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CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL NOVOA MONREAL defini las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal como factores que modifican en un caso particular la gravedad de la lesin jurdica propia del hecho delictuoso, o afectan la intensidad de la culpabilidad del agente que en l interviene, o influyen en el poder de evitarlo, o disminuyen o acentan la peligrosidad social del delincuen te En cambio CURY, desde un punto de vista formal, las describe como un conjunto de situaciones descritas por la ley, a las cuales sta atribuye la virtualidad de concurrir a determinar la magnitud de la pena correspondiente al delito en el caso concreto, ya sea atenundola o agravndola a partir de ciertos lmites prestablecidos en forma abstracta para cada tipo. Clasificacin a) Con arreglo a los efectos que les atribuye la ley, las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal pueden clasificarse en atenuantes, agravantes y mixtas. Atenuantes son aquellas cuya concurrencia determine la imposicin de una pena ms benigna; agravantes las que con su presencia conducen a que el hecho sea castigado de forma ms severa, y mixtas las que en ciertos casos atenan y en otros agravan la pena. b) Atendiendo a la extensin de sus efectos, las circunstancias atenuantes y agravantes se dividen en genricas y especficas. Son circunstancias genricas aquellas que operan respecto de cualquier delito o, al menos, de la mayora. stas se encuentran establecidas en los arts. 11 y 12 CP. Las circunstancias especficas, en cambio, slo surten efectos en relacin con ciertos y determinados delitos respecto de los cuales se las consagra expresamente (Ej: agravantes especificas de robo y hurtos del art. 456 bis o la contemplada en el N 2 del art. 368 bis respecto de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual). En definitiva, se encuentran disperse en la Parte Especial del Cdigo y en algunas leyes penales especiales. No obstante, podra reconocerse una categora intermedia, considerando que existen algunas circunstancias agravantes, que no obstante incluirse en el catlogo de las genricas, actan nicamente respecto de cierto grupo de delitos (circunstancias de los nmeros 1 y 5). c) Considerando su fundamento, puede distinguirse entre aquellas circunstancias modificatorias que slo obedecen a criterios poltico-criminales; aquellas que se basan en tienen en cuenta la personalidad del autor y las que afectan a la antijuridicidad o la culpabilidad del delito. Ahora bien, cuando la situacin fundamentadora de la circunstancia se incorpora en el tipo, determinndolo, transforma en un elemento de ste, calificndolo o privilegindolo, ya no son consideradas simple circunstancias modificatorias sino se habla de tipos calificados o tipos privilegiados, lo cual cobra importancia, especialmente en relacin con la aplicacin de las normas contenidas en el art. 63 y para la resolucin de problemas concernientes al concurso aparente de leyes. d) En atencin a su naturaleza, las circunstancias modificatorias se clasifican en subjetivas y objetivas. Circunstancias subjetivas son aquellas que atienden a la disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, y se caracterizan porque slo sirven para atenuar o agravar la responsabilidad de aquellos intervinientes en el hecho en quienes concurren (art. 64. inc. primero), es decir, porque no se comunican.

Circunstancias objetivas son las que consisten en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados para realizarlo y sirven para atenuar o agravar la responsabilidad de todos los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito (art. 64, inc. segundo), esto es, se comunican. e) Finalmente, en consideracin la magnitud de los efectos que tienen sobre la determinacin concreta de la pena puede distinguirse circunstancias modificatorias de responsabilidad comunes y especiales. Son comunes aquellas cuyos efectos se encuentran regulados de manera general en los arts. 65 a 68. En cambio, especiales son aquellas que tienen consecuencias atenuatorias o agravatorias ms significativas, estableciendo estos efectos para cada una de ellas en diferentes disposiciones. Por ejemplo las atenuantes y agravantes de hurto que se encuentran previstas en los art. 456 y 456 bis, respectivamente. Las atenuantes especiales tambin se llama privilegiadas. I. LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Las circunstancias atenuantes genricas se encuentran enumeradas taxativamente en el catlogo contenido en el art. 11 CP. Por tanto, el sistema consagrado en nuestro Cdigo corresponde al del llamado numerus clausus, con arreglo al cual slo se aceptan como causales de atenuacin aquellas a las cuales el ordenamiento jurdico confiere ese carcter1. 1. EXIMENTES INCOMPLETAS a) Concepto Conforme al art. 11 N 1 son circunstancias atenuantes las expresadas en el art. 10, cuando no concurran todos los requisitos para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos. Ello implica que se reconoce capacidad atenuatoria a los supuestos en que slo se dan algunos de los presupuestos que configuran las causas (circunstancias) que eximen de responsabilidad criminal, encontrndose, por tanto, incompletas. b) Restricciones o admisibilidad Existen algunas eximentes, que por disposicin de la propia ley, no pueden transformarse en atenuantes. Este es el caso de la eximente del N 82 del Art. 10, puesto que, segn lo establecido en el Art. 71, "cuando no concurran todos los requisitos que se exigen en el caso del N 8 del artculo 10 para eximir de responsabilidad, se observar lo dispuesto en el articulo 490". De otro lado, se sostiene que atendida su naturaleza otras eximentes no podran constituir eximentes incompletas, en cuanto no admiten graduacin ni divisin (ni material ni intelectual o moral). En tal sentido no se podra apreciar una circunstancia incompleta apropsito de menor edad del N 2 del Art. 103. En atencin a esta misma razn LABATUT, ETCHEBERRY y POLITOFF/MATUS /RAMIREZ entienden que tampoco podran apreciarse como incompletas la eximente del N 13 (cuasidelito) y la fuerza fsica irresistible (incluida esta ltima para algunos autores, en el N 9) pues no sera graduables (en cuanto la fuerza es o no es irresistible). Sin embargo, CURY, en cuanto entiende que el n 9 del art. 10 se limita a la fuerza moral, no incluye dentro de las eximentes excluidas la de ese nmero.
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Nuestro Cdigo adopta un sistema numerus clausus estricto, a diferencia del espaol, donde se prev al final del listado de atenuantes del art. 21, una circunstancia analgica, aludiendo a cualquier otra circunstancia de anloga significacin que l a anteriores 2 El que con ocasin de ejecutar un acto lcito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente 3 El menor de dieciocho aos. La responsabilidad de los menores de dieciocho aos y mayores de catorce se regular por lo dispuesto en la Ley de responsabilidad penal juvenil"

ETCHEBERRY y CURY, tambin consideran indivisible la eximente prevista en el N 12 (omisin por causa legtima4), en cuanto la Ley prohbe o impide obrar, o no lo impide. En supuesto discutido ha sido los supuestos de ebriedad en relacin a la posible configuracin de una eximente incompleta del N 1 del art. 10. A este respecto NOVOA sostiene que los casos de ebriedad plena culposa o dolosa (en que concurre el requisito de la privacin total de razn, pero falta el de que ello se deba a una causa independiente de la voluntad del sujeto), no procede la aplicacin de la eximente incompleta, porque aqu no cabe distinguir entre privacin de razn y causa independiente de la voluntad como cosas separables; el hecho es uno solo, privacin total de razn que provenga de causa independiente de la voluntad, pues de otro modo se llegara al absurdo de considerar tambin atenuante una ebriedad plena preordenada por concurrir el requisito de la privacin total de razn y faltar el otro5(Supuesto por lo dems donde la responsabilidad deriva de la aplicacin de la actio liberae in causa). Sin embargo, NOVOA sostiene que el caso de la ebriedad semiplena, capaz de obnubilar la conciencia, si es forzada o fortuita, ha de ser tenida como una eximente incompleta. POLITOFF/MATUS/RAMREZ consideran que si la ebriedad plena se debe a la culpa del sujeto, quedara "subsistente la hiptesis de una circunstancia atenuante, con arreglo a la regulacin prevista para las eximentes incompletas. CURY, por su parte, afirma tajantemente que es improcedente la eximente incompleta en los casos de privacin parcial de la razn causada por embriaguez, sin bien no efecta distincin en cuanto a su procedencia. Finalmente, en cuanto a la exclusin de esta atenuante respecto a determinadas eximentes, cabe reiterar que la opinin dominante en la actualidad considera que pueden convertirse en atenuantes no slo las eximentes que contemplan requisitos enumerados expresamente ( es decir, susceptibles de divisin material, como ocurre con la legtima defensa y el estado de necesidad), sino tambin las que admiten divisin o gradacin intelectual o moral (LABATUT,NOVOA, ETCHEBERRY, CURY, GARRIDO, POLITOFF/MATUS/RAMREZ, DEL VILLAR y VARGAS). c) Requisito bsico o esencial Para la apreciacin de eximente incompleta se requiere la concurrencia del requisito bsico o esencial de dichas eximentes (NOVOA, ETCHEBERRY, CURY, GARRIDO, POLITOFF/MATUS/RAMREZ). En tal sentido ser necesario que concurra una agresin ilegtima en la legtima defensa; realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar en el estado de necesidad; algn grado de privacin de razn en la enajenacin mental; la existencia de un deber o de un derecho; de la fuerza o del miedo, o de la causa que motiva la omisin en las eximentes de los Ns. 1, 10, 9 y 12 del art. 10. Ahora bien, CURY sostiene que "cuando el mencionado requisito esencial consiste en una situacin objetiva, esto es, exterior al autor, como la agresin ilegtima o el mal que se trata de evitar, basta con que aparezca en la representacin del sujeto ex ante, y no es, en cambio, exigible su concurrencia efectiva en la realidad". Esto, por lo dems, es consecuente con su idea de que la atenuante eximente incompleta se basa en una exigibilidad disminuida a causa de la anormalidad de las circunstancias concomitantes, por lo que decisivo sera cmo ellas afectan las motivaciones del agente y no su realidad objetiva. Consideraciones respecto a determinadas eximentes incompletas La eximente incompleta encuentra su mayor campo de aplicacin, como lo destaca ETCHEBERRY, en la enajenacin incompleta o privacin de razn no total, sino parcial, como ocurre, entre otros supuestos, con la mayor parte de las psicopatas, la debilidad mental, ciertas formas de neurosis o trastornos psicosomticos, la privacin temporal (y no total) de la razn, por causas independientes de la voluntad del sujeto. (Es el caso, por ejemplo, de la embriaguez alcohlica fortuita o forzada semiplena o de la intoxicacin con sustancias estupefacientes).
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El que incurre en alguna omisin, hallndose impedido por causa legtima... La SCS de 23/03/2003(Rol 902-2003) se pronuncia en este sentido descartando la eximente incompleta.

Por otra parte, se estima que las eximentes de fuerza moral y el miedo pueden dar lugar a una eximente incompleta cuando su intensidad, siendo significativa, no alcance el grado de irresistible o insuperable, respectivamente (LABATUT, NOVOA, ETCHEBERRY, CURY, GARRIDO y POLITOFF/ MATUS/RAMREZ). En cuanto a la eximente de obrar en el cumplimiento de un deber o en el ejercicio de un derecho , NOVOA y ETCHEBERRY sostiene que siendo posible en tales casos el exceso, se puede eventualmente apreciar una eximente incompleta, si bien tambin puede ocurrir, en ciertos casos, que el ejercicio excesivo del derecho o del cumplimiento del deber diera lugar ms bien a la atenuante de obrar por celo de la justicia. En ningn caso, como es obvio, podra aplicarse ambas atenuantes, en virtud del principio del non bis in idem. Respecto a la eximente de incurrir en una omisin hallndose impedido por causa insuperable (Art. 10 N 12), ETCHEBERRY indica que puede transformarse en una atenuante "cuando la causa existe (requisito esencial), pero no llega a la insuperabilidad. Efecto de las atenuantes incompletas Para determinar los efectos de la eximente incompleta debe atenderse al nmero de requisitos previstos en el Art. 10 que concurren. Si concurren la mayora se aplica el Art. 73, debiendo imponerse la pena inferior en uno, dos o tres grados al mnimo de los sealados por la ley, atendido el nmero y entidad de los requisitos que falten o concurran. LABATUT, NOVOA, ETCHEBERRY y CURY consideran que la regla del Art. 73 slo rige para las eximentes que exigen requisitos enumerados formalmente, esto es, la legtima defensa y el estado de necesidad justificante. En cambio, GARRIDO y POLITOFF/MATUS/RAMREZ, para quienes el Art. 73 tambin resulta aplicable tratndose de eximentes divisibles moralmente, casos en que, por ejemplo, deber atenderse a la intensidad de la fuerza, del temor, etc. Conforme a esta ltima interpretacin algunos casos la jurisprudencia aplic el Art. 73 a una eximente que slo es divisible intelectualmente. MERA a este respecto entiende que es compartible esta tesis en cuanto a si se interpreta que la expresin "requisitos" utilizada en el Art. 11 N 1, comprende a las eximentes susceptibles de gradacin o divisin intelectual o moral, no se ve por qu haya de hacerse una interpretacin distinta de este mismo trmino usado en el Art. 73. En esta disposicin, el mayor nmero de los requisitos de las eximentes deber evaluarse en relacin con la importancia o intensidad que reviste el hecho o circunstancia que la constituye: el trastorno psquico o la privacin total y transitoria de la razn, la fuerza irresistible o el miedo insuperable, la causa legtima o insuperable, en el caso de una omisin. Se trata, en todos estos casos, de hechos, fenmenos o circunstancias que admiten gradacin, por lo que, as como pueden no concurrir todos los requisitos de la eximente (evento en que se acepta que se configura la eximente incompleta del N 1 del Art. 11), tambin, en otros supuestos, con la misma lgica, pueden presentarse la mayora de ellos. Ahora bien, si no concurre la mayora de los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad se siguen las reglas generales en la aplicacin de la pena (Arts. 62 ss.), esto es, las eximentes incompletas se convierten en atenuantes simples, por oposicin a la privilegiada prevista en el Art. 73 (LABATUT, NOVOA, ETCHEBERRY, CURY y POLITOFF/MATUS/RAMREZ). Discrepa de esta opinin GARRIDO, quin considera que "las eximentes incompletas escapan al tratamiento general de las atenuantes, estn sujetas exclusivamente a la reglamentacin que para ellas se indica en los Arts. 71, 72 y 73". Aplicacin de eximentes incompletas a los delitos imprudente En la doctrina se han pronunciado a favor de admitir la posibilidad aplicar la eximente incompleta a los delitos culposos slo CURY, GARRIDO y MATUS.

2. ATENUANTES FUNDADAS EN LOS MVILES DEL AGENTE Dentro de las restantes atenuantes puede agruparse las previstas en los nmeros 3, 4, 5 y 10 del art. 11 considerando que en todas su eficacia se funda en particularidades relativas a la motivacin del sujeto. Segn CURY todas ellas representan una situacin de exigibilidad disminuida a causa de imperfecciones en el proceso de formacin de la voluntad. A las tres primeras se las agrupa en una subcategora denominndolas atenuantes pasionales o emocionales y a la ltima se la trata por separador en cuanto se refiere al obrar por celo de la justicia. a) Atenuantes pasionales o emocionales Como indica CURY el legislador en estas atenuantes concede una atenuacin de la pena a quien ha obrado en circunstancias que, normalmente, provocan una perturbacin anmica ms o menos profunda -y, por eso, una formacin de la voluntad anmala-, si bien slo en una de ellas (la prevista en el N 5) se requiere probar que efectivamente se actu en tal estado de perturbacin. En atencin a ello, CURY indica que la denominacin de atenuantes emocionales respecto de las de los nmeros 3 y 4 es slo una abstraccin, en el sentido de que aluden a situaciones que generalmente provocan en un hombre medio un estado de perturbacin anmica considerable, existiendo en consecuencia una presuncin de exigibilidad disminuida que opera en beneficio del reo. Por otra parte, si bien se discute si entre ellas existe una estricta relacin gnero (n 5) especie (ns 3 y 4), la doctrina esta conteste que un mismo hecho no puede dar lugar a ms de una de ellas, debido a que comparten el mismo fundamento, siendo aplicable, segn CURY, el principio non bis in dem. No obstante, no habra inconveniente en que concurran conjuntamente ms de una si se basan en hechos diversos (ejemplo: Si Arnoldo ofende a la mujer de Benito, y ste reacciona agredindolo, si se dan los dems requisitos, slo podra aplicarse a su respecto la atenuante del n 4. Pero si adems de la ofensa Arnoldo realiza una serie de burlas y otros actos provocativos o amenazantes, podra verse beneficiado conjuntamente por la del n 4 y el n 3, si se concurren los dems presupuestos. Por otra parte, CURY sostiene que las atenuantes pasionales son aplicables a los delitos culposos o imprudentes, dando el siguiente ejemplo: Arnoldo, para vengarse de Benito, que lo ofendi gravemente, hace correr a gran velocidad el automvil en que viajan ambos con el propsito de aterrorizar a su acompaante, a consecuencia de lo cual se produce un accidente y Benito resulta gravemente lesionado). Adhieren a esta opinin GARRIDO y MERA. a.1) Provocacin o amenaza n 3: La de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido, provocacin o amenaza proporcionada al delito. La provocacin se entiende como una accin o expresin capaz de crear en el sujeto una excitacin conducente a la comisin del delito (CURY) o simplemente estimular a otro para que adopte una actitud agresiva (MERA). La amenaza se entiende como la manifestacin o advertencia de que se har vctima de un dao al autor o a un tercero con el cual ste se halla vinculado. No se exige que el autor de la provocacin o amenaza haya querido o aceptado la comisin del hecho punible de parte del provocado o amenazado, pero si que se produjera la alteracin de nimo de ste. La actuacin provocadora y la amenaza no son equivalente a la agresin exigida para que proceda la legtima defensa ni necesariamente debe constituir un hecho tpico. CURY y MATUS interpretan que tanto la amenaza como la provocacin NO necesitan ser reales, bastando con que atendidas las circunstancias, el sujeto pueda creer seriamente que se lo hace vctima de ellas.

