CONSTITUCIN Y CONTROL DEL PODER. INTRODUCCIN A UNA TEORA CONSTITUCIONAL DEL CONTROL.

MANUEL ARAGN REYES. UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA, 1999.

En el prlogo del presente texto, el

autor destaca que la existencia de una amplia y eficaz red de

controles es un elemento indispensable del Estado Constitucional democrtico y la debilidad actual de algunos de ellos, especialmente de los controles polticos, resulta en consecuencia, un grave problema que es urgente remediar. Remedio que no slo ha de buscarse en la prctica sino tambin en la propia teora. De ah la necesidad de afinar los instrumentos de conocimiento que permiten comprender y hacer operativos los controles constitucionales. Porque no slo es la ausencia o debilidad de los controles, sino tambin la ignorancia de su autntico significado lo, que a veces conduce al exceso del poder, a la atona de los parlamentos o a las sustitucin de los controles polticos por los controles judiciales, situaciones todas ellas, a veces simultneas, que ponen en peligro la existencia del Estado constitucional democrtico.

Sin controles sociales no puede darse este tipo de Estado donde el poder descansa no en la fuerza sino en el consentimiento de una sociedad madura y vigilante, capaz de reivindicar cotidianamente sus derechos de libertad y de igualdad. Sin controles judiciales tampoco, dado que esta forma de Estado, por principio, slo puede mantenerse si lo es de Derecho. Pero sin controles polticos menos an un Estado social y un Estado de Derecho sino, tambin y necesariamente, un Estado democrtico.

Ninguno de estos controles debe estar debilitado, pero tampoco ninguno de ellos es capaz de sustituir enteramente a los dems. Ah reside la clave principal de la teora constitucional del control, en cuanto que esa teora, como cualquier otra, no puede sustentarse en la confusin sino que ha de basarse en la distincin.

I.INTRODUCCIN:

SOBRE

LA

NECESIDAD

DE

LA

TEORA

DEL

CONTROL

CONSTITUCIONALMENTE ADECUADA

Es necesario recordar que para hablar de Constitucin, tiene sentido cuando precisamente se la concibe como un instrumento de limitacin y control del poder. Por lo cual, el control es un elemento inseparable del concepto de Constitucin, y que a su vez debe dotarse de operatividad, es decir, si se pretende que la Constitucin se realice. El control no forma parte nicamente de un concepto

poltico de Constitucin, como sostena Schmitt, sino de su concepto jurdico, de tal manera que slo si existe control de la actividad estatal puede la Constitucin desplegar su fuerza normativa y slo si el control forma parte del concepto Constitucin puede ser entendida sta como norma.

Ahora bien, esa teora constitucional del control ha de ser, al mismo tiempo, una teora del control constitucionalmente adecuada, no porque sea entendida como teora de una Constitucin concreta, sino porque debe plantearse como teora de un tipo concreto de ConstitucinSlo es Constitucin normativa la Constitucin democrtica y slo a partir de ella puede configurarse el Estado de Derecho como Estado constitucional.

De ah que slo en el Estado constitucional as concebida la teora del control se presente como parte inseparable de la teora de la Constitucin, precisamente porque ambos trminos, control y Constitucin se encuentran all indisolublemente enlazados.

II.

EL

CONTROL

COMO

ELEMENTO

INSEPARABLE

DEL

CONCEPTO

DE

CONSTITUCIN.

1. Constitucin y control del poder: evolucin histrica

1.1 La teora britnica en el siglo XVIII: La Constitucin bien equilibrada

Lo que cualificar al constitucionalismo britnico no es slo la limitacin del poder, sino el modo de esa limitacin. Y ese modo, se articular a travs de una diversidad de teoras y soluciones prcticas que pueden resumirse, quiz, en dos vertientes, estrechamente interconectadas: la concepcin de la ley como regla general, y la concepcin plural del poder.

La primera hace referencia al imperio de la ley, mientras la concepcin plural del poder en la forma mixta no significa divisin de poderes sino participacin en el poder de los distintos estamentos y, a la vez, confusin y no separacin de competencias: cada rgano realiza varias funciones y cada funcin es realizada por varios rganos. En verdad, ms que concepcin de un poder plural, lo que existe es una concepcin plural del ejercicio del poder. Lo importante es que la participacin y confusin generan irremisiblemente una serie controles, de muy variada naturaleza, s, pero de inesquivable observancia.

1.2 La interpretacin de Montesquieu

La interpretacin que hace Montesquieu de la Constitucin britnica, aunque percibe la relacin entre divisin de poderes y capacidad de frenar, de impedir, no extrae toda la complejidad de controles y fiscalizaciones que forman el delicado equilibrio de aquella Constitucin. Es cierto que Montesquieu no predica en su divisin de poderes, una radical separacin entre ellos que diese lugar a una pluralidad de actividades estatales dislocadas, sin conexin alguna y sin capacidad de frenarse mutuamente; por el contrario, la conexin es parte inescindible de su teora de la divisin, pues de otra forma el poder no frenara al poder.

Ciertamente Montesquieu se plantea el problema de la necesidad de colaboracin entre los poderes, pero lo hace de una forma relativamente simple: estos poderes deberas conducir a una situacin de reposo o a una inaccin (por los frenos mutuos); pero, dado el movimiento necesario de las cosas, esos poderes se vern forzados a moverse, y se vern forzados a concentrarse. El gobierno bien equilibrado es ms complejo y su funcionamiento est regido ms por los artificios jurdico polticos que por el movimiento necesario de las cosas.

1.3 La desaparicin, o mitigacin del control en la democracia rousseauniana y algunas de sus consecuencias: la separacin de poderes de la Constitucin francesa de 1791 y el rgimen de asamblea.

El resultado al que conducira de inmediato la ausencia del equilibrio como elemento bsico de la constitucin democrtica ser o bien el establecimiento de una divisin de poderes sin apenas controles (Constitucin francesa de 1791 y del ao III) o a una negacin de la misma del poder, es decir a un rgimen de asamblea (la dictadura jacobina implantada en agosto de 1792) o a un peculiar modelo (que nunca entr en vigor) mezcla de rgimen de asamblea y democracia directa (el de la Constitucin de 1793)

En el primer caso, la separacin rgida de los poderes y de las competencias impeda verdaderamente la existencia de controles interorgnicos. En el segundo caso, no habiendo tampoco eficaces controles interorgnicos, ni siquiera existira tampoco la limitacin como diferenciacin funcional: el poder de

la Asamblea era absoluto en la etapa jacobina y slo estara matizado por mecanismos plebiscitarios en el frustrado modelo de 1793.

