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Universit degli Studi di Udine > Dipartimento di Scienze giuridiche > Informatica Giuridica --> Comunicazione 1 <->1

2013->2014

Comunicazione 1 <-> 1: scambio senza accordo e contratto telematico

1.- Premessa alla trattazione: il problema della comunicazione ............................................................................................................... 2 2.- Questioni tecnologiche preliminari: i mezzi della per la comunicazione .......................................................................................... 3 2.1.- (*) Cenni sulla storia delle comunicazioni elettriche.............................................................................................................................. 3 2.2.- La comunicazione asincrona su Internet: la posta elettronica ......................................................................................................... 4 3.- (*) Introduzione teoretica: contrattazione telematica come scambi senza accordo? ................................................................... 6 4.- Panorama di diritto positivo: comunicazione, negoziazione e contratto a distanza (cenni) ................................................ 9 4.1.- Distinzioni preliminari: identificazione della categoria considerata ................................................................................................... 9 4.1.1.- Mancanza di conformit alla struttura 1->1 .............................................................................................................................. 9 4.1.2.- Insufficiente definizione degli elementi ....................................................................................................................................... 10 4.2.- La formazione del consenso: proposta e accettazione .......................................................................................................................... 10 4.3.- Il contratto a distanza: le questioni principali .................................................................................................................................. 11 4.3.1.- Identit delle parti e conformit delle dichiarazioni (rinvio) .................................................................................................... 11 4.3.2.- Il momento (e il luogo) di conclusione del contratto a distanza: lindirizzo .................................................................. 11 4.3.3.- Questioni ulteriori del contratto a distanza .............................................................................................................................. 14 5.- Il contratto telematico: commercio elettronico e posta elettronica .......................................................................................... 15 5.1.- (*) In via preliminare, profili giuridici delle tradizionali comunicazioni asincrone 1->1 (cenni)................................................ 15 5.1.1.- Il telegramma .................................................................................................................................................................................... 15 5.1.2.- Il fax ................................................................................................................................................................................................... 16 5.2.- Definizione di contratto telematico ..................................................................................................................................................... 16 5.3.- La formazione dellaccordo telematico mediante posta elettronica ................................................................................................... 17 5.3.1.- La presunzione di conoscenza e lindirizzo ........................................................................................................................ 17 5.3.2.- Osservazioni sul luogo .................................................................................................................................................................... 18 5.3.3.- Osservazioni sul momento ............................................................................................................................................................. 18 5.3.4.- Il problema della forma nel contratto telematico ........................................................................................................................ 18 5.4.- Quadro normativo specifico per i contratti telematici: il commercio elettronico................................................................... 19 6.- (*) Approfondimenti .......................................................................................................................................................................................... 21 6.1.- Sulle prospettive delle comunicazioni elettroniche in Rete .................................................................................................................. 21 6.2.- Internet of things rinvio ..................................................................................................................................................................... 22 7.- Principali riferimenti ......................................................................................................................................................................................... 22

I paragrafi evidenziati con il segno (*) costituiscono Approfondimento e pertanto sono oggetto del programma desame per gli studenti di Giurisprudenza e Scienze giuridiche, non per gli studenti di Scienze dei Servizi giuridici pubblici e privati.

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> Premessa alla trattazione: il problema della comunicazione >

1.- Premessa alla trattazione: il problema della comunicazione1

Figura 1: Time Magazine del 3 gennaio 1983, Vol. 121 N. 12

Figura 2: Time Magazine del 25 dicembre 2006, Vol. 168 N. 263

Tra queste due immagini la copertina di Time Magazine che tradizionalmente rappresenta la persona dellanno sono trascorsi 23 anni. Eppure il loro significato radicalmente diverso: la prima celebra lavvento del Personal Computer come la conferma di una nuova era tecnologica, tentando di descrivere questo passaggio nelle sue criticit quotidiane: infatti la dicitura Persona dellAnno viene sostituita da Macchina dellAnno. Nella seconda, invece, la copertina lucida, tanto da consentire al lettore di riflettersi sulla sua superficie e quindi di identificarsi in colui il quale entra nello schermo del calcolatore. Da ci lambiguit, voluta dalla redazione del periodico statunitense: il computer ancora soltanto una macchina o diventato una persona? e la persona, divenendo protagonista dellera dellinformazione, rimane ancora essere umano oppure diventa anchella macchina? Per quanto concerne il diritto, la questione si pone relativamente alla soggettivit giuridica: essa deve riguardare solo le persone, gli esseri umani, oppure pu essere estesa anche alle macchine, e quindi ai software? Poich laccordo giuridico espressione di autonomia delle parti, e poich per essere parte di un accordo occorre essere in grado di esprimerne lintenzione, rispetto alle nuove tecnologie si pone un problema di non poco conto: la capacit negoziale dei calcolatori elettronici. Se vero che la tecnologia consente di sviluppare motori di intelligenza artificiale, possibile attribuire a questi programmi una forma di soggettivit giuridica? In altri termini, se Deep Blue stato in grado di sconfiggere Kasparov al gioco degli scacchi, perch non consentirgli di essere parte di una contrattazione? Il problema qui pu essere solo accennato. Verr ripreso nelle lezioni successive, concernenti lintelligenza artificiale. Per tentare di inquadrare la questione, utile riprendere questo problema, e quelli sollevati nella presentazione del Corso, introducendo quella che la trattazione propriamente giuridica, dopo la parentesi della lezione precedente, dedicata agli aspetti tecnici o meglio funzionali di Internet. Si introduce in questa sede la prima categoria di comunicazione elettronica, prima delle quattro individuate nella prima lezione: la comunicazione vera e propria, quella che avviene tra singoli individui. Seguendo lo schema ideale gi menzionato in precedenza, qui si considera il primo quadrante, quello relativo alla comunicazione 1->1:

Le sezioni il cui titolo inizia con un asterisco (*). Sono da intendersi come approfondimento. http://www.time.com/time/covers/0,16641,19830103,00.html 3 http://www.time.com/time/covers/0,16641,20061225,00.html
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> Questioni tecnologiche preliminari: i mezzi della per la comunicazione >

1 1 molti [1][1] [2][1]

molti [1][2] [2][2]

Occorre a questo punto approfondire laspetto della Comunicazione 1 -> 1 che riguarda il diritto. Giuridicamente, linterazione tra due persone pu avvenire in diversi modi: (1) in modo patologico, in caso di instaurazione delle controversie. Questa eventualit sar considerata in questa sede a proposito della giustizia elettronica e del diritto penale dellinformatica. (2) in modo fisiologico, nelordinario traffico giuridico della quotidianit, e principalmente nella costituzione di obbligazioni giuridiche (in massima parte di carattere negoziale). In questa sede utile concentrare lattenzione sulla seconda categoria concettuale, in cui trova spazio la problematica attinente allincontro delle volont negoziali in Rete, e quindi ci che in senso ampio si definisce come contrattazione. Il termine utilizzato qui temporaneamente in modo improprio ed in senso generico per indicare un insieme di attivit al cui interno occorre ancora compiere una distinzione sino ad enucleare la figura dellaccordo telematico. In questa sede si prendono in considerazione i seguenti quesiti: (1) Come comunicano gli uomini su Internet? La comunicazione essenzialmente diversa? Muta il paradigma concettuale alla quale siamo abituati nella quotidianit? (2) Se sussiste una qualche differenza, quali implicazioni vi sono nel campo del diritto? (3) Come disciplinata, dal punto di vista giuridico, la contrattazione telematica? (4) Che concetto di uomo presupposto allidea di comunicazione? (5) Che concetti di diritto implicito in questa ideologia? 2.- Questioni tecnologiche preliminari: i mezzi della per la comunicazione Bisogna fare una distinzione preliminare: - Comunicazione sincrona: telefono, Instant Messaging (IM): la distanza fisica non impedisce la comunicazione in tempo reale tra le parti; - Comunicazione asincrona: telegramma, telex, fax, SMS, posta elettronica. In questa sede mi sembra utile ripercorrere brevemente il funzionamento degli strumenti di comunicazione a distanza, in modo da rendere conto dellevoluzione giurisprudenziale. 2.1.- (*) Cenni sulla storia delle comunicazioni elettriche Per brevit, utile soltanto accennare ai sistemi di comunicazioni tradizionali (telefono, telegrafo, fax), per concentrare lattenzione su quelli pi recenti (IM, SMS, mail). Brevissima storia delle comunicazioni asimmetriche 1->1: - 1844, 24 maggio, Morse spedisce la prima trasmissione ufficiale (Washington / Baltimora); - 1846, Alexander Bain sviluppa un sistema che consente di trasmettere immagini attraverso onde radio (antenato del fax) - 1891, Tesla brevetta un sistema di telegrafia senza fili; - 1894, Gugliemo Marconi inizia i suoi esperimenti sulle onde radio; - 1930, (anni), viene introdotto il telex, (TELeprinter Exchange), sistema di telescriventi utilizzate per trasmettere testo attraverso connessioni elettriche; - 1970 (anni), si sviluppa la trasmissione di fax attraverso la rete telefonica. - 2001, 31 dicembre, dismissione del servizio telex4.
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Cfr. Circolare Ministero delle Comunicazioni 30 novembre 2001, n. 1249, in Gazzetta Ufficiale n. 290 del 14/12/2001.
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> Questioni tecnologiche preliminari: i mezzi della per la comunicazione >

In particolare sul fax, ancora molto utilizzato in ambito lavorativo: - il servizio telefax stato introdotto con D.M. Poste 1 settembre 1983, e affidato in gestione esclusiva alla SIP con convenzione D.P.R. 13 agosto 1984, n. 5235. - Il suo successo dovuto alla comodit duso, soprattutto per le civilt orientali che utilizzano scritture basate su un numero altissimo di ideogrammi6. Lart.8 comma 1 del D.P.R.27 marzo 1992, n. 313, prescrive la massima diligenza nellutilizzo del telex. - La prima sentenza sullargomento Cass. Sez. Lav. 13 febbraio 1989, n. 886 definisce il fax come un sistema di posta elettronica con cui, allo scopo di accelerare il trasferimento della corrispondenza, vengono utilizzate le reti telefoniche e i terminali fac-simile per consentire la riproduzione a distanza del contenuto di documenti (scritti, stampati, immagini fisse, ecc.)7.