Asimismo, NO se requiere que sean graves, siendo suficiente que presente cierta proporcionalidad al delito cometido, lo que se debe apreciar con un criterio racional, atendiendo el conjunto de las circunstancias concurrentes, y objetivo, considerando que la presuncin legal de que el autor ha obrado en un estado de perturbacin anmica slo puede proceder tomando como referencia las reacciones de un "hombre medio"(CURY y MATUS). Sin embargo, CURY entiende que algunos casos en los que no concurra proporcionalidad podrn ser eventualmente cubiertos por la eximente incompleta de perturbacin total de la razn o por la atenuante del N 5 (Arrebato u obcecacin). La vctima del delito debe ser el autor de la amenaza o provocacin, condicin legal que critica CURY pensando en el supuesto de que el afectado reacciona contra el jefe de la pandilla, quin previamente haba ordenado a uno de sus subordinados que efectuara la amenaza o provocacin. No obstante, reconoce que algunos de estos supuestos ser aplicable la atenuante del N 5, pero deber probarse el estado de arrebato u obcecacin. En cuanto a la exigencia temporal de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido, provocacin o amenaza proporcionada al delito, al no aparecer precisada en la ley, la doctrina ha propuesto diversas interpretaciones. As ETCHEBERRY, entiende que se relaciona con la permanencia en el nimo del estado emocional motivado por la provocacin o amenaza, que generalmente es pasajero. NOVOA entiende que dicha exigencia excluye todo tiempo intermedio o solucin de continuidad en el lapso entre el estmulo y la reaccin delictuosa, la que debe suceder a aqul sin tardanza. Finalmente CURY considera que la inmediatez alude a que la provocacin o amenaza "han de haber sido cronolgicamente contiguas a la realizacin del hecho punible", admitiendo, con todo, que "cuando los estmulos aludidos por la norma hayan ocasionado en el sujeto un estado de alteracin anmica efectivo y ms duradero, l podr asilarse en la atenuante del N 5, probando, eso s, la realidad de tal perturbacin". En cuanto a la compatibilidad entre la atenuante examinada y los delitos sexuales, esto es, sobre la posibilidad de reconocrsela al autor de una violacin o unos abusos deshonestos si prueba que fue provocado por la vctima, CURY sostiene que hay que distinguir entre la " provocacin discreta" (que sera consustancial con el juego amoroso), caso en el cual considera que la atenuante NO sera admisible, considerando que el hombre medio no debe abandonarse por completo a sus tendencias instintivas, y la situacin que se presenta cuando la persona ofendida ha buscado en forma deliberada estimular sexualmente al autor ms all de lmites razonables, situacin en la entiende que la atenuante debera ser concedida, ya que no cabe ignorar "la violencia de las fuerzas irracionales que una actitud de esa clase puede desencadenar en el ser humano". a.2) Vindicacin de ofensas. 4. La de haberse ejecutado el hecho en vindicacin prxima de una ofensa grave causada al autor, a su cnyuge, o su conviviente, a sus parientes legtimos por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos. ETCHEBERRY, CURY, GARRIDO y MATUS entienden que la exigencia que se haya obrado "en vindicacin" de una ofensa grave, esto es, con un propsito de venganza, puede coexistir con una actitud o estado de nimo fros. En cuanto al requisito de proximidad de la vindicacin, NOVOA sostiene que debe haber transcurrido poco tiempo entre la ofensa y la venganza, pues entiende que slo cabe una breve dilacin entre ambas, aunque advierte que en opinin de PACHECO es prxima la vindicacin que demora dos das en producirse. LABATUT (citando a DEL Ro), concuerda en que la calidad de prxima excluye el concepto de lejana, pero es ms amplia que la calidad de inmediata que exige la atenuante de provocacin o amenaza. En el mismo sentido ETCHEBERRY excluye las ofensas muy remotas en el tiempo y CURY entiende que la proximidad supone cercana cronolgica, pero no inmediatez, observa ste ltimo que en los casos en los que la ofensa ha ocasionado una perturbacin emocional efectiva y que perdura largo tiempo, siempre ser posible invocar la atenuante del N 5.

En cuanto al alcance de la expresin ofensa, la doctrina concuerda en que debe entenderse en sentido amplio, en cuanto no slo alusin a una injuria sino cualquier dao o mal que se infiera a otro (LABATUT, NOVOA, ETCHEBERRY, CURY y GARRIDO). En esta lnea CURY sostiene que la ofensa en ciertos casos podra reunir las caractersticas de una autntica agresin, con excepcin de la "actualidad", que es lo que diferenciara a esta atenuante de la justificante de la legtima defensa, esto es, que en la atenuante la ofensa se encuentra consumada, el afectado no la impide o repele, sino que se venga, haciendo una inadmisible "justicia de propia mano" (en un sentido similar, GARRIDO). En cuanto a si se exige que la ofensa sea real, CURY, en cuanto entiende que constituyendo un caso de exigibilidad disminuida, sostiene que basta con que, atendidas las circunstancias, el autor haya podido verosmilmente representarse su existencia, interpretacin a la que adhiere MATUS. Si se exige en cambio expresamente que la ofensa sea grave, con lo que se manifiesta, segn NOVOA, la voluntad del legislador de no beneficiar a los que reaccionan contra agravios de poca importancia. Desarrollando ms esta idea ETCHEBERRY sostiene que la ofensa deber ser "intrnsecamente" grave, por lo que no sera suficiente que sea proporcionada al delito . En cambio, MATUS entiende que con la expresin ofensa "grave" se restringe el alcance a un crimen o simple delito, excluyndose las faltas como otra clase de transgresiones no sancionadas penalmente. Ahora bien, CURY teniendo en cuenta el tenor literal interpreta que NO se exige proporcionalidad entre la ofensa y la vindicacin, lo que implica que a quin se venga de una ofensa grave no se le exige que mida sus reacciones para concederle la atenuante. En relacin a quin debe ser el autor de la ofensa, ETCHEBERRY y GARRIDO sostienen que la ofensa ha de proceder de la misma persona sobre la cual recae la accin vindicativa . No obstante, CURY discrepa, pues considera que tal limitacin no es sealada por Ley ni puede deducirse de la misma. Hace presente adems que esto no es concordante con la opinin de la doctrina mayoritaria de admitir la compatibilidad entre el propsito vindicativo y la frialdad de nimo, por lo que debiera concluirse que la tendencia natural a obtener venganza basta para disminuir la exigibilidad y hacer procedente la atenuante, pues el deseo de venganza puede tambin satisfacerse mediante el dao ocasionado a un tercero distinto del ofensor. a.3.) Obcecacin u arrebato 5a. La de obrar por estmulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecacin. La doctrina mayoritaria entiende que dentro de las denominadas atenuantes emocionales o pasionales sta es la nica circunstancia que requiere de la existencia efectiva de una perturbacin anmica del sujeto (discrepan slo BULLEMORE y MACKINONN). En tal sentido NOVOA sostiene que la Ley no reclama que el estmulo sea capaz de provocar arrebato u obcecacin, sino que exige claramente que los haya producido. En trminos similares CURY hace presente que aqu por primera vez la ley se desentiende en principio de la causa que ha actuado sobre la psiquis del individuo, limitndose a describir los resultados producidos por ella en su nimo. El arrebato implica una perturbacin intensa en la capacidad de dominio de los propios actos y la obcecacin una alteracin de las facultades intelectuales que impiden orientar adecuadamente la conducta. En cuanto ambos constituyen trastornos psquicos diferentes y eventualmente antagnicos, se entiende mayoritariamente que NO se trata de estados que deban concurrir copulativamente, denunciando el error en que incurri el legislador al emplear la conjuncin "y", en lugar de la expresin "o" (LABATUT; NOVOA, CURY, GARRIDO y MATUS). En cambio, ETCHEBERRY sostiene que deben concurrir estos dos estados copulativamente. El estmulo que provoca el arrebato o la obcecacin puede ser de cualquier ndole, interno o externo. No obstante, se ha discutido si debe entenderse incluidos los estmulos "ilcitos". La opinin dominante considera que no deben ser excluidos, pues conforme a la Ley basta con que los

estmulos sean poderosos y hayan naturalmente producido el arrebato o la obcecacin (LABATUT, NOVOA, ETCHEBERRY, GARRIDO, CURY y MERA). En particular CURY destaca que existen motivaciones ticamente reprobables, como el propsito de venganza, a las que, sin embargo, el propio legislador les concede eficacia atenuatoria de la responsabilidad penal, a causa de la fragilidad humana, capaz de originar perturbaciones emocionales intensas en la mayora de las personas. Sin embargo, se reconoce como limitacin al reconocimiento de la atenuante en casos extremos en que el arrebato o la obcecacin no se han producido por estmulos que "naturalmente" producen estos estados (en el hombre medio), sino que en atencin a otras motivaciones que se explican por las caractersticas especiales (excepcionales) del sujeto. A este respecto CURY da por ejemplo el del sadomasoquista o un fetichista y ETCHEBERRY la avaricia del usurero, la lascivia del violador, el odio del asesino. Se tratara, segn CURY, de situaciones lmite, en las que no procede la atenuante examinada, a causa de su rareza, y no por la ndole ticamente ms o menos reprobable del impulso a que obedeci la excitacin. En cuanto a la entidad de los estmulos se sostiene que estos deben ser poderosos, atendido que slo los que tengan esta calidad (y no una excitacin emocional cualquiera) pueden producir los trastornos profundos en el nimo del sujeto constitutivos del arrebato y la obcecacin (LABATUT, NOVOA, ETCHEBERRY y GARRIDO). Respecto a si los estmulos deben ser reales, NOVOA considera que podran ser meramente putativos, con tal que existan apariencias que muevan el nimo del agente como si correspondieran a una real causa excitante de sus reacciones motoras. Asimismo CURY sostiene que NO se precisa la realidad de los estmulos, bastando que existan en la representacin del agente si, atendidas las circunstancias al hombre medio le habra ocurrido lo mismo, interpretacin a la que se adhiere MATUS. En cuanto al alcance de la expresin naturalmente, la doctrina concuerda en que debe tratarse de estmulos que, de manera regular o comn, sean capaces de provocar, en la generalidad de las personas, el hombre medio, arrebato u obcecacin (NOVOA, ETCHEBERRY, CURY, GARRIDO y POLITOFF/ORTIZ). CURY considera que esta exigencia objetiviza excesivamente la atenuante, impidiendo una apreciacin ms individualizadora de las distintas situaciones posibles, aunque el defecto se encontrara, a su juicio, paliado en parte mediante el reconocimiento de una aptitud atenuatoria a la imputabilidad disminuida conforme lo visto a propsito de las eximentes incompletas. En esta misma direccin NOVOA entiende que la exigencia contenida en el adverbio "naturalmente" no impedira que por la va de la aplicacin del N 1 del Art. 11, en relacin con el N 1 del Art. 10, puedan estimarse como atenuante constituciones psquicas anormales que exhiban como una caracterstica morbosa propia la falta de dominio sobre las reacciones afectivas o instintivas. Respecto a la relacin temporal entre estimulo y estado, la doctrina mayoritaria concuerda en que la Ley no exige que entre el estmulo y la ejecucin del delito medie un determinado espacio de tiempo (LABATUT, NOVOA, ETCHEBERRY, CURY y GARRIDO). Slo es determinante que el estado de arrebato u obcecacin perdure al momento de realizarse el delito, debiendo considerarse que aunque por regla general dichos estados son pasajeros, en algunos casos pueden prolongarse en el tiempo, o que incluso podran reaparecer debido a circunstancias que rememoran su origen (NOVOA, CURY y MATUS). Por otra parte, LABATUT entiende que el arrebato o la obcecacin pueden adquirir la intensidad de un "impulso irresistible", caso en el cual podra eventualmente configurarse, dependiendo de las circunstancias, la eximente de la privacin total y transitoria de la razn o la de obrar violentado por una fuerza moral irresistible. Por ello entiende que sta atenuante slo se aplicar cuando la, alteracin anmica no satisfaga los requisitos de aquellas eximentes. En cualquier caso no podran aplicarse dos atenuantes de ellas, en cuanto se fundan en un mismo hecho, esto es, un estmulo poderoso.

NOVOA (siguiendo a MAGGIORE) ha sostenido que la atenuante que esta atenuante no sera aplicable a los delitos permanentes, pues el estado de trastorno emocional sera incompatible con la persistencia del delito. No obstante, MERA en contra de esta opinin, hace presente que cuando NOVOA indica que bajo un impulso emocional violento puede iniciarse la comisin de un delito permanente y, vuelto a la calma anmica, cesa el sujeto en su ejecucin, no habra inconveniente en que, en tal caso y respecto de lo realizado (delito permanente), se conceda la atenuante referida. b) Obrar por celo de la justicia N 10 El haber obrado por celo de la justicia". El fundamento de la atenuante radica en el mvil del sujeto (el celo de la justicia), que es estimado valioso por el legislador, por lo que resulta incompatible con la concurrencia de otros mviles que puedan haber impulsado al autor, apreciacin que comparten ETCHEBERRY, CURY y GARRIDO. En particular GARRIDO menciona como mviles que podran concurrir la piedad y el amor. Al igual que las atenuantes de los Ns 3 y 4, la doctrina mayoritaria entiende que NO se requiere que el sujeto acte en un estado anmico alterado, por lo que es apreciable aunque el sujeto acte serenamente (NOVOA, ETCHEBERRY, CURY, GARRIDO, BULLEMORE y MACKINNON). Para CURY quien obra por celo de la justicia slo se le reprocha la forma exagerada de su reaccin, dejndose determinar por un mandato del derecho que va ms all de lo que este mismo desea, lo que lo lleva a violar otras normas que ni siquiera en tal situacin debieron se quebrantadas, idea que parece compartir GARRIDO. En cuanto a la calidad del sujeto activo susceptible de beneficiarse con esta atenuante, se ha debatido si debe ser un ejecutor de la justicia, un funcionario pblico o cualquier persona. NOVOA hace presente que varios de los comentaristas iniciales del Cdigo, apoyndose en las consideraciones de la Comisin Redactora (particularmente en la frase "proponindose no obstante el mejor servicio de un puesto pblico") consideran que esta atenuante slo se aplica al funcionario pblico o al ejecutor de la justicia que se exceda en su desempeo. Sin embargo, NOVOA discrepa de tal interpretacin atendido que la Ley no ha expresado dicha limitacin, por lo que sera aplicable a otros casos. Por ello estima correcta una antigua SCA Iquique, de 11 de mayo de 1921, donde se reconoci la atenuante a quien, haciendo vida marital con la madre de un menor, castig a este ltimo (causndole lesiones graves) por estimarlo autor de un hurto. En la actualidad la doctrina mayoritaria considera que la atenuante de obrar por celo de la justicia se aplica a cualquier persona, sea un funcionario pblico o un particular (CURY, GARRIDO, POLITOFF/MATUS/RAMREZ y BULLEMORE/MACKINNON). Slo discrepa ETCHEBERRY, quin si bien cree que la atenuante no se circunscribe slo a los actos que se realizan dentro de la administracin de justicia, puesto que la Comisin Redactora tuvo en consideracin "el mejor servicio de un puesto pblico" sin limitarse a los cargos judiciales, pareciera excluir a los particulares del mbito de aplicacin de la atenuante. En cuanto al alcance de la expresin "justicia", CURY interpreta que ha sido empleada en un sentido amplio que equivale a lo justo, de donde colige que la atenuante debiera, en muchos casos, ser reconocida al "autor por conviccin", dado que ste con frecuencia obra por un anhelo de hacer justicia. En trminos similares, GARRIDO sostiene que obrar por justicia involucra actuar por una razn justa. En cambio ETCHEBERRY lo entiende limitado al propsito de imponer "la ley", pues el celo de la justicia supondra en el autor delo delito el pensamiento de que su actitud es necesaria o conveniente para que la Ley se imponga, debiendo, por tanto, rechazarse la atenuante si obra a conciencia de que su actuacin es superflua para dicho fin.

