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FACULDADE EDUCACIONAL ARAUCRIA

NOELIA REGINA SANTOS BUENO

DISPARIDADE DE ARMAS ENTRE O MINISTRIO PBLICO E A DEFESA NO TRIBUNAL DO JRI

ARAUCRIA
2013

NOELIA REGINA SANTOS BUENO

DISPARIDADE DE ARMAS ENTRE O MINISTRIO PBLICO E A DEFESA NO TRIBUNAL DO JRI

Trabalho de Concluso de Curso apresentado disciplina de TCC II como requisito parcial concluso do Curso de Direito da Faculdade Educacional Araucria. Orientador: Prof. Milton Rocha.

ARAUCRIA 2013

TERMO DE APROVAO

NOELIA REGINA SANTOS BUENO

DISPARIDADE DE ARMAS ENTRE O MINISTRIO PBLICO E A DEFSA NO TRIBUNAL DO JRI

Trabalho de concluso de curso aprovado como requisito parcial para a obteno do grau de Bacharel no curso de Direito da Faculdade Educacional Araucria pela seguinte banca examinadora:

Prof. Fbio Teixeira Coordenador do Curso de Direito

Karla Kariny Knihs Coordenadora de TCC

Banca examinadora

Prof. Milton Rocha

Prof. ___________________

Prof. ___________________

Araucria, 04 de dezembro de 2013

AGRADECIMENTOS

Agradeo primeiramente a Deus, e a meus pais por ter me dado a vida, e principalmente por ter me guiado pelos caminhos mais corretos que uma mulher pode traar permitindo que eu pudesse concluir mais uma etapa da minha vida. Agradeo a minha amada famlia em especial ao meu querido esposo que por muitas vezes me incentivou, me auxiliou, me presenteou, me compreendeu e que para mim teve um papel importantssimo nesta conquista. Agradeo ao professor Milton Rocha que me apoiou no tema para essa monografia, e que soube com praticidade e celeridade me mostrar o caminho. Agradeo aos amigos especialmente Walmir de Oliveira Lima Teixeira e sua famlia dos quais muito aprendi.

RESUMO

Procurou o presente trabalho realizar uma anlise pormenorizada acerca da Instituio do Jri, a sua denominao, proveniente da palavra Juramento; o histrico do Jri, cuja origem se deu na Inglaterra, no sculo XI, d. c. sua expanso ao universo jurdico do ocidente, bem como a sua insero no ordenamento jurdico brasileiro; as modificaes realizadas pelo legislador brasileiro desde o advento desta instituio no Direito positivo at os dias de hoje; os aspectos constitucionais do Tribunal Popular, a fim de evidenciar os motivos pelos quais esta inserido este tribunal no artigo 5 inciso, LXVIII da Constituio Federal. A Carta Magna estabeleceu a igualdade de Prerrogativas o Ministrio Pblico alcanou uma conquista elevando-se a um grau que o posiciona a direita do magistrado criando assim a disparidade de armas no tangente ao tema. Buscou-se discorrer acerca da competncia do Tribunal do Jri, isto somente sero julgados e processados pelo tribunal popular os crimes, tentados ou consumados cometidos contra a vida; o Juiz presidente, suas atribuies legais e sua primordial importncia nos julgamentos realizados por esse Tribunal, a fim de que se efetive um julgamento respaldado nos princpios fundamentais do direito, quando confere ao digno representante do Ministrio Pblico a prerrogativa de sentar-se ao lado do Juiz num plano superior ao da Defesa quando estiver litigando como parte, diante desta prerrogativa amparada pela Lei 75/93 artigo 18, inciso I alnea a in verbis, prerrogativa que coloca em situao de desigualdade advogados e componentes do Ministrio Pblico o que fere a Carta Magna, no esto sendo respeitados o princpio constitucional da Isonomia e ao respeito ao devido processo legal, j que torna-se implcito a desarmonia e o desrespeito a igualdade de prerrogativas silogismo no verdadeiro, j que os advogados so indispensveis a administrao da justia conforme assim disciplina o artigo 133 da Constituio da Republica Federal do Brasil. Faz parte do presente estudo ainda, discorrer a cerca do Ministrio Pblico com suas funes Origem do Jri, O Jri no Brasil e a sua competncia seus Aspectos Constitucionais, a defesa seu conceito Estatuto e Cdigo de tica da OAB, os princpios aplicados no direito de defesa, isto o Contraditrio a Ampla Defesa a Isonomia, o Devido Processo Legal e Plenitude de Defesa a sua funo no exerccio de um Munus Pblico. Argumentos favorveis e contrrios Disparidade de Armas entre Ministrio Pblico e Defesa no Tribunal do Jri inconstitucionalizao na utilizao do banco dos rus. Enfim, evidenciar os principais fundamentos da disparidade de armas no Tribunal do Jri de modo a atender o papel atribudo defesa para o exerccio de sua funo dentro do Universo do Tribunal do Jri.

Palavras-chave: Disparidade de Armas. Tribunal do Jri. Ministrio Pblico. Defesa.

SUMRIO

1 INTRODUO ......................................................................................................... 6 2 O MINISTRIO PBLICO BREVE HISTRICO .................................................. 7 2.1 FUNES DO MINISTRIO PBLICO .............................................................. 10 3 HISTRIA DA ADVOCACIA ................................................................................. 12 3.1 FUNO DA DEFESA ........................................................................................ 17 3.2 ADVOGADO DEFENSOR ................................................................................... 19 4 HISTRICO DO TRIBUNAL DO JRI .................................................................. 23 4.1 CONSIDERAOES INICIAIS .............................................................................. 23 4.2 HISTRICO DO JRI NO BRASIL ..................................................................... 25 4.3 COMPETENCIA DO TRIBUNAL DO JURI .......................................................... 29 4.4 DA ORGANIZAO E DO FUNCIONAMENTO DO TRIBUNAL DO JRI ......... 30 4.5 ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DA INSTITUIO DO JRI .......................... 30 4.6 INCONSTITUCIONALIDADE NA UTILIZAO DO BANCO DOS RUS........... 31 5 PRINCPIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO ................................. 33 5.1 DEVIDO PROCESSO LEGAL ............................................................................. 35 5.2 PRINCPIO DA ISONOMIA ................................................................................. 37 6 ARGUMENTOS FAVORAVEIS E CONTRARIOS A DISPARIDADE DE ARMAS ENTRE O MINISTRIO PBLICO E A DEFESA ..................................................... 39 6.1 ARGUMENTOS FAVORVEIS A DISPARIDADE DE ARMAS........................... 39 6.2 ARGUMENTOS CONTRRIOS A DISPARIDADE DE ARMAS.......................... 43 6.2 MODELO DE DISPOSIO NO PLENRIO DO JRI DOS ESTADOS UNIDOS E NA INGLATERRA .................................................................................................. 49 7 CONCLUSO ........................................................................................................ 53 REFERNCIAS ......................................................................................................... 55

1 INTRODUO

O presente estudo tem por desgnio a realizao de uma anlise questionadora e cientfica da defesa na Instituio do Jri reconhecida pelo ordenamento jurdico brasileiro no seu mbito constitucional. O intuito em verdade, a atuao da defesa e acusao no procedimento do tribunal do Jri, sem a pretenso, evidentemente de por termo ao tema proposto. Neste sentido trata-se do assento do Ministrio Pblico ao lado direito do Magistrado uma decorrncia da Lei. Desde logo, cumpre referir que nada ser tratado neste estudo que v de encontro prerrogativa orgnica do Ministrio Pblico de estar ao lado do juiz na sala de julgamento do Plenrio do Jri, mas que a defesa venha ocupar o mesmo da acusao em relao ao cenrio que compe o ambiente das salas de sesso do julgamento no Plenrio do Jri. Diante dessa diferena de posicionamento na estrutura das salas de sesses uma grande carga de poder simblico quando na verdade, a simbologia do processo deveria mostrar a realidade que se pretende instaurar, que a da igualdade das partes o processo deve ocorrer de forma dialtica, com partes parciais e juiz imparcial para que o julgamento possa aproximar-se do justo e, para isto fundamental que a imagem reflita aquilo que se quer alcanar como realidade equidistante das partes em relao ao juiz. Para tanto o trabalho foi estruturado em captulos como segue descrito a baixo: 1 captulo introduo; 2 captulo brev Histrico do Ministrio Pblico; 3 captulo explana a cerca da histria da Advocacia; 4 captulo aborda as questes do Tribunal do Jri; discorrendo entre os temas a inconstitucionalidade do banco dos rus; 5 captulo descreve os princpios: do devido processo legal, isonomia, contraditrio e ampla defesa e plenitude de defesa; 6 captulo exposio dos argumentos contrrios e favorveis.

2 O MINISTRIO PBLICO BREVE HISTRICO

O Ministrio Pblico o responsvel pela proposio da Ao Penal Pblica, de modo exclusivo. Organizado em carreira totalmente separada daquela da Magistratura. A este rgo dada configurao jurdica prpria, afim de que mantenha-se preservada a autonomia e a especificidade de suas altas atribuies como instituio de defesa de interesses individuais indisponveis e de interesses coletivos, ainda que difusos, contrapondo-se a todas as formas de abuso de poder econmico ou de abuso de direito, mesmo contra o Estado. Embora discutvel doutrinariamente, ao que parece, foi no sculo XIV que, a bem ver, as condies polticas existentes em Frana propiciaram o aparecimento do Ministrio Pblico com mais clara configurao jurdica. Considerando que desaparecido o regime feudal, a administrao da justia necessitou de uma regulamentao estvel, na qual a magistratura surge como uma ordem permanente e sedentria, reconhecendo os Monarcas a necessidade de instituir junto aos Tribunais, Advogados e Procuradores que mantivessem a autoridade da coroa como smbolo do mandamento legal e do interesse da nao contra as prerrogativas dos grandes vassalos e as pretenses do foro eclesistico. Portanto aos poucos, essas funes foram se ampliando, e, devido a mltiplos fatores, ocorreu a acentuao da tutela do interesse pblico apesar de operar-se em sintonia com os direitos patrimoniais da coroa ou seus planos polticos. Contudo o sculo XIV o momento em que a generalidade da doutrina situa a origem do Ministrio Pblico, constitudo em virtude de uma Ordenao Francesa, quando o soberano Felipe IV incumbiu seus procuradores de defesa judicial de seus interesses, sendo, por isso, denominados gente do rei. Verifica-se que apenas com o advento da Revoluo Francesa que se deu uma distino essencial entre a pessoa jurdica do Estado e a de seus governantes, o que no podia deixar no contexto do Ministrio Pblico. Prevaleceu a ideia de manter-se a instituio, mas com necessria reforma em sua estrutura e atribuies. Os advogados do rei passaram a ser, em suma advogados do povo. Tais reformas decorriam, como se v das prprias transformaes scio polticas porque passou a humanidade, especialmente a partir do sculo XVIII, com

a derrubada do absolutismo e a implantao progressiva dos primeiros modelos de Estado de Direito, cuja concepo incompatvel com um Ministrio Pblico, constitudo como mera projeo do poder, e no como expresso dos valores transpessoais1. Embora realados os ideais de igualdade entre os homens com imposio de direitos e deveres, com a salvaguarda dos direitos e garantias individuais, do cidado compreendeu-se a necessidade de confiar a um rgo especialmente constitudo com a finalidade de proteger, concomitantemente o interesse pblico e os direitos essenciais ao indivduo enquanto titular da cidadania. No entendimento de Ferrari, a linha evolutiva exposta no apenas foi verificada na Frana como tambm em Portugal. Sendo que, no sculo XIV, a doutrina portuguesa situa o aparecimento do Ministrio Pblico como Organizao estvel e permanente, sendo nomeados os procuradores ou advogados do rei, encarregados dos negcios do fisco e da coroa. No havia, porm cargos permanentes e institucionalizados, visto como as nomeaes dos agentes ou promotores se destinavam a casos especficos. J no tempo de Afonso III aparece o cargo de procurador do rei com caractersticas permanncia e o privilgio de chamar casa do rei as pessoas que com ele tivessem pleitos a dirimir.2 Considerando que na Frana, tambm em Portugal se reconheceu, posteriormente, a necessidade de estabelecer uma organizao representativa de sociedade junto aos tribunais, aparecendo o Ministrio Pblico com uma fisionomia prpria por assim dizer para jurisdicional, pois sempre ele considerado uma magistratura dotada de poder jurisdicional. No tocante ao Brasil, a Constituio do Imprio, 1824, omissa enquanto ao Ministrio Pblico, sendo previsto apenas, em seu artigo 48, que no juzo dos crimes, cuja acusao no pertence Cmara dos Deputados artigo 38 acusar o procurador da Coroa. No mais, deixava-se a disciplina do assunto legislao ordinria.

FERRARI, Eduardo Reale. O Ministrio Pblico e a Separao dos Poderes. Revista de Cincia Criminiais. n. 14, p. 56-146. 2 Id.

