ASPECTOS GENERALES DEL DELITO DE LIBRAMIENTO Y COBRO INDEBIDO DE CHEQUES

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Artculos, Derecho Penal y Procesal Penal
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ASPECTOS GENERALES DEL DELITO DE LIBRAMIENTO Y COBRO INDEBIDO DE CHEQUES

Por Marlio Vsquez Vsquez

Socio de VASQUEZ | TAFUR Abogados
Miembro de Peruvian Legal Network

1. Antecedentes.

El delito de Libramiento Indebido aparece bajo ste nombre por primera vez en el derecho nacional con la promulgacin del Cdigo Penal de 1991.

El Cdigo Penal de 1924 (Cdigo Penal anterior) no contena una figura que individualmente reprimiera la conducta del libramiento indebido de cheques; sin embargo, pese a no encontrarse descrita
de manera independiente en el anterior texto punitivo, fue la prctica judicial la que llev a admitirla dentro del delito de Estafa prevista en el artculo 244 del derogado texto penal bajo el
entendimiento que el emisor del cheque mostraba con l una solvencia econmica inexistente; comportamiento equivalente a la modalidad de aparentar bienes o crdito contenida en el Art. 244 del
texto penal anterior.

La prctica judicial no conoci sin embargo todas las modalidades delictivas que hoy se comprenden en el artculo 215 del Cdigo Penal, esto es, el Giro en Talonario Ajeno, el Libramiento de Cheque
que Legalmente no puede ser Pagado y la Negociacin o endoso de Cheque sin Provisin de Fondos, modalidades que parecen estar inspiradas en el Art. 302 del Cdigo Penal Argentino y Art. 563
Bis b) del Cdigo Penal Espaol conforme a la reforma del 15 de noviembre de 1971.

En la regulacin penal que introdujo el Cdigo Penal de 1991, el giro de cheque sin fondos dej de comprenderse dentro del delito de Estafa que hoy resulta descrito en el artculo 196 del Cdigo
Penal; teniendo a partir de esa fecha una tipificacin y sancin independiente bajo la denominacin de Libramiento Indebido.

Sin duda, el artculo 215 del Cdigo Penal vigente, siguiendo las reformas habidas en otros pases a la fecha de su promulgacin, tiene el mrito de haber dado una ubicacin sistemtica ms adecuada
a la figura, y definir con mayor precisin las conductas incriminadas, cerrando las posibilidades de transgresin del principio de legalidad que puede generar entre nosotros una frmula penal abierta
como la que describe la Estafa.

2. Bien Jurdico Protegido.

El delito de libramiento indebido es un delito pluriofensivo, en el que resultan afectndose tanto bienes jurdicos colectivos, como la seguridad del comercio, habindose entendido como afectada
incluso la fe pblica ([1]); as como bienes jurdicos individuales, como el patrimonio del tenedor del cheque.

La comprensin de la conducta de giro de cheque sin fondos, dentro de los amplios mrgenes del delito de Estafa conforme al Art. 244 del Cdigo Penal derogado, determin que se entendiese al
patrimonio como bien jurdico prioritariamente protegido. El giro de cheque sin fondo sin embargo result comprendido dentro de la figura de Estafa, no por una decisin legislativa, sino por una
interpretacin jurisprudencial fundamentalmente basada en la observacin de que su realizacin afectaba el patrimonio del tenedor del cheque, lo que hace evidente que antes del Cdigo Penal de
1991 nunca existi la decisin legislativa de reprimir el acto como tal sobre la base de la identificacin de un bien jurdico que cautelar. Los dispositivos legales del ejecutivo, que pretendieron la
reglamentacin del artculo 244 del Cdigo Penal de 1924 ( [2]), regulando la necesidad del sello de protesto, y otros aspectos, fueron expedidos despus que la prctica judicial haba entendido a la
conducta como configurativa del delito de Estafa.

Ha sido el difundido uso del cheque bancario dentro de la actividad comercial y la aparicin de nuevas modalidades en torno a los fraudes con ellos, lo que ha determinado que el legislador de 1991,
influenciado por las reformas extranjeras, vea en la criminalizacin del libramiento, la necesidad de cautelar la seguridad del comercio o confianza y la buena fe en los negocios.

Con la sustantividad tpica independiente que se ha dotado a estas conductas dentro de los delitos contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios, lo que se ha querido hacer es priorizar la
proteccin del cheque como instrumento de comercio, buscando eliminar la desconfianza en su aceptacin, posibilitando las ventajas econmicas que origina su empleo.