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3. ATENUANTES FUNDADAS EN LA PERSONALIDAD DEL SUJETO - Irreprochable conducta anterior N 6 Si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable. En cuanto a su fundamento, CURY sostiene que de tratarse propiamente de una atenuante fundada en la personalidad del sujeto, en el sentido de atribuir significado a su carcter para la determinacin de la punibilidad, sera criticable6. No obstante, considera que su fundamento dice relacin con que cuando la conducta precedente del individuo ha sido intachable, hay motivos para suponer que la perpetracin del delito fue ocasionada por unas circunstancias extraordinarias que conmovieron su capacidad de autodeterminarse. En tal sentido, la atenuante se apoyara sobre un indicio de exigibilidad disminuida, esto es, cmo la ejecucin del hecho punible no puede reconducirse fcilmente a una personalidad que hasta entonces ha permanecido fiel a los dictados del derecho, cabe sospechar que no es un producto enteramente libre de ella, sino el de una situacin anmala que la perturb. Respecto a la calificacin de "irreprochable" de la conducta, se han mantenido diversas interpretaciones en la doctrina y la jurisprudencia. LABATUT y NOVOA consideran que el requisito se cumple si la conducta del sujeto no ha contravenido los dictados de la ley, de las convenciones sociales o de la moral, es decir, que no pueda encontrarse en ella nada reprensible, ni desde el punto de vista jurdico ni moral, no bastando una conducta simplemente "buena", sino una que no merezca el menor reproche o censura , por lo que no podr concederse la atenuante a quien, por ejemplo, como lo ha resuelto en el pasado la jurisprudencia, acostumbra embriagarse, vive en concubinato, mantiene relaciones adlteras o administra un prostbulo. ETCHEBERRY precisa que la atenuante se integrara con un requisito negativo (no haber sido condenado con anterioridad) y uno positivo, esto es, que la conducta sea irreprochable en el campo de la moral y de las buenas costumbres, lo que, sin embargo, debe entenderse en un sentido social, puesto que la Ley no puede inmiscuirse en la moralidad privada de los ciudadanos, mientras no repercuta en su actuacin social, como lo es su comportamiento con su familia, vecinos, compaeros de trabajo, su relacin con la autoridad pblica. Por ello considera que otro tipo de reproches ticos no pueden tomarse en cuenta, opinin que comparte GARRIDO. En cambio, CURY piensa que el requisito de la irreprochabilidad es puramente negativo, no siendo por tanto necesario acreditar que el sujeto ha llevado una vida virtuosa; bastara con establecer que el autor se abstuvo siempre de obrar mal. Pero en la interpretacin de esto, coincide con ETCHEBERRY en que la irreprochabilidad se limitada al respeto de los requerimientos ticos con significacin social, por lo que entiende no deben tomarse en consideracin infracciones morales sin proyeccin sobre la convivencia, como, por ejemplo, consumir habitualmente literatura pornogrfica o no amar a sus hermanos. Asimismo considera que la ebriedad y la drogadiccin no obsta al reconocimiento de la atenuante, en cuanto se embriague o drogue en la intimidad y sin provocar consecuencias indeseables para otros integrantes del grupo social. Pero adems CURY indica que hechos punibles de poca importancia, como las faltas, o que no merecen una reprobacin tico-social intensa (delitos culposos, ciertos atentados sin vctima en contra de la moralidad sexual, como la sodoma consentida; determinados tipos de delitos polticos puros o algunos delitos econmicos o tributarios), no deberan ser tomados en consideracin para el reconocimiento de la atenuante, salvo que realmente revelaran en el individuo una concreta inclinacin antisocial. Otra posicin sobre el alcance de la irreprochabilidad de la conducta anterior se manifiesta en la SCS de 9 de marzo de 1998, donde se sostiene que dicha exigencia debe establecerse en relacin a las normas jurdico-penales7 y no en relacin a las normas morales o de tipo social, por lo que la irreprochabilidad deja de existir slo en la medida en que una sentencia condenatoria , simultneamente, haga procedente la reincidencia como circunstancia agravante , con la cual resulta
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BULLEMORE/MACKINNON se refiere a atenuante relativa a la persona del sujeto. Concuerda con esta apreciacin BULLEMORE/MACKINONN.

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absolutamente incompatible y cuyos presupuestos son exactamente inversos. Esta doctrina, que segn POLITOFF/MATUS/RAMREZ, abre paso a la que actualmente siguen nuestros tribunales, se reitera en SCS de 12 de noviembre de 2002, donde se afirma que a los efectos de la irreprochabilidad de la conducta anterior, es socialmente relevante slo aquello que es jurdicamente desaprobado, por lo que, para la concurrencia de la atenuante, basta con un extracto de filiacin exento de constancias condenatorias. Sin embargo, actualmente tambin pueden encontrarse interpretaciones ms conservadoras sobre el contenido la irreprochabilidad de la conducta tanto en la doctrina y Jurisprudencia. As VARGAS sostiene que para los efectos de determinar la menor responsabilidad (lo que incluye la apreciacin de la atenuante en anlisis), hay que vincular la conducta y necesidad de pena, por lo que conviene mirar no slo el extracto de filiacin, sino el conjunto de antecedentes que fundamenten la menor pena. Por otra parte, hay fallos relativamente recientes donde se argumenta en contra de que slo basta con un prontuario sin antecedentes8 para reconocer la atenuante, denegndolos alguno en atencin a la hoja de conductor del sujeto9 o la condicin de drogadicto del mismo10. Ahora bien, hay cierto acuerdo en la doctrina en que en la apreciacin de la irreprochabilidad de la conducta debe considerarse el grado cultural del sujeto y el ambiente en que vive, entre otras circunstancias particulares. En este contexto NOVOA sostiene que no se puede exigir lo mismo al individuo culto que acta en medios socialmente favorables, que al que est sumido en la miseria y no ha logrado una educacin mnima. En trminos ms amplios CURY considera que la irreprochabilidad debe juzgarse con un criterio que tome en cuenta las circunstancias personales del sujeto . Como consecuencia de ello entiende que tendra derecho a la atenuacin el obrero modesto que recin despus de muchos aos viviendo honesta y humildemente se deja arrastrar por la tentacin de apropiarse de una suma perteneciente a su patrn, pero no el jovencito disipador que incurre en la primera estafa tan pronto ha terminado de derrochar su herencia. Sin embargo, respecto a ste ejemplo, MERA hace presente que la disipacin, como supuesto vicio moral privado, sin connotacin ni proyeccin social, no debiera obstar al reconocimiento de la atenuante, segn lo planteado el mismo CURY. En cuanto al alcance la expresin "anterior", referida a la irreprochable conducta, se ha suscitado discusin en la doctrina nacional. NOVOA, considera que la conducta irreprochable debe haber existido durante toda la vida anterior del sujeto, por lo que un delito cometido hace muchos aos obsta al reconocimiento de la atenuante, aunque hayan transcurrido incluso los plazos de prescripcin de la pena11. En cambio, GARRIDO entiende que la voz "anterior" NO alude a toda la vida previa del sujeto (la Ley no lo exigira) y que se trata de un concepto que corresponde vincular con el caso individual, segn las circunstancias del agente, por lo que a un hombre maduro no deberan considerrsele hechos cometidos en su juventud. Por su parte, ETCHEBERRY si bien entiende que en principio la irreprochabilidad de la conducta debe entenderse referida a toda la vida del hechor previa al delito, considera, sin embargo, que es discutible que pueda rechazarse la atenuante por un comportamiento vicioso en poca juvenil, que luego ha sido completamente enmendado por largos aos, o debido a la existencia de una condena anterior por hechos que no conllevan una gran reprobacin tica, como ocurre con los delitos culposos y las faltas, la ebriedad y los delitos polticos, entre otros.
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En tal sentido la SCS de 26/05/2004, Rol: 1572-2004, seala Basta para que el comportamiento anterior sea reprochable, que el procesado haya observado uno que implique perturbaciones de la paz social, incluso si ellas no llegan a configurar un hecho punible o cuando, configurndolo, no se lo haya declarado todava responsable de l. Una conducta anterior exenta de reproche no se tiene tan slo con no haber sido condenado precedentemente a una pena penal. 9 La SCS de 08/10/2007, Rol: 3987-2007, deniega la apreciacin de la atenuante a una persona que presenta- ba numerosas y graves infracciones a la Ley de Transito en su hoja de conductor, si bien se indica que se le consideraba ello especialmente teniendo en cuenta que se trataba de un conductor profesional. 10 La SCS 23/0111997, Rol 4423-1996, indica para acreditar la irreprochable conducta anterior no basta la ausencia de anotaciones prontuariales. Personas drogadictas no tienen irreprochable conducta anterior. 11 Esta interpretacin parece seguir la SCS de 22/10/2007 (ROL 3436-2007),en cuanto rechaza la apreciacin de la atenuante a alguien que tena anotaciones prontuariales eran de hace ms de 10 aos.

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Por ltimo, respecto a la posibilidad de aplicar la atenuante a delitos reiterados, NOVOA sostiene que slo cabra aplicar esta atenuante por el primer delito y no por los restantes, no siendo vlido, a su juicio, el argumento de que la pena, en tales casos, pueda ser una sola, porque la pena nica se impone para sancionar las varias responsabilidades que deben esclarecerse separadamente (Comparte esta opinin CURY). 4. ATENUANTES FUNDADAS EN LA CONDUCTA POSTERIOR DEL AUTOR Las atenuantes a que se refieren los nmeros 7, 8 y 9 del art. 11, aluden a conductas realizada por el agente despus de consumado el delito o de haberse interrumpido su ejecucin por causas independientes de su voluntad. El fundamento de estas atenuantes atiende bsicamente a consideraciones utilitaristas, pues la ley otorgara un tratamiento ms benvolo al autor con el objeto de estimularlo, aun despus de perpetrado el hecho punible, a paliar sus consecuencias o a facilitar la tarea de que se haga justicia. No obstante, CURY postula que tras ellas yace asimismo, aunque de manera secundaria, la idea de que quien se comporta en esa forma expresa un cierto arrepentimiento -cuya demostracin, en todo caso, no es exigida por la ley- o, al menos cierto propsito de colaborar con el derecho, del cual constituira un indicio de que la ejecucin del acto tpico no fue un producto enteramente libre de su voluntad. En este sentido considera que tambin se emparentan con supuestos de exigibilidad disminuida, pudiendo por ello esto tomarse en cuenta cuando se trata de establecer si la atenuante puede estimarse como "muy calificada", con arreglo al art. 68 bis, o de ponderar su "entidad" para la aplicacin de la norma contenida en el art. 69 CP. a) Reparacin con celo del mal causado o evitacin de sus consecuencias ulteriores N 7: "ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias" La doctrina considera que, atendido que responde a la primera parte del fundamento polticocriminal de la atenuante (proteger los intereses de la vctima), la motivacin del autor es indiferente, por lo que no se requerira que el sujeto se muestre arrepentido. As se estima por la doctrina mayoritaria que el mvil puede ser incluso el simple deseo de contar con una atenuante. Ahora bien, LABATUT y NOVOA consideran que la actividad desplegada por el autor debe ser espontnea, aunque ambos parecen dar a aqul trmino el significado de "voluntariedad" (actuar sin presin ajena o apremio de ninguna especie). En cambio CURY considera que NO se requiere espontaneidad, entendiendo que el propsito de reparar el mal o de impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias puede ser sugerido al autor por un tercero (su abogado defensor), como de hecho ocurre muchas veces en la prctica, opinin a la que adhieren GARRIDO y MERA. En cuanto a la oportunidad en que debe realizarse la actividad que da origen a la atenuante, LABATUT sostuvo que ha de efectuarse antes de la iniciacin del proceso penal, por lo que un arrepentimiento tardo, durante la secuela del juicio criminal, nicamente servir, a su juicio, para los efectos de la regulacin de la pena, segn la mayor o menor extensin del mal causado por el delito. En cambio, NOVOA, CURY y GARRIDO entienden que la reparacin (o el intento de impedir las ulteriores perniciosas consecuencias del mal causado) puede hacerse hasta antes de la dictacin de la sentencia de trmino. Respecto a quin debe realizar la actividad constitutiva de la atenuante la doctrina mayoritaria considera que puede realizarla directa y personalmente el propio imputado o un tercero que obre a sus instancias. Discrepa NOVOA, quien entiende que la propia Ley ha sealado que la actividad atenuatoria ha de provenir del sujeto que pretende beneficiarse de ella y no de un tercero. No obstante, MERA refutando esta ltima interpretacin del texto legal hace presente que el autor de un delito puede realizar esfuerzos para que un tercero repare el mal causado por su hecho punible, supuesto en el cual estar cumpliendo con la exigencia legal de "procurar" reparar dicho mal.

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Por lo dems considera que la Ley no ha limitado la forma en que puede llevarse a cabo dicha actividad, y atendido el fundamento de la atenuante (proteger los intereses de la vctima), parece ms congruente con el mismo una interpretacin amplia sobre este punto. En cuanto a la clase de delitos susceptibles a la aplicacin de esta atenuante, advierten POLITOFF/ MATUS/RAMREZ, que en atencin a que la Ley exige la presencia de un "mal" efectiva-mente producido (causado), la jurisprudencia mayoritaria ha interpretado que la atenuante no es restrictiva y tiene, por el contrario, un mbito de aplicacin general, "en cuanto no hace distincin alguna acerca de la naturaleza del delito en que puede procurarse la reparacin" (as la SCS de 5 de junio de 1984). No obstante, hay casos expresamente excluidos por la ley, como ocurre con el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas (Art. 20, Ley N 20.000) y con el robo con violencia o intimidacin en las personas (Art. 456 bis). Asimismo cierta jurisprudencia ha considerado que la atenuante tampoco procede tratndose de delitos de peligro (en los que, debido a su naturaleza, no se causara el mal reclamado por la ley), como sera el caso del porte y tenencia ilegal de armas (as la SCS de 9 de junio de 1993). En cuanto al alcance de la expresin causacin de un mal, mayoritariamente se entiende que no limita la aplicacin de la atenuante a delitos consumados, pudiendo igualmente apreciarse en casos en que exista a lo menos tentativa. Conforme al texto Legal se contemplan dos formas alternativas de configurar la atenuante: a.1. Procurar con celo reparar el mal causado. NO se exige una reparacin efectiva del mal causado, basta con procurar hacerlo, siempre que se proceda con "celo", lo que es entendido que implica actuar con preocupacin, sacrificio, desplegando el autor sus mayores posibilidades para obtener la reparacin, en trminos de importar un esfuerzo personal considerable (ETCHEBERRY, CURY y GARRIDO). Segn CURY, el legislador se contenta con la exteriorizacin efectiva de un propsito serio, sin reclamar resultados exitosos. En cuanto a las formas que puede adoptar la reparacin (o su intento celoso), ETCHEBERRY hace presente que a veces el mal podr ser efectivamente reparado o borrado materialmente (devolucin de especies sustradas, reemplazo de especies daadas o destruidas), en tanto que en otras, por su propia naturaleza, el dao es irreversible, supuestos en los cuales la reparacin slo podr hacerse por va de sustitucin o indemnizacin, por ejemplo, al lesionado proporcionndole trabajo o medios de curacin. MERA sostiene que cuando la reparacin del dao ha sido completa y oportuna, esa sola circunstancia implica que se cumple con la exigencia del celo a que se refiere la ley , independientemente de la actitud interna del sujeto o de que dicha reparacin no le haya significado algn esfuerzo especial o un sacrificio. Esto lo deduce a partir del fundamento poltico-criminal de la atenuante (proteger los intereses de la vctima) y de la irrelevancia de los mviles del autor. a.2. Procurar con celo impedir las ulteriores perniciosas consecuencias del mal causado Al igual que la anterior modalidad, NO es un requisito legal que efectivamente se impidan dichas ulteriores perniciosas consecuencias, siendo suficiente con que el autor procure impedirlas. No resulta siempre fcil diferenciarla de la otra modalidad, especialmente en los casos en que el dao es irreversible y slo cabe la reparacin por va de sustitucin. Ejemplo de ello es que mientras para ETCHEBERRY, proveer a la curacin del lesionado importa una reparacin, para CURY, es un caso en que se impiden las ulteriores perniciosas consecuencias del mal causado por el delito. Sin embargo, esto no tiene importancia prctica, dado que en ambos casos se concede la atenuante. ETCHEBERRY observa que, fuera de los casos ms obvios, en que se procura impedir los efectos ms graves que puede causar el delito cometido (dando como ejemplo el del que habiendo envenenado el agua destinada al consumo de una poblacin, se apresura luego a advertir a los pobladores para que no la beban y de informar a las autoridades para que tomen las medidas del caso), la atenuante puede aplicarse tambin a supuestos en que el mal realizado tiende, por su naturaleza y circunstancias, a producir otros efectos, independientemente ya de la accin misma del autor.