J na Constituio de 1932, surge o Ministrio Pblico como um dos rgos de cooperao nas atividades governamentais, ao lado do Tribunal de Contas. Integrando com efeito o Estado de Direito, O Ministrio Pblico no pode deixar de ser forte e independente com garantias e prerrogativas que possibilitem o eficiente desempenho de suas relevantes funes estas que o posiciona como verdadeiro defensor em juzo dos interesses da sociedade em geral. Segundo estudos, foi nesse quadro cultural que a Assembleia Constituinte Brasileira de 1988 houve por bem aditar ao ttulo IV da Organizao dos Poderes, o captulo IV denominado Das Funes Essenciais Justia, disciplinando minuciosamente a organizao e funes do Ministrio Pblico Brasileiro, para o qual foi assegurada a mais ampla autonomia funcional e administrativa.3 Contudo no texto constitucional, pode-se afirmar, sem sombra de dvidas que o Ministrio Pblico, essencial a funo jurisdicional do Estado, primando pela salvaguarda dos interesses individuais e sociais indisponveis, atuando com rgo de mediao entre a sociedade civil e os poderes soberanos do Estado. Atravs das lies de Mazzilli, a independncia do Ministrio Pblico, no deve ser vista como mera abstrao legal ou fico jurdica, mas sim como condio prtica para o exerccio de suas prprias funes num estado democrtico.4 Verifica-se, portanto que seja pelas suas origens, seja pelas vicissitudes de sua evoluo, em vrias pocas, o Ministrio Pblico tem se prestado a servir a governos fortes. Mas hoje, quando o Estado Brasileiro adquiriu nova conformao jurdicopoltica, ao Ministrio Pblico foram asseguradas elevados papis, que supem sua efetiva independncia: a) defesa do regime democrtico dos interesses sociais e individuais e indisponveis, at mesmo em face do Estado e dos Governantes; b) zelo pelo efetivo respeito dos Poderes Polticos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados na Constituio, promovendo as medidas necessrias sua garantia; c) titularidade privada da ao penal pblica; d) titularidade concorrente da ao civil pblica; e) a ao de inconstitucionalidade e a representao interventiva; f) controle externo da atividade policial5.
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FERRARI, Eduardo Reale. O Ministrio Pblico e a Separao dos Poderes. Revista de Cincia Criminiais. n. 14, p. 143. 4 MAZZILLI, Hugo Nigro. A independncia do Ministrio Pblico. Palestra proferida na Associao do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro, em 11.03.1996, in RT 729/388. 5 Id.

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Assim definida o Ministrio Pblico s pode bem desincumbir desses encargos, em primeiro lugar, se gozar de efetiva independncia funcional, e em segundo, se exercer de fato essa independncia jurdica. Somente uma instituio independente de direito e de fato, poder desempenhar-se de forma efetiva de to altos encargos que lhe reservam a Constituio e as Leis.6 A lei orgnica nacional do Ministrio Pblico - Lei n 8.625/93 regulamentou o disposto na Constituio Federal de 1988 assegurando

definitivamente a figura da requisio ministerial, que j existia no sistema anterior, mas sem fora e referncia de um texto Constitucional.Por meio da referida Lei 75/93, no artigo 18, inciso I, alnea a, determina-se as prerrogativas dos membros do ministrio Pblico da Unio in verbis: I Institucionais. a) Sentar-se no mesmo plano e imediatamente direita dos juzes singulares ou presidentes dos rgos judicirios perante os quais oficiem.7 Esta prerrogativa coloca em situao de desigualdade advogados e componentes do Ministrio Pblico, o que fere a Carta Magna a norma do artigo 133 da Constituio Federal est concebida para igualmente propiciar aos cidados brasileiros ou aqui residentes um processo informado pelo Princpio Constitucional da isonomia de tratamento e ao respeito ao devido processo legal, j que torna-se implcito de que os advogados, estarem submissos e subordinados ao integrante do Ministrio Pblico, silogismo no verdadeiro j que os advogados so indispensveis a administrao da justia.8

2.1 FUNES DO MINISTRIO PBLICO

No Brasil certo que o Parquet atua em uma demanda como parte, neste caso no polo ativo da ao, ou como custus legis, mediante uma ao imparcial

MAZZILLI, Hugo Nigro. A independncia do Ministrio Pblico. Palestra proferida na Associao do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro, em 11.03.1996, in RT 729/388. 7 BRASIL. Lei n. 8.625/93. Vade Mecum. 12. ed. So Paulo: Rideel, 2011. p. 1545. 8 FERNADES, Graciela; CERVEIRA, Fabiano Justin. MP sentar-se ao lado e no mesmo plano do magistrado. Disponvel em:<<HTTP./www.ambitojurdico.com.br/site/ndex.php?n>>. Acesso em 10/03/2013.

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direcionada fiscalizao da lei e seu efetivo cumprimento, de acordo com as funes estabelecidas pelo art.129 da Constituio Federal do Brasil, in verbis:

So funes do Ministrio Pblico: I - promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei; II zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio. Promovendo as medidas necessrias a sua garantia; III promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses, Difusos e Coletivos; IV promover a ao de inconstitucionalidade ou representao para fins de interveno da Unio e dos Estados, nos casos previstos nesta constituio; V defender judicialmente os direitos e interesses das populaes indgenas; VI expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, informaes e documentos para instru-los na forma da lei complementar respectiva; VII exercer o controle externo da atividade policial na forma da lei complementar; VIII requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial, indicados os fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais; IX- exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que combatveis com sua finalidade sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas; Pargrafo 1 - A legitimao do Ministrio Pblico para as aes civis previstas neste artigo no impede a de terceiros nas mesmas hipteses segundo o disposto nesta constituio e na lei; Pargrafo 2 As funes do Ministrio Pblico s podem ser exercidas por integrantes da carreira, que devero residir na comarca da respectiva lotao, salvo autorizao do chefe da instituio; Pargrafo 3 O ingresso na Carreira do Ministrio Pblico far-se -a mediante concurso pblico de provas e ttulos assegurada a participao da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realizao exigindo-se do bacharel em direito o mnimo trs anos de atividade jurdica e observando-se, nas nomeaes; a ordem de classificao; Pargrafo 4 - Aplica-se ao Ministrio Pblico, no que couber, o disposto no art.93; Pargrafo 5 - A distribuio 9 de processos no Ministrio Pblico ser imediata.

Verifica-se que ao ingressar como parte em um litgio o Ministrio Pblico dever submeter-se aos mesmos preceitos, ritos e definies da parte que litiga estando em condies iguais ao seu ex adverso, sob pena de afrontar aos Princpios do Devido Processo Legal e da Isonomia.

CURIA, Roberto Luiz; CSPEDES, Livia; NICOLETTI, Juliana. Vade Mecum. 15. ed. So Paulo: Saraiva. 2013, p. 48-49.

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3 HISTRIA DA ADVOCACIA

Surgida na antiga Grcia, a atividade de postular em nome da parte nas demandas judiciais lanou profundas razes. Na poca do imprio romano a advocacia ganha contornos cruciais nos costumes jurdicos de todo o mundo. Nos debates judiciais forjou-se a estrutura da retrica, nasceram os sofistas, e por oposio a estes Scrates e seus discpulos fundaram a verdadeira filosofia. Desde esse tempo presena de um profissional tcnico ao lado do autor ou do ru foi revelando sua convenincia e utilidade para a conduo das questes judiciais. Em Roma o advogado ganha prestigio, e sua oratria elevada a categoria de arte intelectual Na poca do imprio romano a advocacia ganha contornos cruciais para a caracterizao de sua verdadeira natureza: o advogado exerce o seu ofcio para buscar a verdade, expressando para tanto sua cultura; tem ele o dever moral de atuar em favor do bem, e no por simples compromisso econmico; a funo do advogado reveladora da sua honradez pessoal, e por isso seu pagamento, quando contratado, chamado de verba honorria. Ccero a figura paradigmtica do advogado perfeito.10 Durante a Idade Mdia a advocacia o advogado era integrante da elite social e cultural, e assim mantinha-se a nobreza da profisso, a aura de dignidade e honra, merc tambm da vastssima formao cultural demandada. Nos sculos mais recentes, a advocacia popularizou-se mais os advogados de hoje no se devem esquecer as razes de sua profisso.11 Quando a advocacia exercida com independncia como sempre deve ser o advogado assume feies de garantidor do Estado de direito. Bem se v que a advocacia uma profisso provida de caractersticas especialssima, pela sua histria inegvel relevncia no campo das liberdades polticas no um oficio comum, nem pode se manifestar como expresso de um prestao meramente mercantil.12 A Constituio da Repblica Federal do Brasil concedeu estatura Constitucional Advocacia, entre as funes essenciais justia, ao lado do
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ROLLO, Alberto (Coord.). O advogado e a administrao pblica. So Paulo: Manole, 2003, p. 17. 11 Id. 12 Id.

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Ministrio Pblico e da Advocacia Geral da Unio, prescrevendo no artigo 133: O advogado indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei.13 importante destacar que a prerrogativa inicial dos advogados, a exclusividade para a prtica dos atos de representao judicial e assessoramento jurdico previstos no artigo 1, I e II, da Lei n 8.906/94. Somente advogados inscritos na sua Ordem podem praticar tais atividades, sendo-lhes reservada essa atuao por expressa disposio legal.14 Entre as prerrogativas dos advogados relacionadas no artigo 6 e 7 da Lei 8.906/94, apresentam-se como direitos prprios para assegurar o exerccio livre e independente da advocacia, desde logo declarando a ausncia de hierarquia ou subordinao entre advogados, magistrados e membros do Ministrio Pblico, devendo todos tratar-se com considerao e respeito recprocos. Podem ser destacados os direitos de:
I) Exercer com liberdade, a profisso em todo o territrio nacional. II) de sigilo profissional e inviolabilidade de seu escritrio ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondncia, e de suas comunicaes, inclusive telefnicas ou afins. III) de comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procurao quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicveis. V) de no ser recolhido preso, se no em sala de Estado Maior, com instalaes e comodidades condignas. VI) de ingressar livremente em qualquer edifcio ou recinto em que funcione repartio judicial ou outro servio pblico em que o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informao til ao exerccio da atividade profissional, dentro do expediente ou fora dele e ser atendido desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado. VI) alnea c); de examinar, em qualquer rgo dos Poderes Judicirio e Legislativo, ou da administrao pblica em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procurao, quando no estejam sujeitos a sigilo assegurada a obteno de cpias. XIV) de examinar em qualquer repartio policial, mesmo sem procurao, autos de flagrante e de inqurito, findos ou em andamento. XX) de retirar-se do recinto onde se encontre aguardando prego para ato judicial, aps trinta minutos do horrio designado e ao qual ainda no tenha comparecido a autoridade que deva presidir a ele, 15 mediante comunicao protocolizada.

Compete OAB o poder-dever de agir para ver preservados efetivamente aplicados esses direitos dos advogados, de modo a garantir a todos os causdicos o
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GRINOVER, Ada Pellegrini; ARAJO CINTRA, Antonio Carlos de; DINAMARCO, Cndido Rangel Teoria Geral do Processo. 18. ed. So Paulo: Malheiros 2002. p. 220. ROLLO, Alberto (Coord.). O advogado e a administrao pblica. So Paulo: Manole, 2003, p. 17. CURIA, Roberto Luiz; CSPEDES, Livia; NICOLETTI, Juliana. Lei 8.906/94. Vade Mecum. 15. ed. Saraiva, So Paulo; 2013. p. 1075-1076.

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gozo das prerrogativas asseguradas na lei inerentes ao exerccio de sua profisso. Dentre as iniciativas possibilitadas Ordem est a concesso de desagravo pblico ao advogado ofendido no exerccio da profisso ou em razo dela, prevista no artigo 7, XVIII, da Lei n. 8.906/94.16 A Ordem dos Advogados do Brasil, por seu conselho Federal, editou um Cdigo de tica e Disciplina, de obedincia obrigatria aos advogados por fora do quanto dispe o artigo 33 da Lei n 8906/94.17 No Cdigo de tica da OAB, no artigo 1, determina-se que o exerccio da advocacia exige conduta compatvel com os preceitos deste cdigo, do estatuto, do regulamento geral, dos provimentos e com os demais princpios da moral individual, social e profissional.18 O artigo 2 determina que o advogado indispensvel administrao da justia, defensor do estado democrtico de direito, da cidadania, da moralidade pblica, da justia e da paz social, subordinando a atividade do seu Ministrio Privado, elevada funo pblica que exerce, no pargrafo nico descreve os deveres do advogado.19 Cometendo as infraes disciplinares ou violando as disposies do Cdigo de tica e disciplina, sujeita-se o advogado a processo disciplinar. Tal processo conduzido pelo tribunal de tica e Disciplina dos rgos seccionais da OAB em todo pas, e pode ser provocado por qualquer advogado, particular, autoridade judicial ou administrativa, ou ainda iniciado de oficio pelas autoridades da OAB. Na sua tramitao observa-se Constituio federal, especialmente em relao aos princpios de ampla defesa, contraditrio, devido processo legal e demais regramentos desse jaez.20 As penas aplicveis no processo disciplinar ficam estabelecidas no artigo 35 do Estatuto da Ordem dos advogados do Brasil, compreendendo quatro tipos de sanes disciplinares a serem aplicadas conforme a gravidade da infrao examinada so elas: censura, suspenso do exerccio profissional por prazo de (trinta dias a doze meses) e excluso dos quadros da OAB, cumuladas ou no com apena de multa com o valor mnimo de uma anuidade e mximo de seu dcuplo.
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ROLLO, Alberto (Coord.). O advogado e a administrao pblica. So Paulo: Manole, 2003, p. 22. 17 Ibid. p. 23. 18 Ibid. p. 24. 19 Ibid. p. 25. 20 Ibid. p. 26.

