Sei sulla pagina 1di 40

JOÃO CARLOS LOUREIRO

ADOÇÃO, PROCRIAÇÃO, MOVIMENTO LGBT E LEITURAS (PÓS-)QUEER EM “TEMPOS LÍQUIDOS

NÓTULA SOBRE A QUESTÃO DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE DE UMA PROPOSTA DE REFERENDO

Coimbra, Fevereiro de 2014

I Introdução *

O objetivo deste escrito é o de discutir algumas das questões que têm sido agitadas em torno do problema da chamada (impropriamente 1 ) coadoção um nome sem tradição no direito português 2 e da adoção conjunta pelas pessoas do mesmo sexo vivendo em união de facto (o primeiro regime a ser consagrado) ou casadas (na sequência da Lei n.º 9/2010, de 31 de maio).

Trata-se, pois, de uma incursão por um território controvertido, que mais não pretende do que apresentar algumas linhas de força do problema. Controvérsia que, não raro, extravasa as balizas da argumentação e degenera em confronto aberto. Ao lado de uma história de dor e sofrimento para muitos, mesmo de morte que se traduziu e traduz numa inaceitável perseguição e desrespeito de pessoas, que, no quadro de uma razão anamnética 3 , não deve ser esquecida, assistimos, nos últimos anos, da parte de alguns setores de ativistas da causa LGBT (com as suas variações, por exemplo, com I 4 ), a uma

* Texto disponível em http://apps.uc.pt/mypage/faculty/fd_loureiro (Escritos). Trata-se de uma versão preliminar, que será objeto de revisão para publicação. 1 Como muito bem realçou António Alberto Vieira Cura, em certeiro comentário, o termo é “impropriamente utilizado, se o outro cônjuge ou a pessoa com a qual vive em união de facto for pai/mãe biológico, porque não é adotante” (nota não publicada, que transcrevemos com a autorização do autor, a quem agradecemos mais esta gentileza). E, permitam-me acrescentar que, na outra hipótese, verdadeiramente, estamos perante o que aparece designado nalguma doutrina estrangeira como adoção sucessiva. Esta foi objeto de uma importante decisão do Tribunal Constitucional Federal alemão que, num aresto de 19 de fevereiro de 2013, veio considerar inconstitucional a norma que a proibia, no quadro de uma parceria registada, estando o legislador obrigado a encontrar um quadro normativo conforme à Grundgesetz até 30 de junho de 2014. Assim, a primeira hipótese adoção do filho biológico da outra parte é a chamada Stiefkindadoption (à letra, adoção do enteado); a segunda é a Sukzessivadoption (adoção sucessiva). Na doutrina francesa, veja-se, comentando a decisão alemã, vd. Nathalie BAILLON-WIRTZ, “Les adoptions successives:

regards croisées entre la France et l’Allemagne”, Droit de la famille (2013), p. 7-10.

2 Embora sem esta designação, no Código Civil encontramos várias referências pertinentes, a saber: art. 1979.º/5 (“quando o adotante for filho do cônjuge do adotante”), art. 1980.º/1 (“[p]odem ser adotados plenamente os menores filhos do cônjuge do adotante”), art. 1997.º (“[c]abe (…) ao adotante e ao seu cônjuge, se este for pai ou mãe do adotado”) e ainda o art. 1975.º (“[e]nquanto subsistir uma adoção não pode constituir-se outra quanto ao mesmo adotado, exceto se os adotantes forem casados um com o outro”). Na doutrina, vd. agora Pedro Vaz PATTO, “A coadoção em uniões homossexuais”, Brotéria 176 (2013/5-6), p. 433-452.

3 Sobre a razão anamnética, vd. Johann Baptist METZ (“Anamnetic reason: a theologian’s remarks on the crisis in the Geistwissenschaften”, in: Axel HONNETH/ Thomas McCARTHY/ Claus OFFE/ Albrecht WELLMER (ed.), Cultural-political interventions in the unfinished project of enlightenment, Cambridge (Mass.), 1992, p. 189-194; também Idem, Memoria passionis: ein provozierendes Gedächtnis in pluralistischer Gesellschaft, Freiburg i. Br., 2006 (trad.: Memoria passionis: una evocación provocadora en una sociedad pluralista, Santander, 2007); entre nós, cf. Anselmo BORGES, “Ateísmo, ética e mística”, in: Anselmo BORGES/António Pedro PITA/João Maria ANDRÉ (Coord.), Ars interpretandi: diálogo e tempo:

homenagem a Miguel Baptista Pereira, Porto, 2000, p. 113-165 (também in: Corpo e transcendência, Porto, 2003, p. 183-241, p. 238-240, mobilizando, além de Metz, Reyes Mate, Walter Benjamin, Max Horkheimer e Javier Muguerza. De REYES MATE veja-se La razón de los vencidos, Barcelona, 1991; também, do mesmo autor, “La herencia pendiente de la razón anamnética”, in: João Lopes ALVES (Coord.), Ética e o futuro da democracia/Ethics and the future of democracy, Lisboa, 1998, p. 91-10 e ainda “La justicia de las víctimas”, Revista portuguesa de filosofia 58 (2002/2), p. 299-318.

4 Para incluir os intersexuais.

tentativa de silenciamento e repressão das vozes discordantes, através de criminalizações discursivas, e à tentativa de imposição, como agora se diz, de um pensamento único, que tende a rotular todas as críticas como expressões de homofobia e transfobia e a impor, por exemplo por via do sistema educativo, essa mesma retórica. Esta atitude, sublinhamos, de parte do campo homossexual 5 (masculino e feminino) é tanto mais desadequada quanto algumas das críticas vêm de autores que se inserem no quadro LGBT, crescentemente plural. Esta mesma complexidade, pluralidade e problematicidade do campo é sublinhada, por exemplo, por Ana Cristina Santos 6 , num artigo que abre número temático da Revista Crítica de Ciências Sociais: “para as gerações mais próximas da teoria queer nomeadamente as que abraçam o feminismo como parte integrante das reivindicações por justiça sexual , GLBT levanta problemas por colocar o “G” antes do “L”, empurrando simbolicamente as mulheres para um segundo lugar” 7 . A referência a tempos líquidos, como já muitos terão antevisto, é especialmente tributária do trabalho de Zygmunt Bauman 8 , numa circunstância marcada por crises que não apenas a económica e financeira. Não podemos mergulhar aqui no processo que levou à construção de uma teoria do género, que congrega abordagens multidisciplinares e que percorreu um longo caminho desde as teorias do sexólogo neozelandês John Money, apontado como o pai da teoria do género (sócio-cultural), na sequência dos seus estudos sobre hermafroditismo, situação hoje enquadrada na categoria mais ampla da intersexualidade. Money não se limitou à teoria, mas ensaiou soluções na prática médica (o caso célebre é o de David Reimer, inicialmente

5 Ao longo do texto, utilizaremos os termos pessoas homossexuais e heterossexuais, sem que isso deva ser lido como a sua (inadmissível) redução a essa dimensão. Embora seja frequente a utilização de gays e lésbicas, a primeira designação corresponde ao inglês para os homossexuais masculinos, sendo também prático, nalguns casos, a utilização de homossexuais como chapéu que cubra ambos. Aliás, a palavra heterossexuais é correntemente utilizada no campo do movimento LGBT e mesmo homossexuais não está ausente do léxico (vd., por exemplo, Miguel Vale de ALMEIDA, “Tropeçar na história”, in: Dia C: casamento entre pessoas do mesmo sexo, Lisboa, 2012, p. 145-166, p. 162). Feita esta precisão, resulta do corpo do texto que não subscrevemos as leituras queer que partem de um contínuo de sexualidade humana, para assumir posições mais radicais. Veja-se, no caso português, a posição de Sérgio Vitorino (apud Manuela TAVARES, Feminismos: percursos e desafios (1947-2007), p. 492): “(…) o Queer partilha da visão das feministas de que o género é construção social e o que se pretende é aplicar essa visão à orientação sexual. Da mesma forma que não há masculino e feminino porque são construções sociais, também não há homossexualidade nem heterossexualidade”.

6 “Estudos queer: identidades, contextos e acção colectiva”, Revista Crítica de Ciências Sociais (2006/76), p. 3-15.

7 Sobre outras designações, v. também Ana Cristina SANTOS, Estudos queer, cit., p. 9, n. 9.

8 Zygmunt BAUMAN, Liquid times: living in times of uncertainty, Cambridge / Malden, 2007; Idem, Amor líquido, Lisboa, 2006, p. 72; trad. de Liquid love: on the frailty of human bonds, Cambridge, 2003). Recentemente, Lo spirito e il clic: la società contemporanea tra frenesia e bisogno di speranza, Cinisello Balsamo (Milano), 2013, esp. p. 26 ss.

Bruce e que John Money tentou transformar numa rapariga, Joan 9 ), a partir de uma ideia de hiperplasticidade, que recusava a dualidade sexual masculino/feminino. A radicalização desta linha, no quadro do pós-estruturalismo, exprime-se no polimorfismo (recusa da referida estrutura sexual dual) e no pansexualismo 10 , valorizando- se as identidades múltiplas. Estamos no território das chamadas teorias queer 11 , a significar estranho, oblíquo e, mais recentemente, das teorias post-gender e post-queer. Questiona-se agora a ideia de identidades fixas ou rígidas (masculinas/femininas, heterossexuais/homossexuais), que têm sido utilizadas no combate político do movimento LGBT 12 . No limite, situando-nos numa lógica pós-queer, é uma teoria da corporeidade humana, bioconstitucionalmente relevante 13 , que é superada, abrindo-se as portas à virtualização subversiva, ao organismos cibernético (ciborgue) 14 , em propostas pós- humanistas 15 , conferindo centralidade ao “tornar-se” (becoming). Sem prejuízo do interesse na análise destas correntes e de leituras como os trabalhos de Judith Buttler 16 , com inequívoca relevância no terreno do direito, ou a proposta de construção de um “direito homoafetivo” 17 , razões de economia processual levam-nos a cingir-nos aqui a um conjunto de questões, a saber:

9 O impressionante caso pode ver-se em John COLAPINTO, As nature made him: the boy who was raised as a girl, New York/ London/ Toronto/ Sydney, 2006.

10 Neste sentido, cf. Laura PALAZZANI, Sex/gender: gli equivoci dell’ uguaglianza, Torino, 2011, p. 71.

11 Em Portugal, vd., por todos, António Fernando CASCAIS (org.), Indisciplinar a teoria: estudos gays, lésbicos e queer, Lisboa, 2004, com interessantes contributos.

12 Cf., para um questionamento da teorização queer neste plano, António Fernando CASCAIS, “Um nome que seja seu: dos estudos gays e lésbicos à teoria queer”, in: Idem, Indisciplinar a teoria, cit., p. 21-89, p. 60.

13 Sobre bioconstituição e corporeidade, cf. João Carlos LOUREIRO, “Prometeu, Golem & Companhia:

Bioconstituição e corporeidade numa “sociedade (mundial) de risco”, Boletim da Faculdade de Direito 85 (2009), p. 151-196, esp. p. 164 ss. 14 Para uma síntese da reflexão de Donna Haraway, cf., em relação ao pensamento pós-queer, Laura PALAZANNI, Sex/gender, cit., p. 88-90; no quadro de uma análise do ciborgue, vd. Paolo BENANTI, The cyborg: corpo e corporeità nell’epoca del post-umano: prospettive antropologiche e riflessioni etiche per un discernimento morale, Assisi, 2012, p. 123-128.

15 Para uma diferenciação de vários pós-humanismos, com outras indicações, remetemos para João Carlos LOUREIRO, “Bios, tempo(s) e mundo(s): algumas reflexões sobre valores, interesses e riscos no campo biomédico”, in: Manuel da Costa ANDRADE/ Maria João ANTUNES/Susana Aires de SOUSA (Org.), Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, vol. IV, Coimbra: Coimbra Editora, 2010, p. 479- 513, p. 494-496; também publicado, com pequenas variantes, in: José de Faria COSTA/Inês GODINHO (Org.), As novas questões em torno da vida e da morte em direito penal: uma perspectiva integrada, Coimbra, 2010, p. 195- 230, p. 210-211].

16 Para uma síntese, vd, por todos, Laura PALAZANNI, Sex/gender, cit., p. 76-85.

17 Que já foi defendido como “novo ramo do direito”, em termos que não podemos analisar aqui: cf. Maria Berenice DIAS, “Rumo a um novo ramo do direito”, in: Idem (Coord.), Diversidade sexual e direito homoafetivo, São Paulo, 2011, p. 249-263. Aliás, nesta curta contribuição, não se procede a uma reflexão sobre a autonomia do referido direito e a necessária contraprova. Se lemos corretamente o texto, não se pretende uma mera autonomia pedagógica, expressamente reivindicada (p. 263: “[a] existência de uma normatização (…) vai permitir que a disciplina seja inserida nos currículos dos cursos de direito”), mas também autonomia científica (como parece indiciar a indicação de um rol de princípios: p. 263). Como adverte José de Faria COSTA (Direito penal económico, Coimbra, 2003, p. 13-15), “(…) perante indícios de uma nova realidade” a tendência é a de “imediatamente catalogar essa mesma realidade com o epíteto ou qualificação de se estar perante uma ‘nova’ disciplina ou ciência. Ora (…) tal vertigem e atração para com o ‘novum’ (…) não podem,

requisitos constitucionais gerais, a

saber: tratar-se de uma questão de relevante interesse nacional, da competência legislativa

da Assembleia da República, não incidir sobre domínios excluídos do âmbito do referendo e respeitar as exigências quanto à formulação das questões referendárias?

a) A proposta de referendo cumpre ou não os

b) As perguntas, quanto à sua substância, consideradas individualmente ou articulando os resultados, passarão no teste de inconstitucionalidade material? Se preferirmos, por outras palavras: a chamada coadoção e a adoção conjunta por pessoas casadas ou em união de facto do mesmo sexo serão constitucionalmente proibidas, exigidas ou meramente permitidas? Nas duas primeiras hipóteses (proibição ou exigência) será vedado o referendo. No caso, em termos de perguntas, teremos de ver se, cruzando as possibilidades de resposta, não chegaremos a situações em que os resultados sejam incompatíveis.

II REFERENDO E PERGUNTAS: PRIMEIROS PASSOS

A proposta de referendo 18 integra duas perguntas que estão sujeitas a controlo da constitucionalidade e legalidade por parte do Tribunal Constitucional. São as seguintes:

1 Concorda que o cônjuge ou unido de facto do mesmo sexo possa adotar o filho do seu cônjuge ou unido de facto? 2 Concorda com a adoção por casais, casados ou unidos de facto, do mesmo

sexo?”.

Teremos oportunidade de ver que, com esta formulação, a articulação das respostas poderá levar a um resultado contraditório claramente desconforme com o que dispõe a CRP 19 . No entanto, por ora, centremo-nos na análise rápida da proposta de referendo à luz dos princípios que devem ser observados na formulação das questões, independentemente das especificidades substantivas. No caso, são de relevante interesse nacional 20 e caem no domínio da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República,

sem mais, ser aceites de ânimo leve. Urge que a leviandade teorética, do momento inicial, de tudo querer legitimar pelo valor simbólico de uma nova ciência, de uma nova disciplina, seja filtrada pelo rigor e acerto de critérios metodológicos ou racionalmente sustentados”. Sobre a questão da autonomia, permitimo-nos remeter para alguns considerações que traçámos no domínio da segurança social: cf. Direito da segurança social:

entre a necessidade e o risco. Temas de direito da segurança social I , Cap. II, 4. Autonomia(s), Coimbra, 2014 (no prelo).

