Breves reflexes para a crtica reformadora da estrutura jurdico-normativa do Tribunal do Jri brasileiro Marcelo Buttelli Ramos1 Gustavo Noronha

de vila2
Sumrio: 1. Introduo; 2. Crtica ao Art. 409 do Cdigo de Processo Penal e o Monlogo Acusatrio que Enseja; 3. Crtica ao Pargrafo Primeiro do Art. 413 do Cdigo de Processo Penal ou do Perigo Potencial que Engendra a Linguagem Utilizada na Deciso de Pronncia; 4. A Meia-Verdade que Inspira o Conselho de Sentena; 5. A fundamentao das decises: da ntima convico que prescinde de justificao como caracterstica de um rgo jurisdicional de exceo; 6. Escabinato: De Imagem Propositiva Miragem Irrealizvel; 7. Consideraes Finais; Referncias. Resumo: O presente trabalho tem por objetivo problematizar alguns aspectos controversos identificados a partir do estudo da estrutura jurdico-normativa que regula o rito do Tribunal do Jri brasileiro. Com efeito, desviando um tanto da perspectiva dogmtica tradicional - que discorre sobre a (i)legitimidade da instituio a partir do relevante, porm dicotmico (e limitado) debate: sistema acusatrio x inquisitrio - optamos, neste escrito, por tensionar os limites da crtica a partir da srie de proposies deslegitimadoras que inaugura o saber criminolgico crtico. Em suma, buscamos problematizar esse to importante rito procedimental do processo penal brasileiro atravs da caleidoscpica lente da criminolgica crtica e da racionalidade garantista. Abstract: This paper aims to discuss some controversial aspects identified from the study of the legalnormative that regulates the brazilian jury. Indeed, deviating somewhat from the traditional dogmatic perspective - that discusses the (il)legitimacy of the institution from the relevant, however dichotomous debate: inquisitorial system versus adversarial system - we chose, in this writing, to straining the limits of criticism by the problematizing propositions that inaugurates the critical criminological knowledge. In short, we sought to discuss this important rite of the brazilian criminal procedure through the kaleidoscopic lens of critical criminology and through the garantism rationality. Palavras Chave: Processo Penal brasileiro Tribunal do Jri brasileiro Garantismo Penal Criminologia Crtica. Keywords: Brazilian Criminal Procedure Brazilian Jury Criminal Garantism - Critical Criminology.

1. Introduo. Conhecer a real finalidade do sistema de justia criminal e saber identificar a gnese do discurso punitivo no hodierno3, talvez contribua para elucidar a razo que determina, fatalisticamente, a manuteno desse letrgico estado de repouso dogmtico em torno do qual se aninha grande parcela dos operadores jurdicos que lidam diretamente com a operacionalizao do Tribunal do Jri, esse rito processual penal que, no obstante as suas

Graduado pelo Centro Universitrio Ritter dos Reis Uniritter, e ps-graduando em Cincias Criminais pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul PUCRS. Advogado. 2 Professor de Direito Penal e Processo Penal do Centro Universitrio Ritter dos Reis (Canoas e Porto Alegre). Mestre e Doutor em Cincias Criminais pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul PUCRS. 3 Providncias que ficaram a cargo do movimento criminolgico Crtico. Cf. BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do Direito Penal: introduo sociologia do Direito Penal. 3 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p. 42. 1

vrias disfuncionalidades constitucionais, segue perfectibilizando, inconteste, mltiplas agresses caros valores democrticos. Com efeito, para alm da fulgurante crtica sistmica que engendra o saber criminolgico (crtico) cujas proposies tericas contribuem para esprito de reforma que se manifesta neste trabalho devemos, ao pensar em algumas reformas tpicas para o procedimento, levar em considerao a sua prpria dinmica de funcionamento; do contrrio, estaremos fadados (intil) defesa de programas poltico-criminais irrealizveis4. Efetivamente, entendemos ser necessrio (v.g. inadivel) instrumentalizar a crtica desde a perspectiva da normatividade concreta que regula o Tribunal do Jri brasileiro. Destarte, acreditamos ser imprescindvel (re)pensar a prpria validade substancial/constitucional das regras que regulam o funcionamento do tribunal popular; a propsito disso, foram orientadoras as proposies que do corpo ao sistema de garantias preconizado por Luigi Ferraijoli, na sua clssica obra Direito e Razo. 5 Dito isso, cumpre agora esclarecer terem sido cinco as controvrsias identificadas em nossos estudos. Vejamo-las, topicamente. Num primeiro momento, importou-nos problematizar a aparentemente inofensiva dico normativa do art. 409 do Cdigo de Processo Penal. Nesse particular, descamamos a violao ao princpio da paridade de armas que o dispositivo legal em comento enseja. Por conseguinte, estabelecemos os vetores para a discusso do disposto no 1 do art. 413 do Cdigo de Processo Penal; no ponto, advertimos para o perigo (potencial) que engendra a linguagem empregada no bojo da deciso de pronncia. Para alm destas questes, denunciamos ainda a falcia que representa esse argumento fundamental que inspira a defesa do Tribunal do Jri (enquanto rito processual) e que o eleva condio de "ferramenta voltada para o exerccio e aperfeioamento do (con)senso democrtico. Posteriormente, discutimos como pode a juno dos princpios da inexigibilidade de motivao das decises e da ntima convico dos jurados representar a ponta da lana que empala a mais fundamental garantia de que dispe o cidado perante o Estado. Derradeiramente, elucidamos as premissas e destacamos os limites do argumento que