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Merece especial destaque a restrio tica imposta aos advogados tendentes a valorizao os aspectos mais elevados de sua atividade, impedir adoo de posturas mercantilistas de oferecimento pblico dos seus servios profissionais, como se tratasse de uma utilidade qualquer, despida da carga axiolgica de que se v revestida a funo do advogado.21 Se a advocacia est impregnada de valores que lhe so to caros, como a busca da justia e da verdade, a lealdade, a boa f, o zelo pelas instituies de direito e a preservao do estado democrtico apresentando-se como instrumento indispensvel para a distribuio da justia, exerccio de servio de interesse pblico, esteio das garantias do individuo diante do Estado, estes ideais no se compatibilizam com postura profissional que conduza ao oferecimento dos servios que lhe so inerentes semelhana de um produto comercial qualquer.22 Inaceitveis as condutas de advogados que oferecem seus servios por meio de publicidade macia, destinada a grande conclamao de interessados. Muito embora seja eventualmente de difcil aceitao essa restrio nos tempos modernos, exige-se do advogado, ainda hoje, que no oferea ostensivamente seus servios, pois estes no so e no podem ser compreendidos como um produto comercial qualquer colocado venda.23 No se concebe uma advocacia de menor preo uma promoo de servios profissionais de advogado, no se mostram aceitveis condutas de oferecimento indiscriminado de tais servios, e nem mesmo da elaborao de planos de assistncia judiciria, a semelhana de planos de assistncia sade. No se admite a promessa de resultados para a obteno de grande clientela, e nem a divulgao de informaes pertinentes clientela j existente.24 A contratao dos servios de advocacia deve partir, em primeiro ligar, da necessidade do cliente de receber assistncia jurdica ou representao forense, e em segundo da relao de confiana que se estabelea entre o interessado e o advogado por ele escolhido.25 correto dizer que no h meio termo ou a advocacia se configura como ministrio privado de interesse pblico e relevante funo social, exercida visando
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ROLO, Alberto.; CARVALHO, Joo Fernandes Lopes.; MENDONA, Alexandre Luis. O advogado e a administrao pblica. So Paulo: Manole, 2003. p. 27. 22 Id. 23 Ibid. p. 27. 24 Ibid. p. 27. 25 Ibid. p. 28.

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ao aperfeioamento do sistema jurdico com lealdade e independncia, sem peias e sem pejos, na defesa dos necessitados e pugnando pela reparao das injustias, ou se apresenta como servio de cunho meramente comercial prestando em troca de remunerao econmica. A soluo do impasse ditada diretamente pela Lei.26 No artigo 5 do Cdigo de tica e Disciplina dos Advogados, o advogado deve fazer preservar a nobreza dos significados mais altos de sua profisso por sobre os interesses meramente econmicos. Da proibio tica de mercantilismo da profisso nasce a justificativa da Lei Federal, estabelecer como infraes disciplinares o artigo 34 do Estatuto da Advocacia in verbis:
III) Valer-se de agenciador de causas, mediante participao nos honorrios a recebe; IV) angariar ou captar causas, com ou sem a interveno de terceiros; XIII) fazer publicar na imprensa, desnecessria e habitualmente, 27 alegaes forenses ou relativas a causas pendentes.

Assim como o mercantilismo, o Cdigo de tica e Disciplina profissional estabelece enormes restries publicidade dos servios de advocacia, para somente realiz-la com moderao e discrio28, proibindo a utilizao de fotografias, ilustraes, cores, figuras, desenhos, logotipos, marcas ou smbolos incompatveis com a sobriedade da advocacia.29 O artigo 33, do mesmo regramento, extrai-se recomendao de que o advogado se abstenha de responder com habitualidade consulta sobre matria jurdica, nos meios de comunicao social30; de divulgar ou deixar que seja divulgada a lista de clientes e demandas31 e mesmo de insinuar-se para reportagens e declaraes pblicas32. Desse modo em todas essas disposies, como em tantas outras aqui no mencionadas, vislumbra-se a firme opo legal de manter a advocacia atrelada aos

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ROLO, Alberto.; CARVALHO, Joo Fernandes Lopes.; MENDONA, Alexandre Luis. O advogado e a administrao pblica. So Paulo: Manole, 2003. p. 28-29. 27 BRASIL. Lei 8.906 de 4 de julho de 1994. Vade Mecum. 12. ed. So Paulo: Rideel, 2011. p. 1143. 28 BRASIL. Lei 8.984 de 7 de fevereiro de 1995. Vade Mecum. 12. ed. So Paulo: Rideel, 2011. p. 1159. 29 Id. 30 Id. 31 Id. 32 Id.

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ideais que forjaram a profisso desde tempos imemoriais, distanciando-se da comum prestao de servios remunerados.33 Para os estudiosos Rollo, Carvalho e Mendona h de se reconhecer que o bom cumprimento das funes pblicas, mediante a prtica de atos administrativos cuja validade fica sempre condicionada obedincia, entre outros, aos princpios constitucionais inscritos no caput do artigo 37 da Lei Magna no prescinde da orientao tcnica de direito que apenas um advogado devidamente habilitado pode licitamente fornecer.34 Dessa forma o Estatuto diz que o advogado deve desempenhar sua elevada misso amparando o ru em qualquer situao de prtica infracional garantindo a efetividade da Ampla defesa exigida pela sociedade, deve o advogado estar revestido de responsabilidade, dedicao probidade, bem como de discrio com o desgnio de colaborar para a elevao da tica na classe, tem o dever tambm de impedir o incitamento de dio que eventualmente possam correr entre as partes, tendo em vista que no h Hierarquia nem Subordinao entre Advogados Magistrados e membros do Ministrio Pblico. Devem tambm operar o direito sempre com independncia e coragem procurando exercer seu Munuz Pblico. Tendo a sua disposio o dilogo de alto nvel pautado no cumprimento dos valores Constitucionais e na busca da efetividade da justia.35

3.1 FUNO DA DEFESA

Tem por funo o defensor cooperar com o Poder Jurisdicional, de modo a se municiar de todos os meios e recursos que visem melhorar a desfavorvel condio processual do imputado, contribuindo para a diminuio da imputabilidade do ru, desde que opere a defesa com instrumentos legtimos e legais. A defesa, advogado defensor, um cooperador da justia medida que a sociedade exige, enquanto na qualidade de titular de direito, a imposio de penitncia ao infrator da norma penal, na medida de sua responsabilidade.
33

ROLO, Alberto.; CARVALHO, Joo Fernandes Lopes.; MENDONA, Alexandre Luis. O advogado e a administrao pblica. So Paulo: Manole, 2003. p. 29. 34 Ibid. p. 30. 35 Ibid. p.34.

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A atuao da defesa deve se restringir a atos que tenham por desgnio comprovar a inocncia do acusado ou minorar a situao do ento ru, no que diz respeito questo da punibilidade. Nesse sentido, a sociedade, por intermdio do rgo Jurisdicional, resguarda a obrigatoriedade de que se promova a efetivao da defesa do acusado, de modo amplo, a fim de obter seguridade quanto ao merecimento da punio cominada ao ru. Dessa forma o poder pblico responsvel pela mantena da ordem, devendo para tanto providenciar a punio do autor do ilcito penal desde que lhe assegure o direito da ampla defesa e do contraditrio, porquanto seja inconcebvel a prolao da sentena de uma ao penal sem que se proceda a oitiva da parte contrria. Por isso, o devido processo legal regulamenta a equanimidade da relao processual penal. Portanto, defeso ao advogado defensor do acusado cometer atos tendentes a, de algum modo, impedir que se efetive, pelos rgos competentes, a devida busca pela verdade real. Considerando que nesse contexto, deve o advogado defensor promover a defesa do ru mediante atitudes parciais, isto , atitudes que no contrariem a norma legal, mas que concomitantemente, fazem-se necessrias pelo razovel discernimento do defensor. Traz, a ttulo de exemplo, o caso de depoimentos prejudiciais ao ru. Ciente o advogado do provvel teor de depoimento de certa testemunha, que seguramente causar prejuzo a sua defesa, no dever o causdico, em absoluto, arrol-la para testemunha, dever, pois, descart-la. Contudo no poder o defensor convencer s testemunhas, sob qualquer pretexto, de depor deste ou daquele modo, narrar isto, ou aquilo, notadamente no plenrio do Tribunal do Jri.36 Consiste que a defesa atualmente uma injuno legal, haja vista que por ser uma atividade essencial de qualquer processo jurisdicional, at mesmo administrativo, tem por escopo constitucional resguardar o direito liberdade e os direitos individuais que ocasionalmente possam vir a ser ameaados. De acordo com o imperativo legal acima aludido exige a ampla possibilidade e efetividade da defesa, isto significa que a defesa deve se revestir de carter
36

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. p. 468.

v. II 19. ed. So Paulo: Saraiva, 1997,

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extremamente tcnico jurdico, no bastando a simples presena do defensor. Esta defesa por profissional tecnicamente habilitado imprescindvel no processo penal, e mormente no processo penal do Jri. Nesse contexto, ao rgo jurisdicional recai a compulsoriedade de, ainda que seja contra a vontade do acusado, providenciar um defensor tcnico para atuao na defesa do ru, com vistas a se cumprir o princpio constitucional da ampla defesa e do contraditrio. Segundo estudos sob a tica de uma viso mais prtica, deve o advogado, na tribuna da Instituio do Jri, manifestar-se com palavras dignas a altura de sua profisso, no sendo recomendvel o uso de grias e calo. Deve ainda, comportarse com elevada dignidade e vestir-se adequadamente, terno e gravata, a fim de dignificar a sua profisso.37 Para atuar no Tribunal do Jri, o advogado defensor necessita saber expor, de modo claro, suas ideias quanto tese de defesa e, tambm com as provas favorveis ao acusado. Sempre haver uma tese de defesa a ser utilizada pelo advogado.38 So teses de defesa: negativa de materialidade ou de autoria, legtima defesa de si ou de terceiros; estrito cumprimento do dever legal, exerccio regular do direito, estrita obedincia a superior hierrquico, desistncia eficaz na tentativa, embriaguez involuntria, coao irresistvel, homicdio privilegiado, isto , aquele cometido mediante injusta provocao da vtima, ou com relevante valor moral e social, desclassificao de crime doloso para culposo, dentre outras.39

3.2 ADVOGADO DEFENSOR

Nas palavras de Elias Assad, O advogado a pessoa versada em direito com a funo de orientar e patrocinar aqueles que tem direitos ou interesses

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CASTELO BRANCO, Vitorino Prata. Como se faz uma defesa criminal. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1992, p. 3. 38 Ibid. p. 222. 39 Ibid. p. 223.

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jurdicos a pleitear ou defender em juzo. Sendo a profisso de advogado a aplicao cientfica do direito.40 Nesse diapaso, evidencia-se o magistrio de Tourinho Filho:
Defesa em sentido amplo, toda atividade das partes no sentido de fazer valer, no processo penal, seus direitos e interesses, no s quanto atuao da punitiva, como tambm para impedi-l, conforme sua proposio processual. Defesa em sentido estrito, aquela atividade das partes 41 acusadas, de oposio atuao da pretenso punitiva.

Em realidade, diz-se que a defesa um direito de algum se opor a uma pretenso punitiva, com a finalidade de garantir seus direitos, devendo esta defesa pautar-se em critrios estritamente condizentes com o imperativo da lei. Caracteriza-se, pois, em uma resistncia que entra em contrariedade com a pretenso punitiva requerida pelo autor, Ministrio Pblico ou querelante, com a qual o ru procura conseguir junto ao Poder judicirio, uma deciso contrria, com a da pretenso deduzida pelo aludido autor da ao penal, vale dizer, uma deciso que tutele jurisdicionalmente os seus interesses.42 Assim, visa a defesa efetivar a declarao de inexistncia da pretenso requerida pelo autor da demanda. Nesse sentido, a defesa do acusado um ofcio de carter essencial no trmite processual, tendo em vista que por meio da atividade defensiva que se ampara direitos e interesses, tendo por fundamento os princpios do direito em especial os princpios da ampla defesa e do contraditrio. Considerando que a defesa do ru no Tribunal do jri deve se fazer presente, forosamente a plenitude de defesa do acusado. Assim, deve ser assegurada ao ru a utilizao de todos os meios e recursos legais aplicveis ao processo penal do Jri, a fim de que se verifique a efetividade do referido mandamento constitucional, isto , a plenitude de defesa. Consiste que a defesa pode ser direta quando o acusado ataca a questo do mrito, de modo a negar a autoria ou eventual participao. J a defesa indireta se adstrita a elaborar arguies de vcios ou nulidades do processo, e, para isto, lana

40 41

ASSAD, Elias Mattar. Sementes de Novas Teses. 2. ed. So Paulo: Lex Editora S.A., 2009. p. 32. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. v. II. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. p.457-458. 42 MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. v. I. Campinas: Bookseller, 1997. p. 342.

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mo das excees. Ressalte-se, outrossim, a impossibilidade jurdica de reconveno no processo penal.43 Nestes termos, a ausncia de defesa no processo penal constitui nulidade absoluta, consoante se infere da Smula 523 do Supremo tribunal Federal. O advogado defensor, desta forma, quem realiza atos prprios de defesa, sendo que a presena do mesmo se faz imprescindvel, sob pena de nulidade. Nesse sentido, so os artigos 261 e 564, II, c, in verbis:
Cdigo de Processo Penal, artigo 261 nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, ser processado ou julgado sem defensor. Artigo 564 A nulidade ocorrer nos seguintes casos: II por ilegitimidade de parte; c) a nomeao de defensor ao ru presente; que o no tiver, ou ao ausente e de curador ao menor de 21 anos (vinte e um ) anos.

