirse apelando a la fundamentacin jurdica de los hechos en normativa que se re era tanto a pautas subjetivas como objetivas28. Ntese que a pesar de dicha prctica 29, no da lo mismo para quien es demandado que la traba de la litis se haga en base a factores objetivos de atribucin (riesgo, garanta, equidad, seguridad, etc.) que se lo haga en base a factores subjetivos (culpa dolo). Ello as, porque los factores eximentes de responsabilidad30 son distintos para los casos de imputacin objetiva que
la aplicacin de culpa. 28 Esto es lo que sucede en casi todos los supuestos de demandas por accidentes de trnsito, en los cuales, en la parte de la fundamentacin en derecho, se citan indistintamente los artculos 1109 y 1113 del Cdigo Civil para responsabilidad al conductor del vehculo. Esto es muy bien advertido por Casiello (Juan Jos Casiello, La Culpa en los accidentes de trnsito, Revista de Derecho de Daos, Nro. 2, Accidentes de TrnsitoII, Ed. Rubinzal- Culzoni p. 259), quien expresa: En verdad, el operador jurdico, el abogado prctico, no se conforma con hacer una asptica invocacin de la teora del riesgo, sino que `cargar las tintas sobre el demandado, de quien reclama el dao, y dir que su conducta fue groseramente culpable y que por eso merece el reproche y la sancin`En una palabra: el operador jurdico procurar convencer al Tribunal que la justicia del caso, la que castiga al culpable y absuelve al inocente, est de su lado. Y as, an entendiendo que la imputacin por riesgo (art. 1113, segunda parte del Cdigo Civil) podra serle su!ciente para que prospere la demanda, ese abogado no dejar de utilizar el argumento de la culpa, sin duda ms convincente y ms valioso para la condena segn el esptiru del pueblo`. 29 Incluso en el derecho espaol, en el cual se acepta jurisprudencialmente la responsabilidad civil por actividades empresariales en sectores de riesgo an sin previsin legislativa expresa, no se prescinde totalmente de la culpa. En este sentido, no se prescinde absolutamente del reproche probabilstico, si bien se eleva la diligencia exigida, se extrema la prudencia e orden a evitar el dao. Es lo que el Tribunal Supremo ha designado, en algunas resoluciones, como agotamiento de la diligencia, en el sentido de exigir la diligencia que se corresponda con las circunstancias de persona, tiempo y lugar ( Alvarez Lata, Natalia, cit., p. 310/311). 30 Como eximentes de la responsabilidad subjetiva, pueden mencionarse: a)-A las causales de inculpabilidad debidamente invocadas y probadas: error de hecho esencial y excusable, dolo, violencia e intimidacin. Cuando esto sucede, el acto deviene sin intencin y libertad respectivamente, desvanecindose el presupuesto de la voluntariedad sobre el que se asienta el juicio de culpabilidad; b)-La prueba de falta de culpa (o no

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para los casos de imputacin subjetiva31. Ergo, no slo deber probar la existencia de alguna causal que corte en nexo causal (responsabilidad objetiva) para que no opera la presuncin de causalidad de este tipo de responsabilidad, sino que tambin,- y por las dudas,- deber probar su falta de culpa, diligencia, etc. Lo que digo es ajeno a la funcin que le toca al juez32 para de nir el derecho en el caso concreto frente a la existencia de un claro factor objetivo de atribucin, como es el riesgo en los accidentes de trnsito, por ejemplo. Se ha sealado, con acierto, que la caracterizacin y tipi cacin del riesgo creado a veces encubre una suerte de impregculpa), o lo que es igual, de un obrar diligente, esto es, apropiado al objeto de la obligacin en funcin de las circunstancias de persona, tiempo y lugar. En cambio, en un contexto de responsabilidad objetiva, la prueba de la no culpa es irrelevante, por lo que debe probar el rompimiento del nexo causal a travs del caso fortuito, hecho de un tercero extrao o de la propia vctima ( Pizarro, Ramn Daniel, Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, Contractual y Extracontractual, Parte General, Tomo I,Ed. La Ley, p. 55/56). 31 En palabras de la Corte Federal, al actor incumbe la prueba del hecho y su relacin de causalidad con el dao sufrido, mientras que para eximirse de responsabilidad la demandada debe acreditar la existencia de fuerza mayor, culpa de la vctima o de un tercero por quien no debe responder (Fallos 313: 1184; 316:2774; 323:2930). 32 Nos dice la Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci: No debe tomar el expediente buscando culpas para condenar sino que, partiendo de la base de que el dao debe ser reparado, tiene que asumir, con toda conciencia, que slo rechazar total o parcialmente la demanda si encuentra causas ajenas al demandado. El tribunal debe veri!car si se renen los requisitos de la responsabilidad por riesgo de las cosas: existencia de dao; nexo de causalidad, calidad de dueo o guardin del demandado. Comprobados esos registros, resta re exionar sobre las causales de eximicin. En suma, lo subjetivo (culpa de la vctima o de un tercero) slo debe interesar como eximente de responsabilidad y no como factor de atribucin (aut. Cit., Puede resucitar la teora de la compensacin de los riesgos?, Revista de derecho de daos, N 1, Accidentes de Trnsito I,, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 62). La misma autora, con cita de Casiello (Juan Jos Casiello, Concurrencia de culpa y riesgo en el accidente automotor, La Ley 1990-C-509) en la pgina 63 nos dice: Es cierto que normalmente las demandas relatan cmo sucedi el accidente, y con tendencia irrefrenable se le echa la culpa al demandado: pero esto no signi!ca que el juez deba rechazar la demanda porque no se prob la culpa invocada, si de los hechos relatados surge indubitablemente el riesgo, como factor de atribucin, no ha sido ajeno a la litis, aunque as no haya sido cali!cado por la parte. Simplemente, si se prueba la culpa, el demandado responder a un doble ttulo: objetivo y subjetivo.

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nacin subjetiva, de adherencia de desaprobacin de conducta humana. En estos casos, el riesgo se completa casi necesariamente con la impericia, la imprudencia y negligencia del sindicado como responsable. El derecho vvido denota que, aunque sin quererlo o sin buscarlo, en muchos pronunciamientos judiciales se entremezclan33 riesgo y culpa el dao proviene del riesgo o vicio de la cosa34, sea que la cosa sea peligrosa o riesgosa por su propia naturaleza o en razn de su empleo, o sea con absoluta independencia de las circunstancias en las cuales se encuentra. As, por ejemplo, tratndose de cosas inertes, la jurisprudencia ha exigi33 En un decisorio de grado laboral, que decidi la aplicacin de las reglas de la reparacin del Cdigo Civil a enfermedades laborales extrasistemticas (o sea, fuera del artculo 6, segundo prrafo de la LRT), se percibe la tarea del Juzgador para separar los mbitos de responsabilidad (objetivo y subjetivo): Sin perjuicio de considerar que se da en el caso el supuesto de responsabilidad objetiva por el vicio d a cosa (ambiente de trabajo), no debe descartarse la existencia de culpa o negligencia del empleador, toda vez que del examen de las presentes actuaciones surge con toda claridad tal circunstancia. La sentencia agrega en sus Considerandos, que ms all de la existencia o inexistencia de una cosa viciosa, lo cierto es que en caso resulta, a todas luces, evidente que ha mediado una conducta omisiva por parte de la demandada, en la implementacin de medidas de capacitacin y proteccin de un trabajador que cumpla sus tareas en un ambiente viciado, lo que torna responsable al empleador por los daos derivados de ello, en el marco de lo normado por el artculo 1109 y concordantes del Cdigo Civil ( citada por Schick, Horacio, Riesgos del Trabajo, Temas Fundamentales, cit., p. 137). 34 La Cmara Nacional Civil, Sala B, en decisorio de fecha 21/12/2005, en la causa Remestvensky, Mara Luisa c- Aguas Argentinas SA, publicado en La Ley 25 de Abril de 2006, conden a la demandada por encontrarla responsable el accidente sufrido por la actora por la cada en la vereda al introducir una pierna en un medidor de agua que estaba destapado. La Cmara consider que el huevo en la va pblica, que carece de adecuada sealizacin se trata de una cosa potencialmente riesgosa en los trminos del artculo 1113 del Cdigo Civil, o sea, imput responsabilidad objetiva. Y luego, expres: En !n, de las circunstancias hasta aqu reseadas, entiendo que,- en la especie,- lejos ha estado la quejosa de acreditar alguna causal exoneratoria que interrumpa siquiera parcialmente- el nexo de causalidad previsto por el precepto jurdico aplicable al caso. Por el contrario, de las pruebas colectadas se veri!ca que fue la conducta poco diligente de la accionada la que determin el acaecimiento del hecho. Esta ltima apreciacin,- conducta poco diligente de la accionada,- conlleva un anlisis de tinte subjetivo , y pareciera que si la demandada hubiese probado su no culpa se hubiese eximido de responsabilidad, contrariando ello la expresa imputacin objetiva que hizo la sentencia en base al artculo 1113, segundo prrafo, segunda parte (riesgo de la cosa) del Cdigo Civil.

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do para considerar aplicable el artculo 1113, prrafo 2do., parte 2, que sta ocupe una posicin anormal u ostente una anomala de acuerdo a las circunstancias del caso (el bache omitido de sealizar, la escalera hmeda o grasosa o mal construida, el suelo de un supermercado anormalmente resbaladizo, el automvil detenido en la mitad de la autopista, etc.), pues solo as podr haber jugado un rol causal activo o caracterizado35. II-La doctrina del riesgo: Durante buena parte del siglo XIX, la culpa fue considerada el criterio en virtud del cual era posible atribuir responsabilidad civil. La respuesta a la pregunta acerca del fundamento por el cual el causante del dao deba compensar a la vctima era respondida sin hesitacin: porque ha incurrido en culpa y slo eso. De esta manera, la responsabilidad civil comportaba una forma de sancin, ya que la conducta del agente determinaba el nacimiento de la indemnizacin: slo era responsable el autor y cuando l era culpable, sea en la accin misma o en la vigilancia de las cosas36
35 Piaggio, Anbal H., Presencias de la Culpa, L.L. 2005-F, 1444. Otro autor sostiene que Creemos que, en de!nitiva, todava no nos hemos atrevido a admitir, sin retaceos que el riesgo creado en algunas hiptesis-no todas- adquiere mayor fuerza expansiva porque, per se y como factor autnomo que endilga un deber de responder, ostenta con distinto grado de incidencia una conducta humana reprobada a ttulo de culpa que, en cierta manera- que quede claro- integra y conforma (concausa) ese mismo y nico presupuesto objetivo (Galds, Jorge M., El riesgo creado suprimi el riesgo de la culpa?, op. cit., loc. Cit., p. 494). A pesar de que una cosa en s misma considerada puede no ser peligrosa, en ocasiones alcanza ese carcter en funcin de las circunstancias del caso (C. 1. Civ. y Com. San Nicols, 8/4/2003, Arancegui, Adriana Graciela c- Subsecretara de Trabajo y otro, LLBA 2003-779). Cabe responsabilizar al conductor del automvil que embisti a otro que se encontraba detenido en la banquina, pues la sola detencin del rodado, que no es abrupta ni exterioriza la violacin de reglamentacin alguna, no permite atribuir a su conductor grado alguno de responsabilidad, ya que, si bien en la ruta se cre un obstculo para la circulacin vehicular, ello no autoriza por s slo a exculpar a los conductores que no tuvieron la necesaria habilidad para eludirlo (CNCivil, Sala E, 20-03-2006, Lagos, Jos c- Expreso General Urquiza SRL, DJ del 20-09-2006, p. 188). 36 Besal Parkinson, Aurora, Factor de Atribucin Objetivo en la Responsabilidad Civil (Con especial referencia al riesgo y al caso de los accidentes

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Un destacado fenmeno del Derecho contemporneo, es el retorno a formas primitivas de imputacin de responsabilidad, prescindentes de la exigencia de culpabilidad en el sujeto para atribuirle las consecuencias de un hecho del que es autor material. Se trata de la teora del riesgo creado cuyo paradigma de imputacin estriba en atribuir el dao a todo el que introduce en la sociedad un elemento virtual de producirlo. Esta teora prescinde de la subjetividad del agente, y centra el problema de la reparacin y sus lmites en torno a la causalidad material, investigando tan slo cul hecho fue, materialmente, causa del efecto, para atriburselo sin ms: le basta la produccin del resultado daoso, no exige la con guracin de un acto ilcito a travs de la sucesin de sus elementos tradicionales que arrancan de la ilicitud objetiva del obrar y se continan con la culpabilidad del agente,- y se contenta con la transgresin objetiva que importa la lesin del derecho subjetivo ajeno37. Es as, que a nales del siglo XIX, muchos autores expresaron sus dudas acerca de la adecuacin de la culpa como fundamento de la responsabilidad, en vista del creciente nmero de accidentes causados por mquinas. En esos casos la culpa y la causalidad eran muy difciles de establecer y ello traa aparejado que muy frecuentemente no se indemnizara a las vctimas de daos graves. La respuesta de la responsabilidad civil fue, entonces, la Teora del Riesgo como fundamento de una responsabilidad objetiva. De este modo, la funcin de la responsabilidad civil pas a ser reparadora o resarcitoria. En virtud de estos nuevos principios, la vctima no se ve necesitada de probar la culpa del presunto autor del hecho daoso por el cual reclama la indemnizacin, sino que le basta con acreditar, en principio, el riesgo, el dao y la relacin de causalidad entre ambos, cupindole al sindicado como responsable la prueba de la fractura del nexo causal38. La aplicacin del artculo 1113 del Cdigo Civil exige la prueba de la relacin causal adecuada entre el
ente extraos), en Suplemento Especial La Ley, 70 Aniversario, Noviembre de 2005, p. 49, Ed. La Ley. 37 Alterini, Atilio Anbal, Responsabilidad Civil, Ed. Abeledo Perrot, ps. 106/107, Tercera Edicin. 38 Besal Parkinson, Aurora, Factor de Atribcun, cit., ps. 50/51.

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dao producido y la cosa, y no la prueba de que sta ltima era riesgosa viciosa, como alguna vez se ha requerido, pues sta ltima es un retroceso que arguye desconocer el sentido del artculo 1113. Producido el dao, hay que presumir que lo fue por el riesgo o vicio de la cosa39

II.A-Daos causados por el hecho del hombre. Las actividades riesgosas:

Tradicionalmente, tanto en nuestro pas como en el derecho comparado, los daos causados por el hecho del hombre han cado bajo el mbito del factor subjetivo de atribucin de responsabilidad civil, es decir, la culpa (art. 1109 del Cdigo Civil). Hiptesis que comprende todos los detrimentos que sean causados por el obrar directo de un sujeto, sea que el mismo se consume mediante el empleo de una cosa que acta mansamente en sus manos, como un instrumento pasivo, o sin ella. Esta categora est comprendida, en principio, en el artculo 1109 del Cdigo Civil y alcanzada por el principio de la culpa. Pero actualmente, la doctrina incluye tambin como hechos del hombre con responsabilidad objetiva del artculo 1113 Cdigo Civil, a las actividades llevadas a cabo por el mismo, con o sin intervencin de cosas, cuando las mismas sean riesgosas40. As, se ha dicho que corresponde la extensin de la responsabilidad por el riesgo de la cosa prevista en el artculo 1113, prrafo segundo, segundo supuesto del Cdigo Civil, al riesgo de la actividad desarrollada- intervenga o no una cosaen estadios deportivos41. El concepto de `cosa riesgosa debe ser valorado en cada caso concreto y de acuerdo a sus circunstancias particulares, y que si bien cabe distinguir entre `cosa riesgosa` y `actividad
39 Kemelmajer de Carlucci, Ada R., en Cdigo Civil y Leyes Complementarias, Belluscio Zannoni (Directores), Tomo 5, p. 581, Ed. Astrea. 40 Bueres Highton (coord..), Cdigo Civil Anotado, Comentado y Concordado, Tomo 3, Ed. Hammurabbi, p. 554, interpretan que,- por va de analoga,- el artculo 1113 del Cdigo Civil comprende las actividades riesgosas. 41 Voto ampliatorio de la Dra. Highton de Nolasco en la causa Mosca, Hugo c- Provincia de Buenos Aires y otros, CSJN, 2007/03/06.

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riesgosa`, el artculo 1113 incluye a ambos, sealndose que comprende entre otras cosas el medio donde se presta la tarea, las condiciones de trabajo y todo aquello que contribuya a crear un riesgo42. Ac lo importante no es la cali cacin de la cosa como potencialmente riesgosa o no (lo que encuadrara, respectivamente, en los otros supuestos del artculo 1113 del Cdigo Civil- daos por el riesgo o vicio de las cosas43 daos causados con44 las cosas), sino la actividad en la cual las cosas intervienen slo de modo instrumental. Tomemos como ejemplo la ley 24.051 sobre Residuos Peligrosos.El artculo 45 de dicha ley expresa que se presume, salvo prueba en contrario, que todo residuo peligroso es cosa riesgosa en los trminos del segundo prrafo del artculo 1113 del Cdigo Civil, modi cado por la ley 17.711 45; siendo responsables por el dao producido por los mismos los generadores en calidad
42 Mosset Iturraspe- Piedecasas, Cdigo Civil Comentado, Doctina y Jurisprudencia, Ed. Rubinzal- Culzoni, Tomo VII-C, p. 343. En contra: El art. 1113 del Cdigo Civil no compromete por riesgo profesional, sino por riesgo suscitado por las cosas de las que se es dueo o guardin y son generadoras de dao. La mera actividad empresarial, por s mimsa, no puede conceptualizarse como cosa a los !nes de encuadrar la responsabilidad del empresario en disposiciones del art. 1113 del Cdigo Civil (CTRabajo Crdoba, Sala 10 unipersonal, 2005/09/13, Croquel, Ernesto D. c- Cargo Servicios Industriales SA, La Ley Crdoba, 2006, p. 74.). 43 Artculo 1113, segunda parte, segundo prrafo: Comprende, en principio, supuestos de daos causados por el hecho de la cosa, en donde sta interviene activamente en la produccin del resultado, pero a diferencia del dao causado con las cosas (en las cuales tambin la cosa interviene activamente), el dao proviene del riesgo o vicio de la cosa. La cali!cacin de una cosa como riesgosa o viciosa depende de la casustica, y se tratar de cosas que por su naturaleza, estado o modo de utilizacin engendra riesgos a terceros ( 44 Artculo 1113, primera parte, segundo prrafo): Comprende un supuesto de dao causado por el hecho de la cosa, en el cual sta interviene activamente en la produccin del mismo, escapando al control de su dueo o guardin. Se trata de cosas que normalmente no ofrecen peligro, sea por su propia naturaleza o por el uso que se les d. 45 El abandono de desechos contaminantes constituye una conducta riesgosa generadora de responsabilidad, pues, cuando de daos causados con intervencin de cosas se trata, no se juzga la titularidad dominial al tiempo del evento nocivo (CNac. Civil, Sala I, 30/06/1994, D., D y otros c/ Fbrica de Opalinas Hurlingham SA, L.L. 1995-C-361).

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de dueo de los mismos (art. 22), los transportistas en calidad de guardianes de los mismos (art. 31) y las plantas de tratamiento y/o disposicin nal tambin en calidad de guardianes de ellos (art. 44). Se ha dicho, respecto de este cmulo de responsabilidades, que si bien la normativa sealada se presenta como una aplicacin de la responsabilidad civil por el riesgo o vicio de la cosa, haciendo expresa referencia a conceptos como cosa peligrosa, dueo guardin, una recta interpretacin de la misma permite inferir que, en realidad, la responsabilidad surge principalmente del riesgo de la actividad desplegada por quien introduce en la comunidad residuos peligroso, los transporta o los recibe para su tratamiento y disposicin nal46. Advirtase que el cmulo de responsabilidades estn legisladas en compartimentos estancos, que sin embargo la doctrina citada los ha entendido como correlacionadas como partes necesarias de una actividad47 riesgosa. Se trata de un conjunto de hechos del hombre, y que no puede interpretarse de modo genrico, pues de ese modo entraran en la de nicin muchos casos de la vida cotidiana, deformando as la interpretacin extensiva del artculo 1113 del Cdigo Civil). En concreto, la actividad debe cali carse abstrayndose de si se vale de cosas para su desarrollo, si, valindose de las mismas, stas son riesgosas viciosas48 . Se interpreta en doctrina que una actividad es riesgosa cuando por su propia naturaleza (esto es, por sus caractersticas propias, ordinarias y normales) o por las circunstancias de su realizacin (vgr.; por algn accidente de lugar, tiempo o modo)
46 Pizarro, Ramn D., Accidentes.., cit., loc. Cit., ps. 111/112. 47 El concepto de actividad por oposicin a un cmulo de actos aislados, puede tomarse de la doctrina societaria, en especial de lo explicado por Efran Hugo Richard respecto a la correcta interpretacin del artculo 19 de la Ley de Sociedades Comerciales que regula la nulidad societaria por actividad ilcita. La doctrina es terminante en que un acto aislado no es su!ciente, salvo que sea de magnitud (o complejo, al implicar una serie de actos). Se requiere habitualidad en la operatoria o una serie repetida de actos, con ciert frecuencia (Aut. Cit, Sociedad con Actividad No Autorizada y Actividad Ilcita, en Anomalas Societarias, Ed. Advocatus, 1996, ps. 181/182). 48 Pizarro, Ramn Daniel, Responsabilidad Civil por Riesgo Creado y de Empresa, Contractual y Extracontractual, Parte Especial, Tomo II, p. 75.

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genera riesgo o peligro para terceros, intervenga o no una cosa, activa o pasivamente49. Por ello, una actividad puede ser peligrosa, aunque las cosas utilizadas sean en s mismas inofensivas, pues el riesgo obedece aqu al impulso dado a aqullas y no a un atributo del objeto50. Desde el punto de vista lgico y valorativo, se ha dicho que la nocin de riesgo no puede ser un posterius sino un prius, debiendo realizarse una valoracin en abstracto, con total prescindencia del juicio de reprochabilidad que podra merecer la conducta del sindicado como responsable en concreto51. La valoracin de la actividad como riesgosa ex ante, nos previene del peligro de hacer una interpretacin deformadora de la responsabilidad por actividad riesgosa y extenderla a cualquier dao producido por actividades en las cuales no se ha puesto el debido cuidado y previsin. Por ello, considero que la nocin de actividad riesgosa debe ser analizada y conceptualizada en abstracto, ex ante52. Pues si analizamos a la actividad como riesgosa ex post, caeremos en la cuenta que estamos imputando responsabilidad por la omisin en los deberes de conducta (pericia, prudencia, etc) que el despliegue de la actividad requera, haciendo con ello un reproche subjetivo de la conducta. O sea, actividades que en abstracto no son riesgosas (vgr., competicin de bicicletas) degeneran en riesgosas por falta de cuidado previsin en la organizacin (vgr.; ausencia de controladores de trnsito, chequeos del equipamiento de los
49 Galds, Jorge Mario, El riesgo creado suprimi el rgimen de la culpa?, en libro Homenaje a Dalmacio Vlez Sars!eld, Tomo II, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Ao 2000, p. 451 50 Zavala de Gonzlez, Matilde, Responsabilidad por Riesgo. El nuevo artculo 1113, Ed. Hammurabi, 2da. edicin, Buenos Aires, 1997, p. 195 y sgtes. 51 Bueres Highton (coord.), Cdigo cit., p. 556. 52 Lorenzetti participa de la postura de la cali!cacin ex ante de la peligrosidad de la cosa o la actividad, lo que mejora la previsin porque esa tarea a cargo del juez la desmejora (Ricardo Luis Lorenzetti, Estudio sobre la nueva compcepcin normativa del riesgo creado en el Derecho Argentino, en Ada Kemelmajer de Carlucci (dir.) y Carlos Parellada (coord.), Derecho de Daos, Homenaje al Profesor Dr. Flix Trigo Represas, Bs. As. La Rocca, 1993, p. 346.

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participantes, etc.)53. Leamos el siguiente sumario de un precedente judicial54: La responsabilidad por las lesiones irreversibles sufridas por un motociclista durante una carrera amateur al colisionar con una moto que estaba cada en la pista, debe atribuirse en un mayor porcentaje a cargo de la entidad organizadora del evento y la Municipalidad que lo auspiciaba 80% y en menor grado a la vctima, pues el principal elemento causal del accidente fue que los banderilleros no avisaron a los competidores acerca de la existencia de un obstculo en la pista, lo cual genera la culpa de los demandados, que no contrataron personal experto, y la del actor, que conoca que la competencia no cumpla con el mnimo de las garantas de seguridad. En casos como el citado, no se puede hablar ex ante de competencias riesgosas si la organizacin aparenta haberse encargado de los requisitos mnimos de seguridad (vgr., banderilleros, ambulancia debidamente equipada para los riesgos que se corren, etc.). Lo que hace que la competencia sea luego valorada como riesgosa es su devenir. Leemos en el caso citado que los banderilleros abandonaron su lugar para socorrer a otro competidor accidentado, lo que provoc que el actor,- que vena circulando detrs de dicho accidentado,- no tuviera quien le avisara de tal accidente y chocara en su moto con la moto abandonada del accidentado. Tambin se ha dicho55 que el hecho de vender caf en s no
53 Cito un precedente jurisprudencial que sirve como ejemplo de lo dicho: El servicio de restaurant no es riesgoso per se, sino que puede convertirse en ello si se sirve comida en mal estado en su establecimiento. En este ltimo caso, se imput responsabilidad al propietario del restaurant por incumplir con la obligacin propia de su actividad, de supervisar y vigilar las condiciones en que se prestaba el servicio para evitar las consecuencias daosas(Cmara nacional Civil, Sala A, 21/11/2006, Ferradas, Olga B. c- Restaurant Turuleca de Jos Luis Barbero Gonzlez, La Ley Online). 54 Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, 27/02/2006, Molina, Hugo c- Consejo Municipal de Deportes y otros, La Ley Gran Cuyo-2007, p. 27. 55 CNac. Civil, Sala D., H. M. D.E. y otros c- Arcos Dorados SA Mc Donalds, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, 2003-IV-82. En el caso, se responsabiliz al local de comidas rpidas sufridas por las lesiones sufridas por un menor sobre el que un cliente del establecimiento derram agua hirviendo all expendida, toda vez qur su obligacin parte de un factor de atribucin objetivo desque nace un deber de seguridad acceso-

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con gura un riesgo, sin embargo, en el presente caso, teniendo en cuenta las condiciones en que se desarrolla el penoso incidente, la empresa debi adoptar medidas de seguridad a los nes de evitar la produccin de daos. Si el acceso al primer piso se hallaba con gran cmulo de clientes y adems en la planta superior exista un festejo con nios, o bien las bebidas con infusin eran alcanzadas a los clientes por personal del local que tomara los recaudos su cientes para no ocasionar daos stas deban ser entregadas a los clientes de tal modo de no poder derramarse En la doctrina56 se ha cali cado como actividad riesgosas a aquellas que naturalmente lo son (cali cacin ex ante), como empresas de construccin, molinos, industrias insalubres txicas, utilizacin de calderas, empresas ferroviarias, fbrica de explosivos, depsitos de gases in!amables, actividad minera, uso de pesticidas, etc.. Tambin ha sido la posicin de la jurisprudencia en ciertos casos57. Tambin en el derecho comparado se ha aplicado la doctrina de la actividad riesgosa como factor objetivo de atribucin, an cuando no exista legislacin especial que as lo diga58. En la legislacin, podemos mencionar al artculo 22 de la Ley General del Ambiente, que requiere un seguro ambiental para toda persona fsica o jurdica, pblica o privada,
rio destinado a preservar la integridad e las personas que son parte del negocio jurdico, y la demandada no acredit que le hecho acaeci por le hecho de la vctima, de un tercero por quien no debe responder o bien el casus genrico previsto en los arts. 513 y 514 del Cdigo Civil. 56 Ver: Messina de Estrella Gutierrez, Graciela N., Aplicacin del sistema de actividad riesgosaa los daos modernos, La Ley 1898-C, 945. 57 En el caso de transporte de combustible ( SCJBA, Cardone, Mara Esther c/ Borasi, Edgardo Luis y otros s/Daos y Perjuicios, A y S, 1988-III, 42-DJBA, 1988-135; La Ley 1989-C, 631).; actividad policial (CNApel. En lo civil y comercial federal Sala II, 2-12-2004, Alvarado, Gustavo V. c- Polica Federal Argentina, La Ley 28/09/2005, p. 9 con nota de Ricardo Cornaglia); transporte de pasajeros (inapelaciones Civil y Comercial Lomas de Zamora, 18-11-2004, Miera de Vzquez, Delia M. c- Expreso Granate, LLBA 2005-Marzo, 204); accidentes en el trabajo (( SCJBA, 29/09/2004, Ferreyra, Gustvo R. c- Benitto Rogggio e Hijos SA y otra, RC y S 2004-IX, 97-LLBA 2004, 965). 58 Reglero Campos, L. Fernando (coord..), Lecciones de Responsabilidad Civil, , Leccin Nro. 13: Alvarez Lata, Natalia, Responsabilidad Civil por actividades empresariales en sectores de riesgo, Ed. Aranzi, 2002- Navarra, Espaa p. 315 y sgtes.

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que realice actividades riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos. No obstante, no toda la doctrina est de acuerdo en que el artculo 1113 del Cdigo Civil admite la responsabilidad objetiva por actividades riesgosas. Se ha dicho que el riesgo de actividad no est incluido dentro del actual artculo 1113 del Cdigo Civil, sin forzar una interpretacin59 y quedara comprendido en el dao causado por el riesgo o vicio de la cosa cuando la actividad riesgosa se ha valido de ellas para producir el dao60. Por eso es importante y deseable que, - para evitar disparidad de criterios interpretativos sobre el tema que luego redundan en sentencias vacilantes61,- se legisle en forma expresa sobre la cuestin, tal como existe en varios Cdigos modernos: Cdigo Civil Italiano de 1942, art. 2050; Cdigo Civil de Portugal de 1967, art. 493, 2da. parte. En Amrica Latina siguen esta tendencia el Cdigo Civil Boliviano de 1975, art. 988; Cdigo Civil de Per de 1984, art. 1970; Cdigo Civil Paraguayo de 1987, art. 1846; Cdigo Civil de Brasil de 2002, art. 927, pargrafo nico62 En nuestro pas se lo propuso en el Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina de 1998 en el artculo 1665 Actividad
59 Si se tratara de una actividad riesgosa que fuera realizada con la intervencin de una cosa riesgosa, s debera encuadrarse el caso en el artculo 1113, pero no por el riesgo de la actividad sino por el riesgo de la cosa utilizada en ella, puesto que en dicho supuesto la actividad pasa a un segundo plano y el encuadramiento en esa norma se produce por la intervencin de la cosa riesgosa (Trigo Represas- Lpez Mesa, Tratado de la Responsabilidad Civil, Tomo I, Ed. La Ley, p. 791). 60 Galds, Jorge Mario, El riesgo creado suprimi el rgimen de la culpa?, en libro Homenaje a Dalmacio Vlez Sars!eld, Tomo II, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Ao 2000, p. 451, citando la postura minoritaria sostenida en las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal de Junn, 27 al 29 de Octubre de 1994, JA, 1995-II-995. 61 Muchas sentencias, en las cuales se ha aplicado el criterio de la actividad riesgosa peligrosa para responsabilidad objetivamente al agente daador, introducen tambin un reproche subjetivo del mismo. Si bien este mtodo puede ser un buen cerrojo ante las crticas que la sola responsabilidad objetiva puede conllevar, ello no es lo apropiado, por eso digo que se trata de interpretaciones vacilantes. Ejemplo de tal clase de interpretacin se da en el caso Mosca de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, voto del Dr. Lorenzetti, como se relat supra. 62 Besal Parkinson, Aurora, Factor de atribucin, cit., p. 54.

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especialmente peligrosa. Quien realiza una actividad especialmente peligrosa, se sirva u obtiene provecho de ella, por s o terceros, es responsable del dao causado por esa actividad, implicando una responsabilidad objetiva, dado que la liberacin slo probando la culpa del damni cado (art. 1666).. El Proyecto de Uni cacin de la legislacin civil y comercial de la Repblica Argentina del ao 1987 incluy en el artculo 1113 un cuarto. prrafo como un nuevo supuesto de responsabilidad objetiva, en el caso de actividad riesgosa por su naturaleza o por el modo de su realizacin. Adems de la responsabilidad por el hecho del dependiente (primer prrafo del artculo 1113 del Cdigo Civil)63, los otros casos de responsabilidad enumerados en el artculo 1113 del Cdigo Civil, luego de la Reforma por la Ley 17.711, abarcan supuestos bien diferenciados64:
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II.B- Daos causados con las cosas (Artculo 1113, primera parte, segundo prrafo): Comprende un supuesto de dao causado por el hecho de la cosa, en el cual sta interviene activamente65 en la produccin del mismo, escapando al control de su dueo o guardin. Se trata de cosas que normalmente no ofrecen peligro, sea por su propia naturaleza o por el uso que se les d.
63 Las obligaciones del que ha causado un dao se extiende a los daos que causaren los que estn bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve o que tiene a su cuidado. 64 Pizarro, Ramn Daniel, Accidentes con Cosas Riesgosas (La Mutacin Interpretativa del artculo 1113 del Cdigo Civil), en Accidentes, Revista de Derecho Privado y Comunitario Nro. 15, ps. 103/106, Ed. Rubinzal Culzoni 65 La cosa debe haber cumplido un rol determinante en la causacin del dao. Por eso, no hay presuncin de culpa contra el dueo o guardin cuando una persona, al girar una congestiona acera cntrica, choca con otra persona, la que trastabilla y cae al suelo sufriendo una fractura; o cuando en un negocio atiborrado de estanteras y anaqueles un sujeto roza una porcelana que cae y se destroza. Aunque en estos casos interviene el suelo donde se rompe la pierna o la porcelana, no se trata de daos causados con las cosas ni mucho menos por su riesgo o vicio (Belluscio Zannoni, Cdigo Civil Comentado y Leyes Complementarias, Comentado -Anotado- Concordado, Tomo 5, Ed. Astrea, 1994, p. 453).

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En el caso del dao provocado con la cosa hay una fuerte inversin probatoria, y la presuncin de culpa instaurada contra el dueo o guardin puede ser salvada con la prueba de que en realidad no existi tal negligencia de su parte, o lo que es lo mismo, se comport con la diligencia y prudencia adecuadas para evitar, razonablemente, el dao66. La no culpa implica la ausencia de un factor subjetivo de imputacin y el sindicado como responsable (dueo o guardin de la cosa) se encuentra en situacin probatoria menos gravosa que en caso de riesgo creado, supuesto en el que no basta la demostracin del propio obrar diligente, sino que debe acreditarse la ruptura o fractura del nexo causal por la concurrencia de un factor extrao (culpa de la vctima o de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor, etc.). II.C-Daos causados por el riesgo o vicio las cosas (Artculo 1113, segunda parte, segundo prrafo). Comprende, en principio, supuestos de daos causados por el hecho de la cosa, en donde sta interviene activamente en la produccin del resultado, pero a diferencia del dao causado con las cosas (en las cuales tambin la cosa interviene activamente), el dao proviene del riesgo o vicio de la cosa, sea que la cosa sea peligrosa o riesgosa por su propia naturaleza o en razn de su empleo, o sea con absoluta independencia de las circunstancias en las cuales se encuentra67. La cali cacin de una cosa como riesgosa o viciosa depende de la casustica68, y se tratar de cosas que por su naturaleza, estado o modo de utilizacin engendran riesgos a terceros. Una cosa es peligrosa por
66 CNEsp..Civil y Comercial, Sala V, 30/06/1988 Brenner, Jaime c- Prez y Rando SA, con nota de Jorge Bustamante Alsina, Dao causado con la cosa o por la cosa?, L.L. 1989-A-507. 67 Pizarro, Ramn D., Cosas inertes, riesgo creado y arbitrariedad judicial, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros (Dir. Atilio Alterini), ao I, N 1, enero-febrero 1999, Ed., La Ley, ps. 38/39. 68 El artculo 1113 no habla de cosas riesgosas, sino de riesgo de la cosa, por eso habr de calibrarse en cada caso la operatividad probable de ella en cuanto elemento generador de daos.

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su propia naturaleza cuando su normal empleo, esto es, conforme su estado natural, puede causar generalmente un peligro a terceros. As, por ejemplo, los generadores de energa nuclear, elctrica, explosivos, etc.69. Los automviles han sido cali cados como cosas riesgosas cuando estn en movimiento, incorporados a la circulacin70 Por vicio de la cosa, debe entenderse todo defecto que la haga impropia para su destino71. Los conceptos de riesgo y vicio no son asimilables, pues el primero presupone la eventualidad posible de que una cosa llegue a causar dao y el segundo un defecto de fabricacin o funcionamiento que la hace impropia para su destino normal en el supuesto de que no concurrieran72. III-Constitucionalizacin del derecho de daos. La garanta constitucional a la reparacin equitativa de los daos ha sido reconocida por la Corte Federal en el caso Santa Coloma c- Ferrocarriles Argentinos, del 5 de Agosto de 1986, respecto de una suma rrita acordada a los padres de buena posicin econmica por la muerte de tres hijas acaecida en un accidente ferroviario. Ah la Corte dijo: Que al jar una suma cuyo alegado carcter sancionatorio es, por su menguado monto, meramente nominal y al renunciar expresamente y en forma apriorstica a mitigar de alguna manera, por imperfecta que sea, el dolor que dice comprender, la sentencia apelada lesiona el principio del alterum non laedere, que tiene raz constitucional (art. 19 Constitucin Nacional), y ofende el sentido de justicia de la sociedad, cuya vigencia debe ser a anzada por el tribunal, dentro del marco de sus atribuciones, y en consonancia con lo consagrado en el prembulo de la Carta
69 Idem, p. 39. 70 Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por Daos, Tomo III, (El Acto Ilcito), N 2, p. 135, Ed. Rubinzal Culzoni. 71 Alterini, Atilio A., Responsabilidad Civil, cit., p. 120. 72 CSJN, 19/11/1991, OMill, Alan c- Provincia de Neuqun, JA 1992-II153;.