2.2.- La comunicazione asincrona su Internet: la posta elettronica In questa sede vale la pena trattare anzitutto alcune questioni di massima, per concentrare lattenzione sugli aspetti giuridici in un secondo momento. Si consideri il messaggio di posta elettronica copiato di seguito:
Da: Facolt di Giurisprudenza [facolta.giurisprudenza@uniud.it] Inviato: marted 15 febbraio 2011 14:31 A: PORTINERIA AULE TOMADINI; PORTINERIA CACCIA Cc: [INDIRIZZOMAIL]@libero.it Oggetto: avviso da affiggere in sostituzione del precedente Allegati: Costa_lez_var.doc -------------------------------------------------------------------------------Si invia in sostituzione del precedente avviso riguardante variazione temporanea dellorario di Informatica giuridica Grazie Cordiali saluti Esempio di messaggio mail

Questi sono i dati che si possono ricavare dallintestazione:


Return-Path: <facolta.giurisprudenza@uniud.it> Received: from mailrelay31.libero.it (192.168.33.237) by ims3f9.libero.it (8.5.132) id 4D57E50F000D1B47 for [INDIRIZZOMAIL]@libero.it; Tue, 15 Feb 2011 14:31:19 +0100 X-libjamoibt: 2486 X-IronPort-Anti-Spam-Filtered: true X-IronPort-Anti-Spam-Result: AtYEAB4PWk3AqCSu/2dsb2JhbACCSocjnFy8C4VeBIwCgykm X-IronPort-AV: E=Sophos;i="4.60,474,1291593600"; d="doc'32?scan'32,208,217,32";a="1260285998" Received: from mtalibero12.libero.it ([192.168.36.174]) by mailrelay31.libero.it with ESMTP; 15 Feb 2011 13:31:19 +0000 Authentication-Results: mtalibero12.libero.it; dkim=neutral (message not signed) header.i=none Received-SPF: None identity=mailfrom; client-ip=158.110.1.210; receiver=mtalibero12.libero.it; envelope-from="facolta.giurisprudenza@uniud.it"; x-sender="facolta.giurisprudenza@uniud.it"; x-conformance=spf_only

T. PASQUINO, Aspetti problematici della conclusione del contratto mediante telefax , in Diritto dell'informazione e dell'informatica, n. 3 (1989). Cfr. Convenzione internazionale di Malaga il 25 ottobre 1977, promossa dalla U.I.T., Unione Internazionale delle Telecomunicazioni, recepita con legge 7 ottobre 1977, n. 790. 6 NICHOLAS NEGROPONTE tradotto da Franco Filippazzi e Giuliana Filippazzi, Essere digitali, Sperling & Kupfer: Milano (Scienza) 1995, pag. 15. 7 in Diritto dell'informazione e dell'informatica (1989), n.2, pag. 545.
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> Questioni tecnologiche preliminari: i mezzi della per la comunicazione >

X-LREMOTE-IP: 158.110.1.210 X-libjamoibt: 2586 Received: from mail.uniud.it (HELO delivery.uniud.it) ([158.110.1.210]) by mtalibero12.libero.it with ESMTP; 15 Feb 2011 13:31:19 +0000 Received: from nospam.uniud.it (nospam.uniud.it [158.110.1.213]) by delivery.uniud.it (Postfix) with ESMTP id C4CA7B72366 for <[INDIRIZZOMAIL]@libero.it>; Tue, 15 Feb 2011 14:31:13 +0100 (CET) X-Virus-Scanned: Debian amavisd-new at talitha2.cc.uniud.it Received: from smtp.uniud.it ([158.110.1.226]) by nospam.uniud.it (nospam.uniud.it [158.110.1.213]) (amavisd-new, port 10028) with ESMTP id NUk6Y6yBwhBJ for <[INDIRIZZOMAIL]@libero.it>; Tue, 15 Feb 2011 14:31:13 +0100 (CET) Received: from pcfagi200 (unknown [158.110.106.165]) by smtp.uniud.it (Postfix) with ESMTPA id 15DC51E005; Tue, 15 Feb 2011 14:31:13 +0100 (CET) From: =?iso-8859-1?Q?Facolt=E0_di_Giurisprudenza?= <facolta.giurisprudenza@uniud.it> To: "PORTINERIA AULE TOMADINI" <portineria.economia@uniud.it>, "PORTINERIA CACCIA" <portineria.caccia@uniud.it> Cc: <[INDIRIZZOMAIL]@libero.it> Subject: avviso da affiggere in sostituzione del precedente Date: Tue, 15 Feb 2011 14:31:06 +0100 Message-ID: <81D9BD27ED6E4BD9A0A42455F0D47DE3@amce.uniud.it> MIME-Version: 1.0 Content-Type: multipart/mixed; boundary="----=_NextPart_000_001B_01CBCD1C.FC819440" X-Mailer: Microsoft Office Outlook 11 X-MimeOLE: Produced By Microsoft MimeOLE V6.00.2900.5994 Thread-Index: AcvMZzbVYG+OW/tJSV602sgZy3IuvAArQx4g Esempio di Header di messaggio mail

In massima sintesi, il messaggio viene ricevuto e ritrasmesso dai server in rete, fino a giungere alla casella del destinatario.
pcfagi200 (unknown ip) smtp.uniud.it 158.110.1.226 nospam.uniud.it 158.110.1.213 delivery.uniud.it 158.110.1.210 mtalibero12.libero.it 212.52.84.181 mailrelay31.libero.it 192.168.33.237 ims3f9.libero.it 192.168.37.119
Lista dei server di passaggio della mail sopra indicate (da http://map.butterfat.net/emailroutemap/getpoints.pl)

Figura 3: Percorso compiuto da un pacchetto di dati per giungere alla sua destinazione8

L. VOLONINO e R. ANZALDUA, Computer Forensics For Dummies: Wiley 2008, p. 155.


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> (*) Introduzione teoretica: contrattazione telematica come scambi senza accordo? >

Quando il messaggio spedito dallutente, sul server della posta in uscita conservata una copia del messaggio, laltra trasmessa al resto della rete. Questa copia rimossa solo quando il mittente scarica la missiva, ricevendola: a questo punto esistono solo due copie: una presso il mittente e una presso il destinatario: quella del server una memorizzazione temporanea. Sono note le ulteriori funzioni dei pi diffusi client di posta elettronica (per esempio: Windows Mail, Microsoft Outlook, Thunderbird): - allegare documenti, - inserire automaticamente stringhe di testo al termine del corpo del messaggio, - ricevere conferma di visualizzazione da parte dellutente, - richiedere conferma di lettura da parte del destinatario. Occorre precisare inoltre che il singolo utente pu avere accesso alla sua casella di posta elettronica in due modi diversi, a seconda del protocollo utilizzato: (1) POP IMAP / SMTP: lutente scarica la posta sul proprio computer (client) dal server; (2) HTTP: lutente accede alla sua casella di posta elettronica via web, attraverso una ordinaria navigazione. 3.- (*) Introduzione teoretica: contrattazione telematica come scambi senza accordo? Qui si intende raccogliere e sistemare le suggestioni che oggi a pi di quindici anni di distanza possono ricavarsi da un dialogo tra giuristi sul tema dellaccordo telematico. Si tratta, a ben vedere, di una vera e propria disputa tra Natalino Irti9 e Giorgio Oppo10 condotta senza esclusione di colpi sul filo della pi attenta dottrina del diritto. In questa sede non interessa entrare nel merito delle questioni civilistiche sollevate, ma individuare i problemi teoretici che stanno sullo sfondo. La prospettiva delineata da Irti si pu esporre come una sorta di fenomenologia idealistica e si pu riassumere nello schema che segue:
Paradigma antropologico Homo loquens Paradigma negoziale ACCORDO

Homo videns

SCAMBIO SENZA ACCORDO

Schema ideale della concezione proposta da Natalino Irti

Irti descrive il passaggio dal primo al secondo archetipo antropologico come una sorta di necessit storica determinata dallutilizzo della tecnologia nella comunicazione: cos come dallhomo loquens si passa allhomo videns, allo stesso modo cambia la modalit di contrattazione, dallaccordo allo scambio. Per approfondire questa tesi utile lo schema che segue.