1.4 La influencia en el constitucionalismo norteamericano de la teora del equilibrio de poderes

Lo que interesa verdaderamente es destacar que el concepto de poder sometido a control ser la idea motriz del constitucionalismo norteamericano. A diferencia de lo que se ha interpretado por algunos, la independencia de las trece colonias no instalara un sistema de rgida separacin de poderes, sino de gobierno bien equilibrado importando la teora inglesa del checks and balances y adaptndola a las nuevas exigencias que se derivaban de la distribucin territorial del poder y de la jefatura del Estado no monrquica.

Se puede decir entonces, que el constitucionalismo norteamericano se trataba, pues, no de una separacin de poderes, sino de una mezcla de poderes enlazados y de competencias superpuestas.

La Constitucin federal ser fiel a la idea de frenos y contrapesos, a la interconexin de funciones, es decir, al sistema de gobierno bien equilibrado, estableciendo un veto presidencial, as como la intervencin del senado en los nombramiento de altos funcionarios y en las decisiones sobre poltica exterior, entre otros casos, obligando, en suma, a la colaboracin entre poderes y poniendo en marcha una serie efectiva de controles. De esta forma, queda demostrado como el control es considerado un elemento inseparable del concepto de Constitucin.

1.5 La situacin en Europa: debilidad de los instrumentos de control en el siglo XIX y recuperacin de la idea de la Constitucin bien equilibrada en el siglo XX PARECI RELEVANTE) (FALTA NO ME

1.6 El control como elemento clave en la Constitucin del Estado de Derecho democrtico y social (IMPORTANTE)

Ser a partir de 1945 cuando se producir en Europa la recuperacin plena de la vieja idea sustentadora de la Constitucin bien equilibrada, es decir, de la Constitucin como una norma que supone, en palabras de Friedrich el establecimiento y mantenimiento de restricciones regularizadas, efectivas, al poder.

El constitucionalismo es probablemente el mayor resultado conseguido por la civilizacin moderna. Bajo {el, por primera vez en la historia humana, se ha conseguido para el hombre corriente un cierto grado de libertad y bienestar.

El sistema de restricciones efectivas al poder que se potencia a partir, pues, de la II Guerra Mundial se organizar bajo la denominacin de Estado de Derecho democrtico y social. De entre sus rasgos, se destaca para nuestros fines, es precisamente el papel fundamental que se da al control.

Control tanto ms necesario en cuanto que en el Estado social se manifiesta, adems de una gran extensin del poder, uno corriente recproca de socializacin del Estado y estatalizacin de la sociedad que requiere, en mayor medida la efectividad de las limitaciones, y control, por los dems, estrechamente conectados con la concepcin de la democracia pluralista, de manera muy bien expresada por Garca Pelayo: El pluralismo poltico y organizacional es un rasgo de la democracia y constituye una garanta de eficacia en cuanto que multiplica el nmero de reguladores.

En resumen, slo el rgimen democrtico (a pesar de sus desviaciones) est en condiciones de servir a los valores polticos, econmicos y funcionales de una sociedad desarrollada y slo sobre el rgimen democrtico puede construirse un verdadero y eficaz Estado Social.

Por todo ello, la vigencia de la Constitucin depender de su capacidad de realizacin, es decir, de su efectividad normativa, que, como ha sealado Hesse, requiere necesariamente que la cooperacin, la responsabilidad y el control queden asegurados. No es concebible, pues, la Constitucin como norma, y menos la Constitucin del Estado social y democrtica de Derecho, si no descansa en la efectividad de los controles.

De ah que stos se hayan ampliado y enriquecido en la teora y en la prctica constitucional de nuestro tiempo, como garantas de una compleja divisin y limitacin del poder, o, si se quiere, de un complicado sistema pluralista al que la Constitucin, preservando y regulando su equilibrio, es capaz de dotar de unidad.

La creacin de tribunales constitucionales, la aplicacin de la Constitucin por los jueces, en suma, es slo una faceta, aunque sea la ms relevante de este sistema. Junto al control de constitucionalidad de

las leyes, de los reglamentos y de otros actos del poder pblico e incluso del poder social o de los particulares, o a la resolucin jurisdiccional de los conflictos, de atribuciones o de competencias, la ampliacin y eficacia de los controles se manifiesta en la completa sumisin de la Administracin a la ley, con la desaparicin de mbitos exentos, en el establecimiento de nuevas instituciones de fiscalizacin, en la extensin del control parlamentario a actividades o entidades de carcter administrativo, en la multiplicacin, por vas formales, de otros medios de control del poder a cargo de asociaciones, sindicatos o grupos de inters.

2.

La discutible contraposicin entre Constitucin como norma abierta y Constitucin como

sistema material de valores (IMPORTANTE)

Aqu radica, a juicio del autor, la polmica doctrinal ms importante del Derecho Constitucional y tambin, la cuestin fundamental de la teora constitucional del control. En dicha discusin se parte de una idea compartida: el carcter teleolgico de la norma constitucional, en cuanto que se la concibe orientada a la realizacin de uno o unos principios o, lo que es igual, descansando en uno o unos principios que dotan de sentido a la estructura constitucional.

Por otra parte, la polmica sobre el concepto de Constitucin tampoco debe confundirse con la polmica sobre la interpretacin constitucional, pues aunque muy relacionadas, una cosa es la operacin de interpretacin constitucional y otra, perfectamente e inevitablemente discernible, el concepto de la Constitucin desde el que se parte.

Asimismo, la polmica en cuestin est ntimamente ligada al debate entre democracia procedimental a democracia sustantiva. Ahora bien, como ya vimos, y como los trminos mismos de la polmica evidencian, las dos posiciones enfrentadas se asientan en una idea comn: su concepcin de la Constitucin democrtica.