18 Resolução da Assembleia da República n.º 6-A/2014, Diário da República, 1.ª série, 20 de janeiro.

19 Quanto ao controlo de legalidade, vd. Lei Orgânica do Regime de Referendo (Lei n.º 15-A/98, de 3 de abril).

20 Art. 115.º/3 CRP.

hipótese-regra em matéria de direitos, liberdades e garantias. Tomando como referente o art. 115.º/6 21 , vemos que:

a) Em primeiro lugar, a CRP exige que o referendo verse sobre uma e apenas uma

matéria (princípio da homogeneidade e unidade da matéria). No caso em análise, as duas perguntas

inscrevem-se na adoção por pares homossexuais, casados ou em união de facto, pelo que não se vê que haja violação da unidade temática;

b) Em segundo lugar, vale o princípio da bipolaridade ou dilematicidade, tendo as respostas que operar segundo uma lógica disjuntiva (ou sim ou não). Também neste aspeto não há problemas quanto às perguntas que se propõe submeter a referendo;

c) Em terceiro lugar, aplica-se o princípio da limitação do número de questões, tendo a lei

estabelecido um máximo de três, o que se observa aqui, pois estamos apenas perante duas perguntas;

d) Em quarto lugar, exige-se que a formulação respeite as exigências de objetividade,

clareza e precisão.

Como se afere a clareza e qual é o seu parâmetro? Clareza aparece aqui contraposta a obscuridade, apontando para a inteligibilidade da pergunta. Num sentido mais amplo, recorda-se que clareza é ainda sinónimo de transparência, o que nos leva a perguntar pela clareza quanto às consequências. Com efeito, a admitir-se que a consagração das chamadas homomaternidades e homopaternidades depende de decisão político-legislativa, não se vê como, ao permitir-se a adoção conjunta no sistema, se possa recusar o acesso a técnicas de procriação medicamente assistida (PMA) às mulheres lésbicas, casadas ou em união de facto, que desejem ter um filho, o que implicaria também uma alteração da Lei de Procriação Medicamente Assistida.

II HOMOPARENTALIDADES: ENTRE OBJETO E REIVINDICAÇÕES

Procuremos analisar como, independentemente das perguntas concretas, se põe o problema das chamadas homoparentalidades22 em termos constitucionais. Por uma

21 No elenco dos princípios, seguimos de perto José Joaquim Gomes CANOTILHO/ Vital MOREIRA, Constituição da República Portuguesa anotada, vol. II, Coimbra, 4 2010, p. 105.

22 A fórmula, importada do francês, terá sido cunhada pela Association des parents et futurs parents gays et lesbiens (APGL), em 1997. Utilizá-la-emos, sem prejuízo de uma dupla crítica, geral e específica. A primeira prende-se com o termo parentalidade que, tendo embora curso entre nós e até consagração legal, não nos pode fazer esquecer que a palavra parentes tem outro alcance na língua portuguesa, a não confundir com o francês ou o

questão de precisão, vejamos, ainda que de modo necessariamente breve, o objeto do problema, a memória, o panorama jurídico e algumas reivindicações, para, numa outra etapa, considerarmos os vários modelos de leitura da CRP propostos.

1. Objeto: só a adoção?

A primeira questão é a delimitação do objeto. A lei prevê as adoções singulares 23 e, de facto, essa tem sido uma via explorada pelo movimento LGBT. Contudo, interessam- nos aqui as hipóteses em discussão:

a) a chamada coadoção (adoção do filho do outro parceiro: second-parent adoption), acolhida, por exemplo, na Alemanha 24 . Quando verificada no quadro de pares homossexuais, quer tenham contraído casamento quer vivam em união de facto, determina uma mudança normativa (e não meramente fáctica, em termos das chamadas parentalidades sociais) e uma rotura decisiva: o adotando passa a ter, do ponto de vista da filiação, duas mães ou dois pais. Estratégia que, numa política de pequenos passos, se tem revelado significativa na mudança da lei em vários ordenamentos jurídicos; b) a adoção por pares homossexuais enquanto tais, estabelecendo também novos vínculos de parentalidadee de filiação. Ou seja, interessa-nos a adoção plena 25 e conjunta. Estamos perante aquilo que na doutrina já se chamou “adoção por pares homossexuais” (adoção conjunta) e adoção em pares homossexuais” 26 ou “adoções

inglês parents. Em termos específicos, Tony ANATRELLA [“Questões acerca do casamento homossexual”, Communio Revista Internacional Católica 22 (2005), p. 87-99, p. 97] advertindo que “(…) a condição de progenitor não está ligada à unissexualidade”; já Xavier LACROIX (“Homoparentalidade”, in: Conselho Pontifício para a Família, Léxico da Família: termos ambíguos e controversos sobre família, vida e aspectos éticos, Cascais, 2010, p. 609-623, p. 609), chama a atenção para as ambiguidades suscitadas pelo termo, tanto podendo significar a “parentalidade” como função exercida por duas pessoas do mesmo sexo, como referir-se à orientação sexual.

23 Sobre a questão da orientação sexual do adoptante, v. Francisco Pereira COELHO/ Guilherme de OLIVEIRA, Curso de direito da família, vol. II Direito da filiação, t. I, Estabelecimento da filiação adopção, Coimbra,

2006.

24 Na Alemanha, v. o § 9/7 da Lebenspartnerschaftsgesetz. Na doutrina, cf., com outras indicações bibliográficas, Cláudia GREHL, Das Adoptionsrecht gleichgeschlechtlicher Paare unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten, Hamburg,

2008, p. 35-146.

25 Sobre o declínio da adoção restrita no atual ordenamento jurídico e a discussão sobre a sua manutenção, v. Francisco Pereira COELHO/ Guilherme de OLIVEIRA, Curso de direito da família, cit., p. 306. Escrevendo que a “adoção restrita deveria ser, quiçá, extinta”, v. Carlos Pamplona CÔRTE-REAL, “Homoparentalidade:

uma perspectiva jurídica”, in: Eduarda FERREIRA (ed.), Actas do Encontro sobre homoparentalidade, Lisboa, 2006, p. 31-37, p. 35. Repare-se que a figura recentemente criada do “apadrinhamento civil” (Lei n.º 103/2009), de 11 de Setembro, tem, em vários pontos de contacto com a adoção restrita ((com a colaboração de António Alberto Vieira Cura), Noções fundamentais de direito civil, Coimbra, 6 2013, p. 369). Trata-se de relações parafamiliares, cabendo aos padrinhos responsabilidades parentais.

26 O itálico é nosso. Para as fórmulas, cf. Judith SOLÉ RESINA, “Adopción y parejas homosexuales”, in:

“Susana NAVAS NAVARRO, Matrimonio homosexual y adopción: perspectiva nacional e internacional, 2006, p. 209, remetendo para Maria Paz GARCÍA RUBIO, “La adopción por y en parejas homosexuales”, in: Libro homenaje al Profesor Lluís Puig i Ferriol, Valencia, 2006.

intrafamiliares”, caminho seguido por vários países que começaram 27 por admitir apenas a adoção do filho do outro parceiro. Importa, no entanto, ver se há razões que diferenciem o instituto da adoção e a procriação medicamente assistida em termos de justificar a admissibilidade da primeira e exclusão da segunda. É verdade que parte do movimento LGBT, por razões táticas, começou por defender a primeira e até, em termos que seriam, se esquecidos os objetivos finais do que podemos designar como plena homoparentalidade, desvalorizadores das pessoas em causa. Referimo-nos a um modelo de subsidiariedade na adoção, e que partiria do seguinte pressuposto: seriam elegíveis para adoção pelos pares do mesmo sexo as crianças e jovens institucionalizados que ninguém quisesse adotar, afirmando-se que, ao nível societário, se reconheceria ser esta solução melhor para as crianças. Esta tese correspondeu a uma etapa numa luta travada em nome do reconhecimento, uma categoria central, e da inclusão. Verdadeiramente, em causa estará a adoção em condições de igualdade com os casais heterossexuais, o que se pode designar como modelo de igualdade na adoção. Sabe-se que, do ponto de vista das possibilidades fácticas 28 , há uma diferença entre lésbicas e homossexuais (masculinos) no que toca ao acesso à procriação medicamente assistida. Para as primeiras, assegurado o esperma, é possível, em princípio de uma forma simples e mesmo caseira, engravidar; para os segundos, a única via possível passa pelo recurso à maternidade de substituição, proibida na esmagadora maioria dos países 29 , e à obtenção de gâmetas mais escassos, ou seja, de ovócitos. Mas este é um traço que assenta na natureza e na diferenciação sexual que alguns autores querem agora tornar irrelevante ao nível do direito. No entanto, tocada que seja a rede simbólica da filiação em termos de se admitir que a maternidade e a paternidade (enquanto estrutura de diferenciação sexual) é degradada a apenas um modelo entre outros, então terá de se interrogar sobre a legitimidade de um modelo de diferenciação entre a adoção e a procriação medicamente assistida. Salvo

27 Ou continuam a admitir apenas essa solução, como acontece no caso alemão [§ 9 Abs. 7 Satz 2 Lebenspartnerschaftsgesetz (LPartG)].

28 Quanto às possibilidades fácticas da adoção, elas variam muito de país para país. Assim, na Suécia, fazendo fé na notícia da BBC relativa às alterações da legislação, aprovadas em 2002, que vieram permitir a adoção

conjunta,

adotar

em

2000

haveria

apenas

16

crianças

para

29 Também em Portugal, como resulta expressamente da Lei de Procriação Medicamente Assistida (LPMA). Referindo-se às pessoas homossexuais e defendendo a maternidade de substituição, v., entre nós, Carlos Pamplona CÔRTE-REAL, “Homoparentalidade: uma perspectiva jurídica”, in: Eduarda FERREIRA (ed.), Actas do Encontro sobre homoparentalidade, Lisboa, 2006, p. 31-37, p. 36. Diga-se que o projeto de lei na matéria também não permite que dois homens possam, ainda que a título gratuito (não pode haver comercialização), recorrer ao concurso de mulher ou mulheres para esse fim.

melhores argumentos, nesse quadro, a proibição do acesso às técnicas de procriação medicamente assistida seria arbitrária.

2. Memória, panorama jurídico e reivindicações

2.1. Memória

Do ponto de vista da memória, estamos perante uma novidade na história em termos de reconhecimento, quer em matéria de casamento ou de união de facto quer em relação, no que agora nos importa, às chamadas homoparentalidades. Não podemos aqui aprofundar a reescrita da história empreendida pelos estudos gay, lésbicos e queer 30 , procurando defender, por exemplo, que as uniões homossexuais eram já reconhecidas na Europa há séculos 31 . Limitemo-nos ao panorama legislativo em matéria de família, mais precisamente ao domínio das homoparentalidades. Não evocarei aqui os tempos da ilegítima criminalização de um conjunto de condutas sexuais. Martha Nussbaum 32 fala de um processo from disgust to humanity, sendo que o nosso desgosto não capta o caráter mais forte da palavra em inglês. Neste contexto, falaríamos de uma ideia de repulsa, repugnância ou aversão, e da reivindicação do reconhecimento do outro, muitas vezes criminalizado ou, pelo menos, discriminado, numa série de domínios da vida, do emprego à saúde. Ou seja, em causa não está a proteção de uma zona de intimidade, de reserva de privacidade, que tutele práticas entre pessoas de sexos diferentes ou do mesmo sexo 33 . Descriminalização e luta pela não discriminação numa série de áreas a que se acrescenta o que Eric Heinze 34 enquadra na “assimilação afirmativa”, fórmula que não deixa de se revestir de ambiguidade, sendo parte (é pacífica a intervenção no sentido de combater a violência contra homossexuais) das medidas, de que é exemplo o objeto da nossa avaliação, controversas, não apenas em termos societários gerais, mas também para gays e lésbicas. Recorde-se, a

30 Termo que terá sido cunhado por Teresa de Laurentis, em 1990 (cf. Marla MORRIS, “O pé esquerdo de Dante atira a teoria queer para a engrenagem”, in: Susan TALBURT/ Shirley R. STEINBERG (Org.), Pensar queer: sexualidade, cultura e educação, Mangualde, 2007, p. 23-44, p. 24). Trata-se, segundo os seus mentores, profundamente marcados pelo pós-estruturalismo, de ultrapassar uma conceção negativa da palavra e, num processo de reapropriação, utilizá-la para enquadrar “(…) qualquer indivíduo que se sinta marginalizado pelas perceções de sexualidade predominantes” (p. 32).

31 Para outras indicações, vd. o que escrevemos em João Carlos LOUREIRO, “Casamento e (in)diferença sexual”, Revista Portuguesa de Bioética (2011/14), p. 247-271.

32 Martha C. NUSSBAUM, From disgust to humanity: sexual orientation and constitutional law, New York, 2010

33 Pense-se na legislação anti-sodomia norte-americana, que, nos EUA, revelou uma incrível sobrevivência. Assim, em 1986, ano do caso Bowers v. Hardwick, continuava a sua criminalização em 24 Estados (cf., para este ponto, Martha NUSSBAUM, From disgust to humanity, cit., p. 61).

34 Sexual orientation: a human right: an essay on international human rights law, Dordrecht/ Boston/ London, 1995, p.

107.

este propósito, por exemplo, a crítica de autores que provêm das fileiras do movimento que entendem as tentativas do movimento LGBT de enquadramento em termos de casamento e “parentalidade” como uma capitulação perante a sexualidade dominante, classificada ou não de burguesa, uma verdadeira traição. Camille Paglia, que se assumiu, pré-Stonewall, como lésbica, escreve:

“A homossexualidade não é «normal». Ao contrário, é um desafio à norma; nisso reside o seu caráter revolucionário. Notem que não estou a falar aqui de um desafio à ideia de uma norma. Teóricos duvidosos um ressequido grupo de penduras tentaram agarrar-se ao bordão pós-estruturalista que reivindica que não há norma, pois tudo é relativo e contingente. Esse é o tipo de esparrela em que caem os obcecados pela palavra quando são cegos, surdos e mudos para o mundo exterior. A natureza existe, quer os académicos queiram, quer não. E a procriação é a regra única e implacável da natureza. Essa é a norma. Os nossos corpos sexuais são concebidos para a reprodução. O pénis encaixa na vagina: nenhum ardiloso jogo de palavras pode alterar esse facto biológico” 35 .

Claro que Camille Paglia não é conformista e, assumindo uma “visão libertária” 36 , considera que há uma obrigação de desafiar a “tirania da natureza” 37 . Retomando a “assimilação afirmativa”, tendo presentes as reservas que a palavra assimilação em vez de inclusão pode suscitar, assistimos, num primeiro momento, a

formas de reconhecimento das relações homossexuais em termos diferentes do casamento.

1989 foi um ano chave com a aceitação, na Dinamarca, das chamadas parcerias registadas 38 .

Já quanto ao casamento, coube aos Países Baixos serem pioneiros na matéria, levando a

uma alteração do Código Civil, tendo Portugal acolhido em 2010 esta solução 39 .

2.2. Panorama legislativo: adoção e procriação medicamente assistida

Em termos gerais, não nos cabe aqui fazer a história da adoção, mas apenas registar que o primeiro Código Civil português, de 1867, aboliu a figura e tivemos de esperar por

1966 para haver lugar à sua reintrodução 40 . Consagrou-se o chamado modelo altruísta,

centrado no bem da criança ou, usando a atual formulação do Código Civil, o “superior

35 Vampes e vadias: novos ensaios, Lisboa, 1997, p. 118-119 (orig.: Vamps and tramps: new essays, 1994)

36 Vampes e vadias, cit., p. 119.

37 Vampes e vadias, cit., p. 119.

38 Para este ponto, cf. Duarte SANTOS, Mudam-se os tempos, mudam-se os casamentos? O casamento entre pessoas do mesmo sexo e o direito português, Coimbra, 2009.