NATALINO IRTI, Scambi senza accordi, in Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile LII, n. 2 (1998); Id, vero, ma (Replica a Giorgio Oppo), in Rivista di diritto civile XLV, n. 2 (1999) 10 GIORGIO OPPO, Disumanizzazione del contratto?, in Rivista di diritto civile XLIV, n. 5 (1998)
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> (*) Introduzione teoretica: contrattazione telematica come scambi senza accordo? >

HOMO LOQUENS uomo che, conoscendo le cose e rendendole presenti nel dialogo, ricorre al sapere collettivo della lingua

Paradigma ACCORDO

Modalit negoziale (1) Negozio giuridico ordinario (artt. 1321 ss. CC) (es: acquisto di immobile)

(2) Adesione al contratto predisposto (artt. 1341 e 1342 CC)

HOMO VIDENS uomo che percepisce, con limmediatezza dellocchio, la figura stessa delle cose

SCAMBIO SENZA ACCORDO

(3) centro commerciale magazzini e centri commerciali sono macchine che garantiscono la suprema univocit e lassoluta calcolabilit

(4) Internet scambio telematico

Descrizione - un uomo domanda; un altro uomo risponde - parola intesa come dialogo tra le parti: dal dire e dallascoltare - consenso come attivit dialogica di tipo linguistico: lo scambio di valori economici insieme scambio di valor linguistici - Bilateralit nella formazione dellaccordo: il rapporto tra le parti prodotto della reciprocit dialogica - la lingua intesa come tecnica del comunicare e del comprendere, non da noi dominata, ma piuttosto ci domina: non da noi usata per pensare, ma piuttosto pensa per noi - dinamicit dei giochi linguistici - INSUFFICIENZA del mezzo: la lingua uno strumento inefficiente rispetto alle esigenze dei traffici. - i moduli che contengono condizioni generali rispondono allesigenza di efficienza negli affari giuridici, perch sono: tecniche conformatrici del rapporto - la predisposizione del testo negoziale rappresenta il tentativo di una parte di imporre le condizioni allaltra: la parte, che adotta moduli e formulari, rifiuta e nega il dialogo [] fa ununica domanda e attende ununica risposta - la predisposizione elimina linefficienza e i rischi del dialogo, ma inaugura il declino dellhomo loquens, e dissolve il dialogo nella solitudine di due decisioni individuali. - passivit da parte del soggetto aderente e staticit del testo grafico - INSUFFICIENZA del mezzo: la quantit di rapporti giuridici rende inutile lo strumento linguistico in quanto tale: trascesa o rifiutata la lingua cio il sistema di simboli che, nel loro significare rendono presenti le cose assenti rimane la fisicit stessa delle cose - I rapporti giuridici hanno come referente: limmediatezza sensoriale della figura subentra alla mediazione della parola. - le cose non sono pi sapute, cio depositate e custodite nella comune dotazione linguistica, ma, appunto, vedute nella loro singolare e concreta fisicit. - la parola offre, la cosa si offre: la parola evoca lassente, la cosa presente; la parola chiede di essere capita, la cosa di essere ricevuta nella percezione visiva - al dialogo linguistico si sostituisce la combinazione di due gesti unilaterali di carattere reale: esposizione (venditore) / preferenza (acquirente) -> ANTONIO CICU (1901): indagine sugli automi nel diritto provato e proposta del negozio automatico con riferimento alle macchine di distribuzione automatica (iactus pecuniae = immissione di moneta) come contratto di carattere reale, che si perfeziona con la consegna delloggetto (la compravendita un contratto consensuale nel nostro ordinamento, quindi si perfeziona con il semplice consenso!). - laccordo inteso come reciproco agire linguistico tra le parti viene sostituito dallo scambio come combinazione di gesti unilaterali connessi unicamente dal fatto di essere riferiti al medesimo oggetto - questi rapporti di scambio per la loro natura intrinseca richiedono la costituzione di appositi spazi: non si tratta soltanto di un contesto fisico, ma di uno spazio astratto in un certo senso trascendentale e quindi logico nel quale possano costituirsi le reti di rapporti tra oggetti: una spazialit funzionale per lo scambio. - INSUFFICIENZA: la fisicit degli oggetti richiede oggi di essere superata dalle tecnologie di comunicazione a distanza. - la parola richiede di essere capita [] limmagine attende un puro atto di ricezione, giacch essa si offre quale , senza alcuna mediazione di carattere teoretico - nei grandi magazzini e nei centri commerciali scegliamo cose presenti; nelle televendite, scegliamo immagini di cose assenti - i gesti unilaterali (esposizione / preferenza) non si riferiscono alle cose ma alle immagini: non pi luomo, che va verso o presso le cose; ma le cose, che fermate in immagini, vanno verso luomo - DIFFERENZA rispetto ai tradizionali mass media: limmagine televisiva percepita dallesterno mentre quella telematica esige lingresso nel proprio universo da parte dellutente, il quale insieme alle figure trova testo e parole: ritorno alla parola, vista pi che udita, ossia lingua non teoretica, non portatrice di sapere storico, ma puramente designativa ed informativa, quindi procedura - lo scambio diventa interazione: linteragire telematico [] un agire tra due, e non un pensare: reciprocit di un fare, non di un logos - il ciberspazio contesto nel quale lutente entra non affatto un luogo fisico come il centro commerciale ma soltanto un luogo virtuale: uno strato di rapporti sopra la realt.

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> (*) Introduzione teoretica: contrattazione telematica come scambi senza accordo? >

In sintesi, la fenomenologia descritta la seguente: (1) accordo -> (2) contratto predisposto -> (3) esposizione / preferenza -> (4) scambio telematico (mediante sito web) Dal momento che lo scambio costituisce contratto senza consenso in quanto appunto manca laccordo tra le parti ne consegue che non vi pi una tutela dei contraenti, ma lunica forma di protezione giuridica rivolta direttamente alle qualit delle cose (in effetti nella tutela del consumatore si parla di conformit del bene acquistato), e quindi alla conformit in senso formalistico dello scambio rispetto allordine giuridico del mercato. Ci significa, secondo Irti, che in atto un passaggio epocale nel quale si compie la vittoria della tecnica: Le tecniche o tecnologie non sono servi obbedienti, ma padroni dispotici: trascorrere dalla parola dialogica al formulario, e da questo alla cosa ed all'immagine della cosa, significa entrare, di volta in volta, nella logica propria di un sistema, che, in qualche modo, pensa per noi; ed orienta e conforma i nostri rapporti. La storia del contratto non pu separarsi dalla storia delle tecnologie, mediante le quali si determinano i rapporti di scambio. Pi di dieci anni dopo, cio oggi, questa affermazione assume un senso ancora pi problematico. A questa concezione Giorgio Oppo muove una serie di obiezioni, che di estremo interesse considerare perch non riguardano soltanto diverse tesi della dottrina giuscivilistica, ma riflettono una diversa posizione teoretica e inducono linsigne civilista a schierarsi contro Irti, la cui tesi desta particolare interesse, ma anche (almeno in me) qualche apprensione. Oppo sottolinea (scrivendo da giurista) che anche se ci che descrive Irti corrisponde alla realt dei fatti, ci non significa rinunciare ad una reazione a difesa di quel che avanza del sentimento vigoroso dellindividuo e della sua identit storica
Paradigma ACCORDO Modalit negoziale
Anche qui il dialogo pu mancare (esempio: accettazione per condotta concludente, art. 1327 CC), quindi non pu essere preso ad elemento essenziale di questi ultimi. - anche nelladerire c un concordare, nel senso che la modalit pratica di conclusione del contratto non esclude la bilateralit dellaccordo. - ladesione non uno stare attaccati ma un andare incontro - Al fondamento degli scambi c comunque una qualche volont di costituire un rapporto giuridico, quindi la riduzione dei contatti tra le parti ad una muta interazione gestuale (esposizione / preferenza) non esclude necessariamente lincontro delle volont e quindi il dialogo. - si tratta in fondo di condotte concludenti da entrambe le parti, che esprimono in modo univoco la loro volont -> DIFFERENZA: nel supermercato tra il prelievo di un ladro e quello di un acquirente, la differenza nella volont (antigiuridica nel primo caso, negoziale nel secondo). - anche il contratto in fondo al combinazione di atti unilaterali (proposta e accettazione sono dichiarazioni unilaterali) - se ci si limitasse a considerare lo scambio linterazione di due atti unilaterali che rimangono tali, non si potrebbero trarne importanti indicazioni (il momento e la conclusione dello scambio, per esempio) - rimane il fatto che anche gli scambi sono disciplinati secondo le disposizioni tipiche del diritto civile e quindi sono soggette a tali requisiti (consenso, capacit delle parti).