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Magna73. En el caso Aquino74 , la Corte trat sobre el test de constitucionalidad del precepto del artculo 39 de la Ley de Riesgos de Trabajo (24557) que impide al trabajador solicitar la reparacin integral que segn el Cdigo Civil le correspondera reclamar en caso de culpa del empleador, rea rmando el principio de la reparacin integral con base en el sistema del Cdigo Civil. As, el alterum non laedere se constituye en un principio general de Derecho que tiene raz constitucional75 El principio general en materia de daos es el que prohbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero alterum non laedere,- que se halla entraablemente vinculado a la idea de reparacin, y en lo que atae a la responsabilidad que jan los artculos 1109 y 1113 del Cdigo Civil son una consecuencia (reglamentacin) de dicho principio general, sin que la misma sea exclusiva y excluyente en materia de derecho privado, sino que mani estan un principio general que regula cualquier disciplina jurdica76.
73 CSJN, 5-8-86, Santa Coloma, Luis y otros c- Empresa Ferrocarriles Argentinos, ED 120-649, con nota de BORDA, Guillermo, El caso Santa Coloma: Un fallo ejemplar; tambin CSJN 5/8/1986, Gunther, Fernando R. c- Nacin Argentina, ED, 120-522, con nota de Germn Bidart Campos. 74 CSJN, 21/09/2004, Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA. 75 Esto ha permitido declarar la tutela al inters lesionado cobijado en dicho principio general, y que determinar, en de!nitiva, el desplazamiento del dao desde el patrimonio de la vctima al patrimonio del responsable. Es un principio general del derecho que est enraizado en nuestro ordenamiento jurdico y que subyace en numerosas normas jurdicas del mismo ms all de la clusula general del artculo 1109 del Cdigo Civil. Esta concepcin plena del alterum non ladere es la que ha permitido a nuestro jurisprudencia reconocer como intereses jurdicamente protegidos a intereses simples (Calvo Costa, Carlos Alberto, Las nuevas fronteras del dao resarcible, L.L. 17-08-2005, p. 6). 76 Dictamen de la Procuradora Fiscal Adjunta de la Nacin en la causa Silva, Facundo Jess c/ Unilever de Argentina SA-Recurso de Hecho, del 18/12/2007 de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que dej de lado el sistema cerrado de enfermedades laborales normado en el artculo 6, apartado segundo de la Ley de Riesgos del Trabajo. As, la Corte Suprema, en su voto mayoritario, sostuvo: La Cmara rechaz la demanda por aplicacin de la Ley de Riesgos del Trabajo sin advertir que la accin se fund en el derecho civil. En virtud de esta falsa premisa, resolvi que deba aplicarse el sistema de numerus clausus en cuanto a las en-

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Sin embargo, como bien ha dicho una prestigiosa doctrinaria y magistrada77, la corriente de la paulatina constitucionalizacin de los daos no quiere decir que se pueda descali car toda regla infraconstitucional que limite la reparacin de daos, como as tampoco dejar de reconocer reglas establecidas por estatutos legales especiales para situaciones especiales, como ocurre,- por ejemplo,- en los mbitos laboral y administrativo en los cuales el trabajador puede invocar su propia torpeza en contra de lo dispuesto por el artculo 1047 del Cdigo Civil78. En este sentido, una limitacin indemnizatoria dispuesta por ley especial o un rgimen diferente del previsto por el Cdigo Civil no es por s mismo inconstitucional. Lo es, al contrario, en el caso concreto, cuando se demuestra que su aplicacin conduce al desarraigo del principio alterum non laedere que aquella norma reglamenta` y comporte `un menoscabo sustancial al derecho a la adecuada reparacin79. IV- Del contrato de consumo a la relacin de consumo. La relacin jurdica de consumo es una de nicin normativa, y su extensin surge de los trminos que la ley asigna a los elementos que la componen: sujetos, objeto y fuentes. El principio protectorio, de rango constitucional, se desarrolla a nivel infraconstitucional basado en un criterio activante de la cali cacin protectoria. Este criterio fue variando en distintos perodos
fermedades resarcibles, en el que no estaba contemplada la situacin del actor. 77 Kemelmajer de Carlucci, Ada, La Ley sobre Riesgos del Trabajo 24.557 y los principios generales del derecho de daos desde la ptica del derecho constitucional, en Accidentes, Revista de Derecho Privado y Comunitario Nro. 15, Ed. Rubinzal Culzoni, ps. 271/272. 78 Idem, p. 276. De hecho, en el caso ., al Corte Suprema de Justicia de la Nacin declar que un trabajador puede ir contra sus propios actos si ello conlleva el reclamo de la reparacin integral del dao sufrido. 79 Voto de los Dres. Belluscio y Maqueda, y tambin del doctor Boggiano en la causa Prez, Liliana c/ Proinversora SA s/ Accidente, citado por: Schick, Horacio, Riesgos del Trabajo, Temas Fundamentales, Segunda Edicin Actualizada y Ampliada, David Grinberg-Libros Jurdicos, p. 56.

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histricos: favor debitoris, favor debilis, proteccin de grupos de contratantes en funcin de la tipicidad contractual80. Se pueden precisar tres criterios para de nir el derecho del consumidor81: Uno, objetivo que centra su atencin en la relacin jurdica de consumo; otro, subjetivo, que se concentra en la proteccin de la parte ms vulnerable de la relacin jurdica o sea el consumidor y que como parte ms dbil de la relacin contractual y desigualdad de poder negocial requiere de proteccin legal; y por ltimo, un tercero, que se puede denominar mixto, y que se de ne como el conjunto de principios y normas jurdicas que protegen al consumidor en la relacin jurdica de consumo. Cuando en el derecho argentino se empez a hablar de un rgimen especial tuitivo que abarcara a los consumidores, se lo haca desde la ptica del favor debilis82, o principio de proteccin del ms dbil83, del experto frente al profano, etc.. Es decir, se adoptaba un sistema subjetivo de proteccin, en el cual la nota distintiva para aplicar los principios protectorios estaba dada por la gura del consumidor como parte dbil del contrato84.
80 Lorenzetti, Ricardo Luis, La Relacin de Consumo, en Lorenzetti Schotz (Coordinadores), Defensa del Consumidor, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, p. 65. 81 Benjamin, Antonio Herman V., El Derecho del Consumidor, JA, 1993-II914. 82 Ya no se trata d eun favor debitoris, sino de un favor debilis. De modo que el principio es ajustado a las nuevas demandas que exige la sociedad. Por esta razn, en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil se aprob un despacho de mayora que deca recomendar la incorporacin al Cdigo Civil como un principio de proteccin a la parte ms dbil, si distinguir si se trata de un acreedor un deudor (Lorenzetti, Ricardo L., Las Normas Fundamentales de Derecho Privado, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 100). 83 Alterini Lpez Cabana, Responsabilidad civil por daos al consumidor, L.L. 1987-A-1040 y La debilidad jurdica en la contratacin contempornea, en DJ 1989-I-817; ver tambin la obra de Stiglitz, Gabriel, Proteccin Jurdica del Consumidor, Depalma, 1986. 84 Este argumento de la inferioridad negocial del consumidor ah sido utilizada, incluso, luego de la vigencia de la ley 24.240. As, se ha extendido la proteccin de dicha ley a todos los usuarios de servicios pblicos, an cuando la utilizacin del servicio sea para incorporarlo a un proceso productivo, directa o indirectamente. En este sentido, la interpretacin jurisprudencial hace extensiva las virtudes de la ley a todo tipo de consumidor,

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Luego, y una vez aprobada la ley 24.240 en el ao 1993, se incluy como consumidores incluso a personas jurdicas (generalmente no consideradas en la doctrina anterior a la sancin de la ley como consumidores, o parte dbil). Esto fue un primer cambio de perspectiva desde el lado subjetivo de la gura del consumidor. Luego, el artculo 2 de la citada ley puso nfasis en la parte objetiva de la regulacin del derecho del consumo, al disponer que no tendrn el carcter de consumidores o usuarios, quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de produccin, transformacin, comercializacin o prestacin a terceros... Es en el ao 1994, cuando la reforma de la Constitucin Nacional incorpora a su texto la proteccin de los derechos de los consumidores y usuarios en el marco de una relacin de consumo, cuando involucren los derechos a la salud, seguridad e intereses econmicos, informacin adecuada y veraz, libertad de eleccin , condiciones de trato equitativo y digno, defensa de la competencia contra toda distorsin de los mercados, control de los monopolios naturales y legales, calidad y e ciencia de los servicios pblicos y a la constitucin de asociaciones de consumidores y usuarios (art. 42 C.N). Lo importante de ese texto constitucional, es que se habla de relacin de consumo y no solamente de contrato, como lo haca la ley 24240 en su artculo 1. Esta ampliacin del aspecto objetivo habilitante para aplicar el derecho de defensa de los consumidores fue recogido
sea !nal o no. Esta extensin, sin reparo alguno, halla su fundamento en que todos los usuarios tienen tcticamente una relacin de inferioridad negocial con las prestatarias de servicios pblicos; razn por la cual, resulta harto injusto excluir de la proteccin legal al usuario comercial o industrial, que padece igual debilidad negocial que el usuario residencial, en razn de la posicin monoplica que detentan las empresas prestadoras. As, en los fallos contra Edesur se ha dicho que los usuarios de los servicios pblicos gozan de proteccin constitucional (art. 42), sin adentrase a investigar acerca de la !nalidad del consumo-que en ambos casos se trataba de empresas-; espritu que tambin marca el fallo Defensor del Pueblo c- Edesur SA, al determinar la responsabilidad de la empresa prestataria de energa elctrica por el apagn ocurrido en Buenos Aires en febrero de 1999, sin discriminar en modo alguno entre los damni!cados (Scvartz, Liliana Beatriz, A quin protege la ley 24.240?, E.D. ejemplar del 21 de Octubre de 2002, p. 3).

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por la ley 26.361 (de abril de 2008) al modi car la redaccin del artculo 1 de la ley 24.240 a expresar que se considera, asimismo consumidor o usurario a quien, sin ser parte de una relacin de consumo, como consecuencia o en ocasin de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario nal, en bene cio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera est expuesto a una relacin de consumo. Se pasa, entonces, de un derecho del consumo basado en la gura del contrato, a uno basado en la relacin de consumo, sin dejar de advertir que tal encuadre se pudo sostener desde el ao 1994, conforme al texto del artculo 42 de la Constitucin Nacional. De tal manera que ya no se requiere que sea parte de un contrato de consumo, sino que simplemente prueba la existencia de una relacin de consumo y que sta lo afecta, directa o indirectamente. Se dio as tratamiento a una problemtica compleja que marcaba el lmite que signi caba el efecto relativo de los contratos, que en su aplicacin prctica dejaba fuera de la proteccin a distintas personas que no eran las partes naturales del contrato referido al bien o servicio, pero que en de nitiva resultaba afectadas por ste85. Ya antes de la introduccin del concepto de relacin de consumo al artculo 1 de la ley 24.240 a travs de la ley 26.361, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin haba aplicado la misma en la causa Mosca86, expresando que el derecho a la seguridad previsto en el artculo 42 de la Constitucin Nacional, referido a la relacin de consumo, abarca no slo a los contratos, sino a los actos unilaterales como la oferta a sujetos indeterminados, por lo que la seguridad debe ser garantizadas en el perodo precontractual y en las situaciones de riesgo creadas por los comportamientos unilaterales, respecto de los sujetos no contratantes. El texto de la ley 24.240 en su artculo 1, luego de la reforma dada por la ley 26.361 es coherente con lo dicho por la
85 Piedecasas, Miguel A., La Ley 23.361. Resea General, en Revista de Derecho Privado y Comunitario 2009-1, Consumidores, p. 85, Ed. Rubinzal Culzoni. 86 CSJN, 06-03-2007, Mosca, Hugo A. c- Provincia de Buenos Aires y otros, Fallos: 330:563.

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Corte en el mencionado precedente, en el sentido que el sujeto protegido (consumidor) no es slo quien ingresa en una relacin de consumo a travs de un contrato, sino que se considera consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relacin de consumo, como consecuencia o en ocasin de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario nal, en bene cio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera est expuesto a una relacin de consumo. Se debe aclarar, que el texto transcripto parece utilizar la nocin de relacin de consumo como equivalente a contrato de consumo cuando dice a quien sin ser parte en una relacin de consumo.. Indudablemente se trata de un error conceptual, que igualmente es aclarado con la doctrina judicial que emana de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, al considerar al contrato de consumo como especie frente al gnero de la relacin de consumo. Incluso, el artculo 3 de la ley 24.240 (ref. por ley 26.361) seala que relacin de consumo es el vnculo jurdico entre el proveedor y el consumidor o usuario. Al hablar de vnculo jurdico y no de contrato, se abarcan dos situaciones subjetivas que reciben proteccin de la ley: a) Las partes / consumidores de una relacin de consumo; b) los que resultan afectados (sin ser partes) por esa relacin de consumo87 Lo que s es importante sealar, es lo siguiente. El texto del citado artculo 1 de la ley 24.240 reformado por la ley 26.361 mantiene,- al igual que en la redaccin original del texto,- al usuario como sujeto de proteccin en la ley, entendindose por tal a quien utiliza bienes o servicios sin ser parte del contrato de consumo88. Nada ms que ahora se per la con ms claridad que la citada ley tambin abarca a otros sujetos89, tales como: 1)-Tercero bene ciario de un contrato de consumo. Se pretende proyectar la ley a quienes sin ser parte de una relacin
87 Piedecasas, Miguel A., La Ley, op. cit., loc. cit., p. 88. 88 Lorenzetti, Ricardo L. Consumidores, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 88. 89 Hernndez, Carlos Alfredo, La Nocin de Consumidor sobre la legitimacin para accionar, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2009-1, Consumidores, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 271.

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de consumo emergente de un vnculo contractual ostentan la condicin de bene ciarios de los efectos de dicho negocio, cuya naturaleza se explica a travs del mecanismo de la estipulacin a favor de terceros (vgr., seguro de vida). La adquisicin o utilizacin de bienes o servicios, en este caso, debe ser consecuencia del contrato o, al menos, debe guardar una razonable relacin de causalidad. 2)-Expuesto a una relacin de consumo. Expuesto deriva del verbo exponer, una de cuyas acepciones signi ca poner algo en contingencia de daarse- conforme al Diccionario de la Lengua Espaola. Como ejemplo, puede citarse el caso del afectado expuesto a una prctica comercial, el consumidor est expuesto a prcticas comerciales abusivas, engaosas, etc.90 La situacin de exponerse a una relacin de consumo fue el supuesto de hecho considerado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa Mosca, Hugo A. c- Provincia de Buenos Aires y otros ya citada. En ella se dijo ..cuando ocurre una evento daoso en un espectculo masivo, en un aeropuerto, o en un supermercado, ser difcil discriminar entre quines compraron y no lo hicieron, o entre quines estaban adentro del lugar, a la entrada, o en los pasos previos. Por esta razn es que el deber de indemnidad abarca toda relacin de consumo, incluyendo hechos jurdicos, actos unilaterales o bilaterales91. V- La obligacin de seguridad. Como se expres con anterioridad, y en doctrina de la Corte de Justicia de la Nacin, no toda reglamentacin de la reparacin del dao que no siga a la normas del Cdigo Civil puede ser cali cado per se como inconstitucional. La Ley de Defensa del Consumidor es un caso especial en la cual se establecen normas que son muy favorables al consumidor daado, tanto en la faz sustancial como en la faz instrumen90 Lorenzetti, Ricardo L., La Relacin de Consumo, en Lorenzetti- Schotz (coord.), cit., p. 76. 91 Considerando 8 del voto impersonal de la mayora.

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tal (procesal y administrativa). En la faz sustancial, podemos mencionar, a ttulo ejempli cativo, los artculos 3, 5, 6, 10 bis y 40 de la ley 24.240 (ref. ley 24.499) como los pilares del sistema de responsabilidad civil del derecho del consumidor92. A ello se agrega que en recientes pronunciamientos93, la misma Corte de Justicia de la Nacin ha dejado bien en claro que el artculo 42 de la Constitucin Nacional consagra una obligacin de seguridad, de origen constitucional. Se ha conceptualizado a la obligacin de seguridad como aqulla obligacin en virtud de la cual una de las partes del contrato se compromete a devolver al otro contratante ya sea en su persona o sus bienes sanos y salvos a la expiracin del contrato. Tal obligacin puede haber sido convenida expresamente por las partes, impuesta por la ley, o bien surgir tcitamente del contenido del contrato, a travs de su interpretacin e integracin a la luz del principio general de la buena fe, principio que en nuestro sistema jurdico tiene expresa consagracin en el artculo 1198 del Cdigo Civil94. La obligacin de seguridad est siempre atada al contrato del cual forma parte, y debe existir cierto nexo95 entre la prestacin principal convenida y los derechos que protege la obligacin de seguridad. Se deben diferenciar las obligaciones de seguridad del simple deber de no daar (noeminen laedere). En las primeras estamos frente a una espec ca obligacin jurdica que tiene su gnesis en un contrato y en la que encontramos todos los elementos propios de una obligacin (sujetos,
92 Debe destacarse, nuevamente, que el incumplimiento del proveedor genera en el sistema de la ley 24.240 responsabilidad objetiva en todos los casos El artculo 10 bis la consagra expresamente respecto de la obligacin principal. Los artculos 5 y 40 otorgan carcter objetivo a la responsabilidad derivada del incumplimiento de la obligacin de seguridad (Mosset Iturraspe- Wanjtraub, Ley de Defensa del Consumidor, 24.240, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 208, p. 243). 93 Casos Mosca (Fallos: 330:563); y Ledesma (Revista de Responsabilidad Civil y Seguros 2008-860). 94 Vzquez Ferreyra, Roberto A., La obligacin de seguridad, en Suplemento Especial La Ley Obligacin de Seguridad (Vzquez Ferreyra (dir), Setiembre de 2005, p. 3, Ed. La Ley. 95 Prevot, Juan Manuel y Chaia, Rubn A., La obligacin de seguridad, Ed. Hammurabi, p. 115/116.

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objeto y causa fuente). En otras palabras, la obligacin de seguridad es una tpica relacin o vinculacin jurdica en virtud de la cual una persona determinada llamada deudor debe realizar un comportamiento patrimonialmente valorable para satisfacer un inters aunque sea patrimonial de otra persona determinada, llamada acreedor que tiene derecho al cumplimiento por parte de la primera. El caracterizar a la obligacin de seguridad como una verdadera obligacin jurdica la distingue del simple deber genrico de no daar, el cual estrictamente no es una obligacin, sino simplemente un deber jurdico que como tal puede ser fuente de obligaciones (nacidas de su incumplimiento)96. La utilidad prctica que ofrece la denominada obligacin de seguridad depende, en buena medida, de que se afecten intereses distintos al de la realizacin de la prestacin principal. Pues cuando se lesiona el inters de la prestacin principal (convenida), aunque sta ltima puede tambin consistir en un compromiso de seguridad a la persona y/o los bienes de la otra parte, se aplican lisa y llanamente las normas generales que regulan la responsabilidad por incumplimiento contractual. En tal caso, resulta innecesario recurrir a la nocin de obligacin de seguridad97. Valga decir que la obligacin de seguridad no equivale a los denominados deberes de proteccin. Si bien ambos tienen en comn proteger de manera ms e caz los derechos de la vctima que estn conectados con la prestacin principal del contrato, los deberes de proteccin tienden a proteger la incolumnidad de ambos contratantes. En cambio, la obligacin de seguridad slo protege la integridad fsica y patrimonial de una de las partes98. En concreto: Las obligaciones de seguridad forman parte de lo que la doctrina ha entendido como deberes de proteccin99.
96 Vzquez Ferreyra, R., La obligacin, cit., p. 4. 97 CNCivil, Sala F, 1-12-1998, Preza Falero, Wilson c/ Spermercados Mayoristas Makro SA s/ Daos y Perjuicios, www.el dial.com. 98 Prevot Chaia, La obligacin, cit., ps. 165/166. 99 Alferillo, Pascual, Re exiones sobre la obligacin de seguridad en el derecho de daos, Revista del Foro de Abogados de San Juan- Agosto/ Setiembre de 2005, p. 21, citando a Jordano Fraga: los deberes de proteccin, derivados de la buena fe, se clasi!can normalmente por la doctrina en cuatro categoras: deberes de aviso o comunicacin, deberes de custodia, debees de conservacin o seguridad y deberes de salvamento o

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Los deberes de proteccin son aquellos tcitos y accesorios que vienen impuestos por el principio de buena fe. Son ejemplos de los deberes de proteccin la obligacin de seguridad, o el deber de informar propio de determinados tipos contractuales y expresamente contemplados en la ley 24.240 de defensa del consumidor. Pero, en general, los deberes de proteccin han sido conceptualizados como aqullos que integran y ensanchan el contenido de la prestacin principal100. En cambio, los deberes de prestacin son aquellos que han sido expresamente pactados o que hacen al objeto inmediato y principal de la obligacin. Esta cali cacin tiene gran incidencia en el sistema de reparacin de daos que puede invocar el consumidor afectado. Ellas, sucintamente, son: 1-La obligacin de seguridad ha sido equiparada por la doctrina a las obligaciones de resultado, es decir, con factor de atribucin objetivo. El deudor slo se libera de responsabilidad probando el rompimiento del nexo causal con el dao. Esta postura de las obligaciones de seguridad como obligaciones de resultado no es pac ca en la doctrina, y algunos admiten,- con mayor frecuencia,- que hay ciertas obligaciones de seguridad (sobre todo las tcitas, basadas en el principio de buena fe), que pueden ser de medios, o, lo que es igual, de prudencia o diligencia. En este ltimo caso, el factor de atribucin es subjetivo, basado en la idea de culpa probada o, en la mayora de los casos, a nadamente presumida de modo iuris tantum, pero sin perder de vista las circunstancias de persona, tiempo y lugar. 2-Se descarta, al menos bajo este factor de atribucin (obligacin de seguridad), recurrir a interpretaciones extensivas del artculo 1113, segunda parte, segundo prrafo del Cdigo Civil, tales como las de actividades riesgosas101. Es que,- como vimos
rescate. 100 Diez Picazo, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, v.I, p. 371, Ed. Tecnos, Madrid, 1972, citado por Vzquez Ferreyra, Roberto, La Obligacin de Seguridad, en Suplemento Especial La Ley Obligacin de Seguridad (Vzquez Ferreyra (dir), Setiembre de 2005, p. 5 , Ed. La Ley 101 La obligacin de seguridad ha sido una herramienta de suma importancia para introducir la responsabilidad objetiva en el terreno contractual, a falta de una norma espec!ca como lo es el artculo 1113 Cdigo Civil, segunda parte del segundo prrafo en la rbita aquiliana(Vzquez Ferreyra, R., La obligacin.., cit., p. 4.

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supra,- no slo est debatida en doctrina si esta interpretacin extensiva es vlida o no, sino que,- incluso de aceptar la misma a la esfera del derecho del consumo,- no hay consenso doctrinario respecto a si la responsabilidad que emerge de la ley de defensa del consumidor es contractual extracontractual, o se trata de un sistema especial102. Igualmente, pensamos que acorde a la interpretacin que la Corte de Justicia de la Nacin otorga a la clusula constitucional del artculo 42 (Relacin de Consumo) respecto a la proteccin del consumidor o usuario, estamos ante una obligacin de seguridad de base constitucional, que excede el mero principio general del neminen ladere (aceptado por la Corte como principio constitucional en otros tantos precedentes) y que al estar enmarcada en el concepto de relacin de consumo evita limitarse a una relacin contractual103. Con esta interpretacin obviamos el debate abierto respecto a si la obligacin de seguridad es privativa de los contratos tambin de la responsabilidad extracontractual. Es decir, la frmula dada por la Corte al deber de seguridad del artculo 42104 abarca cuestiones que exceden el mbito contractual105 , con lo que,- al menos en lo que hace al derecho de consumo,- carece de inters determinar si la obli102 Esto trae indudables consecuencias prcticas, ya que en nuestro derecho an subsisten (va art. 1107 del Cdigo Civil) las diferencias entre responsabilidad contractual y extracontractual, en tres casos: extensin del deber de resarcir, plazos de prescripcin y criterios rectores en los casos de obligaciones de sujeto mltiple, a lo que,- agrego,- tambin en el rgimen del artculo 1113 del Cdigo Civil. Sobre las diferentes posturas en este tema, ver: Bueres- Picasso, La Responsabilidad por daos y la proteccin al consumidor, en Revista de Derecho Privado y Comunitario; 2009-1, Consumidores, ps. 44/45, Ed. Rubinzal Culzoni 103 CNCivil, Sala F, 13/03/2000, Greco, Gabriel c- Camino del Atlntico y otros, voto de la Dra. Highton de Nolasco, www.eldial.com.ar. 104 A decir que la relacin de consumo, abarca no slo a los contratos, sino a los actos unilaterales como la oferta a sujetos indeterminados, por lo que la seguridad debe ser garantizadas en el perodo precontractual y en las situaciones de riesgo creadas por los comportamientos unilaterales, respecto de los sujetos no contratantes. 105 Recordemos que tambin son legitimados activos en el marco de la ley de defensa del consumidor aquellos sujetos (personas fsicas jurdicas) que sin ser parte en una relacin de consumo, como consecuencia o en ocasin de ella adquiere o utiliza bienes o serviciosy quien de cualquier manera est expuesto a una relacin de consumo (art. 1 Ley 24.240, ref. ley 26.361).

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gacin de seguridad abarca o no cuestiones de responsabilidad extracontractual106. Lo que no est zanjado, pensamos, es si la obligacin de seguridad interpretada por la Corte de Justicia es de medios de resultado, ya que,- como vimos,- la solucin no surge clara de la transcripcin de los considerandos de los precedentes citados. De ello depender el facto de atribucin que apliquemos al caso. Por ltimo, y en lo que respecta a la extensin del resarcimiento, s incide el hecho de si insertamos la misma en el mbito contractual extracontractual, no alcanzando a solucionar la cuestin apelar a que no se trata de ninguno de los dos mbitos mencionados, sino una relacin de consumo.107 VI- . Anlisis normativo. A continuacin, se har un anlisis de las principales normas de la ley de defensa del consumidor, y que hacen al sistema objetivo de responsabilidad por daos al consumidor que la misma introduce.

106 Wayar, Ernesto, El deber de seguridad y la responsabilidad del empleador, ED del 26/03/1986, citado por Saux, Edgardo, Los vnculos de seguridad en los vnculos contractuales, en Obligacin de Seguridad (Vzquez Ferreyra-dir.), Suplemento Especial La Ley, Setiembre de 2005, ps. 15 y 16; Ed. La Ley. 107 No se ha de!nido un criterio uniforme de la extensin del resarcimiento en las obligaciones de seguridad. Pareciera depender de si consideramos la misma inserta en un contrato o no o,- llegado el caso que no apliquemos esta distincin en las relaciones de consumo,- de si cali!camos a la obligacin de seguridad como objetiva subjetiva (Rinessi, Antonio J., La Extensin del resarcimiento y la infraccin al deber de seguridad, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, , Ao IX, N 2, febrero de 2007, ps. 1/7.). Por el principio de pleno resarcimiento en el derecho del consumidor, derivado de su unicidad en el rgimen de responsabilidad, ver Frustragli, Sandra y Hernndez, Carlos en: Ley de Defensa del Consumidor Anotada y Concordada (Picasso-Vzquez Ferreyra (directores)), Tomo I, Parte General, Ed. La Ley, p. 501, nota 1146, con cita de Trigro Represas, Flix, Extensin de la responsabilidad por incumplimiento contractual, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N 17, p. 18 y sgtes.

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VI.A. Artculo 5 de la Ley 24.240: Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad fsica de los consumidores o usuarios. Se ha dicho que la obligacin de seguridad del artculo 5 de la ley 24.240 alcanza a las cosas y servicios, que deben ser suministrados en forma tal que utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud e integridad fsica de los usuarios108 Esta es una norma que prev un deber de seguridad expreso, no tcito. Resta dilucidar dos aspectos de dicha norma. El primero de ellos, es si la redaccin de la norma protege solamente a la salud e integridad fsica del consumidor, o se extiende a otros derechos involucrados en la relacin de consumo; y el segundo, si la obligacin de seguridad expresa en la misma, es una obligacin de medios de resultado. Respecto a lo primero (al alcance de dicho deber de seguridad), y a la luz de la doctrina de la relacin de consumo , quedan tambin incluidos dentro de la proteccin del artculo 5 de la ley 24.240 los intereses econmicos del consumidor109. Los intereses econmicos re eren al derecho de propiedad constitucional de los consumidores y usuarios, constituyendo una especi cacin del consagrado en el artculo 17 de la Constitucin Nacional. Esto fundamenta la reparacin econmica de todo tipo de perjuicios (materiales o morales) y a la obligacin de garantizar que los objetos o servicios en oferta no contengan vicios que los desnaturalicen110. En la Constitucin de la Provincia de San Juan, el artculo 69 expresa que los consumidores tienen derecho a organizarse con la nalidad de defender la seguridad, la salud y sus legti108 Dreza Falero, Wilson c/ Supermercados Makro SA s/ Daos y Perjuicios, CNCivil, Sala F, 01/12/1998. 109 Wajntraub, Javier H., Proteccin Jurdica del consumidor, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2004, p. 63. 110 Bidart Campos, Germn, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo IV, La reforma constitucional de 1994, 1 reimpresin, Ed. Ediar SA, Bs. As., 1995, , p. 307.

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mos intereses econmicos. Respecto a lo segundo (naturaleza de la obligacin de seguridad, de medios de resultado), la doctrina ha expresado que la referencia que all se hace a la utilizacin del producto o servicio en `condiciones previsibles o normales de uso` no signi ca, como parecen inferirlo algunos autores, que se prevea un parmetro normal de diligencia, con lo cual se entrara en la rbita de los factores subjetivos de atribucin, sino que se vincula ms bien con el aspecto causal del fenmeno resarcitorio: se quiere decir que el dao ser indemnizable siempre que resulte de un uso previsible o normal del producto, y no lo ser en cambio si es consecuencia del hecho de la vctima, que le ha dado un uso imprevisible o anormal. Se trata de reiteracin de principios generales111. En la causa Ferreyra, Vctor D. y otro c/ VICOV SA112 la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,- por mayora,- declar inadmisible el recurso extraordinario federal (art. 280 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin) contra la sentencia del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Chaco que conden a la concesionaria vial de una ruta por los daos y perjuicios derivados de un accidente de trnsito acaecido con motivo de la presencia de un animal suelto en esa va, con fundamento en una relacin de derecho privado que hizo nacer una obligacin de seguridad113. Sin perjuicio de ello, en dicho caso es interesante seguir los votos de los ministros Zaffaroni y Lorenzetti, pues los mismos marcan diferencias en cuanto a si el deber de seguridad en base al cual se condena a la concesionaria de la autopista responde a factores subjetivos objetivos de reparacin.
111 Mosset Iturraspe- Wajntraub, Ley de Defensa del Consumidor, cit., p. 78. 112 Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, 2006-375 y sgtes., Ed. La Ley. 113 De ese modo, la Corte se apart del precedente Colavita de fecha 07 de Marzo de 2000 (Fallos 323:318), sin que ello generara arbitrariedad de sentencia pues, como bien lo expuso la Dra. Highton de Nolasco en el Considerando N 6 de su voto en esta causa Ferreyra: el apartamiento de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia slo suscitan cuestin federal si se trata de la dictada en la misma causa, y la tacha de arbitrariedad no se con!gura por la circunstancia de haberse apartado el a quo de la doctrina establecida por la Corte Suprema en otros casos y por va distinta a la intentada.

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El ministro Zaffaroni, en sus considerandos 18) a 24) deja bien en claro que se trata de un caso de responsabilidad objetiva, por violacin de la obligacin de seguridad que asume,- en forma tcita,- la concesionaria frente al usuario en virtud del principio de buena fe (art. 1198 del Cdigo Civil), salvo que se demuestre la mediacin de eximente en punto a la ruptura del nexo causal. En cambio, el ministro Lorenzetti entiende que si bien se trata de una obligacin de seguridad, se trata de un supuesto de responsabilidad subjetiva. As, el mismo expresa que que la extensin del deber de seguridad se re ere a los acontecimientos previsibles segn el curso normal y ordinario de las cosas. Ello as porque para determinar el contenido de este deber de cooperacin cabe recurrir al derecho comn que establece las normas generales, que vienen a integrar las normas especiales cuando no contienen disposiciones espec cas en este sentido. Que no es posible a rmar la existencia de una garanta de resultado, de manera que el usuario no sufra dao alguno. El rgimen de causalidad vigente (art. 901 a 906 del Cdigo Civil) toma en cuenta las consecuencias normales y ordinarias previsibles, eximiendo al responsable de aquellas que son inevitables o no previsibles. La previsibilidad exigible variar de acuerdo a la regla del art. 902 del Cdigo Civil- de un caso a otro, lo cual vendr justi cado por las circunstancias propias de cada situacin (Considerando 7mo. de su voto). En el caso Bianchi114 la Corte de Justicia de la Nacin dispuso que la previsibilidad de los riesgos que adjetiva la obligacin de seguridad a cargo del concesionario de rutas, puede variar de un supuesto a otro porque no todas las concesiones viales tiene las mismas caractersticas operativas ni idnticos flujos de trnsito, extensin lineal, condiciones geogrficas ni grados de peligrosidad o siniestralidad, por lo cual en muchos casos podr establecerse un deber de previsin-art. 902 del Cdigo Civil- que no puede ser exigido en otros, lo cual vendr justificado por las circunstancias pro114 CSJN Bianchi, Isabel Mara del Carmen Pereyra c- Provincia de Buenos Aires y otros del 07/11/2006, DJ 29-11-2006; La Ley 13-03-2007, p. 7.

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pias de cada situacin. Otra vez en este precedente se hace mencin a la previsibilidad de siniestralidad, tomando en cuenta situacin de tiempo, lugar, etc.. La previsibilidad del deber de seguridad (segn lo anotado en dichos fallos) si bien se re eren a la extensin del resarcimiento, al citar el artculo 902 del Cdigo Civil, introduce la idea de previsin en concreto (al contrario que la previsin en abstracto, propio de la relacin de causalidad)115, propia de un sistema subjetivo de responsabilidad, ante lo cual estamos en una obligacin de medios (si seguimos la distincin con la obligacin de resultado), en la cual el agente se libera de responsabilidad acreditando un obrar diligente de acuerdo a las circunstancias de tiempo, modo y lugar116. En el caso Mosca, Hugo A. c- Provincia de Buenos Aires y otro117, la mayora de la CSJN dijo que la seguridad debe ser garantizada en el perodo precontractual y en las situaciones de riesgo creadas por los comportamientos unilaterales, respecto de sujetos no contratantes. Y luego, al abordar la responsabilidad del Club organizador del evento deportivo (Club Atltico Lans) la Corte dijo que cabe admitir la responsabilidad del club organizador del espectculo al no haber adoptado las medidas razonables para evitar daos a las personas que estaban en las inmediaciones del estadio, por acciones provenientes de quienes asistan al mismo. Este razonamiento de la mayora de la Corte denota un reproche subjetivo de la conducta del club organizador , y se parece al de la minora de los Dres. Fayt y Petracchi, quienes rechazaron la demanda contra dicho Club en base al artculo 1109 del Cdigo Civil.
115 Alterini, Atilio y Lpez Cabana, Roberto, Presunciones de causalidad y de responsabilidad, L.L. 1986-E, 981; Bustamante Alsina, Jorge, La relacin de causalidad y la antijuridicidad en la responsabilidad extracontractual, en anotacin a fallo CNCivil, Sala D, 29/02/96 T.C.J. c- Municipalidad de Buenos Aires, L.L. 1996-D, 22; Zavala de Gonzlez, Matilde, Actualidad en jurisprudencia sobre derecho de daos. Relacin de causalidad, L.L. 1997-D-1272. 116 Vzquez Ferreyra, Roberto A., La obligacin de seguridad, Suplemento Especial La Ley, Setiembre de 2005, Obligacin de Seguridad, p. 3). 117 CSJN, 06/03/2007, citado supra..

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Luego, y respecto a la co-demandada Asociacin del Ftbol Argentino (AFA), la mayora de la Corte la responsabiliz bajo una interpretacin extensiva del concepto de participante que trae la ley de espectculos deportivos (art. 33 de la ley 23.184 texto segn artculo 51 de la ley 24.192). Lo importante es sealar,- como lo hace el fallo-, que dicha interpretacin extensiva es posible si se tiene en cuenta que parte de su patrimonio se conforma con un porcentual de la recaudacin bruta de los partidos o ciales y amistosos, amn de los ingresos de televisin que persigue. Quien comparte tales bene cios, es tcnica y jurdicamente participante en la organizacin y ejecucin del espectculo. Lo es a los nes positivos (la percepcin de ingresos) y negativos (afrontar las consiguientes responsabilidades)118. El fallo expresa: La asociacin de clubes participantes en un espectculo deportivodebe responder solidariamente con el club donde tuvo lugar el evento..., por los daos que sufri quien hallndose en la va pblica y en las inmediaciones del estadio, fue lesionado por objetos arrojados desde el propio club, si aqulla reviste calidad de organizadora y bene ciaria de dicho espectculo, con un importantsimo grado de intervencin... y la obtencin de ganancia directa derivada del evento. As concebida la cuestin, gira esencialmente en torno a la idea de bene cio provecho119. Quien introduce en la comunidad una cosa riesgosa o realiza una actividad de esa ndole, obteniendo un bene cio, debe soportar objetivamente, como equitativa contrapartida, las consecuencias daosas que aqullas produzcan120. Esta postura de la mayora de la Corte apoya su decisin en
118 Pizarro, Ramn D., El fallo de la Corte Suprema de Justicia y la Violencia en el ftbol: Una bocanada de aire fresco, nota a fallo Mosca, Hugo c- Provincia de Buenos Aires y otro, Responsabilidad Civil y Seguros, 2007-458 y 459. 119 Imaz, Joaqun Andrs y Domnguez, Osmar S., El Riesgo Empresario y la Actividad Peligrosa como creacin pretoriana: La Teora del Riesgo Provecho, en Diario la Ley 05 de Octubre de 2004, p. 3, nota a fallo CNCivil, Sala D, 10-11-2003, Velzquez, Jos A. c- Empresa Redes y Servicios SA. 120 Pizarro, Ramn D., Responsabilidad Civil por riesgo creado., cit., Tomo I, p. 63.

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lo que la doctrina121 ha denominado riesgo de empresa como un nuevo factor de atribucin de responsabilidad de tipo objetiva122, o, al menos, con culpa presumida e inversin de la carga de la prueba123. VI.B.-Artculo 40 (texto segn Ley 24.999, art. 4to.) y Artculo 6: Responsabilidad. Si el dao al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestacin del servicio, respondern el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responder por
121 Messina de Estrella Gutierrez, Graciela, Riesgo de Empresa, Responsabilidad Civil del Empresario, Ed. Lexis Nexis, p. 52: En el comienzo de la evolucin de esta teora en Itlia, se propuso el principio bsico de que el riego obliga; sucesivamente con el sistema de seguro el principio fue evolucionando y ahora la frase fue sustituida por assurance oblige (el seguro obliga). Ello signi!ca que quien debe prepararse a asumir el riesgo debe previamente tomar todos los recaudos necesarios para contratar el seguro que lo cubra de aqul. En otros trminos, lo que debe ser soportado por la empresa es el riesgo asegurable, en cuanto normalmente es previsible y tpicamente conocido por la actividad econmica de quien lo genera. Por ello, dice Un sector de la doctrina italiana opina que el empresario debe responder por el riesgo tpico de su actividad, del dao que ocurre con mayor frecuencia, que es derivacin directa de la presencia del defecto en el producto, que puede ser calculado con facilidad y estadsticamente computable. Para esta corriente el empresario no respondera por el riesgo atpico. Guido Alpa opina con la posicin dominante en Italia que el riesgo de empresa comprende todos los daos ocasionados al consumidor aunque ellos sean riesgos atpicos, ya que estamos frente a una imputacin objetiva de responsabilidad (p. 54).. 122 Pizarro, Ramn D., Responsabilidad Civil por Riesgo.., Tomo I, cit., p. 65: La responsabilidad objetiva por riesgo de empresa aparece, de tal modo, circunscripta al mbito empresarial, fuertemente imbuida por dos fundamentos: por un lado, las razones de equidad que impondran que all donde hay bene!cios derivados de una actividad (empresarial) deben estar como lgica contrapartida los riesgos y sus costos; por otro, las motivaciones econmicas que llevan a insistir en la necesidad de diluir esos costos empresariales a travs de sistemas de indemnizaciones tarifados o limitados que permitan una mejor racionalizacin de recursos. 123 El Proyecto de Cdigo Civil Uni!cado de la Repblica Argentina del ao 1998, contempla en el Artculo 1668 lo siguiente: Obligacin tcita de seguridad. Quien realiza una actividad, se sirve u obtiene provecho de ella, tiene a su cargo una obligacin tcita de seguridad.. Y la liberacin del deudor de dicha obligacin se da si prueba haber actuado con diligencia, a cuyo !n debe haber adoptado las medidas de prevencin razonablemente adecuadas (art. 1669). Estamos ante un caso de responsabilidad subjetiva con inversin de la carga de la prueba.