A partir de ah el resto son diferencias, aparentemente fuertes; para unos la democracia consiste en el reconocimiento y la garanta del pluralismo, y en consecuencia, la Constitucin debe ser concebida como una norma abierta capaz de asegurar la libertad de todas las alternativas; para los otros, la democracia no puede identificarse slo con el pluralismo, sino que descansa en una serie de valores (libertad, igualdad, participacin, dignidad de la persona, etc.) sin los cuales la democracia resulta

inconcebible ha de ser una norma que exprese y garantice ese sistema de valores. Dicho razonamiento se fundamenta en lo que se conoce como nuevo iusnaturalizado o la concepcin sustancial de la democracia, lo cual implica en el campo del Derecho Constitucional la concepcin de los derechos fundamentales como ncleo sustancial de la propia constitucin.

En palabras de H.P Schneider los derechos fundamentales poseen, por tanto adems de su peso especfico jurdico-individual, una significacin que difcilmente puede sobrevalorarse para la totalidad jurdico-constitucional de la comunidad poltica.

Son simultneamente la conditio sine qua non del Estado constitucional democrtico, puesto que no pueden dejar de ser pensados sin que peligre la forma de Estado o se transforme radicalmente. A diferencia, la concepcin de Constitucin como orden abierto, que no impone determinados valores, sino que permite la libre realizacin de cualquiera de ellos. Esta posicin estar influida por las doctrinas pluralistas.

Democracia pluralista frente a democracia material o si se quiere, democracia procedimental frente a democracia sustantiva ser lo propugnado por esta tesis, que en el campo del Derecho Constitucional estar defendido por Haberle y Ely principalmente.

Ahora bien, el problema ms delicado de esta polmica o si se quiere, lo que constituye la raz ms profunda y atractiva de este enfrentamiento entre el sustancialismo y el procedimentalismo, radica en la imposibilidad que existe a juicio del autor, de un, falso enfrentamiento, o dicho con ms precisin, de un enfrentamiento que no puede llegar a ser radical. Al partir, ambas teoras de un supuesto comn, la discrepancia en los medios, cuando se da la coincidencia en ese fin, est abocada, casi necesariamente a no ser irreductible.

Y ello porque la afirmacin de la libertad como valor exclusivamente material puede conducir a una libertad sin democracia, de la misma manera que la afirmacin de la libertad como valores exclusivamente formal o procesal puede conducir a una democracia sin libertad. Y ambas soluciones repugnan no a la prctica o la filosofa poltica sino a la misma teora de la Constitucin como teora jurdica.

Sin embargo, no basta, admitir que las dos teoras se corrigen mutuamente, que en ambas hay parte

de verdad y que la solucin consiste en una mezcla de las dos. Y no basta, en primer lugar, porque los argumentos jurdicos deben ser de cualidad y no de cantidad, y en segundo lugar, porque esa sera una solucin eclctica, que, por ser slo y exclusivamente prctica, no es de recibo, ni mucho menos, como solucin terica.

En realidad, se trata de un falso enfrentamiento, como antes ya se apunt, de la misma manera que tambin es falsa la contraposicin entre democracia sustantiva y democracia procedimental o

entre Estado formal de Derecho y Estado material de Derecho. Entindase bien, no es que sea falsa la distincin como distincin de facetas o cualidades, sino que lo que resulta tericamente falso es la contraposicin como categoras opuestas.

3. El control como elemento de conexin entre el sentido instrumental y el sentido finalista de la Constitucin.

El concepto de Constitucin ha de ser necesariamente un concepto finalista, caracterstica que acompaa, en general, al concepto lato de ordenacin.

Igualmente, la orientacin finalista del concepto de Constitucin es aceptada, como vimos, por los dos sectores enfrentados. Ambos, adems coinciden en que la Constitucin tiene un fin especfico que la distingue de cualquier otra ordenacin: la realizacin de la libertad. Ahora bien, parece, muy difcil desligar libertad de igualdad (no en vano estn unidas ya en la Declaracin de Derechos de 1789), y ms an cuando la libertad se adopta como fin de una Constitucin basada en el principio democrtico.

En realidad, son esos dos valores los que integran el fin de la Constitucin y su asociacin, lo que caracteriza al Estado social y democrtico como Estrado constitucional de nuestro tiempo. La trascendencia de ese fin es mltiple: de un lado, requiere su concrecin de un catlogo de derechos, sin los cuales esos fines no se realizaran, y de otro, exige la adopcin de una determinada organizacin del poder, sin la cual esos fines no se garantizan.

Asimismo, para la teora de la Constitucin el control no debe considerarse como una categora puramente instrumental. Sencillamente porque ello significara incurrir en el viejo sofisma schmitiano

que considere en separar los medios o instrumentalizar los fines de acuerdo con las conveniencias del poder o de los juristas a su servicio.

Para una teora constitucional adecuada a la nica Constitucin normativa posible, que es la Constitucin democrtica, el control es el elemento que, al poner en conexin precisamente el doble carcter instrumental y legitimador de la Constitucin, impide que ambos caracteres puedan disociarse. El control pasa a ser as un elemento inseparable de la Constitucin.

Captulo III Los Problemas Conceptuales del control: Controles Sociales, Polticos y Jurdicos

1.- El control y su sentido unvoco

La teora debe estar adecuada a la realidad y tratar de explicarla y criticarla, pero sta no debe prescindir del sentido por un afn de obtener la pureza del concepto. El fanatismo terico es el peor enemigo de la teora y puede convertirla en una teora fantasmagrica, una teora que no permite conocer la realidad sino la teora misma.

No existe una nica definicin del control en la teora de la Constitucin, pero no por ello este concepto posee una pluralidad de sentidos. Existe un sentido constitucionalmente unvoco del control que permite que este sea inseparable del concepto de Constitucin. Y es la bsqueda de este sentido unvoco al que debe dedicarse todo intento. Este sentido no es otro que el de considerar al control como el vehculo a travs del cual se hacen efectivas las limitaciones del poder.

El control sobre los poderes pblicos, que data de la antigedad, se expande y afirma en el Estado moderno y el trmino control vara su significado de acuerdo al idioma. Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, control es inspeccin, fiscalizacin, intervencin, dominio, mando, preponderancia. De esta variedad lingstica y conceptual puede extraerse una pluralidad de conceptos de control, pero esto no impide captar su sentido unvoco.