39 Lei n.º 9/2010, de 31 de maio.

40 Não sendo especialista em direito da família, não quero deixar de referir, no entanto, que Jorge Duarte PINHEIRO [“Critério biológico e critério social ou afectivo na determinação da filiação e da titularidade da guarda dos menores”, Lex Familiae Revista Portuguesa do Direito da Família 5 (2008/9), p. 5-12, p. 10-12] veio, nomeadamente na esteira da doutrina alemã e da experiência dos países de influência islâmica, interrogar-se sobre esta “euforia pela adoção”, questionando o que considera ser o terceiro dogma do direito da família e dos menores – “a adoção é o instrumento ideal para proteger as crianças privadas de um ambiente familiar normal”.

interesse da criança” 41 , e não o modelo clássico ou de inspiração doméstica 42 , que privilegia os interesses dos candidatos à adoção. No direito comparado 43 , limitando-nos à Europa Ocidental, a regra é hoje a seguinte: a possibilidade de adotar conjuntamente anda a par com o acesso a novas técnicas de procriação medicamente assistida. Socorrendo-nos de dados da ILGAEuropa 44 , verifica-se que a adoção do filho do cônjuge ou parceiro é a prática mais difundida (a somar aos que consagraram também adoção conjunta, vejam-se a Alemanha 45 e a Finlândia 46 ), coincidindo, em regra, o acesso a técnicas de procriação medicamente assistida e a possibilidade de adoção conjunta. Repare-se que há vários países em que se exclui a adoção de crianças estrangeiras, com receio de que as comunidades políticas de origem se recusem a permitir a saída de crianças para a adoção rumo a esses espaços. Vejamos, rapidamente, a título ilustrativo, o panorama legal: consagrando a adoção conjunta e procriação medicamente assistida deparamo-nos com a Bélgica 47 , Espanha 48 , Islândia 49 , Noruega 50 , Países Baixos 51 , Reino Unido 52 , Suécia 53 e Dinamarca 54 .

41 Art. 1794.º/1 do Código Civil. Sobre os parâmetros internacionais (Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança e a Convenção Europeia em Matéria de Adoção de Crianças), v. a síntese de Duarte

SANTOS, Mudam-se os tempos, mudam-se os casamentos?: o casamento entre pessoas do mesmo sexo, Coimbra, 2009, p.

393.

42 Mónica JARDIM, “Breve análise da nova lei da adopção (Lei n.º 31/2003, de 22 de Agosto)”, in: Direito da infância, da juventude e do envelhecimento, Coimbra, 2005, p. 129-164, p. 133.

43 Aproveitamos aqui, com algumas modificações, o que escrevemos em “Há mais vida para além da letra: a questão das chamadas (homo)parentalidades e a (re)leitura da lei de procriação medicamente assistida”, Revista Portuguesa de Bioética 11 (2010), p. 273-293, p. 287-291. Não foi possível proceder, nesta versão preliminar, a

uma revisão sistemática dos diferentes ordenamentos jurídicos.

44 Rainbow Europe: legal situation for lesbian, gay and bisexual persons in Europe (2013).

45 Na Alemanha, v. o § 9/7 da Lebenspartnerschaftsgesetz. Na doutrina, cf., com outras indicações bibliográficas, Cláudia GREHL, Das Adoptionsrecht gleichgeschlechtlicher Paare unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten, cit., p. 35-

146.

46 Lag om ändring av 9 § i lagen om registrerat partnerskap (391/2009), de 29 de maio de 2009, que entrou em vigor em 1 de Setembro do mesmo ano. Este diploma altera a Lei de Parcerias Registadas de 2001, de 9 de novembro (numa versão não atualizada, está disponível em língua inglesa:

http://www.finlex.fi/en/laki/kaannokset/2001/en20010950.pdf.

47 No que toca à adoção, veja-se a Loi modifiant certaines dispositions du Code civil en vue de permettre l'adoption par des personnes de même sexe (16/5/2006), Moniteur Belge, 20-6-2006. Cerca de dois anos e meio após a sua entrada em vigor, num artigo publicado em La Libre Belgique, intitulado Pas d’adoption par des homosexuels (31 de Março de 2009) dava-se conta de que não havia nenhum caso de adoção conjunta por pares homossexuais domiciliados na Bélgica, apenas se verificando as chamadas “adoções intrafamiliares” (22 em 2007, 53 em 2008). Em relação à PMA, cf. Loi relative à la procréation médicalement assistée et à la destination des embryons surnuméraires et des gamètes, Moniteur belge, 17/07/2007 (http://www.bsrm.be/BSRM/Links/lawcrofr.pdf). Na doutrina, referindo-se à inclusão de pares lésbicos e de mulheres sós, bem como à adequação à diversidade, v. Walter PINTENS, “Belgisches Familien- und Erbrecht 2006-2007”, Zeitschrift für das gesamte Familienrecht 54 (2007), p. 1491-1495, p.

1491-1492.

48 Em relação à adoção conjunta, Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código civil en matéria de derecho a contraer matrimónio (http://www.boe.es/boe/dias/2005/07/02/pdfs/A23632-23634.pdf); Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (http://www.boe.es/boe/dias/2006/05/27/pdfs/A19947- 19956.pdf), art. 6.º/1 e art. 7.º/3. Tenha-se presente a Orden del Ministerio de Justicia de 8 de febrero de 2006 (ORDEN JUS/586/2006, B.O.E., de 3 de marzo) que estabelece, ao nível dos assentos e das certidões de nascimento, que os campos pai e mãe sejam substituídos por Progenitor A e B. Desta forma, nestes documentos, apagou-se, para todos, a diferença simbólica entre pai e mãe, quando uma solução conforme à

diversidade passaria pela existência de dois documentos ou de um único, mas com uma escolha de campos (pai e mãe, na hipótese-regra; progenitor A e B, ou outros equivalentes, nos casos das chamadas homoparentalidades). Curiosamente, a solução uniforme adotada em matéria de filiação não foi acolhida no casamento. Neste último caso, consagraram-se as fórmulas cônjuge A e cônjuge B, mas apenas para as celebrações entre pessoas do mesmo sexo, mantendo-se, em todos os outros casos, os tradicionais termos, ou seja, marido e mulher (art. 3.º da referida ORDEN JUS/586).

49 Em virtude de uma alteração, em 2006, da Lei sobre Parceria Registada (Lei n.º 87/1996), passou a ser possível quer a adoção conjunta, quer o acesso a técnicas de PMA (http://www.gayice.is/articles/gay-

life/292-iceland-homosexuality-and-the-law).

50 Desde 1 de janeiro de 2002 já era possível, no quadro de uma parceria registada, a adoção do filho do outro parceiro. Entretanto, com a aprovação, em 2008, da lei do chamado casamento entre pessoas do mesmo sexo, que entrou em vigor a 1 de janeiro de 2009, passou a ser possível a adoção conjunta. Contudo, dado que quase todos os adotados são estrangeiros e, nestes casos, se exige autorização dos países de origem, estamos perante uma alteração que, na prática, não tem grande relevância [cf., em termos semelhantes, Torstein FRANTZEN, “Einführung der gleichgeschlechtlichen Ehe im norwegischen Recht”, Zeitschrift für das gesamte Familienrecht (2008), p. 1707-1708, p. 1707; em inglês, idem, “Same-sex marriages in Norway”, International Family Law (2009), p. 220-222, p. 221). Em matéria de procriação medicamente assistida, vejam-se as alterações à Lei sobre o casamento (Lov om ekteskap), aprovadas em 2008 e que entraram em vigor a 1 de janeiro de 2009.

51 Quanto à adoção, “Wet van 21 december 2000 tot wijziging van Boek 1 van get Burgelijk Wetboek (adoptie door personen hetzelfde geslacht)”, Staatsblad van het koninkrijk der Nederlanden (2001), 10. Entretanto, desde 1 de janeiro de 2009 é possível também a adoção conjunta de crianças estrangeiras: Wet van 24 oktober 2008 tot wijziging van Boek 1 van het Burgelijk Wetboek in verband met verkorting van de adoptie-procedur en wijziging van de Wet opneming buitenlandse ter adoptie in verband met adoptie door echtgenoten van gelijk geslacht tezamen, que entrou em vigor a 1 de Janeiro de 2009. Tal é possível se, no país de origem, houver acordo para esse tipo de adoção. Para outras alterações, cf. Andreas MOM, “Reformen im niederländischen Familienrecht”, Zeitschrift für das gesamte Familienrecht 56 (2009), p. 1551-1553, p. 1553.

52 Em relação à procriação medicamente assistida, v. Human Fertilisation and Embryology Act (HFE Act 2008, disponível em http://www.opsi.gov.uk/acts/acts2008/ukpga_20080022_en_1), especialmente 42, 43, 44, 45 e 53, que introduziu alterações ao texto de 1990. Em matéria de adoção, vejam-se as alterações introduzidas na Inglaterra e no País de Gales (e também na Escócia e na Irlanda do Norte), pelo Civil Partnership Act 2004 (sobre este, v, para uma introdução, Anne RÖTHEL, “Ein Rechtsinstitut für gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften in Groβbritannien: Civil Partnership Act 2004”, Zeitschrift für das gesamte Familienrecht (2006), p. 598-600 (sobre a adoção, vd. p. 600). Foi-se mais longe e obrigaram-se todas as entidades que operavam no terreno da adoção, mesmo religiosas, a considerar como candidatos pares homossexuais. Referimo-nos, do ponto de vista do quadro normativo, às Sexual Orientation Regulations (SORs) of the Equality Act.

53 A adoção conjunta é permitida na Suécia desde 2003: Maarit JÄNTERÄ-JAREBORG, “Schweden:

Adoption für eingetragene Partner”, Zeitschrift für das gesamte Familienrecht (2003), p. 349-350; também Ministry of Justice, Homosexual partnership and adoption, 2003 (http://www.sweden.gov.se/content/1/c6/01/ 62/17/664ab73b.pdf). A 1 de julho de 2005 entraram em vigor um conjunto de alterações que tocaram nas leis sobre inseminação, fertilização in vitro e filiação e que mudaram o quadro de possibilidades dos pares do mesmo sexo: referimo-nos às leis 2005: 443, 2005: 445 e 2005: 434 [hoje, para a matéria de procriação medicamente assistida, v. Lag (2006:351) om genetisk integritet m.m.; versão em inglês: The Genetic Integrity Act (2006:351), de 18 de maio, que entrou em vigor a 1 de julho, disponível em http://www.smer.se/Bazment/266.aspx; veja-se ainda a regulamentação: Förordning (2006:358) om genetisk integritet m.m., de 18 de Maio de 2006]. Na doutrina, para uma síntese das modificações, Maarit JÄNTERÄ- JAREBORG, “Sweden: lesbian couples are entitled to assisted fertilization and to equal rights of parentage”, Zeitschrift für das gesamte Familienrecht (2006), p. 1329-1330; em alemão, para uma curta a apresentação da legislação sueca nos dois domínios, v. Christian MULLER-GOTZMANN, Artifizielle Reproduktion und gleichgeschlechtliche Elternschaft eine arztrechtliche Untersuchung zur Zulassigkeit fortpflanzungsmedizinischer Massnahmen bei gleichgeschlechtlichen Partnerschaften, Berlin/ Heidelberg, p 182-188; para alguns aspetos do processo, veja-se também, em língua inglesa, o artigo de Maarit JÄNTERÄ-JAREBORG, “Parenthood for same-sex couples:

challenges of private international law form a Scandinavian perspective”, in: Vesna TOMLJENOVIC/ Johan A. ERAUW/ Paul VOLKEN (ed.), Liber Memorialis Petar Sarcevic: universalism, tradition and the individual, 2006, p. 75-91. A autora sublinha algumas diferenças, no que toca ao estabelecimento da parentalidade (por exemplo, em relação à presunção de paternidade no casamento) e no que tange às hipóteses de casais heterossexuais (p. 87-88). Este quadro levou a pensar numa alteração da legislação, tendo sido elaborado um documento nesse sentido: Föräldraskap vid assisterad befruktning, SOU 2007:3. Vide, a este propósito, o parecer

Recentemente, assinalem-se mudanças em França e na Áustria. No primeiro caso, a Lei n. o 2013-404, de 18 maio 2013, ao permitir o casamento sem exigência da diferença sexual, abriu portas à adoção conjunta 55 , mas ainda não foi alterado o quadro legislativo respeitante à procriação medicamente assistida 56 . Na Áustria, na sequência da decisão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, que analisaremos, foi admitida a adoção, a partir de 1 de agosto de 2013 57 , mas não a adoção conjunta, que, de acordo com a legislação vigente, está reservada a pessoas casadas 58 , não sendo permitidos os casamentos entre pessoas do mesmo sexo. Em matéria de procriação medicamente assistida, a legislação vai ser alterada, na sequência de um acordão do Tribunal Constitucional austríaco, de 10 de dezembro de 2013 59 , que considerou inconstitucional, inter alia, o segmento de um preceito da lei sobre a procriação medicamente assistida (Fortpflanzungsmedizingesetz), que excluía a possibilidade de utilização de dador nas situações de parcerias registadas ou de uniões de facto entre pessoas do mesmo sexo.

favorável do Provedor para as crianças, de 3 de Setembro de 2007

(http://www.barnombudsmannen.se/Remissvar.aspx?pageid=6166).

54 Em matéria de PMA, Lov nr. 460 af 10. juni 1997 om kunstig befrugtning i forbindelse med lægelig behandling, diagnostik og forskning m.v. med de ændringer, der følger af lov nr. 427 af 10. juni 2003, § 13 i lov nr. 69 af 4. februar 2004, lov nr. 240 af 5. april 2004 og lov nr. 535 af 8. juni 2006

(http://www.regionmidtjylland.dk/politik/regionsr%C3%A5dets+m%C3%B8der/visdagsorden?file=2

1-01-2009/%C3%A5ben%20dagsorden/bilag/Punkt_20_Bilag_5.PDF). Para uma apresentação sumária da lei, com as alterações introduzidas pelos diplomas referidos, v. Andreas FÖTSCHL, “Das dänische Gesetz über künstliche Befruchtung: ein Kürzblick”, MedizinRecht 28 (2010), p. 95-97. Importa-nos aqui a alteração de 2006, que entrou em vigor a 1 de janeiro de 2007. A mudança da lei de 1997 foi conseguida por 53 contra 52 votos, sendo a nona tentativa (Søren LAURSEN, Ban on assisted conception for lesbians lifted, http://www.lgbt.dk/1376/). Sobre as parcerias registadas e a possibilidade de adoção conjunta, v. a Lov nr. 537 af 26/05/2010 Lov om ændring af lov om registreret partnerskab, lov om en børnefamilieydelse og lov om børnetilskud og forskudsvis udbetaling af børnebidrag (legislação disponível em https://www.retsinformation.dk). Recorde-se que o quadro jurídico das parcerias registadas só possibilitava a adoção do filho de um parceiro pelo outro (§ 4).

55 Incluiu-se um artigo no Code civil: le mariage et la filiation adoptive emportent les mêmes effets, droits et obligations reconnus par les lois, à l'exclusion de ceux prévus au titre VII du livre I er du présent code, que les époux ou les parents soient de sexe différent ou de même sexe.

56 Loi de bioéthique n°2004-800 du 6 août 2004 modifiée en 2011. Sobre este ponto, cf. a entrevista da Ministra da Família, Dominique Bertinotti, à revista Pagaye (2013/4) , disponível em

http://www.apgl.fr/images/2013/pdf/pagaye4.pdf.

57 “AdRÄG – Adoptionsrechts-Änderungsgesetz”, Bundesgesetzblatt für die Republik Österreich, de 6 de agosto. Foram alterados o Código civil (Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch ABGB) e a Lei da Parceria Registada (Eingetragene-Partnerschaft-Gesetz).

58 § 191 ABGB “(2) Die Annahme eines Wahlkindes durch mehr als eine Person, sei es gleichzeitig, sei es, solange die Wahlkindschaft besteht, nacheinander, ist nur zulässig, wenn die Annehmenden miteinander verheiratet sind” (itálico nosso).

Fora da Europa, recordem-se, por exemplo, as mudanças no Canadá, em que, em várias províncias, se admitiu a adoção conjunta 60 . Em matéria de procriação medicamente assistida, o papel pioneiro terá pertencido ao Quebeque, em termos de permitir, em documentos oficiais, a dupla maternidade 61 .

2.3. Algumas consequências jurídicas

Um dos argumentos aduzidos é o seguinte: as transformações a que estamos a assistir em matéria de parentalidade em nada tocariam nas posições e nos direitos de outras pessoas. Contudo, com a consagração de homoparentalidades, a solução espanhola passou por apagar dos assentos de nascimento a tradicional distinção entre pai e mãe e consagrar antes um modelo único em que apenas se fala de progenitor A e B. Ou seja, sob a capa da neutralidade e da tutela da diversidade, retira-se dos documentos oficiais elementos carregados de um simbolismo profundo, discriminando a esmagadora maioria. Diferente foi a solução britânica, com a existência de dois assentos de nascimento e as correspondentes certidões: a par da tradicional (mother/father), temos novos documentos com as menções (mother/parent).