Slo la identificacin de la confianza y la buena fe en los negocios como bien jurdico protegido, permite ahora aceptar como tpicos, diferentes comportamientos de libramiento indebido que no
resultaban configurados bajo la luz de las figuras penales contra el patrimonio (Estafa).

Este es el caso de la conducta de aquel que para pagar una deuda (ya existente), gira un cheque sin fondos. Bajo la figura de Estafa, el giro del cheque sin fondos para pagar la deuda existente, no tena
un encuadre adecuado. No podra admitirse acabadamente un delito de Estafa, porque esta figura supone siempre, que el autor induzca al agraviado a un error, que resulta ser el elemento determinante
para que este ltimo haga un desprendimiento econmico (entrega de dinero o bienes que genera la deuda).El desprendimiento econmico generador de la deuda, no resulta en este ejemplo motivada
por el engao que importa el giro de cheque presumiendo existencia de fondos, porque en el supuesto planteado ese engao es posterior al desprendimiento patrimonial que gener la deuda, lo que
impide una acabada configuracin de la conducta en el delito de Estafa. En esta hiptesis, slo habr un acto defraudatorio para el pago de la deuda que resultara nicamente sancionable en la va civil
si no existiese la figura del libramiento indebido sobre la base de la proteccin de la Confianza y la buena Fe en los Negocios.

El legislador de 1991, no pudo desatender por cierto la lesividad que el acto importa sobre el patrimonio del tenedor del cheque, razn por la cual incorpora una frmula de reparacin patrimonial
como circunstancia eximente de responsabilidad.

3. Evolucin del tipo penal.

La criminalizacin independiente del delito de Libramiento Indebido que ha adoptado el legislador de 1991, ms all de una ubicacin sistemtica ms adecuada y una descripcin ms clara y precisa
de las conductas incriminadas bajo esta denominacin, lo cual responde a una corriente garantista que hoy es reconocida al derecho penal; cre sin embargo durante los primero aos una prdida del
efecto disuasivo de la criminalizacin, sin contribuir a la proteccin del bien jurdico que el legislador de 1991 pretendi cautelar.

Las diferencias prcticas ms importantes durante los primeros aos de criminalizacin que se observaron entre el delito de Estafa y el Libramiento Indebido creando una prdida del efecto disuasivo
de la criminalizacin de la ltima, fueron:

a. Gravedad de la pena.- La diferencia ms notable entre ambas figuras, puede observarse en cuanto a la sancin que al inicio se dispuso para ambas figuras. El Libramiento Indebido fue concebido
inicialmente con una sancin que en ningn caso poda exceder los tres aos de privacin de la libertad; en tanto que la Estafa estaba concebida con una pena mayor, pues admite como sancin
mxima la pena de seis aos de privacin de libertad.

En Chile, no obstante que se entendi, como entre nosotros, que la Estafa y el Libramiento Indebido son figuras independientes y que sistemticamente deben estar ubicados en lugares distintos, no se
ha otorgado sin embargo un tratamiento diferente en cuanto a la penalidad. Legislacin penal chilena la penalidad del Libramiento Indebido es la misma que el que corresponde a la Estafa ([3]).

b. Posibilidad de Detencin.- La posibilidad de imposicin de la medida cautelar de detencin que considera entre uno de sus presupuestos la gravedad de la pena, no resultaba posible en los primeros
aos de criminalizacin independiente de la figura de libramiento indebido. La posibilidad de prognosis de pena superior a cuatro aos no apareca posible para el delito de Libramiento Indebido a
contrario de la estafa que si la posibilitaba ([4]).

c. Inoperancia de mecanismos de resarcimiento.- Si bien la benignidad de la legislacin penal es una caracterstica actual del Derecho Penal, entendible bajo criterios de poltica criminal; en los
primeros aos de criminalizacin independiente del delito de libramiento indebido no se conocieron sin embargo mecanismos lo suficientemente claros que permitan compensar la prdida del efecto
disuasivo de una criminalizacin benvola, con la proteccin del agraviado, asegurando por ejemplo el oportuno resarcimiento del dao generado.

Debe observarse aqu, que las medidas tendentes a asegurar la reparacin del dao, son en general, entre nosotros, medidas que permiten una dilatacin injusta en su resarcimiento.

Obsrvese que la condena condicional, as como la reserva del Fallo Condenatorio, de posible aplicacin en casos de delitos de poca sancin penal, plantean la posibilidad de que el juzgador imponga
al autor del hecho la obligacin de la reparacin del dao como condicin para la conservacin de la medida impuesta. El plazo de la reparacin sin embargo, segn la redaccin actual del Cdigo
Penal, permite dilatar la reparacin hasta el ltimo da del perodo de prueba, lo que en buena cuenta puede estar suponiendo uno o dos aos desde la comisin del hecho.