Por bvio, para patrocinar a defesa tcnica, deve o defensor ser profissional devidamente habilitado a exercer as vezes do advogado, motivo pelo qual deve estar inscrito necessariamente no quadro de advogados da Ordem do Advogados do Brasil. Conclui-se que somente poder patrocinar a sua defesa o imputado que tenha habilitao profissional para tanto, isto , ser advogado inscrito na OAB. Assim todos os cidados devero ter defensores habilitados a patrocinar a causa, sob pena de nulidade acima aludida. Ressalte-se, outrossim, a questo da devida denominao de defensor procurador e curador. Aquele nomeado pelo juiz no caso de estar o ru sem a defesa tcnica. O procurador o advogado contratado ou mencionado pelo ru quando por ocasio do interrogatrio. O curador e o defensor nomeado pelo juzo quando for o ru menor de 21 anos. O defensor, evidentemente, no parte no processo, porquanto parte quem deduz ou quem contraria uma pretenso em juzo.44 Assim, o defensor tem por funo precpua representar o imputado judicialmente, tendo em vista que a ele compete cuidar dos direitos e dos interesses do acusado. Desta forma, caso o ru no exera o seu direito de defesa, compete ao defensor exerc-la. Verifica-se que a defesa, no caso de o acusador no obtiver xito no que toca a questo da comprovao da infrao penal pelo acusado, vale dizer, no caso de incerteza de autoria e materialidade, o acusado dever ser beneficiado pelo
43 44

MIRABETE, Julio Fabrini. Processo Penal. 10 ed. So Paulo: Atlas, 2000. p. 344. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. v. II. 19. ed. So Paulo: Saraiva 1997. p. 466.

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julgador, no caso, pelo conselho de sentena do Tribunal do Jri, por conta do princpio jurdico do in dbio pro ro. Ressalte-se tambm a possibilidade de ocorrncia da autodefesa. Esta pode ser entendida em dois sentidos. O primeiro trata da possibilidade de vir um imputado a patrocinar a sua prpria defesa, porquanto seja profissional tecnicamente habilitado para tanto, isto , seja advogado. O segundo sentido trata da possibilidade de o imputado realizar atos de defesa, isto praticar determinadas condutas que visem efetivar a sua defesa material. Pode se citar, a ttulo de exemplo, quando da ocorrncia de um interrogatrio e ao ser indagado acerca determinada questo, o ru se mantm silente, por conta do direito de autodefesa disponvel pelo ru.45

45

GRINOVER, Ada Pellegrini; ARUJO CINTRA, Antonio Carlos de; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 56.

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4 HISTRICO DO TRIBUNAL DO JRI

4.1 CONSIDERAOES INICIAIS

A Instituio do Jri objetiva asseverar a participao popular nos julgamentos de matria criminal, fazendo com que o cidado, na qualidade de juiz, proceda realizao do julgamento de seus iguais. Exerce o jurado, dessa forma, o poder judicante atribudo ao Estado, Poder Pblico, que o desempenha por meio dos membros da magistratura profissional.46 Contudo a magistratura popular emergiu da necessidade de se buscar o vislumbramento de um julgamento amparado por alicerces politicamente

democrticos, de modo a assegurar ao cidado o direito de ser julgado com a necessria independncia. 47 Busca-se desse modo, evitar-se a censurvel ocorrncia de julgamentos realizados em conformidade com os anseios dos soberanos, atravs de prolao de sentena pelo magistrado togado comprometido ilegitimamente com os anseis da classe senhoril.48 Assim conveniente se ressaltar o encargo do jurado no julgamento pelo Tribunal do Jri. Nesta instituio, como cedio, h participao do magistrado togado, cabendo-lhe to somente proceder a aplicao das questes pertinentes ao direito. Ao jurado, por sua vez, compete decidir a cerca dos assuntos atinentes matria fatdica, consoante se infere do brocado romano de jure judices, de facto juratore em que pese a inaceitabilidade, em pocas contemporneas, desta parmia, porquanto o jurado, ao votar em determinado quesito, emita um juzo de valor com efeitos eminentemente jurdicos.49

46

NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do Jri. 2. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 31. 47 Ibid. p. 33. 48 Ibid. p. 39. 49 Ibid. p. 40.

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O Tribunal Popular o qual o cidado tem o nus de proceder o julgamento de seus pares tem a sua origem na Inglaterra logo aps o advento do Conclio de Latro, no sculo XII precisamente no ano de 1125.50 Na Inglaterra ganhou o Tribunal do Jri seus traados definitivos de maneira que o julgamento realizado por esse Tribunal se tornou um ato realizado pelo povo em nome do mesmo. Nesta poca era comum as Ordlias e os Juzos de Deus Consistiam estes procedimentos na aplicao e submisso do acusado em desafio eram verdadeiras expiaes provas brbaras e desumanas. Pode-se citar, a ttulo de exemplo, o caso de ter o acusado que segurar com as mos desprotegidas uma barra de ferro sem manifestar qualquer sinal de consternao. Deveras essas expiaes eram o retrato da justia penal opressiva conduzida pelos governantes soberanos.51 A denominao do Tribunal do Jri tem origem mstica, por conta de se originar da palavra juramento.52 Acreditava-se que, como na ltima ceia celebrada por Jesus Cristo, em que se faziam presentes doze dos seus Apstolos, o Esprito Santo se fez presente. Portanto, em um Tribunal Popular, realizado na presena de doze jurados, homens honrados, os quais se comprometiam a prestar juramento em nome de Deus e invocando a presena divina, o Esprito Santo tambm se faria presente, e, por bvio, traria consigo sua luz divina a fim de iluminar os trabalhos realizados durante o julgamento, seguramente a justia seria realizada.53 Com o advento desta Instituio na Inglaterra, pas de significativo relevo na ordem mundial da poca, passou-se a difundir seus esboos embrionrios pelos ordenamentos jurdicos dos pases europeus, chegando at mesmo nas adjacncias das Amricas, tendo em vista o crescimento e difuso do iluminismo quando por ocasio da revoluo Francesa. Entretanto, no obstante na Inglaterra tenha o Tribunal do Jri se perpetuado at os dias atuais, por conta do xito alcanado pela Instituio durante todos estes sculos, com algumas alteraes, evidentemente, muitos pases do ocidente em que esta instituio se fazia presente promoveram uma reforma ou, at mesmo, o abortamento deste tribunal do respectivo ordenamento jurdico.
50 51

MARQUES, Jos Frederico. A Instituio do Jri. Campinas: Bookseller, 1997. p. 17. MENEZES, Geraldo Hamilton. Roteiro Prtico do Jri. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1993. p. 17. 52 NORONHA, E. Magalhes. Leis Especiais - aspectos penais. Apud MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 508. 53 MENEZES, Geraldo Hamilton. Op. cit. p. 18.

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4.2 HISTRICO DO JRI NO BRASIL

Com o Advento da Lei de 18 de junho de 1822, O Tribunal do Jri teve sua concepo no Brasil. Este regulamento dispunha acerca da competncia adstrita da instituio do Jri para julgar crimes de imprensa, inobstante fora esta lei aplicada to somente em 1825.54 O Aludido tribunal era composto por juzes de fato, em nmero de vinte e quatro cidados, desde que se tratasse de homens bons, honrados, patriotas e inteligentes. Deveriam ser nomeados pelo Corregedor e Ouvidores do crime e a requerimento do procurador da Coroa e fazenda. Este se dava com o Promotor e o fiscal dos Delitos. Aos rus era concedido o direito de recusar dezesseis dos vinte e quatro nomeados. Cabendo o recurso de apelao ser julgado pelo Prncipe Real.55 Com a promulgao da Constituio Imperial de 1824, o Tribunal do Jri mereceu guarida de preceito constitucional, que estabelecia nos seus artigos 151 e 152 a composio, a competncia do Tribunal assim como a funo dos jurados.56 Nesse sentido, o Cdigo Criminal do Imprio dispunha acerca da Instituio do Jri de modo extremamente abrangente, segundo o qual em cada distrito havia um juiz de paz, um escrivo, alguns oficiais de justia e inspetores de quarteiro. Nos termos deveriam se fazer presentes um juiz municipal, um promotor pblico, um escrivo de execues, oficiais de justia e um conselho de jurados. Ademais extingui-se praticamente todas as formas de jurisdio Ordinria pertencente a eventuais autoridades, somente o Senado, o Supremo Tribunal de Justia, os juzes militares, detinham, a partir de ento, a competncia para julgar crimes unicamente militar.57 Desta forma, aos juzes de paz competia aos julgamentos das

contravenes aos modos municipais, bem como aos crimes punidos coma pena de multa de at cem mil ris, priso, degredo, ou desterro por at seis meses.58 Competia-lhe ainda proceder ao auto de corpo de delito e formar a culpa dos delinquentes. Assim, todos os demais crimes passavam a ser considerados de
54 55

MARQUES, Jos Frederico. A Instituio do Jri. Campinas: bookseller, 1997. p. 18. Ibid. p. 19. 56 Ibid. p. 20. 57 TUBENCHLAK, James. Tribunal do Jri. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 6. 58 MARQUES, Jos Frederico. Op. cit. p. 39.

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competncia dos conselhos de jurados, no nmero de dois. O primeiro destes conselhos era composto de vinte e trs jurados e lhe era atribudo o encargo de realizar o Jri de acusao, ao passo que o segundo conselho era conhecido como o dos Jris de sentena, os quais se constituam de doze jurados.59 A aptido para exercer as vezes de jurados competia a quem detinha o direito de ser eleitor e ser cidado reconhecido na comunidade como sendo revestido de bom senso e de probidade, tirante outros cidados incumbidos do exerccio de determinada funo pblica, como os Senadores deputados, conselheiros e ministros de Estado, bispos, magistrados, oficiais de justia, juzes eclesisticos, vigrios, presidentes, secretrios dos governos das provncias, comandantes das damas e dos corpos de primeira linha. Em dias realizao de sesso do Jri de acusao, sorteavam-se sessenta juzes de fato. O juiz de paz do distrito da sede oferecia os processos de todos os distritos do termo, expedidos pelos juzes de paz. Assim, respeitados alguns requisitos legais, o juiz de direito dirigia-se sesso e conduzia os jurados, juntamente com os autos, para a sala secreta, de onde emanava a confirmao ou revogao das pronncias e impronncias. Desse modo, os jurados constituam o conselho de acusao.60 Aps a referida deciso, era facultado ao conselho de sentena, doze jurados sorteados, a deliberao acerca do prosseguimento ou no da acusao do ru. Havia, outrossim, a faculdade para o exerccio da recusa imotivada por ambas as partes, sendo estas recusas em nmero de doze. Era o denominado segundo Jri.61 A reforma processual de 1871 tratou de extinguir os cargos de chefe de polcia, delegado e subdelegado, aos quais competiam conhecer da formao de culpa e formular a pronncia dos crimes comuns. Esta competncia foi atribuda aos juzes de direito e juzes municipais. Contudo permaneceu atribudo ao chefe de polcia o encargo de formar a culpa nos casos de crime de extrema gravidade, ou nos casos de envolvimento de pessoas influentes que pudessem prejudicar a ao da justia.62
59

RT 566/305 Apud MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 13 ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 508. 60 Id. 61 MARQUES, Jos Frederico. A Instituio do Jri. Campinas: bookseller, 1997. p. 39-40. 62 Ibid. p. 44.

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A Instituio do Jri foi mantida com a proclamao da repblica. Pelo decreto n 848, de 11 de outubro de 1890, criou-se a Justia Federal, bem como o Jri Federal, constitudo de doze jurados, os quais eram sorteados dentre trinta e seis cidados do corpo de jurados estadual da comarca, com competncia de julgar todos os crimes, tirante os crimes de moeda falsa, contrabando, peculato, falsificao de estampilhas, falsificao de selos adesivos, falsificao de vales postais, bem como de cupons de juros dos ttulos de dvida pblica da Unio. Em seguida, foi promulgada a Lei Federal, 221 de 20 de novembro de 1894, pela qual se estabeleceu menor dependncia do corpo de jurados federais em relao ao corpo de jurados estaduais. Aps a Lei Federal 515, de 3 de novembro de 1898, que tratou de excluir da competncia do tribunal do Jri e, dessa maneira, atribuir ao juiz de seco a competncia para julgamento dos crimes de moeda falsa, contrabando, peculato, falsificao de estampilhas, falsificao de selos adesivos, falsificao de vales postais e de cupons de juros dos ttulos de dvida pblica da unio, sendo que todas estas reformas acabaram por ser consolidadas pelo decreto federal n 3.084, de 5 de novembro de 1898..63 No diapaso do acima disposto, constata-se o magistrio de Jos Frederico Marques, acerca da incompetncia do Tribunal do Jri, em virtude da promulgao do decreto n 4.780, de 27 de dezembro de 1923 in verbis:
Mais tarde, o Decreto n 4.780, de 27 de dezembro de 1923, proclamou ainda competncia do Tribunal Popular para julgamento de peculato, falsidade, instaurao clandestina de aparelhos, transmissores ou interceptadores, de radiotelegrafia ou de radiotelefonia, transmisso ou interceptao de radiocomunicaes, oficiais, violao do sigilo de correspondncia, desacato e desobedincia Testemunho falso, prevaricao, resistncia tirada de presos do poder da justia, falta de exao no cumprimento do dever irregularidade de comportamento: peita, concusso, estelionato, furto, dano e incndio quando afetos ao conhecimento da justia federal, por serem praticados contra o patrimnio da nao, interessarem, mediata ou imediatamente, administrao ou fazenda da Unio (art. 40 e 1 ) sobraram para o jri os crimes que no 64 houvesse retirado ou retirasse de sua competncia.

Em relao a constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891, com o desgnio de resguardar o Tribunal do Jri, aprovou-se a emenda ao artigo 72, 31, que dispunha literalmente: mantida a instituio do

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TUBENCHLAK, James. Tribunal do Jri. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 6-8. MARQUES, Jos Frederico. A Instituio do Jri. Campinas: Bookseller, 1997. p. 49.