HOMO LOQUENS

HOMO VIDENS

SCAMBIO SENZA ACCORDO

Conclusione di Oppo (citando Alberto Trabucchi): il contratto conserva pur sempre il suo significato, e la sola ipotesi di una sua scomparsa dai fondamentali rapporti della vita associata avrebbe il significato di rinuncia a considerare la libert alla base dei rapporti umani. In questo senso, evidentemente, si rimane allinterno del paradigma individualistico, e si intende arginare la deriva nichilistica dellannullamento del soggetto. Replica di Natalino Irti (in massima sintesi): (1) la critica muove da uno sfondo, che direi emozionale-ideologico: il giurista descrive i fenomeni, senza valutarli, come spettatore;

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> Panorama di diritto positivo: comunicazione, negoziazione e contratto a distanza (cenni) >

(2) (3)

(4) (5)

La definizione di accordo usata da Oppo diversa da quella usata nella tesi dello scambio senza accordo: il primo un incontro di volont, il secondo puro atto linguistico. Nel supermercato, prima versione fisica degli scambi senza accordo, la differenza tra il prelievo dellacquirente e quello del ladro non si vede nellatto medesimo, ma da uno sguardo complessivo sulla condotta: il primo paga, il secondo no, e si tratta di due gesti ulteriori. Gli scambi senza accordo rappresentano lattuale paradigma del capitalismo globalizzato (che, in quanto prodotto dellattuale societ, dovrebbe essere accolto), ossia il nichilismo giuridico; Il mercato, in quanto tale, il risultato degli scambi e produce di per s lordine giuridico che ne costituisce il contesto.

Osservazioni: (1) Irti ha ragione: la differenza tra la sua posizione e quella di Oppo di principio, teoretica. Per Irti il giurista deve descrivere, per Oppo chiamato anche a valutare; (2) Irti ha torto: la sua non una vera e propria descrizione, ma anchessa una valutazione, dunque anchegli ha dei presupposti emozionali, o meglio, ideologici; (3) Irti ha torto (al di l del merito della sua visione) perch chiede al lettore di condividere la visione tecnocratica senza motivare tale pretesa se non in base ad una necessit storica rappresentata da una fenomenologia che pretende di imporsi senza offrire altri argomenti. Possiamo delineare, sulla base delle valutazioni compiute, un approccio al problema che tenga conto s della novit del mezzo, ma anche della permanenza del diritto nelle sue strutture costitutive. In sostanza, si ritiene che la tecnologia non muti la natura umana, n il diritto come tale, ma faccia emergere in modo pi palese alcune questioni che si ritenevano erroneamente superate con lavvento del razionalismo. 4.- Panorama di diritto positivo: comunicazione, negoziazione e contratto a distanza (cenni) Poich si parte dalla comunicazione, ossia da una struttura logica fondata su un rapporto biunivoco, occorre compiere una distinzione preliminare per sgombrare il campo da equivoci. 4.1.- Distinzioni preliminari: identificazione della categoria considerata In questa sede si considera specificamente la categoria giuridica che riguarda la comunicazione e che concerne la costituzione di accordi. Di conseguenza occorre escludere forme diverse di interazione e istituti giuridici di natura differente. 4.1.1.- Mancanza di conformit alla struttura 1->1 Bisogna escludere dalla considerazione alcuni istituti giuridici: (1) comunicazione promozionale, intesa genericamente come pubblicit, priva di una precisione sufficiente ad assumere rilievo con riferimento allo specifico destinatario. (2) promessa al pubblico, perch: a. ha una struttura 1 -> molti, infatti si rivolge al pubblico b. non ha come scopo quello di costituire un accordo (bilaterale), ma (infatti) di vincolare in modo unilaterale
Articolo 1989 Promessa al pubblico. [I]. Colui che, rivolgendosi al pubblico, promette una prestazione a favore di chi si trovi in una determinata situazione o compia una determinata azione, vincolato dalla promessa non appena questa resa pubblica [2721]. [II]. Se alla promessa non apposto un termine, o questo non risulta dalla natura o dallo scopo della medesima, il vincolo del promittente cessa, qualora entro l'anno dalla promessa non gli sia stato comunicato l'avveramento della situazione o il compimento dell'azione prevista nella promessa.

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(3) offerta al pubblico, perch ha una struttura 1 -> molti, infatti si rivolge al pubblico
Articolo 1336 Offerta al pubblico. [I]. L'offerta al pubblico, quando contiene gli estremi essenziali del contratto alla cui conclusione diretta, vale come proposta, salvo che risulti diversamente dalle circostanze o dagli usi. [II]. La revoca dell'offerta, se fatta nella stessa forma dell'offerta o in forma equipollente, efficace anche in confronto di chi non ne ha avuto notizia.

4.1.2.- Insufficiente definizione degli elementi (4) invito a offrire: si tratta di una figura preliminare alla contrattazione vera e propria. In massima sintesi, si tratta di una proposta mancante di sufficiente determinazione. 4.2.- La formazione del consenso: proposta e accettazione Si riportano le norme del Codice Civile, per comodit.
Articolo 1325 Indicazione dei requisiti. [I]. I requisiti del contratto sono: 1) l'accordo delle parti [1326 ss.]; 2) la causa [1343 ss., 1895]; 3) l'oggetto [1346 ss.]; 4) la forma, quando risulta che prescritta dalla legge sotto pena di nullit [1350 ss.]. Articolo 1326 Conclusione del contratto. [I]. Il contratto concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell'accettazione dell'altra parte [1335]. [II]. L'accettazione deve giungere al proponente nel termine da lui stabilito o in quello ordinariamente necessario secondo la natura dell'affare o secondo gli usi [13282]. [III]. Il proponente pu ritenere efficace l'accettazione tardiva, purch ne dia immediatamente avviso all'altra parte [1175]. [IV]. Qualora il proponente richieda per l'accettazione una forma determinata [1352], l'accettazione non ha effetto se data in forma diversa. [V]. Un'accettazione non conforme alla proposta equivale a nuova proposta. Articolo 1327 Esecuzione prima della risposta dell'accettante. [I]. Qualora, su richiesta del proponente o per la natura dell'affare o secondo gli usi, la prestazione debba eseguirsi senza una preventiva risposta, il contratto concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l'esecuzione. [II]. L'accettante deve dare prontamente avviso all'altra parte dell'iniziata esecuzione [1175] e, in mancanza, tenuto al risarcimento del danno. Articolo 1335 Presunzione di conoscenza. [I]. La proposta, l'accettazione [1326], la loro revoca [1328] e ogni altra dichiarazione diretta a una determinata persona si reputano conosciute nel momento in cui giungono all'indirizzo del destinatario, se questi non prova di essere stato, senza sua colpa, nell'impossibilit di averne notizia.

Ci sono diversi profili meritevoli di considerazione. In particolare: (1) presunzione di conoscenza: ci vale per entrambe le dichiarazioni delle parti; (2) Momento di conclusione del contratto: quando laccettazione arriva al proponente (o quando inizia lesecuzione); (3) Luogo di conclusione del contratto (implicito), che rileva in particolare per: a. legge applicabile al rapporto giuridico; b. foro giudiziario competente per territorio a giudicare le (eventuali) controversie insorte tra le parti.
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4.3.- Il contratto a distanza: le questioni principali Lelemento specificante dato dalla circostanza che le parti sono fisicamente distanti. Ci permette di distinguere pi chiaramente quattro momenti che altrimenti tendono a coincidere. In un certo senso, si pu dire che il contratto inter praesentes un caso particolare della disciplina codicistica. come se il codice fosse stato scritto pensando a un contratto a distanza, o meglio, ad una comunicazione asincrona.
Momento (1) Evento Il proponente invia la sua dichiarazione La controparte riceve la proposta Il ricevente (oblato) invia laccettazione (o comunica lavvenuta esecuzione) - Il messaggio ricevuto conforme a quello inviato? (4) Il proponente riceve laccettazione - il messaggio ricevuto davvero imputabile allaccettante? Problemi dellemittente Dove spedire la proposta? - Quando al ricevente giunta la proposta? (2) - Chi riceve la proposta effettivamente colui al quale era indirizzata? - Il messaggio ricevuto conforme a quello inviato? - Il messaggio ricevuto davvero imputabile al mittente? Dove spedire laccettazione? - Quando il proponente ha ricevuto laccettazione? - Dove si concluso il contratto? - Chi ricever laccettazione sar in effetti il proponente? Problemi del destinatario

(3)