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los daos ocasionados a la cosa con motivo o en ocasin del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repeticin que correspondan. Slo se liberar total o parcialmente quien demuestre que la causa del dao le ha sido ajena. La redaccin de este artculo, con el cmulo de legitimados pasivos y la solidaridad dispuesta, fue el resultado de trabajos doctrinarios que intentaban superar el escollo que planteaba la situacin del consumidor daado frente al fabricante y/o intermediario no contratante si la cosa sali de la esfera jurdica del dominio la guarda de stos ltimos. Poda el consumidor reclamar a dichos sujetos no contratantes con l, en base a la doctrina del artculo 1113, por riesgo o vicio de la cosa?124. La aplicacin del artculo 1113 del Cdigo Civil (antes de la sancin de la ley 24.240) haba sido discutida por la doctrina, dndose diferentes soluciones en base a la interpretacin que se haca del concepto de dueo guardin125. En primer lugar, segn el ltimo prrafo de este artculo la responsabilidad es objetiva, pues slo se liberar de ella,- en forma total parcial,- quien demuestre que la causa del dao le ha sido ajena. No basta, entonces, con demostrar la ausencia de culpa dolo en el los agente/s daador/es. El cmulo de legitimados pasivos incluye a todos los que se bene cian econmicamente con el producto126. Es un factor objetivo de atribucin derivado de la doctrina del riesgo provecho127. Por eso bien se ha
124 Alterini, Atilio A- Lpez Cabana, Roberto M., Responsabilidad Civil por Daos al Consumidor, en Cuestiones Modernas de Responsabilidad Civil y otros estudios, La Ley, 1989, ps. 247/268. 125 Para una resea de estas doctrinas, ver: Menndez, Julia, Responsabilidad por daos causados por productos elaborados, en Manual de Defensa del Consumidor, Ley 24.240. Diez Aos de vigencia, Gabriel Stiglitz (director), Ed. Juris, 2004, ps. 162/163. 126 Menndez, Julia, op. cit., loc. cit., p. 171. 127 As concebida la cuestin, gira esencialmente en torno a la idea de bene!cio provecho. Quien introduce en la comunidad una cosa riesgosa o realiza una actividad de esa ndole, obteniendo un bene!cio, debe soportar objetivamente, como equitativa contrapartida, las consecuencias daosas que aqullas produzcan; habra, pues, una especie de justa compensacin ( Messina de Estrella Gutirrez, Graciela N., Riesgo de Empresa, Responsabilidad Civil del Empresario, Ed. Lexis Nexis, p. 63). . La Corte Suprema de Justicia de la Nacin en Di Prisco, Roxana c-

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dicho que hubiera sido ms conveniente no redactar el artculo designando un nmero acotado de responsables, sino extender el nmero de legitimados pasivos a todos los agentes econmicos intervinientes en el proceso de produccin comercializacin de bienes y servicios, obteniendo por ello un bene cio128 En segundo lugar, el primer prrafo de la norma nos habla de vicio o riesgo de la cosa de la prestacin del servicio. Los conceptos de riesgo vicio de la cosa hay que tomarlos de la doctrina interpretativa del artculo 1113 del Cdigo Civil129, recordando,- segn vimos supra,- que se trata de dao causado por el hecho de la cosa, en donde sta interviene activamente en la produccin del resultado, y ha sido producido por el una cosa que por su naturaleza, estado o modo de utilizacin engendra riesgos a terceros. En cambio, la norma del artculo 1113 del Cdigo Civil carece del supuesto fctico de la prestacin del servicio como dato normativo para la aplicacin de la responsabilidad objetiva por
Club Atltico Gimnasia y Esgrima de la Plata, 1994/03/24, La Ley Online, sostuvo que no resulta inconveniente que la ley 23.184 disponga la obligacin de garanta a cargo de aqullos que se bene cian econmicamente de la organizacin y participacin en espectculos deportivos, a !n de que se seleccionen correlativamente las mnimas medidas de seguridad para mantener inclumnes a los espectadores. 128 Lovece, G. y Weingarten, C., Responsabilidad Objetiva. El Artculo 1113 y la Ley 24.999, Ghersi, Carlos A. (Director), Ed. Jurdicas Cuyo, ps. 156/157. 129 El artculo 1113 del Cdigo Civil ha sido aplicado por la jurisprudencia en los daos a los consumidores provocados por el vicio o riesgo de las cosas, durante el tiempo que transcurri en que la ley 24.240 careci de norma sobre el particular por el veto del Poder Ejecutivo que suprimi el artculo 40. La jurisprudencia mayoritaria entendi que rige el riesgo o vicio de la cosa, el que aprehende no slo al dueo o guardin sino tambin a quien se sirve de las cosas o las tiene a su cuidado, admitiendo de ese modo una legitimacin pasiva ms amplia. El elaborador que lanza al mercado un bien o servicio lucra con la comercializacin de la cosa que produce, se sirve de ella y se bene!cia econmicamente; l es el creador del riesgo, debiendo determinarse la conditio iure de dueo o guardin en oportunidad de la introduccin del peligro en la sociedad, aunque no subsista en ocasin de producirse el dao. En consecuencia, en la jurisprudencia nacional, aplicando la responsabilidad extracontractual por el vicio o riesgo del producto, se ha venido recurriendo al artculo 1113 del Cdigo Civil (Rinessi, Juan Jos, Tendencias en Responsabilidd por productos, p. 347, en Daos en la actividad comercial, 2001-3, Ed. Rubinzal Culzoni).

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ella legislada, ya que nuestro Cdigo Civil trata la prestacin de servicios como un contrato (art. 1493) . En cambio, la prestacin de servicios a la que remite la ley de defensa del consumidor es mucho ms abarcativa de la nocin contractual de la locacin de servicios del Cdigo Civil. La Ley de Defensa del Consumidor lo utiliza en sentido amplio, abarcando por ende toda clase de servicios, que se presten en el marco de una relacin de consumo, incluso aquellos que se prestan a ttulo gratuito, conforme la actual redaccin del artculo 1 de la ley 24.240 reformada por la ley 26.361. En efecto, al referirse a servicios de cualquier naturaleza, el captulo entero se aplica a todas las prestaciones de servicios que se subsuman en una relacin de consumo sin importar la clase de stos, a excepcin de lo dispuesto en los artculos 20 y 21 que se re eren exclusivamente a la reparacin, mantenimiento, acondicionamiento, limpieza o cualquier otro similar130. En el marco de la ley de defensa del consumidor argentina contrato de servicios es aquel negocio jurdico que tiene como prestacin caracterstica o nuclear un hacer inmaterial, econmicamente relevante en el mercado de consumo, que puede incluir obligaciones secundarias de dar por la creacin o entrega de un bien material y que puede ser oneroso directa o indirectamente o gratuito131 En materia de espectculos pblicos de concurrencia masiva, se ha sostenido la aplicacin analgica de la ley de espectculos deportivos (ley 23.184, ref. por ley 24.192), sin perjuicio de lo cual se alcanzan las mismas soluciones por aplicacin de los principios generales y de las disposiciones de la ley 24.240 (arts. 5, 6, 40 y ccdtes.)132. El factor riesgo creado no opera en forma exclusiva en el mbito de los daos derivados de la prestacin del servicio. En este supuesto, el mbito de responsabilidad es ms amplio, pues opera en todos los casos de prestacin de servicios, y ms all de que los mismos sean o no riesgosos. Es decir, no hace
130 Picasso-Vzquez Ferreyra (Directores), Ley de Defensa del Consumidor, Anotada y Concordada, Tomo I, Parte General, Ed. La Ley, p. 223. 131 Idem, p. 225. 132 Trigro Represas Lpez Mesa, Tratado., cit., Tomo II, p. 824.

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falta que el servicio sea riesgoso o vicioso para la aplicacin de la norma. Por ello, cuando hablamos del factor de atribucin en la responsabilidad civil por los servicios prestados, debemos referirnos a la garanta como criterio de imputacin y no al riesgo creado133.La garanta implica la seguridad que alguien brinda a terceros de que al producirse un dao, dentro de ciertas circunstancias, el garante afrontar su resarcimiento. En el mbito contractual, la garanta ha sido asimilada, en la jurisprudencia, a las obligaciones de resultado y a la obligacin de seguridad134. Los casos que se han tratado con factores objetivos de atribucin en materia de relaciones contractuales, lo han sido bajo los conceptos de garanta135 y seguridad. Por ejemplo, como dice Bueres136, en el caso de las clnicas mdicas, su deber se origina en la existencia de la obligacin tcita de seguridad, accesoria a la obligacin principal de prestar asistencia mdica por medio de los facultativos del cuerpo mdico. Pero que no haga falta que el servicio sea riesgoso no quiere
133 Tallone, Federico Carlos, Aspectos relevantes de la responsabilidad por productos elaborados, en Daos en l actividad comercial, Revista de Derecho de Daos, 2001-3, p. 102, Ed. Rubinzal- Culzoni. Bueres (Alberto Bueres, Responsabilidad de los mdicos, 2da. edicin, 1992, Tomo I, p. 398) explica que el criterio legal de imputacin de responsabilidad garanta en sentido amplio- que es siempre objetivo- comprende: 1) El deber de garanta strictu sensu que se veri!ca por el hecho ajeno contractual o delictual, y que produce una responsabilidad re eja o indirecta; b) El deber de seguridad que se desenvuelve en el sector hecho propio dando pie a una responsabilidad directa y de carcter objetivo. Tambin, sobre la garanta en sentido amplio, ver Bueres Mayo, Lineamentos generales sobre las garantas de la obligacin, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nro. 2, Garantas, p. 17Ed. Rubinzal Culzoni. 134 Trigo Represas Lopez Mesa, Tratado de la Responsabilidad Civil, Tomo I, Ed. La Ley, ps. 771 y 773. Existe doctrina en contra, que establece que la obligacin de seguridad puede ser de medios de resultado (Mayo, Jorge La Obligacin de seguridad y el Factor de Atribucin, en Sup. Especial La Ley Setiembre de 2005, ps. 10/14; Idem: Saux, Edgardo, La Obligacin de Seguridad en los Vnculos Contractuales, p. 17). 135 La obligacin de seguridad por parte del local debe garantizar no slo que lo que el cliente consuma no le provoque dao, sino adems velar por su integridad fsica mientras dure su permanencia all (CNCivil, Sala D., H.M.D.E. y otros c- Arcos Dorados SA Mc Donald`s, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, 2003-IV, 82. 136 Bueres, A., Responsabilidad Civil de los Mdicos, Tomo I, p. 380 y sgtes., Ed. Hammurabi.

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decir que el mismo no lo pueda ser a los efectos de la aplicacin de la norma del artculo 40 de la ley. La misma se aplica al dao producido al consumidor sea o no el servicio riesgoso137. VI.C-.Artculo 6 de la Ley: Los servicios, incluidos los servicios pblicos domiciliarios, cuya utilizacin pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad fsica de los consumidores o usuarios, deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones o normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos. Segn dijimos al comentar el artculo 40 de la ley, la aplicacin de la misma a los servicios no requiere que el servicio sea riesgoso. La misma se aplica al dao producido al consumidor sea o no el servicio riesgoso. Entonces, cabe preguntarse si el artculo 6 de la ley regula un tipo especial de responsabilidad por servicio riesgoso, o es redundante a los nes de la responsabilidad por dao por prestacin de servicio regulada en los artculos 5 y 40 de la ley? En primer lugar, analicemos qu quiso decir la ley con servicios riesgosos. A veces, el riesgo proviene de la propia naturaleza del servicio, tal lo que sucede, por ejemplo, con la prestacin de servicios de seguridad personal a empresarios, polticos, guras pblicas; o, en materia de servicios pblicos domiciliarios, con los servicios de provisin de gas y energa elctrica. En otras oportunidades, el riesgo del servicio obedece a circunstancias instrumentales y se relaciona, principalmente, con la naturaleza peligrosa de los medios empleados (servicios de transporte) o con otras modalidades relativas a persona, tiempo y lugar (as, el servicio de cuidado de nios de corta edad en guarderas)138. Como vemos, los servicios riesgosos tienen la misma base conceptual que la cali cacin de cosa riesgosa, aunque el
137 Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores, Ed. Rubinzal-Culzoni, p.423, donde expresa. Debe ser riesgoso?. El artculo 40 no requiere esta cali!cacin. 138 Pizarro, Ramn D., Responsabilidad Civil por Riesgo Creado y de Empresa, Contractual y Extracontractual, Parte Especial, Tomo II, p. 479.

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artculo 1113 del Cdigo Civil no contemple a aqullos (servicios riesgosos) 139. En segundo lugar, y respecto al mbito de aplicacin de la misma, la redaccin denota que la misma tiene por nalidad prevenir que ciertas cosas servicios cuya utilizacin pueda suponer un riesgo para la salud integridad fsica del consumidor, deben comercializarse prestarse de conformidad a pautas de inocuidad. Se debe agregar,- tambin y al igual que vimos para el caso del artculo 5 de la ley,- la proteccin de los intereses econmicos. Ahora bien: Quin establece cules son esas pautas bajo las cuales deben comercializarse las cosas prestarse los servicios? Quin las ja? Como bien dice Farina140, las mismas deben ser jadas por las autoridades competentes en cada rubro y, a falta de ellos a falta de reglamentacin, deber acudirse a lo que siendo de uso y prctica sea razonable para garantizar la seguridad del consumidor en el uso o consumo de estos bienes o servicios. O sea, la norma tiene, primordialmente, una funcin preventiva, que legitima la utilizacin de mecanismos de proteccin inhibitorios (tutela inhibitorio), cuyo elemento legitimante es la posibilidad de un ilcito futuro, es la amenaza de violacin141. Si se produce un dao al consumidor con causa en la prestacin del servicio riesgoso, quien haya intervenido en la prestacin del servicio ser responsable si se omiti seguir las normas y procedimientos jados para la prestacin del mismo, y/o si,- no existiendo esas normas,- no se brind al consumidor las instrucciones razonables segn indiquen los conocimientos cient cos, tcnicos y/o empricos para garantizar la seguridad y evitar el uso impropio del producto servicio.
139 El artculo 1113 del Cdigo Civil slo regula el dao causado por el riesgo o vicio de la cosa. Es decir, se re!ere a las cosas peligrosas en s mismas-como podran ser los explosivos, la energa elctrica,- as tambin a aquellos que se transforman en tales por su forma de utilizacin, como ser, verbigracia, los automotores, aeronaves, etc.. (CNCivil, Sala E, mayo 3-991, Boido, Alberto L. c/ Sampullo, Jos L. y otro, La Ley 1992B, 535, con nota de Roberto A. Vzquez Ferreyra). 140 Farina, Juna M., Defensa del Consumidor y del Usuario, 3era. Edicin, Ed. Astrea, p. 187. 141 Lorenzetti, R.L., Consumidores, cit., p. 435.

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Por ende, estamos aqu ante un caso de responsabilidad subjetiva, pues el factor de atribucin (falta) consiste en haber omitido la informacin pertinente (adecuada a las circunstancias del caso),- sea que la misma est reglada o no,- para evitar el dao al consumidor derivado de la cosa servicios riesgoso. Se trata de una especie de responsabilidad por quebrantamiento del deber de informar142 adecuadamente en virtud de las circunstancias del caso. La determinacin de si el consumidor estuvo bien o mal informado depende de la prueba que se rinda sobre la pericia diligencia puesta por el dador del servicio el comercializador de la cosa. Con lo cual, y respecto al mbito de aplicacin de la misma, no agrega nada a las normas de los artculos 5 y 40 de la ley, pues stas ltimas regulan la responsabilidad por dao (la primera de ellas basada en la seguridad, y la segunda basada en la garanta) que incluyen al provocado por la prestacin de servicios, sean o no riesgosos, y la norma del artculo 6 tiene,primordialmente,- una funcin preventiva par evitar el dao que pueda causar una cosa servicio riesgoso. Lo cual no obsta a que, producido el dao y que el mismo sea imputable a la cosa servicio riesgoso, el consumidor reclame la indemnizacin en base al artculo 6 solamente, pero debiendo tener en consideracin que la misma tiene como presupuesto de aplicacin una responsabilidad de tipo subjetiva (a criterio del quien esto escribe) y que no abarca los legitima142 En uno de los locales de Carrefour Argentina SA, funcionarios de la Direccin Nacional de Comercio Interior de la Nacin, encontraron unidades de un juego de dardos de punta metlica denominado Franklin Dart Wall Rack de origen chino, los que se encontraban en contravencin a lo dispuesto en los artculos 4, 5 y 6 de la ley 24.240 por no suministrar a los consumidores o usuarios en forma cierta y objetiva sobre las caractersticas esenciales de dichos productos, a los !nes que no presenten peligro para la salud o integridad fsica de los consumidores o usuarios, siendo los sujetos enunciados en el artculo 4, responsables del contenido de la traduccin. La naturaleza de por s peligrosa de los dardos con punta metlica no puede eximir al comerciante de efectuar las aclaraciones y previsiones necesarias para la proteccin de la salud de la poblacin. Se trata de una caracterstica esencial del producto que requiere, por lo tanto, suministrar la informacin de la calidad que exige en el artculo 4 de la ley 24.240 (CNFed.CAdm., Sala VI, 28-10-1997, Carrefour Argentina SA c- Secretara de Comercio, JA del 15-7-98, N 6098, p. 46).

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dos pasivos del artculo 40. S es importante destacar que si el dao se reclama en base a la infraccin a dicha norma y por la prestacin de servicios riesgosos, se podra sostener una especie de responsabilidad por actividad riesgosa. Pero, al contrario de la doctrina del riesgo por actividad riesgosa que deriva de una interpretacin amplia del artculo 1113 del Cdigo Civil, ac estamos ante un caso de responsabilidad subjetiva143. VII-. Asuncin de riesgos por la vctima. El consumidor como vctima Si bien la Ley de Defensa del Consumidor est inspirada en la proteccin de la parte dbil del contrato144, el consumidor no es un incapaz ni su regulacin est destinada a proteger a los que obran sin discernimiento, intencin y/o libertad, sino a personas (fsicas jurdicas) que interactan en el mercado como agentes de consumo. Es decir, que puede haber casos de consumidores (empresas) que pueden no ser considerados dbiles como parte de un contrato, y sin embargo estn protegidos por la ley (art. 2 de la ley 24.240 ref. por la ley 26361). Por ende, si bien la misma ley de defensa del consumidor trae en su artculo 3 una regla de interpretacin pro consumidor en caso de duda, ello no equivale a eliminar,- salvo previsin normativa en contrario del microsistema de consumo,-la aplicacin de las reglas que en materia de responsabilidad civil trae el Cdigo Civil; entre ellas, la causal eximente del artculo 1111 del Cdigo Civil, conocido como culpa de la vctima145.
143 En contra, Mosset Iturraspe y Wanjtraub, Ley de Defensa del Consumidor, cit., p. 87 quienes sostienen que el artculo 6 consagra una responsabilidad extracontractual por riesgo, que sirve de complemento al artculo 1113 del Cdigo Civil al introducir la nocin de servicio riesgoso. 144 Claro ejemplo de ello son los deberes de informacin que la Ley pone en cabeza de productores de bienes servicios en la etapa pre-contractual, contractual y post- contractual (Ver Artculos 4 y 37 de la LDC), y en el respeto de lo pactado (art. 19 LDC). . 145 Se ha considerado que en materia de defensa del consumidor, el artculo 1111 del Cdigo Civil debera considerrsela una causal de eximicin de responsabilidad que slo funciona en forma estricta, en virtud de tratarse

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As las cosas, no puede decirse que la Ley de Defensa del Consumidor descarte la aplicacin de la culpa de la vctima como causal de exoneracin en materia de responsabilidad por daos. La aceptacin de riesgos, como factor de atribucin que permite atribuir el dao a la propia vctima, se con gura cuando una persona asume un peligro anormal o extraordinario, y esta conducta es idnea para daarla. Por lo tanto, la aceptacin de riesgos no es una institucin autnoma sino que constituye una aplicacin del hecho de la vctima como causa o concausa del dao, al participar activamente en una situacin especial de peligro, enfrentndose al mismo en forma desaprensiva146. Para un sector doctrinario, constituye causa ajena liberatoria slo el hecho culposo de la vctima o de un tercero. Es decir, la actuacin de la vctima debe ser culposa para detraer, por parte o por completo, la obligacin de reparar147. Otra corriente doctrinaria, propicia que la culpa debe entenderse como mera autora, con prescindencia del discernimiento, de la negligencia o extensin del daarse a s mismo, y si el autor del dao es un capaz o un incapaz. Esta es la posicin de los autores que para los sujetos sin discernimiento entienden que existe ilicitud objetiva por ser actos contrarios a derecho, de los que resulta violado el ordenamiento jurdico en sentido amplio148. Una tercera corriente acude al concepto de relacin causal adecuada la que, segn las circunstancias, operar como exide un sujeto tcnica y econmicamente dbil. La herramienta tcnico jurdica a travs de la cual se podra introducir el tipo de diferenciaciones que llevaron a considerar la culpa en sentido estricto es la evaluacin de la culpa conforme a las circunstancias del caso que manda a hacer el artculo 512 del Cdigo Civil e incluso podra emplearse el artculo 902 del Cdigo Civil (Sozzo, Gonzalo, El Estado Actual de la Problemtica de los riesgos derivados del consumo (Dimensiones reparatoria, preventiva y precautoria), en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2009-1, Ed. Rubinzal Culzoni, ps. 380/381). 146 Zavala de Gonzlez, Matilde, Accidentes y Causalidad, en Accidentes, Revista de Derecho Privado y Comunitario Nro. 15, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 51. 147 Esta es la postura de autores como Brebbia, Sassot, Kraut, Llambas, Bustamante Alsina, Orgaz y Alterini, todos citados por: GALDOS, Jorge Mario, El Riesgo Creado Suprimi el rgimen de la culpa?, cit., p2. 482/484. 148 Idem, p. 484/485, en postura del propio autor del trabajo citado, con cita de Mosset Iturraspe..

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mente parcial o total de responsabilidad por riesgo creado an cuando la vctima sea inimputable149 Una cuarta corriente propicia computar el mero hecho y que el mismo debe reunir los requisitos del caso fortuito, es decir, no basta demostrar la culpa del tercero la infraccin material al ordenamiento jurdico, sino que se requieren los requisitos del casus150. En lo atinente a la aceptacin por la vctima de los riesgos, la Corte de Justicia de la Nacin sostiene que la aceptacin del riesgo no es por s misma una causa de exoneracin si no demuestra una falta de la vctima, es decir, que ste ha asumido, con su participacin, un rol activo en la produccin del siniestro. La intervencin de la vctima, de manera normal y regular, no puede constituir una causa ajena al riesgo que libere de responsabilidad al agente daador151 Cuando hablamos de asuncin de riesgos, lo hacemos re rindonos a ese dao normal que se encuentra justi cado por la actividad. Es un perjuicio habitual, de acuerdo con el orden normal de los acontecimientos y an mediando una correcta prestacin por parte del solvens, es de previsible acaecimiento. El otro dao, es decir el que aunque previsible in abstracto sea un perjuicio anormal de acuerdo con el tipo de prestacin a desarrollar, est abarcado por la obligacin de seguridad mentada152.
149 Idem, ps. 485/486, con cita de autores como Goldenberg, Pizarro, Kemelmajer de Carlucci y Barbato. 150 Ibidem, p. 487, citando autores como Vzquez Ferreyra, Tobas y De Lorenzo. La culpa de la vctima con aptitud para cortar el nexo de causalidad a que alude el artculo 1113 del Cdigo Civil debe revestir las caractersticas de imprevisibilidad e inevitabilidad propias del caso fortuito o de fuerza mayor (CSJN, 11-5-93, Fernndez, Alba O. c- Ballejo, Julio A. y otra, L.L. 1993-E-472; El hecho de la vctima con aptitud para interrumpir el nexo de causalidad entre el riesgo de la cosa y el perjuicio a que alude el artculo1 1113 del Cdigo Civil debe aparecer como la nica causa del dao, con las caractersticas de imprevisibilidad e inevitabilidad propias del caso fortuito o fuerza mayor (CSJN, 29-10-96, Gimnez, Pablo Martn c/ Schuarts, Eduardo, L.L. Online). 151 CSJN, 30/05/2006, Cohen, Eleazar c- Provincia de Ro Negro y otros, JA del 29-11-2006. 152 Agoglia Boragina Meza, Responsabilidad por incumplimiento contractual, Responsabilidad Civil/13, Alberto Bueres (dir.), Ed. Hammurabi, ps. 184 y 208.

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LOS DAOS PUNITIVOS EN EL DERECHO DE CONSUMO

Silvina Furlotti I. Introduccin. En el presente trabajo analizaremos el art. 52 bis de la ley 24.240, texto incorporado por la ley 26.361 que, introduce en el derecho argentino, los daos punitivos de hondo arraigo en el derecho anglosajon.Uno de los casos ms famosos de la jurisprudencia estadounidense, sobre su aplicacin, es Grimshaw vs. Ford Motor Co. de 1981. Un modelo de automvil fabricado por Ford Motor Co., el Ford Pinto, se incendi y caus gravsimos daos a una nia que se encontraba en su interior. Se comprueba que dicho vehculo tena un grave defecto en la ubicacin del tanque de combustible, que lo haca propenso a explotar e incendiarse en caso de ser chocado desde atrs a una cierta velocidad. Esta circunstancia era conocida por la fbrica pero haba decidido no rescatar las miles de unidades vendidas por razones de economa, estimando que le saldra ms barato indemnizar a las pocas vctimas posibles por ao que realizar las reparaciones pertinentes en los vehculos ya en circulacin. En este caso el tribunal atribuy al fabricante haber incurrido en un consciente menosprecio por la seguridad pblica y lo conden a pagar daos punitivos. En estos supuestos, la mera reparacin del dao resulta insuciente para desmantelar los efectos de algunos ilcitos, especialmente si la infraccin a la ley ha sido deliberada o con el propsito de obtener un bene cio, o con grave desprecio hacia los derechos de los terceros o de incidencia colectiva. Por ello, se recurre a esta gura que consiste en una pena o multa en dinero para sancionar graves ilcitos cometidos en el mbito de la relacin de consumo,

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con una doble nalidad, por un lado, castigar al responsable y por otro, disuadir conductas similares en el futuro.El antecedente ms cercano, en nuestro derecho, es la multa civil regulada en el art. 1587 del Proyecto de Cdigo Civil, que dice: El tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa civil a quienes acten con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva. Su monto se ja tomando en consideracin las circunstancias del caso, en especial los bene cios que aqul obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta, y tiene el destino que le asigne el tribunal por resolucin fundada. A su favor, tambin, se haban pronunciado las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil que aconsejaron la implementacin de multas civiles, con carcter de penas privadas, para sancionar graves inconductas mediante la imposicin al responsable de una suma de dinero.1 La ley 26.361, introduce el siguiente texto en el art. 52 bis: Dao Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damni cado, el juez podr aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduar en funcin de la gravedad del hecho y dems circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando ms de un proveedor sea responsable del incumplimiento respondern todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podr superar el mximo de la sancin de multa prevista en el artculo 47, inciso b) de esta ley. II. Naturaleza jurdica y nalidad. El instituto bajo estudio tiene la naturaleza de multa civil, como acertadamente lo de ne el art. 52 bis. El derecho argentino no es ajeno a las penas privadas, por el contrario, regula varias de ellas. Tales como la clusula penal, las astreintes, los
1 XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en la Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 1999, conclusiones de la comisin n 10.

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intereses sancionatorios, todas coinciden en que son pecuniarias y se destinan a la vctima. El dao punitivo es una multa civil pecuniaria que se destina a la vctima. Este ltimo aspecto ha merecido crticas de parte de la doctrina que entiende que hubiese sido ms conveniente destinar una parte a un fondo especial o asociaciones de defensa del consumidor, o que el destino a darle sea facultativo del juez, como en el Proyecto de 1998. En cambio, otro sector, encuentra positivo este destino porque nadie mejor que el consumidor afectado que inicia el juicio sea quien lo cobre, es una forma de estimular que los afectados denuncien estos hechos.2 La principal funcin de la gura es la de prevencin. Se busca que en el futuro ni el autor del dao ni el resto de la sociedad cometa este tipo de hechos graves, en este sentido tiene fuerte sentido docente y ejempli cador. La otra nalidad es represiva, busca castigar la comisin de este tipo de hechos. En este sentido se ha dicho: Este instituto, tiene un propsito netamente sancionatorio de un dao que resulta intolerable, siendo su nalidad punir graves inconductas, y prevenir el acaecimiento de hechos similares. De esta manera, se ha sostenido que se podra distinguir una funcin principal y otra accesoria. La funcin principal es la disuasin de daos conforme con los niveles de precaucin deseables socialmente3. En de nitiva, sostiene Shina: Los daos punitivos parten de la idea de que la mejor forma de resarcir un dao es evitar que se produzca4. Desde otro punto de vista tiende a evitar que el ilcito haya contribuido a un enriquecimiento injusto del daador, quien no obstante haber resarcido a la vctima, pudo haber obtenido importantes ganancias, elimina los bene cios injustamente ob2 Ver sobre el tema el interesante trabajo de Grosso, Claudio El dao punitivo, ED, 227-964. 3 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, 18/11/2009,Caadas Prez Mara c. Bank Boston NA, LA LEY 23/12/2009, 10, con nota de Sebastin M. Serra; RCyS 2010-I, 112 - RCyS 2010-II, 133, con nota de Carlos V. Castrillo. 4 Shina, Fernando, Una nueva obligacin de fuente legal: los daos punitivos. Su aplicacin en el Derecho Comparado. La situacin en la Argentina, La ley 26361,SJA 30/9/2009, Lexis N 0003/014693.

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tenidos, volviendo de este modo las cosas a su estado anterior (art. 1083CC).Es importante destacar que su naturaleza no es resarcitoria y que, en modo alguno puede superponerse con la indemnizacin compensatoria del dao efectivamente sufrido. La Sala F de la Cmara Nacional de Apelaciones ha dicho que: La funcin accesoria de los daos punitivos sera la sancin del daador, ya que toda multa civil, por de nicin tiene una funcin sancionatoria por la circunstancia fctica de ser una condena en dinero extracompensatoria. La multa civil es sancionatoria en oposicin a la indemnizacin por daos y perjuicios que es compensatoria. Es decir que, indemnizacin y pena, corren por andariveles distintos y, por ende, se atienen a distintos recaudos de procedencia. El art. 52 bis es claro al a rmar que la condena a pagar daos punitivos es independiente de las otras indemnizaciones. De ah que gocen de autonoma, la obtencin de una no implica sin ms la de la otra ni tiene que haber ninguna relacin de proporcionalidad entre ellas.III. Carcter excepcional. Merece ser destacado el carcter excepcional de la gura, tanto en el derecho comparado y como en la doctrina nacional que se ocupa del tema, se recalca que slo procede en casos de particular gravedad o excepcionales5. Es que como ya se explic, la gura del dao punitivo es de carcter excepcional y no rutinario, y debe ser empleada con sumo cuidado, pues se trata de un instituto importado del derecho anglosajn, extrao a nuestro sistema jurdico que prcticamente no concibe la existencia de las llamadas penas privadas.6
5 Ver: Stiglitz, Rubn S. - Pizarro, Ramn D. en Reformas a la ley de defensa del consumidor, publicado en La Ley 2009-B, 949; Nallar, F. Improcedencia de los daos punitivos en un fallo que los declara procedentes, La Ley 2009-D, 96, entre otros. 6 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, 18/11/2009,Caadas Prez Mara c. Bank Boston NA, op. cit.. En este caso, en particular, se resolvi que los daos punitivos no pueden ser aplicados retroactivamente a casos sucedidos bajo la vigencia de la ley anterior.

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IV. Sujetos involucrados. Legitimacin activa y pasiva. a. Legitimacin Activa. El art. 52 bis establece que la sancin es a instancia del damni cado, es decir a instancia del consumidor o usuario en el sentido y alcance del art. 1 de la ley. Tambin se encuentran legitimadas las personas extranjeras segn el art. 8 bis LDC. Todo consumidor o usuario, nacional o extranjero, que sea damni cado directa o indirectamente est legitimado para solicitar su aplicacin. De los expresos trminos del art. 52 bis que indica que la multa es a instancia del damni cado surgira, prima facie, que las asociaciones, la autoridad de aplicacin, el Defensor del Pueblo y el Ministerio Pblico no estn habilitados para demandar por multa civil ya que no son damni cados. Esta limitacin a la legitimacin se refuerza con la circunstancia de que la multa es destinada al damni cado y no a un fondo especial. Entendemos que hubiese sido conveniente otorgar legitimacin a estas entidades y, en este caso destinar el monto de la multa a un fondo especial o, como en el Proyecto de 1998, al que considera conveniente el juez, pero en el sistema actual la norma veda esta posibilidad. Este aspecto merece ser objeto de una futura reforma legislativa.7 b. Legitimacin pasiva. El legitimado pasivo es el proveedor del producto o servicio en el sentido de nido en el art. 2 LDC. Dada la faz punitiva y las particularidades de la gura es claro que slo puede ser condenado el proveedor autor, ya sea por el hecho propio o por el de sus dependientes. En este sentido las Jornadas Nacionales han expresado que: Los daos punitivos slo recaen sobre los proveedores autores del hecho sancionado, debiendo responder por los actos de los dependientes (en sentido amplio) del proveedor.En el caso que sean varios proveedores el art. 52 bis establece que deben responder solidariamente pero aqu, tambin, cabe imponer la condena slo a los que sean coautores o cmpli7 A favor: Bersten, Horacio L., La multa civil en la ley de defensa del consumidor. Su aplicacin a casos colectivos, LA LEY 2009-B, 997.

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ces , por lo que, como concluyeren las Jornadas Nacionales del 2009, no puede ser condenado a su pago aquel proveedor cuya conducta no encuadra en los requisitos para la aplicacin de la gura. Con respecto a la accin de repeticin, se presenta la duda sobre qu norma debe regir la contribucin en este caso, entendemos, por las razones ya dadas, que el art. 40 LDC es inaplicable y que debe recurrirse al art. 689 y conc. del Cdigo Civil. En el supuesto, de que los copartcipes hayan actuado dolosamente la norma con gura una excepcin a la regla del art. 1082 CC que veda la accin de regreso a los copartcipes de un delito. V. Requisitos de Aplicacin. a. dao. La norma requiere para su aplicacin que exista un dao ya producido o la inminencia de su produccin.8 La multa civil puede ser aplicada para sancionar hechos graves cometidos en cualquier tramo de la relacin de consumo. b. Elemento objetivo. En primer lugar el art. 52 bis requiere un hecho antijurdico, consiste en el Incumplimiento de una obligacin legal o contractual sin tener en cuenta la conducta desarrollada por el proveedor. Este es el aspecto ms criticable de la norma que, en una primera lectura, parecera que basta con un mero incumplimiento para que proceda la multa. La interpretacin literal del texto no condice con la naturaleza punitiva y disuasoria de la gura. Todos los autores, que se han preocupado del tema, como tambin los antecedentes del derecho comparado, ponen el acento en la conducta del causante del dao ya que no se indemniza el dao sufrido por la vctima, sino que se sanciona y, principalmente, persigue una nalidad ejempli cadora. De ah que se requiere una grave falta en la relacin de consumo.8 Ver: Gonzlez Zavala, Rodolfo m., Dao punitivo: la reforma ms importante a la ley del consumidor, ponencia presentada en las XXII Jornadas Nacionales de Derecho, Crdoba, 2009.

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Por su parte, el art. 8 bis de la ley extiende la aplicacin de la multa a las situaciones vergonzantes, vejatorias, intimidatorias en contra de los consumidores. La Sala II de la Cmara Primera Civil y Comercial de Mar del Plata resolvi el primer caso de dao punitivo en el pas e impuso esta multa a una empresa de telefona celular cuyo local carece de una rampa de acceso para discapacitados, impidiendo el acceso al mismo de un cliente que haba concurrido para formular un reclamo y se desplazaba en silla de ruedas porque entendi que se con guraba en el caso un abuso de posicin de poder que evidencia un menosprecio grave por el derecho del consumidor a un trato digno.9 c. Elemento subjetivo. La aplicacin de la gura requiere que se haya actuado con dolo o culpa grave, o se haya obtenido enriquecimientos indebidos, abuso de poder con notoria indiferencia o desprecio hacia los derechos individuales o de incidencia colectiva. El tribunal marplatense, precedentemente citado, interpreta correctamente la norma al entender que, si bien slo exige el incumplimiento de una obligacin legal o contractual y nada ms, este presupuesto es insu ciente y, con cita de Stiglitz y Pizarro, a rma que slo proceden en supuestos de particular gravedad, cali cados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtencin de enriquecimientos indebidos derivados del ilcito o, en casos excepcionales, por un abuso de posicin de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva. En el caso se tuvo en cuenta el abuso de la posicin de poder que evidenci un menosprecio grave del derecho del consumidor a un trato digno.Lpez Herrera, con contundente claridad, expresa: es contrario a la esencia del dao punitivo, y a ms de 200 aos de historia, sostener que un abogado est habilitado a pedir y el juez a concederlos ante la simple invocacin de que el proveedor no ha cumplido sus obligaciones legales o contractuales. Para po9 C1aCiv. y Com., Mar del Plata, sala II ~ 2009/05/27 ~ Machinandiarena Hernndez, Nicols c. Telefnica de Argentina RCyS 2009-VII, 62.

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der cobrar daos punitivos hace falta algo ms. Un elemento de dolo o culpa grave es necesario para poder condenar a pagar daos punitivos.10 VI. Multa: jacin, graduacin, tope y destino. La multa debe ser solicita por el afectado ya que slo procede a pedido de parte, lo que guarda coherencia con el destino dado a la misma por el art. 52 bis LDC. A tal efecto, deber probar la gravedad del ilcito. Sobre la procedencia de la multa, el artculo indica que el juez podr, lo que no debe interpretarse como arbitrario sino que probados todos los requisitos legales de procedencia, el juez deber aplicarla respetando el principio de razonabilidad (art. 28 CN), especialmente al momento de jar la multa, la que se graduar en funcin de la gravedad del hecho y dems circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. (art. 52 LDC). En general, los autores coinciden en que las pautas son demasiado laxas y escuetas por lo que el juzgador deber recurrir a los antecedentes del derecho comparado para su estimacin11. El tribunal citado j el dao punitivo en pesos treinta mil para ello tuvo en cuenta la gravedad del hecho, el trato discriminatorio hacia el discapacitado; la envergadura de la empresa, una compaa telefnica y las dems circunstancias se valor que el actor era un joven en silla de ruedas que no pudo acceder al local para efectuar su reclamo y que se le ofreci atenderlo en la vereda. El tope de cinco millones jado por la ley (art. 47 inc. b LDC), tambin ha merecido crticas ya que conspira con la naturaleza y nalidad del instituto dado que, en algunas ocasiones, puede resultar n mo. En este sentido las XXII Jornadas Nacionales concluyeron que: El tope previsto en el art. 52 bis resulta inapropiado a los nes del cumplimiento del n perseguido por la norma.
10 Lpez Herrera, Edgardo, Daos punitivos por trato discriminatorio al consumidor, APBA 2009-9-1026 Lexis N 0003/800748 0003/800756. 11 Ver los valiosos antecedentes y pautas citadas por Lpez Herrera op. cit.

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Es lamentable que la ley no haya regulado los criterios de distribucin ante la existencia de pluralidad de damni cados reclamantes. Se puede sostener que slo corresponde que la perciba el primero que acciona, lo que implicara un trato desigual para el resto de las vctimas o esperar hasta que todos hayan demandado y distribuirlo entre ellos. Ante la falta de previsin legal, el juzgador deber evitar que la condena por daos punitivos resulte excesiva o con scatoria para lo cual deber tener en cuenta, para su cuanti cacin, si existen otras multas establecidas. Esta omisin legislativa, en la prctica, ocasionar muchos inconvenientes e inseguridad al momento de su aplicacin. Por ello, el juez debe ser sumamente cauteloso y prudente al momento de jar la multa a los efectos de evitar consecuencias sociales y econmicas disvaliosas. VII. Colofn. A modo de colofn, de esta primera re!exin sobre los daos punitivos, entendemos que, a pesar de las serias de ciencias tcnicas que presenta la norma, estas sern corregidas por la labor de la doctrina y la razonable interpretacin judicial. Al respecto las XXII Jornadas Nacionales concluyeron que: La multa civil del art. 52 bis de la ley 24.240 presenta importantes de ciencias tcnicas, pero stas pueden ser corregidas por una aplicacin racional y prudente por parte de los magistrados.