Bajo sus diversas formas (sociales, parlamentarias, judiciales) y bajo sus diversas facetas (freno, vigilancia, revisin, inspeccin, etc.) el control gira en torno a una idea comn y un nico fin: fiscalizar la actividad del poder para evitar sus abusos. Ely entiende el control como manifestacin de la capacidad de fiscalizacin de los gobernantes por los gobernados a fin de que la mayora gobierne y

se evite al mismo tiempo la tirana de esta mayora. Se garantiza la vigencia de la soberana nacional.

2.- La Imposibilidad de un Concepto Unvoco de Control

No existe un concepto unvoco del control debido a la pluralidad de medios con el que se ejerce, la diversidad de objetos sobre el que recae y los distintos instrumentos e institutos en que se manifiesta. La heterogeneidad de los medios de control es tanta que obliga a la pluralidad conceptual. Para el Derecho Constitucional hay diversos conceptos de control y en todos estos el control parece dotado de un nico sentido, pero integrado por variados elementos.

2.1- Heterogeneidad de Medios o Instrumentos de Control

Son variados los objetos susceptibles de control, desde las normas jurdicas, hasta los actos del gobierno y de la Administracin, del poder legislativo y del judicial, la actividad poltica o

comportamiento del gobierno (responsabilidad poltica), etc. Son muchos, por otro lado, los agentes de control y son variadas las modalidades que el control puede adoptar: control previo y posterior, de legalidad, de constitucionalidad, de oportunidad, de eficacia e incluso de absoluta libertad en la apreciacin (control de tipo poltico).

2.2- La Imprecisin del Trmino controles constitucionales para abarcar las diversas modalidades de control

El intento ms serio de dotar de unidad conceptual a este concepto es el de Galeotti en su libro Introduzione alla teora dei controlli constituzionalli, pero su serio intento no acert tanto. Este autor parte entendiendo el control de forma general como toda manifestacin del control jurdico que se presenta en el mbito de las relaciones del Derecho Constitucional.

As que el autor excluye otros tipos de control, como los polticos, los que ejerce la opinin pblica, la prensa, los grupos de presin, etc. Estos no poseen carcter jurdico en s mismos. Galeotti se contradice en su obra porque primero afirma que los controles constitucionales, como controles jurdicos, excluyen a los controles polticos y despus acepta que stos se incluyan en el propio concepto que antes los niega.

Es consciente de esta contradiccin y para intentar salvarla acude a la idea de que el carcter de jurdico tambin se le puede atribuir al control parlamentario en cuanto que dicho control no se realiza con criterios de valoracin totalmente libres sino atendiendo a valores expresos o institucionalmente tutelados.

En su definicin final vuelve al principio, lo cual es tautolgico y escasamente explicativo, y en el carcter jurdico del control, confunde el concepto terico y la simple regulacin normativa. Es jurdico, admite, lo regulado por el Derecho y, en consecuencia, es control constitucional el regulado por el Derecho Constitucional. Esta afirmacin se atacar ms adelante.

2.3 La invalidez de otros intentos de unificacin conceptual

Giannini, con visin administrativista de los controles, los identifica con la estricta potestad de limitacin y ello le conduce a sostener que el control jurisdiccional no es control sino resolucin judicial de controversia y que el control de la constitucionalidad de las leyes solo puede decirse que es control en sentido impropio. La tesis de Chimetti limita el control a la mera actividad de contraste o comprobacin.

Loewenstein no pretende elaborar un concepto unvoco de control y utiliza la expresin controles constitucionales para hacer referencia a los meros efectos descriptivos. Clasifica los controles en horizontales (intra e interorgnicos) y verticales. Pero ni esto resuelve el problema de su conceptualizacin.

3.- Solucin que se defiende: la pluralidad conceptual del control; limitacin y control en el Estado constitucional; controles sociales, polticos y jurdicos; control y garanta

Como ya se ha afirmado, el problema conceptual del control parece resolverse considerando que existe no uno, sino varios conceptos de control. Se parte entonces de la distincin entre limitacin y control, porque all est la raz del problema. El delicado equilibrio de poderes del Estado Constitucional no se apoya slo en la compleja red de limitaciones que presta singularidad a esta forma poltica, sino tambin en la existencia de mltiples controles a travs de los cuales las

limitaciones se articulan. Limitacin y control son dos trminos fuertemente implicados, en cuanto que el segundo viene a garantizar, precisamente, la vigencia del primero.

Poder limitado es poder controlado pues limitacin sin control es un contrasentido, una limitacin inefectiva o irrealizable. Las limitaciones no institucionalizadas tienen su correspondencia en un tipo de controles, tambin no institucionalizados, pero no por ello dejan de ser efectivos.

Los controles sociales se refieren a las garantas sociales (Jellineck) as como a otros instrumentos de control que se manifiestan a travs del juego de la opinin pblica e incluso por medios no pblicos de presin. Estos son no institucionalizados y por ello son generales y difusos.

Las limitaciones institucionalizadas estn vigiladas por controles tambin institucionalizados. Y estos controles se clasifican en polticos y jurdicos, siendo propio de los primeros su carcter subjetivo y su ejercicio voluntario, por el rgano, autoridad o sujeto de poder que en cada caso se encuentra en situacin de supremaca o jerarqua, mientras que lo peculiar de los segundos (controles jurdicos) es su carcter objetivado, basado en razones jurdicas y su ejercicio, necesario, no por el rgano que en cada momento aparezca gozando de superioridad, sino por un rgano independiente e imparcial, dotado de singular competencia tcnica para resolver cuestiones de derecho.

El rgano de control no es un rgano limitante, sino actualizador de una limitacin preestablecida, ajeno, en principio, a toda relacin de supremaca o jerarqua con el rgano limitado. Se debe distinguir entre control y garanta. El control funciona como garanta de la limitacin y es cierto que el trmino garanta, bajo la denominacin expresa de garantas constitucionales, ha sido larga y heterogneamente estudiado por la doctrina.

La corriente italiana se adhiere mayormente a Jellineck y entiende la garanta constitucional como instrumento encaminado a asegurar la regularidad de la constitucin. Para Galeotti garanta constitucional alude a todos los mecanismos institucionales objetivamente ordenados a asegurar el respeto de la constitucin, o a la tutela de regularidad constitucional. Garca Morillo diferencia control de garanta afirmando que el primero se refiere slo a la funcin de mera comprobacin, y la segunda a la sancin, revocacin, etc., que como consecuencia del control puede producirse.