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jri. Incumbiu-se o Supremo tribunal Federal em, acrdo de sete de outubro de 1899, de estabelecer os caracteres essenciais do referido Tribunal.65 Em relao a constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil de 24 de fevereiro de 1891, com o desgnio de resguardar o Tribunal do Jri, aprovou-se a emenda ao artigo 72, 31, que dispunha literalmente in verbis: mantida a instituio do jri. Incumbiu- se o Supremo tribunal Federal em, acrdo de sete de outubro de 1899, de estabelecer os caracteres essenciais do referido Tribunal. No que diz respeito Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de junho de 1934, retirou-se a Instituio do Jri das declaraes de direitos e garantias individuais, atribuindo-a ao Poder Judicirio, no artigo 72, pelo qual se acreditou em sua extino. Em tempo, no entanto, houve a edio da primeira lei nacional de processo penal do Brasil republicano, o Decreto-lei n 167, em cinco de janeiro de 1938, o qual institui e regulou a Instituio popular. De significativo relevo foram as alteraes na essncia do tribunal do Jri, vez que extinta a soberania dos veredictos, houve diminuio expressiva da criminalidade e dos abusos cometidos no Tribunal do jri. Na Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946, deu-se a restaurao da soberania do Jri e uma reformulao geral dos contornos da Instituio, inspirada pela democracia na participao popular no processo criminal. Esta soberania das decises no deve ser confundida com o abuso de decidir em face de evidncia dos autos, de modo a condenar ou absolver o acusado arbitrariamente.66 Ficou vedado o cerceamento de defesa ou o estabelecimento de julgamentos descobertos. O conselho deveria ser formado por um nmero mpar de jurados, de no mnimo trs. A competncia do Jri foi reduzida significativamente, tendo em vista que a competncia restringiu-se to somente aos crimes dolosos contra a vida. A Lei n 263, de 23 de fevereiro de 1948, decorreu do projeto de Lei elaborado e apresentado em trs de outubro de 1946 pelo ento Senador Olavo Oliveira. Tratava-se de um projeto com doze artigos de lei, sendo que apenas o artigo 3, que versava sobre a contrariedade ao libelo, foi rejeitado. A referida legislao deu nova redao a vrios artigos do Cdigo de Processo Penal que vige atualmente.
65 66

MARQUES, Jos Frederico. A Instituio do Jri. Campinas: Bookseller, 1997. p. 49. Ibid. p. 54.

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Por meio desta norma legal, estabeleceu-se a competncia do Jri Popular, tanto em razo da matria, como pela conexo ou continncia, respectivamente. Houve inovao no tocante ao procedimento dos quesitos a serem respondidos pelos jurados, mormente a respeito das circunstanciais agravantes e atenuantes bem como a nulidade por deficincia dos quesitos ou das respostas e contradio existente eventualmente entre elas. Inseriu-se, pois, a apelao limitada, que almejava fiscalizar os veredictos populares. A Constituio do Brasil de 1967, em seu artigo 150 18, manteve o jri no captulo dos direitos e garantias, individuais, dispondo in verbis: So mantidas a instituio e a soberania do Jri, que ter competncia no julgamento dos crimes dolosos contra a vida.67 A Emenda Constitucional de 1969, que passou a ser a nova Constituio de ento, manteve a Instituio do Jri. A competncia no julgamento dos crimes dolosos contra a vida foi mantida. No entanto, sua soberania foi cassada.68

4.3 COMPETNCIA DO TRIBUNAL DO JURI

O artigo 5 inciso XXXVIII alnea, d, da Constituio Federal, assegura a competncia do jri para o julgamento dos delitos dolosos contra a vida. bem verdade que algumas posies existem sustentando ser essa competncia fixa, no podendo ser ampliada, embora no havendo razo plausvel para tal interpretao.69 Nota-se competncia como sendo a medida do poder de julgar dos tribunais de um Estado, na jurisdio deste, ou dos rgos de determinada categoria judiciria, em suas relaes recprocas.70 O texto constitucional menciona ser assegurada a competncia para os delitos dolosos contra a vida e no somente para eles foi bastante claro o constituinte sem a fixao da competncia mnima e deixando a Lei ordinria a

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MARQUES, Jos Frederico. A Instituio do Jri. Campinas: Bookseller, 1997. p. 54. NASSIF, Aramis. O Jri Objetivo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 20. 69 NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do Jri. 2. ed. So Paulo: Revista dos tribunais, 2011. p. 32. 70 MARQUES, Jos Frederico. Op. cit. p. 20.

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tarefa de estabelec-la, seria bem provvel que na prtica a instituio desaparecesse do Brasil.71 Para garantir que o tribunal do jri existisse, de fato em nosso Pas, buscouse o respaldo da constituio de 1946, que inseriu nos crimes dolosos contra a vida como da competncia do jri. Pode-se dizer que o grupo de delitos escolhido (crimes dolosos contra a vida) o nico cabvel para o povo julgar.72

4.4 DA ORGANIZAO E DO FUNCIONAMENTO DO TRIBUNAL DO JRI

Atravs das lies de Guilherme de Souza Nucci, praticamente pacfico na doutrina ser o jri um rgo do Poder Judicirio, sendo reconhecida a sua especialidade. No consta no rol do artigo 92 da Constituio da Repblica Federal (como rgo do Poder Judicirio), embora o poder judicirio o acolha em outros dispositivos, tornando-o parte integrante do referido Poder da Repblica. O Jri um Tribunal composto de um Juiz Presidente (magistrado togado) e de vinte cinco jurados, dos quais sete tomam assento no Conselho de Sentena.73

4.5 ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DA INSTITUIO DO JRI

Destarte supra mencionado, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, estabelece como direitos e garantias constitucional do cidado a obrigatoriedade de ser julgado por seus pares quando lhe for cominado prtica de fato delituoso que atende contra a vida de seus semelhantes.74 Ademais, a Carta Maior reconhece a Instituio do jri, e determina a promoo da sua organizao por meio de Lei infraconstitucional. No entanto, a norma constitucional exige para a formao do referido Tribunal seja respeitado a
71 72

NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do Jri. 2 ed. So Paulo: Revista dos tribunais, 2011. p. 32. Ibid. p. 33 73 Ibid. p. 41 74 CURIA, Roberto Luiz; CSPEDES, Livia; NICOLETTI, Juliana. Constituio Federal, Artigo 5, XXXVIII. Vade Mecum. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2013. p. 9.

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plenitude de defesa, o sigilo das votaes, a soberania dos vereditos, bem como a competncia para julgamento de crimes dolosos contra a vida. Vale ressaltar que a questo da plenitude da defesa, pode-se considerar que esta advm do princpio maior da ampla defesa e do contraditrio, com previso constitucional constante no artigo 5, LV. A sujeio deste preceito pelo juiz presidente o vincula a interromper o julgamento ao entender que a defesa deficiente.75

4.6 INCONSTITUCIONALIDADE NA UTILIZAO DO BANCO DOS RUS

No Tribunal do Jri, a partir de 1988, fora expressamente proibida a utilizao do banco dos rus, pois afrontava o texto da Carta Maior, embora tenham alguns juzes presidentes forados a seu uso, de maneira abusiva com os mais medocres argumentos, como por exemplo, um juiz presidente que desejou em Curitiba, colocar o acusado no banco dos rus e afirmou que, ainda que a Constituio proba tal prtica, se fosse para no us-lo j teriam sido procedidas reformas fsicas no prdio do Tribunal do Jri para retirar o banco dos rus, (curiosamente no caso concreto o diretor do frum era o prprio juiz recalcitrante em cumprir a Constituio Federal, ou seja, qualquer reforma no prdio do jri teria que ser por ele determinada). Considerando que o artigo 5, inciso III, da Constituio da Repblica Federal do Brasil bastante claro ao prescrever que in verbis: ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante.76 Desse modo no resta dvida que expor algum ao banco dos rus, abandonado e solitrio no dia de seu prprio julgamento, guardado por policiais e separado de seu defensor, submetido ainda aos olhares curiosos das pessoas, como ave rara em cativeiro absolutamente degradante.77 Percebe-se no momento do julgamento do acusado, limitado a manifestar suas preocupaes, dores e temores ao prprio banco em que se senta avilta a
75

CURIA, Roberto Luiz; CSPEDES, Livia; NICOLETTI, Juliana. Constituio Federal, Artigo 5, LV. Vade Mecum. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2013. p. 10. 76 TASSE, Adel El. O Novo Rito do Tribunal do Jri. Curitiba: Juru, 2009. p. 125. 77 Ibid. p. 126.

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condio humana que mesmo o autor da mais reprovvel conduta permanece detentor.78 Nesse sentido a anlise legislativa assim de singeleza manifesta a transparncia evidente. Nunca houve norma especfica obrigando adoo do banco dos rus nos julgamentos do Tribunal do Jri. O Texto Constitucional de 1988 veda, expressamente, a utilizao do mesmo, quando probe qualquer prtica degradante da condio do homem. O local natural, no qual deve permanecer o acusado durante seu julgamento, ao lado do seu defensor, pois, Consoante aguada preleo do desembargador Enas Machado Cotta de viva voz, ru e advogado so uma s pessoa no momento da defesa, aquele representando autodefesa este a defesa tcnica. Em verdade os acusados, tomando assento junto a seus defensores, podero inform-los, ato do tempo, de eventuais detalhes e circunstncias importantes sobre o fato, durante o julgamento. E certo que a presena do acusado, ao lado de seu defensor, permite que sejam desenvolvidas, com maior profundidade os trabalhos da defesa, pois eventuais incorrees na narrativa dos fatos pela acusao ou por depoentes podem ser imediatamente informadas ao defensor pelo seu cliente. Assim definida, a utilizao do banco dos rus tambm se choca com o artigo 5, inciso XXXVIII, a, da Constituio Federal, ao fixar a garantia de plenitude de defesa em todos os julgamentos pelo tribunal do jri.79 Destarte acima registrado, a defesa desenvolvida de forma coesa e precisa com a presena do acusado sentado ao lado de seu defensor durante o julgamento, por certo, a lgica conduz a afirmar que retirando o acusado do lado de seu defensor, no exerce qualquer papel relevante durante a sesso de julgamento. Ademais e de bom alvitre lembrar que existem Estados da Federao que no mais adotam a ilegal figura do banco dos rus como, por exemplo, Paran, So Paulo, Rio Grande do Sul e Santa Catarina, entretanto, h aqueles que ainda persistem com esse cenculo vexatrio e humilhante que em nada engrandece a dignidade da justia, nem to pouco o ru.80

78 79

TASSE, Adel El. O Novo Rito do Tribunal do Jri. Curitiba: Juru, 2009. p. 126. Ibid. p. 127. 80 ASSAD, Elias Mattar. Sementes de Novas Teses. So Paulo: Lex Editora S.A, 2009. p. 41.

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5 PRINCPIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO

O princpio do contraditrio esta contido nos captulo 5, inciso LV, da Carta Maior dentre os direitos e garantias fundamentais assegurados pelo estado democrtico de direito ao cidado.81 Nesse mesmo diapaso, a norma constitucional estabeleceu as garantias processuais, nas quais esto presentes os princpios do contraditrio e da ampla defesa, por intermdio do artigo 5, LIV, tratante do princpio do devido processo legal do processo of law. O claro acolhimento do modelo acusatrio traz, como repercusso imediata, o fortalecimento das regras da Constituio Federal do Brasil que estabelecem o princpio do contraditrio quando fixa in verbis: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, aos acusados em geral, so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.82 Considerando que o princpio do contraditrio inerente ao modelo acusatrio, ligando-se de forma inafastvel toda atuao processual, notadamente na jurisdicional criminal que no pretende se estruturar nos moldes inquisitoriais.83 Embora com a caracterstica ampliativa dos elementos prprios do processo acusatrio, estabelecidos na sistematizao do Cdigo de Processo Penal, com relao ao Jri no h possibilidade de regularidade no processamento da pessoa pelo tribunal popular sem a necessria ampla e plena garantia de contraditrio.84 Ademais de conhecimento no meio jurdico que a cada prova produzida por uma das partes tem, a outra, a possibilidade de anlise e produo de uma contra-prova; a cada argumento pela outra como atendimento ao princpio constitucional do contraditrio.85 Ademais o contraditrio, porm no se limita cincia bilateral dos atos processuais, produzindo outros efeitos no processo brasileiro, destacando-se nesse passo, o estabelecimento de igualdade processual entre as partes. Todavia, em todo
81

CURIA, Roberto Luiz; CSPEDES, Livia; NICOLETTI, Juliana. Constituio Federal do Federal, Artigo 5, LV. Vade Mecum. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2013. p. 10. 82 FILHO TOURINHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 63. 83 Ibid. p. 64 84 Ibid. p. 65 85 Id.