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CLUSULAS ABUSIVAS, NULIDAD E INTEGRACION DEL CONTRATO DE CONSUMO

Dr. Pascual Eduardo Alferillo. 1. Introduccin Una de las caractersticas esenciales de toda ley reglamentaria de los derechos de los consumidores es que la misma tiene un propsito, una ratio legis, de nida que es la defensa de los intereses de ese sector social. Para ello, se destaca la utilizacin como mecanismo asegurativo de su plena vigencia, la autoproclamacin como de orden pblico y la implementacin de la regla in dubio pro debilis en su versin particular en bene cio del consumidor. Sin lugar a duda que con esas pautas seran su cientes para reestablecer los desequilibrios o morigerar los abusos que los proveedores hubieren intentado contra los consumidores. Pero, la ley entendi necesario introducirse en la tarea de reglamentar sobre el contenido obligacional interno de los contratos de consumo para lo cual puso nfasis en los contratos por adhesin y en las clusulas abusivas, en la idea de que la forma impuesta unilateralmente por el oferente es el mecanismo ideal para insertar estipulaciones perjudiciales para los consumidores. As, la Ley de Defensa de los Consumidores se preocupa por tratar los contratos que se instrumentan en formularios preredactados que los consumidores suscriben por adhesin previendo, en el art. 38 que la autoridad vigile que no contengan clusulas abusivas extendiendo el control a las clusulas uniformes, generales o estandarizadas de los contratos hechos en formularios, reproducidos en serie y, en general, cuando dichas clusulas hayan sido redactadas unilateralmente por el provee-

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dor de la cosa o servicio, sin que la contraparte tuviere posibilidades de discutir su contenido. Como se advierte, el control de la Ley N 24.240 de los contratos de adhesin aparentemente lo restringi a la autoridad administrativa, pero sin duda que la jurisdiccional siempre tiene esa posibilidad por aplicacin de los principios contenidos en el Cdigo Civil derivados de la buena fe contractual como es el in dubio contra stipulatorem cuando la redaccin de las clusulas es realizada en forma oscuras, con terminologa equvoca o confusa. Por ello, en estos casos deben ser interpretadas en contra del predisponente y en favor del adherente. En funcin de estas palabras preliminares se estima correcto concentrarse en el estudio de las clusulas abusivas, su caracterizacin y consecuencias jurdicas, puesto que el accionar de la magistratura tiene en la actualidad una exigencia de participacin en el proceso ms activa y o ciosa a partir de la declaracin de la ley como de orden pblico. 2. Las clusulas abusivas 2.1. Concepto general. En la legislacin argentina protectora de los derechos de los consumidores, Ley 24.240, la denominacin del Capitulo IX da a entender que existiran trminos abusivos y clusulas ine caces como categoras diferentes cuando de su normativa se in ere que debe hablarse de trminos1 o clusulas2 abusivas que por ser tal resultan ine caces. Aclarado ello se observa que la norma guardiana no de ne, en trminos generales, el concepto de clusulas abusivas,
1 Diccionario de la Real Academia Espaola. Termino: 8. m. palabra (II segmento del discurso).http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_ BUS=3&LEMA=termino 2 Diccionario de la Real Academia Espaola. Clusula. (Del lat. claus!la, de clausus, cerrado). 1. f. Der. Cada una de las disposiciones de un contrato, tratado, testamento o cualquier otro documento anlogo, pblico o privado. 2. f. Gram. y Ret. Tradicionalmente, conjunto de palabras que, formando sentido completo, encierran una sola oracin o varias ntimamente relacionadas entre s. http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_ BUS=3&LEMA=clusula

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sin embargo el Decreto N 1.798/94, reglamentario de la Ley 24.240, precisa que se considerarn trminos o clusulas abusivas las que afecten inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones entre ambas partes, constituyndose en de nicin legal. Investigando como es criterio empleado en algunas regulaciones de otros pases o comunidades econmicas veri camos que con igual criterio, la Directiva Europea 93/13/CEE de la Unin Europea de fecha 5 de abril de 1993, en su art. 3 establece que 1. Las clusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarn abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato3. Por su parte, la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de Espaa conceptualiza en su art. 82 que 1. Se considerarn clusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aqullas prcticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. 2. El hecho de que ciertos elementos de una clusula o que una clusula aislada se hayan negociado individualmente no excluir la aplicacin de las normas sobre clusulas abusivas al resto del contrato. Entre los pases integrantes del Mercosur, comprobamos que en Uruguay la Ley N 17.250 detalla en el art. 22 cuales son las prcticas consideradas abusivas en la oferta. A su vez en el art. 28 de ne al contrato de adhesin. Y con relacin al pun3 Esta norma se completa: 2. Se considerar que una clusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido in uir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesin. El hecho de que ciertos elementos de una clusula o que una clusula aislada se hayan negociado individualmente no excluir la aplicacin del presente artculo al resto del contrato si la apreciacin global lleva a la conclusin de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesin. El profesional que a!rme que una clusula tipo se ha negociado individualmente asumir plenamente la carga de la prueba. 3. El Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de clusulas que pueden ser declaradas abusivas.

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to que interesa observar en este apartado, en el art. 30 de ne en trminos generales que es abusiva por su contenido o por su forma toda clusula que determine claros e injusti cados desequilibrios entre los derechos y obligaciones de los contratantes en perjuicio de los consumidores, as como toda aquella que viole la obligacin de actuar de buena fe. La apreciacin del carcter abusivo de las clusulas no referir al producto o servicio ni al precio o contraprestacin del contrato, siempre que dichas clusulas se redacten de manera clara y comprensible. Finalmente, en el art. 31 enumera las clusulas abusivas. En Paraguay Ley N 1334, en el Captulo de proteccin contractual, de ne en el art. 24 al contrato por adhesin y, en el art. 28, enumera las clusulas abusivas. De igual modo, en Brasil la Ley N 8.078 (11/09/1990) reglamenta por separado las prcticas abusivas (art. 39) de la proteccin contractual dentro del cual, sin dar un concepto genrico opta por la enumeracin de las clusulas abusivas, en el art. 51. En forma simultnea en el art. 54 de ne el concepto de contrato de adhesin. Tambin se expide de esta manera, Venezuela cuando en la Ley N 37.930 (4/5/2004), en su art. 81, ja el concepto de contrato de adhesin y en los siguientes las condiciones que el mismo debe tener. A la par, en el art. 87, enumera cuales son las clusulas que se estiman abusivas. Por su parte, en Chile, la Ley 19.496 (07/03/1997), en el inc. 6 del art. 1 de ne al contrato de adhesin. A su vez, sin conceptualizar, autoriza en el art. 50 la posibilidad de anular las clusulas abusivas incorporadas en los contratos. El recorrido por las legislaciones seleccionadas permite visualizar que las mismas coinciden en resaltar las siguientes caractersticas que permiten reconocer en general - la con guracin de una clusula abusiva. Normalmente estn insertas en los contratos de adhesin con clusulas predispuestas porque es el modo formal elegido por los proveedores para celebrar los pactos de consumo. Afectan inequitativamente al consumidor. Estas peculiaridades son resaltadas por Estigarribia Bieber

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cuando describe a las clusulas abusivas como aquellas insertas en un contrato predeterminado generalmente de adhesin a condiciones generales de la contratacin, mediante las cuales, contrariando el principio de la buena fe, se genere un notorio desequilibrio en las prestaciones debidas por cada parte, en perjuicio del adherente; sea por ampliacin de los derechos o restriccin de las obligaciones por parte del predisponente; por ampliacin de las obligaciones o restriccin de los derechos, o de su modo de hacerlos valer, por parte del adherente que en caso revestira, adems, el carcter de consumidor y, como tal, sera acreedor a la especial tutela del orden pblico econmicojurdico4. 2.2. Enumeracin de las clusulas abusivas. La ley de Defensa del Consumidor regla, en el artculo de referencia, que se tendrn por no convenidas: a) Las clusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daos; b) Las clusulas que importen renuncia o restriccin de los derechos del consumidor o amplen los derechos de la otra parte; c) Las clusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversin de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. Como se in ere la enumeracin realizada por la ley protectora tienen la caracterstica de haber redactado las dos primeras, de un modo genrico, sin especi car o de nir una hiptesis concreta de clusula abusiva. Es decir, es una norma abierta que impone al juzgador la actividad de analizar en cada contrato de consumo si alguna de sus clusulas con gura una hiptesis de abuso en perjuicio del sujeto consumidor. En cambio, la tercera es espec ca en la hiptesis regulada. En un repaso por las legislaciones comparadas veri camos que coinciden en regular la prohibicin de incluir, particularmente
4 Estigarribia Bieber, Mara Laura, Las clusulas abusivas en la contratacin con consumidores en la legislacin argentina, Tesis doctoral aprobada e indita, facilitada por gentileza de la autora a quin corresponde agradecer tamao acto de bondad cient ca, pg. 178.

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en los contratos predispuestos, las siguientes clusulas que para una mejor sistematizacin las ordenamos del siguiente modo. A) Exonerativas de las obligaciones y responsabilidades del proveedor. Las que exoneren o limiten la responsabilidad del proveedor por vicios de cualquier naturaleza de los productos o servicios, salvo que una norma de derecho lo habilite o por cualquier otra causa justi cada. (inc. A) art. 31 Ley N 17.250 Uruguay; inc. 1 art. 87 Ley N 37.930 Venezuela; inc. I art. 51 Ley N 8.078 Brasil, inc. 1 art. 43 Ley 2000-21 Ecuador, inc. a) art. 28 Ley N 1334 Paraguay; inc. b) Anexo del art. 3 de la Directiva 93/13 CEE del Consejo 5/4/1993; etc.) Desnaturalicen las obligaciones o que eliminen o restrinjan la responsabilidad por daos (inc. a) art. 28 Ley N 1334 Paraguay) B) Conceden facultades inequitativas a favor del proveedor. Las que autoricen al proveedor a modi car los trminos del contrato. (inc. C) art. 31 Ley N 17.250 Uruguay, etc.) Las que permitan al proveedor la variacin unilateral del precio o de otras condiciones del contrato (inc. 5 art. 87 Ley N 37.930Venezuela; inc. XIII art. 51 Ley N 8.078 Brasil; inc, 6 art. 43 Ley 2000-21 Ecuador; inc. e) art. 28 Ley N 1334 Paraguay; inc. j y l Anexo del art. 3 de la Directiva 93/13 CEE del Consejo 5/4/1993; etc. Las clusulas resolutorias pactadas exclusivamente en favor del proveedor (inc. D) art. 31 Ley N 17.250 Uruguay; inc. 6) art. 87 Ley N 37.930 Venezuela; inc. XI art. 51 Ley N 8.078 Brasil; ect.) Autorizar al profesional a poner n a un contrato de duracin inde nida, sin noti cacin previa con antelacin razonable, salvo por motivos graves. (inc. g Anexo del art. 3 de la Directiva 93/13 CEE del Consejo 5/4/1993) C) Renuncias a derechos de los consumidores. Las que impliquen renuncia a los derechos sustanciales y

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procesales reconocidos por la ley a los consumidores o usuarios o que de alguna manera limite su ejercicio (inc. 2 art. 87 Ley N 37.930 Venezuela; inc. XVI art. 51 Ley N 8.078 Brasil; inc. b) art. 28 Ley N 1334 Paraguay; inc. 8 art. 43 Ley 2000-21 Ecuador; inc. q) Anexo del art. 3 de la Directiva 93/13 CEE del Consejo 5/4/1993, etc.) Las que impliquen renuncia de los derechos de los consumidores. (inc. B) art. 31 Ley N 17.250 Uruguay; inc. b) art. 28 Ley N 1334 Paraguay; inc. 2) art. 87 Ley N 37.930 Venezuela; inc. I art. 51 Ley N 8.078 Brasil; inc. 2 art. 43 Ley 2000-21 Ecuador; etc.) Las que impliquen renuncia del consumidor al derecho de ser resarcido o reembolsado de cualquier erogacin que sea legalmente a cargo del proveedor. (inc. g) art. 28 Ley N 1334 Paraguay; inc. G) art. 31 Ley N 17.250 Uruguay; etc.) D) Asuncin de obligaciones inequitativas para el consumidor. Las que inviertan la carga de la prueba en perjuicio de los consumidores o usuarios. (inc. 3 art. 87 Ley N 37.930 Venezuela; inc. VI art. 51 Ley N 8.078 Brasil; inc.E) art. 31 Ley N 17.250 Uruguay; inc. c) art. 28 ley N 1334 Paraguay; inc. 3. art. 43 Ley 2000-21 Ecuador; etc.) Las que impongan la utilizacin obligatoria del arbitraje (inc. 4 art. 87 Ley N 37.930 Venezuela; inc. VII art. Art. 51 Ley N 8.078 Brasil; inc. 4 art. 43 Ley 2000-21 Ecuador; inc. d) art. 28 Ley N 1334 Paraguay; etc.) Las que impongan al consumidor un representante para concluir o realizar otro negocio jurdico con el proveedor (inc. VIII art. 51 Ley N 8.078 Brasil; inc. F) art. 31 Ley N 17.250 Uruguay) Las clusulas que establezcan que el silencio del consumidor se tendr por aceptacin de cualquier modi cacin, restriccin o ampliacin de lo pactado en el contrato. (inc. H) art. 31 Ley N 17.250 Uruguay; etc.) Impongan condiciones injustas de contratacin, exageradamente gravosas para el consumidor o causen su indefensin (inc. h art. 28 Ley N 1334 Paraguay; inc. 9 art 43 Ley 2000-21

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Ecuador; inc. 8 art. 87 Ley N 37.930 Venezuela; etc.) Imponer al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnizacin desproporcionadamente alta (inc e) Anexo del art. 3 de la Directiva 93/13 CEE del Consejo 5/4/1993) Establezcan como domicilio principal para la resolucin de las controversias y reclamaciones por va administrativa o judicial un domicilio distinto a la localidad donde se celebr el contrato, o el consumidor o usuario tenga establecida su residencia (Inc. 9) art. 87 Ley N 37.930 Venezuela) Incluyan espacios en blanco, que no hayan sido llenados o utilizados antes de que se suscriba el contrato, o sean ilegibles. (inc. 7 art. 43 Ley 2000-21 Ecuador) Exigir al consumidor a cumplir con todas sus obligaciones an cuando el profesional no hubiera cumplido con las suyas. (inc. o) Anexo del art. 3 de la Directiva 93/13 CEE del Consejo 5/4/1993) Hacer constar de forma irrefragable la adhesin del consumidor a clusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebracin del contrato. (inc. i Anexo del art. 3 de la Directiva 93/13 CEE del Consejo 5/4/1993) Como se colige la enumeracin realizada por las distintas legislaciones tienden a prohibir bsicamente que el proveer aprovechndose de la debilidad contractual del consumidor se exonere de distintas responsabilidades que son de su incumbencia y a la par imponga deberes inequitativos o renuncias inusuales. Como una hito especial se ha prohibido la incorporacin de condiciones o clusulas contractuales que violen o infrinjan normas medioambientales (inc. f) art. 28 Ley N 1334 Paraguay; inc. XIV art. 51 Ley N 8.078 Brasil; etc.). Ello, es congruente con el pensamiento anticonsumista que ve en ese estilo de vida y produccin para satisfacerlo, un agravio al medio ambiente que no puede soportar un desarrollo industrial desmedido.

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3. La sancin de nulidad. En este punto es oportuno recordar que se debe diferenciar entre interpretar el alcance de una norma jurdica con la hermenutica del contenido del contrato. En la primera, es frecuente que se tenga en cuenta el signi cado tcnico cient co dado que se presume que el legislador se pronuncia en esos trminos. En cambio, para descubrir el verdadero sentido y nalidad de la contratacin resulta relevante, no slo la letra y contenido de los instrumentos que se presenten sino las conductas de las partes en punto a la ejecucin del convenio. Adems de ello, la declaracin de voluntad debe ser interpretada con sentido profano, como lo hara una persona comn razonable no experta en leyes. Es decir, las contrataciones deben ser interpretadas en un sentido llano, ordinario, lato sin argucias hermenuticas que pretendan modi car el sentido nal del convenio. Como se colige, si la tarea del juzgador es ardua cuando debe analizar un contrato realizado por las partes en ejercicio pleno de su voluntad negociadora, se torna por dems compleja cuando debe examinar los contratos con clusulas preelaboradas, pues cuando veri ca la existencia de una estipulacin abusiva, de o cio, debe proceder a declarar la ine cacia de la misma pues el art. 37 estableci que se tendrn por no convenidas. Tambin, el juez deber tener en cuenta que ste artculo asegura la proteccin del consumidor reiterando no solo que la interpretacin del contrato se har en el sentido ms favorable para el consumidor sino que cuando existan dudas sobre el alcance de su obligacin, se estar a la que sea menos gravosa. Sin perjuicio de ello, de igual modo autoriza para los casos en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusin del contrato o en su celebracin o transgreda el deber de informacin o la legislacin de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendr derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o ms clusulas. La doctrina judicial se ha pronunciado sobre el tema sosteniendo que el decreto 1798 al reglamentar el art. 37 de la ley 24.240, considera trminos o clusulas abusivas a aquellos que

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afecten inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes5. Por ello, corresponde aplicar la regla de interpretacin en el sentido ms favorable al consumidor contenida en el art. 37 de la ley de Defensa del Consumidor6. En esta etapa, el juez, sea motorizado por el pedido del consumidor o de oficio, debe controlar el contenido del contracto de consumo y detectar la inexistencia de clusulas o trminos abusivos. En caso contrario, deber analizar la extensin de la estipulacin inadecuada por excesiva para declarar la ineficacia de la misma excluyndolas del contrato,
Cm. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala II, 8/10/96, Mdicus S.A. c/ Sec. de Com. e Inv. Res. DNCI 39/96, Causa n 3.966/96. En particular en el caso resuelto por la Cmara Comercial, Sala A, 17/4/96, La Holando Sudamericana Ca. de Seguros S.A. c/ MAVI S.R.L. s/ Sumario; y Ro Cuarto S.A.C.I.F.I.M.A. c/ MAVI S.R.L. s/ Sumario, JA 19.03.97, se ha juzgado que cabe declarar la nulidad de una clusula limitativa de responsabilidad del depositario de bienes almacenados, que sufrieran destruccin, ante el acaecimiento de un incendio, toda vez que en el caso- es abusiva al desnaturalizar el concepto de obligacin y atenta contra el principio de buena fe que resulta indispensable en el cumplimiento de stas (Conf. Ley 24.240: 37 y CCIV 3; Stiglitz, Derecho y Defensa del Consumidor, Pg. 287; Cazeaux Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, T. I, Pg. 89), al no existir evidencia alguna que dicha clusula en cuestin haya sido negociada individualmente, por cuanto se halla preredactada y el adherente no ha podido participar o in uir en el mentado pacto de exoneracin de responsabilidad, siendo una clusula sorpresiva que se incorpora clandestinamente al dorso de los remitos de ingreso de mercaderas al depsito, tomando desprevenido al depositante, no obstante las consecuencias que apareja, ya que una de las partes depositario- intenta liberarse totalmente de las consecuencias patrimoniales por las que debera responder, de no existir aquella, importando una renuncia del acreedor a un derecho eventual en los trminos del CCIV 872 de ejercer la accin indemnizatoria, provocando un desequilibrio de tal entidad entre los derechos y obligaciones que compromete el principio de equivalencia o de mxima reciprocidad. 6 Cm. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala II, 2/5/96, Con!able S.A. c/ MIN. E. O.S.P. Sec. Ind. Y Com. DNCI N 1076/95, Causa 51.697/95. En el caso de!nido por la Cm. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala V, Diners Club S.A.C. y T. c/ Sec. de Com. e Inv., Disp. DNCI 204/97. Causa n 21.416/97, 4/3/98 se consider que ante esta nueva modalidad de venta de productos o servicios nace una responsabilidad solidaria, por lo cual, resulta ajustada a derecho la resolucin que declara invlida la clusula que determina que Diners Club S.A.C. y T. no es responsable en caso de promociones especiales Diners por las obligaciones de los establecimientos adheridos al sistema Diners, respecto de los denunciantes. 5

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pues el art. 37 con claridad establece que se tendrn por no convenidas. Ahora bien, dentro de las hiptesis factibles de acontecer puede que la ine cacia alcance a todo el contrato (nulidad total), en cuyo caso no sera posible avanzar a la segunda etapa que es la integracin de las clusulas que se mantienen vigentes. En cambio, entiende el art. 37 que cuando el juez declare la nulidad parcial, simultneamente integrar el contrato, si ello fuere necesario. Este tema ser tratado en el punto siguiente. En el derecho comparado coinciden en declara nulas de pleno derecho a las clusulas o estipulaciones abusivas (arts. 87 de la Ley N 37.930 de Venezuela; 51 de la Ley N 8.078 de Brasil, 43 de la Ley N 2000-21 de Ecuador y 28 de la Ley N 1334 de Paraguay). En cambio, el art. 31 in ne de la ley N 17.250 de Uruguay concede el derecho al consumidor para exigir la nulidad de las mismas, en cuya caso el juez integrar el contrato y el art. 50 de la ley N 19.496 de Chile concede a los consumidores damni cados (a ttulo individual, en bene cio del inters colectivo o difuso de los consumidores) la posibilidad de anular las clusulas abusivas incorporadas en los contratos de adhesin. Como se in ere, todas las legislaciones coinciden mas all de considerar que la nulidad es ipso jure o a pedido de parte interesada, en la posibilidad cierta de excluir del contenido contractual a las clusulas abusivas generando con ello, la necesidad jurdica de precisar cual es la nueva dimensin del pacto de consumo como lo reglamenta la ley argentina. 4. La integracin del contrato. El primer desafo que se presenta al investigador y, muy particularmente a los jueces es conocer cual fue la intencin de la Ley de Defensa del Consumidor al ordenar que integre el contrato si ello fuere imprescindible luego de declarar la nulidad parcial del mismo.

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En este punto resulta ineludible precisar la diferencia que entre integrar e interpretar un contrato. De la compulsa del Diccionario de la Real Academia del idioma espaol, cuando se hace referencia a integrar7 se pretende construir un todo completando las partes faltante. En cambio, interpretar signi ca, en cuanto interesa a esta investigacin, explicar o declarar el sentido de algo, y principalmente el de un texto8. Como se colige, el signi cado de cada trmino responde a un patrn de actividad distinta para cada hiptesis. Esta diferencia fue sealada expresamente en las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizada en Crdoba (set. 2009) cuando, en la comisin respectiva, se sostuvo en el punto 1.1. que la interpretacin del contrato es una operacin intelectual que consiste en establecer su sentido y alcance9. En
7 Diccionario de la Lengua Espaola Real Academia Espaola. Integrar. (Del lat. integr"re). 1. tr. Dicho de las partes: Constituir un todo. 2. tr. Completar un todo con las partes que faltaban. 3. tr. Hacer que alguien o algo pase a formar parte de un todo. U. t. c. prnl. 4. tr. comprender (contener). La coalicin ganadora integraba liberales y socialistas. 5. tr. Aunar, fusionar dos o ms conceptos, corrientes, etc., divergentes entre s, en una sola que las sintetice. El nuevo enfoque integra las dos teoras anteriores. 6. tr. Mat. Determinar por el clculo una expresin a partir de otra que representa su derivada. Real Academia Espaola. (http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=integrar ). 8 Diccionario de la Lengua Espaola Real Academia Espaola. Interpretar. (Del lat. interpret$ri). 1. tr. Explicar o declarar el sentido de algo, y principalmente el de un texto. 2. tr. Traducir de una lengua a otra, sobre todo cuando se hace oralmente. 3. tr. Explicar acciones, dichos o sucesos que pueden ser entendidos de diferentes modos. 4. tr. Concebir, ordenar o expresar de un modo personal la realidad. 5. tr. Representar una obra teatral, cinematogr!ca, etc. 6. tr. Ejecutar una pieza musical mediante canto o instrumentos. 7. tr. Ejecutar un baile con propsito artstico y siguiendo pautas coreogr!cas. (http://buscon.rae.es/draeI/ SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=interpretar) 9 La conclusin trascripta se complementa: Al respecto, se distingue a la cali!cacin, la interpretacin integradora y la integracin propiamente dicha. (Por mayora. 4 votos en disidencia). 1.2. Cali!cacin. La cali!cacin del contrato consiste en ubicar el negocio en el cuadro de categoras que el derecho prev (por unanimidad). 1.3. Interpretacin integradora. Mayora: Es una tcnica de interpretacin contractual que se basa en desentraar lo que hipotticamente las partes habran querido, de haber previsto la situacin que se plantea al intrprete. Minora: El concepto de interpretacin integradora no es de recibo en el derecho argentino, pues los casos a los que se pretende aplicarlo constituyen en puridad, lisa y llanamente, supuestos de integracin del contrato.

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cambio, en el punto1.4., se asever que la integracin es la operacin en virtud de la cual el reglamento contractual se complementa con la intervencin de fuentes heternomas. 10 Si aplicamos estas enseanzas a un contrato de consumo que parcialmente ha sido declarado ine caz, surge de inmediato la pregunta: es posible que el juez complete, supla o reformule las clusulas que ha dejado sin vigencia? Y, en caso, positivo: de que modo lleva a cabo esa tarea? A los nes de iniciar este camino que de modo unnime ha sido cali cado como arduo, entendemos con un sentido lgico jurdico que el juez nicamente ingresar en la labor de integrar cuando tenga un contrato de consumo parcialmente vigente, pues de lo contrario las partes habran quedado desvinculadas. A partir de ello, el interrogante se traslada a conocer si las clusulas excluidas del contrato pueden o no ser reformuladas por el Juez. Si se opina que la jurisdiccin puede reelaborar, de o cio, la norma declarada ine caz estamos frente a lo que se conoce como la actividad creadora del juez llevada a su mxima expresin pues el rgano suplira la voluntad de las partes imponindoles clusulas no pactadas expresamente por ellos, sino presuntivamente a partir de le hermenutica realizada. La ley de proteccin de los consumidores no ja pauta legal concreta para ejecutar esa tarea. En otras palabras, estimamos que no autoriza al juez argentino para realizar una interpretacin integradora del contrato de consumo. 11 La profesora Estigarribia de Bieber12 siguiendo las ense10 La Comisin Integracin del Contrato tuvo las siguientes autoridades: Presidentes: Dres. Roberto Gregorini Clusellas Jos Mara Gastaldi Vicepresidentes: Dres. Miguel Federico De Lorenzo Gonzalo Sozzo Secretarios: Dres. Mario Carrer Gustavo Orgaz Alejandro Freytes Relatores: Dres. Sebastin Picasso Beatriz Junyent de Sandoval. 11 Es por ello que disentimos con el pensamiento expuesto por el Dr. Otaegui en las ltimas Jornadas Nacionales de Derecho Civil (no sometido a votacin) cuando entiende que el art. 37 de la ley 24.240 es inconstitucional en cuanto dispone que el juez puede reemplazar la clusula nula, porque dicho artculo no regla que el magistrado competente pueda cambiar la clusula invlida sino que ante su ausencia por exclusin se integrara el contrato nuevamente. 12 Estigarribia Bieber, Mara Laura, ob. cit.; Mosset Iturraspe, Jorge, El arte de juzgar y la discrecionalidad del juez en relacin a las clusulas abier-

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anzas de Mosset Iturraspe, trae como ejemplo de integracin contractual, a la gura de excesiva onerosidad sobreviniente contenida en la teora de la imprevisin incorporado por la ley 17.711 en el art. 1.198 del Cdigo Civil cuando el juez de ne el reestablecimiento del sinalagma contractual deteriorado. En contrario observamos que a diferencia del contrato de consumo, el juez acta siempre a instancia de parte. En segundo lugar, cuando la litis se traba por la subsistencia del contrato y se acepta el reestablecimiento del equilibrio de las prestaciones, no se excluyen o nuli can las clusulas sino que las partes presentan sus pretensiones y el juez de ne el punto de equilibrio econmico del contrato, en su cuanta. En cambio, el art. 37 de la ley 24.240 establece como prioridad que se tendrn por no convenidas las clusulas cali cadas como abusivas. En otras palabras, excluye, ab inicio, a las mismas del contenido del contrato. De igual modo acontece cuando la jurisdiccin, a pedido del consumidor, declara la nulidad parcial del convenio, por la violacin del oferente del principio de buena fe, de informar, la legislacin de defensa de la competencia o de lealtad comercial. En pocas palabras, el juez no tiene la posibilidad jurdica de reconstruir la clusula del contrato de consumo que declar ine caz o no convenida porque la misma ha quedado legalmente excluida del pacto. Por el contrario, debe resolver la cuestin litigiosa planteada con el resto vigente del convenio. En este punto es imperioso recordar que las clusulas declaradas ine caces, mientras estaban vigentes, desplazaron la aplicacin de algunas normas supletorias previstas para el tipo de convenio celebrado, pero cuando se declaran ine caces la situacin se retrotrae al momento de celebrarse el acuerdo. En funcin de ello, las normas supletorias antes desplazadas por la voluntad privada se integran al contenido del convenio. As, cabe aseverar que la integracin de las normas supletorias al contrato de consumo se produce ipso jure, automticamente a partir del momento mismo de quedar rme la declaracin judicial de clusula no convenida, sin la intervencin del juez.
tas, Revista La Ley 1998 - A, pg. 973.

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En otras palabras, el rgano jurisdiccional no integra formalmente el contrato sino que lo hace la propia ley, la cual determina que las normas pasan a formar parte de la con guracin interna del mismo. Esta segunda interpretacin judicial del contenido pactado (sin las clusulas excluidas por abusivas en el primer anlisis del contrato), va de suyo, se produce a posteriori, cuando el juez reexamina el alcance del contrato para de nir la nueva situacin obligacional del consumidor frente al oferente de la cosa o prestador del servicio.13 Aclarada nuestra posicin de cmo entendemos se produce la integracin del contrato de consumo resulta inexcusable trascribir el pensamiento expuesto por Estigarribia Bieber sobre el tema cuando observa que la ley luego de haber basado su mirada en las normas prohibitivas, que han determinado la declaracin de nulidad de una o ms clusulas contractuales, ante la necesidad de integrar el contrato; en primer trmino, el juez deber analizar si es factible hacerlo mediante una lectura sistmica e integradora, es decir recurriendo a la autonoma de la voluntad de las mismas partes, que establecieron un contexto el contenido de todo el contrato de donde tal vez pueda inferirse cul fue su intencin respecto del tema en cuestin14. Si esto no fuere posible, contina la autora, deber el juez recurrir a las normas supletorias, correspondientes al tipo contractual de que se trate en el caso de contratos nominados o a los de tipos que puedan ser aplicados por analoga en el de los innominados y, a partir de all a n de determinar la integracin buscada. Si a pesar de ello, eso no resulta aplicable, deber remitirse a los principios generales del Derecho, principalmente a la buena fe, como paradigma de conducta para cual13 En las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, la Comisin Integracin del contrato de!ni las 2) Reglas que rigen la integracin del reglamento contractual. 2.1. La integracin del contrato se realiza sobre la base de las siguientes pautas: a) Los principios constitucionales. b) El orden pblico y las normas imperativas, que se aplican en sustitucin de las clusulas que sean incompatibles con ellas. c) Los principios generales del derecho. d) La buena fe. e) Las normas supletorias. f) Los usos y costumbres. (Por mayora. 1 voto en disidencia). 14 Estigarribia Bieber, Mara Laura, ob. cit., pg. 208.

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quier sujeto que intervenga en una relacin contractual15Como se colige cuando se hace referencia a que el juez tiene el deber de integrar el contrato se alude a la actividad que lleva a cabo para dilucidar como ha quedado conformada la nueva con guracin interna del pacto de consumo despus de la declaracin de no convenida o de ine caz de las clusulas abusivas. Ello por cuanto la integracin del contrato es de nida por la ley y no por el rgano jurisdiccional que solo formula nuevamente la hermenutica de su contenido, sin las clusulas o trminos excluidos. 5. Re!exiones nales. El anlisis realizado de la Ley 24.240, de defensa de los derechos de los consumidores, pone en evidencia que esta norma protectora marca un hito trascendente en el nuevo rol que le cabe cumplir a la jurisdiccin al jar, en el art. 65, que su naturaleza es de orden pblico autorizando con ello el activismo del juez en el control de la con guracin interna del contrato. El juez, de este tiempo, est convocado a contribuir con la efectivizacin de los derechos de los ms dbiles ante el incontenible avance de las asimetras sociales y econmicas producidas por distintas causas, entre las que se destacan: las nuevas tecnologas de produccin y la concentracin del poder econmico. Sin lugar a duda, esta realidad impone el abandono del clsico estado de pasividad procesal de la magistratura, de actuar nicamente a requerimiento de parte interesada, para tener un activismo en el control cierto y efectivo de la con guracin in15 dem. La autora completa su idea sosteniendo que como ya mencionramos, en primer trmino, deber recurrirse al todo del mismo contrato, a efectos de encontrar all mismo la gua para realizar la integracin. Si ello no es posible, remitirse a las normas correspondientes al contrato tpico o aplicable por analoga, que forman parte del derecho dispositivo supletorio y que, al haber resultado nula, por abusiva la clusula que nominalmente expresaba la voluntad en contrario resulta plenamente vlido en su aplicacin, puesto que, justamente, est previsto para el caso que no hubiese acuerdo que lo descartara y, en este caso, hubo, pero desapareci ad nuttum. Estas normas tienen el carcter de supletorias, y como tal deben ser aplicadas.

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terna de los contratos de consumo dilucidando y excluyendo, an de o cio, las clusulas abusivas. Al reglamentar este nuevo modelo del juez civil con una dinmica y compromiso social diferente al prototipo clsico de magistrado asptico sin responsabilidad con la justicia sustancial, la Ley de Defensa del Consumidor, asegura la concrecin de sus nes tuitivos tenidos como objetivos para con el consumidor consagrados en la Constitucin Nacional, de ah la importancia que tiene conocer la funcin que le ha asignado a la jurisdiccin.

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ACCIONES COLECTIVAS
Horacio Carlos Gianella

1. Ha transcurrido un ao desde que nos reunimos en la ciudad de Mendoza, tambin a instancias del Instituto Regin Cuyo perteneciente a la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, con motivo de la reforma legislativa de importantes normas del estatuto regulador de la defensa del consumidor por la ley 26.361. El ao pasado decamos que parte de los aplausos se haban dirigido al reconocimiento legal de la acciones de clase aunque tambin hubo una cerrada coincidencia en que la reforma podra haber sido mejor elaborada en este aspecto. Asimismo, destacamos que el legislador haba confesado la insu ciencia de la ley en la materia durante el proceso de elaboracin de las normas que han dado lugar a estas jornadas. En senadores, en la sesin del 19 de diciembre de 2007, Nicols Fernndez se comprometi a concretar un proyecto de ley espec co, completo y complejo de las acciones colectivas, lo que implica reconocer la minusvala con que naci el actual texto del art. 54 del estatuto del consumidor modi cado por la ley 26361. De cualquier modo, esta insu ciencia no es un impedimento a la aplicacin de las normas constitucionales que dan base rme a la existencia misma de este nuevo modo de estar en juicio, en la Repblica Argentina- conforme a la doctrina de la C.S.J.N. segn el cual si existe un derecho, debe existir un remedio legal para hacerlo valer porque las garantas constitucionales existen por el solo hecho de estar en la Constitucin, independientemente de su regulacin legal. La ley puede imponer lmites pero no puede obstaculizar la vigencia efectiva de las garantas (Fallos: 239:459; 241:291 y 315).

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La Corte vena reclamando, desde el ao 2006 instrumentos legales que le dieran una mayor operatividad al texto constitucional sancionado dos aos antes. En efecto, en las causas Mujeres por la Vida - .., (considerando 11 del voto en disidencia del Dr. Lorenzetti; La Ley, 2006-F, 464), - Ministerio de Salud y/o Gobernacin, (considerando 11 del voto del Dr. Lorenzetti, La Ley, 2006-F, 422) y Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires ., (considerando 10, voto en disidencia de los Dres.Lorenzetti y Zaffaroni, La Ley, 2006-F, 435; todas del 31.10.06)) a travs de la voz de los ministros del Alto Tribunal indicados viene requiriendo del poder legislativo nacional la mayor precisin reglamentaria que las acciones de clase merecen, para dotarlas de una ms !uida aplicacin en todo el mbito nacional. En la ya afamada causa Halabi, Ernesto c. PEN, ley 25.873 dto. 1563/04, (CSJN, 24/02/2009, La Ley, 2009-B, 157, considerando n 12) actualiz el Tribunal su reclamo, pero en esta ocasin no se qued en ello y avanz en la precisin de los recaudos de aplicabilidad de las acciones colectivas, anticipndose a la actividad legislativa, al jar pautas que hacen a la buena administracin de este tipo de acciones. El espectro en donde es propicio el juzgamiento colectivo de situaciones y relaciones jurdicas, se ve claramente en la discriminacin, en la afectacin del ambiente, de la competencia, de los usuarios o de los consumidores como especiales y bien diferenciados mbitos colectivos- sin perjuicio de otras incidencias en un grupo o en la poblacin en general, que tienen igualmente proteccin en el art. 33 de la Constitucin Nacional. Se avizora el nacimiento y crecimiento de nuevas situaciones y relaciones jurdicas de este tipo dentro del mundo globalizado y de las caractersticas cada vez ms masi cadoras de las interrelaciones entre el Estado, la empresa, los daadores, etc. y los usuarios, consumidores, etc., circunstancias altamente justi cantes de un desarrollo paralelo de institutos jurdicos, como las acciones de clase o colectivas, que den adecuada proteccin a estos ltimos que, de lo contrario, sus derechos e intereses quedan desvanecidos en medio de las gigantescas operaciones de aqullos.