preciso atentar para que a crtica exacerbada no se deixe contrainstrumentalizar pelo rgido aparato ideolgico punitivista, tornando-se, ao invs de um movimento emancipatrio, uma ferramenta de retroalimentao de um iderio aprisionador, tal como adverte o filsofo Slavoj iek: O impasse da resistncia nos leva de volta questo da paralaxe: s se precisa de uma leve mudana de ponto de vista e toada a atividade de resistir, de bombardear os que esto no poder com exigncias subversivas impossveis, parece um processo interno de alimentar a mquina do pode, de lhe dar material para continuar funcionando. (IEK, Slavoj. A Viso em paralaxe. So Paulo: Boitempo, 2008. p. 437). 5 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: teoria do garantismo penal; prefcio da 1 ed. italiana, Norberto Bobbio. 3. ed. rev. - So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 96. 2

sugere o Escabinato como alternativa idnea (e possvel) atual configurao jurdiconormativa do Tribunal do Jri brasileiro. Sem mais delongas, a la bataille! 2. Crtica ao Art. 409 do Cdigo de Processo Penal e o Monlogo Acusatrio que Enseja: Permitir, pois, que o Ministrio Pblico manifeste-se depois da defesa, significa chancelar metodologia estranha aos ideais propugnados pelo sistema acusatrio, que garante ao rgo defensivo o direito de falar por ltimo, o que lhe permite reagir a toda e qualquer sorte de proposio suscitada pelo adido ministerial. A impossibilidade de contrariar a manifestao acusatria de que trata o art. 409 do CPP6 - que se apresenta como verdadeira e inadmissvel rplica - caracteriza clara violao ao princpio do contraditrio, cujo exerccio pressupe, como direito/capacidade inalienvel do acusado e de seu defensor, a possibilidade de falsificao de todas as denncias e imputaes articuladas pelo rgo acusatrio. Nessa toada, possvel inferir que a vigncia do art. 409 do Cdigo de Processo Penal importa, com efeito, grave desequilbrio no mbito da relao processual; de outro lado, a sua validade comporta, em ltima anlise, violao ao princpio da paridade de armas, pedra angular de um processo que se pretende dialtico. Conforme Luigi Ferrajoli, para que o debate entre Estado-acusador e acusado se desenvolva nos lindes do contraditrio, fundamental que o procedimento alcance o nvel da paridade de armas, isto , um estado de coisas em que as partes so tratadas como iguais, uma realidade em que o rgo de defesa dotado das mesmas capacidades e poderes que ostenta o rgo de acusao7. Pois, fica evidente a tenso que se estabelece entre a norma jurdica em comento e o princpio do contraditrio, cuja efetividade resta, neste caso, severamente mitigada. que ao exaltar a atividade acusatria em detrimento da incumbncia defensiva, a regra em perspectiva incorre no pecado de importar, para dentro do processo penal, uma sistemtica procedimental estranha lgica constitucional que colima, seno, tornar desembaraado o exerccio da defesa processual pelo acusado. Com efeito, observado o fato de que o procedimento em questo se orienta no pelo ideal da ampla, mas sim pelo ideal da plenitude de defesa (art. 5, XXXVIII, a, CFRB),

Art. 409. Apresentada a defesa, o juiz ouvir o Ministrio Pblico ou o querelante sobre preliminares e documentos, em 5 (cinco) dias. 7 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: teoria do garantismo penal; prefcio da 1 ed. Italiana, Norberto Bobbio. 3. Ed. Rev. - So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 566. 3

conclumos pela inexistncia argumentos a justificar a permanncia deste dispositivo legal no mbito do interregno normativo compreendido entre os artigos 406 e 491 do Cdigo de Processo Penal 3. Crtica ao Pargrafo Primeiro do Art. 413 do Cdigo de Processo Penal ou Do Perigo Potencial Que Engendra a Linguagem Utilizada na Deciso de Pronncia: Como toda e qualquer deciso emanada de um rgo do Poder Judicirio, a deciso que encerra a primeira fase do rito do Tribunal do Jri deve, por fora de imperativo constitucional (v.g. art. 93, IX, CFRB), ser fundamentada. Contudo, tendo em vista a natureza de deciso de pronncia8, que no se presta ao julgamento do mrito da ao penal, seno ao reexamino da justa causa da pretenso acusatria, fora convir acerca da necessidade de se tecer algumas breves consideraes acerca da peculiar espcie de ato jurisdicional e a sua relao com o princpio da motivao/fundamentao. Quando da deciso de pronncia, deve o magistrado apontar quais so as provas que confirmam, ao menos aparentemente, a materialidade e a autoria delitivas inicialmente apontadas pelo rgo acusatrio. O problema experimentado pelo juiz que preside a fase do sumrio da culpa comea aqui. Efetivamente, a leitura do pargrafo primeiro do art. 413 do Cdigo de Processo Penal revela a difcil misso delegada quele que mais tarde presidiria a sesso plenria de julgamento.9 Neste sentir, deve o magistrado, quando da elaborao da deciso de pronncia, indicar as provas existentes nos autos que lhe permitiram inferir acerca da existncia de indcios suficientes de autoria ou de participao do acusado no episdio narrado, em denncia, pelo Ministrio Pblico. Contudo, essa indicao deve resultar de uma argumentao sbria e desprovida de qualquer razo excessivamente persuasiva. O que de fato reclama uma argumentao minudente e mais veementemente conclusiva a constatao da efetiva ocorrncia do delito (materialidade delitiva). No que concerne a autoria delitiva, tornamos a dizer, tendo em vista serem os jurados os reais juzes naturais da causa, deve o presidente, primando pela imparcialidade do Conselho de Sentena, enunciar comedida e objetivamente as circunstncias que garantem supedneo opo pela pronncia.
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JNIOR, Aury Lopes. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, v.1. p. 3. 2011. p. 267. 9 Art. 413. (omissis) 1 A fundamentao da pronncia limitar-se- indicao da materialidade do fato e da existncia de indcios suficientes de autoria ou de participao, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstncias qualificadoras e as causas de aumento de pena. 4