I problemi rilevanti sono sostanzialmente i seguenti: (1) (presupposto) qualificazione delle dichiarazioni: a. la dichiarazione del proponente in effetti una proposta ( sufficientemente definita)? b. La dichiarazione del ricevente conforme a quella del proponente? (2) Identit anagrafica delle parti (verde); (3) Conformit tra i messaggi spediti e ricevuti (giallo); (4) Momento di ricezione delle comunicazioni e della conclusione del contratto (fucsia). (5) Luogo di ricevimento delle comunicazioni e della conclusione del contratto (azzurro). 4.3.1.- Identit delle parti e conformit delle dichiarazioni (rinvio) Per i problemi (1) (verde) e (2) (giallo), si rinvia alle lezioni successive, in tema di documento informatico e firma elettronica. 4.3.2.- Il momento (e il luogo) di conclusione del contratto a distanza: lindirizzo interessante notare che la norma non riporta espressamente il luogo di conclusione del contratto, ma soltanto il momento. Come se le due cose tempo e spazio fossero intrinsecamente connesse. interessante notare anche che in realt ci possono essere due ipotesi, dipendenti dalla condotta delloblato: (1) loblato spedisce laccettazione: il contratto si conclude idealmente presso il proponente; (2) loblato inizia ad eseguire la sua obbligazione: il contratto si conclude nel tempo e nel luogo in cui inizia lesecuzione (quindi, in un certo senso, presso loblato medesimo).
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Ora, occorre chiedersi cosa significa in questa sede: presso il proponente o loblato. di estremo interesse scorrere la giurisprudenza sul tema. Per alcuni il problema si riduce ad un bilanciamento di oneri probatori, senza indicare una nozione di indirizzo:
Corte appello Cagliari, 7 maggio 1997 In tema di dichiarazioni recettizie, sul dichiarante incombe l'onere di provare il fatto che la dichiarazione sia giunta all'indirizzo del destinatario. Assolto tale onere, spetta al destinatario provare di essere stato nell'impossibilit di avere conoscenza della dichiarazione stessa in quanto la missiva ricevuta aveva contenuto diverso rispetto a quello asserito dal dichiarante (nel caso deciso il dichiarante affermava di avere spedito, in un unico plico raccomandato, due comunicazioni, ed il destinatario affermava di avere, invece, ricevuto un plico che ne conteneva solo una). Cassazione civile sez. I, 17 marzo 1995, n. 3099 L'art. 1335 c.c., nel collegare la presunzione di conoscenza delle dichiarazioni recettizie al fatto che esse giungano all'indirizzo del destinatario, non detta alcuna disciplina circa il mezzo di trasmissione, sicch - non essendo necessario che la comunicazione avvenga in una determinata forma, n, tanto meno, in una delle forme previste dal servizio postale - non sono ipotizzabili condizioni pi o meno rigorose perch si verifichi l'effetto giuridico della presunzione di conoscenza, a seconda dell'impiego di uno o di altro mezzo e, in particolare, dell'uso di una o di altra delle forme previste dal servizio postale stesso (lettera raccomandata, lettera semplice, ecc.), deriva che, affinch l'accettazione di una proposta contrattuale comunicata per mezzo di lettera raccomandata al proponente possa ritenersi conosciuta dal medesimo (con conseguente conclusione del contratto), non occorre che il mittente provi la ricezione della raccomandata in questione da parte del destinatario o di persona autorizzata a riceverla ai sensi dell'art. 37 del regolamento di esecuzione del codice postale (r.d. 18 aprile 1940 n. 689), bens sufficiente che egli dimostri l'avvenuto recapito del plico all'indirizzo del destinatario, salva per quest'ultimo la possibilit (ex art. 1335 citato) di provare di non avere avuto notizia, senza sua colpa, di detta accettazione.

In un caso, persino, si rende il concetto di indirizzo perfettamente vuoto, facendo mero richiamo alla norma:
Cassazione civile sez. lav., 11 aprile 1990, n. 3061 Il principio stabilito dall'art. 1335 c.c., secondo cui ogni dichiarazione diretta ad una determinata persona si reputa conosciuta al momento in cui giunge all'indirizzo del destinatario, opera per il solo fatto oggettivo dell'arrivo della dichiarazione stessa nel luogo indicato dalla norma, indipendentemente dal mezzo di trasmissione adoperato e dall'osservanza delle disposizioni del codice postale per le lettere raccomandate; mentre incombe al destinatario l'onere di superare tale presunzione di conoscenza, provando di essersi trovato, senza propria colpa, nell'impossibilit di acquisire la conoscenza medesima, a cura di un evento eccezionale ed estraneo alla sua volont, quale, fra gli altri, la forzata lontananza in luogo non conosciuto e non raggiungibile.

In altre sentenze si tenta di individuare i caratteri essenziali della nozione:


Cassazione civile sez. III, 9 settembre 1978, n. 4083 Qualunque recapito di lui che, in ragione di un collegamento ordinario o di una normale frequenza o di una preventiva indicazione o pattuizione rientri nella sua sfera di dominio e di controllo. Cassazione civile sez. lav., 25 luglio 1987, n. 6471 Nel luogo che, per collegamento ordinario (dimora o domicilio) o per normale frequenza (per l'esplicazione dell'attivit lavorativa) o per una preventiva indicazione o pattuizione, risulti in concreto nella sfera di dominio e controllo del destinatario stesso, s da apparire idoneo a consentirgli la ricezione dell'atto e la cognizione del relativo contenuto. Cassazione civile sez. I, 12 ottobre 1991, n. 10751 Nel luogo pi idoneo per la ricezione, o in base ad un criterio di collegamento ordinario (dimora o domicilio), o di normale frequenza (luogo di esplicazione di un'attivit lavorativa).

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Cassazione civile sez. lav., 30 marzo 1992, n. 3908 Luogo risultante, in concreto, nella sfera di dominio e controllo del destinatario medesimo. Cassazione civile sez. I, 20 ottobre 1999, n. 11757 L'onere di provare l'avvenuto recapito all'indirizzo del destinatario grava sul mittente, il quale pu avvalersi di qualsiasi mezzo di prova, e quindi anche di presunzioni, al fine di provare l'invio dell'atto in un luogo che per collegamento ordinario o normale frequenza o preventiva indicazione appartenga alla sfera di dominio o controllo del destinatario. Cassazione civile sez. I, 26 aprile 1999, n. 4140 Il luogo che per collegamento ordinario o per normale frequenza o per preventiva indicazione o pattuizione, risulti in concreto nella sfera di dominio e controllo del destinatario stesso, s da apparire idoneo a consentirgli la ricezione dell'atto e la cognizione del suo contenuto.

In sintesi tematizzando la giurisprudenza indicata per indirizzo si pu intendere: (1) Luogo di recapito collegato al destinatario; (2) In base a criteri alternativi: a. collegamento ordinario (dimora / domicilio); b. normale frequentazione (sede lavorativa); c. preventiva indicazione o pattuizione (es: elezione di domicilio). (3) Concretamente nella sfera di dominio o controllo del destinatario; (4) Idoneo a ricevere il messaggio e a coglierne il contenuto. Pertanto alla luce della prospettiva attuale con indirizzo si indica la sfera informativa soggetta al controllo del destinatario. Riportiamo il discorso allesperienza contemporanea (e alla pluralit di sfere informative pi o meno soggette al nostro controllo): la definizione dei suoi contorni pu non essere cos semplice ed immediata. Si ripensi alla raffigurazione della Societ dellInformazione come insieme di bolle informative.

Figura 4: Rappresentazione della "societ dell'Informazione"11

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LAURENT BESLAY, Digital Territory: Bubbles, in European Visions for the Knowledge Age. (2007)
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4.3.3.- Questioni ulteriori del contratto a distanza Occorre almeno accennare a due questioni inerenti al rapporto tra la distanza tra le parti e il concetto di indirizzo, prima di procedere: (1) la distanza e la variabile tecnologica La tecnologia costituisce un indubbio fattore di disorientamento per la giurisprudenza, come prova questa massima.
Cassazione civile sez. II, 14 luglio 2009, n. 16417: Nei contratti conclusi per telefono, luogo della conclusione quello in cui l'accettazione giunge a conoscenza del proponente ed in cui questi, attraverso il filo telefonico, ha immediata e diretta conoscenza dell'accettazione

Questa sentenza discutibile per diversi motivi: (1) non applica il concetto di indirizzo, ma lo svuota di contenuto, considerando tale il luogo occupato dal proponente anche per accidente, anche temporaneamente nel momento in cui riceve laccettazione (in questo modo, ogni luogo diventa indirizzo!); (2) adotta un criterio che non tecnologicamente neutro, perch si applica alle connessioni via cavo e non a quelle mobili. Insomma: dove si conclude laccordo stipulato con un proponente che parla al telefono cellulare? E se parla al telefono camminando? E se il ricevente viaggia in treno? E in aereo? (2) la distanza e la forza contrattuale: contratti predisposti e consumatori Il luogo del contratto in quanto tale un elemento molto delicato del rapporto negoziale. Le parti tendono a spostarlo a proprio vantaggio. Nel contratto per formulari, deve esser approvata per iscritto la definizione convenzionale del luogo.
Articolo 20 CPC Foro facoltativo per le cause relative a diritti di obbligazione. [I]. Per le cause relative a diritti di obbligazione [1173 ss., 1182 c.c.] anche competente il giudice del luogo in cui sorta o deve eseguirsi l'obbligazione dedotta in giudizio [121; 1182, 1326, 1327 c.c.]. Articolo 1341 CC Condizioni generali di contratto. [1679] [I]. Le condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti sono efficaci nei confronti dell'altro, se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l'ordinaria diligenza [1370, 1469-bis ss.]. [II]. In ogni caso non hanno effetto, se non sono specificamente approvate per iscritto, le condizioni che stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di responsabilit [1229], facolt di recedere dal contratto [1373] o di sospenderne l'esecuzione [1461], ovvero sanciscono a carico dell'altro contraente decadenze [2964 ss.], limitazioni alla facolt di opporre eccezioni [1462], restrizioni alla libert contrattuale nei rapporti coi terzi [1379], tacita proroga o rinnovazione del contratto, clausole compromissorie [808 c.p.c.] o deroghe alla competenza dell'autorit giudiziaria [6 c.p.c.].

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A ci la legge di derivazione comunitaria ha inteso fornire un rimedio.