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GARRIDO, por su parte, entiende que la modalidad examinada se presenta slo cuando el mal causado no es susceptible de reparacin, supuesto en que al agente slo le queda la opcin de intentar impedir sus perniciosas consecuencias. En contra MERA entiende que aunque el mal sea susceptible de reparacin y el autor no la intente, de todos modos debe reconocrsele la atenuante si procura impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias. Esto por cuanto entiende que se trata de dos alternativas diferentes, bastando el cumplimiento de los requisitos de una de ellas para que la atenuante deba ser concedida. Ahora bien, este ltimo autor entiende que dada la redaccin del precepto, debe concluirse que la exigencia del "celo" es comn a las dos alternativas previstas en l. Por otra parte, esta atenuante se relaciona con los "acuerdos reparatorios" (salida alternativa al juicio oral establecida en el Art. 241 CPP), que slo tienen cabida en los tres categora de delitos que seala la Ley (delitos culposos o imprudentes, lesiones menos graves y delitos que afecten bienes jurdicos disponibles de carcter patrimonial). Esto en cuanto en la prctica la reparacin del mal causado, en los delitos aludidas, la mayora de las veces se traducir en el correspondiente acuerdo reparatorio entre el imputado y la vctima (previa la aceptacin de esta ltima y la aprobacin del juez de garanta), cuyo efecto es ms generoso que el reconocimiento de una atenuante, pues conlleva la extincin de la responsabilidad penal. b) Entrega voluntaria a la justicia N 8 "si pudiendo eludir la accin de la justicia por medio de la fuga u ocultndose, se ha denunciado y confesado el delito" sta atenuante se caracteriza en que su procedencia descansa en determinado presupuesto fctico, esto es, el hecho de que el sujeto haya podido eludir la accin de la justicia mediante la fuga u ocultndose. Ahora bien, NO se exige que efectivamente se haya eludido la accin de la justicia, basta con que esto haya sido posible, considerando las circunstancias del caso . En el plano subjetivo, CURY observa que la Ley no exige por parte del autor la certeza de poder eludir la accin de la justicia, sino tan slo una probabilidad razonable de hacerlo. Por parte, desde un plano objetivo, ETCHEBERRY entiende que no se exige que el imputado hubiera podido mantenerse oculto o sustrado a la accin de la justicia para siempre, pues sera suficiente con la perspectiva razonable de que fuese por un lapso no determinable con certeza en el futuro. En cuanto a la exigencia de que el responsable del delito "se haya denunciado", mayoritariamente se ha entendido que alude a que debe presentarse o comparecer ante la justicia (Tribunal o Ministerio Pblico), entregndose a ella, sin perjuicio de que el procedimiento penal se encuentre en curso o incluso si hubiese dirigido contra l (NOVOA, ETCHEBERRY, CURY, GARRIDO y VARGAS). Respecto al requisito de que el responsable haya confesado, la doctrina mayoritaria entiende que implica que el sujeto reconozca los hechos constitutivos de su participacin, aunque se invoquen circunstancias que eximan de responsabilidad penal o la atenen, puesto que tambin en estos ltimos casos se logra el objetivo poltico criminal de facilitar la accin de la justicia (ETCHEBERRY, CURY, GARRIDO y MATUS). En cambio, NOVOA, para quin el fundamento principal de esta atenuante es favorecer la aplicacin de la sancin penal, interpreta que se exige que la confesin no slo comprenda la ejecucin material del hecho sino una participacin culpable en el mismo . c) Colaboracin sustancial al esclarecimiento de los hechos N 9: ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos". Esta atenuante fue introducida en el Cdigo recin en el mes de mayo del ao 2002, por la ley 19.806, remplazando a la atenuante de confesin espontnea, que anteriormente ocupaba su lugar, que, como seala CURY, no se avena con el espritu del nuevo Cdigo Procesal Penal12.
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La circunstancia sustituida se conceda si del proceso no resultaba otro antecedente que su espontanea confesin, lo que resultaba incompatible con el inciso 3 del art. 340 CPP, que establece: no se podr condenar a una persona con el solo mrito de su propia declaracin.

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CURY sostiene que en esta atenuante el fundamento poltico criminal es ms acentuado que en las otras dos que aluden a la conducta posterior del delincuente, pero considera que sin embargo NO le es del todo extrao cierto carcter indiciario de una exigibilidad disminuida. Esto en cuanto al colaborar al esclarecimiento de los hechos el autor evidenciara una personalidad a la que la ejecucin del delito le es en algn modo ajena (en contra BULLEMORE/MACKINNON) En cuanto al alcance del trmino colaboracin, CURY sostiene que puede consistir tanto en el aporte de antecedentes relativos al esclarecimiento del hecho punible propiamente tal, como a la intervencin que en l han tenido el propio sujeto u otras personas, pudiendo hacerse ante el Tribunal, el Ministerio Pblico o las Policas, pero de haberse realizado en estos ltimos, deber ratificarse en el rgano jurisdiccional. Respecto a la exigencia de que la colaboracin sea "sustancial", debe representar un aporte efectivo, de real importancia y significacin en el esclarecimiento de los hechos materia de la investigacin . No obstante, CURY sostiene que el reconocimiento de la atenuante no exige que la colaboracin se traduzca efectivamente en resultados concretos, con lo que concuerda POLITOFF/MATUS/ RAMREZ y BULLEMORE/ MACKINNON. Por otra parte, la motivacin que tiene el sujeto para presta la mencionada colaboracin resulta del todo indiferente, por lo que no se exige arrepentimiento ni ningn sentimiento altruista. En cuanto a la confesin como forma de colaboracin, GARRIDO sostiene que en muchos casos puede presentar inters para facilitar la investigacin, pudiendo configurar la atenuante. Sin embargo, como bien seala MERA, la confesin podra no representar un aporte de trascendencia para la investigacin, por ejemplo, si los hechos confesados estaban ya en conocimiento de los encargados de la misma. En cualquier caso, la confesin del responsable NO es indispensable para que se configure la atenuante, pues ste podra de todos modos colaborar sustancialmente en el esclarecimiento de los hechos, si aporta antecedentes relevantes respecto de otros partcipes en el delito. II. LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES Al igual que las circunstancias atenuantes analizadas, las agravantes genricas se encuentran taxativamente enumeradas en el art. 12 del Cdigo, listado que debe entenderse complementado con el art. 72, configurando tambin un sistema de numerus clausus. En este caso no podra haber sido de otra manera, pues la introduccin en el catlogo de agravantes de una clusula que autorice su creacin analgica importara una infraccin de la prohibicin de analoga in malam partem derivada del principio de legalidad, por lo cual resultara inconstitucional. En un comienzo un importante sector de la doctrina sostuvo que las circunstancias agravantes tenan todas naturaleza "subjetiva", en el sentido de que implican "una mayor perversidad y peligrosidad del delincuente en cuyo acto concurren", apreciacin que fue abandona por ser incompatible con la idea de un Derecho penal del hecho respetuoso del principio de culpabilidad. No obstante, dentro del listado hay agravantes respecto a las cuales algunos sostienen que efectivamente no son compatibles con aquel principio (la reincidencia principalmente). Ahora bien, CURY sostiene que las circunstancias agravantes tienen variados fundamentos: algunas de ellas implican un aumento de la antijuridicidad; otras manifiestan un mayor grado de reprochabilidad y por ltimo hay algunas que responden primordialmente a consideraciones polticocriminales, sin perjuicio de que, como se ha dicho, habra algunas que careceran de un fundamento razonable compatible con el principio de culpabilidad. Clasificacin de las circunstancias agravantes La doctrina mayoritaria estima que la nica clasificacin de relevancia prctica es la que deriva del art. 64 y que se centra en la comunicabilidad, distinguiendo entre agravantes objetivas y agravantes subjetivas. Las primeras se refieren a la forma de ejecucin material del hecho (Ns. 3, 4, 5 segunda parte, 9, 10, 11, 12, 13, 17, 18 y 19 del art. 12) y se caracterizan por su

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comunicabilidad; las segundas (subjetivas), en cambio, se refieren a caractersticas personales del agente (Ns 7, 8, 14, 15 y 16 del art. 12 y la del art. 72 ), o se basan en los nimos, tendencias o actitudes especiales del mismo (Ns 1, 2, 5 primera parte, 6 y 21 del art. 12), siendo incomunicables. 1. AGRAVANTES SUBJETIVAS 1.1.AGRAVANTES SUBJETIVAS BASADAS EN CARACTERSTICAS PERSONALES DEL AGENTE a) Abuso de confianza N 7 Cometer el delito con abuso de confianza Segn CURY el fundamento de sta agravante radica en un incremento de la reprochabilidad, en cuanto el sujeto para ejecutar el hecho no slo ha tenido que vencer las tendencias inhibitorias opuestas por el rechazo legal de la accin tpica, sino tambin la repugnancia a quebrantar un vnculo de lealtad. As, la conducta aparece como una expresin ms significativa de su personalidad y sera, por ello, ms censurable. En cambio BULLEMORE/MACKINNON si bien tambin comparten que el fundamento est en una mayor reprochabilidad, consideran que esto sera en atencin al mayor grado de indefensin que se encuentra la vctima. En cuanto al trmino confianza se ha estimado mayoritariamente que presupone un vnculo por el cual se deposita una fe especial en un tercero, la que conlleva un deber de lealtad. Por otra parte, CURY, GARRIDO y KNSEMLLER entiende que NO es preciso que la confianza la otorgue la vctima, pudiendo haberla dado un tercero vinculado a ella, como un familiar o un dependiente. Asimismo se considera que tampoco es indispensable que dicho vnculo obedezca a una relacin de carcter jurdico, pudiendo originarse en una circunstancia de hecho, como un trato ntimo o familiar (ETCHEBERRY, CURY y GARRIDO). En cuanto al plano temporal NO se exigira para la apreciacin de la atenuante que la confianza tuviese permanencia, bastando con que exista. Sin embargo, adems de la existencia de confianza entre los sujetos del delito, se requiere que se abuse de ella, lo que implica que el autor se sirve o aprovecha de la misma para ejecutar el delito. CURY y GARRIDO sostiene que dado que el texto de la Ley ("cometer el delito con abuso de confianza"), indica que el objetivo del abuso de confianza ha de ser la ejecucin del delito, NO es aplicable la agravante si el agente se vale de ella con otros fines, como el de asegurar la impunidad u obtener un agotamiento ms beneficioso del delito. Por lo dems, aplicar la agravante a actuaciones posteriores a la consumacin importara "hacer analoga en perjuicio del reo". CURY entiende que no constituye confianza el solo hecho de permitir al autor una aproximacin ms fcil al objeto del ataque, como ocurre cuando la vctima se ve obligada por las circunstancias a hacerlo, sin que ello importe depositar esperanza alguna de lealtad en el hechor. En atencin a ello estima razonable el criterio conforme al cual esta agravante es compatible con el hurto domstico del N 1 del Art. 447, pues dicha figura atendera a una consideracin puramente objetiva, referida a la facilidad de acceso (parece adherir a ello BULLEMORE/MACKINNON). Sin embargo, la opinin dominante en la doctrina discrepa, considerando que el abuso de confianza es inherente a todas las hiptesis del hurto agravado, lo mismo que a la apropiacin indebida, por lo que no procede en estos casos la aplicacin de la agravante analizada (LABATUT, ETCHEBERRY, GARRIDO y POLITOFF/MATUS/RAMREZ, NOVOA). b) Prevalencia del carcter pblico N 8. Prevalerse del carcter pblico que tenga el culpable. Por la referencia al "carcter pblico" la doctrina mayoritaria entiende que slo es aplicable al funcionario pblico, pues es l nico que tiene tal carcter. Respecto a esta calidad, CURY precisa

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indicando que el concepto de funcionario pblico debe ser entendido conforme al Art. 260, cuyo significado es ms extenso que el otorgado por el Estatuto Administrativo. Sin embargo, GARRIDO considera que el concepto debe entenderse en trminos ms amplio que el del Art. 260, de manera de quedar comprendidos personalidades pblicas, como un presidente de un partido poltico o un dirigente de una asociacin de empresarios o de asalariados, puesto que realizan funciones de trascendencia e importancia pblica. En contra MERA estima que ello constituira una analoga in malam partem De otro lado, CURY entiende que la Ley presupone que a quien ostenta el carcter de funcionario pblico se le ha dispensado, por el hecho de investirlo como tal, una forma de "confianza pblica", por lo que tiene una relacin estrecha con la agravante del N7, si bien considera que su fundamento no se limita a un incremento de la reprochabilidad, sino tambin a una mayor antijuridicidad, atendida que comprometa la lesin de otro bien jurdico, que es la lealtad funcionaria. En cuanto a la expresin "prevalerse" es entendida como sinnimo de abusar, aprovecharse, servirse o valerse (LABATUT, NOVOA, GARRIDO y CURY). La doctrina mayoritaria consideran, que al igual que respecto a la atenuante del nmero anterior, por el tenor literal del precepto ("para cometer el delito"), se limita la aplicacin de esta agravante al sujeto que se vale de su carcter pblico para la ejecutar el delito en cuestin, excluyndose en consecuencia cuando se utiliza para otros fines, como el de procurarse o asegurar la impunidad u obtener un mayor provecho de dicha ejecucin del hecho punible. Discrepan de esto ETCHEBERRY, CURY y KNSEMLLER, pues estiman que tambin se prevale quien usa de las ventajas otorgadas por su funcin pblica para asegurar mejor la impunidad u obtener ms provecho de la perpetracin del hecho punible. Respecto de esta ltima interpretacin MERA hace presente que slo la interpretacin restrictiva se corresponde con el sistema general de las agravantes del Art. 12, en cuanto se refiere a la concurrencia de determinadas circunstancias asociadas a la "ejecucin o comisin del hecho o del delito". En cuanto al alcance del concepto prevalencia, se sostiene que supone que el agente ponga la funcin pblica al servicio de sus fines particulares, si bien podra en ocasiones configurarse la atenuante del N 10 del Art. 11, si se ha abusado del cargo pblico por celo de la justicia (LABATUT, CURY y GARRIDO). Con todo, CURY sostiene, que an en estas situaciones puede afirmarse la concurrencia de la agravante, desestimndose la atenuacin, si el delito cometido era innecesario para el cumplimiento de las finalidades pblicas. Por ltimo, conforme al Art. 63, la agravante NO se aplica en los delitos en los que la calidad de funcionario pblico y por tanto, el abuso de ella es parte integrante del tipo, configurndose como delito especial, como por ejemplo en el delito de detencin ilegal o ilegtima del art. 148 c) La reincidencia Respecto a esta agravante se contemplan tres modalidades previstas en los Ns 14, 15 y 16 del art. 12, denominndose a la contenida en el primero de ellos reincidencia impropia y a los contemplados en los siguientes: reincidencia propia genrica y reincidencia propia especfica, respectivamente. En trminos muy generales, la reincidencia se refiere a la situacin en que el sujeto que ha sido condenado por uno o ms delitos incurre, despus de ello, en otra u otras conductas. Lo que diferencia la reincidencia de la reiteracin y el concurso de delito es la existencia de sentencia condenatoria entre el o los delitos cometidos antes de ella y el o los que se ejecutan con posterioridad. En cuanto al fundamento de esta agravante, ha existido un arduo debate. As para CARRARA el sujeto que, habiendo sufrido ya una condena, vuelve a delinquir, es necesario aplicarle la pena asignada al delito, agravada, ya que su reincidencia demuestra que la severidad de la pena simple no es suficiente para disuadirlo de nuevos delitos. Es decir, reconoce el fundamento en los fines de la pena, y en particular, conforme a una teora prevencionista.

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Una idea similar es expuesta en nuestra doctrina, entre otros, por GARRIDO, quin indica: se impone una sancin ms severa al reincidente en cuanto evidencia mayor peligrosidad. Sin embargo, CURY oponindose a ste argumento sostiene que ello slo podra justificar la imposicin de una medida de seguridad, pero jams una exasperacin de la pena que exceda de los lmites de la culpabilidad por el acto. En consecuencia para ste ltimo autor no existe un argumento razonable para la existencia de esta agravante, pues vulnerara el principio de culpabilidad. Desde otra perspectiva, para fundamentarla se seala que esta agravante es una contrapartida a la atenuante de irreprochable conducta anterior. c.1. Reincidencia impropia N 14: Cometer el delito mientras cumple una condena o despus de haberla quebrantado y dentro del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento De acuerdo con la opinin mayoritaria la segunda hiptesis (cometer el delito despus de haberse quebrantado la condena anterior) no puede recibir aplicacin practica, pues ello importara una violacin del non bis in idem, toda vez que el quebrantamiento de la condena constituye un delito por s mismo, sancionado en el Art. 90. En contra NOVOA, entiende que el Art. 90 no establece verdaderas penas, sino que medidas legales para impedir nuevos quebrantamientos o poner fin al cometido, que muchas veces se reducen a la sustitucin de una pena por otra de ms fcil vigilancia. En lo que se refiere a la primera hiptesis (cometer el delito mientras se cumple una condena), la agravante slo se configura en los supuestos de los incisos primero y final del Art. 91 (que se limitan a establecer el orden en que deben cumplirse las condenas correspondientes), y no en los casos de los incisos segundo y tercero, que fijan una sola pena que cubre la responsabilidad penal proveniente de ambos delitos, por lo que la consideracin de la agravante del N 14 infringira el Art. 63 (LABATUT, NOVOA,CURY y GARRIDO). Atendido el texto de la ley, se sostiene que la agravante slo ser aplicable a los condenados a una pena temporal (privativas y restrictivas de libertad y privativas de derechos)y no a pecuniarias. c.2. Reincidencia propia genrica N 15 Haber sido condenado el culpable anteriormente por delitos a que la Ley seale igual o mayor pena. La redaccin de este nmero fue modificado por la Ley N 20.253, de 14 de marzo de 2008, que sustituy la expresin castigado" por la de "condenado ". Antes de esta modificacin exista cierto acuerdo en la doctrina en que para la aplicacin de esta agravante era necesario que se hubieren cumplido las penas anteriores, en atencin al texto expreso del Art. 92, inciso primero, ya la expresin castigado que usaba el propio precepto. En cambio, actualmente, segn MERA, basta con las condenas, salvo que el condenado haya sido amnistiado, pues la amnista extingue por completo la pena y todos sus efectos. Por otra parte, CURY, NOVOA y ETCHEBERRY sostienen que los delitos por los cuales el sujeto fue condenado anteriormente tienen que ser de una especie distinta a la del que ha originado el nuevo proceso, lo que se deduce del N 2 del Art. 92. LABATUT, NOVOA, ETCHEBERRY y KNSEMLLER consideran que la agravante se aplica slo en el caso de una pluralidad de delitos anteriores (dos o ms), a diferencia de lo que ocurre en la agravante del N 16 (reincidencia especfica), lo que se infiere tanto del empleo del plural (delitos), como del texto del Art. 92 N 2. Los delitos precedentes deben tener sealada por la Ley igual o mayor pena que la asignada al nuevo delito, por lo que la doctrina mayoritaria sostiene que hay que atender a la pena abstracta establecida en la Ley y no la efectivamente impuesta.