2.4. Reivindicações do movimento LGBT em termos de homoparentalidades

Para além da adoção conjunta e do acesso a técnicas de procriação medicamente assistida, confrontamo-nos com outras formas que se pretendem de desconstrução da família tradicional. Temos de ter presente que há uma pluralidade de visões no campo LGBT e que parte significativa pretende expressamente ir além dos modelos clássicos de família. Leiam-se as Atas do Encontro sobre homoparentalidade, realizado em Lisboa, a 3 de Julho de 2004. Vejamos, por exemplo, algumas intervenções. Comecemos por Patrícia Louro 62 que, depois de dizer que “[u]m casal homossexual não é uma subversão do modelo por si, apenas uma subversão da representação mais comum do modelo, a heterossexual”, propõe outras formas de parentalidade, nomeadamente a co-parentalidade como “enquadramento legal alternativo da parentalidade” 63 . Acrescenta: “[u]m pró-forma que

60 Michelle GIROUX, “Le mariage homosexuel: perspective québéco-canadienne”, in: Susana NAVAS NAVARRO (Dir.), Matrimonio homosexual y adopción: perspectiva nacional e internacional, Madrid, 2006, p. 36.

61 Michelle GIROUX, Le mariage homosexuel: perspective québéco-canadienne, cit., p. 38.

62 “M.A.R.I.A.S.,”, in: Eduarda FERREIRA (ed.), Actas do encontro sobre homoparentalidade, cit., p. 55-59.

63 Patrícia LOURO, M.A.R.I.A.S., cit., p. 58.

estabeleça um vínculo não biológico e lhe reconheça direitos e deveres. Tem a vantagem de não obrigar as pessoas que o assumem a comprometerem-se uma com a outra legalmente. Comprometem-se com a criança”. E acrescenta: “[u]m dos contributos mais importantes da homoparentalidade é precisamente o destes modelos alternativos de família: a desconstrução do paradigma de família passa mais pela promoção das diversidades de género, das sexualidades e das associações de familiares que a simples aplicação desse paradigma a casais homossexuais” 64 . Não se trata de um caso isolado, como se pode ver por outras comunicações e por muita da literatura produzida lá fora. Aliás, no Canadá 65 , encontramos refracção de posições deste tipo numa decisão, em 2007, do Tribunal de Apelação de Ontário em que se reconheceu a parentalidade a três pessoas: duas lésbicas e um pai biológico 66 . Em síntese:

a par dos pais biológicos, foi atribuída parentalidade à outra mulher, que vivia com a mãe já ao tempo desse projeto, apelando-se para o interesse da criança 67 . A ideia de ter mais de duas filiações é, aliás, uma das reivindicações de parte do movimento LGBT 68 . Registe-se ainda que parte do movimento homossexual opõe-se às categorias do casamento e da família, considerando que se trata de uma mimesis de um modelo patriarcal que deve ser abolido.

IV HOMOPARENTALIDADES FACE À CONSTITUIÇÃO PORTUGUESA

64 Patrícia LOURO, M.A.R.I.A.S., cit., p. 58.

65 Laura T. KESSLER, “Transgressive caregiving”, in:

Uncomfortable Conversations, 2009, refere um paralelo norte-americano: Jacob versus Schulz-Jacob (2007), p. 371:

2

(http://www.ontariocourts.on.ca/decisions/search/en/OntarioCourtsSearch_VOpenFile.cfm?serverFilePath =D%3A\Users\Ontario%20Courts\www\decisions\2007\january\2007ONCA0002.htm). Lê-se na decisão:

“[35] Present social conditions and attitudes have changed. Advances in our appreciation of the value of other types of relationships and in the science of reproductive technology have created gaps in the CLRAs legislative scheme. Because of these changes the parents of a child can be two women or two men. They are as much the childs parents as adopting parents or natural parents. The CLRA, however, does not recognize these forms of parenting and thus the children of these relationships are deprived of the equality of status that declarations of parentage provide”. E pode ler-se na sentença: “[37] It is contrary to D.D.’s best interests that he is deprived of the legal recognition of the parentage of one of his mothers. There is no other way to fill this deficiency except through the exercise of the parens patriae jurisdiction. As indicated, A.A. and C.C. cannot apply for an adoption order without depriving D.D. of the parentage of B.B., which would not be in D.D.’s best interests”. Uma plataforma de defesa da família (Alliance for Marriage and Family) recorreu para o

Supremo Tribunal do Canadá, que não entrou no mérito da questão pois entendeu que a referida organização não tinha legitimidade para tal (Alliance for Marriage and Family v. A.A., [2007] 3 S.C.R. 124, 2007 SCC 40:

67 Sobre este caso, cf., entre nós, Guilherme de OLIVEIRA, “O sangue, os afectos e a imitação da natureza”,

Lex Familiae Revista Portuguesa de Direito da Família 5 (2008/10), p. 5-16, p. 15-16.

68 Cf., por exemplo, Association des parents et futurs parents gays et lesbiens :“[a]fin que chaque famille et chaque enfant puisse bénéficier d’une inscription juridique de sa réalité, l’APGL revendique une reconnaissance de plus de deux filiations pour que les enfants qui ont plus de deux parents puissent voir leur environnement affectif

cet

sécurisé

environnement”(http://www.apgl.fr/revendications/item/368-une-reforme-globale-du-droit-de-la-famille).

Feminist and Queer Legal Theory: Intimate Encounters,

(3d)

561,

2007

ONCA

66

A.A.

v.

B.B.

(2007),

83

O.R.

par

les

liens

juridiques

conformes

à

1. A fotografia do modelo: breve quadro legal

No modelo português, a adoção conjunta está reservada a casados ou uniões de facto, em ambos os casos heterossexuais 69 . Já em relação ao acesso à procriação medicamente assistida, e independentemente do que se possa pensar sobre a bondade ou não da solução da abertura a pares de pessoas do mesmo sexo, é para nós seguro 70 que a reconstrução legal do casamento, pelo diploma de 2010, não alterou a leitura do artigo 6.º da Lei de Procriação Medicamente Assistida 71 : “[só] as pessoas casadas que não se encontrem separadas judicialmente de pessoas e bens ou separadas ou as que, sendo de sexo diferente, vivam em condições análogas às dos cônjuges há pelo menos dois anos podem recorrer a técnicas de PMA”. A observância dos cânones hermenêutico- normativos afasta claramente esta solução, não sendo a letra da lei (elemento gramatical, literal ou filológico) decisivo. Assim, ambas as soluções adoção conjunta ou acesso a técnicas de PMA estão vedadas pelo sistema.

2. Modelos de leitura constitucional: proibição, exigência ou permissão e as suas consequências em sede de referendo

Numa análise das questões sujeitas ao procedimento referendário, a inconstitucionalidade material pode ser defendida a partir de duas teses que, divergindo nos fundamentos em que se alicerçam, convergem na defesa da impossibilidade do referendo.

2.1. Proibição ou a tese clássica

Estamos aqui perante a tese clássica e praticamente indiscutida até há pouco tempo: uma leitura adequada da nossa lei fundamental traduz-se numa proibição em

69 Em relação à união de facto, veja-se a Lei n.º 7/2001, de 11 de maio, alterada pela Lei n.º 23/2010, de 30 de agosto. No sentido da não aplicação do regime da adoção ao casamento entre pessoas do mesmo sexo, vd. art. 3.º da Lei n.º 9/2010, de 31 de maio. Jorge Duarte PINHEIRO (“ O estatuto do cidadão homossexual no direito da família: o lugar de Portugal no movimento internacional”, in: Armando Marques GUEDES/ Maria Helena BRITO/ Ana PRATA/ Rui Pinto DUARTE/ Mariana França GOUVEIA (Org.), Estudos em homenagem a José Lebre de Freitas, vol I, Coimbra, 2013, p. 377-390, p. 389) dá-nos conta de, no 18.º Congresso da Academia Internacional de Direito Comparado, ter sido sublinhado no relatório geral, face às proibições em matéria de parentalidade, que “nem todos os casamentos são iguais”.

70 João Carlos LOUREIRO, Há mais vida para além da letra, cit. Em sentido desconforme, para além de Vera Lúcia Raposo, diretamente criticada no artigo, vd. também Jorge Martins RIBEIRO, O direito do homem a rejeitar a paternidade de filho nascido contra a sua vontade: a igualdade na decisão de procriar, Coimbra, 2013, p. 127-130.

71 Lei n.º 32/2006, de 26 de julho.

reconhecer a adoção conjunta ou mesmo a chamada coadoção a casais ou a pessoas vivendo em união de facto do mesmo sexo. O “âmbito normativo” contemplado no art. 36.º da CRP remeteria para um horizonte cultural em que maternidade e paternidade, aliás constitucionalmente protegidas enquanto “valores sociais eminentes” 72 , não contemplaria essa mudança no entendimento dos institutos. Numa reflexão sobre a família na CRP, Barbosa de Melo lembrava que “[n]em o legislador ordinário, nem a práxis social podem assim inventar livremente a instituição familiar constitucionalmente relevante” 73 . No caso concreto da paternidade e da maternidade, de um ponto de vista normativo, a tentativa de abrir a porta às combinações paternidade+paternidade ou maternidade+maternidade traduzir-se-ia no apagar de elementos essenciais da compreensão da filiação. Repare-se que este argumento não nega a existência de realidades fácticas centradas no modelo da mesmidade, que tem sido impulsionado por uma paleta de teorias diversificadas que minimizam ou recusam reconhecer a importância da diferença sexual na formação da personalidade. O salto qualitativo é estarmos a assistir a processos em que esta matriz diferenciadora paternidade/maternidade é apagada por uma homogeneização.

2.2. Proibição do referendo fundada na não discriminação

Do outro lado do espetro, encontramos a posição daqueles que entendem que a matéria não pode ser referendada porque estão em causa direitos fundamentais de pessoas que integram uma minoria que, deste modo, é discriminada. Ou seja, seriam já inconstitucionais as normas que fecham as portas quer à chamada coadoção, quer à adoção conjunta por casais ou unidos de facto do mesmo sexo. O mesmo valerá, aliás, para o acesso a técnicas de procriação medicamente assistida. O discurso socorre-se, mais recentemente, não apenas de elementos comparatísticos, mas também da jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, nomeadamente de uma decisão de fevereiro de 2013, que teremos oportunidade de analisar. Em termos de leitura constitucional, convocam vários preceitos, a saber: a proibição da discriminação em função da orientação sexual (art. 13.º/2 CRP); o direito a constituir família (art. 36.º/1).

2.2.1. A proibição da discriminação em função da orientação sexual

72 Art. 68.º / 2 CRP.

73 “A família na Constituição da República: breve apontamento”, Communio 3 (1986), p. 495-500, p. 497-98.

A CRP é uma das poucas constituições 74 que, na sequência do pioneiro texto sul- africano 75 , expressamente proíbe a discriminação em função da orientação sexual. Na verdade, na VI Revisão Constitucional 76 , a orientação sexual foi acrescentada aos critérios de proibição de discriminação previstos no n.º 2 do art. 13.º 77 . Recorde-se que, neste caso, vale o princípio da não tipicidade 78 , pelo que já antes era vedado discriminar alguém em função da sua orientação sexual 79 . Ao contrário do que por vezes se ouve, este artigo não resolve nem a questão do casamento, nem a das parentalidades 80 . Assim, ninguém terá dúvidas de que há pessoas com orientações sexuais como a bissexualidade 81 , mas daí não

74 A mesma solução quanto à orientação sexual (sexuell läggning) encontra-se agora (entrou em vigor a 1 de janeiro de 2011) também na Constituição sueca, por via de revisão constitucional. Na verdade, esta compreende quatro leis fundamentais, interessando-nos o Instrumento de Governo que, neste ponto, transcrevemos a partir de uma versão em língua inglesa (disponível em http://www.riksdagen.se/en/Documents-and-laws/Laws/The-Constitution). Assim, no art. 12.º lê-se:

[n]o act of law or other provision may imply the unfavourable treatment of anyone because they belong to a minority group by reason of ethnic origin, colour, or other similar circumstances or on account of their sexual orientation” (itálico nosso).

75 “9. (1) Everyone is equal before the law and has the right to equal protection and benefit of the law. (2) Equality includes the full and equal enjoyment of all rights and freedoms. To promote the achievement of equality, legislative and other measures designed to protect or advance persons, or categories of persons, disadvantaged by unfair discrimination may be taken. (3) The state may not unfairly discriminate directly or indirectly against anyone on one or more grounds, including race, gender, sex, pregnancy, marital status, ethnic or social origin, colour, sexual orientation, age, disability, religion, conscience, belief, culture, language and birth. (4) No person may unfairly discriminate directly or indirectly against anyone on one or more grounds in terms of subsection (3). National legislation must be enacted to prevent or prohibit unfair discrimination. (5) Discrimination on one or more of the grounds listed in subsection (3) is unfair unless it is established that the discrimination is fair”.

76 Lei Constitucional n.º 1/2004.

77 Realçando a sua importância para a “desconstrução da heteronormatividade”, cf. Ana Cristina SANTOS, “Heteronormatividades: formas de violência simbólica e factual com base na orientação sexual e identidade de género”, Revista Portuguesa de História 37 (2005), p. 281-298, p. 295.

78 Neste sentido, cf. José Joaquim Gomes CANOTILHO/ Vital MOREIRA, Constituição da República Portuguesa anotada, vol. I, Coimbra, 4 2007, p. 340. Isabel MOREIRA (in: “Da inconstitucionalidade das normas resultantes da leitura conjugada do artigo 1577.º do Código Civil e da alínea e) do artigo 1628.º do mesmo Código, nos termos das quais duas pessoas do mesmo sexo não podem contrair casamento e, se não o fizerem, é o mesmo tido por inexistente”, in: O casamento entre pessoas do mesmo sexo: três pareceres sobre a inconstitucionalidade dos artigos 1577.º e 1628.º, alínea e) do Código Civil, Coimbra, 2008, p. 35-54, p. 46) entende que a referência expressa à orientação sexual teria um efeito útil, em termos de dever de fundamentação acrescido.

79 Por exemplo, no quadro da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, apesar de não ser autonomamente mencionada, a jurisprudência do TEDH reconhece a proibição da discriminação em função da orientação sexual: v. art. 14.º Mais: entende que se trata de um daqueles domínios em que a malha de controlo deve ser apertada, como no caso Karner versus Áustria (24 de Julho de 2003, § 41). Referindo expressamente a tutela em virtude da conjugação do art. 14.º com o art. 8.º, cf. o caso Salgueiro da Silva Mouta c. Portugal, n o 33290/96, § 28, CEDH 1999-IX. Sobre este último caso, vd. Cecília MacDowell dos SANTOS, “Homoparentalidade e uso dos tribunais: a reconstrução dos direitos humanos no caso Silva Mouta”, in:

Cecília MacDowell dos SANTOS (Org.), A mobilização transnacional do direito: Portugal e o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, Coimbra, 2012, p. 239-264.

80 Considerando, a propósito da adoção, que a “orientação sexual como fator diferenciador desrespeita o princípio da igualdade na dimensão da proibição de discriminação e de respeito pela vida privada e familiar (…)”, Jorge Martins RIBEIRO, O direito do homem a rejeitar a paternidade de filho nascido contra a sua vontade, cit., p. 129, n. 217.