Certo que no deve o magistrado tecer alegaes de certeza, seno de probabilidade acerca da autoria do delito, sem o que acabar, por certo, por contaminar a compreenso dos jurados, que, por terem acesso aos fundamentos da deciso de pronncia, esto sujeitos a essa espetacular influncia que pode advir deste verdadeiro argumento de autoridade que afirma ter sido encontrado nos autos do processo prova suficientemente robusta a indicar a culpa do acusado.10 Noutra dimenso, a redao atribuda ao 1 do art. 413, ao exigir expressamente do magistrado a indicao dos indcios suficientes de autoria, tende a usurpar dos jurados a possibilidade de analisar genuinamente a questo relativa autoria delitiva, cuja percepo, no mais das vezes, exsurge previamente orientada pela eloqncia punitiva manifesta no bojo da deciso de pronncia.11 que o vocbulo suficiente, observado o carter provisrio da deciso de denncia, pode sugerir aos jurados que a deciso de pronncia consubstancia juzo absoluto e definitivo acerca da responsabilidade do acusado. Nessa linha compreensiva, pretendendo adequar o enunciado do 1 do art. 413 do Cdigo de Processo Penal principiologia constitucional - mormente ao comando normativo que emana do princpio da presuno de inocncia - indicamos como alternativa: a reescrita do prprio preceito normativo, com vistas a se atribuir deciso de pronncia uma redao menos pretensiosa e mais garantidora, no sentido de vincular o magistrado enumerao das provas que sugerem como provveis e no como suficientes estes indcios que denotam, a priori, a responsabilidade penal imputada ao acusado. 4. Da Meia-Verdade que Legitima o Conselho de Sentena: Definitivamente, a figura do Conselho de Sentena se consagra ao longo da histria na medida em que seguimos defendendo (acriticamente) o seu alto e indubitvel grau de representatividade democrtica. Essa , a propsito, a verso oficial da histria contada por uma doutrina do tipo prt-porter, que parecer se preocupar mais com a manuteno de um estado de repouso dogmtico permeado por verdades absolutas do que com a operacionalizao das regras processuais penais com vistas promoo dos direitos e garantias fundamentais do acusado.12
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Ibidem. p. 268-9. O malfado excesso de linguagem representa, seno, o signo de uma judicncia antigarantista, comprometida no com a tutela do mais dbil, mas com a prevalncia do desiderato acusatrio. 12 Conforme a doutrina Evandro Lins e Silva, citado por Lnio Streck, o Tribunal do Jri o smbolo da solidariedade humana. A indulgncia no defeito, virtude, e a conscincia caminha, de preferncia, no sentido do perdo, como a histria caminha no sentido de atenuao da pena. Tal referncia, embora encerre um ensinamento antigo, encontra ampla consonncia na moderna dogmtica jurdica, cuja perspectiva manualstica 5

Fiis perspectiva crtica que inspirou a escrita das linhas antecedentes, devemos provocar ao indagar: ser que o Conselho de Sentena, no que concerne a formao scioeconmica dos seus membros constituintes, reproduz/representa a diversidade social e tnicocultural que define o povo brasileiro? Nossa resposta ao interrogante proposto segue num sentido negativo. Com efeito. Do modo se procede a eleio dos jurados que iro compor o conselho de sentena, d-se preferncia, hoje, formao de um verdadeiro tribunal da classe mdia. Nesse diapaso, preleciona Lopes Jnior:
tampouco os jurados possuem a representatividade democrtica necessria, na medida em que so membros de segmentos bem definidos: funcionrios pblicos, aposentados, donas de casa, estudantes, enfim, aqueles que no tm nada melhor para fazer e cuja ocupao lhes permite perder o dia inteiro (ou mais) em um julgamento.13

Segue no mesmo sentido a lio de Paulo Rangel:

no jri, os iguais no julgam os iguais, basta verificar a formao do conselho de sentena: em regra, funcionrios pblicos e profissionais liberais. E os rus? Pobres. Normalmente, traficantes de drogas e, excepcionalmente, Um de ns.14