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Objeto de debate ha sido en nuestra doctrina lo que debe entenderse por "delitos" para los efectos de la aplicacin de la agravante de la reincidencia. NOVOA observa que la Ley no contiene ninguna exigencia respecto de la especie o ndole de los delitos anteriores, fuera de la de tener sealada por la Ley igual o mayor pena que la prevista para el nuevo delito, por lo que toda clase de hechos punibles quedara sujeta, en principio, a las normas sobre la reincidencia, incluidas las faltas, los delitos culposos, los polticos y los militares (adhiere CURY). Si bien, NOVOA advierte la tendencia general es no considerar los delitos polticos propiamente tales para los efectos de la reincidencia, sea que uno de ellos haya motivado la condena anterior, sea que de esa clase sea el nuevo delito cometido. Por su parte, LABATUT observa que la tendencia, inspirada en el concepto de peligrosidad, sera la de excluir de la reincidencia a los delitos polticos y militares. A este respeto MERA hace presente que siendo efectivo que la Ley no hace a este respecto distinciones expresas, considera que, atendida por una parte la naturaleza y fundamentos de la agravante de reincidencia, y por la otra la ndole de cierto tipo de hechos delictivos, que la expresin "delitos", en el contexto de la disposicin, excluye a las faltas y los delitos culposos, como tambin a los delitos militares y polticos, pues en estas infracciones, dada su escasa gravedad en el caso de las faltas y los cuasidelitos, o su especificidad o motivaciones en el caso de los delitos militares y polticos, no se divisa la peligrosidad o desprecio hacia el derecho de parte del autor como tampoco el fracaso disuasivo de la condena (fundamento actualmente irrelevante, puesto que no se exige el cumplimiento de la pena), que han sido las razones que tradicionalmente se han esgrimido para justificar una agravante que es criticada hoy en da por la mayora de la doctrina por resultar incompatible con el derecho penal de acto y contravenir, adems, el principio del non bis in idem En cuanto a las faltas, ETCHEBERRY indica que la Comisin Redactora, slo entendi referirse a la reincidencia en crmenes o simples delitos, y no en faltas, a lo que debe agregarse que, de incluirse las faltas en la reincidencia, ellas no prescribiran nunca, toda vez que el Art. 104 slo se refiere a la prescripcin de los crmenes y simples delitos, conclusin a todas luces inaceptable. Adems, como lo seala ETCHEBERRY, el Decreto Ley N 645, de 1925, que cre el Registro Nacional de Condenas, establece que l servir "para comprobar la reincidencia" (Art. 20), en tanto que su Art. 30, ordena inscribir todas las condenas "por crmenes y simples delitos", y no por las "faltas. Discrepando NOVOA, considera que las faltas pueden determinar la aplicacin de una agravante de reincidencia sea que el delito o delitos ya sancionados hayan constituido falta, sea que constituya falta el nuevo delito cometido, sea que unos y otros formen entre las faltas. Por su parte, KNSEMLLER y CURY incluyen dentro de la expresin "delitos" que usa la ley, los crmenes, simples delitos y faltas. En lo que respecta a los delitos culposos o imprudentes LABATUT y NOVOA, sealan que la tendencia general sera admitir la agravante cuando la relacin se produce entre dos o ms cuasidelitos, porque el reincidente en estos casos revela con su conducta imprudente un profundo desprecio hacia las normas de convivencia social, conclusin que parece sorprendente, atendida la naturaleza de la culpa, incompatible, como se dijo con los (discutibles) fundamentos de la agravante de la reincidencia. Por su parte, CURY que de lege ferenda estima deseable excluir la reincidencia del catlogo de las agravantes, tanto para los delitos dolosos como para los culposos, considera que de lege lata (de acuerdo con la Ley vigente), es imposible sustraer el delito culposo a la eficacia agravatoria de la reincidencia. En contra ETCHEBERRY hace presente que en estos casos no hay una actitud de desprecio ni rebelda hacia la ley, que por lo dems las otras agravantes no son aplicables a los cuasidelitos y a que la voz "delito" se emplea en el Art. 2, en sentido restrictivo, como opuesta a los cuasidelitos, por lo que la condena por estos ltimos no sera suficiente para dar origen a la reincidencia. En el mismo sentido GARRIDO, estima que no procede esta agravante respecto de los delitos culposos o imprudentes, ya que el fundamento que se tuvo para incorporar la reincidencia entre las agravantes fue el de que demostrara una mayor malignidad del sujeto activo, lo que no sucede en los cuasidelitos.

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Finalmente, respecto a si procede declarar la reincidencia en caso de fallos emanados de tribunales extranjeros, LABATUT, NOVOA y CURY se pronuncian a favor, amparados en lo dispuesto en el Art. 310 del Cdigo de Derecho Internacional Privado (Cdigo de Bustamante), de acuerdo con el cual debe ser tenida en cuenta la sentencia dictada en un Estado extranjero contratante (como es el caso de nuestro pas) para la determinacin de los conceptos legales de la reiteracin y de la reincidencia, salvo los casos en que se opusiere la legislacin local (que no es nuestro caso). No obstante MERA precisa que en todo caso debe tenerse en cuenta la Ley N 17.155, de 11 de junio de 1969, segn la cual (Art. 8, inc.1), para la determinacin de si existe reincidencia (o habitualidad criminal) respecto de los delitos contemplados en el Prrafo 14 del Ttulo VI del Libro II del Cdigo Penal (Crmenes y Simples delitos contra la Salud Pblica), se tendrn en cuenta las sentencias firmes dictadas en un Estado extranjero, salvo en cuanto hubieren sido pronunciadas en violacin de la jurisdiccin de los tribunales nacionales. c.3. Reincidencia propia especfica N 16: Haber sido condenado el culpable anteriormente por delito de la misma especie Esta modalidad de reincidencia se considera ms grave que la genrica, porque basta haber sido condenado anteriormente el culpable por un solo delito de la misma especie, independientemente de la distinta gravedad de ambas infracciones. Al igual que la circunstancia anterior, esta tambin fue modificada por el Art. 1, N 2, letra b) de la Ley N 20.253, de 14 de marzo de 2008. El texto original se refera a "Ser reincidente en delito de la misma especie", y la doctrina estaba conteste en que se requera del cumplimiento de la condena por el delito anterior (NOVOA, CURY, GARRIDO y KNSEMLLER). En la doctrina nacional ha habido diversas interpretaciones respecto a lo que debe entenderse por "delito de la misma especie", si bien se ha desestimado por completo la aplicacin del Art. 509 del antiguo Cdigo de Procedimiento Penal, de acuerdo con el cual, para los efectos de la penalidad de la reiteracin de crmenes y simples delitos de la misma especie, deba entenderse por tales los que estuvieran contemplados en un mismo ttulo de la Ley penal (Cdigo Penal o leyes especiales), por tratarse de una regla especfica aplicable slo a la mencionada hiptesis de reiteracin. Ms all de ello existen dos criterios, segn se exija identidad absoluta (cometer el mismo delito, que habra sido el parecer de PACHECO y FUENSALIDA) o identidad relativa. En particular NOVOA y CURY sigue el segundo criterio, sosteniendo que la identificacin de "delito de la misma especie" con "el mismo delito", significara confundir la identidad de especie con la de la tipicidad, lo que formaliza exageradamente el requisito y, adems, no encuentra apoyo en el texto de la ley), debiendo establecerse la identidad relativa de acuerdo a la semejanza o caracteres comunes esenciales entre las correspondientes infracciones, variando las opiniones en atencin a los distintos factores que deben considerarse para determinar dicha similitud. Actualmente la doctrina mayoritaria considera que deben tenerse en cuenta para la determinacin de si se trata de delitos de la misma especie: en primer lugar, el objeto jurdico de proteccin o bien jurdico y, en segundo, la forma que adopta el ataque, es decir, los medios de comisin Respecto al primer requisito, no obstante la doctrina considera que deben considerarse delitos de la misma especie aqullos en los que siendo diferentes los bienes jurdicos protegidos, se hallan en una situacin especial de relacin o vnculo, como el caso de los delitos conectados de manera que la lesin de uno de ellos supone necesariamente la del otro. En este sentido se considerara el homicidio de la misma especie que las lesiones corporales y la violacin de la misma especie que los abusos sexuales. Por su parte, conforme al segundo criterio, la estafa y el robo con violencia o intimidacin, no seran delitos de la misma especie, no obstante atentar ambos en contra de un mismo bien jurdico, como es la propiedad, como tampoco lo seran el hurto y la estafa, por tratarse de distintas modalidades de comisin. En cambio, si seran delitos de la misma especie el hurto y el robo con fuerza en las cosas, por cuanto ambos tienen como objeto jurdico de proteccin la propiedad y los medios tpicos de

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ataque, si bien no son iguales, poseeran semejanza (en el hurto, el apoderamiento subrepticio; en el robo, el apoderamiento se lleva a cabo mediante la fuerza). No obstante, MERA considera discutible esta conclusin, si uno de los criterios para decidir sobre la "semejanza esencial" o "naturaleza" de las infracciones es el medio de ataque o comisin, pues la fuerza en las cosas empleada sobre los medios de proteccin constituye un medio de comisin sustancialmente distinto del contemplado en el hurto (en verdad, en ste no se tipifica ningn medio en particular, pues la clandestinidad puede faltar en muchos casos). En todo caso, el robo con fuerza en las cosas en lugar habitado no sera de la misma especie que el hurto, pues en aqul se atenta no slo en contra de la propiedad, sino que tambin de la inviolabilidad del hogar, e incluso, podra sostenerse, tras la nueva pena establecida en la Ley N 19.449, de 8 de marzo de 1996, en contra (potencialmente) de la vida e integridad corporal. Segn sostienen POLITOFF/ MATUS/RAMREZ lo nico cierto en esta materia es que al menos sera de la misma especie "la cada en el mismo delito", por lo que habremos de esperar una mayor decantacin judicial y doctrinal para el resto de los casos. Asimismo han suscitado discusin los denominados delitos "plurisubsistentes" o pluriofensivos, esto es, aqullos cuyos tipos legales estn destinados a proteger dos o ms bienes jurdicos, como sera el caso de la malversacin de caudales pblicos mediante sustraccin (donde se protege la propiedad fiscal y la probidad). En tal sentido surge la pregunta de si el hurto y la apropiacin indebida, son de la misma especie que dicha malversacin. A este respecto GARRIDO y KNSEMLLER, considerando que cabe afirmar la identidad de especie en el caso que el desvalor de un delito concurrente queda claramente absorbido por el del plurisubsistente, siempre que la modalidad de agresin al bien jurdico sea anloga. Por su parte CURY sostiene que es prcticamente imposible ofrecer una regla firme para tales casos, por lo que el intrprete deber resolver cada uno de ellos teniendo en consideracin la importancia relativa que la Ley atribuye a los distintos bienes jurdicamente protegidos en la fundamentacin del tipo respectivo; slo podr afirmarse la reincidencia especfica cuando el que constituye el objeto jurdico de otro u otros delitos concurrentes aparezca muy destacado en el plurisubsistente, y el modo de ataque sea, adems, esencialmente semejante. MERA, en cambio, considera en particular que el hurto y la apropiacin indebida no son delitos de la misma especie que la malversacin de causales pblicos mediante sustraccin, a pesar de que los medios de comisin sean anlogos y que se proteja en ambas infracciones la propiedad, y sta sea, en el sentido de este ltimo tipo legal, un bien jurdico que aparece sin duda destacado en el mismo y que es absorbido por la malversacin. Esto por cuanto observa que la malversacin constituye un delito especial impropio en el que el contenido del injusto est determinado por la posicin que el sujeto activo (un funcionario pblico) ostenta en relacin con el otro bien jurdico protegido por la figura (probidad), lo que determinara que no pueda afirmarse la existencia de una semejanza sustancial con el hurto y la apropiacin indebida, y menos an que sean de la misma naturaleza, puesto que el autor de los mencionados delitos comunes en contra de la propiedad no infringe ningn deber especial cuando se apropia de las cosas, siendo dicha infraccin la razn determinante de la construccin de una figura como la de malversacin de caudales pblicos. Por otra parte, hay cierto consenso en que es irrelevante para la decisin de si se trata de delitos de la misma especie el grado de desarrollo del hecho punible o la forma de su intervencin en el mismo, por lo que, por ejemplo, son de la misma especie un homicidio tentado que uno consumado o una complicidad que una autora en un delito de robo (LABATUT, NOVOA, CURY, KNSEMLLER y GARRIDO) Finalmente, se ha discutido tambin si puede un mismo delito dar origen a dos agravantes si se cumplen los requisitos de ambas. Por ejemplo en el supuesto de que una persona que ha sido condenada por lesiones graves del N 1 del Art. 397 y por hurto, es condenada nuevamente por hurto, caso en el cual encuadrara tanto en la reincidencia genrica (haber sido condenada anteriormente el culpable por delitos a que la Ley asigna igual o mayor pena) y la especfica (haber sido condenado el culpable anteriormente por delito de la misma especie). NOVOA sostiene a este respecto que un mismo hecho no puede dar lugar a la aplicacin sino de una sola agravante. MERA adhiere a esta posicin haciendo presente que de lo contrario se violara el principio del non bis n

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dem, que prohbe precisamente que un mismo hecho se tome en cuenta dos veces para agravar la responsabilidad penal. Para l en el caso del ejemplo propuesto, en que concurren los requisitos de la reincidencia genrica y de la especfica, deber aplicarse slo esta ltima, por tratarse justamente de una norma especial. En el mismo sentido CURY entiende que la reincidencia especfica desplaza a la genrica an si estn basadas en hechos distintos. Por la misma razn (principio de especialidad), LABATUT considera que si se comete el nuevo delito mientras se cumple una condena (reincidencia impropia), slo cabra la aplicacin de la agravante del N 14, y no adems la de los Ns. 15 y 16, aunque concurrieran los supuestos previstos en estos ltimos. Sin embargo, LABATUT a pesar de afirmar que un mismo delito no puede dar lugar a dos agravantes por causa de reincidencia, termina sosteniendo luego que puede suceder que el que delinque durante el cumplimiento de una condena o despus de haberla quebrantado, haya cumplido anteriormente otras condenas que permitan incluirlo en alguno de los dos primeros casos del Art. 92, evento en el cual habra incurrido en la circunstancia del N 14 y en la correspondiente de los Ns 15 y 16, segn se trate de infracciones de la misma o distinta especie. d) Actuacin con prevalimiento de menores de 18 aos Art. 72: En los casos en que aparezcan responsables en un mismo delito individuos mayores de dieciocho aos y menores de esa edad, se aplicar a los mayores la pena que les habra correspondido sin esta circunstancia, aumentada en un grado, si stos se hubieren prevalido de los menores en la perpetracin del delito, pudiendo esta circunstancia ser apreciada en conciencia por el juez Se trata, como ya se mencion al iniciar el anlisis de las agravantes, de una agravante genrica, operando por tanto respecto de cualquier delito, si bien tiene como particularidad su efecto, en cuanto determina un aumento de la pena ms severa que la provocada por las agravantes del art. 12. El fundamento de esta agravante segn CURY estara en una reprochabilidad incrementada del adulto, en cuanto empuja a una persona inmadura a la ejecucin de conductas ilcitas, y exponindola al peligro de corrupcin. La doctrina mayoritaria (LABATUT, ETCHEBERRY y CURY) entiende que la expresin "responsables" debe ser entendida NO en sentido tcnico (condenados por el delito) sino que en uno vulgar, como sinnimo de "participantes" en l. Esto implica segn LABATUT y CURY que la agravante se aplica prescindiendo de la circunstancia de si los menores son o no imputables. Para GARRIDO y MERA la agravante se aplica slo a los mayores que intervengan como autores o coautores (y en calidad de cmplices o encubridores), dado que el Art. 72 exige que los mayores se hayan prevalido de los menores en la perpetracin del delito. En cambio CURY si bien concede que es "algo difcil" que la circunstancia opere cuando el adulto participa en una forma secundaria (complicidad, encubrimiento), considera que la situacin no es inimaginable y hace presente que la ley no distingue, a lo que adhiere BULLEMORE/MACKINNON. Por otra parte, para CURY la agravante no debe apreciarse cuando el mayor de edad es un autor mediato que se sirve del menor inocente como mero instrumento para la ejecucin de la conducta tpica, ya que, en tal caso, faltara la razn para agravar la pena (empujar a una persona inmadura a la ejecucin de hechos ilcitos, exponindola al peligro de corrupcin), porque el joven no es incorporado en la realizacin del acto antijurdico, en el cual slo interviene objetivamente. En cuanto a la exigencia de prevalerse del menor, GARRIDO sostiene que requiere aprovecharse de l, servirse o usar al menor como tal para la ejecucin del fin delictivo , requisito que en todo caso aparece abierto a consideraciones subjetivas del juzgador, pues la Ley lo faculta para apreciarlo en conciencia; No obstante, como indica CURY, el aprovechamiento debe estar dirigido a facilitar la perpetracin del delito, no meramente para asegurar la impunidad. En el plano subjetivo, la doctrina esta conteste en que es indispensable que el mayor conozca la minoridad de su copartcipe para que opere la agravante (ETCHEBERRY, GARRIDO y CURY).