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Antes de la reforma de la ley 26361, con posterioridad a la constitucin del 94, la jurisprudencia reconoci e hizo un lugar en el ordenamiento jurdico argentino a las acciones de incidencia colectiva. La CSJN, en las causas Asoc. de grandes cons. de energa vs. Pcia. de Bs.As. Acc. colec., con base en el 43, inc. 2) de la CN.; en Cons. Libres c/ Estado Nac., Proello vs., Prodelco,..., estas dos ltimas del 7.5.98, admitiendo en estas ltimas tres la existencia de legitimacin en sujetos potencialmente distintos de los afectados. La CNCOM, Sala E., el 10.05.05, en la causa Dcin. Gral. de consumidores. de Bs.As. c/ BNL, y la Sala C, en fecha 4.10.05 in re Unin usuarios c/ Bco Prov. de Bs. As., reconocieron a la accin colectiva y esta legitimacin extraordinaria del art. 43, inc. 2) de la CN. Hay curiosos antecedentes ms remotos, como aqul que gura entre los primeros antecedentes jurisprudenciales del pas, emanado de la SCJMza., en la causa Gianella, Horacio c/Provincia de Mendoza (JA 1984) en el que se reconoce legitimacin al recurrente por su calidad de abogado, ciudadano, contribuyente y ser humano a n de impugnar un proyecto de ley, an cuando el planteo de fondo fuera luego rechazado. 2. Los derechos en juego y las acciones a que dan lugar nos llevan a que se deben delimitar con precisin tres categoras de derechos: individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogneos, lo que nos ensea la CSJN, en fecha 24.02.09 en el caso, Halabi, considerando n 9., entendindose por bien colectivo aquel que pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusin alguna.... (Barbosa Moreira, J.C. Aes coletivas na Constituo Federal de 1988, in RePro, n 61, So Paulo, 1991; Tutela jurisdiccional dos intereses coletivos ou difusos, in Temas de direito procesual, 1 serie, So Paulo, 1977, p. 195). Por su parte, los intereses individuales homogneos presentan otras caractersticas pues en tales casos la demostracin de los presupuestos de la pretensin es comn a todos esos

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intereses, excepto en lo que concierne al dao que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fctica y normativa que lleva al legislador a considerar razonable la realizacin de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en l se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del dao.... Creemos relevante aadir que la homogeneidad probatoria deviene casi por aadidura, pero no est dems agregarla. (v. CSJN, el ya citado caso Halabi, considerando n 12 y disidencia del Dr. Lorenzetti en las causas Ministerio de Salud y Mujeres por la vida, considerando n 11, y disidencias de los Dres. Lorenzetti y Zafaroni en la causa Defensor del Pueblo de la Ciudad, considerando n 9). Veremos ms abajo cmo se pueden producir incongruencias serias en la decisin de juicios que tienen una causa del dao en comn y diversidad de prueba, en especial la pericial. El Dr. Carlos Parellada ha distinguido con elocuencia los intereses difusos: aquellos que corresponden a un grupo impreciso de personas, carente de toda base asociativa, sin que pertenezca a nadie en exclusividad, como acontece con la preservacin del ambiente, de los intereses colectivos: que corresponden a un grupo asociativo no ocasional, en razn de bienes jurdicos comunes, tales los que afectan a sindicatos, asociaciones de consumidores o de ambientalistas y de los intereses o derechos individuales homogneos: en cuyo mbito la pretensin no se re ere a un bien colectivo, sino a los intereses individuales de los actores, y un hecho nico o continuado que causa un dao a todos; o sea, se identi ca una causa homognea. Estos derechos e intereses, que se presentan de una particular manera en nuestro mundo actual, implican nuevas realidades, para la cuales los instrumentos procesales de que disponemos son insu cientes o inadecuados, por lo que requieren de carriles en el proceso que las porten con mayor e cacia. Esa mayor e cacia no se traduce en una mera cuestin terica sino que su ausencia llega a la afectacin misma del derecho de acceso a la justicia. Se ha dicho que en ausencia de un ejercicio colectivo, habra una afectacin grave del acceso a la justicia. As es como se justi ca y se fundamenta la defensa

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colectiva de derechos individuales, patrimoniales o personales. Asimismo, aparece como un tercer elemento: la existencia de un inters individual que, considerado aisladamente, no justi ca la promocin de una demanda, como son los ejemplos que la realidad nos ha proporcionado de rubros involucrados en una facturacin de servicios, pblicos o privados, que representa para el prestador, en su sumatoria, montos importantes de dinero, mientras que para el usuario o el consumidor, individualmente considerado, es insigni cante, a tal punto que los costos mnimos requeridos para iniciar un juicio lo supera. 3. Estos nuevos canales que permiten que los intereses y derechos antes descriptos puedan ser objeto de una litis, traen aparejadas, a su vez, profundas mutaciones en los elementos de la relacin procesal, patentizadas, especialmente, en la legitimacin, la naturaleza del reclamo, la representacin y la cosa juzgada. La correcta solucin de estas cuestiones, que pudieran parecer menores a primera vista, resulta de fundamental importancia para garantizar derechos y garantas constitucionales, tales como la defensa en juicio, el debido proceso, la igualdad ante la ley, etc. Cul es la razn de ser de estas acciones que podemos caracterizar como aquellas llevadas adelante por una persona que sin tener representacin de otras, necesariamente muchas, es decir en las que el actor no representa al y no es el afectado y que produce efectos expansivos, por lo que impacta fuertemente sobre el concepto de legitimacin activa y sobre los efectos de la sentencia, rompiendo los moldes tradicionales. Son valiosas porque: - Tornan posible el ejercicio concreto del los derechos de 3ra. generacin. - Acortan, como consecuencia, la brecha entre el individuo de nuestros das y el sistema judicial, tambin de nuestros das. - Son un instrumento, entonces, que da respuesta al justiciable, que de otro modo no se produce. - Suplen adecuadamente la necesidad de iniciar absurdos

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juicios por montos n mos, en el que las partes actan en disparidad de fuerzas, que se instituyen en razones muy fuertes para que no se concreten los reclamos, y por lo tanto estn en directa relacin con el acceso a la justicia. Los ciudadanos estn privados de: - Las pequeas causas que pocos tienen en cuenta, - Las causas tan grandes, que no se sabe quin es su titular, si hay uno, o bien quin puede erigirse en su representante. En materia de derechos de incidencia colectiva se halla comprometido seriamente el acceso a la justicia. Los inconvenientes que nacen son variados (Lorenzetti): - Se enfrentan dos esquemas y dos ideologas. - Los derechos subjetivos -con igualdad formal, juicio de dos, normas in!exibles, procedimientos largos, sentencias tardas, - El inters legtimo, con !exibilidad de normas, equiparacin de fuerzas; evitacin de la igualdad de los desiguales - Este enfrentamiento tensa la cuerda entre estos postulados y el derecho de defensa en juicio y debido proceso, vistos con el viejo ojo de aquel primer proceso. La Regla 23 de las Reglas Federales del Procedimiento Civil de los Estados Unidos (Rule 23 of the Federal Rules of Civil Procedure) es una referencia casi obligatoria. Antiguas fuentes de ellas son los Bills of Peace de las cortes de equidad inglesa que formaron un equilibrado sistema de pesos y contrapesos. 4. La legitimacin procesal activa dada a las asociaciones y al Defensor del Pueblo (entre otros) para el inicio de acciones de este tipo produjeron una modi cacin que llev la legitimacin activa desde los directamente afectados a los nuevos legitimados. La rapidez del tipo de procedimiento propuesto parece ser contradictoria con la magnitud e importancia de la cuestin que se presupone debe ventilarse dentro de una accin colectiva, por lo que la principal objecin es la imposibilidad de obtener

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una resolucin previa a la excepcin de falta de legitimacin activa, siendo ello una de las observaciones ms importantes y criticadas. Ello as, por cuanto se crea la prdida de la posibilidad de efectuar el planteo individualmente despus de varios aos de pleito en el que se declara la falta de legitimacin activa (Cmara Nacional Comercial, Sala E, 06/12/2007, en autos Damnicados Financieros Asociacin Civil para su Defensa c. Merrill Lynch Argentina S.A. s/sumarsimo). Algunas soluciones estn dadas, por ejemplo, por la reciente reforma de la Ley de Defensa del Consumidor, al crear la posibilidad de que los tribunales se aparten de la regla que impone la aplicacin del proceso sumarsimo a estos casos, mientras que otras legislaciones determinan que el legitimado no sea completamente ajeno a la persona de los damni cados; uno o varios afectados directos intervienen en la causa como actores, y sus casos son representativos. Otro de los inconvenientes a salvar, consiste en que, en principio, no es justo aceptar que un tercero pueda iniciar una accin colectiva y al mismo tiempo obligar al demandado a iniciar cientos o miles de demandas individuales contra aquellas personas que supuestamente son las bene ciarias de la accin colectiva. Vale decir, debe regularse adecuadamente la reconvencin en nuestras acciones. La mediacin, el desistimiento, el allanamiento a alguna excepcin previa, transaccin o conciliacin que se planteen o celebren en el proceso y su relacin con quienes se apartaron expresamente del juicio, requiere precisiones (el modo y el tiempo en que los consumidores podrn ejercer el derecho de apartarse de los trminos del acuerdo) y su carencia impide la aplicacin de la norma a un caso real, ya que no hay bene cio alguno para el demandado, que no tendr certeza de quedar liberado. 5. En un caso real que no se tramit como accin colectiva, se iniciaron tantos litigios como adjudicatarios de un barrio por los defectos presentados en las viviendas, ante distintos jueces y en los que se ofreci prueba pericial que estuvo a car-

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go de distintos peritos ingenieros. Los jueces de grado dictaron sentencias dispares, pues dos de ellos acogieron las demandas, mientras que un tercero rechaz las que les toc juzgar. Si bien las Cmaras que intervinieron en grado de apelacin resolvieron por el acogimiento de las pretensiones, las pruebas en cuanto a los daos eran tan dispares (los dictmenes periciales) que, de atenerse los jueces a las mismas, por un mismo dao, en algunos casos, se duplicaban las indemnizaciones en comparacin a la acordada al vecino. En otras palabras, si las sentencias se ajustaban a una estricta congruencia formal atenindose estrictamente a las pericias producidas en los distintos juicios, se incurra en una grosera incongruencia sustancial y en una afectacin de la garanta de igualdad repugnante a diversas normas y principios que dominan el sistema jurdico argentino. (ver, entre muchas, de la 2da. CCC y M. de Mendoza, Bacchini de Muiz, Pierina c/Sindicato Obrero de la Industria de la Madera y ots. p/ ordinario, del mes de Mayo del ao 2.009). En una de las causas, la Corte, al fundar su sentencia conrmatoria de lo decidido por la Cmara dijo: Que esta circunstancia mencionada por la recurrente se debe a que se da en el caso un supuesto de derechos individuales homogneos, en tanto nacen de un hecho nico.... Lamentablemente, la cuestin no ha sido abordada como accin colectiva (con cita de los votos de los dres. Lorenzetti y Argibay en decisin de la Corte Suprema de Justicia del 31/10/2006 recado in re Mujeres por la Vida - lial Crdoba- c/ P.E.N.- M de Salud y Accin Social de la Nacin s/ amparo, LL 2006-F-462 y JA 2007-I-19 y, Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 - dto. 1563/04 s/ amparo Ley 16.986, LL 2009-C-247 y ss.) y, consecuentemente, la multiplicidad de expedientes crea el peligro de decisiones contradictorias... por lo que no est en manos de esta Corte, analizar en este recurso extraordinario, la cuestin relativa a la posibilidad de decisiones contradictorias. El Alto Tribunal se refera a las sentencias contradictorias, pero pinsese que, an en la homogeneizacin del resultado general de las causas acogimiento de las demandas- apareci el restante problema de incongruencia antes sealado, no me-

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nos grave que el que hace notar el Tribunal Superior de Mendoza. Mas all de que cuando se iniciaron esas causas an no se haba expedido la Corte Nacional en las causas Mujeres por la Vida - lial Crdoba- c/ P.E.N.- M de Salud y Accin Social de la Nacin s/ amparo, LL 2006-F-462 y JA 2007-I-19 y, Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 - dto. 1563/04 s/ amparo Ley 16.986, LL 2009-C-247 y ss., esta experiencia demuestra no slo las bondades de las acciones colectivas, sino y tambin la cara contraria de la misma moneda, cual es los problemas graves que se suscitan cuando no se tramitan las causas como acciones colectivas y la con guracin de los hechos as lo permite y aconseja. Debemos destacar que, an sin hacer referencia a las acciones colectivas, uno de los jueces que intervinieron en la tramitacin de las causas hoy camarista de la Excma. Cmara 5ta. en lo civil de Mendoza, dr. Oscar Martnez Ferreyra- dispuso la sustanciacin de una sola prueba, vislumbrando los problemas que se avecinaban, decisin que fue revocada en segunda instancia. En otra de las proyecciones que el fallo Halabi... ha tenido en los tribunales mendocinos, la sra. Fiscal de la Segunda Fiscala de primera instancia en lo Civil dictamin en una accin de Amparo que el Alto Tribunal de la Repblica considera, en la causa Halabi que para la admisin formal de toda accin colectiva se requiere la veri cacin de los siguientes recaudos: a.- La precisa identi cacin del grupo, b.- La idoneidad de quien pretende asumir su representacin. c. - la existencia de un planteo que lo involucre. d.- Cuestiones de hecho y de derecho comunes y homogneas que haya afectado a una pluralidad relevante. e. -Adecuadas medidas de publicidad orientadas a garantizar la adecuada noti cacin, por lo que sugera al juez de la causa que dictara un auto ordenatorio sobre la base de tales conceptos (Expte n. 3428/ Segunda Fisc. Civil Mza.Sosa c/ Amx A.SA p/ Acc de amparo).

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Este dictamen se hace cargo de la experiencia en esta materia, en virtud de la cual debe preverse como paso ineludible, que antes de dar curso a una accin de clase debe superarse la etapa previa de la certi cacin de la clase; etapa en la que como mnimo se veri ca la homogeneidad del reclamo de todos los miembros, la capacidad del representante de la clase de representar los intereses de los dems miembros, y la factibilidad del trmite judicial intentado. 6. Otros problemas presentan las acciones colectivas. Sin que el tiempo concedido para el desarrollo de este tema nos permita el anlisis ms acabado de algunos aspectos a superar o ajustar en la materia, los dejamos cuanto menos sealados. - Hay cosa juzgada hacia el futuro? - Hay responsabilidad del representante D. del P. y Org. N.G. si se pierde la Accin Colectiva?. - Cmo juega la prescripcin de la accin respecto de quienes no han sido partes?. Es procedente la reconvencin?. Cul es el trmite? La escisin de la parte actora y el afectado incide sobre: la prueba documental, confesional y testimonial, las que pueden tornarse incompatibles entre s. Es as que el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N 1, Secretara N 2, 27/02/2008, en autos Damni cados Financieros Asociacin Civil para su Defensa c. Lehman Brothers Sudamrica S.A. y otros s/sumarsimo, deneg la absolucin del representante de la Asociacin y al defensor del pueblo. Vaya ello a modo de ejemplo de los inconvenientes advertidos. Todo ello, aunque no lo analicemos en detalle, nos sirve a los nes de esta charla para resaltar que, inicialmente, las dicultades procesales mencionadas demuestran que el sistema procesal argentino vigente no est preparado para dar un correcto trmite a las acciones colectivas. Tras esta idea ha dicho un autor que entre las falencias sealadas, resulta imperioso contar con un mecanismo que permita determinar, en una primera etapa del proceso, si el derecho que

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se pretende ejercer en la causa es un derecho colectivo, si el reclamo puede tramitar e cientemente como una accin colectiva y si corresponde reconocerle legitimacin activa a la persona ideal que pretende traer la demanda. (Viel Temperley). En Halabi..., la Corte puso de resalto con la misma inclinacin que debe existir una ley que determine cundo se da una pluralidad relevante de individuos que permita ejercer dichas acciones, cmo se de ne la clase homognea, si la legitimacin corresponde exclusivamente a un integrante de la clase o tambin a organismos pblicos o asociaciones, cmo tramitan estos procesos, cules son los efectos expansivos de la sentencia a dictar y cmo se hacen efectivos... (CSJN, 24/02/2009, Halabi, considerando n 12). Hace un ao decamos que el legislador debe cumplir su promesa, entre prrrogas de la emergencia y delegacin de facultades, de regular en un proyecto espec co, completo y complejo de las acciones de incidencia colectiva. Hoy slo han cambiado las prrrogas de la emergencia y la delegacin de facultades por los medios de comunicacin, pero la promesa del legislador sigue incumplida. El reclamo de la Corte que data del el ao 2.006- no ha recibido respuesta. Sern seguramente los operadores del Derecho, a travs de planteos de los abogados que resolvern los jueces, asociados al imprescindible aporte de la doctrina, los que suplirn la omisin legislativa.

BIBLIOGRAFA - Mosset Iturraspe, Jorge Waintraub, Javier, Ley de Defensa del Consumidor - Gozani, Osvaldo A., Proteccin procesal de usuarios y consumidores, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2.008 - Lorenzetti, Ricardo Luis, Consumidores, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2.009. Azar, Mara J., Los derechos de incidencia colectiva en la jurisprudencia de la CSJN, LA LEY 2009-D, 1029.

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- Viel Temperley, Facundo, Acciones colectivas: Di cultades prcticas, LA LEY 2008-C, 996 - Prato, Osvaldo A., Accin de clase vs. Asociaciones de consumidores, LA LEY 2008-A, 867 - Saravia Fras, Bernardo - Chillier, Leandro, A propsito de una reciente sentencia sobre acciones de clase, LA LEY 2008-C, 313 - Falcn, Enrique M., Algunas cuestiones sobre el proceso colectivo, LA LEY 2009-D, 1011 - Alterini, Atilio Anbal, Las acciones colectivas en las relaciones de consumo (El armado de un sistema) LA LEY 2009-D, 740 - Gil Domnguez, Andrs, Los derechos de incidencia colectiva homogneos y los efectos erga omnes de la cosa juzgada, LA LEY 26/10/2009, 8 - Rosales Cuello, Ramiro Guiridlian Larosa, Javier D. Nuevas consideraciones sobre el caso Halabi LA LEY 2009-D, 424

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LA TUTELA PROCESAL DIFERENCIADA EN LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS

Roberto M. Pags Lloveras

1. Introduccin El consumo es un suceso masivo y generalizado en la sociedad actual. Todos los das millones de personas contratan bienes y servicios, lo cual puede originar con!ictos de todo tipo, como son los referidos a: la calidad de los productos, las garantas y la seguridad de los mismos, la informacin adecuada y veraz, etc. Esta realidad hace que la proteccin y defensa de los consumidores y usuarios sea una obligacin ineludible, tanto por motivos de justicia como para un desarrollo sano y correcto de un sistema econmico que tiene en el consumo una de sus columnas esenciales. Es que los derechos de los consumidores seran inocuos si no se tienen mecanismos procesales adecuados, en el sentido de facilitar el ejercicio y el reconocimiento de tales derechos consagrados en la Constitucin. 1. Tutela procesal diferenciada de los derechos de los consumidores y usuarios. Autores como Augusto M. Morello, Jorge W. Peyrano y Roberto O. Berizonce indican que la tutela de los derechos del consumidor y usuario ha dado lugar a una tutela procesal diferenciada (1). La expresin tutela jurisdiccional diferenciada, como seala Prez Ragone, puede ser entendida de dos maneras: a) como la existencia de procedimientos espec cos, cada cual adecuado a la especi cidad de la relacin material que son

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simples adecuaciones o amoldamientos de la estructura ordinaria tradicional y; b) como regulacin atpica donde la estructura tradicional, ya en sus presupuestos, ya en sus elementos, o ya en sus circunstancias, muta para sostener el derecho sustancial (2). El consumidor, que tiene la posibilidad accionar directamente en sede judicial sin necesidad de tener que realizar previamente una reclamacin en sede administrativa, puede reclamar tanto por la tutela de derecho individual como conjuntamente o no con los legitimados extraordinarios- por un derecho de incidencia colectiva relativo a los derechos del consumidor y usuario, por lo que analizaremos los procesos judiciales previstos en la legislacin vigente para su tutela diferenciada, y daremos nuestra propuesta para segn entendemos- mejorar su proteccin. 3. Los procesos judiciales para la tutela de los derechos del consumidor y usuario. 3.1. Trmite de la tutela individual El tipo de proceso previsto en el texto del art. 53 de la Ley de Defensa del Consumidor N* 24.240 para la tutela de los derechos individuales establecidos para los consumidores y usuarios, es el de conocimiento ms abreviado que rijan en la jurisdiccin del tribunal ordinario competente (3). Con la reforma introducida por la Ley 26.361 (art. 26), se estableci que dicho trmite regir a menos que a pedido de parte el juez por resolucin fundada y basado en la complejidad de la pretensin, considere necesario un trmite de conocimiento ms adecuado, por lo que se puede solicitar al juez que determine el trmite del proceso de conocimiento adecuado a la complejidad o no del caso concreto y por ende- a la necesidad o no de un mayor debate y prueba en el reclamo de un derecho o inters individual. Esta peticin sostiene Gozani- le corresponde a cualquiera de los litigantes, pero si la oposicin al trmite sumarsimo la propone el demandado, debe hacerlo dentro del plazo de tres das de noti cados, atento a que no es factible deducir excepcio-

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nes de previo y especial pronunciamiento ni reconvencin (4). La tutela diferenciada al consumidor se advierte en la tutela individual en razn de que el legislador ha buscado que este tipo de con!ictos se resuelva de la forma ms rpida posible, imponiendo el trmite ms abreviado; otorgando al consumidor el bene cio de litigar sin gastos(5) sin perjuicio de que la parte demandada demuestre la solvencia del consumidor mediante incidente con el n de hacer cesar ese bene cio; y estableciendo que el proveedor tiene que aportar todos los elementos de prueba que obren en su poder, prestando la colaboracin necesaria para el esclarecimiento de la cuestin debatida en juicio, tal como lo sostiene Peyrano(6); o permitiendo que con la sola demostracin de haberse cometido la infraccin, o haberse generado un dao individual o colectivo, el demandado sea quien debe probar que de su parte no hubo culpa u obligacin por la que tenga que responder, tal como lo indica Gozani (7). Con ello se ha considerado que la reforma brinda una adecuada respuesta a las observaciones efectuadas el rgimen anterior, indicndose que la jacin del proceso sumarsimo puede derivar en el cercenamiento del derecho al debido proceso legal del consumidor, en tanto en algn supuesto particular puede verse impedido de producir toda la prueba, pero Gmez Leo y Aicega agregan que se mantienen las crticas que la doctrina efectuaba a la ley 24.240 por omitir arbitrar un procedimiento judicial espec co, gil, expeditivo y e ciente para ventilar en su seo las disputas entre proveedores y consumidores, proponindose por Baracat por ejemplo- la adopcin de estructuras procedimentales monitorias (8) (9). Asimismo, se debe considerar que el consumidor afectado tambin podr, conforme lo previsto en el artculo 43 de la Constitucin Nacional, interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad mani esta, sus derechos como consumidor y/o usuario.

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3.2. Trmite de la tutela colectiva. La proteccin de los derechos colectivos de los consumidores y usuarios se justi ca por la con guracin actual de la sociedad y por la masi cacin del mercado de consumo, lo cual tambin hace necesario que existan instrumentos procesales e caces para la reclamacin de la prevencin o la reparacin de daos colectivos, evitando la repeticin de procesos iguales como tambin resoluciones contradictorias (10). Re eren Stiglitz y Bru a que el nuevo estado de cosas demostr la insu ciencia de los instrumentos clsicos para otorgar una justicia colectiva, preventiva o reparadora, respecto de quienes vean amenazado su derecho o sufran simultneamente un idntico perjuicio (11). En lo relativo al trmite previsto para una accin colectiva en la LDC, comenzaremos indicando que no se ha regulado un trmite especial distinto del establecido en el art. 53 de la LDC, aplicable a quienes reclaman por la tutela de un derecho o inters individual. Por ende, sera el del proceso de conocimiento ms abreviado que rija en la jurisdiccin del tribunal ordinario competente, a menos que, a pedido de parte, el juez por resolucin fundada y basado en la complejidad de la pretensin, considere necesario otro trmite de conocimiento ms adecuado. Adems, como seala Gozani, artculo 43 de la Cont. Nacional otorga un derecho de amparo y la posibilidad de reclamar a travs del juicio constitucional cuando se violan los derechos de usuarios y consumidores, e indica que si bien sta no es la va que prev el artculo 52 de la ley 24.240, si la pretensin se deduce como amparo no hay determinacin posible de un proceso de conocimiento y el trmite ser el que corresponda en cada jurisdiccin al proceso constitucional (12). Con la reforma introducida por la Ley 26.361, encontramos que se ha previsto una tutela diferenciada en la tutela colectiva que tiene por objeto la defensa de los derechos de los consumidores y usuarios - tal como lo seala Berizonce (13)- referida a las legitimaciones extraordinarias (art. 52, LDC); al acceso irrestricto a la jurisdiccin (bene cio de litigar sin gastos ex

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lege, art. 53, LDC) (14); al rgimen espec co de la cosa juzgada en las acciones colectivas (art. 54, LDC); y al rgimen espec co de ejecucin de sentencia colectivas (art. 54, LDC); pero no existe la regulacin de un proceso espec co distinto a los procesos de conocimientos regulados en el Cdigo Procesal Civil de la Nacin o en los Cdigos provinciales. Y respecto de derechos individuales homogneos, ha indicado la Corte Federal (15) que no hay en nuestro derecho una ley que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase en el mbito espec co de los derechos de consumidores y usuarios, resaltando que ello resulta de gran importancia porque debe existir una ley que determine cundo se da una pluralidad relevante de individuos que permita ejercer dichas acciones; cmo se de ne la clase homognea; si la legitimacin corresponde exclusivamente a un integrante de la clase o tambin a organismos pblicos o asociaciones; cmo tramitan estos procesos; cules son los efectos expansivos de la sentencia a dictar y cmo se hacen efectivos. Pero frente a esa falta de regulacin, seala la Corte Suprema que la disposicin constitucional (art.43) es claramente operativa y es obligacin de los jueces darle e cacia, cuando se aporta ntida evidencia sobre la afectacin de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular. La Corte Federal entiende que la admisin formal de toda accin colectiva requiere la veri cacin de ciertos recaudos elementales que hacen a su viabilidad, tales como: (a) la precisa identi cacin del grupo o colectivo afectado; (b) la idoneidad de quien pretenda asumir su representacin y; (c) la existencia de un planteo que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y homogneas a todo el colectivo. Sigue indicando que se debe arbitrar en cada caso un procedimiento apto para garantizar la adecuada noti cacin de todas aquellas personas que pudieran tener un inters en el resultado del litigio, de manera de asegurarles tanto la alternativa de optar por quedar fuera del pleito como la de comparecer en l como parte o contraparte, e implementar adecuadas medidas de

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publicidad orientadas a evitar la multiplicacin o superposicin de procesos colectivos con un mismo objeto, a n de aventar el peligro de que se dicten sentencias dismiles o contradictorias sobre idnticos puntos. 4. Regulaciones procesales provinciales que han avanzado en la tutela diferenciada del consumidor. 4.1. Provincia de San Juan La Ley 6006 (16) aplicable para la defensa jurisdiccional de los intereses y derechos del consumidor (art. 2, pto. 2) estableci la legitimacin activa del defensor del pueblo y de las agrupaciones privadas legalmente reconocidas, constituidas para la defensa de los intereses colectivos y adecuadamente representativas de grupos o categoras de interesados, para el ejercicio de las acciones de proteccin (para la prevencin de un dao grave e inminente o la cesacin de perjuicios) y reparacin de los daos colectivos (para la reposicin de las cosas al estado anterior al menoscabo) que reglamenta (arts. 3, 4 y 5). En cuanto al proceso, prev que se regir por las normas de la accin de amparo en cuanto no sean incompatibles con la misma (art. 7), y se dispone que el juez pueda ordenar una medida cautelar con carcter urgente y en forma provisoria hasta el pronunciamiento de la sentencia de nitiva (art. 8). Establece la publicidad de la accin promovida, mediante publicacin por edictos en el Boletn O cial, o cualquier otro medio que el juez estime conveniente y que dentro del plazo de cinco das desde la ltima publicacin podrn postularse interponiendo la demanda respectiva las agrupaciones privadas de defensa que invoquen mejor derecho para obrar como legitimado activo; pudiendo asimismo los sujetos singularmente damni cados acumular su pretensin a la accin colectiva unicando personera en el representante de la agrupacin legitimada (art. 9). En el art. 10 se dispone que, vencido el plazo para la publicidad, el juez resolver sobre la legitimacin para obrar invocada por los accionantes que no se hicieren represen-

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tar por el Defensor del Pueblo, y en la resolucin que otorga la legitimacin el juez deber delimitar la composicin del grupo o categora representado indicando con precisin las pautas necesarias para individualizar los sujetos a quienes se extendern los efectos de la sentencia. En el ao 2006 se dicta la Ley 7714 (Cdigo de implementacin de los derecho de los consumidores y usuarios) (17) (18), en la que se establecen las bases legales para la defensa del consumidor y del usuario, segn los trminos del artculo 69 de la Constitucin de la Provincia de San Juan, y tiene por objeto establecer las reglas de las polticas pblicas y los mecanismos administrativos y judiciales para la efectiva implementacin en el mbito provincial de los derechos de los consumidores y usuarios. Con relacin a la tutela judicial (arts. 23 a 33), se establece que las acciones establecidas en su defensa podrn ser ejercidas concurrentemente por los afectados, las asociaciones de usuarios y consumidores constituidas como personas jurdicas y que incluyan entre sus nes institucionales la defensa de los intereses y derechos protegidos en este Cdigo, la autoridad de aplicacin nacional o local y el Defensor del Pueblo, y en caso de inters social relevante, el Ministerio Pblico, actuar obligatoriamente como scal de la ley (art 23). Tambin se permite la intervencin de amicus curiae (art. 24) (19). El trmite previsto es el del proceso de conocimiento ms abreviado establecido en el Cdigo Procesal Civil, Comercial y Minas de la Provincia de San Juan, salvo que el Juez determine en su primera providencia la aplicacin de otro proceso de conocimiento como ms apto para propiciar su adecuada y efectiva tutela. Esta resolucin no ser apelable (art. 26). Se facilita el acceso a la justicia (gratuidad, art.28) y se legisla sobre la tutela anticipada (art.30), lo que permite actuar con celeridad en casos relativos a derechos cuya satisfaccin no soporta demoras, como son el derecho a la vida y a la salud del consumidor y usuario. Reglamenta, tambin, la carga de la prueba y los efectos de la sentencia, la cual si se admite la pretensin deducida- bene ciar a todos los consumidores y usuarios afectados o amenazados por el mismo hecho que motiv el

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litigio, quienes podrn por va incidental en el mismo proceso, acreditar su legitimacin, ejecutar la sentencia y, en su caso, liquidar los daos (arts. 31 y 32). Asimismo, en caso de procedencia de la pretensin de condena en la accin colectiva de responsabilidad civil, la condena podr ser genrica, jando la responsabilidad del demandado por los daos causados y el deber de indemnizar (art. 32). Por ltimo, en el nuevo C.P.C.C. y M. de San Juan (20) se ha previsto, al regularse sobre los efectos de la sentencia en el proceso de amparo (art. 594), que en los procesos colectivos la sentencia alcanza a todo el grupo afectado en el territorio de la competencia del juez interviniente, y ser oponible al vencido, en bene cio de quienes, a pesar de no haber intervenido personalmente en el juicio, compartan la situacin jurdica o de hecho con los que interpusieron la accin. En caso de rechazo de la accin, cualquier legitimado que no haya intervenido en el proceso puede intentar otro con idntico objeto, si la impugnacin se fundare en motivos diferentes o se valiere de nueva prueba, y los efectos de la cosa juzgada colectiva no bene cian a los actores de los amparos individuales si stos no requieren la suspensin del proceso individual en el plazo de cinco das desde el conocimiento efectivo del proceso colectivo. De esta manera todas las normas referidas se complementan para hacer efectivo el pleno goce de los derechos de los consumidores y usuarios. 4.2. Provincia de Ro Negro La Ley 2779 (21) regula el procedimiento para el ejercicio del amparo de intereses difusos y/o derecho colectivos. La accin se plantea a los nes de la tutela del medio ambiente y el equilibrio ecolgico, los derechos del consumidor, el patrimonio cultural, cualquier otro bien y/o valor social, y prev tres tipos de pretensiones: a) la de prevencin (art. 4); b) la de reparacin en especie (art. 5); y c) la de reparacin pecuniaria por el dao producido a la comunidad (art. 6). Estn legitimados para promover esta accin: la Fiscala de Estado, el Ministerio Pblico, los Municipios y Comunas, las entidades legalmente constituidas y cualquier otra entidad o

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particular que accione en nombre del inters colectivo. El Juez debe resolver en el trmino de veinticuatro (24) horas sobre la admisibilidad de la legitimidad invocada (art. 9) y delimitar la composicin del grupo de personas (art. 11). Se establece la publicidad de la demanda por medios que el Juez estime convenientes (art. 15) y la citacin a las partes de una instancia obligatoria de conciliacin de los intereses en con!icto (art. 16). La sentencia que se dicte hace cosa juzgada respecto de los intervinientes en el proceso (art. 18) y slo podr reabrirse el caso cuando dentro de un plazo de dos (2) aos contados desde la noti cacin de la sentencia denegatoria el legitimado activo ofreciere la produccin de pruebas conducentes de las que no haya dispuesto con anterioridad (art.19). Las resoluciones que se dicten sern anotadas en un Registro de Clusulas Uniformes Abusivas (art. 23) y el Juez que haya dictado sentencia es el encargado de su ejecucin (art. 24). Asimismo, se incorpora en el Cdigo de Procedimientos Civiles la regulacin de los procesos individuales homogneos, a n de evitar la reiteracin de juicios para resolver cuestiones idnticas y que afectan a miembros de un grupo, categora o clase cuyos derechos han sido lesionados por actos u omisiones de origen comn (arts. 688 bis, ter, quter y quinquies). Se regul espec camente la legitimacin, prueba, intervencin de terceros y el alcance de sentencia o la cosa juzgada segn el resultado del proceso (22). 5. Algunas regulaciones de los procesos de tutela de los derechos del consumidor en el Derecho Comparado. 5.1. Estados Unidos Las reglas procesales estadounidense reconocen legitimacin a reclamantes individuales (class representatives) para que promuevan acciones en defensa no slo de sus propios derechos e intereses patrimoniales, sino en defensa de los derechos e intereses patrimoniales de un nmero indeterminado de consumidores o usuarios no identi cados (class members).

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Entre las ventajas de las acciones colectivas, se seala que ellas ofrecen igualdad de oportunidades a los individuos menos favorecidos econmicamente, como que permite superar el obstculo econmico que muchas veces representa el escaso monto de cada una de las reclamaciones individualmente consideradas (23). A ello podemos agregar que contribuyen a un servicio de justicia ms e ciente mediante la agilizacin del desarrollo y nalizacin de ciertos procesos judiciales relativos a con!ictos en masa inherentes a la sociedad moderna (24). La regla 23 de las reglas federales de procedimientos civiles de los Estados Unidos (25) regula los requisitos de una accin colectiva, indicando las hiptesis en las cuales pueden ejercitarse acciones colectiva; los proveimientos sobre el ejercicio de las acciones colectivas a los nes de que el juez determine el curso del proceso o adopte las medidas para prevenir repeticiones indebidas o complicaciones en la presentacin de la prueba o en la argumentacin; los referidos a las noti caciones; los relativos a la posibilidad de imponer condiciones a los representantes o a los intervinientes; etc. Se seala como caractersticas de la accin de clase, a las siguientes: 1) la clase debe ser de un nmero tan grande como para que sea impracticable la acumulacin de las acciones de todos los miembros de la misma (26); 2) deben existir cuestiones de hecho o de derecho, comunes en todas las reclamaciones (27); 3) la reclamacin iniciada por el representante del grupo debe ser representativa (typicality) de la reclamacin que habra iniciado cada uno de los miembros de la clase; 4) el representante de las partes debe proteger adecuadamente los intereses de la clase (Adequacy of representation); y 5) en muchos casos, la parte que solicita la certi cacin tambin deben demostrar que las cuestiones comunes entre la clase y los demandados predomina, en contraposicin a los hechos espec cos de los con!ictos entre los miembros de la clase y los demandados, como que la accin de clase es un excelente medio para la resolucin de las controversias (28) (29). La decisin que se adopta tiene efectos erga omnes. Encontramos tres posibles tipos de acciones colectivas: a) la prevista para los supuestos en que el ejercicio individual de

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las pretensiones mediante procesos individuales resulte perjudicial para el enjuiciado o para los miembros del colectivo por crear el riesgo de sentencias contradictorias o dismiles respecto de los sujetos individuales, que impongan comportamientos incompatibles a la parte opuesta del grupo o que, en la prctica, sean dispositivas de los intereses de otros miembros no partes, o que sustancialmente menoscaben o eliminen la posibilidad de proteger sus intereses; b) la establecida para los supuestos en que la contraparte del grupo ha evidenciado una conducta positiva u omisiva por motivos vinculados a aqul, lo que torna apropiado una resolucin condenatoria o declarativa que involucre a todo el conjunto; y c) la instaurada para cuando el juez otorga primaca a los puntos fcticos o jurdicos comunes a los integrantes del grupo por sobre cualquier cuestin que afecte slo a sus miembros individuales, de manera tal que la accin del colectivo es siempre superior a la accin individual. En lo que se refiere a las reclamaciones individuales y dependiendo de las leyes estatales, las demandas de menor cuanta se limitan a las reclamaciones por daos que van desde los U$D 2.500 hasta los 15.000. En las reclamaciones de menor cuanta se simplifican las normas procesales e inclusive se permite promover la demanda sin asistencia de un abogado. Por ejemplo, el tribunal civil de la ciudad de Nueva York, es una de las cortes de reclamos menores ms activas del mundo. Cada ao se someten ms de 40.000 casos a dicho tribunal, el cual brinda un servicio econmico y simpli cado a los litigantes que desean resolver sus problemas legales relacionados con sumas monetarias de poco monto. Es un tribunal nico, y ofrece sesiones nocturnas para litigantes que tienen que trabajar durante el da. Los jueces del tribunal civil junto a ms de 1.000 empleados no jurdicos, trabajan en conjuncin para brindarle servicio a la poblacin de la ciudad de Nueva York. La divisin de reclamos menores es un tribunal cuyos procedimientos son econmicos, informales y fciles de entender, y donde un litigante puede presentar una demanda monetaria contra otra

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persona sin tener que estar representado por un abogado. Tanto el demandante como el demandado pueden contratar a un abogado si es que as lo desean, aunque no es necesario que lo hagan y, generalmente, las demandas de reclamos menores son resueltas por rbitros voluntarios, aunque si alguna de las partes litigantes lo desea, su caso podr ser resuelto por un juez del tribunal civil (30). 5.2. Brasil Se indica en la exposicin de motivos del Cdigo Modelo de Procesos Colectivos para Ibero Amrica que correspondi al Brasil la primaca de introducir en el ordenamiento la tutela de los intereses difusos y colectivos, de naturaleza indivisible, en primer trmino por la reforma de 1977 de la Ley de la Accin Popular. Despus, mediante la ley espec ca de 1985 sobre la denominada accin civil pblica; siguiendo, en 1988, cuando se eleva a nivel constitucional la proteccin de los referidos intereses. Y nalmente, en 1990, por el Cdigo de Defensa del Consumidor (cuyas disposiciones procesales son aplicables a la tutela de todo y cualquier inters o derecho transindividual). Este Cdigo fue ms all de la dicotoma de los intereses difusos y colectivos, creando la categora de los llamados intereses individuales homogneos, que abrieron camino a las acciones reparadoras de los perjuicios individualmente sufridos (correspondiendo, en el sistema norteamericano, a las class actions for damages) (31). Indica Pellegrini Grinover que la Constitucin de 1988 universaliz la proteccin colectiva de los intereses o derechos transindividuales, sin ninguna limitacin en relacin al objeto del proceso, y con el Cdigo de Defensa del Consumidor (Ley 8.078/90), Brasil cuenta con una verdadero microsistema de procesos colectivos (32). Ahora bien, el Cdigo del Consumidor de Brasil, en su ttulo Da defensa do consumidor em juzo (arts. 81 a 180), regula la accin colectiva con disposiciones sobre de nicin de derechos difusos, colectivos e individuales homogneos; legitimacin en

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las acciones colectivas; competencia; limites subjetivos y objetivos de la cosa juzgada; entre otros relevantes aspectos (33)(34). En el caso de tutela de los derechos individuales homogneos, el proceso tiene dos fases: la inicial, promovida por el legitimado colectivo, en la cual se busca segn indica Bessa- el reconocimiento y la declaracin del deber de indemnizar (arts. 95a 99, CDC); y la segunda fase, que es momento de habilitacin de los bene ciados por la accin a n de promover la ejecucin de la deuda reconocida en el mbito colectivo (art. 97 CDC) (35). Resalta Bessa que una accin colectiva puede tutelar las tres especies de derechos metaindividuales, como que es posible y muchas veces recomendable que haya acumulacin de pedidos (36). Las caractersticas comunes a las acciones colectivas son: a) la inversin de la carga de la prueba a favor del consumidor (art. 6, inc. VI, CDC); b) la posibilidad de imposicin de una multa diaria para el cumplimiento de las medidas cautelares o de la sentencia de nitiva, cuando ha sido favorable al consumidor; c) exencin de todo tipo de costas judiciales, salvo en caso de comprobada mala fe (art. 87 CDC); y d) condena en costas a los abogados, y al dcuplo de las costas judiciales, ms daos y perjuicios en caso de litigar de mala fe por parte de la asociacin accionante o sus directores. Actualmente en el Derecho brasileo el consumidor tiene cuatro vas procesales para reclamar por sus derechos: a) a travs del juicio de causas civiles de menor complejidad (37); b) la accin individual para la obtencin de indemnizacin (dao material y moral); c) la accin colectiva (art. 81 CDC)(38) y; d) tambin el consumidor puede, a travs de un abogado inscripto en el Projudi (Procedimiento Judicial Digital), registrar sus denuncias a travs de Internet, sin tener que desplazarse a las unidades que ofrecen el servicio, y despus que en el procedimiento de registro se d el alta en el sistema, las partes pueden comprobar los avances del proceso en el sitio del Tribunal de Justicia (www.tjba.jus.br) (39).

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5.3. Unin Europea En la mayora de los Estados miembros de la Unin Europea se han simpli cado los procedimientos judiciales aplicables a los pequeos litigios bien mediante una reforma de los Cdigos de Procedimientos Civiles, o bien mediante la creacin de procedimientos simpli cados. stos permiten reducir los plazos, no tener que recurrir a un abogado o intentar la conciliacin con comparecencia personal de las partes. Por otra parte, se crearon tambin procedimientos extrajudiciales espec cos para resolver los litigios de consumo, y que son: la conciliacin, la mediacin o el arbitraje (40) (41). Los mecanismos actuales, a nivel comunitario, de apoy para resolver las quejas de los consumidores incluyen el establecimiento de la Red de Centros Europeos del Consumidor y la resolucin alternativa de litigios (42) (43). Con el proceso europeo de escasa cuanta (44) (45) (46) (47) (48), la Comisin de la UE ha adoptado una solucin que acelerar y reducir los costos de los litigios por reclamaciones no superiores a 2000 (49) (50). En lo que respecta a los procesos colectivos, existen fundamentalmente dos tipos de acciones colectivas: a) la del sistema de adhesin previa (optin); y b) la del sistema de exclusin (opt-aut) (51). 6. Conclusin Se debe evitar la brecha que existe entre los derechos concedidos por el derecho constitucional y civil con los mecanismos procesales disponibles para hacer efectivos esos derechos, para lograr una adecuacin a las exigencias que impone la sociedad actual. A tal n se debe ayudar a los consumidores a tener acceso al servicio de justicia, a la resolucin de sus con!ictos en un tiempo razonable, y que los ordenamientos procesales tenga regulaciones que le faciliten hacer frente a situaciones de urgencia, como tambin permitir al consumidor presentar las reclamaciones que individualmente son antieconmicas.