Debe en esto advertirse, que tampoco la caucin que puede el Juez fijar al ordenar el procesamiento en comparecencia, elimina los riesgos de desproteccin de la vctima. Sobre el particular debe
tenerse en cuenta, que la caucin al dictarse mandato de comparecencia es facultativa del juez y tampoco resultan determinados en la norma los criterios cuantitativos para su fijacin.

Una solucin a este problema, se encuentra en la denominada Ley de Cheques de la repblica chilena que en su Art. 44 establece como obligacin del juez al dictar comparecencia, la fijacin de una
caucin no inferior al monto del cheque, sus intereses y costas fijadas prudencialmente por el rgano jurisdiccional.

Este tratamiento benvolo que el legislador de 1991 dio al delito de Libramiento Indebido en sus primeros aos de tipificacin independiente, sin mayores mecanismos coercitivos que por lo menos
aseguren oportunamente el resarcimiento del dao causado, ha generado que su criminalizacin no tenga una efectiva funcin de prevencin y por el contrario, el efecto disuasivo se ha puesto en tela
de juicio con el incremento del ndice delictivo que en este tipo de infracciones se experiment.

Los intentos de cambio vinieron de la mano de los requerimientos de incremento de la penalidad para el delito de libramiento indebido que la Asociacin de bancos (ASBAN) exiga para posibilitar la
detencin en casos graves, lo que logr que la pena por el delito sea incrementado a un tope mximo de cinco aos.

El aumento de la penalidad en un margen que slo permite ligeramente exceder el presupuesto procesal de la gravedad de la pena (pena superior a cuatro aos para los efectos de la detencin), revela
que el propsito del legislador es someterlo a los alcances del mandato de detencin, haciendo eco de los continuos pedidos que la Asociacin de Bancos hiciera al respecto.

El aumento de la pena y las posibilidades de detencin conforme a ella, vinculada a la exclusin de la penalidad por el pago del importe del cheque, que veremos ms adelante, logra en forma indirecta
una proteccin del agraviado, ya que la coaccin que genera las posibilidades de detencin pueden facilitar el resarcimiento oportuno del dao generado.

4. Requisitos de procedibilidad para el ejercicio de la accin penal por Libramiento Indebido.

La actual regulacin penal exige dos requisitos de procedibilidad para el ejercicio vlido de la accin penal por delito de Libramiento Indebido, segn la modalidad.

En los casos de libramiento y endose de cheque sin fondos a que se refieren las modalidades descritas en los Inc. 1 y 6, se exige la constancia expresa puesta por el banco sealando la falta de pago. Lo
mismo dar en estos supuestos la constancia de no de pago por Falta de Fondos o por Cuenta Cancelada como se estila en las entidades bancarias, ambas formas suponen falta de fondos.

El delito de Libramiento Indebido contiene actualmente 6 modalidades, empero, slo para las modalidades descritas en los Incs. 1,2, 3 y 6 es necesario que previa a la interposicin de la denuncia se
comunique al girador del cheque la falta de pago.

En los casos que la denuncia haya sido interpuesta sin cumplirse con la comunicacin de la falta de pago, es procedente una Cuestin Previa que generar como consecuencia que la denuncia sea
declarada como no presentada.

Lo que la norma penal exige, es la comunicacin escrita al girador sobre la falta de pago, lo que puede hacerse de varias formas: 1) En forma directa, siempre y cuando exista prueba fehaciente de la
comunicacin, como un cargo inconfundible de recepcin de la comunicacin, 2) mediante comunicacin notarial, que entre nosotros ofrece la forma ms rpida y demostrativa de la comunicacin, 3)
de manera judicial, modalidad de comunicacin que no aparece regulada y que por la lentitud que implica su procesamiento en esta va termina sin posibilidad de empleo, 4) o por cualquier otro medio
que permita acreditar fehacientemente su entrega.

5. Momento consumativo del delito de libramiento indebido.

El legislador de 1991, dentro de un afn de proteccin a la vctima, ha prescrito que no procede la accin penal si el agente abona el importe del cheque dentro de los tres das hbiles a la fecha de
requerimiento.

Debe en torno a esto precisarse, que la falta de pago dentro del tercer da del requerimiento, no es en el derecho penal peruano un elemento constitutivo del delito, como sucede en la legislacin chilena
y argentina ([5]) dando lugar a un delito de doble accin; esto es, primero un comportamiento comisivo (librar el cheque en descubierto) y una omisin (no pagar su importe despus de su
requerimiento).