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1.2. AGRAVANTES SUBJETIVAS BASADAS EN LOS NIMOS, TENDENCIAS O ACTITUDES ESPECIALES DEL SUJETO a) Alevosa N 1: "cometer el delito contra las personas con alevosa, entendindose que la hay cuando se obra a traicin o sobre seguro". En cuanto a su fundamento, CURY entiende que la alevosa es una agravante de carcter mixto, pues implica, por una parte, un incremento de la antijuridicidad o del injusto, a causa de la posicin desvalida en que se sita o encuentra al bien jurdico de proteccin; por la otra, un reproche de culpabilidad acentuado, a causa de la mayor perversidad moral que manifiesta el autor al atacar a un indefenso. La cuestin ms debatida en torno a esta agravante se refiere a su naturaleza. Para una posicin minoritaria, la alevosa tiene un carcter objetivo: basta con que la vctima se encuentre en una situacin de indefensin real, aunque ella ni dependa de la voluntad del autor ni sea determinante para la comisin del delito, concurriendo, por consiguiente, la agravante si se lesiona a un nio o a un anciano o se da muerte a un ciego, como asimismo cuando el atacado huye, tropieza y cae al suelo, a menos que el autor "se detenga en su impulso agresivo, ya en desarrollo, hasta que la vctima pueda ponerse de pie", consecuencia por dems absurda. La opinin dominante y prcticamente unnime en el medio nacional adhiere al criterio subjetivo, conforme al cual es preciso que el autor acte con el propsito de aprovechar, para la ejecucin del hecho punible, la situacin de indefensin en que la vctima se encuentra o en que la ha colocado , de modo que cuando el estado de indefensin de la vctima es preexistente, habr alevosa SLO si esa condicin fue decisiva para la ejecucin del delito, en tanto que si el agente habra actuado aunque la vctima hubiese tenido la posibilidad de oponer resistencia, la agravante debe ser desechada. Consecuencia de esta concepcin subjetiva de la alevosa es, segn CURY y LABATUT, la exigencia del dolo directo y su incomunicabilidad a los partcipes en los cuales no concurre el nimo alevoso, opinin que coparte tambin GARRIDO. Por otra parte, la mayor parte de la doctrina que adhiere a la posicin subjetiva tiende a negar la procedencia de la alevosa en los casos de vctimas de por s indefensas (nios, invlidos, enfermos muy graves, etc.), en atencin a que se trata de circunstancias de tal manera inherentes al delito, que sin su concurrencia no puede cometerse (Art. 63). Sin embargo, se acepta que concurre la agravante si el autor acta para sustraerse a la defensa que terceros pudieran dar u ofrecer a la vctima (como cuando se aleja a la persona que cuida a la criatura) o cuando obra a fin de debilitar an ms la capacidad defensiva de la vctima, como si se da muerte al infante ofrecindole un caramelo envenenado. Conforme al tenor literal del N 1, hay dos las modalidades de la alevosa: obrar a traicin o sobre seguro. A ste respecto CARRARA distingua entre ocultamiento moral ("el enemigo ha escondido el nimo hostil, simulando amistad o disimulando la enemistad"), que corresponde a la hiptesis de la traicin, y el ocultamiento material (el acecho: el autor se esconde, espera a la vctima y la ataca de improviso), que corresponde al obrar sobre seguro, en que el autor se aprovecha de circunstancias materiales que facilitan la comisin del delito. En el primer caso, el autor engaa a la vctima respecto de sus verdaderas intenciones. No obstante, a CURY tal nocin de "ocultamiento moral" le parece insuficiente, pues define la alevosa como "el aprovechamiento, para la ejecucin del delito, de la confianza que la vctima o un tercero han depositado en el hechor, o que ste se ha granjeado con este objeto", constituyendo un autntico "abuso de confianza", con el que es incompatible y respecto del cual prevalece en los delitos contra las personas. Tambin GARRIDO destaca esta modalidad de la traicin (el abuso de confianza, el aprovechamiento de la lealtad que la vctima supone de parte del victimario). Por su parte, NOVOA, seala que obrar a traicin es faltar a la lealtad.

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En lo que a la modalidad de "obrar sobre seguro", se aprecian distintas posiciones. ETCHEBERRY, CURY y KNSEMLLER, consideran que se incluye tanto el ocultamiento del cuerpo (acechanza) como el ocultamiento de los medios de comisin. NOVOA, en cambio, adopta un concepto ms amplio, pues entiende que se comprende todos los casos en que la accin delictiva tiene asegurado el resultado por recaer sobre persona impedida para escapar al ataque o defenderse de l, por encontrarse dormida, desmayada o atada. Por su parte GARRIDO entiende que obrar sobre seguro es el aprovechamiento de condiciones de hecho que permiten al hechor marginar aquellos riesgos de su persona inherentes a la accin delictiva, que puedan provenir de la probable reaccin de la vctima , proponiendo tambin el ejemplo de la agresin a una persona dormida. Finalmente, MERA sostiene que el correcto concepto de "obrar sobre seguro" debe ser compatibilizado con el carcter "subjetivo" (nimo alevoso) que se le reconoce mayoritariamente a la agravante de la alevosa, por lo que en los casos que se proponen de ataques a personas que se encuentran en la imposibilidad de defenderse por estar atadas, dormidas o drogadas, debe concluirse que no concurre dicha agravante, a menos, por cierto, que esas circunstancias hayan sido procuradas por el autor del delito, para facilitar su ejecucin. Se ha discutido la relacin de la alevosa con la agravante de la premeditacin. NOVOA y CURY sostienen que se trata de dos agravantes independientes (la alevosa no presupone necesariamente la premeditacin, la que debe ser conocida, esto es, encontrarse acreditada) y compatibles entre s (ETCHEBERRY, concuerda en que se trata de agravantes autnomas, pero no se pronuncia sobre su compatibilidad). En cambio MERA considera que son incompatibles, pues ambas agravantes tienen un fundamento comn (el incremento de la indefensin de la vctima), por lo que a su juicio se violara el principio del non bis in idem, si se las aplicara conjuntamente. En cuanto a su mbito de aplicacin, de acuerdo al tenor literal del precepto, la alevosa constituye una agravante SLO en los delitos "contra las personas". Ahora bien, el alcance de esta expresin tambin ha sido objeto de discusiones: algunos la restringen a los delitos de este nombre, previstos en el Ttulo VIII del Libro II; otros la interpretan en sentido amplio, hacindola extensiva a todas aquellas infracciones complejas en que uno de los bienes jurdicos que la Ley tutela es la vida o la integridad corporal de la persona, opcin esta ltima a favor de la que se pronuncia LABATUT, invocando las necesidades de la defensa social contra los delincuentes. Por su parte, NOVOA, reconociendo que el tenor literal de la Ley "le pone tropiezo a la interpretacin extensiva", pues el acuerdo de la Comisin Redactora de reducir las agravantes de alevosa y premeditacin a los delitos contra las personas se adopt cuando ya se haba redactado el Ttulo VIII del Libro II, piensa que, tratndose de la alevosa no debiera haber inconveniente para aplicarla a todo hecho punible que llegue a afectar la vida o la integridad corporal de un hombre (ejemplo: incendio), cualquiera que sea su denominacin, parecer del que tambin participan GARRIDO, CURY y BULLEMORE/ MACKINNON quien precisa que la aplicacin de la agravante requiere que la alevosa est vinculada a la ejecucin del ataque contra la vida o la integridad corporal de la vctima. Para MERA, la expresin "delitos contra las personas" debe interpretarse restrictivamente, en el sentido de las infracciones contempladas en el Ttulo VIII del Libro II (Homicidio, infanticidio, lesiones, duelo, trata de personas, injurias, calumnias). Sostiene en tal sentido que as lo demanda el respeto del principio de legalidad, que se opone a interpretaciones analgicas o extensivas. La historia fidedigna del establecimiento de la Ley conduce a la misma conclusin. La Comisin Redactora, apartndose del Cdigo espaol de 1848, que conceba a esta agravante en forma ms amplia, acord en su sesin 122 limitarla slo a los delitos contra las personas, "nicos en que puede tener lugar la alevosa" (ETCHEBERRY), debiendo recordarse que, tal como lo seala NOVOA, dicho acuerdo se adopt cuando ya se haba redactado el referido Ttulo VIII. Adems MERA considera que el hecho de que el Art. 456 bis establezca que las agravantes de la alevosa (y de premeditacin) sern aplicables, en los delitos de hurto y robo, en los casos en que se ejerciere violencia sobre las personas, corrobora su posicin. A su juicio el legislador entendi que, de no introducirse esta disposicin, el robo con violencia (que afecta la integridad corporal, e incluso la vida, en el caso del robo con homicidio) no podra ser agravado por la concurrencia de la alevosa y la premeditacin.

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Finalmente, MERA hace presente que incluso LABATUT, partidario de una interpretacin amplia, seala que la agravante de alevosa ni siquiera resulta aplicable a todos los delitos del referido Ttulo VIII, pues se excluiran el homicidio simple, pues lo convierte en calificado (por aplicacin del Art. 63) y, en atencin a sus especiales caractersticas, a la ria, al auxilio al suicidio, al infanticidio, al duelo, a la calumnia y a la injuria. Por ltimo, debe tenerse presente que esta agravante califica el homicidio conforme al art. 391 N 1, circunstancia 1. b) Precio, recompensa o promesa remuneratoria N 2: Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa CURY sostiene que el fundamento de la agravacin radica en un aumento de la reprochabilidad determinado por la bajeza del mvil. El autor est dispuesto a vulnerar la norma por obtener una ganancia, lo cual demuestra que su libertad se encuentra intensamente comprometida en la infraccin. Esta agravante presupone la intervencin de por lo menos dos personas en el delito, una de las cuales se comportar como inductor y la otra como autor material. A este respecto surge un primer problema que es el de si la agravante debe aplicarse slo al autor material, es decir, al que recibe o espera (en el caso de la promesa) el precio o la recompensa o tambin al instigador, esto es, al que paga el precio, da la recompensa o realiza la promesa. La doctrina nacional se inclina por esta segunda solucin. As LABATUT piensa que la agravante afecta a ambos, conforme a los principios generales de la participacin; ETCHEBERRY precisa que el texto de la Leyes de una clara objetividad y exige slo que "medie", esto es, que intervenga un precio o recompensa; la agravante sera, por lo tanto, de carcter material, afectando tanto al que ofrece o paga el precio como al que acta movido por l; GARRIDO, POLITOFF/ MATUS/RAMREZ y VARGAS). NOVOA cree, por el contrario, que la agravante se aplica slo al autor ejecutor, pues slo en l concurre el mvil abyecto que sera el fundamento de la misma (junto con el incremento de la indefensin de la vctima). Se apoya, asimismo, en el texto de la Ley (el adverbio "mediante" significa "en atencin o por razn de"), y no cabe dudar que slo el sicario obra por razn de precio, recompensa o promesa, conclusin que corrobora el texto del Art. 391 N 1, circunstancia 2a (matar por premio o promesa remuneratoria). Por otra parte, la actividad del instigador que se vale del premio o promesa origina la responsabilidad penal como coautor (Art. 15 N 2), por lo que no podra, ella misma, agravar la responsabilidad penal sin violar el principio non bis in idem. Adhiere a esta posicin CURY, quin rebate el argumento que afirma que el desvalor delictivo de quien obra por codicia es semejante al de quien incurre en la cobarda de pagar a otro para que ejecute el hecho punible en su lugar. Tras sealar que la afirmacin de que el inductor obra siempre por cobarda es antojadiza, agrega que, aun en los supuestos en que ello fuere efectivo, no se puede equiparar su reprochabilidad (por ser cobarde, que es una debilidad) con la falta de moralidad de la codicia desenfrenada del que no se detiene siquiera ante el delito en su deseo de acumular riqueza. Asimismo BULLEMORE/MACKINNON y MERA, consideran que la agravante se aplica slo al autor material. Este ltimo hace presente adems que no procede, por otra parte, argumentar, invocando razones morales, para equiparar el desvalor de la accin del instigador con la del autor material, y concluir que siendo similares, cabe aplicar la agravante a ambos, pues ello implicara violar el principio de legalidad al aplicar analoga in malam partem (donde existe la misma razn debe existir la misma disposicin). Respecto de la comunicabilidad de la agravante las opiniones se encuentran divididas. GARRIDO y KNSEMLLER consideran que la agravante es de carcter objetivo, por lo cual se comunica. En cambio, CURY, en atencin al componente subjetivo que la integra, estima que la agravante no se comunica a los partcipes en quienes aqul no concurre. MERA adhiere a esta ltima indicando que se condice con el fundamento de la agravante, referido a la vileza del mvil. La agravante presupone la concurrencia de dos personas (instigador y autor material) que realizan un pacto o acuerdo previo a la recompensa. En tal sentido ETCHEBERRY, CURY, GARRIDO y

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KNSEMLLER sostienen que NO concurre, por "lo tanto, la agravante si el autor abriga unilateralmente la esperanza de recibir la recompensa, porque piensa que la comisin del delito puede ser satisfactoria para un tercero. Sin embargo, no sera indispensable que la expectativa del lucro sea el nico motivo que determina al instigado, pero debe constituir por lo menos uno de los que concurren a decidirlo. Tampoco debe apreciarse esta agravante si el autor material estaba ya resuelto a delinquir al momento de ofrecrsele la recompensa (CURY y GARRIDO), o si con posterioridad a la ejecucin del hecho un tercero recompensa al autor por haberlo ejecutado (GARRIDO y KNSEMLLER). En cuanto al alcance de la expresin "precio", unnimemente se sostiene que alude a la retribucin avaluable en dinero que se paga para la comisin del delito. En cambio, el trmino "recompensa" ha sido interpretado por la mayora de nuestra doctrina en sentido amplio, como toda ddiva, prestacin o satisfaccin, aunque no sea pecuniaria, tales como honores, dignidades, empleos (LABATUT, NOVOA, ETCHEBERRY, GARRIDO, KNSEMLLER y VARGAS). Por el contrario, CURY entiende que la "recompensa" debe ser susceptible de una apreciacin econmica, toda vez que el desvalor incrementado que implica la conducta de quien delinque por motivos lucrativos no se aprecia con la misma intensidad en el que lo hace por consideraciones de otra naturaleza, preguntndose al efecto cmo podra sostenerse que es igualmente reprochable el que mata a otro a cambio de una suma de dinero, que quien lo hace, por ejemplo, a causa de que la instigadora le ha ofrecido contraer matrimonio con l o porque alguien le ha prometido promocionar y obtener el reconocimiento de sus creaciones artsticas (POLITOFF/MATUS/RAMREZ, tambin sostienen que el precio, la recompensa o promesa han de ser avaluables en dinero, excluyndose los favores sexuales y las recompensas meramente honorficas). En cuanto a la expresin "promesa" hay amplio acuerdo en que consiste en el ofrecimiento de un precio o recompensa futuros, segn la frmula propuesta por DEL RO (LABATUT, NOVOA, GARRIDO y CURY). Observa GARRIDO que carece de importancia que en definitiva la promesa del precio o de la recompensa no se cumpla, con tal que el mvil del autor haya sido su inters en recibirlos (tambin KNSEMLLER). Por ltimo, debe tenerse presente que esta agravante califica el homicidio conforme al art. 391 N 1, circunstancia 2, si bien en dicho precepto se estable ce por premio o promesa remuneratoria, por lo cual queda ms claramente restringida al inducido o autor material. C) La premeditacin N5, primera parte: En los delitos contra las personas, obrar con premeditacin conocida... Para CURY el fundamento de esta agravante es bastante ambiguo, pudiendo aparentar en algunos casos una mayor reprochabilidad en el sujeto que persiste en la decisin criminal, siendo que otros sostiene que sera una mayor peligrosidad o incremento en el injusto por la situacin de mayor indefensin en que queda el sujeto pasivo por la planificacin hecha por el agente. Por ello, hay cierto consenso en la doctrina en que se trata de una agravante que no se justifica y que debiera ser suprimida, agregando en su reemplazo, de acuerdo con la tendencia del derecho comparado, un agravante de "mviles bajos o abyectos" (LABATUT, ETCHEBERRY, CURY y GARRIDO). La doctrina reconoce principalmente dos elemento que integran la premeditacin: 1.- Elemento cronolgico: Se refiere a que debe existir un transcurso de un espacio de tiempo razonable entre la decisin de cometer el delito y su ejecucin, durante el cual persistira la voluntad criminal (LABATUT, ETCHEBERRY, CURY y GARRIDO) En relacin a este elemento GARRIDO observa que cay en descrdito porque hubo legislaciones y autores que pretendieron determinar con precisin el tiempo mnimo de la reflexin, su nmero de horas o das, lo que resulta arbitrario. 2.- Elemento psicolgico: conforme a la formulacin defendida por CARRARA, comprende la exigencia de un nimo fro y tranquilo, formado anticipadamente.