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processo de tipo acusatrio, o acusado deve necessariamente estar ciente das acusaes que lhe so imputadas, para que desse modo, possa contradizer os fatos contra ele deduzidos, conforme o brocado romano audiatur et altera pars.8687 Desse modo a defesa no pode sofrer em absoluto, quaisquer, restries, tendo em vista que ao princpio do contraditrio inerente a igualdade das partes em condies, conforme se infere do artigo 261 do Cdigo de processo Penal. Conforme se refere o princpio, o magistrado deve determinar a citao do ru para que contrarie as alegaes produzidas pela acusao. Ser o acusado notificado de todos os atos do processo, sob pena de, no repeitado o princpio do contraditrio, torna-se o processo rrito. Por ampla defesa deve se entender o amparo legal posto a servio do ru a fim de que este tenha condies jurdicas de trazer ao processo todos os elementos capazes de esclarecer a verdade, de omitir fatos prejudiciais a sua defesa ou de o ru se manter saliente.88 Denota-se que conveniente fazer uma ressalva quantos aos sistemas processuais penais, tendo em vista que, a luz de tais sistemas, os princpios do contraditrio e da ampla defesa se fazem mais evidentes. O ordenamento jurdico brasileiro adota o sistema acusatrio. Contudo a igualdade de condies entre acusador e acusado, isto , verifica-se incidncia dos princpios do contraditrio e da ampla defesa neste sistema. No sistema inquisitrio, a parte acusada to somente, um objeto de investigao, sendo que neste sistema as funes de acusar, defender e julgar encontram-se concentradas em um nico rgo, o juiz.89 Para tanto, no sistema misto, isto, , combinao do sistema acusatrio com o sistema inquisitrio, verifica-se que to somente na fase de julgamento que se faz presente o princpio do contraditrio. Assim, apenas no inqurito policial se verifica a inocorrncia de igualdade entre as partes.90

86 87

Traduo da expresso: Ouvir a outra parte. (Grifo nosso) GRINOVER, Ada Pellegrini; ARUJO CINTRA, Antonio Carlos de; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 18 ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 55. 88 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 12. ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 124. 89 GRINOVER, Ada Pellegrini; ARAUJO CINTRA, Antonio Carlos de; DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. cit. p. 58. 90 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. v. I. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 51.

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5.1 DEVIDO PROCESSO LEGAL

O autor Carlos Roberto de Siqueira Castro descreve que, a fonte original do princpio do Devido Processo Legal estava no captulo 39 da Magna Charta Libertatum de Joo Sem Terra promulgada no campo de Runnymede, prximo a Windsor, em junho de 1215 ao prescrever que: ningum podia ser privado dos seus bens, vida e liberdade.91 O Devido processo legal incorporado no apenas na lei Maior, mas em todas as Constituies. Resultado das exigncias dos bares ingleses, afortunados diante de sua posio privilegiada, com objetivo de obter uma distino jurdica diante de um monarca interessado em manter os privilgios da coroa, com o crescimento econmico e poltico dos sditos. Nesse sentido aponta Carlos Roberto de Siqueira Castro:
O fracionamento das utilizaes da terra e a acumulao da riqueza e poder em mos do baronato normando fizeram aguar os mpetos de resistncia ao arbtrio real, at desaguarem,com a Great Charter, nesse estatuto de convivncia poltica e econmica entre as elites dominantes naquela quadra medieval em que a posse e a explorao da terra constituam o sinal da prpria cidadania embrionria e as fronteiras muito tnues entre o domnio 92 pblico e privado.

Percebe-se por meio de uma viso poltica do rei o poderio econmico dos bares. Nota-se que Joo Sem Terra devidamente bem orientado levando os bares a exigir seus direitos e, ainda, o risco que corria a coroa devido a fora econmica poltica do baronato conseguindo assim o rei manter a sua autoridade, visto que os direitos concedidos concedia-os unilateralmente com o propsito de pacificao e por sua generosidade real.93 Contudo a carta dizia respeito apenas aos homens livres, autorizava os senhores feudais a tirar proveito dos trabalhos que muitas vezes levados beira da

91

CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituio do Brasil. Rio de janeiro: Forense, 1989, p. 8. 92 Id. 93 Id. (grifo nosso)

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indignidade humana entendia-se que os direitos recm-conquistados no atingiam, parte da populao. Verifica-se que o acordo trazia como resultado benefcios para ambas partes. Este entendimento entre os reis e bares visavam atingir a todas as classes, sendo redigida em idioma latino. Assim atravs de um documento que a princpio visava proteger a elite, se estendeu todos cidados se tornando fonte de interpretaes doutrinrias e jurisprudenciais.94 Pela primeira vez na Constituio brasileira o texto de 1988 adota expressamente a frmula do anglo-saxo garantindo que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal artigo 5, inciso LIV.95 Assim muitas das garantias supranacionais, j se encontram contempladas em nossa Constituio. No entanto a justia penal e a civil so informadas pelos dois grandes princpios constitucionais: O acesso Justia e o devido Processo Legal, necessrios para assegurar o direito ordem jurdica justa.96 Atravs das lies expostas do contedo em anlise cumpre transcrever esta magistral lio do Ministro Celso de Mello:
O exame de garantia constitucional do due processo of Law permite nela identificar alguns elementos essenciais sua prpria configurao destacando-se, dentre eles, por sua inquestionvel importncia, as seguintes prerrogativas: (a) direito ao processo (garantia de acesso ao poder judicirio) (b) direito citao e ao conhecimento prvio do teor da acusao; (c) direito a um julgamento pblico e clere, sem dilaes indevidas; (d) direito ao contraditrio e plenitude de defesa (direito a auto defesa e a defesa tcnica); (e) direito de no ser processado e julgado com base em leis post facto; (f) direito a igualdade entre as partes (g) direito de no ser processado com fundamento em provas revestidas de ilicitude; (h) direito ao benefcio da gratuidade; (i) direito observncia do juiz natural; (j) direito ao silncio (privilgio contra a auto incriminao; direito prova; e (m) direito de presena e de participao ativa). Nos atos de interrogatrio 97 judicial dos demais litisconsortes passivos, quando existentes.

Dessa forma, determina a Constituio Federal que o princpio do devido processo legal deve ser entendido como garantia material de proteo ao direito de
94

CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituio do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1989. p. 114. 95 GRINOVER, Ada Pellegrini; ARAJO CINTRA, Antonio Carlos de; DINAMARCO, Cndido Rangel Teoria Geral do Processo. 18. ed. So Paulo: Malheiros 2002. p. 82. 96 Ibid. p. 84. 97 HC 94016, rel. Min. Celso de Melo, 07/04/2008.

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liberdade do indivduo assegurando a ele paridade de condies em face do Estado.98

5.2 PRINCPIO DA ISONOMIA

Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello, acentua que consagrou-se o princpio da isonomia, ou da igualdade, como a obrigao de tratar igualmente aos iguais, e desigualmente aos desiguais, na medida de suas desigualdades.99 O preceito magno da igualdade norma voltada quer para o aplicador da Lei quer para o prprio legislador. Deveras, no s perante a norma posta se nivelam os indivduos, mas a prpria edio dela se sujeita ao dever de dispensar tratamento equnime s pessoas.100 Assim, no poder subsistir qualquer dvida quanto ao destinatrio da clusula constitucional de igualdade perante a Lei, que deve ser um instrumento regulador da vida social que necessita tratar equitativamente todos os cidados. Sendo este o contedo poltico ideolgico absorvido pelo princpio da isonomia e amparado pelos textos constitucionais em geral, ou de todo modo assimilado pelo sistema normativo vigente.101 Cumpre, todavia, buscar precises maiores, porque a matria, inobstante a limpidez das assertivas feitas, ressente-se da excessiva generalidade destes enunciados.102 Para tanto quem so os iguais e quem so os desiguais? Sem agravos isonomia que autoriza distinguir pessoas e situaes em grupos apartados para fins de tratamentos jurdicos diversos, que espcie de igualdade veda e que tipo de desigualdade, faculta a discriminao de situaes e de pessoas, sem quebra a agresso aos objetivos transfundidos no princpio constitucional da isonomia.103

98

VICENTE, Paulo; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. 9. ed. So Paulo: Mtodo, 2012. p. 185. 99 MELLO, Celso Antonio Bandeira. Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1993. p. 11. 100 Ibid. p. 9. 101 Ibid. p. 10. 102 Ibid. p. 11. 103 MELLO, Celso Antonio Bandeira. Op. e p. cit.

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A estas indagaes acima expostas poder-se- lograr adensamento do receito, de sorte a emprestar-lhe cunho operativo seguro, capaz de converter sua terica proclamao em guia de uma prxis efetiva, reclamada pelo prprio ditame constitucional.104 Considerando que o princpio da igualdade perante a lei, por sua origem liberal e burguesa padece de limitaes intransponveis, para operar como mecanismo eficazmente garantidor da igualdade de fato ente os seres humanos com visto que os reclamos por uma sociedade mais justa costumam ser satisfeitos, no todo ou em parte, menos pela aplicao de tal postulado isonmico incrustado nas constituies.105 O princpio da igualdade interdita tratamento desuniforme s pessoas, sem embargo, consoante se observou, o prprio da Lei, tendo como funo precpua dispensar tratamentos desiguais. Isto , normas legais nada mais fazem que discriminar situaes acolhidas por regimes diferentes. Donde algumas so deferidas atravs de determinados direitos e obrigaes que no assistem a outras, por obrigadas em diversas categorias, regulada por obrigaes e direitos diferentes.106

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MELLO, Celso Antonio Bandeira. Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1993. p. 11-12. 105 Ibid. p. 12. 106 Id.

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6 ARGUMENTOS FAVORVEIS E CONTRRIOS A DISPARIDADE DE ARMAS ENTRE O MINISTRIO PBLICO E A DEFESA

6.1 ARGUMENTOS FAVORVEIS A DISPARIDADE DE ARMAS

O autor Francesco Carnelutti discorre em sua obra o entendimento a respeito da disparidade de armas no Processo Penal demonstra em cores vivas, o drama da Justia Penal, e seus pares sendo eles: Juiz, Ministrio Pblico advogado e acusado, conforme verifica-se nas palavras do autor:
A essncia, a dificuldade a nobreza da advocacia esta: Sentar-se sobre o ltimo degrau da escada ao lado do acusado. As pessoas no compreendem aquilo que de resto nem os juristas entendem; e riem, zombam e escarnecem. No um mister, que goza da simpatia do pblico, ainda do Cirineu. As razes pelas quais a advocacia objeto, no campo literrio tambm no campo litrgico, de uma difundida antipatia, no so outras seno estas. Perfino Manzoni quando teve que retratar um advogado, perdeu a sua bondade e a Igreja deixou introduzir no hino de Santo Ivo, patrono dos advogados, um verso afrontoso. As coisas mais 107 simples so as mais difceis de entender.

Segundo o autor fica claro que a experincia do advogado est sob o signo da humilhao. Ele veste, porm a toga; ele colabora, entretanto, para a administrao da justia; mas o seu lugar embaixo; no no alto e nem no mesmo patamar. Ele divide com o acusado a necessidade de pedir e de ser julgado. Ele est sujeito ao juiz, como esta sujeito o acusado.108 Nas palavras do autor justamente por isso que a advocacia um exerccio espiritualmente salutar. Pesa a obrigao de pedir, mas recompensa. Habitua-se a suplicar. O que mais seno a um pedir a splica? A soberba o verdadeiro obstculo suplicao; e a soberba uma iluso de poder.109 Conclui o autor que no h nada melhor que a advocacia para sanar tal iluso de potncia. O maior dos advogados sabe no poder nada frente ao menor dos juzes; entretanto, o menor dos juzes aquele que o humilha mais. obrigado
107

CARNELUTTI, Francesco. As Misrias do Processo Penal. Traduo de: Jos Antonio Cardinalli. Campinas: Booseller, 2001. p. 29. 108 Ibid. p. 6. 109 Ibid. p. 6.

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a bater porta como um pobre. E no esta nem escrito sobre a porta: pulsate et aperietur vobis.110111 No raramente se bate em vo. A experincia se faz mais dolorosa e mais salutar. Pensava-se que tivesse razo. Tanto estudo, tanto suor, em vez... Para entender, preciso conhecer estes momentos. O verbo postular era a determinao usada pelos romanos no processo para se referir a atividade do advogado. Dizem os lxicos que esse verbo significava pedir aquilo que se tem direito de ter. E isto que agrava o peso de pedir. Na viso de Carnelutti necessrio submeter-se o juzo justamente a outros, ainda quando tudo permite crer que no haja razo de atribuir a outro uma maior capacidade de julgar.112 No plano social, pode-se destacar que o advogado ao sentar-se ao lado da acusao no ltimo degrau da escada, constitui um sacrifcio, no entanto no h sacrifcio sem benefcio. Esse benefcio s descoberto na escurido, como acontece nas coisas do esprito que se d e se recebe.113 E nessa escada no topo est o juiz. No h um mister mais alto que o seu nem uma importante dignidade. Ele colocado, na Corte, sobre a ctedra e merece esta superioridade.114 No entanto nessa escada, acusao e defesa no compartilham da mesma prerrogativa, sendo que a acusao revela-se em grau mais elevado que a defesa. De fato os juristas dizem que o juiz supraparte por isso, ele esta no alto e o acusado embaixo, sob ele; um na jaula, o outro sobre a ctedra. Semelhantemente o defensor esta embaixo, em cotejo com o juiz, j o Ministrio Pblico est ao lado. Isto constitui um erro, que com uma maior compreenso em torno da mecnica do processo terminar por se corrigir. Toca-se assim a raiz do problema. A justia humana no pode ser seno uma justia parcial a sua humanidade no pode seno resolver-se na sua parcialidade. Tudo aquilo que se busca fazer diminuir esta parcialidade.115

110 111

Traduo: batam e a porta lhes ser aberta para voc. (Grifo nosso) CARNELUTTI, Francesco. As Misrias do Processo Penal. Traduo de Jos Antonio Cardinalli. Campinas: Booseller, 2001. p. 30. 112 Ibid. p. 30. 113 Ibid. p. 30-31. 114 Ibid. p. 33. 115 Ibid. p. 34.