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Para ello se considera: 1) En la tutela individual de los derechos de los consumidores, en reclamos de menor cuanta, se debe incorporar a semejanza de lo hecho por el legislador de la Unin Europea- un proceso escrito y de gran simplicidad, a menos que el rgano jurisdiccional considere necesario celebrar una vista oral o una de las partes as lo solicite, en el que se contemple la elaboracin de formularios de fcil manejo para el ejercicio de las reclamaciones de los consumidores, con la nalidad de que resulte accesible a cualquier persona sin especiales conocimientos jurdicos; 2) Se debe permitir que el consumidor atento a la importancia que el uso de la tecnologa tiene para una adecuada y e caz administracin de justicia - pueda promover una accin judicial a travs de Internet, como comprobar (como en Brasil) los avances del proceso en el sitio Web del Poder Judicial correspondiente, con la nalidad de obtener la tutela jurdica de sus intereses a travs de una resolucin pronta, completa e imparcial, y que sta se ejecute de forma efectiva; 3) En la tutela colectiva de los derechos del consumidor, con relacin a las pretensiones con contenido patrimonial (art. 54, LDC), se debe establecer expresamente el efecto de la cosa juzgada secundum eventum litis, y que por ende- la cosa juzgada negativa slo alcance a los legitimados que intervinieron en las acciones colectivas. Notas:
(1) MORELLO, Augusto M., Qu entendemos, en el presente, por tutelas diferenciadas, Revista de Derecho Procesal 2008-2, Tutelas procesales diferenciadas I, Rubinzal-Culzoni, 2008, p. 18; PEYRANO, Jorge W., Qu es y qu no es una tutela diferenciada en Argentina, Revista de Derecho Procesal 2008-2, Tutelas procesales diferenciadas I, Rubinzal-Culzoni, 2008, p. 31; BERIZONCE, Roberto O., Fundamentos y Con!nes de las Tutelas Procesales Diferenciadas, Revista de Derecho Procesal 2008-2, Tutelas procesales diferenciadas I, Rubinzal-Culzoni, 2008, p. 41. (2) PEREZ RAGONE, A. J. D.; Prolegmenos de los amparos colectivos. Tutela de la incumbencias multisubjetivas. Parte General, Revista de Derecho Procesal N* 4 Amparo. Hbeas data Hbeas Corpus - I, Rubinzal-Culzoni, 2000, p. 88.

192 (3) Art. 53, LDC: Normas del proceso. En las causas iniciadas por ejercicio de los derechos establecidos en esta ley regirn las normas del proceso de conocimiento ms abreviado que rijan en la jurisdiccin del tribunal ordinario competente, a menos que a pedido de parte el juez por resolucin fundada y basado en la complejidad de la pretensin, considere necesario un trmite de conocimiento ms adecuado (4) GOZANI, Osvaldo A.; Proteccin Procesal de Usuarios y Consumidores, en Ley de Defensa del Consumidor - Ley 24.240, de Jorge MOSSET ITURRASPE y Javier H. WAJNTRAUB, RubinzalCulzoni, 2008, pg. 390. (5) BERIZONCE, Roberto O., obra cit., p. 41, indica: Las tutelas diferencias se con!guran a travs de diversas tcnicas, sean orgnico-funcionales o procesales, que en su conjunto, y a su menudo acumuladas, sirven a la efectivizacin en concreto los derechos privilegiados y entre las tcnicas procesales que prev la Ley de Defensa del Consumidor seala a la ampli!cacin de los poderes del juez en punto a la ordenacin de las causas (determinacin del tipo de proceso; art 53, LDC con las reformas de la ley 26.361); a las legitimaciones extraordinarias en los procesos colectivos (art. 52, LDC); al acceso irrestricto a la jurisdiccin (bene!cio de litigar sin gastos ex lege, art. 53, LDC); al rgimen espec!co de la cosa juzgada en las acciones colectivas (art. 54, LDC); y al rgimen espec!co de ejecucin de sentencia colectivas (art. 54, LDC) (6) PEYRANO, Jorge W., obra cit., p. 31, quien seala: ... la defensa de los intereses de intereses de los consumidores y usuarios ha inspirado un ramillete de soluciones bsicamente contenidas en la ley 24.240 y en su modi!catoria parcial que es la ley 26.361muy apartadas de las correspondientes a la generalidad de los casos. Vayan como ejemplos, la chance de que el tribunal pueda disear un trmite de conocimiento ad hoc para canalizar las demandas de usuarios y consumidores; la colocacin en cabeza de los proveedores de la imposicin de llevar al proceso todos los elementos probatorios que se encuentren en su poder y prestar la colaboracin necesaria para el esclarecimiento de la cuestin debatida en juicio, con lo que en la actualidad ya no podrn aquellos refugiarse al contestar la demanda en una cmoda negativa; el bene!cio automtico de justicia gratuita de que gozan los usuarios y consumidores; el establecimiento de nuevas y atpicas legitimaciones procesales activas y la introduccin de una nueva hiptesis de una cosa juzgada erga omnes, introducida en el artculo 54 de la ley 26.361. (7) GOZANI, Osvaldo A.; Proteccin Procesal de Usuarios y Consumidores, en Ley de Defensa del Consumidor - Ley 24.240,

193
de Jorge MOSSET ITURRASPE y Javier H. WAJNTRAUB, RubinzalCulzoni, 2008, pg. 405. (8) GOMEZ LEO, O. R. y AICEGA, M. V., Las reformas de la Ley de Defensa del Consumidor, Revista Jurisprudencia Argentina, Fascculo 8, 2008-III, p. 51. (9) BARACAT, E.J.; Tipos de tutela jurisdiccional que puede reclamar el consumidor en defensa de sus derechos, Jurisprudencia Argentina, 2000-III, p. 812. (10) BESSA, Leonardo R.; Ao Colectiva, en Manual de Dereito do Consumidor de Antonio H. V. Benjamn- Claudia Lima Marques Leonardo Roscoe Bessa, Revista Dos Tribunais, Sao Pablo, 2007, pgs. 380-411. (11) STIGLITZ, Gabriel y BRU, Jorge; El amparo y los derechos de los consumidores, Revista de Derecho Procesal n* 5 Amparo. Hbeas data. Hbeas corpus II, Rubinzal Culzoni, 2000, p. 88 (12) GOZAINI, O. A.; obra cit., p. 381. (13) BERIZONCE, Roberto O., obra cit., p. 41. (14) Ver Exp. 25964.07 - Adecua c/ Hexagon Bank Arg. S.A. s/ Bene!cio de litigar sin gastos CNCOM - SALA C - 09/09/2008, publicado en el suplemento de derechos del consumidor ndice de jurisprudencia de Eldial.com (www.eldial.com). (15) Ver sentencia de la CSJN, causa: Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 - dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986. del 24/02/2009 (S.C. H. 270, L.XLII). (16) Ley de PROTECCIN DE DERECHOS COLECTIVOS. B. O., 11 de Enero de 1990 (17) http://www.legsanjuan.gov.ar. Modi!cada en su art. 1 por Ley 7721. (18) PAGS LL., Roberto M., Cdigo provincial de implementacin de los Derechos de los Consumidores y Usuarios (Comentario a la Ley 7714 de la Pcia. de San Juan, sancionada el da Jueves 27/07/06), Revista de la Asociacin Argentina de Derecho Procesal, Ao I, N 1, 2006. FALCON, Enrique; Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial. - Tomo VI. Procesos voluntarios, especiales (de conocimiento y ejecucin) y colectivos, Rubinzal Culzoni, 2007. (19) PAGS LLOVERAS, Roberto M.; El amicus curiae en la Corte Suprema , 29-9-2004, J. A 2004 III, suplemento del fascculo N 13. (20) Ley 7942, la que entrar en vigencia en Julio de 2009. (21) Sancionada: 27/04/94. Promulgada: 23/05/94 - Promulgacin de Hecho. Boletn o!cial: numero 3161 (22) El nuevo Cdigo Procesal Civil de la Provincia de Ro Negro esta en vigencia desde junio de 2007 (Ley 4142). ARAZI-ROJAS; Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Ro Negro Anotado y Concordado con el Cdigo Procesal Civil y Comercial de

194 la Nacin, Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 2007. LUTZ, Luis; Cdigo Procesal Civil y Comercial, Provincia de Ro Negro (documento) en http://www.cejamericas.org/especiales/CD_JusticiaCivil2008/ ponencias.html. (23) STIGLITZ, G. Y BRU, J.; obra cit., p. 94. (24) El prembulo de la Class Action Fairness Act of 2005 indica que las acciones de clase son una importante y valiosa parte del sistema jurdico cuando se permite la participacin justa y la e!caz resolucin de los reclamos legtimos de las partes, al permitir que numerosas reclamaciones se realicen en una nica accin contra un demandado que supuestamente ha causado el dao. (25) De 1983, enmendada -segn Gidi- en 1966, 1987 y 1998. Y modi!cada el 2005 por la Class Action Fairness Act. (26) El requisito de numerosity no atiende slo al dato numrico (nmero aproximado de miembros de la clase); obliga a tomar en consideracin cuestiones tales como la mayor o menor dispersin geogr!ca de los miembros o, incluso, los recursos econmicos que, en principio, cabe atribuir al miembro tpico de la clase. (27) Sobre el requisito de commonality o identidad fctica, se advierte que si existe la necesidad de proponer y practicar prueba sobre ciertas circunstancias personales de cada uno de los miembros del grupo representado obligara en la prctica a descomponer el procedimiento declarativo inicial en innumerables sub-procedimientos, la e!ciencia de la accin de clase se perdera de forma irremediable. (28) http://en.wikipedia.org/wiki/Class_action (29) Para mayor informacin se sugiere consultar en: http://www. classactionlitigation.com/fcapmanual/. Otro sitio Web con informacin til sobre el sistema judicial federal y sus procedimientos es: www.uscourts.gov; y para informacin sobre acciones e clase en defensa de los derechos de los consumidores, ver en: http:// consumeraffairs.com/ (30) Ver en: www.nycourts.gov, y active el enlace A GUIDE TO SMALL CLAIMS COURTS. (31) http://www.apdp.com.ar/archivo/codigocolectivo.htm (32) PELLEGRINI GRINOVER, Ada; Derecho Procesal Colectivo, Revista de Derecho Procesal 2006-2, Rubinzal-Culzoni, p. 388. (33) ROSCOE BESSA, Leonardo; Ao Colectiva en Manual de Direito do Consumidor de Benjamn- Marques-Bessa, Revista Dos Tribunais, 2008, p. 38 (34) MARQUES-BENJAMIN- SSAVERN; COMENTRIOS AO CDIGO DE DEFENSA DO CONSUMIDOR, Revista Dos Tribunais, 2 edicin, Sao Pablo, 2005, pgs. 986-1015. (35) BESSA, L. R.; obra citada, p. 388. Para ms informacin se sugiere ver a PELLEGRINI GRINIVER, Ada; Das aoes coletivas

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para la defensa de interesses individuais homogneos en Cdigo Brasileiro de defensa do CONSUMIDOR comentado pelos Autores do Anteproyecto, ed. Forense Universitaria, 9 edicin, Ro de Janeiro, 2007, pgs. 874-915. (36) BESSA, L. R.; obra cit., p. 390 (37) Ver Ley n 9.099 de fecha 26/9/95. En este tipo de juicio se aplican los principios procesales de oralidad, simplicidad, informalidad, economa procesal y celeridad; Ver en: http://www.geocities.com/lei9099/artigo1.html (38) PELLEGRINI GRINIVER, Ada; DA DEFENSA SO CONCUMIDOR EM JUZO en Cdigo Brasileiro de defensa do CONSUMIDOR comentado pelos Autores do Anteproyecto, Forense Universitaria, 9 edicin, Ro de Janeiro, 2007, pgs. 787789. WATANABE, Kazuo; DISPOSIES GERAIS, en la misma obra citada, pgs. 790-873. (39) Ver el Manual para utilizao do PROJUDI (Processo Judicial Digital), sistema de tramitao processual eletrnica implantado no NAJ Baixa dos Sapateiros, mediante projeto piloto e com fulcro na Lei 11.419 de 19 de Dezembro de 2006 en: http://projudi. tjba.jus.br/projudi/download/ManualProjudiNaj.pdf (40) http://europa.eu/scadplus/leg/es/lvb/l32023.htm (41) http://ec.europa.eu/consumers/enforcement/injunctions_ en.htm (42) Los sistemas de solucin alternativa de con ictos existentes varan considerablemente dentro y entre los diferentes Estados miembros. Pueden ser de !nanciacin pblica o privada, patrocinados por organismos pblicos o privados, por entidades colegiadas o individuales, su cobertura puede ser nacional, regional o local, ser responsables de todas las denuncias de los consumidores o limitarse a un sector espec!co, adoptar decisiones vinculantes o no vinculantes o dar lugar a acuerdos entre las partes. Tambin hay importantes lagunas en la cobertura de los mecanismos de solucin alternativa de con ictos, tanto para determinados sectores como geogr!cos. As pues, no todas las denuncias de los consumidores pueden tratarse mediante mecanismos de solucin alternativa de con ictos. La mayor parte de los mecanismos de solucin alternativa de con ictos en la UE se ocupan principalmente de denuncias individuales. Algunos Estados miembros han modi!cado (Suecia y Finlandia) o deben adaptar su legislacin con el !n de reconocer de forma expresa los mecanismos de solucin alternativa de con ictos (Eslovenia). Ver en: http:// ec.europa.eu/consumers/redress_cons/greenpaper_es.pdf (43) Sobre su funcionamiento en los distintos pases de la Unin Europea, ver en: http://ec.europa.eu/consumers/redress/reports_ studies/comparative_report_en.pdf

196 (44) Ver A European Small Claims Procedure Evidence from the Law Reform Committee of the Bar Council, en: http://www.barcouncil. org.uk/3388/1/1/index.htm. Y a GASCON INCHAUSTI, Fernando; UN NUEVO INSTRUMENTO PARA LA TUTELA DE LOS CONSUMIDORES Y DE LOS CRDITOS TRANSFRONTERIZOS: EL PROCESO EUROPEO DE ESCASA CUANTA, Ius et Praxis [online]. 2008, vol. 14, no. 1 [citado 2009-02-28], pp. 167-197. Disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S071800122008000100007&lng=es&nrm=iso >. ISSN 0718-0012. (45) Reglamento (CE) no 861/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo del 11 de Julio del 2007, ver en: http://eur-lex.europa. eu (46) Ver tambin: OECD, Consumer Dispute Resolution and redress in the global marketplace, http://www.oecd.org/dataoecd/26/61/36456184.pdf, 2006 (OECD Report), p.24; WHELAN, C.J., Small Claims Courts: Heritage and Adjustment, in WHELAN, C.J., Small claims courts. A comparative study, Clarendon Press, Oxford, 1990, 5 and 8; Centre National de la Recherche Scienti!que IDHE, ENS-CAHAN, Des Procedures de Traitement Judiciaire des Demandes de Faible Importance ou non contestes dans les droits des Etats-Membres de LUnion Europenne, p. 26; Explanatory memorandum to the Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council establishing a European Small Claims Procedure, COM(2005) 87 !nal, 2. (47) Para ver el formulario de demanda, consultar en: http:// ec.europa.eu/civiljustice/simplif_accelerat_procedures/simplif_ accelerat_procedures_ec_es_small_claims_2.pdf (48) Sobre el proceso monitorio europeo y las medidas para acelerar los litigios de escasa cuanta, ver en: http://eurlex.europa. eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52002DC0746:ES:NOT (49) A partir del 01/01/09 est en vigencia un proceso europeo de escasa cuanta para las reclamaciones transfronterizas en el marco del rgimen de Bruselas, con una valor de hasta 2000 euros. Reglamento (CE) Nro. 861/2007, publicado en DO L 199 de fecha 31/7/2007 (50) El Procedimiento es fundamentalmente escrito, a menos que el rgano jurisdiccional considere necesario celebrar una vista oral o una de las partes as lo solicite. Esta decisin no puede impugnarse por separado. El procedimiento comienza mediante la oportuna demanda, y el rgano judicial competente dar traslado de la misma por 14 das al demandado, el cual dentro del plazo de treinta das desde la noti!cacin de la demanda podr contestarla. Una vez recibida la contestacin, en el plazo de 14 das se dar traslado al demandante y el tribunal dictar sentencia en el plazo de treinta das desde la recepcin de la contestacin del demandado, a no ser que el tribunal solicite informacin

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complementaria a las partes o acuerde la prctica de la prueba o celebracin de la vista oral. La sentencia ser ejecutable provisionalmente, necesitando para ello un certi!cado del tribunal para su ejecucin en otro estado miembro de la comunidad europea. El proceso se inicia mediante la presentacin de una demanda que tiene como caracterstica principal en cuanto la forma, la de hacerse en impresos normalizados que !guran en el anexo I del reglamento del PEEC. El Reglamento establece que los Estados velarn porque todos los rganos jurisdiccionales ante los cuales pueda incoarse el proceso europeo de escasa cuanta dispongan de los formularios de demanda. La demanda es muy sencilla y estereotipada. En el cuerpo octavo de la demanda tipo se ha colocado un casillero para indicar de manera sucinta los motivos de hecho de la reclamacin, es decir, lo que ocurri, el lugar y la fecha del suceso y si no hay espacio se podr aadir a la demanda por medio de hojas suplementarias. El formulario de demanda se presenta o enva por correo postal o cualquier otro medio de comunicacin como puede ser fax, o correo electrnico, al rgano jurisdiccional competente. El artculo 25 establece que los estados miembros comunicarn a la Comisin los rganos jurisdiccionales competentes para dictar resoluciones, as como los medios de comunicacin aceptados y los medios disponibles por los citados tribunales. (51) Con relacin a las acciones de clase, algunos Estados miembros han introducido las acciones colectivas con algunas caractersticas de los EE.UU. Los mejores ejemplos son Suecia, Pases Bajos y, en el mbito de la proteccin de los inversores, Alemania. Hasta el ao 2007, en Europa, slo los Pases Bajos y Portugal tienen una accin colectiva con un mecanismo de opt-out. Una accin de grupo es tericamente posible en Lituania, dado que el artculo 49 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que una reclamacin por un grupo podrn presentarse con el !n de proteger el inters pblico. Este artculo no se puede utilizar en la prctica debido a la falta de regulacin legal de la cuestin: los motivos de la accin colectiva no se especi!can en el Cdigo, y en la prctica las acciones colectivas de indemnizacin no puede ser promovidas. Hay mucha reticencia en la UE para introducir los sistemas de opt-out. Esta actitud se basa de varios factores relacionados con la cultura jurdica, la adhesin a la derecho fundamental de acceso a los tribunales, el miedo a que la importacin de el modelo norteamericano de las acciones clase dara lugar a una avalancha de casos, etc. Blgica, Chipre, Dinamarca, Grecia, Hungra, Irlanda, Italia, Letonia, Luxemburgo, Malta, Eslovaquia, y Eslovenia, actualmente no tienen ningn tipo de accin colectiva por daos y perjuicios a todos. Cabe sealar, sin embargo, que en Blgica, Finlandia, Dinamarca, e Italia existen propues-

198 tas relativas a la introduccin de la accin colectiva por daos y perjuicios. Ver en: http://ec.europa.eu/consumers/redress/ reports_studies/comparative_report_en.pdf; y a H.-W. MICKLITZ and A. STADLER, The Development of Collective Legal Actions in Europe, Especially in German Civil Procedure, EBLR, 2006, p. 1475. The possible perverse effect however would be the growth of a US style compensation culture in Europe: L. WILLETT, USStyle Class Actions in Europe: A Growing Threat?, National Legal Center for the Public Interest 2005, en: http://www.nlcpi.org/ books/pdf/BRIEFLY_Jun05.pdf, p. 21-23.

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Apndice jurisprudencial

LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES EN LA DOCTRINA JUDICIAL DE SAN JUAN

Colectacin: Dr. Pascual Eduardo Alferillo 1. Aspectos generales. 1.1. Caracterizacin de la relacin de consumo. Para que exista relacin de consumo no es necesario que haya relacin contractual entre consumidor y proveedor. Como seala la doctrina la relacin de consumo debe ser de nida de modo que abarque todas las situaciones en que el sujeto es protegido: antes, durante y despus de contratar, cuando es daado por un ilcito extracontractual o cuando es sometido a una prctica de mercado, cuando acta individualmente o cuando lo hace colectivamente. Por ello, siendo la relacin de consumo el elemento que decide el mbito de aplicacin del derecho del consumidor, debe comprender todas las situaciones posibles, no especifcamente contractuales (cfr. Lorenzatti, Ricardo, l., Consumidores, ed. Rubinzal - Culzoni, 2003, p. 74; Actualidad Jurdica, mayo 72008, AO III, V.25, p.2887)
Noveno Juzgado Civil, Comercial y Minera, 26/setiembre/2008, autos N 091737 C.T.I. Compaa de Telfonos del Interior SA c/ Direccin de Defensa del Consumidor.

La relacin de consumo que se gener entre el comprador y la empresa demandada, est reglada por la ley N 24.240 que impone principios como es el de defensa del consumidor, el in dubio pro consumidor por ser la parte dbil de dicha relacin. Por ello, la carga de la prueba en este caso est a cargo de la parte deman-

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dada la cual debi demostrar, en consecuencia, que el ticket no pertenece a su empresa. Pero ello no ha ocurrido en autos por lo cual corresponde tener por cierto que el ticket es de autora del demandado y es un indicio muy claro que el actor estuvo como consumidor en el establecimiento comercial del Hipermercado Libertad S.A., el da y hora indicada en el mismo. La doctrina judicial ha sostenido que la falta de acreditacin de la realizacin de compras por el propietario del automvil que fue sustrado de la playa de estacionamiento del supermercado accionado, no permite liberar de responsabilidad al comerciante en su carcter de propietario y administrador de la playa, pues sta constituye un instrumento ofrecido al pblico con la ostensible nalidad de colectar clientela. (Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C, 17/08/2007, Caja de Seguros S.A. c. Supermercado Mayoristas Makro S.A., La Ley Online). Es decir, hay mayor certeza de la existencia de la relacin de consumo cuando existe el ticket como es en el presente caso.
Cmara Civil, Comercial y Minera de San Juan, Sala Primera; 14/octubre/2009, N 20.042 Allis, Carlos Hugo c/ Hipermercado Libertad S.A. Daos y perjuicios, L. de S. T 105, F 176/189

La realidad de los negocios muestra una complejidad de relaciones principales y secundarias entre las empresas comerciales y los consumidores que di culta el encuadramiento de las situaciones en los parmetros de los contratos tpicos. De ah que se hable de atipicidad convencional o se recurra a fundamentar la responsabilidad en el incumplimiento de deberes secundarios de colaboracin. Por nuestra parte entendemos atendiendo al estado de evolucin de la normativa, particularmente de la Ley N 24.240 y sus modi catorias, que en autos el dao se produce en el marco de una relacin de consumo que no se agota en el contrato de consumo sino que es ms amplia y, en la extensin vnculo jurdico que une a las partes, quedan los servicios anexos que se prestan con la clara intencin de atraer a los potenciales clientes con bene cios adicionales o comodidades como es el caso de las playas de estacionamiento.

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En aval de nuestro criterio, se puede citar el pensamiento de Daniel Moeremans (Responsabilidad de los supermercados por daos producidos a sus clientes derivados de hurto o robo o daos de los vehculos estacionados en las playas de estacionamiento, LLBA 2001, 165), cuando dice que la responsabilidad deriva de la aplicacin del art. 1198 del Cd. Civil, es decir es legal y se funda en el incumplimiento de deberes secundarios de conducta, especialmente el de custodia de los vehculos introducidos a las playas de estacionamiento por los potenciales clientes, siendo indiferente que stos en de nitiva celebren o no un contrato de compra u otro contrato, bastando la mera intencin de entrar en tratativas negociables. En funcin de ello llega a la conclusin que la responsabilidad del centro de compras nace cuando el cliente introduce su vehculo a la playa del estacionamiento del establecimiento a los efectos de entablar contacto negocial con aqul. Distinto sera la solucin si se considerase a la obligacin del supermercado como derivada de un contrato de depsito, pues en tales supuesto consideramos que no bastara la mera introduccin del vehculo, sino que el deber de seguridad nacera en el momento de que el potencial cliente estaciona efectivamente el vehculo en la playa, ya que en dicho momento se podra suponer la entrega de la cosa depositada. En sentido concordante, Juan Manuel Prevot (Responsabilidad del deudor por el incumplimiento de los deberes de proteccin, LA LEY 2008-E, 406), sintetiza su pensamiento diciendo que 1. El servicio de estacionamiento y valet parking que brinda la accionada constituye una prestacin complementaria de la actividad principal a la cual se dedica, 2. De all que, quien se sirve del estacionamiento para atraer personas a sus instalaciones debe brindar un servicio adecuado, e ciente y seguro., 3. Que la mentada gratuidad del servicio prestado no es excusa para incumplir la obligacin de custodia, puesto que ofrecer la posibilidad de estacionar gratuitamente los vehculos de los potenciales clientes posibilita una mayor a!uencia de pblico y un acrecimiento de las ganancias, 4. La obligacin de guarda, custodia y restitucin de los rodados asumida por la demandada es incuestionable, desde que no slo cuenta con

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personal encargado del estacionamiento, sino que adems, previniendo robos o daos de los vehculos depositados en la playa, contrata un seguro, lo cual implica de su parte un inequvoco reconocimiento del deber de prestar custodia, con la consiguiente responsabilidad en casos de daos o sustracciones (De igual modo se puede consultar a Ricardo Marcelo Prez, El deber de custodia de hipermercado por sustraccin de vehculos dentro de sus instalaciones, La Ley 2003-C, 448).
Cmara Civil, Comercial y Minera de San Juan, Sala Primera; 14/octubre/2009, N 20.042 Allis, Carlos Hugo c/ Hipermercado Libertad S.A. Daos y perjuicios, L. de S. T 105, F 176/189

1.2. Principios interpretativos. Iura novit curia en la determinacin del derecho aplicable. Ahora bien, dando respuesta jurisdiccional a los planteos de la recurrente se debe tener presente que la Suprema Corte de Justicia Nacin ha juzgado que es privativo de los jueces cali car jurdicamente las pretensiones de los litigantes, facultad que deriva de la regla iura curia novit, cuyo ejercicio no comporta un agravio constitucional (del dictamen de la Procuracin General, al que remiti la Corte Suprema). (P. 1498. XXXIX. RHE; Peralta, Joaqun Alberto c/ Administracin Federal de Ingresos Pblicos - Direccin General Impositiva, 23/05/2006, T. 329, P. 1787). Ello es as porque segn la regla iura curia novit el juzgador tiene la facultad y el deber de discurrir los con!ictos litigiosos y dirimirlos segn el derecho vigente, cali cando autnomamente la realidad fctica y subsumindola en las normas que las rigen, con prescindencia de los fundamentos o argumentos que enuncien las partes (Disidencia de los Dres. Elena I. Highton de Nolasco y Carlos S. Fayt). (L. 1103. XXXVIII.; La Continental Ca. de Seg. Generales S.A. c/ Fisco Nacional (D.G.I.) s/ proceso de conocimiento, 21/03/2006, T. 329, P. 624).

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En otras palabras, la atribucin que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia -nacionales y provinciales- de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su conocimiento, incluye la potestad de suplir el derecho que las partes no invocan o que invocan errneamente, trasuntado en el antiguo adagio romano iura curia novit y que incluye el deber de mantener la supremaca de la Constitucin (Voto del Dr. Antonio Boggiano). (M. 1788. XXXVIII.; Munson, Gregory s/ recurso de casacin, 03/03/2005, T. 328, P. 242; L.L. 11-0505, nro. 108.898) Ello viene a colacin para analizar si es correcta o no la invocacin del derecho por parte de la demandada excepcionante, respecto del art. 4041 del C.C. para fundar la prescripcin atendiendo que el art. 1 de la Ley 24.240 (B.O. 15/10/1993) se especi ca que la mencionada ley tiene por objeto la defensa de los consumidores o usuarios, considerando tales a las personas fsicas o jurdicas que contratan a ttulo oneroso para su consumo nal o bene cio propio o de su grupo familiar o social a c) las adquisiciones de inmuebles nuevos destinados a vivienda. Cabe precisar que esta norma ha sido ampliada en su alcance por la Ley N 26.361. Por otra parte, el art. 65 ha reglamentado que la presente ley es de orden pblico.
Cmara Civil, Comercial y Minera San Juan, Sala Primera, 7/julio/2009, autos N 20.008 Atencio Pizarro, Martha Rosa C/ Construir S.A. - Accin Estimatoria - Sumario, L. de S. T 104, F 139/149

1.2.1. Norma de orden pblico. Aplicacin de o cio. Los demandados no han reconvenido por nulidad de las clusulas que denuncia como abusivas, pero como el art. 65 regula que la misma es de orden pblico, su aplicacin por la jurisdiccin puede ser de o cio. Es importante recordar que conceptuamos como leyes de orden pblico a aquellas que receptan los principios sociales, polticos, econmicos, morales y religiosos cardinales de una comunidad jurdica, cuya existencia pri-

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ma sobre todos los intereses individuales o sectoriales (P.E.A., Introduccin al Derecho Civil, Ed. Universidad Nacional de San Juan, 2000, pg. 148). Respecto del punto, Guillermo Pedro Tinti comenta que como consecuencia del carcter de este artculo con ere a la presente ley, es de plena aplicacin lo que disponen los art. 19 y 21 del Cdigo Civil, y las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto lo establecido en la presente. Acertadamente se ha sealado que de nada servira que la ley 24.240, atribuyera a los consumidores y usuarios un conjunto de derechos si el empresario estar luego en la posibilidad de imponerles vlidamente la renuncia a ellos (Derecho del consumidor, (Editorial Alveroni - Crdoba - 2001, pg. 124). (voto Alferillo)
Cmara Civil, Comercial y Minera de San Juan, Sala Primera, 27/abril/2005, autos N 18015 Banco de San Juan S. A. c/ Lian Gutierrez, Miguel y otros Cobro de pesos Sumario, L. de S. T 90 F 173/185.

Ampliando los conceptos vertidos en el fallo referenciado se puede recordar que para Rivera, Julio Cesar, (Instituciones de Derecho Civil Parte General, T I, (Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997), pg. 99 y sig.), el orden pblico es el conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituida en una comunidad jurdica las cuales por afectar centralmente la organizacin de estos no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos ni, en su caso, por la aplicacin de normas extranjera. La Suprema Corte de Justicia (P. 344. XXIV.; Partido Justicialista s/ accin de amparo, 28/09/1993, T. 316, P. 2117) preciso que el legislador, al disponer que es de orden pblico ha de nido a la ley como contenedora de un conjunto de principios de orden superior estrechamente vinculados a la existencia y conservacin de la organizacin social establecida y limitadora de la autonoma de la voluntad. A partir de estos conceptos, al ser categorizada la Ley de Defensa del Consumidor como de orden pblico se debe entender que su aplicacin es esencial para el normal desenvolvimiento de la actividad comercial de nuestro pas.

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Con mayor precisin, Brizzio, Claudia R. (La teora general del contrato y el derecho del consumidor, La Ley 1998-D, 1285) ha expresado que es innegable que la proteccin al consumidor reglada en la ley 24.240, debe ser emplazada en el mbito del orden pblico econmico. Por su parte, Estigarribia Bieber, Mara Laura (Las clusulas abusivas en la contratacin con consumidores en la legislacin argentina, Tesis doctoral aprobada e indita, pg. 121) completa la idea sosteniendo que el orden pblico econmico de proteccin de la parte dbil pretende restablecer el equilibrio contractual, afectado por la disparidad de fuerzas, y el de coordinacin, que de ende el mnimun inderogable, en aras de los derechos esenciales de la persona que ostenta tal situacin de vulnerabilidad. Adems de ello, sin lugar a hesitacin, se coloc a la ley de proteccin del consumidor por encima de los intereses individuales o de algn sector interesado, razn por la cual su aplicacin prima en todo acto de consumo. Este es el criterio que marca como derrotero la Corte Federal al interpretar que los tribunales deben considerar la aplicacin de las leyes de esta categora aun cuando las partes lo omitan por cuanto, evidentemente, existe un inters de la comunidad toda en que as sea (CSJN, S 1455.XLI; RHE Sociedad Annima Dominga B. de Marconetti c/ Gobierno de Buenos Aires, 04/09/2007) Respecto del punto, Tinti, Guillermo Pedro (Derecho del consumidor, (Editorial Alveroni - Crdoba 2001, pg. 124.) comenta que como consecuencia del carcter de este artculo con ere a la presente ley, es de plena aplicacin lo que disponen los art. 19 y 21 del Cdigo Civil, y las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto lo establecido en la presente. Acertadamente se ha sealado que de nada servira que la ley 24.240, atribuyera a los consumidores y usuarios un conjunto de derechos si el empresario estar luego en la posibilidad de imponerles vlidamente la renuncia a ello. El Tribunal Superior Federal ha sostenido espec camente respecto del tema que el carcter de orden pblico de la ley nacional de proteccin al consumidor no impide que las provincias e incluso las municipalidades, dentro de sus atribuciones

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naturales, puedan dictar normas que tutelen los derechos de los usuarios y consumidores, en la medida que no los alteren, supriman o modi quen en detrimento de lo regulado en la norma nacional (CSJN, E. 115. XXXIX; REX, Edelar S.A. s/ inconstitucionalidad, 08/05/2007, T. 330, P. 2081, Del dictamen de la Procuracin General, al que remiti la Corte Suprema). En la provincia de Mendoza, la Sala Segunda de la Cmara de Apelaciones en lo Civil ha sostenido concordantemente que la ley 24.240 de defensa del consumidor es de orden pblico, por lo que corresponde su aplicacin por el juzgador, aunque el interesado no la haya invocado (Segunda Cmara en lo Civil Primera Circunscripcin Judicial de Mendoza, Expediente: 25648 Alenda, Rolando Walter y ot. O.M.G. S.A. Resolucin de contrato Nulidad Daos y perjuicios, 02/06/1999, LS093 - Fs.425). En funcin de las razones expuestas precedentemente, atendiendo a los antecedentes de la causa, sin lugar a hesitacin, la reclamacin del resarcimiento de los daos producidos en el inmueble nuevo destinado a vivienda objeto del contrato de compra venta queda regulado bajo el rgimen imperativo de la Ley de Defensa de los Consumidores reglado en la ley 24.240 (art. 40 y conc.) que se encontraba vigente al momento de celebrarse el contrato entre las partes.
Cmara Civil, Comercial y Minera San Juan, Sala Primera, 7/julio/2009, autos N 20.008 Atencio Pizarro, Martha Rosa C/ Construir S.A. - Accin Estimatoria - Sumario, L. de S. T 104, F 139/149

1.2.2. In dubio pro consumidor Los fundamentos legales tenidos en cuenta por la Direccin de Defensa al Consumidor que aplic el principio rector consagrado en el artculo 3 de la Ley 24240, que establece que en caso de duda debe estarse a la interpretacin ms favorable al consumidor; principio ste, que tambin se encuentra consagrado en el artculo 37 ibid relativo a la interpretacin de los contratos que: se har en el sentido ms favorable al consumi-

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dor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligacin, se estar a la que sea menos gravosa. Juzgado Contencioso Administrativo San Juan, 09/junio/2008, autos N 102373, Cooperativa de Crdito y Consumo Ya Limitada s/ Recurso de Apelacin (Sec. N 1). Las aspiraciones doctrinarias se han visto plasmadas en la Ley de Defensa del Consumidor cuando en el art. 37 Ley 24.240 regula que La interpretacin del contrato se har en el sentido ms favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligacin, se estar a la que sea menos gravosa. Es decir, interpretar en favor del adherente una clusula oscura, mal redactada o dudosa es un mandato legal. La doctrina judicial ha resuelto que en los casos de contratos con clusulas predispuestas cuyo sentido es equvoco y ofrece di cultad para precisar el alcance de las obligaciones asumidas por el predisponente, en caso de duda debe prevalecer la interpretacin que favorezca a quin contrato con aquel o contra el autor de las clusulas uniformes; regla hermenutica que se impone a razn de expresas disposiciones legales (art. 1198, Cd. Civil; art. 218 inc. 3, Cd. Comercio; art. 3, Ley 24.240). CS, Capital Federal, 15/12/1998 Romero Victorica de Del Sel, Mara del R. c/ Qualitas Mdica, S.A. s/ Ordinario ED 181,324; L.L. 1999 B, 118-98455. Por ello, es que en casos semejante al planteado en autos se ha dicho que los usuarios de un servicio de tarjeta de crdito, en cuanto han celebrado al respecto contrato en base a clusulas predispuestas, se hallan protegidos por la ley de defensa del consumidor, cuyo art. 4 le impone a la empresa prestadora el deber de informar, en forma detallada y su ciente, sobre las ventajas y desventajas de dicho servicio de tarjeta de crdito, al efecto de que los primeros puedan realizar una eleccin racional y fundada al momento de contratar...CFCA II, Capital Federal, 4/11/1997, Dinners Club Argentina S.A.C. y de T. c/ Secretaria de Comercio e Inversiones - Disp. DNCI 165/97, E.D. 176, 175- 48452.
Cmara Civil, Comercial y Minera de San Juan, Sala Primera, 27/abril/2005, autos N 18015 Banco de San Juan

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S. A. c/ Lian Gutierrez, Miguel y otros Cobro de pesos Sumario, L. de S. T 90 F 173/185.

1.2.2.1. Las clusulas de los contratos de planes de ahorro deben ser interpretadas a favor del adherente. La relacin contractual que vinculara a la Sra. C. y Plan Ovalo ha sido en torno a la modalidad del plan de ahorro para nes determinados. Mediante este contrato un sujeto, denominado suscriptor, para una cantidad de dinero en cuotas anticipadas contra la entrega de un bien (en el caso un automotor), la que tendr lugar en el futuro una vez cumplidas las condiciones de adjudicacin pactadas, de sorteo o licitacin) (cfr. Ricardo Luis Lorenzetti, Tratado de los Contratos, T. I, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003, pg. 723 y s.s.) Estas convenciones han sido cali cadas como contratos celebrados por adhesin a clusulas generales, y pueden ser calicadas como un contrato de consumo cuando el adquirente lo celebra para el consumo nal, de conformidad a la ley 24.240, como sucede en el supuesto de autos. Por ello, la problemtica vinculada a estos contratos forma parte de la proteccin de los derechos del consumidor, De ah que la interpretacin debe favorecerlo cuando se trata de estos planes de ahorro, por medio de los cuales sufre un perjuicio, sea por la llamada letra chica del contrato y las clusulas generales, o bien por la interaccin entre el concesionario y la administradora del plan, relacin que le es ajena (Santos Cifuentes, La inspeccin General de Justicia y los planes de ahorro para automotores. Control, jurisdiccin y defensa del consumidor, La ley 1998-E. 35)
Noveno Juzgado Civil, Comercial y Minera San Juan, 19/mayo/2008, autos N 93773 Mario Goldstein S.A. s/ Recurso de Apelacin Ley 7087 Defensa del Consumidor.

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1.2.3. El deber del empresario de informar al consumidor. 1.2.3.1. Caractersticas. Es muy importante tener en cuenta la especial proteccin que la ley dispensa al consumidor, en funcin de su debilidad posicional intrnseca. La ley de Defensa al consumidor, en su art. 4 exige que la informacin del empresario debe ser veraz, detallada, e caz y su ciente sobre las caractersticas de la cosa o servicio que se comercialice. El empresario debe extremar los recaudos para brindar a aquel la pertinente informacin, proveyendo las explicaciones necesarias y pertinentes. Lo destacable de la norma es que exige que la informacin sea detallada, no de carcter general, y su ciente, de modo que no queden dudas al usuario (cf. Art. 4 y 37 ley 24.240)
Noveno Juzgado Civil, Comercial y Minera San Juan, 1/marzo/2008, autos N 97180 Volkswagen S.A. de Ahorro para nes determinados, S/ Apelacin de Multa.

Esa obligacin de informacin no slo es exigible para la etapa gentica del contrato, sino que debe mantenerse en el transcurso de la relacin contractual
Noveno Juzgado Civil, Comercial y Minera San Juan, 19/mayo/2008, autos N 93773 Mario Goldstein S.A. s/ Recurso de Apelacin Ley 7087 Defensa del Consumidor.