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Respecto a este segundo elemento NOVOA, considera que NO es un requisito indispensable de la agravante como tampoco la existencia de una planificacin En trminos similares, GARRIDO entiende que la premeditacin no requiere una reflexin sobre los medios de comisin, y que por lo dems la reflexin previa a la decisin (en que se ponderan los pro y los contra de esta ltima), que puede ser ms o menos prolongada, es inherente a la mayora de los delitos, por lo que no se divisara la razn para agravar la responsabilidad penal el hecho de que la decisin haya tardado en tomarse un determinado lapso de tiempo. Considera, en cambio, que la premeditacin tiene ms que ver con la reflexin sobre la decisin ya adoptada. Por su parte, CURY, considera que el criterio psicolgico desnaturaliza la agravante, puesto que pre-meditar es "meditar" o "reflexionar antes" y no hacerlo en forma fra o con disposicin tranquila, debiendo adems repararse en que la frialdad en la resolucin depende hasta cierto punto del carcter del hechor, por lo que esta forma de concebir la agravante estara introduciendo elementos propios del derecho penal de autor. En contra de la crtica MERA hace presente que en realidad CARRARA no limita la premeditacin al nimo fro y tranquilo, sino que la concibe de una manera ms amplia, en cuanto en relacin al homicidio sostuvo que la premeditacin requiere "el propsito de matar, formado anticipadamente, con nimo fro y tranquilo, buscando y esperando la ocasin para que el crimen tenga buen resultado". As la esencia del elemento psicolgico estara en la idea del "clculo", lo que explica la agravacin, debido a la mayor dificultad de la vctima para defenderse. En la misma lnea interpretativa POLITOFF/MATUS/RAMREZ se refieren al "nimo fro y calculador" con que debe ejecutarse el delito, lo cual supone una mayor indefensin de la vctima. Sin perjuicio de este debate general, a partir de la concepcin clsica de CARRARA, en nuestra doctrina se han dado diversas posturas respecto a los elementos que integraran la premeditacin como agravante en los delitos contra las personas. Para LABATUT se exigira un elemento "ideolgico", representado por la reflexin sobre el delito y los medios y circunstancias ms adecuados a su realizacin, y otro cronolgico, que manifiesta la perseverancia del impulso delictivo, siendo indispensable para diferenciar el acto premeditado del simplemente deliberado, esto es, el acto doloso comn. En cambio, NOVOA considera que la premeditacin requiere tres elementos constitutivos: la resolucin de cometer un delito, un intervalo de tiempo entre esa resolucin y la ejecucin del hecho y la persistencia de la voluntad de delinquir durante dicho intervalo. Por su parte, ETCHEBERRY combina los criterios cronolgico y psicolgico, entendiendo que la agravante comprende el propsito tomado con nimo fro tranquilo de cometer un delito contra las personas, siempre que aqul haya persistido en el espritu del hechor desde el momento en que se tom la decisin hasta el instante de ejecucin del delito, intervalo de duracin variable. En sentido similar, GARRIDO, que define la premeditacin como la reflexin de la decisin adoptada de cometer el delito, realizada con nimo fro y tranquilo, y POLITOFF/MATUS/RAMREZ, que interpreta que exige la "firme, persistente y reflexiva decisin dirigida a cometer el delito y el nimo fro y calculador con que debe ejecutarse. Finalmente, CURY sostiene que la premeditacin requiere una reflexin previa a la adopcin de la resolucin, en el curso de la cual el sujeto pondera las ventajas o inconvenientes que el delito presenta, seguida de la persistencia firme de aqulla durante un tiempo indeterminado, pero suficiente para realizar la reflexin previa y poner adems de manifiesto que la decisin tomada ya no es afectada por los contramotivos que pueden oponrsele. Conforme a estas notales esenciales comunes, de reflexin previa calculadora y persistencia firme de cometer el delito que se manifiesta en el transcurso de un plazo ms o menos considerable, la premeditacin slo resultara compatible con la comisin de delito con dolo directo. Por otra parte, como apunta MERA, a la hora de apreciar la concurrencia de la agravante parece razonable atender a su fundamento, esto es, comprobar si en el hecho concreto la reflexin y persistencia del autor dio efectivamente lugar a una situacin de mayor indefensin de la vctima. De no efectuarse tal valoracin y aceptar cualquier planificacin por torpe que sea (incluso advirtiendo a la vctima de los peligros) para entender configurada la agravante, se formalizara" de una manera inaceptable la agravante.

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En cuanto a la naturaleza de los mviles que impulsan al autor, para CURY sera ajena a la agravante. En cambio para GARRIDO es sumamente relevante, pues entiende que la premeditacin debe vincularse con la motivacin del agente, de modo que slo debe ser apreciada cuando revele una personalidad peligrosa, maligna, y no en otros supuestos, como en el del homicidio por piedad. En este mismo sentido POLITOFF/GRISOLA/BUSTOS exigen, a propsito de la calificante del homicidio, que los mviles sean abyectos (despreciables), excluyendo de la misma el homicidio por piedad, para mantener la congruencia con el grave desvalor que representan las otras calificantes. Tambin adhiere a esta interpretacin MERA considerando que en general los mviles que no son especialmente reprobables (como ocurre en el caso de la eutanasia activa, en que se cuenta con el consentimiento del afectado) no debieran dar lugar a esta agravante, pues la disminucin de la reprochabilidad del acto compensara el incremento del injusto que podra presentarse eventualmente. Adems observa que en el homicidio por piedad, dada la autorizacin del titular del bien jurdico protegido, no se presenta el fundamento de la agravante, pues en tal evento no tiene sentido preguntarse por la indefensin de la "vctima", si ella misma est de acuerdo con el hecho o incluso lo ha solicitado. Respecto a la exigencia de que la premeditacin debe ser "conocida", en general hay consenso en que alude a que los elementos que la integran deben estar acreditados por hechos externos en el proceso. En otros trminos, los elementos de la premeditacin no pueden presumirse por la concurrencia de ciertas circunstancias, como tampoco darse por acreditados por el solo hecho de que la decisin de delinquir se haya mantenido en el tiempo, sino que deben manifestarse por hechos externos acreditados en el proceso. LABATUT consider tal calificativo "redundante", puesto que lo desconocido no puede operar, indicando que la premeditacin sea conocida significa que ha de resultar de signos exteriores que revelen de manera inequvoca la voluntad reflexiva de llevar a trmino el delito. En un sentido similar, NOVOA seala que la premeditacin ha de manifestarse en hechos externos que la demuestren inequvocamente, concluyendo, con razn, que para darla por establecida no basta la confesin. A propsito de esto ltimo CURY observa que, desde un punto de vista procesal, la exigencia de que la premeditacin sea conocida enfatiza que ella integra el hecho punible, por lo que no puede drsela por establecida con la pura confesin, siendo preciso que se encuentren acreditados en el proceso actos del imputado en los que aparezca de manifiesto la reflexin preliminar y la efectiva permanencia de la decisin. En cuanto a posibilidad de que se reconozca conjuntamente la concurrencia de la premeditacin con la de alguna de las atenuantes emocionales de los Ns. 3, 4 y 5 del Art. 11, la doctrina mayoritaria entiende que no hay incompatibilidad alguna, dado que el elemento psicolgico no dice relacin al temperamento, sino al "clculo", que puede darse en la mente de una persona apasionada o que obra bajo el influjo de un estado de exaltacin emocional; el odio, el deseo de venganza o pasiones intensas (NOVOA, ETCHEBERRY, GARRIDO y CURY). Por otra parte, la doctrina mayoritaria entiende que la premeditacin NO es aplicable a los partcipes (instigadores y cmplices), en la medida que la agravante dice relacin con la "ejecucin" del delito, y no con la formacin de la resolucin delictiva en el autor ni con la colaboracin con el mismo. Sin embargo, CURY considera que, en principio, puede aplicarse la agravante al inductor, siempre que el acto de induccin haya sido precedido de deliberacin y determinacin permanentes. Discrepa expresamente MERA en cuanto entiende que la premeditacin no puede sino referirse a la ejecucin del delito, por lo que a menos que fuese delito inducir a otro a ejecutar un hecho punible, no se ve cmo el inductor podra "obrar" con premeditacin. En cuanto a la comunicabilidad, dado que mayoritariamente se reconoce el carcter subjetivo de la premeditacin, se estima que no se comunica a los partcipes en quienes no concurre. Al igual que la alevosa, la premeditacin tambin slo se aplica a los delitos contra las personas, entendindose por la doctrina mayoritaria la limitacin en el mismo sentido que aquella. No obstante, DEL VILLAR plantea que la agravante slo debe aplicarse a los delitos enunciados en el Ttulo VIII del Libro II, pues de otro modo no se entiende la necesidad que ha tenido el legislador

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(Art. 456 bis), en el caso de los delitos complejos, como el robo con homicidio, de sealar especficamente, que la premeditacin puede ser considerada como agravante en tales casos. Por ltimo, debe tenerse presente que al igual que la alevosa y el actuar por premio o promesa remuneratoria esta agravante califica el homicidio, en este caso, conforme a la circunstancia 5 del art. 391 N 1. d) Abuso de superioridad N 6: Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo o de sus fuerzas, en trminos que el ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la ofensa. No basta con el hecho objetivo de la superioridad del sujeto activo sobre la vctima. Es preciso que se abuse de dicha superioridad. Para LABATUT, es necesario que el abuso de superioridad haya sido buscado de propsito en la comisin del delito, esto es, que el autor se haya prevalido de su superioridad para ejecutar el delito, posicin con la que concuerda, pues, adhiere a NOVOA y CURY en cuanto a que esta agravante se confunde con la alevosa, que exige el "nimo alevoso", y tiene su mismo fundamento, es decir, el incremento de la indefensin de la vctima. ETCHEBERRY y GARRIDO consideran que el abuso referido puede dar lugar no slo a la alevosa, sino que tambin al ensaamiento. En SCA Puerto Montt, de 27 de abril de 2004, se sostiene que "el aprovechamiento de las circunstancias o elementos de que trata [el Art. 12 N 6], est condicionado a neutralizar absolutamente las probabilidades de defensa de la ofendida, en el momento mismo de la agresin, ya sea por la inmediatez en la accin o por la fuerza fsica excesiva desplegada para su ejecucin, la que en su caso se ve potenciada por aquella aparejada a su propio sexo, ms ella no se configura por circunstancias ajenas y anteriores que dicen relacin con la mayor o menor interaccin de los sujetos activos y pasivos en sus relaciones interpersonales cuya subjetividad no es posible encuadrar en la agravante en comento" (considerando 1). NOVOA entiende por abuso de la superioridad su aprovechamiento consciente para anular o debilitar la defensa de la vctima, mediante un uso exagerado o excesivo de los medios que le proporcionan la ventaja, citando en el mismo sentido varios fallos de los tribunales superiores. CURY, considera que "abusar" significa "servirse o valerse", siendo necesario que el autor contemple su superioridad como un factor decisivo para la perpetracin del delito. En un sentido similar GARRIDO sostiene que el abuso supone que el autor se "aproveche" de su superioridad y esto lo determine a cometer el delito y POLITOFF/MATUS/RAMREZ, entienden que la superioridad respecto de la vctima debe haber sido el factor determinante en la decisin de delinquir). ETCHEBERRY anota que el concepto de abuso es muy impreciso en este caso, y que en la prctica ser muy difcil distinguir entre un uso y un "abuso", preguntndose si el que, provocado por un sujeto pequeo, lo golpea con los puos y lo lesiona seriamente, porque es muy corpulento ha usado o abusado de sus fuerzas. En todo caso, al sealar que la agravante no se justifica, porque, salvo en el caso que la superioridad se emplee para aumentar innecesariamente los males o sufrimientos a la vctima (ensaamiento), el abuso de la superioridad constituir alevosa, evento en el cual se lo ha buscado de propsito para asegurar el resultado del acto o la impunidad del hechor, compartiendo aparentemente la opinin de LABATUT. En cuanto a la finalidad del abuso de la superioridad, la opinin dominante la refiere a la ejecucin del delito, a asegurar su resultado (LABATUT, NOVOA y CURY). En cambio, ETCHEBERRY, considera que el abuso de la superioridad puede tambin tener por objeto asegurar la impunidad del hechor. MERA descarta esta interpretacin sosteniendo que del texto de la Ley se desprende que la finalidad del abuso de la superioridad es la perpetracin del delito, toda vez que el efecto de dicho abuso es que la vctima no pueda defenderse con probabilidades de repeler la ofensa. Por lo dems, la alevosa (en cuanto sera una modalidad de sta) se la emplea para "cometer el delito". Si bien la ley no ha restringido la agravante a los delitos contra las personas, MERA considera que por tratarse en esencia de una modalidad de la alevosa, debe hacerse la misma exigencia, en aplicacin de la analoga in bonam partem.

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Respecto de la comunicabilidad de esta agravante. GARRIDO y KNSEMLLER considera que s se comunica, porque a su juicio tiene carcter objetivo, puesto que dice relacin con las modalidades de ejecucin del hecho. En cambio, CURY por el contrario, piensa que no, toda vez que el "abuso" presupone la concurrencia de una actitud subjetiva en el agente. MERA adhiere a esta ltima opinin en consideracin a una aplicacin estricta del principio de legalidad (no correr el riesgo de hacer decir a la Ley ms de lo que quiso decir). e) Porte de armas N 20: Ejecutarlo portando armas de fuego o de aquellas referidas en el artculo 13213 Esta agravante fue introducida por la Ley N 19.975, de 5 de octubre de 2004. En cuanto a la procedencia de esta agravante, GARRIDO ha entendido que opera en cualquier delito, por el solo hecho de portarse un arma durante su comisin. En contra BULLEMORE/MACKINNON considera que la remisin al artculo 132 concede a la agravante un alcance extraordinariamente amplio, por lo que estima que debe exigirse la concurrencia de un elemento subjetivo, consistente que dichas armas "se hayan tomado para" matar, herir o golpear, aunque no se haya hecho uso de ellas. Observan por lo dems que de no estimarse ste elemento subjetivo, se podra agravar la pena por el mero hecho de que el agresor porte zapatos voluminosos, o un cinturn con hebilla de las llamadas "vaqueras", o en el caso que una dama agrediera a otra, por el hecho llevar en su mano una cartera voluminosa y de gran peso, aun cuando no la use para golpear o herir. Desde otra perspectiva, MERA propone limitar la aplicacin de la agravante MERA en base a la valoracin de que si en el caso concreto se presenta un "peligro comn" por la sola circunstancia del porte del arma, pues este peligro, a su juicio, constituye la razn por la que se sanciona dicho porte. Conforme a ello, plantea que es procedente recurrir a una analoga in bonam partem, teniendo de referencia el espritu del legislador, manifestado en el Art. 450, inciso 3 (el mero porte de armas que no sean de fuego, cortantes o punzantes, no agrava la pena, si a juicio del tribunal fueren llevadas con un propsito ajeno a la comisin del delito) y en el N 12 del mismo art. 12, de acuerdo con el cual, la circunstancia de ejecutarse el delito de noche o en despoblado, se tomar o no en consideracin, segn la naturaleza y accidentes del delito. En definitiva, sostiene que la apreciacin de la agravante debe ser valorada en cada caso por el juez, considerando la existencia de un peligro comn a raz del porte, para lo cual deber atenderse a la naturaleza del delito y sus accidentes. Tambin en el contexto de una interpretacin restrictiva, VARGAS observa que esta circunstancia no ha de considerarse, de acuerdo con el Art. 63, en aquellos delitos en que el porte sea inherente para su comisin. En el mismo sentido POLITOFF/MATUS/RAMREZ sostienen que la agravante no se aplica al robo con violencia o intimidacin, simple o calificado, puesto que el uso de armas sera inherente a la violencia o 'intimidacin ejercidas. Por otra parte, hay que tener presente que existe una regulacin especial de la agravante respecto de los delitos de hurto y robo conforme al art. 450, disposicin en que se da un efecto mayor, pues la pena correspondiente se elevar en un grado. No procede, por ello, aplicar a tal supuesto la agravante examinada. Slo cabra la agravante del porte de armas en el hurto, robo por sorpresa y robo con fuerza en las cosas, pues en estos casos el porte de armas parece representar un peligro comn que no es inherente a tales delitos (art. 63) ni se encuentra, por lo mismo, comprendido en la medida de su pena. A propsito de la compatibilidad de la agravante a una figura imperfecta de homicidio, Primera Sala del Tribunal Oral en lo Penal de Punta Arenas (RIT N 46-2009), resolvi que el hecho de haberse empleado un arma blanca, con la que se provoc lesiones a la vctima, es una circunstancia inherente al homicidio (frustrado), por lo que no procede la aplicacin de la agravante del N 20 del Art. 12, atendido lo dispuesto en el Art. 63.
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Art. 132. Cuando en las sublevaciones de que trata este ttulo se supone uso de armas, se comprender bajo esta palabra toda mquina, instrumento, utensilio u objeto cortante, punzante o contundente que se haya tomado para matar, herir o golpear, aun cuando no se haya hecho uso de l.