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Acusador e defensor so, em ltima anlise, dois raciondores: constroem e expem as razes. O ministrio deles raciocinar. Mas um raciocnio que permita respostas obrigatrias. Um raciocnio de modo diverso daquele do juiz.116 No talvez muito difcil entender: mas se isto, no se entende, no se compreende o processo; e no bastam que compreendam os juristas, porque este o ponto sobre o qual os leigos podem ter em torno do processo as impresses falsas e nocivas sociedade.117 O autor Elias Mattar Assad preceitua em sua obra que posio ocupada pelo Ministrio Pblico por ocasio dos julgamentos no Tribunal do Jri, a exemplo do referido sobre o acusado, o jurado; ainda que alguns o neguem tem a ideia de que o Ministrio Pblico e o magistrado esto no mesmo polo dada a proximidade dos lugares que ocupam. Considerando que essa impresso errada provm de algumas situaes bastante comuns. Com frequncia se observa que alguns juzes e promotores, em vrios momentos da sesso, trocam algumas impresses. Assim em no raras oportunidades, igualmente se nota a benevolncia de alguns magistrados, permitindo os apartes no autorizados do agente ministerial. Verifica-se a constncia em se encontrar o advogado em sua tribuna, sem trocar ideias com ningum como se no pertencesse ao mesmo meio e, sendo prejudicado pela falta de severidade do juiz presidente, permitindo intervenes maliciosas e industriadas do agente ministerial. Destarte, que assim como o acusado deve sentar-se ao lado do seu defensor, tambm o lugar do acusador, deve ser deslocado para longe do magistrado, de modo que todos possam vislumbrar nas sesses, a verdadeira ideia de Justia, onde as partes equidistantes entre si, esto subordinadas a um Juiz. Destarte a figura do Jri no pode e no deve ser confundida com das partes, menos ainda do Ministrio Pblico, que rgo de acusao.118 Segundo o Magistrado Andre Luiz Nicoletti, nos autos n. 2003.005.0000567 ao negar validade aos dispositivos legais que estabelecem a prerrogativa de os

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CARNELUTTI, Francesco. As Misrias do Processo. Traduo de Jos Antonio Cardinalli. Campinas: Booseller, 2001. p. 34. 117 Ibid. p. 36. 118 Elias Mattar Assad. Abolio do banco dos rus do recinto dos tribunais. Curitiba: Editora e Grfica Opet. 2002, p. 34-35.

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membros do Ministrio Pblico ocuparem assento ao lado direito dos juzes e tribunais. Sobre o tema colhe-se a manifestao na ADI 4768/STF, da Relatora Ministra Carmem Lcia, quando proferiu seu voto em pedido da Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico Conamp, que requereu na data de 17.05.2012, seu ingresso na ao, na condio de amicus curiae, conforme despacho: Esse imaginrio inquisitorial fincado na sociedade brasileira, ou seja, de verdadeiro compl entre magistrado e membro do Ministrio Pblico, leva necessidade de redefinio do modelo de ctedra119 (Grifo no original). Isso no representa, todavia, ofensa ou demonstrao de desprestgio do Ministrio Pblico, mas sim redemocratizao dos espaos fsicos nos juzos e tribunais, at porque o modelo atual materializa a premissa de que o advogado (defesa-tcnica) menos importante que o Ministrio Pblico na busca do processo justo. Isto , que o cidado menos importante que o Estado. Em poucas palavras, o princpio republicano que exige a redemocratizao do modelo de ctedra, porquanto acusador e defesa devem estar em p de igualdade e em paridade de armas, pois a tradio forense no Brasil, desde o Imprio at os dias atuais, apesar do cenrio de um Estado Democrtico de Direito, continua, via de regra, desconsiderando o princpio constitucional da isonomia. O pedido do Autor de declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto, do art. 18, inciso I, alnea a da Lei Complementar n. 75/1993 e do artigo 41, inciso XI, Lei n. 8.625/1993120 conforme expressa a Ministra Carmen Lcia:
Tendo em vista a violao ao art. 5 caput e seus incisos I, LIV e LV da CF, dando interpretao conforme Constituio Federal aos dispositivos combatidos, para que a prerrogativa seja aplicada somente aos casos em que o Ministrio Pblico oficie como fiscal da lei, no podendo gozar dessa 121 prerrogativa quando atuar como parte.

Percebe-se ento este importante papel do Ministrio Pblico como agente fiscalizador da lei, devendo ele cumprir aquilo que lhe de sua competncia.

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Ministra Crmen Lcia, Relatora, publicou em 24 de maio de 2012, na ADI 4768 do STF conforme site: www.jusbrasil.com.br.../ Ministra nega concesso de medida cautelar... 120 BRASIL. Vade Mecum. 15. ed. So Paulo: Saraiva. 2013, p. 1550-1551. 121 Ministra Crmen Lcia. Op. cit.

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6.2 ARGUMENTOS CONTRRIOS A DISPARIDADE DE ARMAS

Seguindo os ensinamentos de Lenio Luiz Streck, o dispositivo que assegura a prerrogativa ao membro do Ministrio Pblico de ocupar o assento ao lado do juiz inconstitucional. Posto que em oposio a isonomia exigida de um processo de partes que o Processo Penal brasileiro, por expressa opo constitucional. Conforme Constituio Federal a prerrogativa em tela s existe nas hipteses em que o Ministrio Pblico to somente fiscal da lei. Em outras palavras, a igualdade de armas abrange a concepo cnica da sala de audincias, pois nesse espao pblico tudo conspira como fator para a soluo da causa penal para tanto se reconhece o acerto da teoria. Vale ressaltar que no se trata de questo meramente de forma, pois diz respeito diretamente ao imaginrio da sociedade que ao ver o promotor de justia ao lado do rgo judicial, tem plano diverso do defensor pblico forma opinio de que h uma promiscuidade entre o estado juiz e o Estado. Parte incompatvel tanto com o sistema acusatrio, quanto com a igualdade exigida pela Constituio. Para tanto como se o juiz dissesse que todos que esto na sala de audincia so isonmicos, sem diferenciaes, discriminaes e sem lugares diferenciados e no percebesse que ele tambm, como juiz, esta na sala de audincias e que esta isonomia e igualdade so para que todos se beneficiem da aludida principiologia ou a isonomia apenas para os demais atores que compem o cenrio denominado de concepo cnica da sala de audincia. Ademais, para superar o paradoxo representado pelo fato do juiz tambm estar na sala e a ele aplicar-se o Princpio e a Democracia Cnica o prprio juiz ter que se submeter ao enunciado. Portanto, no poder ele ostentar espao privilegiado, de acordo com o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil assegura a igualdade da trade processual. Nota-se que o problema da Democracia ou da funcionalidade da justia no reside na geopoltica da sala de audincias ou da sala de sesses do Supremo Tribunal Federal, o procurador geral da Repblica, a quem cabe a ltima palavra nas aes penais ser instado a se retirar do lugar que ocupa atualmente, para que as pessoas no pensem que haja uma promiscuidade entre o Estado juiz e o Estado parte incompatvel, seja com o sistema acusatrio, seja com a igualdade exigida

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pela constituio tal como constou da deciso do processo que redunda no Mandado de Segurana 035/04 supra mencionado que inquiriu de inconstitucional o lugar ocupado pelo Ministrio Pblico ou a concepo cnica no dever valer para o Superior Tribunal Federal. Conforme pode-se verificar in verbis:
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N 19.981 - RJ (2005/0071504-0) RELATRIO O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: Cuida-se de recurso ordinrio em mandado de segurana, interposto pelo Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro , atacando v. acrdo proferido pela c. Stima Cmara Criminal do e. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, que denegou a ordem no writ n 035/04. Diz a ementa do julgado: "MANDADO DE SEGURANA. ASSENTO DO M.P. COMO PARTE AUTORA. DENEGAAO DO WRIT. A alterao da disposio da sala de audincias em Tribunal do Jri com remoo do assento do Ministrio Pblico para posicion-lo no mesmo patamar do assento da Defesa, no importa em violao da prerrogativa funcional traduzida pelo posicionamento direita do seu Presidente vista da disposio do art. 41, XI da Lei Federal 8.625/93 (L.O.M.P.) e, ipso facto , do art.822, X da Lei Complementar Estadual1066/03, mas, ao contrrio, atende norma constitucional que assegura s partes, em processo judicial penal, tratamento isonmico. A plenitude e a efetividade do" equilbrio de armas "no contraditrio justificam a necessidade de o Juiz envidar todos os meios necessrios para evitar que a disparidade de posies cnicas possa influir no xito de uma demanda penal, condicionando-o a uma distribuio desigual de foras, pois a quem acusa e a quem se defende em Juzo, notadamente no Tribunal do Jri, devem ser assegurada as mesmas possibilidades de sucesso na 122 obteno da tutela de suas razes.

Nesse sentido a alterao da disposio da sala de audincia em tribunal com remoo do assento do Ministrio Pblico para posion-lo no mesmo patamar da defesa no suporta em violao da prerrogativa funcional traduzido pelo posicionamento direta do seu presidente vista da disposio do art. 41, XI da Lei Federal 8.625/93 art. 82, X da Lei Complementar Estadual 106/06, mas ao contrrio, atende norma constitucional que assegura as partes em processo judicial penal, tratamento isonmico. Considerando que a plenitude e a efetividade do equilbrio das armas no contraditrio justificam a necessidade de o juiz envidar todos os meios necessrios para evitar que a disparidade de posies cnicas possa influir no xito de uma demanda penal, condicionando-a uma distribuio desigual de foras.
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RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N 19.981 - RJ (2005/0071504-0) RELATRIO O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER. AMPERJ- Associao do ministrio Pblico do Rio de Janeiro.

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Todavia no Tribunal do Jri devem ser asseguradas as mesmas possibilidades de sucesso na obteno da tutela de suas razes a remoo de assento assegurado por lei Federal e Estadual, no viola a prerrogativa de quem tem o direito de ter esse assento como se a lei dissesse que o magistrado pode estacionar o carro em frente ao frum, e fosse proferida deciso proibindo-o de estacionar o veculo com o fundamento de que a proibio de estacionar no viola a permisso de estacionar, neste exemplo h duas maneiras de impedir o magistrado de estacionar seu veculo, mudando a lei as duas inquinando-a de inconstitucional no foro adequado devidamente fundamentado, o que se chama de Estado Democrtico de Direito. Verifica-se que a declarao de inconstitucionalidade em uma Democracia medida de exceo h que se ter claro que se esta diante de decises de rejeio parcial qualitativa de inconstitucionalidade e a segunda de acolhimento parcial qualitativa de inconstitucionalidade. Nesse sentido o juiz de primeiro grau diz que a norma X inconstitucional com adequada ou inadequada fundamentao e a parte adversa recorre ao tribunal sob argumento de que a norma X no inconstitucional, ter dois caminhos o Tribunal, revoga a deciso de primeiro grau por entender que a norma X no fere a Constituio. Portanto o tribunal desfaz o equvoco do juiz de primeiro grau a segunda opo e o Tribunal confirma a deciso de primeiro grau afastando a norma infraconstitucional com base na questo prejudicial ao rgo fracionrio que dever necessariamente suscitar o respectivo incidente de inconstitucionalidade. Nota-se que a questo assume faros de gravidade porque o juiz proferiu deciso frontalmente contrria norma infraconstitucional o juiz decidiu ignorar duas normas infraconstitucionais, inconformado o Ministrio Pblico ingressa com mandado de segurana, alegando violao de direito lquido e certo, o que fez o Tribunal da Justia, negou o Writ, alegando que a remoo do assento do Ministrio Pblico para posicion-lo no mesmo patamar do assento da defesa no importa em violao da Prerrogativa funcional traduzida pelo posicionamento direita de seu Presidente vista da disposio do art. 41, XI da Lei Federal 8. 625/93 e ipso facto, do art. 82, X, da lei complementar Estadual n. 106/03. Todavia o prprio acrdo incorre em contradio lgica ao dizer que a remoo no importa violao de prerrogativa que exatamente o objeto da

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remoo se prerrogativa, porque e inerente a determinada funo, nos quadros da Administrao do Estado, o Tribunal de justia por vias transversas, inquina os dispositivos constantes nos art. 41, XI Lei 8.625/93 e 82, X lei Complementar Estadual 106/03 de inconstitucionais, Contudo na linguagem da teoria do direito, invalida, no importa se ao longo da fundamentao, foram utilizados outros argumentos o que importa efetivamente e o afastamento de duas normas infraconstitucionais que sustentam o direito do Ministrio Pblico, assim rgo fracionrio do Tribunal de Justia tangenciou o exame de inconstitucionalidade ferindo de frente o artigo 97 da Constituio Federal do Brasil, no obstante olvidar que a norma do art. 41, XI da Lei 8.625/93, repetida na LCE, claramente estabelece uma prerrogativa que tomar o assento direita da presidncia logicamente se o juiz de direito ou o Tribunal entenderem que esse dispositivo invlido, no aplicvel, nulo, irrito s h um caminho a declar-lo inconstitucional caso contrrio dever do poder judicirio dar aplicabilidade s leis, esta a funo do judicirio em um Estado democrtico de direito: dar aplicabilidade s leis. Considerando-se que no Estado Democrtico de Direito para que uma lei ou parte dela deixe de ser aplicada deve haver fundamentao de ndole Constitucional que consiste em verificar se a lei ou o dispositivo no inconstitucional, ento as possibilidades de sua no aplicao ficam reduzidas a zero, no possvel passar por cima da lei o que seria um retorno a uma espcie de realismo tardio ou positivismo ftico de inspirao escandinava, til nos tempos em que no havia Constituio. Mas hoje temos uma Constituio Democrtica. Desse modo o argumento do Ministrio Pblico e a Defesa devem estar juntos porque o lugar ocupado pelo Ministrio Pblico fere a Democracia, a concepo cnica e a Isonomia. Isso tudo alm de incrementar certa promiscuidade deve ser hermeneuticamente irrigado partir do perfil jurdico constitucional, assumido na atualidade pelo Ministrio Pblico. No que Tange o Ministrio Pblico nos tempos atuais lana-se ao exerccio de uma Magistratura ativa na defesa da Ordem Jurdica Democrtica. Portanto o procurador geral da Repblica a poca da discusso em torno do texto constitucional porvir hoje o Ministro do Supremo Tribunal Federal Seplveda Pertence depreende-se de seu voto em julgamento envolvendo a matria em questo.