El empresario debe extremar los recaudos para brindar al consumidor la pertinente informacin, proveyendo las explicaciones necesarias y pertinentes. No basta para cumplir con tal informacin que las condiciones de contratacin estn contenidas en un contrato escrito. Adems de que es necesario que un ejemplar sea entregado al consumidor, de acuerdo a lo exigido por el art. 10 tercer prrafo de la Ley de Defensa al Consumidor, es fundamental que lo informado verbalmente, responda a lo que surja del contenido escrito; ya que el consumidor, por su propio debilidad negocial, confa en lo informado por el empresario y comnmente, no lee todas y cada una de las clusulas de los contratos por adhesin que no redact y que rm de buena fe.

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Noveno Juzgado Civil, Comercial y Minera San Juan, 19/mayo/2008, autos N 93773 Mario Goldstein S.A. s/ Recurso de Apelacin Ley 7087 Defensa del Consumidor.

1.2.3.2. El deber de informar y los contratos por adhesin. El vnculo jurdico bsico por el cual se relacionan las partes es un contrato, que modernamente se los conoce por adhesin conforme lo de ne Carlos Gustavo Vallespinos, como aquel en el cual el contenido contractual ha sido determinado por prelacin, por uno de los contratantes al que se deber adherir el cocontratante que desee formalizar una relacin jurdica obligatoria (El contrato por adhesin a condiciones generales, Editorial Universidad, pg. 237/238). Esta modalidad para precisar el contenido contractual se caracteriza, como lo sostiene Federico Videla Escalada, porque la redaccin de las clusulas de la convencin corresponde a una sola de las partes, mientras que la otra slo puede concretarse a aceptarla o rechazarla, pero no a modi carla, que aquella, denominada proponente, goza de un mayor poder contractual, en cuanto a esa convencin, que el otro sujeto, por disponer de la posibilidad de presentar un servicio o realizar un hecho de inters general, que puede generar un verdadero monopolio (Contrato por adhesin en Estudios de Derecho Civil en Homenaje a Hctor Lafaille, Depalma, Buenos Aires, 1968, pg. 730). La caracterizacin como contrato por adhesin del celebrado entre el Banco actor y los demandados, resulta de vital importancia al momento de jar los lineamientos para realizar la interpretacin de sus clusulas predispuestas que contiene el mismo y as resolver los planteos recursivos realizados por los demandados. (voto Alferillo)
Cmara Civil, Comercial y Minera de San Juan, Sala Primera, 27/abril/2005, autos N 18015 Banco de San Juan S. A. c/ Lian Gutierrez, Miguel y otros Cobro de pesos Sumario, L. de S. T 90 F 173/185.

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Por imperio del art. 1198 del Cdigo Civil, los contratos deben celebrarse, ejecutarse e interpretarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin. Este principio liminar de comportamiento adquiere especial relevancia dado que en los contratos por adhesin rige otro principio derivado como es el in dubio contra stipulatorem cuando la redaccin de las clusulas son redactadas en forma oscuras, con terminologa equvoca o confusa. Por ello, en estos casos deben ser interpretadas en contra del predisponente y en favor del adherente, mas cuando ste es deudor dado que se aplica, de modo concordante, el principio obligacional de favor debitoris. As lo entiende Juan Carlos Rezzonico, Contrato con clusulas predispuestas - Condiciones negociales generales (Astrea) pg. 603. (voto Alferillo)
Cmara Civil, Comercial y Minera de San Juan, Sala Primera, 27/abril/2005, autos N 18015 Banco de San Juan S. A. c/ Lian Gutierrez, Miguel y otros Cobro de pesos Sumario, L. de S. T 90 F 173/185.

El tamao de la letra en los contratos debe ser adecuada para su correcta lectura. El derecho a la informacin tiene estrecha relacin con la tipologa y dems caracteres de los textos contractuales, en cuanto a su fcil lectura y comprensin. Por ello, para que los consumidores conozcan acabadamente el contenido de la relacin negocial, se exige que en los contratos de consumo, redactados por escrito, la tipografa no deber inferior a Uno con ocho dcimos (1,8) de milmetros de altura, segn resolucin 906/98 S.I.C. y M. En este caso, la letra de las condiciones generales es inferior al tamao exigido en esa resolucin, segn surge de su medicin. De all, que veri cada la conducta contraria a tal normativa, resulte procedente su sancin.
Noveno Juzgado Civil, Comercial y Minera San Juan, 1/febrero/2008, autos N 94671 Autotransporte San Juan S.A..

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1.2.3.3. Toda modi cacin del contrato debe ser debidamente noti cada al consumidor adherente. La conducta asumida por la apelante, de descontar sin ningn aviso previo a su asociado 21 cuotas en lugar de 20, resulta violatoria tambin deber de informacin que le impone el artculo 4 de la ley 24240. El cual conforme la jurisprudencia comprende toda modi cacin en las condiciones de la relacin, incluso aquellas que resultan justi cadas. Es decir, an cuando se considere que una modi cacin en alguna condicin resulta legtima, y por lo tanto que no infringe lo normado por el art. 19 de la ley 24.240 la misma debe ser igualmente comunicada al consumidor (Cons. IX).Autos: Multicanal S.A. C/ DNCI-DISP 96/04 (Expte 63788/99). Gallegos Fedriani, Otero. - Fecha: 23/11/2005 Cam. Nac. Cont. Adm. Fed. Sala V. - Nro. Exp.: 6.167/04 ); por lo que, si existi alguna modi cacin o alteracin que generaba consecuencias a la contratacin primigenia, tal como lo asevera el apelante, ste debi por el deber legal que sobre su representada pesa, ser comunicada en tiempo y forma al Sr. Campusano. El fundamento del deber de informacin est dado en la desigualdad que presupone que slo una de las partes se encuentra informada sobre un hecho que puede gravitar o ejercer in!uencia sobre el consentimiento de la otra. (Consid. V). (Autos: Provincia Servicios de Salud S.A. c/Sic. y T. GCBA. -Resol. 378/01 (Expte. 35.394/01). Damarco, Garzn de Conte Grand, Herrera. - Fecha: 27/11/2003 C.Nac. Cont. Adm. Fed. Sala II. Nro. Exp.: 147.225/02 - Ref. Nor.: 4.240, art. 4.-Lex) .
Juzgado Contencioso Administrativo San Juan, 9/junio/2008, autos N102373, Cooperativa de Crdito y Consumo Ya Limitada s/ Recurso de Apelacin (Sec. N 1).

1.2.3.4. Se ha cumplido con el deber de informar si los usuarios conocan de la responsabilidad asumida por la unin vecinal. No puede con gurarse en el caso violacin al deber de informacin cuando el Convenio fue formalizado y suscripto conforme la reglamentacin emitida por el Ente Regulador, en

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el marco de sus atribuciones espec cas, razn por la que corresponde la revocatoria de la multa impuesta. Y en este punto, no obstante ser el marco regulatorio espec co la Resolucin emitida por el EPRE cumplida por la Unin Vecinal, corresponde establecer que el deber de informar encuentra su lmite en los hechos ampliamente conocidos, denominados notorios, por lo que el criterio para resolver esta cuestin es el nexo causal. El deber de informar que se omite tiene relevancia causal cuando su incumplimiento impide conocer, lo que no ocurre si el hecho es ampliamente conocido o lo es con una simple diligencia media (el subrayado y la negrilla me pertenecen) Ley de Defensa del Consumidor Proteccin Procesal de Usuarios y Consumidores Mosset Iturraspe - -Wanjtraub-Gozaini - p.73. En tal sentido resulta indiscutible que los usuarios del agua potable conocan de la responsabilidad asumida por la Unin Vecinal en su suministro, como tambin resulta incuestionable que para asegurar tal provisin se requiere de la utilizacin de bombas, cuyo costo energtico debe ser asumido por todos los usuarios. Habra bastado que los bene ciarios acudieran a la Sede de la Unin Vecinal a efectos de tomar conocimiento, conforme la documentacin presentada y analizada, que el cobro se realizara a travs de las boletas de Energa San Juan, prorrateado entre todos los usuarios del servicio. Cuestin que no debi ser soslayada por la autoridad de aplicacin al imponer la multa, sobre todo considerando que dicha informacin le fue proporcionada oportunamente; quien adems efecta una consideracin errnea en cuanto a la normativa de aplicacin que debe prevalecer al caso de autos, conforme ya relatara.
Juzgado Contencioso Administrativo - San Juan, 23/setiembre/2009, autos N 108509, Unin Vecinal Chimbas Norte S/ Recurso de apelacin (Secretara N 1).

2. Defensa de los intereses de los consumidores. El consumidor tiene la posibilidad de accionar en sede administrativa para obtener la sancin por violacin y tambin en

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sede civil para la recomposicin de la prestacin y, en su caso, los daos. Estas vas no son excluyentes.
Noveno Juzgado Civil, Comercial y Minera, 1/marzo/2008, autos N 97180 Volkswagen S.A. de Ahorro para nes determinados, S/ Apelacin de Multa.

El Defensor del Pueblo goza de legitimacin prevista por el art. 23 de la ley 7.714 y concordantes, al igual que los particulares y asociacin (fs. 460) que han concurrido tras el llamado por edictos, para promover la presente por lo que paso al tratamiento de los agravios expresados por la accionada tendientes a lograr la nulidad del fallo, o su revocacin. (Voto Riveros por sus fundamentos mayora)
Cmara Civil, Comercial y Minera San Juan, Sala Primera, 8/agosto/2007, Defensor del Pueblo de la Provincia de San Juan c/ Cmara de Expendedores de Combustibles y a nes y otros s/ Amparo (IIICpo), L. de S. T 97, F 1/32

La pretensin de Autotransporte San Juan de reducir su responsabilidad a la condicin de la gua no es de por s sancionable en sede administrativa. La extensin del resarcimiento, debe realizarse en un proceso de conocimiento en el que se debata la validez de tal clusula a la luz de las normas constitucionales, de la ley de Defensa del Consumidor y los principios contractuales, cuestiones todas que deben ser examinadas en sede judicial. Si es sancionable la violacin al deber jurdico de entregar los bultos en tiempo y forma convenIdos.
Noveno Juzgado Civil, Comercial y Minera - San Juan, 1/ febrero/2008, autos N 94671 Autotransporte San Juan S.A..

2.1. Reclamacin de sanciones en sede administrativa. 2.1.1. Normas aplicables para fundamentar la sancin administrativa. Cuadra referir en este punto que nuestra Constitucin Provincial del ao 1986 en el Captulo IV dedicado a los Derechos, libertades y garantas sociales, consagr en el artculo 69 la de-

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fensa de los consumidores; adhiriendo en el ao 2000 mediante la Ley N 7087 a la Ley Nacional N 24.240/93, denominada Ley de Defensa del Consumidor, norma de rden pblico, que constituye el marco de referencia normativa que aplica la Direccin de Defensa al Consumidor al sancionar al apelante mediante la resolucin ahora recurrida. Cabe agregar que con posterioridad al dictado de la ley nacional referida, el llamado derecho a la proteccin de los consumidores de bienes y servicios frente al consumo adquiere rango constitucional en la reforma de la Constitucin Nacional del ao 1994 -art. 42-.
Juzgado Contencioso Administrativo - San Juan, 09/junio/2008, autos N 102373, Cooperativa de Crdito y Consumo Ya Limitada s/ Recurso de Apelacin (Sec. N 1).

2.1.2. Caractersticas de la sancin. La multa impuesta en modo alguno bene cia al denunciante, sino que su nalidad es reprimir -carcter punitivo no retributivo de la sancin- adems del n ejempli cador que con la misma se persigue, procurando que el infractor desista de incurrir en conductas como las que dieron motivo a la sancionada. Por la ley 24.240 se estableci un sistema de proteccin al consumidor de bienes y servicios para que contrate en condiciones equitativas, sin padecer abusos por parte del empresario o profesional, cuyo incumplimiento trae aparejadas las sanciones establecidas en su art. 47. De all que la multa prevista en la ley no reviste carcter retributivo, sino punitivo a modo de advertencia ejemplar para evitar que el infractor cometa otros daos causados con su conducta antijurdica, con lo cual se protege -por aadidura- el orden social trascendiendo as sobre el con!icto de intereses particulares. (Cm.Fed.Civ. y Com., Sala II, 27/8/71, in re Nardi de Nardi, Elvira c/Transportes Alvarez Thomas, Linea 140). Autos: Solanas Country S.A. c/Sec. de Comercio e Inversiones (Disp. DNCI. 239/97). Galli, Jeanneret de Prez Corts. - Fecha: 03/04/2001 C.NAC.Cont. Adm. Fed. Sala IV. - Nro. Exp.:

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16.592/98 Jurisprudencia de la Nacin Contencioso Administrativo-Lex)

Juzgado Contencioso Administrativo San Juan, 21/ diciembre/2009, autos N 110251 caratulados Volkswagen S.A. de Ahorro para nes determinados s/ Recurso de Apelacin (Secretara N 1).

La graduacin de la sancin es resorte primario del rgano administrativo, salvo ilegitimidad o arbitrariedad mani esta (fallos 303-1029; 304-1335; 306-1792). En un Estado de derecho, la graduacin de una sancin debe realizarse siempre mediante la aplicacin de criterios de proporcionalidad valorados en relacin al caso concreto.
Noveno Juzgado Civil, Comercial y Minera San Juan, 19/mayo/2008, autos N 93773 Mario Goldstein S.A. s/ Recurso de Apelacin Ley 7087 Defensa del Consumidor.

La ley establece una relacin infraccin-sancin que debe ser coherente con el espritu de la normativa que establece un mnimo y un mximo que debe ser graduado conforme las circunstancias de cada caso; como as que Por la ley 24.240 se estableci un sistema de proteccin al consumidor de bienes y servicios para que contrate en condiciones equitativas, sin padecer abusos por parte del empresario o profesional, cuyo incumplimiento trae aparejadas las sanciones establecidas en su art. 47. De all que la multa prevista en la ley no reviste carcter retributivo, sino punitivo a modo de advertencia ejemplar para evitar que el infractor cometa otros daos causados con su conducta antijurdica, con lo cual se protege -por aadidura- el orden social trascendiendo as sobre el con!icto de intereses particulares. el resaltado me pertenece- (Cm. Fed.Civ. y Com., Sala II, 27/8/71, in re Nardi de Nardi, Elvira c/Transportes Alvarez Thomas, Linea 140). Autos: Solanas Country S.A. c/Sec. de Comercio e Inversiones (Disp. DNCI. 239/97). Galli, Jeanneret de Prez Corts. Fecha: 03/04/2001 C.Nac.Cont. Adm.Fed., Sala IV. - Nro. Exp.: 16.592/98 Jurisprudencia de la Nacin Contencioso Administrativo-Lex).
Juzgado Contencioso Administrativo - San Juan, 30/noviembre/2009, autos N 108168, O.S.D.E. Filial San Juan

217 S/ Recurso de apelacin c/ Sancin defensa consumidor (Secretara N 1).

El artculo 49 ibd establece en su parte pertinente que: En la aplicacin y graduacin de las sanciones previstas en el artculo 47 de la presente ley se tendr en cuenta el perjuicio resultante de la infraccin para el consumidor o usuario, la posicin en el mercado del infractor, la cuanta del bene cio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infraccin y su generalizacin, la reincidencia y las dems circunstancias relevantes del hecho (texto sustituido por la Ley 26361). Aunque por principio la graduacin de la sancin es resorte primario del rgano administrativo, sta debe calcularse aplicando criterios de proporcionalidad, valorados en relacin al caso concreto.
Juzgado Contencioso Administrativo - San Juan, 30/noviembre/2009, autos N 108168, O.S.D.E. Filial San Juan S/ Recurso de apelacin c/ Sancin defensa consumidor (Secretara N 1).

2.1.3. Caractersticas del recurso judicial de apelacin contra las sanciones administrativas. Los actos administrativos no pueden quedar inde nidamente librados al riesgo de revisin. Por ello, a n de darle estabilidad la ley ja plazos perentorios ms all de los cuales el inters de los particulares no puede hacerse valer, consagrando as la seguridad jurdica y evitando que se legalice el desorden en la actividad administrativa. La resolucin n 390 DDC, de fecha 6/12/05 que impone una multa de pesos Tres Mil ($ 3.000) a la denunciada por infraccin a los art. 4 y 19 de la ley 24.240, fue noti cada a la denunciada en fecha 14/12/05 y el recurso de apelacin fue deducido en fecha 9/05/06. Noveno Juzgado Civil, Comercial y Minera San Juan, 26/setiembre/2008, autos N 89436 BBVA Banco Francs S.S. S/ Recurso de apelacin.

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El remedio recursivo contemplado en el artculo 47 de la ley N 7714 -al igual que el artculo 45 de la Ley 24.240 reformado por la Ley N 26.361- se encuentra encaminado a impugnar los actos administrativos que impongan sanciones; pero en modo alguno resulta el instrumento idneo para revisar lo actuado durante el trnsito del proceso administrativo, cuyas vicios, en caso de producirse, deben ser denunciados y revisados a travs de las vas que el procedimiento administrativo admite, y que se encuentran previstos en la Ley de Procedimiento Administrativo de la Provincia de San Juan N 3784 y su decreto reglamentario, cuya aplicacin supletoria se encuentra expresamente prevista en la ltima parte del artculo 40 de la Ley 7714. El art. 45 de la ley 24.240 instituye un recurso directo de apelacin ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, contra los actos administrativos que impongan algunas de las sanciones que prev el art. 47 de la ley citada, quedando fuera del mbito de su conocimiento toda otra decisin adoptada durante el procedimiento, ya que excede el marco legal del recurso instituido por el mencionado art. 45.Autos: Caja de Seguros S.A. -RQU- c/ Direccin Gral. de Defensa y proteccin al consumidor. Mordeglia, Argento. - Fecha: 11/03/2002 C.NAC.CONT.ADM.FED. SALA III. - Nro. Exp.: 22.237/01 - Ref. Nor.: 240, art. 45.-Lex Muy pac ca doctrina y jurisprudencia, ha resaltado que por hallarse el recurso de nulidad referido a los defectos del fallo -en nuestra ley adjetiva se halla comprendido por el recurso de apelacin segn artculo 253 del Cdigo de rito-, quedan fuera de su campo todos los vicios in procedendo que hayan precedido a ste, los que han de ser argidos indefectiblemente en la misma instancia en que acaecieron por la va incidental y antes de quedar convalidados por el vencimiento del plazo previsto en el artculo 170 Cdigo Procesal Civil y Comercial. Direccin Defensa del Consumidor c/S. E.F s/Contencioso Administrativo S CAN2 TW 000C 000025 08/10/2003 MA LuceroMorello y otros en, Cdigos Procesales..., 2da. ed., T. II-C-317 y Maurio, Nulidades procesales, Ed. Astrea, ed. ao 1982, pg. 211, id. L.L. 1975-A-537; 1978-A307; 1978-D-824

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Romera, Oscar E. Las sanciones por infraccin a la ley de defensa del consumidor, en J.A., 1994-I-841; Mosset Iturraspe, Jorge Introduccin al Derecho del consumidor, en Rev. de Der. Priv. y Com., Ed. Rubinzal Culzoni, ao 1994, Nro. 5 - Consumidores-, pgs. 7 y sgtes.
Juzgado Contencioso Administrativo, San Juan, 28/ abril/2009, autos N 105080, Fravega S.A.C.I e I. S/ Recurso de apelacin Ley 7087-Defensa al consumidor (Secretara N 1).

2.1.3.1. El recurso debe ser interpuesto en tiempo y forma de ley. El recurso fue interpuesto extemporneamente, por cuanto y sin lugar a dudas la noti cacin cursada surti efectos, a los nes del cmputo impugnatorio, si no se dedujo en el proceso administrativo recurso alguno en su contra. La noti cacin cumple su cometido si pone en conocimiento de la parte una resolucin determinada, razn por la cual aunque el acto de anoticiamiento no se hubiera cumplido con observancia de todos los recaudos legales, no es procedente la declaracin de su nulidad. Si bien el principio in dubio pro admissione processi impide interponer vallas meramente formales en desmedro del acceso a la jurisdiccin, ello no autoriza a suplir la inactividad procesal del actor. La omisin de impugnar el acto administrativo dentro del plazo legal acarrea la caducidad de la accin, la que responde a un supuesto de hecho, que es la inactividad en el ejercicio del derecho durante un tiempo pre jado, y que se justi ca por la necesidad de dar seguridad jurdica y estabilidad a los actos administrativos. Trib. Dres.: Puig, Posadas, Vicente, Garros Martnez, Silisque. - Doctrina: Dra. von Fischer. - Causa: Sanchez, Jos Daniel vs. Instituto provincial de Seguros Apelacin. Expte. N 22.825/01 de Corte fecha 26/03/02. L. 78: 111/116. Corte de Justicia. Jurisprudencia de la Provincia de Salta- Corte-Lex
Juzgado Contencioso Administrativo, San Juan, 28/ abril/2009, autos N 105080, Fravega S.A.C.I e I. S/ Recur-

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so de apelacin Ley 7087-Defensa al consumidor (Secretara N 1).

2.1.3.2. La falta de noti cacin debe ser cuestionada en sede administrativa. No habiendo sido cuestionada en sede administrativa la falta de noti cacin de la resolucin sancionatoria en el domicilio constituido, la cdula de noti cacin cursada al domicilio comercial de la empresa sancionada, recibida por su gerente (ver fs. 98 y fs.99), adquiere virtualidad a los nes del cmputo del plazo para interponer el recurso de apelacin previsto en la normativa de aplicacin, el que a todas luces resulta extemporneo por cuanto la resolucin sancionatoria le fue noti cada el da 19-04-06 y el recurso fue interpuesto el da 05-06-08 (ver fs. 10); razn por la que corresponde su rechazo. Reitero, la alegada falta de noti cacin de la resolucin sancionatoria en el domicilio constituido no resulta materia que pueda ser objeto de anlisis o revisin a travs de esta va, si no articul recurso alguno en su contra en sede administrativa.
Juzgado Contencioso Administrativo, San Juan, autos N 105080, Fravega S.A.C.I e I. S/ Recurso de apelacin Ley 7087-Defensa al consumidor (Secretara N 1), 28/4/2009.

2.1.3.3. Valor probatorio del acta labrada por la autoridad administrativa. El artculo 45 de la Ley N 7714 expresamente prev que las constancias de las actas que en su caso hubieran sido labradas, as como las comprobaciones tcnicas que se dispusieren, constituirn prueba su ciente de los hechos as acreditados, salvo en los casos que resulten desvirtuados por otras pruebas, e insisto el apelante no acompa en sede administrativa, prueba alguna que desvirte las propias contradicciones en que incurri a la hora de informar el estado de deuda del denunciante. Si constitucional es la garanta del debido proceso, no lo es menos la de proteccin de los derechos del consumidor. No se

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trata de consagrar la absoluta primaca de una de ellas sobre la otra, sino de armonizarlas y, puesto a tal labor, el legislador logr conciliarlas, pues al dar proteccin a los derechos del consumidor resguard su cientemente la garanta del debido proceso del productor de bienes y del prestador de servicios, pues les asegur oportunidad de defensa, esto es de alegar y probar en su favor, como la tuvo aqu el recurrente al ser citado para formular su descargo y ofrecer pruebas, sin que se con gure violacin alguna cuando el interesado no utiliz el medio de que en su momento dispuso. Viene a cuento recordar, tambin con palabras del ms Alto Tribunal de la Nacin, que la defensa en juicio no ampara la negligencia, ine ciencia o incuria de los litigantes. (F.I., L. c/F.P.C.S. Ltda. y/o R., M. s/Denuncia Ley Defensa del Consumidor S CAN1 TW 000C 000029 21/08/2003 MA Velzquez STJCh, S.I. 101/90, en JUBA, base SCSURW, sum. 1.090 C.S.N., Fallos 239:51, 242:234; Fallos 226:700, 227:646, 229:666, 280:351, 287:145, 288:418-Lex).
Juzgado Contencioso administrativo San Juan, autos N 110251 Volkswagen S.A. de Ahorro para nes determinados s/ Recurso de Apelacin (Secretara N 1), 21/12/ 2009.

2.1.3.4. El informe del rea Financiera deber ser impugnado en sede administrativa. Por otro lado, tambin debe ser rechazado el agravio que formula el apelante respecto del Informe del rea Financiera obrante a fs.80, puesto que por un lado conforme lo establece el artculo 46 de la Ley 7714, la Autoridad de Aplicacin goza de la mayor aptitud para disponer medidas tcnicas, admitir pruebas o dictar medidas de no innovar. Y asimismo, para el caso de disconformidad con el informe aludido, debi formular impugnacin en tiempo oportuno en sede administrativa, una vez que tom conocimiento -con la vista de las actuaciones- de tal informe (ver fs.86/87); derecho que no ejerci, razn por la que las objeciones que efecta en su contra deben ser desestimadas. Cabe recordar que en la especie resulta aplicable las previsiones del artculo 40 ibid, norma que expresamente establece

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que a las actuaciones administrativas iniciadas con motivo de las presuntas infracciones a la ley de defensa del consumidor, supletoriamente se le aplican la Ley de Procedimiento Administrativo de la Provincia de San Juan, por lo que resulta ser la va recursiva e impugnativa prevista en dicho ordenamiento legal (Ley N 3784 y su Decreto Reglamentario N 00655-G73) el marco legal regulatorio al que debi acudir el apelante en defensa de sus derechos; derecho que reitero, no ejerci, habiendo precludo en consecuencia la oportunidad de hacerlo en esta instancia.
Juzgado Contencioso Administrativo San Juan, 21/diciembre/2009, autos N 110251 Volkswagen S.A. de Ahorro para nes determinados s/ Recurso de Apelacin (Secretara N 1).

2.1.3.5. Casustica. El cargo que se le formula a la prestadora est encuadrado en las previsiones del art. 19 de la Ley N 24240, por cuanto, la conducta reprochable a la prestadora se con gura en el hecho que sta no cumpli tan siquiera con la prestacin que consideraba se encontraba a su cargo para no infringir la norma supra transcripta, procediendo a reintegrar a la a liada en tiempo oportuno el monto que correspondiera. Tampoco puede soslayarse de ser considerado el perjuicio efectivamente sufrido por la denunciante, que en el caso, desestimado que fue por la Direccin de Defensa al Consumidor la imputacin efectuada a O.S.D.E sobre la infraccin al deber de informacin, despeja toda duda respecto que era conocido por la denunciante que los gastos efectuados, por tratarse de prestadores fuera de cartilla, los mismos no le iban a ser totalmente restituidos, conforme el plan y el sistema para la determinacin de reintegros que les rige -cuya copia luce a fs. 46/48- y se les comunica a los asociados. Por las consideraciones reseadas, resulta ajustado dejar sin efecto la sancin de multa impuesta por la suma de $15.000 y jarla en la suma de Pesos Tres Mil ($3000), calculada al

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tiempo de su imposicin, mantenindose en lo dems la resolucin recurrida. Juzgado Contencioso Administrativo - San Juan, 30/noviembre/2009, autos N 108168, O.S.D.E. Filial San Juan S/ Recurso de apelacin c/ Sancin defensa consumidor (Secretara N 1). La infraccin al artculo 10 bis de la Ley 24240, Incumplimiento de la obligacin. la norma expresamente establece que: El incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a su libre eleccin a: a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligacin, siempre que ello fuera posible; b) Aceptar otro producto o prestacin de servicio equivalente; c) Rescindir el contrato con derecho a la restitucin de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato. Todo ello sin perjuicio de las acciones de daos y perjuicios que correspondan.(Artculo incorporado por el art. 2 de la Ley N 24.787 B.O. 2/4/1997). En marras surge con claridad la transgresin del apelante a dicha normativa, tal como lo consider la Resolucin N 045-DDC-09, ya que Volkswagen a pesar de haber tomado conocimiento que el denunciante haba contratado el seguro del bien con la Compaa Zurich, segn lo autoriza la Res. N 09/02 emanada de la Inspeccin General de Justicia, procedi igualmente a reclamar el valor por dicho concepto (ver fs. 25), con gurndose en la especie incumplimiento de su parte a la obligacin asumida. Juzgado Contencioso Administrativo San Juan, 21/diciembre/2009, autos N 110251 Volkswagen S.A. de Ahorro para nes determinados s/ Recurso de Apelacin (Secretara N 1). Las empresas transportistas deben efectuar la entrega de mercaderas en el tiempo y lugar convenido y son responsables por las prdidas o daos que sufran los efectos transportados (art. 162 y 176 del C. de Comercio). Por lo tanto, constituye un incumplimiento a tal obligacin, la prdida de uno o ms bultos. Con tal prdida ha quedado acreditado el incumplimiento al art. 19 de la ley 24.240 que dispone: quienes presten ser-

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vicios de cualquier naturaleza estn obligados a respetar los trminos, plazos, condiciones , modalidades, reservas y dems circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos. Como lo seala la doctrina, en verdad, el art. 19 nada agrega a los principios generales contenidos en el C. Civil puesto que resulta claro que todo contrato se debe respetar los trminos, plazos, condiciones, etc. (cf. Belluscio, A, Cdigo Civil, T 8 pg. 909). Por ello, constatado el incumplimiento prdida de dos bultos-, corresponde la imposicin de una sancin por violacin al art. 19 de la ley 24.240.
Noveno Juzgado Civil, Comercial y Minera San Juan, 1/ febrero/2008, autos N 94671 Autotransporte San Juan S. A.

Mario Goldstein S.A. no deba desconocer los datos que se le requeran porque como concesionario form parte de la relacin de consumo con la Sra. C. Adems, contrato directamente con la denunciante, expidiendo la factura por la venta del vehculo con el membrete de la propia concesionaria. No olvidemos que una de las caractersticas jurdicas del contrato de concesin, es la explotacin a nombre del concesionario, es decir, la autonoma jurdica de ste en la prestacin del servicio e inclusive posventa, que se ejecuta a nombre por cuenta y riesgo de ste (Ghersi, C., Contratos Civils y comerciales, T2 pg. 61)
Noveno Juzgado Civil, Comercial y Minera San Juan, 19/mayo/2008, autos N 93773 Mario Goldstein S.A. s/ Recurso de Apelacin Ley 7087 Defensa del Consumidor.

La cancelacin de la lnea telefnica y de los gastos originados, por parte de la recurrente, import un reconocimiento de que nunca existi relacin contractual y de que existi una violacin a la ley de Defensa del Consumidor, por lo que la infraccin est constatada y corresponde la imposicin de la sancin.
Noveno Juzgado Civil, Comercial y Minera San Juan, 26/setiembre/2008, autos N 091737 C.T.I. Compaa de Telfonos del Interior SA c/ Direccin de Defensa del Consumidor.

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3. Reclamacin resarcitoria civil. 3.1. El empresario proveedor tiene el deber de resarcir los daos derivados de una relacin de consumo. Existe coincidencia en la doctrina judicial respecto del deber de resarcir que pesa sobre las empresas comerciales propietarias de las playas de estacionamientos. La doctrina judicial respecto del tema en sus ltimos pronunciamientos, ha sostenido que existe responsabilidad del supermercado demandado por el robo del automotor de un cliente que se encontraba en la playa de estacionamiento del comercio pues si bien por ordenanza municipal se le impone el deber de contar con espacios para el estacionamiento de vehculos particulares, ello es exclusivamente para clientes, de modo que dicha disposicin legal no hace cesar la obligacin de garantizar la custodia y guarda de los vehculos aparcados en el lugar siendo que se trata de un predio privado, ni descarta la nalidad lucrativa perseguida al establecer tal servicio accesorio. (Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 6a Nominacin de Crdoba, 19/05/2009, Quispia, Natividad y otro c. Wal Mart Argentina S.A. s/ordinario, daos y perj., otras formas de respons. extracontractual, recurso de apelacin, La Ley Online). En igual sentido, existe responsabilidad del supermercado demandado por el robo del automotor de uno de sus clientes mientras el vehculo se encontraba en la playa de estacionamiento del comercio, sin que a ello obste que el art. 18 de la ley 12.573 de la Provincia de Buenos Aires le imponga el deber de contar con espacios para el estacionamiento de vehculos particulares, ya que dicha disposicin legal no hace cesar la obligacin de garantizar la custodia y guarda de los vehculos aparcados en la playa de estacionamiento, ni descarta la nalidad lucrativa perseguida por el establecimiento comercial al establecer tal servicio accesorio. (Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, 17/04/2008, Rodrguez, Ricardo Ernesto c. Supermercados Ekono S.A., La Ley Online). A su vez, se juzg que el propietario del supermercado demandado debe responder por la sustraccin del automotor

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de uno de sus clientes mientras el vehculo se encontraba en la playa de estacionamiento de dicho comercio ya que, cualquiera sea la gura jurdica que se adopte para encuadrar la relacin que une al usuario con la rma demandada, el emplazamiento de las playas de estacionamiento tiene una clara intencionalidad de captar mayor cantidad de clientes, brindndoles confort y tranquilidad, y funcionando como un servicio accesorio que tiende a alentar a los eventuales clientes a optar por efectuar las compras en esos lugares, con preferencia a los que no lo poseen. (Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, 17/04/2008, Rodrguez, Ricardo Ernesto c. Supermercados Ekono S.A., La Ley Online). Por ltimo y para completar el cuadro de antecedentes coincidentes se ha sostenido que los supermercados son responsables por la sustraccin de vehculos estacionados en sus playas de estacionamiento, en razn de la obligacin de seguridad y custodia a su cargo debido a la relacin contractual que los vincula con sus clientes. (Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C, 17/08/2007, Caja de Seguros S.A. c. Supermercado Mayoristas Makro S.A., La Ley Online).
Cmara Civil, Comercial y Minera de San Juan, Sala Primera; 14/octubre/2009, N 20.042 Allis, Carlos Hugo c/ Hipermercado Libertad S.A. Daos y perjuicios, L. de S. T 105, F 176/189

3.2. Casustica. 3.2.1. Reclamacin por daos ocasionados en los artefactos elctricos producidos por la de ciencias en el suministro. La omisin del rgano administrativo responsable de dictar las normas reglamentarias pertinentes y ejercer el control jurisdiccional, actu como condicionante externo y excluyente en el nexo causal, pues ante la ausencia de dichas normas, a la Distribuidora no podra exigrsele mayor previsibilidad, como tampoco que ejerciera control sobre el usuario para que ins-

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talara en el tablero principal de entrada del !uido de energa elctrica los dispositivos de proteccin y maniobra adecuados a la capacidad, caractersticas del suministro. (voto Ferreira Bustos - minora) Cmara Civil, Comercial y Minera de San Juan, Sala Primera, 09/diciembre/2002, autos N 16.891 Energa San Juan C/ E.P.R.E. Club Amancay - Contencioso Administrativo - Sumario, L. de S. T 83, F 179/197. La conducta omisiva del E.P.R.E. en dictar las normas reglamentarias necesarias para regular esta situacin, es relevante, pues a pesar de estar cabalmente demostrado mediante la pericia tcnica rendida en autos que el sistema elctrico en las instalaciones del Club Amancay adoleca de notables de ciencias, sin protector contra falta de fase para el sistema trifsico utilizado, ni un disyuntor diferencial y sin un relevo trmico, tampoco podra habrsele imputado culpa alguna al usuario en la produccin del dao; esto est muy claro, pero de ah en ms, me parece incorrecto saltar, lisa y llanamente, a que la tuviera la Distribuidora sin estudiar las concausas, o causas excluyentes en el sub iudice, que son repito- condicionantes externos de insoslayable referencia en la relacin de causalidad, siendo sta un presupuesto de la responsabilidad. (voto Ferreira Bustos - minora)
Cmara Civil, Comercial y Minera de San Juan, Sala Primera, 09/diciembre/2002, autos N 16.891 Energa San Juan C/ E.P.R.E. Club Amancay - Contencioso Administrativo - Sumario, L. de S. T 83, F 179/197.

La omisin de un deber espec co de la Administracin, en este caso la de ejercer el ente autrquico (E.P.R.E.) su potestad reglamentaria para regular las situaciones como la que nos ocupa, resulta ser ab initio, un obstculo de orden primario que impide atribuir la responsabilidad a Energa San Juan S.A. por el dao que se le reclamara, ni a ttulo de culpa ni por el riesgo creado, ya que hay un su ciente y alto grado de probabilidad de que dicha omisin en el dictado de reglamentacin que comprende esta situacin jurdica ha operado como interrupcin del nexo adecuado de causalidad. En una palabra, no

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es posible tener la certeza que nos permita conectar el hecho generador con la quema de los motores trifsicos, sin haber contado el Club Amancay con un sistema elctrico cubierto con las protecciones tcnicas adecuadas segn indica la ciencia. El Ing. Marcos Facchini, en su informe pericial, lo dice con toda claridad: Desde el punto de vista tcnico, toda instalacin de motores de potencias superiores a 1 KW trifsico requiere a ms de las protecciones contra sobrecargas y cortocircuitos, la debida proteccin por falta de fase... (fs. 119). Esta importante prueba nos permite hacer un juicio de probabilidad atendiendo lo que era y no previsible segn el curso natural y ordinario de las cosas (conf. art. 901 del Cd. Civ.), para imputar el hecho daoso como lo fue en sede administrativa. Concluyo entonces que la accin antijurdica atribuida a Energa San Juan S.A. y sealada en la Resolucin N 073/97dictada por el E.P.R.E., no es punible porque no media entre el hecho imputable y el dao reclamado a que alude el acto administrativo, nexo de causalidad adecuado. En consecuencia juzgo que es procedente la accin de nulidad promovida por la parte actora debiendo declararse la ilegalidad del acto administrativo. (voto Ferreira Bustos - minora)
Cmara Civil, Comercial y Minera de San Juan, Sala Primera, 09/diciembre/2002, autos N 16.891 Energa San Juan C/ E.P.R.E. Club Amancay - Contencioso Administrativo - Sumario, L. de S. T 83, F 179/197.

Es deber de la empresa distribuidora el suministro en forma e ciente, por lo que al no hacerlo incurre en un hecho que lo responsabiliza, no solo por no cumplir con compromiso asumido, sino tambin porque ha ocasionado perjuicio; siguiendo el orden natural y ordinario de las cosas la consecuencia daosa iban a producirse. Por otro lado se ha acreditado que no es exigencia del Municipio contar con ese tipo de proteccin trmica, o que neutralice los efectos de recibir dos fases los motores trifsicos. Falta de previsin que conocida por la actora no le lleva a adoptar alguna medida para que en caso de brindar un suministro de ciente evitar provocar roturas. (voto Riveros por sus fundamentos mayora)

229 Cmara Civil, Comercial y Minera de San Juan, Sala Primera, 09/diciembre/2002, autos N 16.891 Energa San Juan C/ E.P.R.E. Club Amancay - Contencioso Administrativo - Sumario, L. de S. T 83, F 179/197.

La falta de exigencia de esta proteccin por parte de la Municipalidad, y la ausencia de regulacin por parte del E.P.R.E de las medidas de seguridad que deberan ser utilizadas por los usuarios, era una situacin conocida por la Distribuidora, quien brinda el servicio en conocimiento de esta omisin, con lo cual se somete voluntariamente a un rgimen jurdico, o estado de situacin, asumiendo el riesgo de que una falla en el suministro que estaba a su cargo, pudiera provocar daos. En consecuencia no puede invocar, esa falta de exigencia u omisin, como eximente de su responsabilidad. La Corte Suprema de Justicia ha dicho que el reconocimiento y aceptacin de la reglamentacin, sometindose voluntariamente y sin reservas expresas a un determinado rgimen jurdico, implica un inequvoco acatamiento que determina la improcedencia de su impugnacin ulterior (Fallos: 310:2117; esta Sala, 24-6-94, Splina de Mancardi, Dominga Rosa c/ Lotera Nacional Soc. de Estado), en base a la teora de los actos propios. De ah que no sea atendible el argumento que propone la actora, que el E.P.R.E le atribuye responsabilidad por la falta de reglamentacin. (voto Riveros por sus fundamentos mayora)
Cmara Civil, Comercial y Minera de San Juan, Sala Primera, 09/diciembre/2002, autos N 16.891 Energa San Juan C/ E.P.R.E. Club Amancay - Contencioso Administrativo - Sumario, L. de S. T 83, F 179/197.

La empresa concesionaria recurrente, a pesar de conocer fehacientemente la falencia reglamentaria, hizo caso omiso a la misma y brind el suministro al Club Amancay, obteniendo rentas por la venta de electricidad. Esta razn, pone de relieve que EDESA se prevaleci de la carencia de reglamentacin y no tom las previsiones que la Ley Nacional N 24.240 (B.O. 26/ IV/1993) titulada de Defensa del consumidor reglamentaria del art. 42 de la Constitucin Nacional, estatua como deber para su parte.