81 Kenji YOSHINO (“The epistemic contract of bisexual erasure”, in: Martha Albertson FINEMAN/ Jack E. JACKSON/ Adam P. ROMERO (ed). Feminist and queer legal theory: intimate encounters, uncomfortable conversations, Farnham/ Burlington, 2009, p. 201-222) sublinha que é “ingénuo” (naive) a redução a duas

decorre que se tenha de reconhecer um enquadramento jurídico para o amor plúrimo 82 a chamada, numa tradução literal do inglês, poliamoria (poliamor 83 ) e mesmo para as parentalidades alternativas que se vão desenvolvendo, no quadro da modernidade tardia 84 e que não se identificam com a tradicional poligamia 85 , maxime com a poligenia. A questão passa por saber se há um fundamento material de diferenciação no que toca às chamadas homoparentalidades que possa legitimar um tratamento distinto. Assim, a proibição da discriminação em função da orientação sexual não é um mantra que resolva magicamente as questões. Aliás, como se sabe, a jurisprudência do Tribunal Constitucional em que a questão foi tratada prendeu-se, desde logo, com o direito penal, mais exatamente com o diferente tratamento das relações sexuais homossexuais e heterossexuais envolvendo menores entre os 14 e os 16 anos 86 , e, mais recentemente, com o instituto do casamento 87 . Mesmo para quem distinga orientação sexual, identidade sexual e comportamento sexual, terá de se entender que a fórmula constitucional assume aqui um sentido amplo,

orientações sexuais (p. 201) e considera que “(…) bisexuality is erased because self-identified straights and self-identified gays have entered into an epistemic contract of bissexual erasure” (p. 221).

82 Miguel Vale de ALMEIDA (“De vermelho a violeta e vice-versa”, in: Quem tem medo do feminismo?, cit., p. 68- 76, p. 71) afirma que “[n]ão se apresenta como uma reivindicação política de mudança legislativa ou de direitos”. Não aprofundando aqui o tópico, regista-se a existência de reivindicações nesse sentido. Há já uma minoria que a defende e discute, inclusivamente, os modelos jurídicos de enquadramento: cf. Elizabeth EMENS, “Monogamy’s law: compulsory monogamy and polyamorous existence”, New York University Review of Law and Social Change 29 (2004), p. 277. Há vários autores que aparecem rotulados como “os radicais do direito da família” (Family law radicals): cf. Stanley KURTZ, “Beyond gay marriage: the road to polyamory”, in: Alan SOBLE/ Nicholas POWER (ed.), The philosophy of sex: contemporary readings, Lanham, Maryland, 5 2008, p. 187 ss.): inter alia, Paula Ettelbrick, Nancy Polikoff, Martha Fineman e Martha Ertman. Aliás, em relação à parentalidade, assistimos, em muito menor escala, a um processo paralelo ao que presenciámos em relação à educação por pessoas homossexuais vivendo com outras do mesmo sexo. Assim, Deborah ANAPOL, Polyamory in the 21st century: love and intimacy with multiple partners, 2010, p. 128, refere um estudo de Elisabeth Sheff, que centrou os seus estudos de doutoramento nas chamadas polifamílias, tendo como critério a participação de, pelo menos, três adultos no exercício da parentalidade. Entre nós, considerando a questão da formalização das relações sexuais poligonais e a sua articulação com as orientações sexuais, vd. Jónatas MACHADO, “A (in)definição do casamento no Estado Constitucional. Fundamentos meta-constitucionais e deliberação democrática”, in: Família, consciência, secularismo e religião, Coimbra, 2010, p. 9-37, p. 19-25.

83 É esta a designação acolhida no sítio www.poliamor.pt.

84 Jesús BALLESTEROS, Postmodernidad: decadencia o resistencia, Madrid, 1989.

85 A questão da compatibilidade da poligamia com o conceito constitucional de família, desde que admitindo não apenas a poligenia, mas também a poliandria, é incontornável. Sobre a poligamia e a CRP, vd. Jorge Duarte PINHEIRO [“Poligamia e uniões paralelas”, in: Maria Berenice DIAS/ Jorge Duarte PINHEIRO

(Coord.), Escritos de direito das famílias: uma perspectiva luso-brasileira, Porto Alegre, 2008, p. 55-74]. Escreve, a

propósito do art. 36.º da CRP, que o texto constitucional não “concretiza(

elementos essenciais do casamento. E acrescenta: “ [p]or isso, a Constituição consagra um conceito de família relativamente indefinido, suscetível de abarcar uniões poligâmicas, cabendo ao legislador fazer, no âmbito da sua margem de livre apreciação, o desenvolvimento do conceito constitucional de sociedade familiar, sem descurar o “sentimento jurídico da coletividade” (…). Ou seja, não há obstáculos a uma lei ordinária que, estando de harmonia com o “sentimento jurídico da coletividade”, conceda ampla relevância às situações de poligamia que se afigurem conformes aos direitos fundamentais de todos os seus membros” (p. 73-74). 86 Vd. Acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 247/2005, 351/05, 354/2008; na doutrina, desenvolvidamente, António de ARAÚJO, Crimes sexuais contra menores: entre o direito penal e a Constituição, Coimbra, 2005. 87 Ac. TC n.º 359/2009 e Ac. TC n.º 121/2010, DR II, 28 de Abril. Neste ponto, permitimo-nos remeter para João Carlos LOUREIRO, Casamento e (in)diferença sexual, cit.

)

uma noção de família nem os

não se diferenciando, para estes efeitos, da proteção da identidade sexual proposta para a Lei Fundamental alemã 88 . Refira-se ainda que, em sede de não discriminação, a CRP consagra um direito à proteção legal contra quaisquer formas de discriminação 89 , um direito especial de igualdade, previsto no art. 26.º/1 90 .

2.2.2 A questão do direito a constituir família

O direito a constituir família 91 , consagrado no art. 36.º/1 da CRP, é tradicionalmente mobilizado neste contexto, quer para a proteção de famílias não fundadas no casamento quer para abrir portas na esfera da filiação. Quanto à adoção, refira-se que, na sequência da I Revisão 92 , a Constituição passou a dispor que “[a] adoção é regulada e protegida nos termos da lei, a qual deve estabelecer formas céleres para a respetiva tramitação”. Gomes Canotilho e Vital Moreira 93 registam que estamos perante uma garantia de instituto, havendo uma significativa liberdade de conformação político-legislativa. Além disso, sublinham que não foi reconhecido, no texto constitucional, nem um “direito a ser adotado”, nem um “direito a adotar” 94 . Mas acrescentam que o direito a constituir família implica um direito a ter filhos 95 , centrando depois a sua análise nas questões de procriação, expressa em termos de os ter ou não. Numa perspetiva da metódica jurídica, para determinarmos o sentido de uma norma constitucional tem de se considerar, para além do texto, o seu âmbito ou domínio normativo (Normbereich) 96 , ou seja, o sector da realidade social a que se refere. Mas ainda que a procriação medicamente assistida e a adoção sejam reconduzidas ao âmbito de proteção do direito 97 , isto não significa que, por exemplo, todas as formas tecnicamente possíveis o sejam (por exemplo, a maternidade de substituição). Também não resulta do preceito que a chamada coadoção e as adoções conjuntas agora propostas em vestes

88 Referimo-nos a uma proposta de alteração do art. 3.º da Grundgesetz, de forma a incluir a expressão identidade sexual.

89 Na sequência da IV Revisão Constitucional.

90 Na doutrina, v. José Joaquim Gomes CANOTILHO, Constituição da República Portuguesa anotada, cit., p. 469- 470; Jorge MIRANDA/ Rui MEDEIROS, Constituição da República Portuguesa anotada, vol. I, Coimbra, 2 2010. 91 A discussão conhece paralelo noutros ordenamentos: cf. Claudia GREHL, Das Adoptionsrecht gleichgeschlechtlicher Paare unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten, cit., p. 148.

92 Lei Constitucional n.º1/82.

93 Constituição da República Portuguesa anotada, vol. I, cit., p. 559-568, p. 566.

94 Constituição da República Portuguesa anotada, vol. I, cit., p. 566.

95 Constituição da República Portuguesa anotada, vol. I, cit., p. 567.

96 Para estas designações, cf. Friedrich MÜLLER/ Ralph CHRISTENSEN, Juristische Methodik, Bd. I, Grundlagen Öffentliches Recht, Berlin, 8 2002.

97 Cf., entre nós, Vera Lúcia RAPOSO, “Direitos reprodutivos: homossexualidade, celibato e parentalidade”, in: Família, consciência, secularismo e religião, cit., p. 61-86, p. 66.

referendárias acabem por ser protegidas. Com efeito, mesmo que se admita a sua tutela prima facie a partir de uma ideia de Tatbestand alargado isto não legitima, sem mais, a cobertura constitucional definitiva desta posição. Ou seja, pode haver razões, com assento constitucional, que justifiquem a compressão do direito. Raciocínio que vale também para a questão da procriação medicamente assistida. E, como veremos, essas razões existem, pelo que não há lugar a qualquer discriminação infundada 98 .

2.3. A Constituição está aberta? A responsabilidade da decisão político- legislativa

A terceira posição prende-se com a tese segundo a qual, neste ponto, como em muitos pontos, a Constituição abre-se à decisão político-legislativa. Ou seja, em sociedades marcadas pela diversidade e por uma grande fragmentaridade, caberia ao poder legislativo, legitimamente, proceder a um conjunto de escolhas. Dito de outra forma: a nossa lei fundamental não proibiria nem exigiria qualquer uma das soluções. Assim, seria legítimo:

a) a manutenção do atual modelo, quer no plano da adoção (onde se admite a simples adoção singular, independentemente da chamada orientação sexual), quer ao nível da procriação medicamente assistida;

b) a revolução paradigmática no plano normativo, tornando dispensáveis a referência assente numa dualidade heterossexual pai e mãe (que, naturalmente, continua a existir de facto, mas que já foi apagada, em Espanha, ao nível do assento de nascimento, pois agora há apenas um modelo onde constam o progenitor A e B) e aceitando a existência de uma dupla maternidade ou uma dupla paternidade no plano normativo.

Esta solução aberta conhece paralelo na leitura que teve vencimento, de forma largamente maioritária, na jurisprudência do Tribunal Constitucional em relação ao chamado casamento entre pessoas do mesmo sexo 99 . Repare-se que, se em matéria de casamento e de filiação se procede a uma (des)(re)construção dos modelos clássicos, há, no entanto, diferenças que não devem ser ignoradas:

98 Em sentido divergente, vd., por exemplo, Marta COSTA, Marta COSTA, Convivência more uxório na perspectiva de harmonização do direito da família europeu: uniões homossexuais, Coimbra, 2011, p. 503. 99 Ac. TC n.º 121/2010.

a) na primeira (casamento), estamos perante a constituição de vínculos assentes na escolha e entre adultos, no exercício da sua autodeterminação, o que, só por si, não subtrai o instituto à crítica;

b) na segunda, deparamo-nos com relações de filiação, sendo os adotandos inscritos numa teia relacional em que a “parentalidade” deixa de ser dada em termos de pai e mãe para se reconduzir a pai/pai ou mãe/mãe. E, de um ponto de vista simbólico e normativo isto não é compensável pelo contacto com pessoas que lhe transmitiram imagens de diferenciação sexual. Na verdade, sem prejuízo das discussões em torno da influência fáctica no processo de desenvolvimento pessoal, em que se assiste a uma controvérsia em termos de estudos, estamos perante uma reescrita de um elemento simbólico das relações de paternidade/maternidade e filiação. Noutro registo, escreve Jaime Milheiro 100 : “[o] fundamental não será a ausência de uma das partes, como na monoparentalidade se indicia. A criança pode imaginar nessa circunstância, apesar de tudo, a parte ausente. Ou até “inventá-la” por completo, como já vi acontecer. Dispõe da capacidade de fantasia que na adopção por homossexuais lhe será retirada, ou da possibilidade de reconhecimento no exterior. (…) Não será a ausência duma parte: será a duplicação de uma delas na realidade, a negar a diferença e obstar a fantasia”. Repare-se que esta questão vale quer para a chamada coadoção, quer para a adoção conjunta. Ao contrário do que por vezes se diz, o problema não está num qualquer quantum de afetos ou até mesmo na competência parental no sentido de capacidade de cuidado. Aliás, Francesco D’Agostino 101 sublinha o défice de linguagem – “ausência de usos linguísticos adequados para qualificar (…) a genitorialidade gay” –, expressos em fórmulas como primeiro e segundo genitor, que serão “atribuídas eventualmente por sorteio”. Registe-se que no projeto de lei 102 pode ler-se, no artigo 4.º/1, que “[o] cônjuge ou unido de facto co-adotante é considerado, para todos os efeitos legais, como pai ou mãe da criança103 .

3. Três argumentos controvertidos: jurisprudência europeia, o bem ou o interesse da criança e a importância dos estudos

100 “Adopção por homossexuais”, Cadernos de bioética Revista Portuguesa de Bioética (2006/41), p. 179-184, p.

181.

101 “Sessualità, omosessualità e diritto”, in: Francesco D’AGOSTINO/ Giannino PIANA, Io vi dichiaro marito e marito: il dibattito sui diritti delle coppie omosessuali, Cinisello Balsamo (Milano), 2013, p. 130.

102 Projeto de Lei n.º 278/XII (Consagra a possibilidade de coadoção pelo cônjuge ou unido de facto do

mesmo sexo e procede à 23.ª alteração ao Código do Registo Civil).

103 Itálico nosso.

Identificados os possíveis modelos de leitura constitucional, avançadas algumas objeções, consideremos ainda três argumentos que têm sido mobilizados na discussão e que importa não descurar:

a) a favor do modelo de reconhecimento jurídico de homoparentalidades, o alcance

de uma decisão do TEDH, de fevereiro de 2013, que foi apresentada como obrigando o Estado português a reconhecer a gays e lésbicas a adoção nos mesmos termos vigentes para heterossexuais; b) o bem ou o interesse da criança, já aflorado anteriormente, convocado para alicerçar soluções antagónicas;

c) o valor dos estudos que têm sido mobilizados para alterar ou tentar mudar, por

via legislativa ou jurisprudencial, o quadro normativo de diferenciação para o movimento LGBT, de discriminação no domínio das parentalidades.

3.1. A CEDH e a jurisprudência de Estrasburgo

3.1.1. A CEDH no quadro das redes normativas e jurisprudenciais

Numa comunidade marcada pela internormatividade, interconstitucionalidade 104 e transconstitucionalidade 105 , a espelhar-se num diálogo entre tribunais, a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem assume um papel importante nesse processo.

104 Francisco Lucas PIRES, Introdução ao Direito Constitucional Europeu, Coimbra, 1997, p. 18; Paulo RANGEL, “Uma teoria da “interconstitucionalidade” (Pluralismo e constituição no pensamento de Francisco Lucas Pires), Thémis (2000/2), p. 127-151 (agora in: Idem, O estado do Estado: ensaios de política constitucional sobre justiça e democracia, Lisboa, 2010, p. 143-178); José Joaquim Gomes CANOTILHO, “Brancosose interconstitucionalidade:

itinerários dos discursos sobre a historicidade constitucional, Coimbra, 2 2008; João Carlos LOUREIRO, “«É bom morar no azul»: a constituição mundial revisitada”, Boletim da Faculdade de Direito 82 (2006), p. 181-212. No nosso caso, utilizámos o termo, inicialmente partindo do paralelo da internormatividade e da leitura de Karl- Otto Apel (Estudos de moral moderna, Petrópolis, 1994, trad. parcial de Transformation der Philosophie, Bd. 2: Das Apriori der Kommunikationsgemeinschaft, Frankfurt a. M, 1973), propondo-nos, no plano de dissertação de doutoramento, redigido em 1995, tratar das “relações interconstitucionais numa sociedade mundial de comunicação” (texto que acompanhou a nossa candidatura, entregue em janeiro de 1996, a uma bolsa da Fundação Alexander von Humboldt). De modo autónomo, Francisco Lucas Pires usa, em 1997, na obra citada, o termo, limitando-se, na economia do escrito, ao direito europeu. Coube a Paulo Rangel (no artigo referido, centrado precisamente na obra de Lucas Pires) e a Gomes Canotilho (citando expressamente o primeiro) um contributo fundamental para o desenvolvimento da categoria. Paulo Rangel que, por ocasião do 35.º Aniversário do Tribunal Constitucional, com amiga verdade, veio recordar o nosso contributo:

“Transconstitucionalismo versus interconstitucionalidade: uma leitura crítica do pensamento “transconstitucional de Marcelo Neves”, in: Tribunal Constitucional, 35.º Aniversário da Constituição de 1976, vol. I, Lisboa/ Coimbra, 2012, p. 151-174, p. 154, n. 5. 105 Marcelo NEVES, Transconstitucionalismo, São Paulo, 2009). Sobre as relações entre transconstitucionalismo e interconstitucionalidade, v. Paulo RANGEL, Transconstitucionalismo versus interconstitucionalidade, cit.; na mesma obra, pode veja-se a síntese de Marcelo NEVES, “Transconstitucionalismo: breves considerações com especial referência à experiência latino-americana”, p. 107-150.