Longe de pretender convalidar determinismos, nos importa alertar para a existncia de um largo e profundo abismo social que separa os membros do Conselho de Sentena da clientela habitual do sistema de justia criminal. Este dado relevante na medida em que contribui para desvelar um dos elementos que informa a (i)lgica do mtodo decisrio adotado no mbito do Conselho de Sentena. Vejamos, seno. Precisamente, carentes de um referencial terico que lhes permita manejar objetivamente os dados que lhes so apresentados pelos rgos de defesa e acusao, os jurados operam seus juzos a partir de uma lgica de identificao social, dizer, o juzo de culpabilidade acerca do acusado, no mais das vezes, no decorre da prova coligada aos autos, mas sim do seu grau de assujeitamento deste ao padro moral institudo pelas classes dominantes e reproduzido docilmente pela classe mdia.

persiste glorificando a jri a partir da entoao dos mesmos predicados exaltados pelos autores do passado. (SILVA, 1980, p. 61, apud STRECK, 2001, p. 90) 13 JNIOR, Aury Lopes. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, v.1. p. 3. 2011. p. 321. 14 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. lxvii, 938 p. p. 483. 6

Traduz o nosso argumento a doutrina de Luiz Lnio Streck, que revela o verdadeiro contedo do trabalho desempenhado pelos atores jurdicos encarregados dos cnicos atos protagonizados na sesso plenria de julgamento:

o que se tenta fazer enquadrar homens e mulheres concretos dentro das regras idealizadas e comprovar a sua maior ou menor adeso a elas. Do sucesso dessa operao que vai depender, ento, a condenao ou absolvio dos acusados perante o jri, onde o que se pune a conduta social do acusado e da vtima, e no o crime cometido.15

A atual conjuntura jurdico-normativa do Jri brasileiro evidncia, pois, a receita para um julgamento que, afastado da objetividade e da tecnicidade, se perfaz a partir de juzos subjetivos guiados, fundamentalmente, por uma empatia intuitiva, rf de racionalidade. A propsito dessa tenso social que se verifica no mbito da relao que se estabelece entre jurados e acusados, Paulo Rangel vai denunciar a existncia de uma evidente, porm abnegada, luta de classes no mago do Tribunal do Jri. Nesse sentir, vai indagar:
O leitor j viu um morador do morro ou da favela fazer parte do corpo de jurados? No precisa ser do mesmo morro ou favela do acusado por questes bvias, mas uma pessoa que conhea aquela realidade por viver e no por ler em jornais? No, claro que no.16

Destarte, levando-se em considerao que o banco dos rus cadeira cativa daqueles que se posicionam (e que so posicionados) margem da sociedade, podemos concluir, sem precisar suscitar grandes polmicas, que os julgamentos patrocinados pelo Conselho de Sentena, antes de serem eminentemente tcnicos, so, fundamentalmente, morais. Longe de estarem investidos na condio de pares do acusado postura que estaria a exigir certo exerccio de alteridade os integrantes do conselho de sentena operam seus papis como uma espcie de algozes do infortnio constitutivo da desigualdade material que sustenta toda a lgica do sistema capitalista17. Ora, a condenao do ru no significa apenas a consagrao das teses acusatrias, denota, pois, igualmente, uma espcie de certificao final acerca do desajuste econmico do qual padecem todos aqueles que no possuem flego social suficiente para escapar dos tentaculares mecanismos de seleo do sistema penal.

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STRECK, Lenio Luiz. Tribunal do Jri: smbolos & rituais. 4. ed. Porto Alegre: LIV. do Advogado, 2001. 183 p. p. 160. 16 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. LXVII, 938 p. p. 521. 17 BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do Direito Penal: introduo sociologia do Direito Penal. 3 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p. 189. 7

Nessa medida, a atual organizao normativa do Tribunal do Jri18 tem sonegado das classes economicamente subalternizadas a possibilidade de integrar o Conselho de Sentena, fato que impossibilita a construo de vereditos baseados no no preconceito, mas na alteridade, no encontro, na compreenso. Em face desse diagnstico pessimista, torna-se fundamental (re)pensar o mtodo eleito para formao do prprio Conselho de Sentena. Entendemos, nesse passo, pela necessidade de se conceber um novo pargrafo no mbito do art. 425 do Cdigo de Processo Penal. Em verdade, pensamos em um dispositivo normativo que, direcionado ao magistrado, torne obrigatria, nos autos de cada processo, a fiel demonstrao de que a requisio aludida pelo 2 do art. 425 do CPP restou efetivamente atendida. Por via de consequencia, urge seja estabelecida, para os casos de descumprimento deste novo preceito normativo, nova hiptese de penalidade funcional, de modo a se garantir a eficcia desta horizontal convocao.19 Com efeito, acreditamos que se pudermos elevar o vocbulo requisitar condio de imperativo procedimental, estaremos a concretizar o ideal reformador que iluminou o legfero responsvel pela nova redao outorgada ao dispositivo no ano de 2008. 5. A fundamentao das decises: da ntima convico que prescinde de justificao como caracterstica de um rgo jurisdicional de exceo: A motivao de um ato decisrio consiste num exerccio de evidenciao, mais ou menos completa20, das premissas invocadas pelo julgador quando da formulao de um ou outro juzo acerca dos fatos narrados, argumentos articulados e ou provas produzidas ao longo da instruo criminal. Esse labor mental, que almeja demonstrar o porqu da escolha por uma ou por outra narrativa, perpassa, necessariamente, por um processo de persuaso/captura racional, onde o julgador, observada a correo do raciocnio manejado pelas partes, apreende - sempre informado pela sua prpria ideologia21 - os desideratos acusatrio e defensivo e os