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En efecto, esta norma establece, en trminos generales, en el art. 4 que quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, informacin veraz, detallada, e caz y su ciente sobre las caractersticas esenciales de los mismos. Como se puede colegir esta ley exige conductas activas a las empresas que presten servicio en punto a brindar informacin a sus usuarios sobre las caractersticas del servicio. Con relacin al deber de informar, Ossola-Vallespino, en el libro La obligacin de informar (Advocatus - Crdoba - 2001) explican en trminos generales ilustrando la temtica (pg. 109) que los deberes, relaciones jurdicas obligatorias o cargas de informar son los que existen en cabeza de todas las partes durante la totalidad del iter contractual. Su fundamento es la buena fe. Su objeto es comunicar debidamente determinada la informacin que la otra parte desconoce, en algunos casos asesorando, aconsejando o advirtiendo. Su cumplimiento, segn el caso, es presupuesto necesario para la debida formacin del consentimiento y del contrato, y una completa consecucin de los nes que llevaron a las partes a contratar.... (voto Alferillo - por sus fundamentos mayora)
Cmara Civil, Comercial y Minera de San Juan, Sala Primera, 09/diciembre/2002, autos N 16.891 Energa San Juan C/ E.P.R.E. Club Amancay - Contencioso Administrativo - Sumario, L. de S. T 83, F 179/197.

La exigencia de informar se torna ms rigurosa en el art. 6, cuando se trata de servicios domiciliarios de riesgo, casos en los cuales se debe entregar un manual en idioma nacional sobre el uso, la instalacin y mantenimiento del servicio de que se trate. Espec camente, y resolviendo el tema venido a resolucin del Tribunal, el art. 28, ubicado en el Captulo VI Usuarios de servicios pblicos domiciliarios, estatuye que los usuarios de servicios pblicos que se presten a domicilio y requieran instalaciones espec cas, deben ser convenientemente informados sobres las condiciones de seguridad de las instalaciones y de los artefactos.

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Este criterio de la ley da sustento al considerando (fs. 09) de la Resolucin EPRE N 073/97 que dice ...no existen constancias por las cuales EDESSA, y dada la doble ocurrencia de la falla aludida, haya prevenido oportunamente al usuario de la necesidad y conveniencia de proteccin de falta de fase.... De esta consideracin se in ere que en la resolucin le atribuye a EDESSA el incumplimiento del deber de informar al usuario, de donde la responsabilidad de esta empresa de suministro energtico se sustenta no solo en un factor de atribucin objetivo sino tambin en uno subjetiva, como es el incumplimiento del deber de informar que estatuye la Ley 24.240. Avala este criterio, las conclusiones vertidas en la Comisin N 3 Responsabilidad frente a los consumidores del VII Congreso Internacional de Derecho de Daos - Responsabilidades en el siglo XXI presidido por la Dra. Noem Nicolau, donde se aconseja: 1. El denominado deber de informacin constituye una obligacin legal, cuyo incumplimiento produce importantes consecuencias. 2. Para determinar las reglas que rigen los efectos del incumplimiento de la obligacin de informacin, debe distinguirse: ...b) Si el contrato se perfeccion, el defecto de informacin faculta al consumidor a solicitar: ...reparacin de los daos generados por ese d cit, respecto a los vicios o defectos del producto o servicio;... (voto Alferillo - por sus fundamentos mayora)
Cmara Civil, Comercial y Minera de San Juan, Sala Primera, 09/diciembre/2002, autos N 16.891 Energa San Juan C/ E.P.R.E. Club Amancay - Contencioso Administrativo - Sumario, L. de S. T 83, F 179/197.

3.2.2. Contrato bancario de provisin de Tarjetas de Crditos con clusula de garanta sin lmite temporal. Invalidez. El primer aspecto donde se muestra abusiva esta clusula preimpresa, es en que la garanta se da sine die, sin limitacin temporal, cuando frente a ello existe una norma, la del art. 482 del Cdigo de Comercio que resulta aplicable al caso, en la cual

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se indica que el ador, an antes de haber pagado puede exigir su liberacin: inc. 4: cuando han pasado cinco aos desde el otorgamiento de la anza, si fue contrada por tiempo inde nido. Va de suyo, que an sin aplicar la ley de defensa del consumidor, la norma del art. 482 C.Com. es operativa, en razn de que en el contrato se j una anza por tiempo inde nido que es el presupuesto fctico de su aplicacin. (voto Alferillo) Cmara Civil, Comercial y Minera de San Juan, Sala Primera, 27/abril/2005, autos N 18015 Banco de San Juan S. A. c/ Lian Gutierrez, Miguel y otros Cobro de pesos Sumario, L. de S. T 90 F 173/185. Pero el punto, que marca el sistema abusivo en perjuicio, en este caso del ador, est en que otorga garanta no solo al consumo de la tarjeta del titular y de la adherente que rma en forma simultnea, sino de las adherentes que se pudiere emitir en el futuro, pues as se escribi cuando se dijo que garantizaba tanto titular como adicional se hubieren de emitir, sin restricciones ni limitacin de ninguna ndole.... (voto Alferillo) Cmara Civil, Comercial y Minera de San Juan, Sala Primera, 27/abril/2005, autos N 18015 Banco de San Juan S. A. c/ Lian Gutierrez, Miguel y otros Cobro de pesos Sumario, L. de S. T 90 F 173/185. Sin perjuicio de ello cabe consignar respecto de la renuncia, que la misma ha quedado acreditada, que se ha veri cado y que el banco acus recibo de tal hecho, por lo cual le asiste razn a la actora al decir que la renuncia causa efectos a futuro y no al pasado, pero es deber probatorio de su parte acreditar que la suma reclamada ha sido generada con anterioridad a la renuncia y no a posteriori de la misma. Se debe tener en cuenta que no se trata de un proceso ejecutivo donde se ejecuta el saldo deudor de Tarjeta de Crdito sino un ordinario, donde las aseveraciones que se formulan estn sujeta a las reglas probatorias comunes. (voto Alferillo)
Cmara Civil, Comercial y Minera de San Juan, Sala Primera, 27/abril/2005, autos N 18015 Banco de San Juan S. A. c/ Lian Gutierrez, Miguel y otros Cobro de pesos

233 Sumario, L. de S. T 90 F 173/185.

3.2.3. El plazo de prescripcin de la accin estimatoria en una relacin de consumo es el jado por la Ley 24.240. El plazo de prescripcin invocado por la demandada es improcedente siendo de aplicacin para esta hiptesis de trabajo el contenido normativo del art. 50 de la ley 24.240 que en su texto original vigente al momento de perfeccionarse en contrato estableca que las acciones y sanciones emergentes de la presente ley prescribirn en el trmino de tres aos. En nuevo contenido del artculo de mencin dado por la ley 26.361 (B.O. 7/4/2008) el mismo no es modi cado en su esencia pero s precisa su alcance e interpretacin favorable al consumidor. Como se colige la sentencia de la Primera Instancia no ha formulado correctamente el encuadre normativo del caso, a pesar de emitir pronunciamiento en favor de la pretensin del actor, al omitir tener en cuenta las normativa de la ley 24.240 de Defensa de los Derechos de los Consumidores y, de suyo, aplicar correctamente el plazo de prescripcin de las acciones derivadas de un acto de consumo. A partir de jar el plazo de prescripcin para la accin intentada en tres aos, resulta evidente que toda la estructura argumental del recurrente queda sin sustento jurdico. Sin perjuicio de ello, y atendiendo que el demandado plante la prescripcin de la pretensin de la actora, se debe veri car si la misma fue planteada en tiempo. En ese sentido, la actora no es precisa en la descripcin de los hechos y deja como referencia temporal que las de ciencias se fueron haciendo evidentes un poco tiempo despus de comenzar su habitar en la casa (mayo de 1998) y hasta el mes de febrero de 2001 donde queda en plena evidencia con las lluvias producidas en ese mes. Es decir, a esta ltima fecha ya tena conocimiento de todas las de ciencias de la casa. En otras palabras, hay coincidencia en la posicin de las partes de que a febrero de 2001 la actora ya tena conocimiento de la existencia de los vicios que reclama su reparacin. Si se

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tiene en cuenta esa fecha, va de suyo, que la accin no se encontrara prescripta a la poca de iniciacin de los reclamos. Adems de ello se debe tener en cuenta que la actora argumenta que en forma conjunta con sus vecinos realizaron un reclamo por los defectos y que ello qued documentado en un acta acuerdo fechada el 22 de marzo de 2001 que se adjunta como prueba, la cual no fue cuestionada por la accionada en su validez ni alcance. Esta reclamacin, sin duda, constituye una interrupcin del plazo de prescripcin por el reconocimiento (art. 3989 C.C.) que la demandada realiza en ella de que existe el vicio en la construccin de la vivienda all denunciados, a partir de lo cual se debe computar nuevamente el plazo. Por otra parte se debe tener en cuenta que un detalle anormal en la estructura de la vivienda puede signi car para un experto en el arte de construir (ingenieros, arquitectos, etc.) una manifestacin de un vicio oculto en la misma, pero ello no es igual para una persona comn, inexperta en ese arte, la cual puede necesitar manifestaciones mas evidentes de los defectos o el apoyo de un experto. Es por eso que la Ley de Defensa de los Consumidores, da un tratamiento favorable, in dubio pro, a los consumidores. En funcin de las razones expuestas propongo al tribunal que se desestime el agravio relacionado con la excepcin de prescripcin interpuesta por la parte demandada.
Cmara Civil, Comercial y Minera San Juan, Sala Primera, 7/julio/2009, autos N 20.008 Atencio Pizarro, Martha Rosa C/ Construir S.A. - Accin Estimatoria - Sumario, L. de S. T 104, F 139/149.

3.2.4. El pago (descuento) del crdito por planilla pactado no debe ser modi cado por el acreedor unilateralmente. A partir de que se ha reconocido que al demandado se le efectuaban descuentos de su sueldo cuya suma era percibida por la parte actora, no cabe lugar a hesitacin de que existi un acuerdo mediante el cual se poda vlidamente realizar ese tipo de descuento.

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A partir de ello, aplicando los mandatos normativos de la Ley de Defensa del Consumidor donde se regla que en caso de duda se deber estar en favor de los derechos del consumidor, la carga probatoria de que poda legalmente, si abuso de derecho, modi car el modo de percibir las cuotas, su variabilidad, el modo de hacer la imputacin de las sumas percibidas es a cargo del actor y, por cierto su derecho a percibir el saldo pendiente. En funcin de ello la actora no ha acreditado su pleno derecho a percibir la suma que intenta ejecutar, por lo cual debe ser desestimada la demanda ejecutiva. (voto Alferillo Minora)
Cmara Civil, Comercial y Minera San Juan, Sala Primera; 19/octubre/2006, autos n 18.704 Banco de San Juan S.A. C/ Gordillo, Olga Nelly y otro - Prepara va ejecutiva, l. de a. t 147, f 88/94.

Se veri ca que el argumento defensivo esgrimido por el demandado de que no se encontrara en mora porque no es su culpa que el propio banco no haya realizado los descuentos por las sumas mensuales cuando se encontraba autorizado para ello, tiene asidero documental. En efecto, a fs. 5 se lee que se trata de la implementacin de un convenio con la Administracin Pblica al punto de que luego de denunciar sus datos personales, se detalla la situacin laboral dentro del Gobierno de San Juan, como asesor tcnico en la Secretara de Hacienda con un sueldo de $ 1.230. Asimismo, se veri ca la existencia de un cartel destacado que dice Administracin pblica. En la letra chica de fs. 6 vta., se lee con di cultad cmo debe hacerse el pago (VII) y especialmente, (VIII) la posibilidad de que se realice por medio de dbitos el cobro del crdito. Ello queda corroborado en la solicitud de prstamo personal donde expresamente a fs. 12 se autoriza el descuento sobre haberes, razn por la cual, en una interpretacin armnica e integral la parte actora no puede invocar la mora automtica sino que debi acreditar para que sea procedente la ejecucin por el saldo impago que le result imposible realizar el descuento automtico de los haberes del empleado pblico.

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Va de suyo, que la posicin de la actora implica una situacin de abuso contra un consumidor del servicio bancario. (voto Alferillo, minora)
Cmara Civil, Comercial y Minera San Juan, Sala Primera, 18/setiembre/2008, autos N 19570 Banco de San Juan S.A. c/ Gallardo, Enrique Alberto Prepara va Ejecutiva, L. de A. T 160, F 34/50

3.2.5. Es improcedente el de plus para expender combustibles en las estaciones de servicios de combustibles. Tal como sostiene el Dr. Rusconi, desde el punto de vista de la naturaleza del sustrato fctico y sus implicancias jurdicas, nos encontramos ante la comercializacin de un bien de consumo combustible cuya oferta y comercializacin queda alcanzado por los preceptos de Ley 24.240 y sus normas complementarias (conf. arts. 1, 2, 7, 8 y ccs. Ley 24.240). A rma el citado Juez que en virtud de ello, quienes desarrollen esa actividad se encuentran obligados al cumplimiento de las obligaciones que en carcter de proveedores (art. 2, Ley 24.240) les impone la Ley de Defensa del Consumidor; y en contraste, los destinatarios, reales o potenciales, de ese bien de consumo, detentan el amparo legal propio de la normativa protectiva. (Ver resolucin en Expte. DC N*207, Juzgado de Faltas N*2 - Juzgado de Defensa del Consumidor- s/ Medida Preventiva - Servicio de Playa). A ello aadimos que la sancin de la ley 24240 ha signicado la consagracin de un sistema de normas imperativas que tiende a dar proteccin y defender al consumidor, partiendo de la presuncin de que ste constituye la parte dbil de los contratos de consumo, y en la referida norma -como seala el Dr. Peyrano- existe un claro emplazamiento privilegiado del consumidor y del usuario en el proceso destinado a tutelar sus derechos (Ver. Peyrano, Jorge W.; Soluciones Procesales, ed. Juris, Sta. Fe, 1995, pag. 210). (voto Pags Lloveras)
Cuarto Juzgado Civil, Comercial y Minera de San Juan, 4/julio/2007, autos N*97.480: Defensor del Pueblo de la

237 Prov. de San Juan c/ Cmara de Exp. de Combustibles y A nes s/ Amparo

El adicional por Servicio de Playa, Adicional por Comercializacin, o Servicio de Comercializacin, constituye un sobreprecio aplicado al valor de venta al pblico, que no incorpora ningn valor adicional al producto comercializado, ni a los servicios prestados, y solo se justi ca su cobro con el n - en principio legtimo- de cerrar la ecuacin econmica-comercial de la empresa. Pero si el sistema de comercializacin de combustible adoptado por las empresas accionadas -segn ellas mismas informan- es el sistema de consignacin, que implica que el precio para la venta de combustible es el establecido por el comitente (Repsol YPF u otra empresa) y ello es aceptado voluntariamente por las mismas, permitir que luego se establezca un adicional para justi car un sobreprecio respecto del que se obligaron voluntariamente a respetar, constituye -en mi opinin- una practica abusiva en perjuicio del consumidor. (voto Pags Lloveras)
Cuarto Juzgado Civil, Comercial y Minera de San Juan, 4/julio/2007, autos N*97.480: Defensor del Pueblo de la Prov. de San Juan c/ Cmara de Exp. de Combustibles y A nes s/ Amparo

El cobro del Servicio de Playa, Adicional por Comercializacin, o Servicio de Comercializacin, indicado en el interior de la estacin implica una clara violacin del derecho de informacin del consumidor, a quien no se deber inducir a error, engao o confusin respecto del precio del combustible ofertado, en razn de que no se cumple cabalmente con el artculo 4 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, que entre otras cosas seala que el prestador de un servicio debe suministrar a los usuarios y consumidores, en forma cierta y objetiva, informacin veraz. Si se cobra un sobreprecio en el combustible se debe informar eso y no otra cosa. En este aspecto la Ley 24.240, en la norma citada, asegura que al consumidor se le tiene que indicar datos reales antes de adquirir un bien o contratar un servicio a n de que pueda

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tomar, con prudencia y responsabilidad, una correcta decisin, pues el deber de informacin deviene en instrumento de tutela del consentimiento en tanto otorga al consumidor la posibilidad de re!exionar adecuadamente al momento de celebrar el contrato. El precepto legal contenido en el art. 4 de la ley determina claramente las condiciones que deber reunir la informacin, al exigirle al empresario que aqulla rena los caracteres de veracidad, e cacia y su ciencia, y el denominado adicional por Servicio de Playa, Adicional por Comercializacin, o Servicio de Comercializacin no lo constituye, pues -reitero- las accionadas ahora informan que ese adicional realmente constituye un sobreprecio en el combustible. Es ms, el consumidor tiene derecho a una proteccin de intereses econmicos (Ver. Lorenzetti, R. L.; Consumidores, ed. Rubinzal-Culzoni, 1 ed., Sta. Fe, 2003, pgs. 125/126) reconocido en el art. 42 de la Const. Nacional, y por esta razn -indica Lorenzetti- numerosas leyes traen una regulacin con este ttulo, en la que se incluyen normas, generalmente prohibitivas, que se vinculan con la publicidad, productos, omisin de informacin, ocultamiento, control de la tasa de inters. (voto Pags Lloveras)
Cuarto Juzgado Civil, Comercial y Minera de San Juan, 4/julio/2007, autos N*97.480: Defensor del Pueblo de la Prov. de San Juan c/ Cmara de Exp. de Combustibles y A nes s/ Amparo

El hecho de que en las bocas de expendio de las estaciones de servicio que comercializan combustibles se cobre un plus, sea como adicional al precio o incluido en l, de ltima, solo podra afectar patrimonialmente -y no de otra manera- a quienes acuden a la playa a recargar sus tanques. No roza siquiera los derechos de quienes optan por otro expendedor que no cobra ese sobreprecio denominado Servicio de Playa, Adicional por Comercializacin o Plus por Comercializacin. Necesariamente estamos hablando, frente a la hiptesis, de derechos singulares o particulares, no de derechos colectivos o de incidencia colectiva. El amparo del prrafo segundo del art. 43

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de la Const. Nac., reconoce legitimacin activa el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos nes.(voto Ferreira Bustos Minora)
Cmara Civil, Comercial y Minera San Juan, Sala Primera, 8/agosto/2007, Defensor del Pueblo de la Provincia de San Juan c/ Cmara de Expendedores de Combustibles y a nes y otros s/ Amparo (IIICpo), L. de S. T 97, F 1/32

No se advierte que haya arbitrariedad o ilegalidad maniesta, pues la conducta asumida por los expendedores de combustibles, est dada conforme a derecho. En efecto el Decreto del PEN N 1212/89, relativo a Hidrocarburos, establece en su artculo 9 la libertad de precios: Finalizado el perodo de transicin, los precios del petrleo sern libremente pactados. Tambin quedarn liberados los precios de todos los productos derivados del petrleo, en todas sus etapas. La norma est vigente, de modo tal que los actos cuestionados gozan de legalidad y por ende distan mucho de ser arbitrarios. Naturalmente tambin lo est el artculo 17 que dispone: La persona jurdica o fsica propietaria de la marca identi catoria de la boca de expendio, ser la nica responsable de la especi cacin, calidad y cantidad de los productos y que los mismos se ajusten a lo anunciado o prometido. La veri cacin y contralor ser competencia de todos los organismos que ejercen atribuciones en materia de lealtad comercial y de la Secretara de Energa. Asimismo cabe recordar que en los considerandos del Decreto del PEN est comprendida esta motivacin: Que, como parte de la desregulacin, es adecuado que los precios de los hidrocarburos y sus derivados de origen nacional, re!ejen los precios internacionales. (voto Ferreira Bustos - Minora)
Cmara Civil, Comercial y Minera San Juan, Sala Primera, 8/agosto/2007, Defensor del Pueblo de la Provincia de San Juan c/ Cmara de Expendedores de Combustibles y a nes y otros s/ Amparo (IIICpo), L. de S. T 97, F 1/32

En modo alguno est cuestionndose en el presente la libertad que tienen las Estaciones de Servicio de jar el precio de los productos que ofrecen, entre ellos el de las naftas en sus distintas variedades; ni el de elegir y optar por una determina-

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da modalidad o estrategia de comercializacin; ni el derecho de cubrir, a travs del precio de venta, los costos propios de la empresa, y la expectativa de recupero o mejora de rentabilidad. Sin embargo dicha libertad, incuestionable a tenor de lo previsto en el Dec. 1212-89 P.E.N., lejos est de constituir el derecho a sustraer la actividad a la regulacin espec ca contenida en la ley 24.240, que en modo alguno puede soslayarse. Las estaciones de servicio, como ofertantes de un producto a un pblico indeterminado, deben sujetar la oferta a las pautas que ja la ley, y en ese orden no quedan dudas que deben cumplir con lo previsto por el art. 4 de la norma legal citada que impone suministrar en forma cierta y objetiva, informacin, que debe ser veraz, detallada, e caz y su ciente; y contina la norma aludiendo qu informacin se debe suministrar y nos dice sobre las caractersticas esenciales de los mismos; esto es, sobre las que correspondan a los productos y servicios que se comercializan. (voto Riveros por sus fundamentos mayora)
Cmara Civil, Comercial y Minera San Juan, Sala Primera, 8/agosto/2007, Defensor del Pueblo de la Provincia de San Juan c/ Cmara de Expendedores de Combustibles y a nes y otros s/ Amparo (IIICpo), L. de S. T 97, F 1/32

Desde ya que el concepto Comercializacin - por su generalidad - poco puede mostrar las caractersticas esenciales del servicio; otro tanto puede decirse del texto servicio de playa, de donde estos anuncios no cumplen con la obligacin de mostrar las caractersticas esenciales del producto que se cobra. Tratndose de una empresa comercial, si se ja un plus en el costo nal de un producto, que no ha modi cado la calidad, ni el servicio es mejor, debe indicar qu se est pagando, as lo impone tambin el art. 10 inc. a de la ley ya citada que requiere la descripcin y especi cacin de la cosa. La mencin de un costo adicional por comercializacin o servicio de playa, nada precisan, ni indican. Por el contrario est induciendo a confusin o error en el consumidor quien, si paga algo diferente, o que responde a un concepto distinto, tiene la razonable expectativa de obtener una cosa o servicio diferente. (voto Riveros por sus fundamentos mayora)

241 Cmara Civil, Comercial y Minera San Juan, Sala Primera, 8/agosto/2007, Defensor del Pueblo de la Provincia de San Juan c/ Cmara de Expendedores de Combustibles y a nes y otros s/ Amparo (IIICpo), L. de S. T 97, F 1/32

Hay un d cit en la informacin, que constituye un acto ilegal, que agravia la ley del consumidor y por ende debe cesar, pues est induciendo a error al consumidor, que no sabe qu est pagando. Se contraviene el art. 4 de la ley 24.240. Y esa infraccin no deja de ser tal por el hecho que otras estaciones de servicio no acten de igual manera, o no cobren ese plus; aun cuando stas hayan incluido los mayores costos en el precio del combustibles; y pueda el consumidor pagar en de nitiva ms caro por el producto. Dicha infraccin, como bien dice la accionada dara lugar a la aplicacin de multas o clausura segn lo dispuesto por la ley. Pero esa solucin no obsta que, frente al incumplimiento, que bien ha resumido el juez a-quo cuando dijo en su fallo que Si se cobra un sobreprecio en el combustible se debe informar eso y no otra cosa., se disponga el cese del cobro por algo que, al pblico que va a afrontar el costo, no se le haya explicado. (voto Riveros por sus fundamentos mayora)
Cmara Civil, Comercial y Minera San Juan, Sala Primera, 8/agosto/2007, Defensor del Pueblo de la Provincia de San Juan c/ Cmara de Expendedores de Combustibles y a nes y otros s/ Amparo (IIICpo), L. de S. T 97, F 1/32

En el presente se est invocando otra clase de derechos, los cuales encuentran andamiaje constitucional para su proteccin especial por esta va excepcional, en el segundo prrafo del art. 43, donde expresamente se establece que podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos nes.... Este apartado se vincula con el contenido de los arts. 41 y 42 Const. Nac. que son los nuevos derechos y garantas introducidos por la ltima reforma.

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Rpidamente se colige que los requisitos y exigencias procesales en el amparo colectivo son diferentes al individual, donde la arbitrariedad o ilegalidad de la autoridad pblica o de particulares resulta acotada a un sujeto determinado, con lo cual se puede peticionar precisin en el informe y en la prueba. En cambio, en el proceso de amparo colectivo resulta de vital importancia conocer cul es el derecho general o inters colectivo que se denuncia vulnerado, dado que la jurisdiccin debe !exibilizar su procedimiento y entendimiento para llegar al pleno conocimiento de la problemtica social planteada y as dictar la medida correctora. (voto Alferillo por sus fundamentos mayora)
Cmara Civil, Comercial y Minera San Juan, Sala Primera, 8/agosto/2007, Defensor del Pueblo de la Provincia de San Juan c/ Cmara de Expendedores de Combustibles y a nes y otros s/ Amparo (IIICpo), L. de S. T 97, F 1/32

La jurisdiccin debe dejar de lado los antiguos corset que restringen su actuar en los procesos de amparo individuales, as como !exibilizar la hermenutica cuando analiza los requisitos de procedencia, adecuando su razonamiento a las exigencias actuales de justicia que trazan las particularidades de los denominados derechos de la postmodernidad cuando son vulnerados, como es en el presente caso, de los derechos de los consumidores. (voto Alferillo por sus fundamentos mayora)
Cmara Civil, Comercial y Minera San Juan, Sala Primera, 8/agosto/2007, Defensor del Pueblo de la Provincia de San Juan c/ Cmara de Expendedores de Combustibles y a nes y otros s/ Amparo (IIICpo), L. de S. T 97, F 1/32

En otro orden, cabe resaltar el primero de los componentes que se encuentran ntimamente vinculados en el tanden precio sincero - informacin al usuario. En efecto, analizando detenidamente el contenido del denominado servicio de playa, advertimos los siguientes detalles: 1. El expendio de combustibles a los particulares por parte de las Estaciones de Servicio es una actividad de alto riesgo para la seguridad social, razn por la cual estn reguladas especialmente.

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2. Para comercializar combustibles lquidos para automotores se necesitan varios tipos de autorizaciones: a) Las nacionales, como es por ejemplo la Resolucin Secretaria de Energa N 79/1999 donde se establecen los requisitos para instalar y registrarse como boca de expendio de combustibles lquidos. Adems de ello, cabe resaltar que existe un registro de contratos entre las Compaas Proveedoras de Combustibles Lquidos y Empresarios Operadores de Boca de Expendio de Combustibles creado por la Resolucin 25/2000. Esta regulacin implica que existe libertad para instalarse como expendedor de combustibles pero, su actividad est su cientemente regulada por razones de seguridad y porque se comercializa un producto estratgico para el pas. b) Adems de las autorizaciones nacionales, deben cumplirse las exigencias provinciales y municipales para instalar una boca de expendio de combustibles. c) De retorno a las exigencias nacionales cabe destacar que el art. 5 de la Resolucin N 404/1994 de la Secretaria de Energa de la Nacin ha previsto expresamente que Las empresas expendedoras de combustibles en todo el pas a que alude el Artculo 16 del Decreto N 1212 de fecha 8 de noviembre de 1989, as como todos los depsitos de combustibles a que hace referencia el Artculo 1 de la Resolucin Subsecretaria de Combustibles N 6 de fecha 13 de marzo de 1991 (Anexo B), debern contar con un servicio de auditora externo de seguridad, otorgado por uno de los Profesional Independiente o Empresas Auditoras de Seguridad habilitados por esta Secretara, que acredite el cumplimiento de las normas establecidas en la presente resolucin, y las establecidas en el Decreto N 2407 del 15 de setiembre de 1983, en lo que se re ere a las instalaciones de super cie vinculadas a los Sistemas de Almacenaje subterrneo de Hidrocarburos (SASH). Las empresas de bandera elaboradoras de combustibles, y las empresas comercializadoras de combustibles en general o particular, inscriptas como tales ante esta secretara incluidos los importadores y eventuales revendedores de combustibles se abstendrn de abastecer de estos productos, cualquiera sea

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su origen, a toda boca de expendio que a las fechas indicadas no hubieren dado cumplimiento con las obligaciones establecidas en el Anexo II de la presente Resolucin, de acuerdo a lo establecido en el decreto N 2407 de fecha 15 de setiembre de 1983, Captulo XII, informando esta situacin a la Direccin Nacional de Combustibles.... La trascripcin de la presente norma tiene la intencin de hacer notar la tremenda importancia que tiene el control de la seguridad en el almacenamiento del combustible a punto de regular la especializacin de auditoras externas. d) De igual modo la seguridad para el suministro de combustibles a los usuarios se encuentra reglada en el Decreto N 2.407 del 15/9/83, donde en el Captulo VI expresamente se establece que 11. La provisin de combustible deber realizarse con el circuito de ignicin del vehculo interrumpido, debiendo adems detener el funcionamiento del calefactor o cualquier otro elemento elctrico. 11.1. Se prohibe la existencia de fuego abierto o artefacto que pudiere provocar ignicin de vapor in!amable en zona de playa que se utilizare para abastecer combustible. En estos lugares estar perfectamente indicada la prohibicin de fumar. 11.2. Durante el expendio deber prestarse atencin para evitar el desbordamiento del tanque. 11.3. Una vez terminado el suministro de combustible se repondr la tapa del tanque y se colgar la manguera en su lugar, cuidando no quede enganchada en algn saliente del vehculo. Recin entonces se estar en condiciones de poner en marcha el motor. Queda terminantemente prohibido el manejo de los surtidores por parte de personal ajeno a la dotacin perteneciente a la estacin de servicio y dems bocas de expendio, siendo responsable el expendedor del cumplimiento de esta disposicin. En caso de implantarse el sistema de autoservicio, la Secretara de Energa queda facultada para autorizar las excepciones correspondientes a la presente norma. 11.4. En los automotores que posean boca de carga a tanque en la cabina del conductor o de pasajeros, antes de proce-

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der al suministro de combustible y en previsin de cualquier emergencia, deber hacerse descender a sus ocupantes. 11.5. Al abastecer tanques de motocicletas y/o motonetas no deber permitirse la presencia de personas sobre dichos vehculos. El llenado deber realizarse despacio, a n de evitar derrames que pudieran in!amarse. 11.6. Las cargas de combustibles a granel slo se podrn realizar en recipientes indeformables, metlicos o de material plstico, provistos de cierre hermtico. Dichas cargas debern realizarse mediante un cao prolongador del pico de manguera, que permita la descarga del combustible sobre el fondo del recipiente. 12. El derrame provocado por suministro de combustible deber ser eliminado antes de poner en marcha el automotor. Cuando el derrame fuere extenso se deber empujar el vehculo lo su ciente como para dejar al descubierto la zona afectada y luego se proceder a cubrirla con material absorbente slido, mineral o sinttico apropiado, el que deber ser barrido inmediatamente. 13. Si por reparacin o limpieza de un vehculo fuere necesario desconectar y vaciar la caera, carburador, tanque de combustible, etc., siempre se deber realizar esta operacin en lugar aireado y alejado de posible fuente de ignicin, a no menos de diez (10) metros de cualquier surtidor y nunca sobre el foso de engrase. 14. Se prohbe expresamente tener en estacin de servicio o boca de expendio recipientes abiertos conteniendo nafta u otro in!amable.... (voto Alferillo por sus fundamentos mayora)
Cmara Civil, Comercial y Minera San Juan, Sala Primera, 8/agosto/2007, Defensor del Pueblo de la Provincia de San Juan c/ Cmara de Expendedores de Combustibles y a nes y otros s/ Amparo (IIICpo), L. de S. T 97, F 1/32

De la reglamentacin antes expuesta para la comercializacin de combustibles lquidos por parte de las bocas de expendio que coloquialmente denominamos estaciones de servicios, se coligen las siguientes consecuencias: a) Que los combustibles lquidos (naftas, gas oil etc.) no

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pueden ser comercializados en cualquier lugar o de cualquier modo. b) Por el contrario, resulta ineludible para la empresa que pretenda comercializar combustible a los usuarios, que construya las respectivas instalaciones respetando las medidas de seguridad establecidas en la pormenorizada reglamentacin. c) Ello implica que la transferencia de la propiedad de los combustibles de la empresa comercializadora (Estacin de Servicio) a los usuarios debe hacerse, ineludiblemente, del modo establecido por la reglamentacin. O sea, dentro de la playa de expendio de esas empresas y con las prevenciones preestablecidas. d) Es decir, el servicio de playa argumentado por los expendedores no es un servicio autnomo que brindan a los consumidores de combustibles sino que es es el nico modo o procedimiento operativo que tienen para transferir la propiedad de los mismos a los compradores, por lo cual no pueden cobrarlo en forma independiente. e) Va de suyo, que otros servicios que no estn vinculados con la transferencia de la propiedad de los combustibles como son por ejemplo, limpieza de vidrios, control de agua, aceite, calibrar la presin de las ruedas, etc. s tienen autonoma pero no son obligatorios y podran ser cobrados en forma separada. Pero, de modo alguno para vender las naftas pueden cobrar suma alguna o plus separado del precio del combustible, puesto que no es un servicio extra que prestan sino el mtodo de comercializacin reglamentario y nico para expender los combustibles a los usuarios. Es por ello que se llega a la conclusin que el plus por servicio de playa adems de contradecir toda la reglamentacin para la comercializacin de los combustibles, resulta un precio no sincero que no se informa adecuadamente a los usuarios, existiendo el deber de hacerlo, con la incorporacin de una suma extra por un servicio que no tiene autonoma para ser cobrado, para encubrir una suba real en el precio del producto que comercializa. (voto Alferillo por sus fundamentos mayora)
Cmara Civil, Comercial y Minera San Juan, Sala Primera, 8/agosto/2007, Defensor del Pueblo de la Provincia de San Juan c/ Cmara de Expendedores de Combus-

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Con relacin al deber de informar, en autos N 16.891 caratulados Energa San Juan c/ E.P.R.E. Club Amancay - Contencioso administrativo - Sumario, 9/12/2002, L. de S. T 83 F 179/197, se record que la Ley Nacional N 24.240 (B.O. 26/ IV/1993) titulada de Defensa del consumidor reglamentaria del art. 42 de la Constitucin Nacional, estatua, en trminos generales, en el art. 4 que quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, informacin veraz, detallada, e caz y su ciente sobre las caractersticas esenciales de los mismos. Como se puede colegir esta ley exige conductas activas a las empresas que presten servicio en punto a brindar informacin a sus usuarios sobre las caractersticas del servicio. Con relacin al deber de informar, Ossola-Vallespino, en el libro La obligacin de informar (Advocatus - Crdoba 2001) explican en trminos generales ilustrando la temtica (pg. 109) que los deberes, relaciones jurdicas obligatorias o cargas de informar son los que existen en cabeza de todas las partes durante la totalidad del iter contractual. Su fundamento es la buena fe. Su objeto es comunicar debidamente determinada la informacin que la otra parte desconoce, en algunos casos asesorando, aconsejando o advirtiendo. Su cumplimiento, segn el caso, es presupuesto necesario para la debida formacin del consentimiento y del contrato, y una completa consecucin de los nes que llevaron a las partes a contratar.... Por otra parte, no resulta argumento vlido sostener que los usuarios pueden ir a otras estaciones para descartar agravio a los consumidores. Ello no es cierto dado que a partir de la modi cacin introducida a la Constitucin Nacional no hay lugar para dudar que todos los ciudadanos como consumidores protegidos (art. 43 C.N., 24240 (B.O. 15/10/1993), Ley 7714 (B.O. 8/9/2006) tienen derecho a adquirir sus bienes y servicios en todos y cada uno de los lugares donde se comercialicen con un

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precio justo, el cual debe ser debidamente informado por el comerciante. (voto Alferillo por sus fundamentos mayora)
Cmara Civil, Comercial y Minera San Juan, Sala Primera, 8/agosto/2007, Defensor del Pueblo de la Provincia de San Juan c/ Cmara de Expendedores de Combustibles y a nes y otros s/ Amparo (IIICpo), L. de S. T 97, F 1/32

Las plantas expendedoras de combustibles que pretendan cobrar un plus por el servicio de playa, no slo han transgredido los derechos que algunas personas tenan como consumidores del producto, sino que por ser una pretensin de cobrar el mismo a personas indeterminadas afecta los derechos de toda la comunidad, que a travs de sus representantes estableci el modo en que deban comercializar ese producto. (voto Alferillo por sus fundamentos mayora)
Cmara Civil, Comercial y Minera San Juan, Sala Primera, 8/agosto/2007, Defensor del Pueblo de la Provincia de San Juan c/ Cmara de Expendedores de Combustibles y a nes y otros s/ Amparo (IIICpo), L. de S. T 97, F 1/32

3.2.6. La emisin de las tarjetas de crdito bajo el rgimen Ley 25.065 es una cuestin de orden pblico. A partir de esta conceptualizacin de orden pblico no queda lugar a duda que es de inters social que las relaciones por operatorias de Tarjetas de Crditos celebradas con anterioridad a su publicacin queden sujetas a la ley 25.065 como lo dice su art. 3. En autos N 18.890 Provincia de San Juan c/ Lpez, Eladio Julio y otros - ejecutivo (L. de A. T 149 F 135/142, 21/2/2007), el voto de la mayora entendi que la ley N 25.065 es una norma de orden pblico, por tanto irrenunciable e inmodi cable por otras que no poseen ese carcter. Tal caracterizacin permite aseverar que no hay derechos irrevocablemente adquiridos frente a una norma de orden pblico; principio que la doctrina y jurisprudencia mantienen vivo a pesar de la derogacin del art. 5 del Cdigo de Vlez Srs eld por la ley 17.711. Ello viene a colacin para superar el escollo puesto en el art. 3 del Cdigo Civil que regla que a los contratos en curso de

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ejecucin no son aplicables las nuevas leyes supletorias. En este caso al ser de orden pblico, es una ley imperativa que no puede ser modi cada por las parte sino en las pautas que ella misma autorice. En otras palabras, al caso resulta aplicable el contenido de la ley N 25.065. La consecuencia lgica de de nir como aplicable esta ley es que las partes debieron adecuar su vinculacin al nuevo texto legal imperativo. Si no lo hicieren, como aconteci en este caso, el vnculo debe ser integrado e interpretado con la nueva normativa. En funcin de ello, resulta aplicable al caso el art. 9 de la ley N 25.065 en donde se establece que la solicitud de emisin de la Tarjeta de Crdito, de sus adicionales y la rma del codeudor o ador no generan responsabilidad para el solicitante, ni perfeccionan la relacin contractual.
Cmara Civil, Comercial y Minera San Juan, Sala Primera, 6/marzo/2009, autos N 19.736 Banco de San Juan S.A. c/ Minuzzi, Luis Daro y otro Sumario Cobro de Pesos, L. de S. T 163, F 31/39

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Apndice legislativo.
Constitucin Nacional Republica Argentina. 22 de agosto de 1994. Art. 42. Constitucin Provincial de San Juan. 26 de abril de 1986. Art. 69. Ley 5.251, 28 de octubre de 1983. Explotacin de colmenares. Ley 6.006. 26 de octubre de 1989. Proteccin de Derechos Colectivos. Ley 6.674. 7 de diciembre de 1995. Ley de Ministerio. Ley 6.822. 2 de octubre de 1997. Residencias geritricas. Ley 7.082. 16 de noviembre de 2000. Programa de Educacin al consumidor. Ley 7.087. 30 de noviembre de 2000. Adhesin ley N 24.240 sobre Defensa del Consumidor. Ley 7.088. 30 de noviembre de 2000. Da del consumidor y el usuario. Ley 7.389. 3 de julio de 2003. Ley antiespera. Ley 7.447. 20 de noviembre de 2003. Inscripcin registral de la actividad de almacenamiento de datos Ley 7.714. 27 de julio de 2006. Cdigo Provincial de implementacin de los derechos de los consumidores y usuarios. Ley 7.945. 20 de noviembre de 2008. Obligatoriedad de provisin de caso de seguridad en la venta de motocicletas. Ley 8.052. 1 de octubre de 2009. Creacin del registro no llame. Ley 8.081. 26 de noviembre de 2009. Obligacin del gobierno de garantizar la oferta adecuada en alimentos para celiacos (Libres de TACC).