Las garantas son los medios a travs de los cuales se asegura el cumplimiento de las obligaciones (desde el punto de vista subjetivo). Las garantas constitucionales son, en consecuencia, los medios a travs de los cuales se asegura el cumplimiento de la constitucin y de cualesquiera normas y principios y conviene no confundirlas con las garantas institucionales, que slo son un grupo reducidas de aquellas.

Qu relacin hay entre garanta y control? El control es una garanta pero el control no es todas las garantas. Unas veces el control opera como nica garanta, otras hace efectivas garantas preexistentes y otras pone en marcha garantas subsiguientes que a su vez se hacen efectivas a travs de un subsiguiente control. Y ello porque el trmino garanta es ms amplio que el de control, aunque a veces pueda confundirse con l.

Las limitaciones del poder se encuentran garantizadas a travs de diversos instrumentos pero, de entre ellos, slo los instrumentos de control aseguran la efectividad de esas garantas. En resumen, las limitaciones del poder descansan en garantas que exceden el mbito de las estrictas garantas constitucionales y, a su vez, la efectividad de esas garantas slo se asegura mediante los instrumentos de control.

Lo importante es que el control es, siempre, la garanta verdaderamente efectiva.

IV.- El control jurisdiccional como paradigma del control jurdico.

1. Las diferencias entre el control jurdico y el control poltico.

La primera diferencia consiste en el carcter objetivado del cambio jurdico, frente al carcter subjetivo del control poltico. Ese carcter objetivado significa que el parmetro o canon de control es un conjunto normativo, preexistente y no disponible para el rgano que ejerce el control jurdico.

En cambio, el carcter subjetivo del control poltico significa todo lo contrario: que no existe canon fijo y predeterminado de valoracin, ya que esta descansa en la libre apreciacin realizada por el rgano controlante, es decir, que el parmetro es de composicin eventual y plenamente disponible.

La segunda diferencia es que el juicio o la valoracin del objeto sometido a control estn basados en

razones jurdicas (sometidas a reglas de verificacin) y a razones polticas (de oportunidad).

La tercera es el carcter necesario del control jurdico frente al voluntario del control poltico. El control jurdico es necesario no solo en cuanto que el rgano controlante ha de ejercer el control cuando para ello es solicitado si no tambin en que si el resultado del control es negativo para el objeto controlado el rgano que ejerce el control ha de emitir la correspondiente sancin hasta llegar a su anulacin, mientras que el carcter voluntario del control poltico quiere decir que el rgano o el sujeto sea el control jurisdiccional el control valoracin no implica la emisin de una sancin Salvo que el ordenamiento lo indique.

El resultado del control se manifiesta mediante un acto jurdico, pero no elimina el carcter poltico del procedimiento del control.

La cuarta diferencia es el carcter de los rganos que ejercen uno u otro tipo de control. El control jurdico es realizado por rganos imparciales, independientes, dotados de especial conocimiento tcnico para entender de cuestiones de derecho (rganos judiciales) mientras que el control poltico est a cargo de sujetos u rganos polticos.

2. Agentes y objetos del control jurisdiccional

El carcter objetivado del control jurdico implica que los rganos que lo ejercen sean rganos no limitadores si no verificadores de limitaciones preestablecida, rganos que se encuentran ajenos a la relacin de supra o subordinacin respecto de los rganos controlados y que, por aplicar cnones jurdicos, estn integrados por expertos en derecho. Esas condiciones se dan, en los rganos judiciales, de ah que sea el control jurisdiccional el control jurdico por excelencia, lo que no quiere decir que, por ese hecho, ya que se da tal control y que lo califica sea mas que rgano que lo realiza.

Es jurdico porque es su parmetro y jurdico el razonamiento a travs del cual el control se ejerce. La condicin jurisdiccional del rgano es una consecuencia del tipo de control. Los controles administrativos, aunque en muchos casos sean realizados no pueden ser considerados en sentido estricto, como puros controles jurdicos, puesto que las relaciones de supra o subordinacin en que se

encuentran los rganos de control respecto de los rganos controlados no garantizan la objetividad y la interdependencia de sus decisiones.

El control jurdico tiene por objeto a los actos de los rganos o autoridades. Es decir a los actos jurdicamente relevantes que son actos en sentido propio y todo tipo de normas como se ve no hay mbito jurdico inmune a este control. El carcter objetivado del control jurdico supone que no son las personas, ni las conductas de esas personas titulares de rganos u oficios, los sometidos al control sino los actos, es decir, los productos objetivados de la voluntad de tales rganos u oficios.

Uno de los problemas que plantea el objeto del control jurdico es el de la admisin de controles previos. Se trata de los controles previos realizados por rganos jurisdiccionales, el carcter

jurisdiccional de un control asi es dudoso aunque ello no afecta al carcter jurdico del control, ya que podra ser concebible la existencia de un control jurdico, realizado por un rgano judicial, y que no reuniese las condiciones que permitan calificar a la actividad, que a travs de tal control se realice, como actividad jurisdiccional.

Este es el caso del control constitucional preventivo. Tal carcter del rgano significa que el control preventivo que realiza un control jurisdiccional. Por el contrario, existen razones de peso para negar el carcter jurisdiccional de la actividad que a travs de ese control realiza el tribunal. El control previo tiene po objeto leyes aun no perfectas o proyectos ley , es decir actos relevantes para el derecho, pero no actos ya integrados en el ordenamiento, porque an no han nacido como normas esto hace que la actividad judicial ejercitada en el recurso previo no sea propiamente, una actividad jurisdiccional sino exactamente consultiva.

3. El carcter predeterminado del parmetro en el control jurisdiccional. La Constitucin como norma y la Constitucin como conjunto normativo. La distincin sustancial entre Constitucin y ley.

Una de las caractersticas del control jurdico y del control jurisdiccional es que el parmetro lo constituyen normas abstractas, predeterminadas, que le vienen impuestas al rgano controlante y que ste se limita a aplicar en cada caso, es decir el parmetro est formado por normas sino tambin jurdicas o ms exactamente por el Derecho en su expresin objetiva: el ordenamiento jurdico. El carcter objetivado del control se corresponde, pues, con el carcter objetivado del parmetro.