Visto já como um tribunal quase-constitucional, tem contribuído, em geral, para a criação de um ius commune em matéria de direitos do homem 106 . Também a Convenção foi já apresentada como «constituição parcial» (Teilverfassung) 107 ; o próprio Tribunal de Estrasburgo qualificou-se como jurisdição internacional a que competiria a tarefa de garantir uma constituição europeia dos direitos do homem 108 ; A Convenção Europeia dos Direitos do Homem vincula o Estado português, sendo, pois, um parâmetro que tem de ser observado por este, sob pena de poder vir a ser condenado pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. Contudo, ao contrário do que acontece com a Áustria 109 , em que a CEDH integra o “bloco de constitucionalidade”, desempenhando um papel de complemento face a uma reduzida lista de direitos na Constituição de 1920, em Portugal estamos perante direito supralegal, mas infraconstitucional 110 . Assim, não se pode pretender a sua equiparação, no ordenamento interno, à Constituição da República, que não tem sido usada como parâmetro de controlo autónomo. Para o Tribunal Constitucional, no entanto, a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem não é irrelevante. Na verdade, é tomada em consideração no processo hermenêutico-normativo de interpretação de preceitos da Constituição portuguesa 111 , quando seja adequado e útil, importando não esquecer a diferença de catálogo de direitos existente, sendo a CRP muito mais generosa 112 . Na sua jurisprudência, o Tribunal Constitucional reafirma, em diferentes arestos, esta abertura 113 ,

106 Jónatas MACHADO, Direito internacional: do paradigma clássico ao pós-11 de Setembro, Coimbra, 4 2013, p. 422-

423.

107 Peter HÄBERLE, Gemeineuropäisches Verfassungsrecht, cit., p. 382.

108 Conseil de l’Europe, Réforme du système de contrôle de la CEDH, Doc. H (92)14, p. 48, RUDH (1992), p. 520, par. 5. 109 Sobre o diferente valor da CEDH, cf. Albert BLECKMANN,“Verfassungsrang der Europäischen Menschenrechtskonvention?”, Europäische Grundrechte Zeitschrift (1994), p. 149-155.

110 Art. 8.º/2 CRP. Em geral, sobre a posição das convenções internacionais no quadro das fontes do direito,

vd. Jónatas MACHADO, Direito internacional: do paradigma clássico ao pós-11 de Setembro, Coimbra, 4 2013, p. 181-

188.

111 Neste sentido, aponta a jurisprudência do Tribunal Constitucional português: cf., desde logo, o Acórdão n.º 99/88; na doutrina, José Manuel Cardoso da COSTA, A hierarquia das normas constitucionais e a sua função na protecção dos direitos fundamentais, Lisboa, 1990, p. 23-24; idem, “Le Tribunal constitutionnel portugais et les juridictions européennes”, in: Paul MAHONEY/ Franz MATSCHER/ Herbert PETZOLD/ Luzius WILDHABER (ed.), Protection des droits de l’homme: la perspective européenne/ Protecting human rights: the European perspective, Köln/ Berlin/ Bonn/ München, p. 193-211, p. 208-209.

112 Por exemplo, no Acórdão TC n.º 404/2013 lê-se: “(…) esta necessidade de interpretação ampliativa da

norma consagradora do “direito a um processo equitativo” não opera no caso do bloco de normatividade constitucional portuguesa. É que, ao contrário do que sucede com aquele texto internacional, a Constituição da República Portuguesa contém um leque multifacetado de normas consagradoras de direitos fundamentais de defesa dos indivíduos (e das pessoas coletivas) face ao exercício de poderes sancionatórios. Desde logo, o n.º 10 do artigo 32º, que procede a uma extensão das “garantias de defesa”, em processo penal, aos demais processos de tipo sancionatório, quando se encontrem em “fase jurisdicional” (itálico no original).

113 A título meramente ilustrativo, vd. o rol de arestos referidos por Catarina Sarmento e CASTRO/ Filipa Vicente SILVA, Cooperação dos Tribunais Constitucionais na Europa situação actual e perspetivas, XVI Congresso da Conferência dos Tribunais Europeus, Novembro de 2013 (Sumário alargado), p. 10, disponível em:

concluindo-se que a CEDH tem servido ao Tribunal para “cimentar as suas opções, para reforçar a fundamentação das decisões ou para identificar e explicar o conteúdo de determinados direitos fundamentais” 114 .

3.1.2. O caso X e outros contra a Áustria

Não vamos aqui proceder a uma análise sistemática, no plano diacrónico, da jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. Centraremos a nossa análise no Acórdão de 19 de fevereiro de 2013 115 . Se ainda no princípio do século, no caso Fretté versus France 116 , de 26 de fevereiro de 2002, se reconhecia uma ampla margem de livre apreciação aos Estados nacionais, face ao aresto de 2013 tem-se dito que seria inconstitucional qualquer solução que não a da exigência de consagração da adoção, nos mesmos termos em que é aplicável a casados ou unidos de facto heterossexuais, ou seja, incluindo na paleta protegida quer a chamada coadoção, quer a adoção conjunta.

Mas será assim?

A resposta é, a nosso ver, negativa, fundamentalmente por duas ordens de razões:

a) a primeira porque, sem prejuízo, como acabámos de referir, da tomada em consideração da jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, o Tribunal Constitucional não está vinculado a essas soluções na interpretação da Constituição, antes temos um contributo para esse processo;

b) a segunda porque, não obstante ter o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem reforçado a tutela das chamadas homoparentalidades, numa decisão maioritária que alimenta a discussão em torno do ativismo judicial 117 , uma leitura atenta da decisão prova que as coisas não são tão lineares, pelo que, observados certos cuidados, estará excluída eventual responsabilidade do Estado.

114 Catarina Sarmento e CASTRO/ Filipa Vicente SILVA, Cooperação dos Tribunais Constitucionais na Europa, cit., p. 10.

115 Case of X. and others v. Austria (Application n.º 19010/07), 19 de fevereiro de 2013 (disponível em

116735%22]}. Entre nós, vd. Pedro Vaz PATTO, A coadoção em uniões homossexuais, cit., p. 449-450.

116 Na doutrina, vd., por exemplo, Rosa MOLINER NAVARRO, “Reconocimiento jurídico de la unión homosexual en el derecho comparado”, in: José Ramón de VERDA Y BEAMONTE (Coord.), Comentarios a las reformas de Derecho de Familia de 2005, Cizur Menor (Navarra), 2006, p. 103. 117 Referindo a discussão, vd. Michael WELLS-GRECO, “Second-parent adoption in a same-sex relationship: gentle strides in the recognition of family forms and human relations”, International Family Law (2013), p. 254-260, p. 255.

Concretizemos vendo as suas linhas de força.

De uma forma breve, regista-se que, no caso em apreço, tínhamos duas mulheres que viviam em união de facto, sendo uma delas mãe, tendo um filho nascido de uma relação anterior, estando estabelecida a paternidade. O pai, aliás, não deixou de cumprir com as suas obrigações em termos de alimentos, mantendo um contacto regular com a criança. Opôs-se à adoção e não deu o seu consentimento 118 .

O TEDH considerou que os conviventes não tinham uma posição idêntica a pessoas casadas, e que não decorre da Convenção um direito ao reconhecimento do chamado casamento entre pessoas do mesmo sexo, pelo que não havia violação do art. 14.º conjugado com o art. 8.º

No entanto, comparando a união de facto entre duas pessoas do mesmo sexo com aquela que envolve diferenciação sexual, concluiu não ser legítima a diferenciação em termos da chamada coadoção, permitida no último, mas não no primeiro caso. Ou seja, estaríamos perante uma discriminação. Repare-se que o Tribunal não diz que os Estados terão de permitir a coadoção na hipótese de uniões de facto; aliás, como se afirma na tese que se revelou minoritária (7 juízes), “the great majority of the States Parties currently do not authorise second-parent adoption for unmarried couples in general, still less for unmarried same-sex couples119 . No entanto, se o admitirem para conviventes heterossexuais e fecharem as portas na hipótese de pares do mesmo sexo, tal só será possível caso o Estado apresente provas de que está em causa a proteção da família e/ou do interesse da criança. Ou seja, inverte-se o ónus da prova tradicional e o que o Tribunal diz é que o governo austríaco não o fez. Com efeito, lê-se:

[t]he Government did not adduce any specific argument, any scientific studies or any other item of evidence to show that a family with two parents of the same sex could in no circumstances adequately provide for a child’s needs. On the contrary, they conceded that, in personal terms, same-sex couples could be as suitable or unsuitable as different-sex couples when it came to adopting children” 120 .

E acrescenta-se:

118 Claire NEIRINCK, “Adoption au sein d’un couple homosexuel non marié et violation de la vie privée et familiale, Droit de la famille (2013), p. 24, escreve, a este propósito: [l]a suite de cette affaire le suggère :

l’épouse de la mère pourra-t-elle par l’adoption plénière évincer le père au seul motif que lenfant est élevé à son foyer ? Alors que la CEDH assimile totalement la parentalité à la parenté le fait dêtre par deux personnes est égal à celui davoir un père et une mère , la Convention internationale des droits de lenfant, dans son article 7-1, consacre la prééminence de la parenté.

119 Joint partly dissenting opinion of judges Casadevall, Ziemele, Kovler, Jočienė, Šikuta, De Gaetano and Sicilianos, n.º 15.

120 N.º 142.

“(…) the Court finds that the Government have failed to adduce particularly weighty and convincing reasons to show that excluding second-parent adoption in a same-sex couple, while allowing that possibility in an unmarried different-sex couple, was necessary for the protection of the family in the traditional sense or for the protection of the interests of the child”.

Sustenta-se, pois, a necessidade de assegurar tutela nos casos de coadoção:

“The Court finds force in the applicants’ argument that de facto families based on a same-sex couple exist but are refused the possibility of obtaining legal recognition and protection. The Court observes that in contrast to individual adoption or joint adoption, which are usually aimed at creating a relationship with a child previously unrelated to the adopter, second-parent adoption serves to confer rights vis-à-vis the child on the partner of one of the child’s parents. The Court itself has often stressed the importance of granting legal recognition to de facto family life (see Wagner and J.M.W.L. v. Luxembourg, no. 76240/01, § 119, 28 June 2007; see also, in the context of second-parent adoption, Eski, cited above, § 39, and Emonet and Others, cited above, §§ 63-64).

Contudo, como tivemos oportunidade de ver, essa tutela não exige o reconhecimento da figura da coadoção. O aresto assenta também, por muito que o não queira admitir, num erro: é que não há aqui discriminação em função da orientação sexual.

Tal só poderia valer se o argumento decisivo fosse a incapacidade de pessoas com essa orientação sexual, que vivam, casadas ou em união de facto com outras do mesmo sexo, de educar as referidas crianças. Acresce que as insuficiências da defesa do Estado austríaco não são sinónimo da inexistência de razões em contrário.

Na verdade, ainda que se assumisse a equivalência funcional em termos de cuidado 121 , as sociedades humanas, na genealogia familiar da filiação, estruturam-se em termos de paternidade e maternidade. Não estamos perante um elemento arbitrário que importaria desconstruir, para mais em tempos de procriação medicamente assistida. Trata- se antes de eliminar um dos elementos e substitui-lo por um modelo de mesmidade ao nível normativo e não apenas de práticas de cuidado. Não é, pois, uma simples ausência, mas uma duplicação jurídica e simbólica do mesmo. Por isso, a “falta de coerência” alegada no n.º 144 não é da legislação austríaca, que admite, sem discriminação de orientação sexual, a adoção singular em geral, mas não no caso de coadoção. A falta de coerência decorre da decisão do Tribunal que parece não ver que maternidade e paternidade, em termos de filiação, são termos que pressupõem uma referência sexual e biológica, e não apenas construções em termos de género relativas ao exercício das

121 Marta COSTA, Convivência more uxorio, cit., p. 502, centra o discurso relativo à idoneidade para adotar na “capacidade para amar e cuidar, bem como [na] existência de um lar e ambiente estáveis e saudáveis”.

“parentalidades”. Ora, a diferença sexual é anterior à orientação sexual, expressando uma diferença estrutural 122 .

3.2. O bem ou interesse da criança

O bem ou interesse da criança tem sido mobilizado quer para defender quer para rejeitar a adoção conjunta e a coadoção. Aliás, esta última tem sido apresentada como solução indispensável para resolver um conjunto de casos em que poderíamos ter situações complicadas para o menor, na sequência da morte da mãe ou do pai, casado ou coabitante com outra pessoa do mesmo sexo.

3.2.1. Bem ou interesse da criança: a coadoção é imprescindível?

Para os defensores da política de pequenos passos, que, não deixando de visar a adoção comum (e também o acesso, sem diferenciações, à procriação medicamente assistida), a coadoção seria o caminho, por ora, que conseguiria ter vencimento em termos societários e de política legislativa. Embora numa linha de política de reconhecimento esta posição seja insuficiente, o argumento seria o seguinte: importaria assegurar o futuro das crianças em situações dramáticas, como a morte do seu pai ou da sua mãe, ficando o cônjuge ou o/a companheiro(a) sobrevivente dependente de uma decisão judicial para poder continuar a ser a cuidadora dos menores. Se lermos o projeto de lei que está na génese deste procedimento, confirma-se, no preâmbulo do diploma, quando apresenta como objetivo “proteção jurídica adequada”, em nome de um “olhar pragmático”, sem prejuízo de os subscritores defenderem um modelo de plena equiparação. Escrevem:

“(…) a aprovação de um projeto que pretende acautelar o futuro, o bem-estar e a segurança no imprevisto de crianças que já nasceram, já existem, já vivem os seus dias em famílias homoparentais, sendo no entanto biologicamente ou por adoção ligadas pelo vínculo do parentesco a apenas um dos elementos do casal. Todos conhecem estas famílias, famílias em que alguém adota singularmente, casando mais tarde ou vivendo em união de facto, sendo este cônjuge ou este unido de facto, na realidade, tão pai ou tão mãe de facto e nos afetos como quem detém o vínculo jurídico da parentalidade Do que se trata, com este projeto de lei, é de prevenir um colapso injusto, emocionalmente irreparável e insustentável do ponto de vista do superior interesse da criança”.