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No obstante a expectativa sugestionada pelo 2 do art. 425 do Cdigo de Processo Penal: Art. 425. [...] 2o O juiz presidente requisitar s autoridades locais, associaes de classe e de bairro, entidades associativas e culturais, instituies de ensino em geral, universidades, sindicatos, reparties pblicas e outros ncleos comunitrios a indicao de pessoas que renam as condies para exercer a funo de jurado. 19 LOPES JR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, v.2., 2011. p 393. 20 Rui Portanova vai dizer que no julgamento h premissas ocultas imperceptveis. (PORTANOVA, 2008, p. 248) 21 Dado que se reconhece desde a obra Motivaes ideolgicas da sentena de Rui Portanova. (PORTANOVA, 2003, p. 15) 8

confrontando com a sua prpria viso de mundo, tudo de modo a emitir um juzo opinativo e provvel acerca daquela situao problemtica que lhe apresentada. No caso, podemos concluir que a explicitao e pormenorizao analtica cada um dos fatos narrados e fundamentos jurdicos invocados que permite verificar se o julgador valeu-se efetivamente de critrios minimamente lgicos e racionais a fim de realizar aquilo que lhe pareceu ser a justia do caso concreto. A motivao do ato jurisdicional surge, assim, como princpio balizador de uma racionalidade garantista que busca, sempre e sempre, a legitimao interna e externa de todas as decises provenientes de um rgo jurisdicional legalmente institudo. Precisamente, nas linhas que constituem a fundamentao do ato decisrio que se oportuniza, s partes, o controle da argumentao perfectibilizada pelo julgador, a quem incumbe demonstrar, a um s tempo, a validade das suas proposies, segundo os ditames da legalidade, e a sua ancoragem no ftico e no no hipottico. Todas essas razes levam Luigi Ferrajoli a reconhecer que por ocasio da (in)existncia de motivao que as decises judicirias se tornam (i)legtimas.22 No obstante a relevncia desta garantia, costuma-se dizer que a inexigibilidade de motivao no mbito do Tribunal do Jri decorre desse obstculo prtico consubstanciado no fato de que jurado, na condio de leigo, no dispe de condies mnimas para compreender todo o repertrio tcnico/terico invocado pelos operadores do direito durante a realizao da sesso plenria de julgamento. Sustenta-se, com efeito, que essa garantia permite, ao viabilizar a prolao de decises jurdicas por atores no-jurdicos, a prpria existncia do Tribunal Popular. Sucede que essa justificativa serve apenas (re)legitimao de uma metodologia decisria claramente inconstitucional e tendente a fomentar a realizao de uma jurisdio essencialmente arbitrria, onde o poder sobrepuja a razo.23 No por outra razo Ferrajoli infere que:

Ao mesmo tempo, enquanto assegura o controle de legalidade e do nexo entre convencimento e provas, a motivao carrega tambm o valor endoprocessual de garantia de defesa e o valor extraprocessual de garantia de publicidade. E pode ser considerado o principal parmetro tanto

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FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: teoria do garantismo penal; prefcio da 1 ed. italiana, Norberto Bobbio. - 3. ed. rev. - So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 574. 23 Essa essncia arbitrria do juzo formulado pelo jurado nos remete figura do juiz Bridoye, personagem clssico da literatura inglesa que se tornou famoso por decidir a sor te dos rus num rolar de dados. Alea jacta est! Urrava o pretor ingls. Essa comparao, algo caricata, ilustra bem a precariedade lgico-racional da jurisdio praticada pelo jurado. (PORTANOVA, 2008, p. 246) 9

da legitimao interna ou jurdica quanto da externa ou democrtica da funo judiciria.24

Nesse contexto, arremata Portanova que a boa sentena, a que cumpre a misso institucional outorgada a seu prolator, aquela que no inspira suspeita e deixa a sociedade tranqila com relao ao seu contedo.25 A inexigibilidade de motivao das decises ganha contornos mais drsticos na medida em que brandida em conjunto com o princpio da livre convico dos jurados. A propsito disso, digna de nota a observao consignada por Lopes Jnior, que ao discorre sobre os perigos que engendra essa perigosa combinao axiolgica:

A supremacia do poder dos jurados chega ao extremo de permitir que eles decidam completamente fora dos autos. Imaginemos um julgamento realizado no Tribunal do Jri, cuja deciso seja manifestamente contrria aos autos (condenatria ou absolutria). H recurso de apelao com base no art. 593, III, d do CPP, que, uma vez provido pelo Tribunal, conduz realizao de novo jri (consequncia da aplicao da primeira parte do pargrafo terceiro do art. 593). (omissis) E nesse novo jri a deciso igual a anteriormente prolatada e, portanto, novamente divorciada da prova dos autos. [...] Poder haver ento novo recurso, aduzindo que novamente os jurados decidiram contra a prova dos autos? No, pois a ltima parte do pargrafo terceiro do art. 593 veda expressamente essa possibilidade.26