Art. 33 D. Lgs. 206/200512 1. Nel contratto concluso tra il consumatore ed il professionista si considerano vessatorie le clausole che, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto. 2. Si presumono vessatorie fino a prova contraria le clausole che hanno per oggetto, o per effetto, di: [] u) stabilire come sede del foro competente sulle controversie localit diversa da quella di residenza o domicilio elettivo del consumatore Art. 36 Nullit di protezione 1. Le clausole considerate vessatorie ai sensi degli articoli 33 e 34 sono nulle mentre il contratto rimane valido per il resto. [] 3. La nullit opera soltanto a vantaggio del consumatore e pu essere rilevata d'ufficio dal giudice. 4. Il venditore ha diritto di regresso nei confronti del fornitore per i danni che ha subito in conseguenza della declaratoria di nullit delle clausole dichiarate abusive. 5. nulla ogni clausola contrattuale che, prevedendo l'applicabilit al contratto di una legislazione di un Paese extracomunitario, abbia l'effetto di privare il consumatore della protezione assicurata dal presente titolo , laddove il contratto presenti un collegamento pi stretto con il territorio di uno Stato membro dell'Unione europea.

In massima sintesi, il consumatore non pu essere privato del foro la cui competenza determinata sulla base della sua residenza, n della protezione che gli concessa dalla legislazione comunitaria. 5.- Il contratto telematico: commercio elettronico e posta elettronica Determinato come si forma il contratto mediante posta elettronica, occorre allargare lo sguardo al contesto nel quale si colloca tale tipo di accordo. In effetti, la contrattazione a distanza regolata da un insieme di disposizioni specifiche che vengono indicate appunto come inerenti al contratto telematico. Per inquadrare il contratto telematico occorre dunque: (1) definirne la nozione; (2) individuare i requisiti della contrattazione alla luce della disciplina del commercio elettronico, della quale si forniscono alcuni cenni; (3) verificare come la contrattazione telematica avviene utilizzando la tecnologia della della posta elettronica (la pi comune forma di comunicazione 1->1). 5.1.- (*) In via preliminare, profili giuridici delle tradizionali comunicazioni asincrone 1->1 (cenni) 5.1.1.- Il telegramma Il telegramma uno strumento interessante perch la sua consegna o dettatura telefonica equivale alla sottoscrizione (art. 2705 CC). In tal modo unazione completamente gestuale ha lo stesso valore di una espressione verbale (anche se scritta). Losservazione sar utile nel prosieguo.
Cassazione civile sez. lav., 9 novembre 2006, n. 23882 Ai sensi dell'art. 2705 c.c., ai fini della efficacia del telegramma, sufficiente che l'originale sia consegnato o fatto consegnare dal mittente, anche senza che questi lo sottoscriva, sicch l'utilizzazione del servizio telefonico, prevista dal codice postale, consente al mittente, autore della comunicazione, di ottenere, sia pure con la collaborazione di terzi, il recapito del proprio messaggio all'ufficio telegrafico. Tuttavia, ove sorga contestazione circa la riferibilit del telegramma al mittente, questi ha la facolt e l'onere di provare, con ogni mezzo di prova, che l'affidamento all'ufficio incaricato di trasmetterlo avvenuto a sua opera o su sua iniziativa.

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D. Lgs. 6 settembre 2005 n.206, Codice del consumo, a norma dell'articolo 7 della legge 29 luglio 2003, n. 229 (in Suppl.ordinario n. 162 alla Gazz.Uff., 8 ottobre, n. 235).
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5.1.2.- Il fax Il fax al di l di disposizioni di particolare favore dettate dallesigenza di snellire la ttivit amministrativa in fondo una riproduzione della quale il sistema stesso di funzionamento garantisce la conformit tra originale e copia.
Articolo 2712 Riproduzioni meccaniche. [I]. Le riproduzioni fotografiche, informatiche13 o cinematografiche, le registrazioni fonografiche e, in genere, ogni altra rappresentazione meccanica di fatti e di cose formano piena prova dei fatti e delle cose rappresentate, se colui contro il quale sono prodotte non ne disconosce la conformit ai fatti o alle cose medesime [261 c.p.c.]. Art.43 Acquisizione diretta di documenti14 [..]:comma 6 I documenti trasmessi da chiunque ad una pubblica amministrazione tramite fax, o con altro mezzo telematico o informatico idoneo ad accertarne la fonte di provenienza, soddisfano il requisito della forma scritta e la loro trasmissione non deve essere seguita da quella del documento originale. Consiglio Stato, sez. V, 18 agosto 2010, n. 5845 In forza dell'art. 43, comma 6, d.P.R. 20 dicembre 2000 n. 445, un fax inviato ad una Pubblica amministrazione deve presumersi giunto al destinatario quando il rapporto di trasmissione indica che questa avvenuta regolarmente, senza che colui che ha inviato il messaggio debba fornire alcuna ulteriore prova. Tribunale Torino sez. IV, 27 marzo 2007 La comunicazione a mezzo fax - essendo attuata mediante l'utilizzo di un sistema che consente di documentare sia la partenza che la ricezione del messaggio con il c.d. rapporto di trasmissione - strumento idoneo a garantire con sufficiente certezza l'effettivit della comunicazione stessa (nella specie, ai fini della interruzione della prescrizione), senza che colui che ha inviato il messaggio debba fornire prova ulteriore quando il rapporto di trasmissione indichi che questa avvenuta regolarmente, incombendo, invece, la prova contraria a chi afferma la mancata ricezione per la non funzionalit dell'apparecchio ricevente o per altre ragioni. Tribunale Roma sez. XII, 31 ottobre 2003 Il fax non fornisce la certezza assoluta della data e dell'ora in cui il messaggio stato ricevuto dal destinatario; tale strumento, pertanto, non pu essere utilizzato per inoltrare all'assicuratore della r.c.a. la richiesta scritta di risarcimento, ex art. 22 l. 24 dicembre 1969 n. 990.

5.2.- Definizione di contratto telematico Nel rapporto tra lautonomia privata e linformatica occorre distinguere: (1) Contratti ad oggetto informatico o contratti dinformatica: loggetto dellaccordo riguarda linformatica, in diversi modi: a. Fornitura di hardware; b. Utilizzazione di software; c. Servizi di assistenza informatica; (2) Contratti a conclusione informatica (o telematica): linformatica riguarda la modalit con cui il contratto concluso.
La parola informatiche stata inserita dall'art. 23 d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82, e successivamente ribadita dall'art. 16, d.lgs. 30 dicembre 2010, n. 235, che ha modificato l'art. 23 del d.lgs. n. 82 del 2005, e ha introdotto l'art. 23 quater. 14 D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa (Testo A),
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In questa seconda categoria vanno inseriti appunto i contratti telematici. Si pu distinguere ulteriormente a seconda che la conclusione o lesecuzione del contratto avvengano fuori Rete (off line) oppure durante laccesso alla Rete. Di fatto, un contratto pu essere diversamente configurato a seconda del suo rapporto con la telematica:
Conclusione OFF LINE Esecuzione15 OFF LINE ON LINE Contratto ordinario Contratto ordinario ad oggetto informatico ON LINE c.d. commercio elettronico indiretto c.d. commercio elettronico diretto16

Come si vede, nella seconda colonna si introduce il concetto di commercio elettronico. In realt, ci sono diversi modelli di commercio elettronico a seconda dei soggetti coinvolti.
Acronimo Significato business to business business to customer business to government -> in Italia B2PA citizen to goverment -> in Italia C2PA government to government customer to customer Commercio elettronico tra imprese Fornitura di beni e servizi da parte di imprese ai consumatori Insieme di servizi e prestazioni intercorrenti tra cittadini, imprese e Pubblica amministrazione (INPS, Agenzia Entrate) che fanno parte del paradigma di e-government Integrazione tra diverse pubbliche amministrazioni Interazioni economiche tra privati (esempio: aste on line) Spiegazione

B2B B2C B2G C2G G2G C2C

5.3.- La formazione dellaccordo telematico mediante posta elettronica Individuati gli istituti pi rilevanti e dato uno sguardo alla tecnologia, utile a questo punto approfondire in che termini avviene la conclusione del contratto mediante posta elettronica. I problemi rilevanti individuati allinizio della trattazione erano: (1) presunzione di conoscenza ed indirizzo; (2) Momento di conclusione del contratto: quando laccettazione arriva al proponente (o quando inizia lesecuzione); (3) Luogo di conclusione del contratto (implicito): a. indirizzo del proponente al momento della ricezione dellaccettazione b. Luogo di inizio dellesecuzione da parte dellaccettante. (4) La forma dellaccordo. Occorre svolgere ciascuno di essi con riferimento alla posta elettronica. 5.3.1.- La presunzione di conoscenza e lindirizzo Lindirizzo, abbiamo visto, prescinde dal luogo fisico nel quale il soggetto si trova temporaneamente, nel senso che lindirizzo essenzialmente viene stabilito e perdura nel tempo, mentre la persona fisica per sua natura - si sposta. Lindirizzo un luogo in cui si mantengono alcuni effetti della presenza della persona anche in sua mancanza. Uno dei principi dellutilizzo dei sistemi informatici quello della auto-responsabilit.