Sin embargo tal objetivacin no significa la homogeneizacin total de los distintos elementos que pueden componer el parmetro. Es bien sabida la diferencia entre normas y principios y su distinto papel en el ordenamiento, as como la capacidad de la costumbre (que no deja de ser una norma aunque no este escrita). De todos modos, la que se manifiesta entre unas normas y otras, entre la Constitucin y la ley. La condicin normativa de la constitucin es hoy una cuestin aceptada por la doctrina ms solida.

Segn Garcia de Enterria la Constitucin no es exactamente una norma jurdica, ya que, por un lado, es algo ms que una norma y la norma es distinta a la del ordenamiento. Ms que una norma la

Constitucin es un cuerpo normativo (un conjunto de prescripciones o de normas preceptivas o de preceptos que enuncian normas y tambin principios jurdicos, aunque estos se encuentren normativizados)

Segn Nieto La Constitucin es algo ms que una norma jurdica ordinaria o, si se quiere, es una norma peculiar. En el complejo normativo que forman los diversos preceptos de la Constitucin hay normas completas y normas incompletas, normas de aplicacin inmediata y la diferida, normas de definicin de valores y por esto la Constitucin es algo ms que la norma jurdica suprema del ordenamiento jurdico de donde salen todos los hilos del derecho.

Rubio Llorente dijo, los preceptos materiales de la Constitucin no pretenden disciplinar conductas o habilitar para concretas actuaciones de ejecucin sino garantizar el respeto a determinados valores, o asegurar a los ciudadanos unos derechos que tanto si actan simplemente como lmites frente a la ley (derechos de libertad), como si requieren de sta para su ejercicio ( y resta libre acta libremente en el marco de sta derechos de participacin y de prestacin o en general derechos de configuracin legal), pero sobre todo han de ser necesariamente definidos en trminos que hagan posibles diversas polticas. El legislador no es un ejecutor de la Constitucin, sino un poder que acta libremente en el marco de la misma. Las Ley no es ejecucin de la Constitucin como el reglamento es ejecucin de la ley.

Puede sostenerse que cuando el parmetro de control es la Constitucin no estamos en presencia de un parmetro objetivado por su carcter axiolgico abierto, y por lo mismo que en tales casos no habra control jurdico?

La ley

en menor grado

contiene clausulas valorativas, y sin alguna de ellas se niega al carcter

objetivado al parmetro legal entonces habr que admitir eso en el parmetro Constitucional, pero como eso no ocurre en nuestro sistema ya que existe jurisdiccin constitucional y esto crea una variacin entre la constitucin y la ley en los efectos de la objetivacin. La apertura de la ley siempre se encuentra objetivada por la Constitucin, entonces la ley siempre es indisponible para el juez, que es lo que el control jurisdiccional requiere.

A diferencia de ley cuya objetivacin es dbil en algn caso siempre resultara conformada por la Constitucin, la apertura de la norma constitucional no vendra concretada por ninguna norma superior porque no existe sino solamente por su intrprete y el problema de la objetivacin slo es posible plantearlo correctamente, respecto a la Constitucin y no respecto a ala ley y la solucin a este problema no puede venir de su consideracin como problema normativo sino, especialmente, de su consideracin como problema interpretativo. Si la Constitucin se concreta a travs de la Interpretacin, el parmetro constitucional ser objetivado en la medida en que la concrecin lo sea. He aqu el problema del Derecho Constitucional, el carcter jurdico o poltico de la Constitucin, la condicin jurdica o poltica del control de constitucionalidad tiene su relacin con la interpretacin.

4. El carcter indisponible dl parmetro en el control jurisdiccional y los criterios de valoracin. El problema de la interpretacin del Derecho y de la interpretacin constitucional.

Son dos problemas, entre ellos lo ms importantes son los criterios de interpretacin y al papel de la jurisprudencia en el sistema de fuentes. Una cosa es el modo de interpretacin del Derecho y otra la creacin o no del Derecho por los jueces. Es cierto que una concepcin mecnica de la interpretacin no dejara requisitos a la creacin judicial del Derecho. De todos modos, en varios sistemas la llamada aplicacin e interpretacin mecnica no deja de ser una concepcin casi enteramente irreal. Por otro lado, que la creacin judicial del Derecho no tiene por que ir siempre unida a la libertad de interpretacin. Son problemas los criterios de interpretacin y de los papeles de la jurisprudencia, conceptualmente distintos pero enlazados.

El carcter indisponible del parmetro, en el control jurisdiccional se corresponde con el carcter objetivado del canon de valoracin y con la existencia de criterios predeterminadles de composicin de ese canon, de tal manera que su aplicacin por los jueces o se convierta en un acto de decisin libre

sino de decisin sometida a reglas conocidas y generalmente aceptadas. El hecho de que la jurisprudencia sea fuente del Derecho no significa, por s slo, la negacin del carcter indisponible del parmetro de control, siempre que la actividad creadora est sujeta a unos principios jurdicos materiales que les viene dados y a un modo de interpretar y razonar que tampoco estn a su libre disposicin.

4.1 La discusin sobre los criterios clsicos de interpretacin

Los problemas de la interpretacin del Derecho exige estudiar una vieja discusin de los criterios clsicos formulados por Savigny; donde expone que la interpretacin ha de contar con tres

elementos: lgico-sistemtico, el gramatical y el histrico en todos los escritos sobre el sistema del Derecho, donde explica que la ley era la fuente originara de todo Derecho que proviene de una conviccin jurdica comn de la sociedad, era el espritu del pueblo y esta visin afecta la operacin que a travs de los criterios debe efectuarse para conocer la respuesta jurdica, dado que interpretar el Derecho no se reduce a reconstruir la idea expresada en la ley, sino que requiere indagar la significacin del instituto jurdico, con ello trae como consecuencia que el Derecho no puede

reducirse al conjunto de normas escritas, se trata sobre un principalsimo gentico y no teolgico donde los principios que dan sentido a los institutos jurdicos no son objetivos que el Derecho pretende sino supuestos de que el derecho parte.