O exemplo invocado pelo autor bem ilustra o despropsito desse discurso que, a pretexto de garantir o funcionamento do prprio Tribunal do Jri27, propugna um verdadeiro enjambre principiolgico, contrrio prpria Constituio Federal. Realmente, subjaz a aparncia democrtica desse discurso (que procura justificar o injustificvel), um plano nada bem intencionado que privilegia a realizao de um julgamento preconceituoso, informado, essencialmente, pelas impresses pessoais que os jurados tm acerca da cor, da profisso, do grau de escolaridade, em suma, da vida pregressa do acusado:

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FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: teoria do garantismo penal; prefcio da 1 ed. italiana, Norberto Bobbio. - 3. ed. rev. - So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 574. 25 PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. 7. ed. Porto Alegre: Liv. do Advogado, 2008. 308 p. p. 248. 26 LOPES JR. Aury. Introduo crtica ao processo penal: (fundamentos da instrumentalidade garantista). 4.ed.rev. atual e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. xl, 315 p. p. 153. 27 No que concerne aos verdadeiros espetculos que se realizam nas sesses plenrias de julgamento, Alexandre Morais da Rosa incisivo quando diz que tudo se encontra, no caso brasileiro, na dependncia do Teatro-Jri, onde as atuaes performticas e pirotcnicas dos atores responsveis pela pea-teatro-processo so mais importantes do que a conduta do acusado; da rivalidade de encenao entre acusao e defesa, na maioria dos casos, depende o futuro de um cidado que recebeu, em tese, a garantia democrtica e o direito de no ser condenado subjetivamente, mas que na prtica depende muito desse fator subjetivo-emocional emitido em face dos jurados, escolhidos entre a classe mdia, para julgar, via de regra, os pobres . (ROSA, 2006, p. 322) 10

um pria social, segundo o rgo acusatrio, um cidado conformado, porm incompreendido, segundo os seus defensores.28. A predominncia desse tipo de discurso no espao de discusso que se estabelece nas sesses plenrias de julgamento foi, h mais de trs dcadas, diagnosticada por Lnio Streck:

Lamentavelmente, nos julgamentos do Tribunal do Jri, prevalecem as teses do Direito Penal do Autor. Esse tipo de procedimento exercitado exatamente por que o Direito Penal est inserido em uma sociedade desigual, em que, se o indivduo tiver bons antecedentes, for um bom pai de famlia, trabalhador, etc. enfim, se enquadrar segundos os padres de normalidade da sociedade dominante, ter maiores possibilidades ser absolvido do que algum classificado com desviante.29

Noutra dimenso, interessante notar que a incompatibilidade do modelo decisrio que hoje vigora no se d somente em relao normatividade constitucional. Explico. O julgamento imotivado, caracterstica maior do Tribunal do Jri brasileiro, no se sustenta nem no plano jurdico internacional. que ao contrrio da sistemtica adotada em terrae brasilis, a Conveno Europia de Direitos Humanos, prev, em seu artigo sexto, que qualquer pessoa tem direito a que sua causa seja examinada publicamente (...). O que se v a partir do enunciado normativo transcrito , pois, o mais fidedigno retrato de um altssimo estgio de avano civilizatrio em termos de limitao dos poderes pblicos no que toca s necessidades de justificao e transparncia das decises que atinjam diretamente os cidados.30 Por todo o dito conclumos que tambm o jurado tem o dever de apresentar ao acusado o itinerrio lgico por ele percorrido at a formao do seu juzo, seja ele absolutrio, seja ele condenatrio. Nesse sentido, defendemos, enquanto alternativa: seja entregue aos membros do conselho de sentena, antes de iniciada a sesso plenria de julgamento, um questionrio que, despido de qualquer brilharesco vernacular, convide-os a apresentar, por escrito, mas em sigilo, quais foram os argumentos e/ou as provas que contriburam para a formao do seu juzo.

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Argutamente, Lopes Jr. vai alertar para o fato de que a ntima convico, despida de qualquer fundamentao, permite a imensa monstruosidade jurdica de ser julgado a partir de qualquer elemento. Isso significa um retrocesso ao Direito Penal do autor, ao julgado pel a cara, cor, opo sexual, religio, etc.. (LOPES JR., 2011, p. 323) 29 STRECK, Lenio Luiz. Tribunal do Jri: smbolos & rituais. 4. ed. Porto Alegre: Liv. do Advogado, 2001. 183 p. p. 74. 30 COPETTI, Andr. In: Sistema Penal & Violncia. Revista digital da faculdade de direito da PUCRS, Porto Alegre, Vol. n3, Nmero 1, p. 30-46, janeiro/junho 2011; A incompatibilidade das decises do Conselho de Sentena do Tribunal do Jri com o estado democrtico de direito, p. 43. 11