En nuestra legislacin, el delito se consuma con la realizacin del comportamiento comisivo, es decir, basta realizar cualquiera de las acciones descritas en el Art. 215 para que la consumacin del
delito se produzca. El pago del importe del cheque dentro de los tres das de su requerimiento, es una circunstancia eximente de la responsabilidad, intrascendente para la consumacin del delito.

La eximente no procede sin embargo por disposicin expresa de la ley para las modalidades descritas en los incisos 4 y 5. La excepcin a la improcedencia de la accin penal resulta entendible en el
caso de la modalidad descrita en el Inc. 5 que est referida no a un supuesto de giro de cheque, sino a un caso de cobro indebido del cheque que linda ms con una figura de Estafa. No parece sin
embargo razonable la exclusin de improcedencia en el caso de la modalidad descrita en el Inc. 4 que no experimenta mayor gravedad que las dems modalidades y que por lo dems contradice el
criterio de oportunidad que la norma procesal pregona.

6. Libramiento Indebido y Concurso con delito de Estafa

El hecho de que hoy el cdigo penal sancione independientemente el acto de libramiento indebido y no sea tratado dentro de las prescripciones del artculo que describe la Estafa, como la
jurisprudencia lo entendi durante la vigencia del Cdigo Penal anterior, no debe significar que en toda conducta de libramiento indebido exista nicamente sta figura penal.

La conducta de libramiento indebido que tiene una sancin y descripcin propia, puede con mucha frecuencia servir como medio para la comisin de un delito de Estafa, con lo que el autor del delito
de libramiento indebido ser perseguido como autor de Estafa en funcin de un concurso de hechos punibles.

7.- La expansin del delito de libramiento indebido hacia la conducta del cobro indebido

La Cuarta Disposicin Modificatoria de la Ley 27287 (Ley de Ttulos valores) introdujo una nueva modalidad a esta familia de delitos, introducindose la figura de cobro indebido.

El Artculo 215 en su redaccin original slo previ la conducta del giro o libramiento indebido, no habindose subsumido dentro del tipo a la conducta de quien indebidamente cobre el cheque,
conductas que estaban subsumidas, segn el caso, dentro de la figura de Estafa o dentro de la figura de Falsificacin Material de Documentos.

En el actual Art. 215 del Cdigo Penal modificado por la Ley de Ttulos Valores, adems de las modalidades delictivas en las que incurre el girador o librador del cheque, se comprende al acto de
quien cobra indebidamente el cheque.

Lo que llama la atencin, es que el cobro indebido de cheques incluida dentro del Art. 215 del Cdigo Penal, consistente en el cobro de un cheque mediante la suplantacin de la identidad o firma del
titular, es en buena cuenta, segn el caso concreto, o un delito de Estafa o un delito de Uso de Documento Falso que tienen prevista una sancin incluso mayor a la fijada en el actual Art. 215. La
modificatoria introducida, ha extrado estas conductas de la prescripcin genrica del delito de Estafa y del delito de Uso de Documento Falso, dando nacimiento a una figura penal independiente, no
encontrndose sin embargo justificacin a esta escisin de consecuencias benvolas, porque las conductas descritas como cobro indebido de cheques encontraban plena cabida dentro de las
prescripciones genricas de la Estafa y de la Fe Pblica.

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Los artculos y comentarios de Derecho Penal y Procesal Penal publicados en esta pgina, buscan contribuir al entendimiento del derecho, preparado por abogados penalistas y orientados al pblico en
general en el lenguaje ms prctico posible.

VASQUEZ | TAFUR Abogados

Estudio de Abogados Lima Per

[1]

.- BREGLIA ARIAS, Cdigo Penal Comentado, Segunda Edicin, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1987 Pg.1010.

[2]

.- ROY FREYRE, Luis, Derecho Penal Peruano, Parte Especial, Tomo III, 1983, Pg.162.

[3]

.- ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho Penal, Ed. Nacional Gabriela Mistral Impresores, Segunda Edicin, Tomo III, Pg. 349.

[4]

.- La prctica judicial, a la luz de las prescripciones del Cdigo Penal de 1991 y del Cdigo Procesal Penal de 1991 vigente en cuanto a las prescripciones sobre Mandato de Detencin , ha

conocido en sus primeros aos escasas decisiones de detencin que justificaron su procedencia bajo una errada interpretacin de los presupuestos que autorizaban al juzgador a imponer la medida
en cuestin. Se conocieron as casos que justificaron la detencin en el monto econmico del ttulo valor cuando ello no resultaba un presupuesto descrito en la norma procesal.

[5]

.- ETCHEBERRY, Alfredo, Ob. Cit.,Pg.349 SOLER, Sebastian, Derecho Penal Argentino, Ed. TEA, Tomo V, 1956, Pg.427.