Nellesecuzione del contratto rientra non soltanto la prestazione caratteristica quella del venditore, per intendersi ma anche il pagamento. Di conseguenza, si ha vero e proprio commercio elettronico quando anche il pagamento avviene con modalit elettronica. 16 Allinterno di questa categoria occorre distinguere a seconda che il rapporto avvenga su reti chiuse o su reti aperte. Pe r il primo caso si consideri per esempio lE.D.I. (Electronic Data Interchange) tra gli istituti di credito, che si scambiano i flussi finanziari in un circuito protetto e riservato. Nella seconda ipotesi invece si ricomprende il traffico commerciale su Internet.
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Avere un indirizzo di posta elettronica e usarlo nei propri scambi significa assumersi lobbligo di consultarlo periodicamente, cos come si dovrebbe controllare la corrispondenza giunta al proprio indirizzo. 5.3.2.- Osservazioni sul luogo Con questa osservazione si libera definitivamente i dubbi che possono venire considerando: (1) il fatto che la mail pu risiedere su un server che non sotto il controllo e nella immediata disposizione dellutente implica che il server della posta elettronica non lindirizzo dellutente: il server non coincide con la cassetta postale dellutente. La vera analogia da fare quella tra server e ufficio postale, e non tra server e indirizzo, e cos come non c conoscibilit quando la corrispondenza perviene allufficio, cos non deve esserci quando essa trasmessa alla macchina programmata per distribuirla a tutti gli utenti. (2) Il fatto che lutente pu scaricare le mail dovunque , anche mentre in movimento, implica che gli spostamenti temporanei non influiscono sullindirizzo. Del resto, questo orientamento confermato da altri elementi, che consentono di radicare lindirizzo ad un luogo predeterminato e facilmente individuabile dalle parti, ignorando lo spostamento: (1) i contratti dei consumatori (2) La residenza abituale o lo stabilimento (3) place of business17 5.3.3.- Osservazioni sul momento Se si fa riferimento alla modalit di accesso via POP, per esempio: la spedizione si considera avvenuta quando il messaggio entra in un sistema informatico fuori dal controllo del mittente, - la ricezione invece avviene quando il messaggio entra nel sistema del ricevente. Con riferimento al fax la dottrina affermava che la data facente fede era quella scritta, e non quella della trasmissione18, per la corrispondenza elettronica questo problema si complica, perch gli orologi dei server posti fuori dal controllo degli utenti - possono essere non sincronizzati o manomessi. Per l'UNCITRAL, i momenti sono determinati senza fare riferimento alla datazione delle macchine19. 5.3.4.- Il problema della forma nel contratto telematico interessante domandarsi che valore ha il messaggio di posta elettronica. Domanda peregrina: posto che il messaggio viene scritto con il computer, e pu essere stampato, esso equivale a una forma scritta?
Articolo 2702 Efficacia della scrittura privata. [I]. La scrittura privata fa piena prova, fino a querela di falso [221 ss. c.p.c.], della provenienza delle dichiarazioni da chi l'ha sottoscritta, se colui contro il quale la scrittura prodotta ne riconosce la sottoscrizione, ovvero se questa legalmente considerata come riconosciuta [2703; 214, 215 c.p.c.; 178, 775 c. nav.].

Se cos fosse, il contratto via posta elettronica potrebbe integrare la forma richiesta dallart. 1350 e quindi attraverso Internet si potrebbero compiere anche affari di una certa consistenza.
Articolo 1350 Atti che devono farsi per iscritto. [I]. Devono farsi per atto pubblico [2699 ss.] o per scrittura privata [2702 ss.], sotto pena di nullit: 1) i contratti che trasferiscono la propriet di beni immobili [812]; 2) i contratti che costituiscono, modificano o trasferiscono il diritto di usufrutto [978 ss.] su beni immobili, il diritto di superficie [952 ss.], il diritto del concedente e dell'enfiteuta [957 ss.];

Art.23, convenzione di Vienna. Innanzitutto perch modificabile dal mittente, secondariamente perch non corrispondente al momento di effettiva manifestazione della volont negoziale. T. PASQUINO, Aspetti problematici della conclusione del contratto mediante telefax , cit., pag. 577. 19 Art.15.2, Model law on electronic commerce with guide to enactment 1996 with addictional article 5 bis as adopted in 1998 , UNCITRAL, United Nations Commission on International Trade Law, 16 dicembre 1996.
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> Il contratto telematico: commercio elettronico e posta elettronica >

3) i contratti che costituiscono la comunione [1100 ss.] di diritti indicati dai numeri precedenti; 4) i contratti che costituiscono o modificano le servit prediali [1027 ss.], il diritto di uso su beni immobili e il diritto di abitazione [1021 ss.]; 5) gli atti di rinunzia ai diritti indicati dai numeri precedenti; 6) i contratti di affrancazione del fondo enfiteutico [971]; 7) i contratti di anticresi [1960 ss.]; 8) i contratti di locazione [1571] di beni immobili per una durata superiore a nove anni (1); 9) i contratti di societ [2247 ss.] o di associazione [2594 ss.] con i quali si conferisce il godimento di beni immobili o di altri diritti reali immobiliari per un tempo eccedente i nove anni o per un tempo indeterminato; 10) gli atti che costituiscono rendite perpetue [1861 ss.] o vitalizie [1872 ss.], salve le disposizioni relative alle rendite dello Stato [1871] (2); 11) gli atti di divisione di beni immobili e di altri diritti reali immobiliari; 12) le transazioni [1965 ss.] che hanno per oggetto controversie relative ai rapporti giuridici menzionati nei numeri precedenti; 3) gli altri atti specialmente indicati dalla legge [14, 47, 162, 484, 519, 601 ss., 782, 1392, 1403, 15033, 15431, 19781, 2096, 2328, 2504, 2603, 2821, 2879, 2882; 807, 808 c.p.c.; 237, 249, 328, 565, 852, 857, 1027 c. nav.].

Purtroppo la risposta non cos semplice. Occorre rinviare la soluzione del problema alla lezione in merito a documento informatico e firma elettronica. 5.4.- Quadro normativo specifico per i contratti telematici: il commercio elettronico Il quadro normativo per i contratti telematici composto essenzialmente da due discipline: (1) D. Lgs. 70/2003, Attuazione della direttiva 2000/31/CE relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della societ dell'informazione nel mercato interno, con particolare riferimento al commercio elettronico. In questa sede non rileva tutta la normativa, ma meritano di essere ricordati in particolare:
Art.7 (Informazioni generali obbligatorie) 1. Il prestatore, in aggiunta agli obblighi informativi previsti per specifici beni e servizi, deve rendere facilmente accessibili, in modo diretto e permanente, ai destinatari del servizio e alle Autorit competenti le seguenti informazioni: a) il nome, la denominazione o la ragione sociale; b) il domicilio o la sede legale; c) gli estremi che permettono di contattare rapidamente il prestatore e di comunicare direttamente ed efficacemente con lo stesso, compreso l'indirizzo di posta elettronica; d) il numero di iscrizione al repertorio delle attivit economiche, REA, o al registro delle imprese; e) gli elementi di individuazione, nonch gli estremi della competente autorit di vigilanza qualora un' attivit sia soggetta a concessione, licenza od autorizzazione; f) per quanto riguarda le professioni regolamentate: 1) L'ordine professionale o istituzione analoga, presso cui il prestatore sia iscritto e il numero di iscrizione; 2) il titolo professionale e lo Stato membro in cui stato rilasciato; 3) il riferimento alle norme professionali e agli eventuali codici di condotta vigenti nello Stato membro di stabilimento e le modalit di consultazione dei medesimi; g) il numero della partita IVA o altro numero di identificazione considerato equivalente nello Stato membro, qualora il prestatore eserciti un'attivit soggetta ad imposta; h) l'indicazione in modo chiaro ed inequivocabile dei prezzi e delle tariffe dei diversi servizi della societ dell'informazione forniti, evidenziando se comprendono le imposte, i costi di consegna ed altri elementi aggiuntivi da specificare; i) l'indicazione delle attivit consentite al consumatore e al destinatario del servizio e gli estremi del contratto qualora un'attivit sia soggetta ad autorizzazione o l'oggetto della prestazione sia fornito sulla base di un contratto di licenza d'uso. 2. Il prestatore deve aggiornare le informazioni di cui al comma 1. 3. La registrazione della testata editoriale telematica obbligatoria esclusivamente per le attivit per le quali i prestatori del servizio intendano avvalersi delle provvidenze previste dalla legge 7 marzo 2001, n. 62.

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Art.8 (Obblighi di informazione per la comunicazione commerciale) 1. In aggiunta agli obblighi informativi previsti per specifici beni e servizi, le comunicazioni commerciali che costituiscono un servizio della societ dell'informazione o ne sono parte integrante, devono contenere, sin dal primo invio, in modo chiaro ed inequivocabile, una specifica informativa, diretta ad evidenziare : a) che si tratta di comunicazione commerciale; b) la persona fisica o giuridica per conto della quale effettuata la comunicazione commerciale ; c) che si tratta di un'offerta promozionale come sconti, premi, o omaggi e le relative condizioni di accesso ; d) che si tratta di concorsi o giochi promozionali, se consentiti, e le relative condizioni di partecipazione.