Preenchido o questionrio, este seria ento entregue aos rgos de defesa e acusao, oportunidade em que poderiam verificar se h, entre as justificativas fornecidas, os debates realizados e as provas produzidas, um nexo minimamente lgico que denote a realizao de um julgamento racional e imparcial, que no seja fruto da sorte ou do acaso. A adoo desse expediente constitui, a nosso ver, providncia inadivel e um mtodo eficaz, apto, pois, a permitir o acesso do acusado aos argumentos que do corpo a essa importante deciso que lhe ameaa tolher a liberdade. 6. Escabinato: De Imagem Propositiva Miragem Irrealizvel Para alm das crticas que podemos fazer atual configurao jurdico-normativa do Tribunal do Jri, cumpre referir acerca da existncia de uma alternativa de longo prazo, uma alternativamente ao prprio tribunal popular, a qual se costumou chamar de Escabinato, uma instituio superior ao Tribunal do Jri, constituda por juzes leigos e tcnicos que atuam e decidem em colegiado.31 Trao caracterstico deste novo e verdadeiramente democrtico sistema de julgamento, o fato de que ele reserva vagas no Conselho de Sentena para juzes-tcnicos, cujo desiderato , seno, o auxlio daqueles que, desprovidos de qualquer referencial terico, percebem-se tolhidos da capacidade de compreender a dimenso e a profundidade das questes jurdicas debatidas nos autos do processo. Efetivamente, o avano substancial que enseja o Escabinato tende a mitigar as deletrias consequencias suscitadas pela arbitrariedade das decises fabricadas pelo Conselho de Sentena. Ocorre, entretanto, que a possibilidade de instalao desse procedimento no ordenamento processual nos vedada pelo prprio texto constitucional.32 Nesse sentir, a instituio do Escabinato esbarra no entrave constitucional que se erige a partir da interpretao sistemtica dos arts. 5, XXXVIII, b, e 60, 4, da Constituio Federal; uma hermenutica hermtica que determina o sigilo das votaes no Conselho de Sentena como garantia fundamental dos jurados. Ora, se a Constituio Federal determina seja preservada a regra do silncio e da construo solipsista do veredito, de que adiantaria um corpo de jurados composto por tcnicos? Enquanto a tais tcnicos no for dada a oportunidade de contribuir para a formao comunitria do veredito, o Escabinato persistir sendo um sonho distante, um osis-miragem para todos aqueles que tm sede de racionalidade.
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LOPES JR. Aury. In Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional, v. 2. p. 323. Interessante notar que a presente crtica nos leva a dizer que a Constituio brasileira de 1988 no integralmente garantista. Com efeito, mesmo o texto constitucional merece ser calibrado segundo a lgica e os ideais do sistema de garantias propugnado por Ferraijoli. 12

7. Consideraes Finais: O irreversvel diagnstico laborado pelo saber criminolgico crtico, que colimou revelar uma faceta at ento desconhecida do sistema penal, que no atuaria preventivamente, igualmente ou mesmo positivamente, seno repressivamente, seletivamente e de forma estigmatizante, fez nascer, no iderio daqueles que persistem entrincheirados lutando contra o avassalador punitivismo contemporneo, a necessidade de se conceber uma hermenutica voltada seno para a nulificao, ento para a conteno dos danos perpetrados pelo prprio funcionamento do sistema penal. Nesse passo, o Cdigo de Processo Penal, aqui entendido como ferramenta institucional de operacionalizao de uma poltica criminal genocida, deve ser o primeiro alvo dessa genuna e libertria vontade reformadora. Destarte, constada a potencialidade lesiva do discurso defensivista, que parece informar e legitimar, desde o ano de 1941, o prprio Tribunal do Jri, fora convir em torno da necessidade de se repensar, a partir de uma principiologia garantista e constitucional, a legitimidade (democrtica) das regras do processo penal brasileiro, de modo a se permitir aos seus intrpretes o trilhar de novos caminhos que permitam contornar a trampa institucional que se v patrocinada e amparada por uma tcnica de interpretao retrospectiva33. A luta, pois, deve ser travada contra essa hermenutica

patentemente retrgrada que insiste em exaltar o processo penal como um instrumento de proteo da sociedade, mesmo que em detrimento das liberdades individuais. Por todo o dito, acreditamos que todo aquele que reconhece e que se pe a pensar (criticamente) os srios (e irreversveis) danos pessoais e sociais perfectibilizados pelo girar das engrenagens da justia criminal, deve buscar abrigo numa nova perspectiva terica, a saber, um referencial jusfilosfico que, desacreditado das boas intenes do discurso oficial, vai organizar-se em torno de uma srie de axiomas que aspiram, fundamentalmente, a tutela da liberdade dos indivduos. Evidenciamos, no ponto, a teoria do garantismo penal cunhada por Luigi Ferrajoli. A par das duras crticas e da pecha de discurso justificacionista que lhe atribuda, o saber garantidor, ao representar um novo signo de racionalidade em tempos onde o que impera a sangria em matria penal, vai informar como novo imperativo tico dos atores processuais: a defesa intransigente de um novo modelo jurdico de interpretao em matria
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Segundo leciona Lopes Jnior, o grande problema encarado na atualidade pela dogmtica processual penal reside justamente na relao de (in)conformidade que se estabelece entre a sistemtica prevista no Cdigo de Processo Penal de 1941 e aquela da Constituio o que nos leva a afirmar, desde j, que todos os dispositivos que sejam de natureza inquisitria so substancialmente inconstitucionais e devem ser rechaados (LOPES JR., 2011, p. 182). 13