Mas se esta é a motivação do diploma, então, numa perspetiva jurídica dos interesses em causa, a resposta que consagra, normativamente, “parentalidades” em que a diversidade pai e mãe é substituída por progenitor A e progenitor B (pai+pai; mãe+ mãe)

122 Xavier LACROIX, La confusion des genres, cit., p. 86-87.

não é exigida para acautelar esses mesmos interesses. Com efeito, se o que se pretende é evitar situações de conflito jurisprudencial e incertezas e apenas isso e não produzir uma rotura no sistema de filiação, para, num segundo momento, defender que a adoção conjunta e a procriação medicamente assistida têm de ser admitidas, sob pena de inconstitucionalidade então é supérflua a coadoção. É que, verdadeiramente, o Rubicão está, desde logo, no reconhecimento de uma dupla filiação monossexual, essa categoria que resiste às “desconstruções”, e que traz consigo um referente simbólico estruturante da convivencialidade humana. Não cabe aqui discutir, em termos de política legislativa, o modo de realização jurídica desta “parentalidade social”, num ordenamento jurídico, como o português, que prevê, inclusivamente, o chamado apadrinhamento civil 123 . Na doutrina 124 , uma solução deste tipo vem considerada como o “instituto jurídico do da ‘parentalidade’ social”. Trata-se de uma solução inserida no domínio dos cuidados, que não tem o alcance da chamada coadoção 125 , mas que resolveria, de uma forma aceitável em termos de interesses em jogo, o problema enunciado. Aliás, no quadro das mutações no direito da família, e tendo presente que a solução proposta (coadoção) aplicar-se-ia apenas a título subsidiário no caso de não haver um segundo vínculo de filiação 126 , teria sentido encontrar uma solução para as pessoas nessa situação de parentalidade fáctica. E isto não só para homossexuais, mas também para todos em idêntica situação. A título meramente ilustrativo uma discussão mais aprofundada está aqui excluída 127 , poderia pensar-se em soluções como a existente nos Países Baixos. Neste país, admite-se que o tribunal possa conceder responsabilidades parentais também ao

123 Lei n.º 103/2009, de 11 de setembro. Figura que não é, no entanto, aplicável aos casos em apreço. Lendo

o texto do Observatório Permanente da Adopção/ Centro de Direito da Família, Regime jurídico do

apadrinhamento civil anotado, Lisboa/ Coimbra, 2011, p. 6, localiza-se o instituto entre a tutela e a adoção

restrita. Nos termos do artigo 2.º, o apadrinhamento surge definido como “uma relação jurídica, tendencialmente de caráter permanente, entre uma criança ou jovem e uma pessoa singular ou uma família

que exerça os poderes e deveres próprios dos pais e que com ele estabeleçam vínculos afetivos que permitam o seu bem-estar e desenvolvimento, constituída por homologação ou decisão judicial e sujeita a registo civil”. Para uma síntese do instituto e das suas linhas gerais, vd. Mário Júlio de Almeida COSTA (com a colaboração

de António Alberto Vieira Cura), Noções fundamentais de direito civil, Coimbra, 6 2013, p. 368-371.

124 Mareike DITTBERNER, Lebenspartnerschaft und Kindschaftsrecht: die rechtliche Situation gleichgeschlechtlicher Paare unter besonderer Berücksichtigung kindschaftsrechtlicher Regelungen, Frankfurt am Main; Berlin; Bern; Bruxelles; New York; Oxford; Wien, 2004, p. 198-200.

125 Andreas HEILMANN, Zur rechtlichen Lage schwuler Väter und ihrer Familien, Familie Partnerschaft Recht. Interdisziplinäres Fachjournal für die Anwaltspraxis (2005), p. 193-196, p. 194.

126 Art. 2.º/3 do Projeto.

127 Aude MIRKOVIC [“La situation juridique des enfants élevés par des personnes de même sexe”, Droit de la famille (2013), p. 22-24] considera também desnecessária a solução da coadoção no direito francês. O autor não deixa de lembrar que, crescentemente, nos deparamos com situações, em que a ausência de pai foi intencionalmente desejada, nomeadamente por via de inseminação, em contexto médico ou até caseiro (p. 22). Recusa, no entanto, que haja um vazio do ponto do direito, bem como a inexistência de soluções adequadas. Não vamos aqui pronunciar-nos sobre a suficiência e a defendida adequação das medidas possíveis no ordenamento francês.

cônjuge ou companheiro 128 , sendo garantida essa posição, em caso de morte do progenitor 129 . Trata-se de uma solução que não é desenhada apenas para uma certa categoria de relações (entre pessoas do mesmo sexo), mas também para as hipóteses das chamadas famílias recombinadas (casados em união de facto de sexo diferente), resolvendo, verificando-se situações do mesmo tipo, a questão, dado que aqui não há sequer um outro pai ou mãe, ainda que ausente 130 . Na sociedade, esta solução poderá ser rejeitada por quem entenda que, em caso algum, as pessoas homossexuais devem exercer responsabilidades parentais ou por aqueles que, em nome de um modelo que definem como igualitário, entenderão que se trata de uma capitulação, ainda que provisória. Claro que a figura da coadoção permite operar, também aqui, uma revolução decisiva. Com efeito, reconhecer duas paternidades ou duas maternidades, ainda que, limitadas a um certo número de casos, é introduzir uma rotura no sistema, neutralizando um argumento simbólico fundamental. Depois, como se passou noutros lugares, o discurso passará a centrar-se no que será apresentado (proibição da adoção conjunta) como uma contradição inaceitável do sistema, dando outra força às reivindicações em nome do princípio da igualdade. Se tomarmos a sério o argumento dos proponentes necessidade de resolver a situação de seres humanos vulneráveis (entendida a vulnerabilidade como uma especial fragilidade 131 ) que, por morte do pai ou da mãe, podem ser convertidos em objeto de disputa , então uma solução deste tipo, soluciona, de forma inclusiva, o problema.

128 Cf. art. 1:245 do Código Civil holandês (Basic principles regarding authority over minors): “5. Authority exercised by one parent together with another person than a parent (‘non-parent’) pursuant to Article 1:253sa or a court order based on Article 1: 253t is called joint responsibility and is treated as parental authority exercised by parents jointly, unless a statutory provision implies the contrary”. O artigo1:253t (Request for joint authority) dispõe: “1. If only one of the parents has authority over a child, then the District Court may, upon a joint request of this parent and a person who is not the parent of the child, but who maintains a close personal relationship with it, entrust both applicants with joint authority over the child”. 129 Código Civil holandês, que citamos na versão em língua inglesa (disponível em http://www.dutchcivillaw.com/civilcodebook01.htm): artigo 1:253x (Legal effects of the death of the parent who jointly exercised authority with another person not being a parent) “1. After the death of a parent who jointly with another person exercised authority over a child, this other person shall, by operation of law, exercise guardianship over that child”. Na doutrina, vd. M. J. VONK, “Tensions between legal, biological and social conceptions of parenthood”, in: Netherlands Reports to the Seventeenth International Congress of Comparative Law: Utrecht 2006, Antwerpen/ Oxford, 2006, p. 95. Para um panorama da situação nesta matéria, vd. Katharina BOELE-WOLKI, in:

Katharina BOELE-WOLKI/ Bente BRAAT/ Ian CURRY-SUMNER (ed.), Common core and better law in European family law, Vol III, Parental responsibilities, p. 156.

130 Guilherme de OLIVEIRA, O sangue, os afectos e a imitação da natureza, cit., p. 12, centrou-se nos casos em que há um progenitor ausente, defendendo a necessidade de discutir um “estatuto jurídico dos padrastos e das madrastas”, que vá para lá dos “atos da vida corrente”.

131 Sobre a distinção entre fragilidade e vulnerabilidade, cf. João Carlos LOUREIRO, Constituição e biomedicina. Contribuição para uma teoria dos deveres bioconstitucionais na esfera da genética humana, Coimbra, 2003, vol. I, Parte I (dissertação de doutoramento em Ciências Jurídico-Políticas).

Depois, no espaço público, continuarão os discursos pró e contra a coadoção e a adoção conjunta por gays e lésbicas, com irredutíveis diferenças do ponto de vista simbólico. Na procura de elementos para ilustrar esta tese do caráter supérfluo da figura da coadoção para a resolução de situações que, no limite, se podem revelar dramáticas ou trágicas, e sem prejuízo de uma investigação mais aprofundada neste ponto, que apertadas constrições de tempo impediram, a conclusão a tirar é a de que a resolução da situação enunciada não obriga, de forma alguma, a abrir as portas à coadoção.

3.2.2. O interesse da criança como argumento contra a adoção

.

À cabeça, o bem-estar ou o interesse da criança, é mobilizado, numa dupla chave, para obstar à adoção:

a) em termos instrumentais, e funcionando como uma objeção temporária, o interesse da criança opor-se-ia à adoção, não porque a homossexualidade “parental” fosse, substancialmente, um problema, mas porque a homofobia penalizaria estas crianças, muitas vezes já oneradas por trajetos de vida difíceis; b) em termos substanciais, considerando a relevância da imagem do masculino e do feminino, ao nível parental, no processo de desenvolvimento da personalidade da criança ou adolescente. Esta última posição conhece uma versão forte e uma versão fraca. Para a primeira, estaríamos perante argumentos consolidados. De acordo com a segunda, em face da controvérsia existente em torno dos estudos realizados 132 e atendendo à prevalência do interesse ou bem da criança, valeria a prudência e uma especial exigência de precaução. Poder-se-á perguntar: mas os estudos existentes não são suficientes e inequívocos no sentido de não haver riscos para as crianças, excetuados os que resultam de marcas societárias consideradas homofóbicas? Que dizer, só para nos centrarmos numa associação, das tomadas de posição da American Psychological Association (APA)? Ou, entre nós, do recente Relatório de Evidência Científica Psicológica sobre Relações Familiares e Desenvolvimento Infantil nas Famílias Homoparentais a apresentar ao Grupo de Trabalho Co-Adopção?

3.3.3. Estudos: breve análise

132 Vd.o que escrevemos no texto e também Pedro Vaz PATTO, Porque não: casamento entre pessoas do mesmo sexo, Lisboa, p. 49-50; agora, Idem, A coadoção em uniões homossexuais, cit., p. 445-448. Vejam-se, por exemplo, as observações de Xavier LACROIX, La confusion des genres: réponses à certaines demandes homosexuelles sur le mariage et l’adoption, Paris, 2005, p. 109-110.

Ao contrário do que se pretende fazer crer, um número significativo de estudos que têm sido apresentados para sustentar a tese da irrelevância da diferenciação masculino/ feminino em termos de educação das crianças e jovens não é credível. Assinale-se que, no entanto, parte foi mobilizada para, numa “marcha através das instituições” (Helmut Schelsky), legitimar tomadas de posição de Associações, como, paradigmaticamente, a American Psychological Association (APA).

3.3.3.1. Análise de um caso: a American Psychological Association (APA)

Quanto à APA, registe-se que a sua Divisão 44 133 , que prossegue as análises na área, publica documentos onde, por exemplo, se fazem afirmações, em relação a dados empíricos, ao nível do dogma. Assim, pode ler-se na American Psychological Association (APA) Brief on “Lesbian and Gay Parenting: “[n]ot a single study has found children of lesbian or gay parents to be disadvantaged in any significant respect relative to children of heterosexual parents” 134 . Para além de ser questionável, como veremos, a proposição enquanto tal 135 , uma análise empreendida por Loren Marks 136 mostrou uma série de deficiências, entre as quais a existência de 26 estudos citados (em 59) que não tinham grupo de comparação heterossexual e noutros usavam-se como termo de referência mães sós; acresce que só 8 dos estudos tomavam em consideração homossexuais masculinos. Repare-se que a forte ideologização da discussão reflete-se noutras instâncias que deveriam ter especial cuidado. Assim, a American Medical Association (AMA), numa obra editada em 2003 137 , continuava a perpetuar o mito dos 10% de homossexuais. Sabe-se que a invocação tradicional para este número era uma leitura (aliás, inadequada) das pesquisas de Alfred Kinsey, dois estudos autónomos 138 sobre a sexualidade masculina e feminina, publicados, respetivamente, em 1948 e 1953. Demos a palavra a Eric Marcus, um ativista da causa, que resolveu escrever uma obra, traduzida em português com o título Será uma opção? Tudo o que sempre quis saber sobre homossexualidade. Escreve: “[n]unca me senti à vontade ao dizer este número porque sempre

134 American Psychological Association’s brief on lesbian and gay parenting (2005).

135 Paul AMATO, “The well-being of children with gay and lesbian parents”, Social Science Research 41 (2012/4), p.771-774, considera a proposição infeliz, mas entende que, apesar de tudo, “the APA publication accurately reflected the state of knowledge at that time”. Não obstante, reconhece a existência de défices nos estudos.

136 “Same-sex parenting and children’s outcomes: A closer examination of the American psychological association’s brief on lesbian and gay parenting”, Social Science Research 41 (2012/4), p. 735-751.

137 Complete medical enciclopedia, 2003, apud Gabriella GAMBINO, Le unioni omosessuali: un problema di filosofia del diritto, Milano, 2007, p. 19.

138 Alfred C. KINSEY, Sexual Behavior in the Human Male e Sexual Behavior in the Human Female.

o considerei exagerado, mesmo tendo em conta o facto de a maioria dos gays e lésbicas permanecerem escondidos. Outros estudos mais recentes sugerem que os números dos estudos Kinsey foram mal interpretados e que os 10 por cento são demasiado altos” 139 . Se refiro esta questão, é apenas para advertir quanto às manipulações a que assistimos sob a capa da cientificidade.

3.3.3.2. Alguns estudos

Em relação aos estudos, um número extremamente significativo levanta problemas, inter alia 140 , ao nível da representatividade da amostra, da sua dimensão e dos termos de referência. Estamos conscientes de problemas neste tipo de pesquisa, mas isso só deverá levar a ter especiais cuidados quanto aos resultados. Em 2001, um extenso relatório sueco 141 , que avaliava a metodologia seguida, apontava para um problema: a seleção não-aleatória, dado que a população homossexual tende, em muitos casos, a ser uma “população escondida”, pelo que o recrutamento era feito através de associações ou de anúncios. Acresce que, no princípio do século XXI, as amostras dos estudos utilizados eram, em grande parte, compostas por filhos resultantes de relações heterossexuais, o que, naturalmente, põe o problema da transferência de resultados. Num estudo de 2013, Douglas Allen 142 procede a uma revisão de um conjunto de estudos que apontam para uma performance da “parentalidade” em agregados familiares de adultos do mesmo sexo pelo menos equivalente à dos heterossexuais. Estudos que alicerçaram decisões jurídicas e alimentaram a opinião pública, para já não falar daqueles que anunciam a maior competência dos pares homossexuais para essa tarefa. Contudo, vistos mais de perto, deparamo-nos com dificuldades de replicação para confirmação por outros investigadores, com utilização de parâmetros diferentes de outros estudos no domínio da família, havendo a assinalar também problemas de comparabilidade 143 . As amostras da esmagadora maioria dos estudos são muitos pequenas (dos mais de 50 estudos analisados por Douglas Allen, só

139 É uma escolha?, cit., p. 31.

140 Para outros aspetos do chamado “argumento estatístico”, v. Xavier LACROIX, La confusion des genres, cit., p. 109-110, que sublinha ainda que, alegando a dificuldade de chegar aos filhos, em vários estudos são considerados as pessoas que exercem responsabilidades parentais.

141 Barn i homosexuella familjer, Statens offentliga utredningar (SOU) 2001:10.

142 “High school graduation rates among children of same-sex marriage”, Revue of (2013), p. 635-658.

143 Douglas ALLEN, High school graduation rates, cit., p. 635.

Economics of the

Household

2

se baseiam numa amostra superior a 500), não são probabilísticas ou aleatórias, pelo que

devem ser desvalorizadas. Entre nós, Jorge Gato e Anne Fontaine 144 reconhecem a existência de “algumas limitações metodológicas e conceptuais”, mas afirmam que “amostras probabilísticas têm replicado os resultados alcançados”. Em nota, citam em abono da sua tese dois estudos: o de Golombok e outros, de 2003 145 , e o de Wainright, Russell e Patterson, de 2004 146 , tendo Wainright e Patterson publicado novo artigo conjunto, em 2006 147 . Registe-se que, depois de afirmada aos sete ventos a cientificidade dos estudos também citados entre nós , Charlotte Patterson teve de reconhecer 148 que muitos não cumpriam alguns requisitos. Assim, veio dizer que começaram a fazer pesquisa tomando em conta estas objeções 149 , sendo os dois estudos ilustrativos os mesmos que são

referidos no estudo de Jorge Gato e Anne Fontaine 150 . Acontece que os referidos estudos revelam ter pés de barro. Olhemos para o artigo de Golombock: utiliza uma amostra aleatória do Avon Longitudinal Study of Parents and Children, ao só terem sido identificadas 18 lésbicas, procede-se a uma correção para 39, utilizando o chamado método de snowball. Este integra o leque de instrumentos de análise sociológica, mas é, por definição, não probabilístico. Ou seja, os primeiros identificados indicam outros que conhecem 151 . Em relação à dimensão das amostras, também em Portugal, à semelhança do que acontece com outros estudos estrangeiros 152 , são, em regra, pequenas. Isabel Leal refere vários estudos nacionais, a saber: o de Lara Castro Nunes, com 60 homens (30 homossexuais e 30 heterossexuais); o de Tiago Pinto, considerando 40 homossexuais (20 homens, 20 mulheres); o de Inês Justino, com 24 homossexuais masculinos e 30 heterossexuais masculinos.