La escuela creada por Puchta intentar concebir el derecho como un sistema lgico formado por una pirmide de conceptos jurdicos, a travs del anlisis conceptual se pretende obtener el sentido

autntico del Derecho, la voluntad exacta del legislador, y el salto a la interpretacin objetiva dentro de la corriente de la jurisprudencia de conceptos, lo da Binding, que expone la lgica sistemtica de acuerdo a lo que la ley quiere: la voluntad de la norma se impone a la voluntad del legislador, el problema se encuentra al enlazar el mundo de los conceptos con el mundo de los fines porque sera imposible la reelaboracin de la ley por el interprete para adecuarla a las necesidades de cada momento de manera que pueda decir lo que el legislador no pens.

En las primeras dcadas del siglo XX tuvo un importante papel el positivismo jurdico con su pretensin de hacer del Derecho una verdadera ciencia natural de acuerdo de una teora psicolgica del derecho, terica sociolgica del derecho o la teora pura del Derecho negadoras de cualquier influencia del Derecho natural y defensoras de que el derecho habra de orientarse en datos

observables experimentables positivos y la reaccin frente al positivismo se producir en la primera mitad del siglo XX a partir del neokantismo con la idea del derecho recto de la aceptacin de la

teora de los valores llamado idealismo objetivo, en resumidas cuentas el criterio teolgico se considerar imprescindible para obtener el significado de la norma.

4.2 La polmica sobre la interpretacin valorativa

La llamada jurisprudencia de valoracin se desenvuelve muy pronto como un movimiento perfectamente desligado de los anteriores aunque asumiendo determinados aspectos que se considera incorporado a la cultura jurdica universal, dogmatica conceptual y al mismo tiempo ciencia solo negndose a s misma y convirtindose en utopa puede desentenderse de los elementos valorativos presentes en el Derecho.

Segn Coing la unin entre supuesto de hecho y consecuencia jurdica se produce a travs de ella, de tal manera que el elemento valorativo es tenido siempre en cuenta no solo por el legislador sino tambin por el juez y por los juristas cuando emiten un dictamen. Siempre hay un juicio a valor que puede estar determinado por puros intereses del que decide, por consideraciones de oportunidad o de justicia.

Desconocerlo sera desconocer la realidad del derecho para obtener la objetividad, lo que se debe aceptar el dato de la valoracin para reducirlo operativamente a los valores que la misma norma proporciona por medio de los mtodos racionales y as se evita que la aplicacin e interpretacin del derecho sean meras decisiones polticas. En resumen se trata de desterrar en la valoracin las razones de oportunidad, para que slo operen razones jurdicas, pero a veces la norma no positiviza el valor y a veces no determina su contenido.

Segn Zippelius la pauta objetiva estara en la moral jurdica dominante jurdica vigente. La interpretacin valorativa conduce, necesariamente a trasladar los grandes problemas de la interpretacin jurdica al campo de la interpretacin constitucional.

Por ltimo segn Kriele est la argumentacin jurdica racional, que permite en los casos en que la respuesta al problema de aplicacin no se derive inmediatamente de la ley, obtener dicha respuesta de manera objetiva, debido a un tipo de argumentacin contrastable jurdica racional.

4.3 Interpretacin de la Constitucin e interpretacin de la ley la discusin actual sobre la interpretacin constitucional

K. Larenz

se plantea la duda acerca de si los criterios con arreglo a los cuales el tribunal

constitucional resuelve pueden ser equiparables a los del juez ordinario y para disipar esa duda manifiesta, que en ciertos casos s, pero en otros no, est planteando una cuestin absolutamente capital para la teora de la interpretacin en nuestro tiempo.

Tienen razn Larenz cuando dice que en tales casos de gran alcance los medios tradicionales de interpretacin no son suficientes, pues al Tribunal Constitucional incumbe una responsabilidad poltica respecto al mantenimiento del orden jurdico estatal y su capacidad funcional. Sin embargo estando Larenz en lo cierto por lo que se refiere al mtodo, se confunde respecto al sujeto del problema: la cuestin es as no porque se trate del Tribunal Constitucional sino porque se trata de la Constitucin.

Es decir lo que resulta peculiar es la interpretacin de la Constitucin, no el que la efectu un determinado tribunal, ya que las singularidades jurdicas no pueden descansar en la existencia o no de recursos y en su voluntaria interposicin o no por las partes. Adems de que el carcter peculiar de su interpretacin no obedece, en la Constitucin, solo a la importancia poltica de los problemas que, a su amparo, pueden suscitarse, sino tambin, y sobre todo, a la propia condicin especifica de la norma constitucional.

La gran cuestin reside en que, por un lado, los criterios de interpretacin de la ley no pueden trasladarse exactamente a la interpretacin de la Constitucin, y, por otro, en que una Constitucin democrtica es inevitablemente una constitucin que contiene clausulas materiales de valor y, en consecuencia, la interpretacin valorativa de la ley dolo a travs de la interpretacin constitucional pueden encontrarse su tratamiento adecuado.

4.4 La tesis que de defiende: TEORIA DE LA CONSTITUCION E INTERPRETACION CONSTITUCIONAL.

Es muy difcil y muy arriesgado, tomar partido en una cuestin hoy tan disputada como la

interpretacin constitucional, pero creo que es un deber intelectual hacerlo es decir, tener y exponer un criterio sobre el asunto. Ni vale el eclecticismo ni la mera descripcin del problema. Con todos sus riesgos, con todas sus dificultades, debe adoptarse una postura si es que se quiere sustentar una opinin.

La primera cuestin a la que hay que enfrentarse es la del OBJETIVISMO. No cabe sostener, al mismo tiempo, el subjetivismo y el objetivismo en la interpretacin. Frente a las viejas teoras

europeas de la voluntad del legislador o las modernas norteamericanas del originalismo y el textualismo, parece que es ms correcta la teora del objetivismo, de decir, la de interpretar la forma de acuerdo con la ratio legem y no con la ratio legislatoris.

La segunda cuestin que hay que abordar se refiere a la interpretacin valorativa y parece que el problema no ofrece grandes dudas. Una teora de la Constitucin constitucionalmente adecuada exige una teora de la interpretacin constitucional principalista o valorativa, necesariamente, lo que es, por lo dems, admitido de manera casi general por la doctrina.