penal. Num giro axial, a teoria garantista de Luigi Ferraijoli vai (re)definir (no que tange a sua finalidade) o prprio processo penal: deixa-se de lado a vetusta idia do procedimento como mera formalidade/pressuposto para o exerccio do ius puniendi, para reconhec-lo como espao de exerccio e consagrao dos direito individuais daquele que se v perseguido criminalmente pelo Estado. Efetivamente, o manejo das proposies garantistas durante anlise de parte da estrutura jurdico-normativa do Tribunal do Jri nos permite concluir que a atual sistemtica adotada pelo Cdigo de Processo Penal privilegia a formao de um espao jurisdicional arbitrrio onde o que prevalece, em detrimento da razo, um decisionismo sem amarras. Em suma, as nossas inferncias convergem no sentido de que o rito do Tribunal do Jri brasileiro, na sua atual forma, padece de adequao constitucional, mormente no que tange a metodologia decisria empregada nas decises prolatadas pelo conselho de sentena, que, ao hostilizar com o princpio da fundamentao, relega o seu substrato decisrio (v.g. o veredito) condio de jurisdio de exceo, ilegtima intra e extra-sistematicamente, posto que insubordinada normatividade preconizada pela Constituio Federal. Nesse contexto, entendemos seja impostergvel vincular tambm o jurado aos limites predispostos ao exerccio da jurisdio no Brasil. Uma ltima considerao intempestiva, pois, a ttulo de esclarecimento... H quem defenda, com acerto, que a vinculao do jurado s garantias constitucionais no "garante" o abrandamento do punitivismo.34 Precisamente, independentemente do grau de respeito que se preste aos predicados constitucionais, a vontade de punir segue, impassvel, a permear as falas e as aes dos atores incumbidos da operacionalizao do aparato punitivo estatal35; mitigado ou potencializado, o (con)senso punitivo est l, submerso nos mais profundos recnditos da conscincia humana ou subjacente retrica prolixa que insiste em atribuir ao sistema penal uma funo social positiva de defesa da sociedade, confundindo, assim, as finalidades do controle social formal num contexto poltico-democrtico. Nesse sentido, o que queremos deixar claro ao leitor que o presente trabalho consubstancia franca tentativa de enumerar, atravs de uma reflexo nitidamente criminolgica, uma srie de argumentos que defendem a necessidade (e por que no a imprescindibilidade) de se estruturar, defender e consolidar uma nova perspectiva

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Cf. VILA, Gustavo Noronha de. Falsas Memrias e Sistema Penal: A Prova Testemunhal em Xeque. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. 35 CARVALHO, Salo de. O papel dos atores do sistema penal na era do punitivismo: (o exemplo privilegiado da aplicao da pena). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. 290 p. (Col. Criminologias: discursos para a academia). p. 241. 14

hermenutica para o processo penal; uma nova dimenso interpretativa das regras processuais-penais que se seja, a um s tempo, agnstica ( dizer, descrente das boas intenes do poder punitivo)36, garantidora (no sentido de revelar a quem efetivamente deve servir a norma penal) e minimalista (relativamente a deslegitimao de aes e discursos que venham a potencializar o arbtrio estatal em detrimento das liberdades individuais).

Referncias. VILA, Gustavo Noronha de. Falsas Memrias e Sistema Penal: A Prova Testemunhal em Xeque. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do Direito Penal: introduo sociologia do Direito Penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. CARVALHO, Salo de. Pena e garantias. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. _______. Antimanual de criminologia. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. _______. O papel dos atores do sistema penal na era do punitivismo : o exemplo privilegiado da aplicao da pena. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. (Col. Criminologias: discursos para a academia). COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introduo aos Princpios Gerais do Processo Penal Brasileiro in Revista de Estudos Criminais, Ano 1, 2001, N 1. COPETTI, Andr. Sistema Penal & Violncia. Revista digital da faculdade de direito da PUCRS, Porto Alegre, Vol. n3, Nmero 1, p. 30-46, janeiro/junho 2011; A incompatibilidade das decises do Conselho de Sentena do Tribunal do Jri com o estado democrtico de direito. FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: teoria do garantismo penal; prefcio da 1 ed. italiana, Norberto Bobbio. - 3. ed. rev. - So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. _______. Garantismo, hermenutica e (neo)constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli; FERRAJOLI, Luigi; STRECK, Lnio Luiz; TRINDADE, Andr Karam (org). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. LOPES JR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, v.1 e 2. 2011. _______. Introduo crtica ao processo penal: (fundamentos da instrumentalidade garantista). 4. ed.rev. atual e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. PORTANOVA, Rui. Motivaes Ideolgicas da Sentena. 5 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. _______. Princpios do processo civil. 7. ed. Porto Alegre: Liv. do Advogado, 2008. RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. ROSA, Alexandre Morais da. Deciso penal: a bricolage de significantes. Rio de Janeiro: Lumen. Juris, 2006. STRECK, Lenio Luiz. Tribunal do jri: smbolos & rituais. 4. ed. Porto Alegre: Liv. do Advogado, 2001. IEK, Slavoj. A Viso em paralaxe. So Paulo: Boitempo, 2008.

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CARVALHO, Salo de. Antimanual de criminologia. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. xxv, 267 p. p. 146-7. 15