Questi due articoli si applicano alle contrattazioni che avvengono mediante siti web (come si vede dallesplicita esclusione).
Art.12 (Informazioni dirette alla conclusione del contratto) 1. Oltre agli obblighi informativi previsti per specifici beni e servizi, nonch a quelli stabiliti dall'articolo 3 del decreto legislativo 22 maggio 1999, n. 185, il prestatore, salvo diverso accordo tra parti che non siano consumatori, deve fornire in modo chiaro, comprensibile ed inequivocabile, prima dell'inoltro dell'ordine da parte del destinatario del servizio, le seguenti informazioni : a) le varie fasi tecniche da seguire per la conclusione del contratto; b) il modo in cui il contratto concluso sar archiviato e le relative modalit di accesso; c) i mezzi tecnici messi a disposizione del destinatario per individuare e correggere gli errori di inserimento dei dati; prima di inoltrare l'ordine al prestatore; d) gli eventuali codici di condotta cui aderisce e come accedervi per via telematica; e) le lingue a disposizione per concludere il contratto oltre all'italiano; f) l'indicazione degli strumenti di composizione delle controversie. 2. Il comma 1 non applicabile ai contratti conclusi esclusivamente mediante scambio di messaggi di posta elettronica o comunicazioni individuali equivalenti. 3. Le clausole e le condizioni generali del contratto proposte al destinatario devono essere messe a sua disposizione in modo che gli sia consentita la memorizzazione e la riproduzione.

Il D. Lg.s 70/2003 sul commercio elettronico introduce un obbligo prenegoziale nei confronti del proponent e: specifica il contenuto delle informazioni che devono essere rese allutente.
Art.13 (Inoltro dell'ordine) 1. Le norme sulla conclusione dei contratti si applicano anche nei casi in cui il destinatario di un bene o di un servizio della societ dell'informazione inoltri il proprio ordine per via telematica. 2. Salvo differente accordo tra parti diverse dai consumatori, il prestatore deve, senza ingiustificato ritardo e per via telematica, accusare ricevuta dell'ordine del destinatario contenente un riepilogo delle condizioni generali e particolari applicabili al contratto, le informazioni relative alle caratteristiche essenziali del bene o del servizio e l'indicazione dettagliata del prezzo, dei mezzi di pagamento, del recesso, dei costi di consegna e dei tributi applicabili. 3. L 'ordine e la ricevuta si considerano pervenuti quando le parti alle quali sono indirizzati hanno la possibilit di accedervi. 4. Le disposizioni di cui ai commi 2 e 3 non si applicano ai contratti conclusi esclusivamente mediante scambio di messaggi di posta elettronica o comunicazioni individuali equivalenti .

In pratica, la normativa sul commercio elettronico introduce un obbligo ulteriore rispetto a quello previsto dal codice civile: il venditore deve accusare ricevuta della accettazione quindi successivamente alla conclusione del contratto riportando le relative condizioni. Tale obbligo pu essere derogato dalle parti se una di esse non un consumatore; (2) D. Lgs. 206/2005, Codice del Consumo, qualora siano rispettate due condizioni: a. Il proponente un professionista; b. Lacquirente un consumatore. Ci significa che gran parte delle tutele offerte dalla Legge ai consumatori non si applicano ai siti di aste on line, i quali dunque tentano di prevedere analoghe garanzie per gli utenti in via convenzionale (fonte contrattuale).

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> (*) Approfondimenti >

6.- (*) Approfondimenti 6.1.- Sulle prospettive delle comunicazioni elettroniche in Rete Pu essere interessante sottolineare che la comunicazione sincrona via internet consentita da diversi sistemi.

Figura 5: Elenco sistemi di Instant Messanging (da: http://en.wikipedia.org/wiki/Instant_messaging)

Nei pi recenti social network si vanno affermando anche strumenti di comunicazione asincrona: basti pensare a Facebook. Ci ha portato alcuni studi statistici a concludere che la posta elettronica tradizionale stia per entrare in una fase di declino. Questo significa che la preferenza degli utenti si sta spostando verso sistemi proprietari e protocolli chiusi. Gli standard delle mail, invece, si fondano su RFC e quindi sono pubblici. Si tratta di un fenomeno di cui tenere conto, perch labbandono di piattaforme aperte determina il rischio di una segmentazione delle comunicazioni elettroniche in sistemi che possono essere incompatibili tra loro. http://blog.nielsen.com/nielsenwire/global/social-media-accounts-for-22-percent-of-time-online/print/ Social Networks/Blogs Now Account for One in Every Four and a Half Minutes Online, June 15, 2010 Occorre comunque tenere presente una circostanza importante. Quando si compila un form su un sito web, il modulo risultante viene poi trasmesso al titolare della pagina come messaggio di posta elettronica. Ci significa che comunque lo strumento continuer ad essere utilizzato nello spazio virtuale libero. Per ulteriori approfondimenti: http://www.forbes.com/2005/07/29/teens-email-habits-cx_ld_0729digilife_print.html Beginning Of The End Of E-Mail, Lisa DiCarlo, 07.29.05, 6:00 AM ET http://online.wsj.com/article/SB10001424052970203803904574431151489408372.html#printMode Why Email No Longer RulesAnd what that means for the way we communicate, By JESSICA E. VASCELLARO, OCTOBER 12, 2009 http://blog.nielsen.com/nielsenwire/global/social-media-accounts-for-22-percent-of-time-online/print/ Social Networks/Blogs Now Account for One in Every Four and a Half Minutes Online, June 15, 2010

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> Principali riferimenti >

6.2.- Internet of things rinvio La prospettiva che la contrattazione in rete possa avvenire in modo automatico apre uno scenario ulteriore: linternet delle cose (Internet of things, appunto). Questa visione presente in alcuni documenti ufficiali dellUnione Europea ed discussa da alcuni autorevoli studiosi di informatica giuridica20. Sul punto si rinvia a ulteriori approfondimenti, relativamente alla possibilit che agenti informatici possano interagire tra loro con effetti negoziali. 7.- Principali riferimenti Aa.Vv., A digital agenda for Europe, in. Bruxelles, 2010. Aa.Vv., Cloud Computing Public Consultation Report: European Commission, 2011. ALA-MUTKA, KIRSTI, DAVID BROSTER, ROMINA CACHIA, CLARA CENTENO, CLAUDIO FEIJO, ALEXANDRA HACH, STEFANO KLUZER, SVEN LINDMARK, WAINER LUSOLI, GIANLUCA MISURACA, CORINA PASCU, YVES PUNIE e JOS A. VALVERDE, The impact of social computing on the EU information society and economy: Joint Research Centre Institute for Prospective Technological Studies, 2009, 978-92-79-13813-3. ANDERSON, J. Q. e H. RAINIE, The future of cloud computing 2010. BESLAY, LAURENT, Digital Territory: Bubbles, in European Visions for the Knowledge Age. (2007), pp. 1-11. BRIGGLE, ADAM e CARL MITCHAM, From the Philosophy of Information to the Philosophy of Information Culture, in The Information Society 25, n. 3 (2009), pp. 169-174. FLORIDI, LUCIANO, A look into the future impact of ICT on our lives (preprint), in The Information Society (2007), pp. 114. IRTI, NATALINO, Scambi senza accordi, in Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile LII, n. 2 (1998), pp. 347-364. ---, vero, ma (Replica a Giorgio Oppo), in Rivista di diritto civile XLV, n. 2 (1999), pp. 273-278. MISURACA, GIANLUCA, DAVID BROSTER, CLARA CENTENO, YVES PUNIE, FENARETI LAMPATHAKI, YANNIS CHARALABIDIS, DIMITRIS ASKOUNIS, DAVID OSIMO, KATARZYNA SZKUTA e MELANIE BICKING, Envisioning Digital Europe 2030: Scenarios for ICT in Future Governance and Policy Modelling: Joint Research Centre - Institute for Prospective Technological Studies (collana diretta da Gianluca Misuraca e Wainer Lusoli) 2010. NEGROPONTE , NICHOLAS, tradotto da Franco Filippazzi e Giuliana Filippazzi, Essere digitali, Sperling & Kupfer: Milano (Scienza) 1995.

20

KIRSTI ALA-MUTKA et al., The impact of social computing on the EU information society and economy : Joint Research Centre Institute for Prospective Technological Studies, 2009, n. 978-92-79-13813-3; Aa.Vv., "A digital agenda for Europe," European Commission, Bruxelles: 2010; Aa.Vv., Cloud Computing Public Consultation Report: European Commission, 2011; ADAM BRIGGLE e CARL MITCHAM, From the Philosophy of Information to the Philosophy of Information Culture, in The Information Society 25, n. 3 (2009); LUCIANO FLORIDI, A look into the future impact of ICT on our lives (preprint) , in The Information Society (2007); GIANLUCA MISURACA et al., Envisioning Digital Europe 2030: Scenarios for ICT in Future Governance and Policy Modelling : Joint Research Centre - Institute for Prospective Technological Studies (collana diretta da Gianluca Misuraca e Wainer Lusoli) 2010; ANTOINETTE ROUVROY, Privacy, data protection, and the unprecedented challenges of ambient intelligence , in Studies in Ethics, Law, and Technology II, n. 1 (2008); J. Q. ANDERSON e H. RAINIE, The future of cloud computing) 2010.
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> Principali riferimenti >

OPPO, GIORGIO, Disumanizzazione del contratto?, in Rivista di diritto civile XLIV, n. 5 (1998), pp. 525-533. PASQUINO, T., Aspetti problematici della conclusione del contratto mediante telefax, in Diritto dell'informazione e dell'informatica, n. 3 (1989). ROUVROY, ANTOINETTE, Privacy, data protection, and the unprecedented challenges of ambient intelligence, in Studies in Ethics, Law, and Technology II, n. 1 (2008). VOLONINO, L. e R. ANZALDUA, Computer Forensics For Dummies: Wiley 2008.

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