El verdadero problema se plantea a continuacin, y no se refiere que sino al como. Partiendo de que la interpretacin tiene que ser valorativa, Cmo se interpreta para que la aplicacin del Derecho sea una operacin objetiva y no enteramente discrecional, es decir, para que sea una decisin jurdica y no una decisin poltica? Porque esa es la principal acusacin, y la ms seria, que a la interpretacin se hace, y ah descansan las razones esgrimidas por Forsthoff, o en Estados Unidos por Wright, Miller y Howel, Rostow, y, en particular, por politlogos como Shapiro que consideran un mito la neutralidad u objetividad de la interpretacin jurdica.

Kelsen resolvi el problema, como se sabe, desterrando la valoracin frente a la jurisprudencia tradicional que sostena que la ley, aplicaba al caso concreto, solo puede proporcionar una nica resolucin recta querida por la ley, Kelsen afirmara que ello es un error, pues el Derecho positivo puede ofrecer varias soluciones posibles a un mismo caso. Y de ese Derecho no se desprende ninguna indicacin para que se prefiera una u otra solucin.

Interpretar es concretizar para lo que es preciso comprender, es decir, comprender la norma dentro de un sistema no solo normativo sino tambin de categoras tericas que le dan significado, que le prestan coherencia. No es posible concretizar, no es posible interpretar la norma constitucional sin

una previa teora de la constitucin. El intrprete, necesariamente, ha de contar con el bagaje terico que le facilite la tarea de extraer del precepto jurdico su significado constitucionalmente adecuado o de convertir en principios jurdicos los valores enunciados por la norma o de establecer las conexiones pertinentes entre unos y otros principios que concurran en el caso concreto de aplicacin.

Y de esa teora de la Constitucin, tan relevante para la interpretacin, no pueden ser otra que la descanse en un concepto Constitucin autentica, esto es, de constitucin democrtica, concepto que no puede ser invalidado por el fcil expediente de tacharlo o de poltico. En el marco de esa teora encuentra su objetivacin la tarea interpretadora, justamente porque ah se encuentra las categoras contrastables para su ejercicio y los limites jurdicos que impiden la libertad poltica de valoracin.

Hoy, se ha dicho con fortuna, la interpretacin es una de las cuestiones fundamentales del Derecho Constitucional. Hoy podra aadirse tambin, la teora de la constitucin es a su vez, la base firme de ese derecho y, en consecuencia, el conocimiento o saber imprescindible para abordar con seriedad y rigor sus problemas y entre ellos el fundamental de la interpretacin constitucional.

Interpretacin constitucional de la ley, argumentacin y fundamentacin jurdicas, resolucin justa y no sustitucin del legislador. He ah las cuatro condiciones para la correcta interpretacin de la constitucin. La resolucin justa adems debe entenderse como jurdicamente correcta.

5. El resultado del control jurisdiccional.

El resultado del control forma parte inescindible del propia idea de control, ya que de lo contrario se eliminara totalmente el elemento teleolgico, que es esencial a dicha idea porque presta su ms autentica significacin a la figura. Ahora bien, ese resultado puede ser positivo o negativo para el objeto para el objeto controlado y el resultado negativo llevar aparejada a veces la sancin inmediata y a veces no.

Ello significa que siendo el resultado un elemento indispensable del control no puede, en cambio, hacerse gravitar exclusivamente esta figura (el control) en la existencia de la sancin, es decir, en el llamado momento conminatorio, pues eso conducira a sostener que solo hay control cuando el resultado es negativo para el objeto controlado, tesis cuyo solo enunciado ya la hace abiertamente rechazable por no comprensiva de la totalidad del fenmeno del control.

Cuestin distinta es la de si al resultado negativo ha de acompaar inexorablemente la sancin y si sta ha de ser inmediata, esto es formar parte del mismo resultado. Aqu el problema es ms complejo, pues, como ya se ha dicho, la sancin opera de muy diferentes maneras en las diversas clases de control. La evidencia de que esto es as conduce, justamente, a sostener que, pese a tener la figura del control un nico sentido, no puede haber uno sino varios conceptos de control.

Lo que caracteriza al control jurisdiccional, desde el punto de vista del resultado, es que el resultado negativo lleva, inexorablemente, aparejada la sancin. Y ello es as por el carcter objetivado de ese control. Aqu el rgano controlante ni limita sino que asegura la vigencia de limitaciones fijadas de manera objetiva por el derecho. Al aplicar no su voluntad sino la voluntad de la norma, en el ejercicio del control, est obligado, necesariamente, a sancionar la contradiccin entre el objeto controlado y el parmetro jurdico al que ha de adecuarse.

El rgano judicial no tiene ms remedio que sancionar la infraccin jurdica que considere cometida. Y esa obligacin del rgano jurisdiccional, mediante la cual se preserva la vigencia del derecho es absolutamente esencial para que exista la seguridad jurdica.

6. El carcter necesario del control jurisdiccional

La produccin necesaria del control significa, por un lado, que el rgano que lo ejerce ha de conocer necesariamente del asunto para el que es instado; de otro, que ha de emitir, necesariamente, su juicio sobre tal asunto, y finalmente, que ha de dictar la sancin, de modo necesario, cuando tal juicio sea jurdicamente negativo para el objeto controlado, es decir, cuando estime que se ha producido una contradiccin entre dicho objeto y el parmetro de control.

El control jurdico se presenta como el ms regular y, a la postre, el ms seguro. La constitucin no podra sobrevivir sin los controles sociales y polticos, pero sencillamente la Constitucin no podra ser sin el control jurdico que es, por esencia el control jurisdiccional. Esa es la base en la que descansa el Estado Constitucional de Derecho.

V. CARACTERSTICAS DEL CONTROL POLTICO. SUS DIFERENCIAS CON EL CONTROL JURDICO Y EL CONTROL SOCIAL.

1. La subjetividad en el control

1.1. Agentes del control:

El control poltico se basa en la capacidad de una voluntad para fiscalizar e incluso imponerse a otra voluntad, la relacin que ha de darse entre los agentes y los objetos no estar basada en la independencia, sino en la superioridad y el sometimiento. Un control subjetivo, como lo es el poltico, es decir, no neutral ni imparcial, se fundamenta en dicha relacin. As, el sujeto de poder o el rgano que ejerce el control ostenta una situacin de supremaca o jerarqua sobre el rgano controlado.