144 “Parentalidade lésbica e gay: mitos e evidências”, in: Maria José MAGALHÃES/ Manuela TAVARES / Salomé COELHO/ Manuela GÓIS/ Elisa SEIXAS (Coord.), Quem tem medo dos feminismos? Congresso Feminista 2008 Actas, vol. I, Funchal, 2010, p. 415-422, p. 421.

145 Golombok, S., Perry, B., Burston, A., Murray, C., Mooney-Somers, J., Stevens, M., Golding, J.et al., “Children with lesbian parents: A community study”, Developmental Psychology 39 (2003/1), p. 2033.

146 “Psychosocial adjustment and school outcomes of adolescents with same-sex parents”, Child Development 75 (2004), p. 1886-1898.

147 Para uma avaliação, vd. Douglas ALLEN, High school graduation rates, cit., p. 148 Cf. Lesbian and Gay Parenting, da American Psychological Association

149 Recent research on lesbian and gay adults has drawn on population-based samples (e.g., Cochran, 2001), and research on the offspring of lesbian and gay parents has begun to employ the same approach (e.g., Golombok, Perry, Burston,Murray,Mooney-Somers, Stevens, & Golding, 2003;Wainright, Russell, & Patterson, 2004)”. Lesbian and gay parents and their children: summary of research findings (disponível em http://www.apa.org/pi/lgbt/resources/parenting.aspx?item=2, p. 6).

150 Le s b i a n and gay parents a n d

151 Assinalando este problema, cf. D.W. ALLEN, High school graduation rates, cit., n. 19.

152 Estudo dinamarquês de 11 pares de lésbicas e filhos, de 1974, citado na p. 212 do relatório sueco (om

oppvekst, velferd og aldring (1999). 11 Leicke & Nilsén (1974).

t h e i r

c h i l d r en : summary

o f

r e s e a rc h

f i n d i n g s, cit., p. 6.

Quanto aos grupos de referência, Xavier Lacroix 153 , crítico da admissibilidade de adoções pelos chamados casais do mesmo sexo, lendo os inquéritos americanos, criticava o termo de comparação: ao lado dos pares homossexuais, apareciam, como referente, mães heterossexuais sós ou divorciadas. Curiosamente, numa das comunicações apresentadas no referido Encontro sobre homoparentalidade, deparámo-nos com o seguinte afirmação de Maria José Magalhães 154 , que expressamente ressalva que “os resultados não podem ser generalizáveis”. Escreve: “[a]lguma investigação (…) com crianças educadas em famílias lésbicas tem mostrado alguma semelhança com crianças educadas em famílias monoparentais femininas (ou monomarentais, como designam no estado espanhol)”. Diga-se de passagem que certos estudos apresentados pelos defensores da posição contrária também não estão isentos de críticas neste plano.

3.3.3.3. Resultados

Quanto aos resultados, as reticências formuladas não podem deixar de ter reflexos na credibilidade de muitos deles. A sua mobilização é feita para tentar alicerçar teses de normalização da homoparentalidade não haveria diferenças relevantes nos resultados consoante estivessem em causa homossexuais e heterossexuais ou mesmo para sublinhar os efeitos positivos das chamadas famílias homoparentais. A este propósito, vejam-se as afirmações de Eduarda Ferreira, do Clube Safo e psicóloga, que considera “revelador da existência de enviesamento” o facto de “[a] maior parte dos estudos realizados ainda se centra[re]m nos possíveis efeitos negativos nas crianças das famílias homoparentais, e não nos possíveis efeitos positivos” 155 , por exemplo, abertura à diversidade e desafio mais facilitado aos estereótipos. Concluindo: muitos dos estudos utilizados, com repercussão legislativa e judicial, que alicerçaram a retórica do movimento LGBT contra as imagens dominantes sobre o impacto da homoparentalidade nos filhos, revelaram não ser credíveis, mal de que, aliás, sofrem outros de sentido contrário. Não por acaso, Loren Markus termina o seu estudo apresentando um conjunto de linhas que devem ser seguidas para assegurar a necessária credibilidade dos estudos 156 .

153 La confusion des genres, cit., p. 110. 154 “Lésbicas mães: mais um desafio ao patriarcado?”, in: Eduarda FERREIRA (ed.), Actas do Encontro sobre homoparentalidade, cit., p. 51.

155 Eduarda FERREIRA (ed.), in: “Homoparentalidade: que realidade(s)?”, in: Idem, Actas do Encontro sobre homoparentalidade, cit., p. 61-66, p. 64.

156 Paul AMATO (The well-being of children, cit.) questionou, contudo, as possibilidades de efetivação em termos de amostra.

3.4. Avaliação

A tese da irrelevância da diferença de sexos e a teoria de que apenas importam o amor e o cuidado não toma em linha de conta a ordem do simbólico normativamente inscrita. Para os defensores da primeira, verdadeiramente, como escreve Françoise Collin, “(…) as próprias categorias do feminino e do masculino desaparecem ao mesmo tempo que a dualidade social entre homens e mulheres” 157 . No universo do direito, anuncia-se um “direito da família sem sexo” 158 , como se pode ilustrar por um artigo de Jonathan Hering que abre um número da Lex Familiae, considerando que “não é mais possível definir as pessoas como varão e mulher e o direito deve deixar de utilizar o sexo como categoria jurídica” 159 . Acresce que também ao nível dos estudos apresentados se nota que há muitas debilidades em vários domínios, como referimos. E aqui deveria valer uma regra de prudência, cabendo a “quem se afasta do precedente (…) uma especial obrigação de contra-argumentação” 160 . Ora, até neste domínio, em tempos de prevenção e de precaução, assistimos a raciocínios como encontramos agora no citado aresto do Tribunal Constitucional austríaco. Lê-se a este propósito que “na dúvida, prima o tratamento igual e não a discriminação” 161 . Em termos gerais, a proposição é correta, sendo uma espécie de equivalente, no terreno da igualdade, ao brocardo in dubio pro libertate. Acontece que não estamos perante as tradicionais relações entre Estado, enquanto não-titular de direitos fundamentais, e os privados, mas estão em jogo menores (em regra, mais vulneráveis do que os adultos) e uma ordem simbólica de relações que estrutura sociedades e reveste “profundo significado público” 162 . O direito não pode ser reduzido a mero conjunto de formas, apto a ser preenchido ad libitum 163 .

157 “O feminino na filosofia pós-metafísica”, in: Teresa JOAQUIM (Org.), Masculinidades, feminilidades, Porto, 2010, p. 17-25, p. 24.

158 “Sexless family law”, Lex Familiae Revista Portuguesa de Direito da Família 6 (2009/11), p. 5-19.

159 Sexless family law, cit., p. 5.

160 Robert ALEXY, Teoría de la argumentación jurídica: la teoria del discurso racional como teoria de la fundamentación jurídica, Madrid, 1989 (orig.: Theorie der juristischen Argumentation: die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung, Frankfurt a. M., 1978.

161 N.º 46: “[i]m Zweifel kommt der Gleichbehandlung und nicht der Diskriminierung der Vorrang zu.

162 The President’s Council on Bioethics, Human cloning and human dignity: an ethical inquiry, Washington, D.C., 2002, cap. 1.

163 Sem prejuízo das diferenças, vd. o que escrevemos em “Outro útero é possível: civilização (da técnica), corpo e procriação: tópicos de um roteiro em torno da maternidade de substituição”, in: Manuel da Costa ANDRADE/ José de Faria COSTA/ Anabela Miranda RODRIGUES/ Helena MONIZ/ Sónia FIDALGO (org.), Direito penal: fundamentos dogmáticos e político-criminais. Homenagem ao Prof. Doutor Peter Hünerfeld, Coimbra, 2013, p. 1387-1430, p. 1424-1428.

Pelos vistos, legisladores e julgadores, embalados pelo discurso mediaticamente dominante, incumpriram, em muitos casos, a sua obrigação de controlo dos estudos empíricos. Situando-nos noutro registo, não deixamos de notar que, face a um estudo 164 que não está isento de problemas, como até o autor já reconheceu, mas que produziu resultados desconformes com a ortodoxia em matéria da chamada homoparentalidade, se tenha escrito agora: “(…)these findingsand for that matter, any social research findingsshould not be used to restrict the civil rights of any group of individuals” 165 . Concluindo: o problema é sempre o de saber se estamos perante uma mera diferenciação (materialmente fundada, que passa o teste de constitucionalidade) ou uma diferenciação arbitrária, ou seja, inaceitável discriminação.

IV Referendo: articulando perguntas e respostas

Analisados os vários modelos de leitura constitucional, mesmo que se admita, em abstrato, a possibilidade de uma consulta referendária neste domínio, importa proceder a um outro teste: o da compatibilidade da conjugação das respostas. Explicitando: são pensáveis quatro combinações de resultados: Não/Não, Sim/Sim, Não/Sim e Sim/Não. A objeção central é a de que, com esta formulação, podemos chegar a um resultado contraditório, em clara violação do que dispõe a CRP. Ou seja: ainda que se entenda (o que não é pacífico), considerando a história e a permanência em ordens jurídicas, como a alemã, que é constitucionalmente legítima a admissibilidade da coadoção e a proibição da adoção conjunta (resultado: Sim/ Não), o inverso não é verdadeiro. Isto é, em caso algum pode ser constitucionalmente admissível uma situação em que mereça o favor popular a adoção conjunta, mas já não a chamada coadoção, ou seja, se admita o mais, mas não o menos. Repare-se que não se trata de saber se alguma das respostas pode levar a legislação inconstitucional, questão que suscitou alguma discussão no Tribunal Constitucional, como se pode ver pelo voto de Maria dos Prazeres Beleza, no Acórdão n.º 288/98, de 17 de abril. Escreveu a referida Juíza Conselheira:

164 Markus REGNERUS, “How different are the adult children of parents who have same-sex relationships? Findings from the New Family Structures Study”, Social Science Research 41 (2012), p. 752- 770; Idem, “Parental same-sex relationship, family instability, and subsequent life-outcomes for adult children: answering critics of the new families structures study with additional analyses”, Social Science Research 41 (2012), p. 1367-1377. Estes trabalhos desencadearam uma verdadeira tempestade no panorama académico norte-americano, tendo sido inclusivamente criado um sítio de oposição e combate: cf. http://www.regnerusfallout.org/documents. 165 Paul R. AMATO, The well-being of the children, cit.

Votei vencida quanto à alínea i) do ponto 1 por ter sérias dúvidas quanto à possibilidade de o Tribunal Constitucional, na fase de fiscalização preventiva da constitucionalidade e da legalidade da proposta de referendo, se pronunciar sobre a constitucionalidade material da pergunta do ponto de vista da eventual desconformidade de alguma das respostas possíveis. Os referendos exigem um grau de simplificação das questões que normalmente inviabilizará um juízo fundado sobre a conformidade constitucional das respostas hipotéticas. Só mais tarde, se e quando uma lei vier a ser aprovada em consequência do referendo, e em face dos termos concretos da regulamentação que nela se contiver, o Tribunal Constitucional estará em condições de se pronunciar acerca da adequação constitucional das soluções adotadas. O referendo apenas produz consequências mediatas sobre a ordem jurídica, relativamente indeterminadas e, não obstante o efeito vinculativo sobre o legislador, aliás sem qualquer sanção eficaz, também incertas. Poderá, em sentido contrário, argumentar-se que há questões em que os parâmetros constitucionais são tão nítidos e peremptórios que não oferecerá dificuldades um juízo sobre a constitucionalidade de uma questão submetida a referendo, ainda que reduzida à sua máxima simplificação”.

Independentemente do que se pense da posição de princípio enunciada 166 , estamos perante um caso em que, salvo melhor doutrina, na hipótese enunciada não há lugar a nenhuma solução que possa ultrapassar o teste de constitucionalidade. Assim, como também se escreve no mesmo Acórdão,

“(…) seria absurdo que, apesar de a Constituição estabelecer uma fiscalização preventiva obrigatória da constitucionalidade do referendo, o povo pudesse ser chamado a pronunciar-se diretamente sobre certa questão, quando o Tribunal Constitucional, à partida, havia detectado a sua inutilidade, porquanto sempre uma das possíveis respostas, a ser adotada, determinaria a aprovação de legislação que não poderia vir a ser aplicada, por inconstitucional”.

Também alertámos para a questão da possível relevância da omissão das consequências de algumas combinações de resultados em matéria de procriação medicamente assistida, sabendo que, entre nós, se admite a procriação medicamente assistida com dador. Com efeito, importa que seja transparente para o eleitor que a aceitação da adoção conjunta deve ser acompanhada do acesso à procriação medicamente assistida, daí decorrendo a necessidade de alterar também a Lei n.º 32/2006. Nem se diga em contrário que, no mesmo Acórdão, o Tribunal Constitucional entendeu

“(…) que, não permitindo a Constituição e a lei que se proceda a um referendo sobre um concreto projeto de lei, daí resulta que por razões de necessária limitação da dimensão da pergunta, já que cada novo elemento pode contribuir para atentar contra a sua clareza nem todos os aspetos do regime que se pretenda estabelecer têm obrigatoriamente de constar da pergunta formulada”.

No presente caso, estamos perante uma consequência que, salvo melhor argumento, seria necessária, sob pena de não serem observadas as exigências decorrentes do princípio da proibição do arbítrio, não se tratando de aspetos secundários que a simplificação exigida pelos procedimentos referendários levaria a desconsiderar ao nível da formulação das perguntas.

V Conclusões

166 Cf., criticamente, Maria Benedita URBANO, “Referendo nacional: o balanço possível de vinte anos de desconfianças”, in: Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia, Lisboa, 2010, p. 575-609.

1.

Ao contrário do que defendem alguns autores, a não consagração, na ordem jurídica

portuguesa, da chamada coadoção e da adoção conjunta “homoparentais” não é

inconstitucional;

2. O acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, de fevereiro de 2013, sem

prejuízo de proceder a um escrutínio mais apertado das decisões legislativas em matéria de

filiação, não afasta, por si só, a possibilidade dos Estados que integram o Conselho da Europa introduzirem diferenciações de tratamento, mas considera que há uma inversão do ónus da prova a cargo do Estado que mantém legislação que diferencia entre heterossexuais e homossexuais, no sentido de apresentar fundamentos materiais suficientes que suportem a sua posição, o que não se terá verificado no processo em apreço;

3. A questão central para a introdução, na ordem jurídica, de uma dupla maternidade ou

de uma dupla paternidade, não é a de saber se pares do mesmo sexo são capazes de cuidar bem dos menores o que terá sempre de ser aferido em concreto, independentemente da orientação sexual dos adotantes , mas ter presente a rotura que a medida provoca ao nível das estruturas simbólicas da filiação;

4. Em relação aos estudos com que somos confrontados, concluímos que a grande

maioria, favorável à irrelevância da diferenciação sexual, não cumpriu exigências metodológicas mínimas, e, apesar disso, foram utilizados para alicerçar posições de organizações profissionais, parlamentos e tribunais, tendo depois sido replicados. Pró ou contra, detetam-se erros significativos, tendo de se ter presentes as dificuldades metodológicas destas investigações. Exige-se, pois, maior prudência no seu uso;

5. Limitando-nos à coadoção, não é correto afirmar que esta é a única solução para

resolver situações de interesses em presença, podendo optar-se por uma via de conferir responsabilidades parentais, independentemente do caráter heterossexual e homossexual da

relação entre adultos;

6. Ainda que se sustente a leitura segundo a qual a Constituição da República Portuguesa

permite a realização de um referendo sobre estas questões, é indubitável que a conjugação

de respostas possíveis levará, pelo menos numa hipótese de resultados (NÃO à primeira

questão, SIM à segunda), a uma situação que se traduz na absoluta inexistência de uma solução legislativa conforme à Constituição, ao permitir-se o mais proibindo-se o menos.