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O Ministrio Pblico da Unio, em particular desvinculado do seu compromisso original com a defesa Judicial do Errio e a defesa dos atos governamentais que o prendiam necessariamente aos laos de confiana do executivo esta agora cercado de independncia e autonomia que o credenciam ao efetivo desempenho de uma Magistratura ativa da defesa impessoal da Ordem Jurdica Democrtica. Contudo essa vocao defesa da legalidade democrtica o que fundamenta a existncia e o Estatuto da Constituio do Ministrio Pblico, sua misso institucional, portanto, no pode ser hermeneuticamente reduzida em suposta obedincia a bipolaridade prpria de uma teoria linear do processo, mesmo no polo ativo da Lide visa fiscalizar a exata aplicao da lei, em cujo favor intervm, e no em benefcio da pessoa que eventualmente poder vir a ser beneficiada por sua ao, pois trata-se de tutelar um interesse pblico, e no um interesse privado. Todavia no seria exatamente por isso que h uma diferena entre o papel do Ministrio Pblico e o Defensor. Diante disso acrescente-se trecho de artigo do ilustre Procurador de Justia do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul Doutor Lnio Luiz Streck assim expe:
O mistrio Pblico ocupa o lugar que ocupa no porque e mais importante ou porque e igual a parte ou o juiz mas sim porque ocupa um lugar que simplesmente diferente e isto no faz o Ministrio Pblico ser mais ou menos Democrtico, assim como o uso dos elevadores privativos ou o lugar de destaque da mesa do juiz no fazem o judicirio mais ou menos democrtico. E nesse sentido que devemos superar um certo uso reificante da linguagem , como se as palavras carregassem um sentido prprio e nas coisas estivesse a sua essncia. Enfim como se de forma reificada o sentido da democracia estivesse contido essencialmente na coisa (concepo cnica) , No conveniente pois que, em plena era do ontologische Wendung (viragem hermenutico ontolgica), volte-se a metafsica clssica. De qualquer sorte poderiam ser aqui colecionadas vrias indicaes constitucionais da posio diferenciada assumida pela instituio do Ministrio Pblico. E, insisto no deve haver problema nenhum em assumir essa diferenciao. Nos termos do artigo 127 da Constituio Federal incumbe-lhe a defesa da ordem jurdica do regime Democrtico e dos interesses sociais indisponveis Regime Democrtico esta fundado em premissas principiolgicas como a cidadania artigo primeiro, inciso II, promoo da dignidade da pessoa humana artigo primeiro inciso III, construo em uma sociedade livre, justa e solidaria artigo terceiro, inciso I, Apregue-se, por fim que equivocada a ciso porque todo dualismo e metafsico entre o Ministrio Pblico fiscal da lei, e o Ministrio Pblico parte ( por exemplo : Jri) como se houvesse diferena na atuao. Fazer esta ciso o mesmo que pensar que o juiz que decide uma ao civil pblica. O Ministrio Pblico possui prerrogativas constitucionais exatamente porque no atua por si: sempre atua em nome

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da sociedade na sinttica assertiva de Mazzilli o Ministrio Pblico advocacia de partido, o partido dos interesses sociais e individuais 123 indisponveis.

Pelo exposto, voto no sentido de conhecimento e provimento do presente pedido de providncias posicionando-se este colegiado nos termos acima expostos e permetindo-se aos autos ao Egrgio Conselho Nacional de Justia com a solicitao de que seja determinada a Revogao dos itens 1.11.2 e 1.11.3 da seo 11 da CNGC Consolidao das Normas da Corregedoria Geral do Tribunal de Justia de modo que o seja respeitada a prerrogativa dos membros do Ministrio Pblico Estadual de terem assento imediatamente direita do magistrado e no mesmo plano. Contudo essa vocao defesa da legalidade democrtica o que fundamenta a existncia e o Estatuto da Constituio do Ministrio Pblico, sua misso institucional, portanto, no pode ser hermeneuticamente reduzida em suposta obedincia a bipolaridade prpria de uma teoria linear do processo, mesmo no polo ativo da Lide visa fiscalizar a exata aplicao da lei, em cujo favor intervm, e no em benefcio da pessoa que eventualmente poder vir a ser beneficiada por sua ao, pois trata-se de tutelar um interesse pblico, e no um interesse privado. Todavia no seria exatamente por isso que h uma diferena entre o papel do Ministrio Pblico e o Defensor. Nesse cenrio vale relembrar o que disciplinou o Ministro Marco Aurlio com relao paridade de armas, enfrentando o tema especfico aqui debatido:
MANDADO DE SEGURANA OBJETO DIREITO SUBJETIVO PRERROGATIVA DA MAGISTRATURA, tem nos integrantes da magistratura frente a ato que, em ltima anlise, implique o afastamento de aspecto revelador da equidistncia, consideradas as partes do processo , como e o caso da ciso da bancada de julgamento para dar lugar aquele que atue em nome do Estado acusador , DEVIDO PROCESSO LEGALPARTES MINISTRIO PBLICO E DEFESA PARIDADE DE ARMAS . Acusao e defesa devem estar em igualdade de condies, no sendo agasalhavel, constitucionalmente, interpretao de normas reveladoras da ordem jurdica que desgue em tratamento preferencial Abandono da interpretao gramatical e linear da alnea a do inciso I do artigo 18 da lei Complementar n75/93, quanto a prerrogativa do membro do Ministrio Pblico da Unio de sentar-se no mesmo plano e imediatamente a direita dos juzes singulares ou presidentes de rgos judicirios. Emprstimo de

123

STRECK, Lnio Luiz. A Concepo Cnica da Sala de Audincia e o Problema dos Paradoxos. Disponvel em: <WWW.leniostreck.com.br/site/wp_content/uploads/2011/10/8pdf.>. Acesso em: 05/03/2013.

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sentido compatvel com os contornos do devido processo legal. RMS 124 21884/DF- DISTRITO FEDERAL; julgamento 17/05/94.

Destarte, quando se menciona uma posio igual para as partes, devendo o magistrado ocupar o centro, possvel transferir-se essa percepo para o campo espacial, influindo, assim, na configurao das salas de audincia, que devem exprimir de forma fidedigna os preceitos constitucionais, bem como legais, eis que buscam operacionalizar a correta aplicao da lei penal.

6.2 MODELO DE DISPOSIO NO PLENRIO DO JRI DOS ESTADOS UNIDOS E NA INGLATERRA

O autor Guilherme de Souza Nucci, descreve uma instituio prestigiada e calcada no anseio popular, como ainda ocorre nos Estados Unidos, tem a maior probabilidade de ter os seus princpios bsicos respeitados, enquanto o desprestgio pode causar abalos considerveis em sua estrutura.125 No entanto merece ser mencionado o artigo 3, Seo II, item 3, da constituio americana: o Julgamento de todos os crimes, exceto em caso de crimes de responsabilidade, ser feito por jri e esse julgamento realizar-se no Estado em os crimes tiveram sido cometidos;mas quando no sejam cometidos em nenhum dos Estados, o julgamento ocorrer na localidade ou localidades que o Congresso designar por lei. A 6 Emenda da Constituio prev que em todos os processos criminais, o acusado tem direito a ser julgado por um jri imparcial do local onde o crime foi cometido. Como no h meno do modo pelo qual o tribunal popular deve ser constitudo, decises jurisprudenciais fornecem o caminho a ser seguido.126 O magistrado Sutherland, baseando-se no sistema ingls, disse que o direito ao jri queria dizer um jri formado por doze jurados, com um julgamento presidido
124

MANDADO DE SEGURANA OBJETO DIREITO SUBJETIVO PRERROGATIVA DA MAGISTRATURA. AMPERJ- Associao do ministrio Pblico do Rio de Janeiro. 125 NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do Jri. 2. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 43. 126 Ibid. p. 52.

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por um juiz togado, com poder de direo, a fim de informar os juzes leigos sobre a lei e os fatos em discusso, bem como que a deciso deveria ser sempre unnime. Nessa mesma direo, estabeleceu-se que o jri um privilgio do acusado, do qual ele pode abrir mo. At hoje, esse o significado do direito ao julgamento pelo tribunal do jri nas cortes federais, embora tais preceitos tenham sido amenizados nas estaduais. Mostra-se, assim que o Poder Judicirio e o Ministrio Pblico nos Estados Unidos e na Inglaterra estruturam o seu sistema fundamentalmente embasado na paridade entre acusao e defesa, inclusive na estrutura cnica dos Tribunais.

127

128

127

Estudo Para Elaborao de Proposta de Concluso. Instituto Lia Pires. Disponvel em: <<HTTP..//search.v9.com/web/W?q=instituto+lia+piyres+disposio+do+jri&hl=BR&Yahoo=0&ab =default>>. Acesso em: 05/05/2013. 128 Id.

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O Processo Penal democrtico garante a igualdade entre as partes defesa e acusao, diante dos jurados e da comunidade devem estar em uma mesma posio no havendo razo de ordem jurdica ou institucional para que esta ordem seja alterada.129 A proposta para reestruturao da posio das partes no plenrio do Jri pode ser feita de diversas formas:

Acusao

Juiz de Direito

Defesa

Acusao

Jurados Jurados Juiz de Direito

Populao

Defesa

Populao

Fonte: Instituto Lia Pires130

129
130

TASSE, Adel El. O Novo Rito do Tribunal do Jri. Curitiba: Juru, 2009. p. 21. Estudo Para Elaborao de Proposta de Concluso. Instituto Lia Pires. Disponvel em: <<HTTP..//search.v9.com/web/W?q=instituto+lia+piyres+disposio+do+jri&hl=BR&Yahoo=0&ab =default>>. Acesso em: 05/05/2013.

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Na hiptese de ser adotado o sistema americano:

Juiz de Direito Jurados

Acusao

Defesa

Populao

Fonte: Instituto Lia Pires131

Importante registrar o aspecto simblico da colocao das partes e tambm a disposio dos mveis na sala do plenrio do jri. Nesse diapaso acusao e defesa exercem funes iguais garantindo assim o devido processo legal e seus corolrios.

131

Estudo Para Elaborao de Proposta de Concluso. Instituto Lia Pires. Disponvel em: <<HTTP..//search.v9.com/web/W?q=instituto+lia+piyres+disposio+do+jri&hl=BR&Yahoo=0&ab =default>>. Acesso em: 05/05/2013.

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7 CONCLUSO

O Tribunal do Jri esta associado diretamente ao modelo democrtico de Estado, o princpio da presuno de inocncia sempre foi de ndole do Tribunal do Jri percebe-se que para conseguir essa base racional para soluo de conflitos necessria a imparcialidade do rgo julgador. Para agir sem destemor a defesa precisa que seja revista a barreira criada em alguns plenrios dirigidos pelo juiz presidente do tribunal popular, embora no conste do manual de instalao do jri a disposio das partes, defesa e promotoria, a promotoria arvora-se em direito de sentar-se a direita do juiz presidente permanecendo em degrau mais alto do que a defesa que fica a presena do jri popular tendo ao seu lado o ru. Essa ideia de que o tribunal do jri diferente, no se pode pensar em Tribunal do Jri, como se pensa em todos os demais mtodos de resoluo de conflitos, realizado como julgamento tcnico, porque se a base do tribunal do jri deve ser realizada por pessoas que no integram a estrutura do Estado, sob o ponto de vista democrtico, pois no julgamento tcnico o controle que os cidados exercem sobre o juiz exigem dele que seja absolutamente tcnico, mas no jri o cidado esta decidindo diretamente o controle e assumindo outra caracterstica, o jri trabalha dentro de um contedo mais amplo dentro da ideia de reprovabilidade. importante registrar o aspecto simblico da colocao das partes e tambm a disposio dos mveis na sala do plenrio do jri, assim sendo acusao e defesa exercem funes igualmente essenciais a realizao do processo e administrao da justia com o fim de garantir o devido processo legal e seus corolrios, torna-se fundamental discutir um reposicionamento da defesa ao lado do juiz presidente em situao que estabelea a paridade de armas nos julgamentos em relao acusao. Diante disso indiscutvel a importncia de se estudar um novo lugar para a defesa nas sesses do tribunal do jri onde o julgamento ocorre pelos membros da sociedade que no fundamentam suas decises, ou seja, prevalece a ntima convico.

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Nesse sentido procurou-se demonstrar o desconforto que sofre muitas vezes a defesa e que pode preponderar para agravar o difcil trabalho que incumbido defesa em sua obrigao de praticar a justia em favor do ru. Por essas razes e, de suma importncia, que o juiz presidente tome a si a incumbncia de precaver as partes, defesa e promotoria de que as mesmas gozam de iguais prerrogativas sendo que esta orientao deveria ser emanada atravs de instruo da Corregedoria Geral da Justia. Ressalta-se que a pesquisa cientfica no tem a inteno de esgotar o tema em anlise, ficando aberta a discusso para um novo campo de estudo.

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