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Por ltimo, dado su carcter subjetivo, segn BULLEMORE/MACKINNON, no se comunica. f) Motivos discriminatorios La denominada ley antidiscriminacin (ley 20.609, publicada en el D.O,. EL 24.07.2012) aadi una nueva agravante al listado del art. 12, la cual agrava la pena en consideracin a los mviles que motivaron al sujeto activo para atacar a la vctima. En concreto establece: N 21: Cometer el delito o participar en l motivado por la ideologa, opinin poltica, religin o creencias de la vctima; la nacin, raza, etnia o grupo social a que pertenezca; su sexo, orientacin sexual, identidad de gnero, edad, filiacin, apariencia personal o la enfermedad o discapacidad que padezca. La nueva agravante es por lo dems muy parecida a la prevista en el Art. 22. 4 CP espaol: cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminacin refere nte a la ideologa, religin o creencias de la vctima, la etnia, raza o nacin a la que pertenezca, su sexo o su orientacin o identidad sexual, o la enfermedad o minusvala que padezca o su discapacidad A propsito de esta ltima Mir Puig sostiene que tal motivacin aumenta el injusto subjetivo del hecho. Aade al injusto propio del delito realizado la negacin del principio de igualdad que consagra la Constitucin. Muoz Conde Sin embargo, lo explicable de esta preocupacin no elimina el hecho de que, en estos casos, el delito se agrava por algo que pertenece al fuero interno del autor como son los mviles de su actuacin, lo que impide encontrar aqu razones por las que la gravedad objetiva del delito se vea incrementada; por otra parte, en este tipo de hechos suelen estar presentes otras agravantes como el ensaamiento o el propio abuso de superioridad (por ej., en los mviles discriminatorios por razn de enfermedad o minusvala. Cobo del Rosal y Vives Anton La tradicional dificultad que rodea a los llamados "elementos de la actitud interna", se une la cuestionable tipificacin penal de los excesos en la libertad de expresin y del disentimiento con los valores de la mayora Rodrguez Mourullo sostiene que mvil discriminatorio no tiene por qu ser el nico, pero habr de ser en todo caso el determinante, en el sentido de que el autor no hubiera, finalmente, cometido el delito si no fuese por la pertenencia de la vctima a una determinada ideologa, etnia, raza, nacin, sexo, etc. 2. AGRAVANTES OBJETIVAS a) Empleo de medios catastrficos N 3: Ejecutar el delito por medio de inundacin, incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o daar a otras personas Para CURY el fundamento de la agravante esta en que se verifica un aumento de la antijuridicidad de la conducta que, aparte de la lesin al bien jurdico protegido por el tipo correspondiente, es potencialmente peligrosa para otros, apreciacin a la que adhieren BULLEMORE/ MACKINNON. Segn LABATUT, NOVOA y GARRIDO la agravante es aplicable cuando se utiliza alguno de los medios catastrficos indicados para la comisin de un delito, no cuando se emplean para encubrir uno ya realizado, si bien no es necesario que los daos o estragos se produzcan efectivamente, bastando con la posibilidad de que ello ocurra (NOVOA, ETCHEBERRY, CURY y GARRIDO). Esta agravante, segn NOVOA, LABATUT, CURY, GARRIDO y POLITOFF/MATUS/RAMREZ se diferencia de la contemplada en el N 10 (Cometer el delito con ocasin de incendio, naufragio, sedicin, tumulto o conmocin popular u otra calamidad o desgracia ), en que en esta ltima el autor no provoca la calamidad ni usa medios aptos para ocasionarla, sino que una vez ocurrida sta, aprovecha la ocasin para delinquir.

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En el caso de que el incendio o los estragos empleados para cometer el hecho punible sean por s mismos constitutivos de delito, no concurrir, obviamente, esta agravante (a lo que obstara el Art. 63), sino que corresponder aplicar las penas establecidas para los concursos de delitos, por regla general las previstas para el concurso medial del Art. 75 (NOVOA, ETCHEBERRY y CURY). Se ha entendido que la enumeracin de los medios catastrficos que hace la Ley (inundacin, incendio, veneno) es meramente ejemplar, dado el empleo de la frase cualquier otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o daar a otras personas, lo que constituye una clusula analgica (NOVOA, CURY y KNSEMLLER). En cuanto al empleo del concepto de inundacin hay acuerdo en la doctrina que se alude a anegamiento de grandes proporciones. Respecto del incendio, se ha entendido que no basta con la destruccin de una cosa mediante el fuego, sino que se requiere que ste se vuelva incontrolable, pues slo en tal caso su propagacin puede causar grandes estragos o daar a otras personas (ETCHEBERRY y GARRIDO). Respecto del veneno, LABATUT sostiene que la razn de la agravacin radica en la "insidia" de este medio(que su empleo no es perceptible por las vctima). En cambio, ETCHEBERRY, GARRIDO y KUNSMLLER consideran que NO se requiere de la "insidia", sino que basta que se trate de un medio "peligroso". Por su parte, NOVOA, seala que la diferencia de esta agravante con la calificante del homicidio radica en que en este ltimo caso el veneno se usa para dar muerte a una o ms personas determinadas, en tanto que en la agravante el medio empleado es apto para causar males que sobrepasan al delito que se quiere cometer, como, por ejemplo, envenenar el utensilio de cocina en que se tiene lista la comida para toda la familia. En sentido ms restringido, CURY sostiene que el empleo del veneno slo ha de apreciarse constitutivo de la agravante cuando, adems de su uso insidioso, crea un peligro para la salud o la vida de un nmero indeterminado de personas. Por ltimo, POLITOFF/MATUS/RAMREZ sostiene que no procede la aplicacin de esta agravante en el delito de envenenamiento de comestibles, aguas u otras bebidas destinadas al consumo pblico, previsto en el Art. 315. b) Ensaamiento N 4: Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecucin. En cuanto a la expresin otros males, ETCHEBERRY y CURY hace presente de que se alude a males que no constituyen por s mismos delitos diferentes, pues en tal caso slo se va a las reglas de concurso de delitos. Por otra parte CURY indica que no deben considerarse males susceptibles de originar esta agravante aqullos de los que la vctima no puede percatarse, como es golpear al lesionado que se encuentra inconsciente o descuartizar el cadver. En sentido diferente, GARRIDO entiende que el descuartizamiento del cadver, si bien no podra constituir la calificante del ensaamiento en el homicidio (puesto que sta exige aumento del "dolor" del ofendido), s podra configurar la agravante examinada, puesto que los actos constitutivos de dicho descuartizamiento (por ejemplo, desprender la cabeza del cuerpo o cortar los rganos genitales en seal de afrenta) representan "otros males" innecesarios para la ejecucin del delito de homicidio. A pesar de las divergencias la doctrina (LABATUT, NOVOA, ETCHEBERRY, CURY y GARRIDO) esta conteste en que la agravante se integra con un elemento objetivo y otro subjetivo. El elemento objetivo consiste en aumentar el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecucin. En esta lnea ETCHEBERRY indica que se trata de males correspondientes a la naturaleza del delito realizado, pero que exceden en cantidad o intensidad a los necesarios para la consumacin del delito).

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NOVOA precisa que el dao propio de cada delito, por grande que sea, no configura esta agravante, la que requiere que el mal ocasionado supere al que es consustancial al respectivo hecho tpico, de donde se sigue que no basta con que se ataque con saa al ofendido (causndole un gran nmero de heridas) si con ello no se obtiene ms que el propsito de herir o matar a la vctima. Ahora bien, CURY advierte que el juicio sobre la innecesariedad de los males debe establecerse objetivamente y no de acuerdo a los propsitos del autor (concurriendo la agravante si este ltimo, para satisfacer sus afanes de venganza le inflige a la vctima terribles tormentos innecesarios para la consumacin del delito), y de manera concreta, teniendo en consideracin las caractersticas del hecho, tal como se las representaba ex ante el autor, por lo que no se configura la agravante si se mata "a palos", si el sujeto no dispona de otra arma, o si se da varias pualadas a la vctima porque el autor piensa que slo de esa forma podr matar a su adversario, una persona particularmente robusta. El elemento subjetivo, por su parte, se desprende del adverbio "deliberadamente" que usa la ley. LABATUT, NOVOA y GARRIDO entienden que la deliberacin supone intencin o propsito de causar otros males innecesarios para la ejecucin del delito. En cambio, CURY interpreta la expresin "deliberadamente", como una extensin del dolo al incremento del mal y su innecesariedad. Por su parte, ETCHEBERRY considera que alude a que sea "reflexivo, tranquilo", excluyndose los males que resulten del mpetu criminal o de una errnea creencia en su necesidad para la consecucin del fin perseguido. En contra, GARRIDO considera que la agravante no supone ni premeditacin ni frialdad en el hechor, el que puede actuar impulsado por la ira o por cualquier otra pasin. Por otra parte, LABATUT hace presente que el impulso brutal en la comisin de un delito puede obedecer a una alteracin de la normalidad psquica (sadismo derivado de dolencias mentales, por ejemplo, como acota CURY), caso en el cual, segn la intensidad de la perturbacin, podra existir una eximente (si aquella constituyera una enajenacin mental) o una eximente incompleta (imputabilidad disminuida). En este ltimo supuesto, CURY considera que debera aplicarse de todos modos la agravante, la que podra ser compensada con la eximente incompleta. En cambio, MERA considera que en caso de concurrir la eximente incompleta no cabe la aplicacin de la agravante examinada, pues en tal caso el hecho de causar otros males innecesarios se debera, precisamente, a la imputabilidad disminuida, por lo que no merecera, entonces, el reproche en el que se funda dicha agravante. En opinin de CURY la agravante examinada se comunica a los partcipes, puesto que, sin perjuicio de la reprochabilidad ms acentuada del autor, el fundamento de aqulla radica en un aumento del injusto, determinado por la agregacin de males superfluos, los cuales implican un dao mayor que atenta contra los sentimientos de piedad imperantes en el grupo social. A sentido inverso, GARRIDO por considerar que los males innecesarios adquieren relevancia slo cuando los acompaa la voluntad deliberada del autor de provocarlos, la agravante resulta incomunicable a los dems intervinientes. BULLEMORE/MACKINNON consideran que esta agravante no procede slo en los delitos contra las personas, sino que es concebible en todo hecho punible que admita un incremento del mal representado por la produccin del resultado del hecho tpico. Adhiere a esta ltima interpretacin MERA, en cuanto entiende que el fundamento de la agravante es la crueldad, la absoluta falta de piedad con que se comete el delito, que pueden no concurrir en el resto de los partcipes. Se tratara por ello de una circunstancia de carcter personal (la disposicin moral del delincuente: aumentar deliberadamente el mal del delito), incomunicable, de acuerdo con la regla del inciso 1 del Art. 64. Adems MERA se basa, en que a su juicio, el hecho de causar otros males, innecesarios para la ejecucin del delito, no cuadra con los requisitos de las circunstancias objetivas o materiales (que s se comunican, siempre que se tenga conocimiento de ellas) establecidos en el inciso 2 del Art. 64. Esto por cuanto causar los referidos males constituye un hecho que, por definicin, no consiste en su ejecucin material, como tampoco representa los medios empleados para realizarlo.

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c) Empleo de astucia, fraude o disfraz N 5 segunda parte: en los delitos contra las personas, [...] emplear astucia, fraude o disfraz Se sostiene que emplea astucia el que se vale de artimaa o algn medio que usa hbil y maosamente para lograr la perpetracin del delito y, especialmente, para engaar a su vctima. Fraude es el engao de que se vale el delincuente para preparar o consumar su delito. Por disfraz se entiende el artificio que se usa para desfigurar una cosa con el fin preciso de evitar que sea reconocida. En general se trata de distintas formas de "engao", con el objeto de disimular los verdaderos propsitos, induciendo a la vctima al error (LABATUT, NOVOA, ETCHEBERRY y CURY). En cambio, GARRIDO considera que la astucia" no requiere siempre engao, pudiendo consistir en la "habilidad". Por ello se sostiene que en la hiptesis del disfraz, la agravante se configura slo en el caso que su uso tenga por objeto la comisin del delito, y no si se lo comete, durante una fiesta de disfraces en la que se produce una ria donde uno de los asistentes lesiona o mata a otro (LABATUT, NOVOA, CURY y GARRIDO). En cuanto a la idoneidad y efectividad de los medios referidos, GARRIDO sostiene que si las circunstancias examinadas se dan en su materialidad concurre la agravante, aunque el hechor no logre engaar a la vctima. En sentido similar NOVOA considera que el hecho de que el delincuente disfrazado sea reconocido por la vctima no impide la existencia de la agravante, pues la Ley no exige el logro pleno del propsito de aqul. En cambio, CURY considera que slo procede la apreciacin de la agravante en el supuesto que efectivamente se logra engaar a la vctima, atendido de que considera que el fundamento de la agravante es el incremento de la indefensin de la vctima, opinin a la que adhiere MERA y BULLEMORE/MACKINNON. Respecto al momento del empleo de estas circunstancias y su finalidad, LABATUT considera que pueden ser utilizadas tanto en la ejecucin del delito como en su preparacin, como, por ejemplo, cuando se atrae a una persona mediante engao a un sitio determinado. Asimismo NOVOA considera que el engao puede emplearse para preparar o para consumar el delito. Por su parte, LABATUT, CURY, GARRIDO y BULLEMORE/MACKINNON incluyen adicionalmente la finalidad de evitar la impunidad como uno de los objetivos del engao examinado. En contra MERA considera que el empleo de la astucia, el fraude o el disfraz debe tener por objeto slo facilitar la ejecucin del delito, incluyndose, por tanto, la preparacin del mismo, como en el ejemplo de atraer a la vctima a un sitio propicio. Estima, en consecuencia, que no es posible extender su finalidad al aseguramiento de la impunidad. Por lo dems, indica que a partir del texto del agravante ("en los delitos contra las personas.. emplear..."),como el de las dems agravantes relacionadas con la realizacin misma del delito (que reiteradamente aluden a la "ejecucin del hecho"), se desprende que la astucia, el fraude o el disfraz deben ser empleados en la ejecucin del hecho punible o en la preparacin del mismo, pero no con otras finalidades, como es el aseguramiento de la impunidad. La interpretacin ms amplia que se propone es de carcter analgica o cuando menos extensiva, e infringe a nuestro juicio el principio de legalidad. Por otra parte, debe considerarse que el afn de impunidad es natural y por lo general no agrava la responsabilidad penal, salvo en situaciones excepcionales, como la del robo calificado y la agravante del N 11. Al igual que la premeditacin y la alevosa, slo procede en los delitos contra las personas, circunstancia que en la prctica limita su aplicacin, pues normalmente el empleo de la astucia, el fraude o el disfraz constituir alevosa (ETCHEBERRY, NOVOA, CURY, GARRIDO y KNSEMLLER), circunstancia con la cual no es compatible, segn CURY, pues sera una forma especificada y objetivada de ella.

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d) Agregar la ignominia a los efectos del hecho N 9: Emplear medios o hacer que concurran circunstancias que aadan la ignominia a los efectos propios del hecho La doctrina ha destacado la similitud de esta agravante con la contemplada en el N 4(enseamiento): No obstante, se indica que mientras en el enseamiento se causan males innecesarios, de carcter material, en la agravante analizada se trata de agregar un mal, tambin innecesario para la ejecucin del delito, de carcter moral. Sin perjuicio de ello, CURY concibe a ambas agravantes como compatibles, en cuanto se materializan en formas de ejecucin distintas y provocan lesiones suplementarias a bienes jurdicos diferentes. En contra MERA, dado que entiende que se fundan, en el fondo, en un mismo hecho, como es el aumento innecesario de los males propios del delito, sean stos materiales o morales. La ignominia es entendida como el escarnio, la afrenta que lesiona el honor o los sentimientos de decoro de la persona, es decir, implica una deshonra o humillacin (LABATUT, NOVOA, GARRIDO y CURY). En otros trminos, ETCHEBERRY la define como la "deshonra o vergenza pblica". No se aplica en los delitos contra el honor, por ser inherente a los mismos (ETCHEBERRY, CURY, GARRIDO y VARGAS). En opinin de CURY la ignominia puede sufrirla la propia vctima o un tercero, como ocurre en caso del marido que es obligado a presenciar la violacin de su cnyuge. En lo que respecta al elemento subjetivo de la agravante, se requiere que la voluntad del agente est encaminada expresamente a producir el oprobio de la vctima (NOVOA), lo que se deducira del hecho que la Comisin Redactora modific, en su sesin 124, el precepto espaol tomado como modelo, para dar ms relieve a la necesidad de que la ignominia dependa de la voluntad del hechor. Del mismo parecer es ETCHEBERRY, se trata, dice, de un nimo suplementario, que se aade al propio del delito. Por su parte, CURY considera que el dolo del sujeto debe extenderse a la produccin de la ignominia, si bien considera que basta con el dolo eventual. Esto en cuanto entiende que el sujeto debe conocer los efectos afrentosos del medio que usa o de las circunstancias que aade y querer emplearlos y agregarlas para que los produzcan o, cuando menos, servirse de ellos, aunque podra valerse de otros, aceptando que ocasionen la humillacin suplementaria. En contra MERA considera que requiere dolo directo. As lo indicara el antecedente histrico antes mencionado: la Comisin Redactora modific el texto del modelo espaol, especificando que la simple concurrencia de las circunstancias que aadan la ignominia no es suficiente, requirindose que el agente las haga concurrir ("hacer que concurran", reza el texto legal), lo que a nuestro juicio resulta incompatible con el dolo eventual. Dado el carcter objetivo de la agravante, ella se comunica a los partcipes, de acuerdo con las reglas generales e) Comisin del delito con ocasin de calamidad o desgracia N 10: es circunstancia agravante "cometer el delito con ocasin de incendio, naufragio, sedicin, tumulto o conmocin popular u otra calamidad o desgracia". La caracterstica central de esta causal consiste en que el sujeto obra con ocasin de la calamidad o desgracia y no sirvindose del medio catastrfico como instrumento para la ejecucin de la conducta punible, como sucede en la descrita por el art. 12, N 3. Sin embargo, como indica ETCHEBERRY no es posible aplicar ambas agravantes en virtud de los mismos hechos. "Ocasin", en este sentido, significa "oportunidad o comodidad de tiempo o lugar" La enumeracin de las situaciones catastrficas que realiza el N 10 es meramente ejemplar, extendindose su aplicacin a otros casos semejantes, como terremoto, inundacin, epidemia, etc.

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En opinin de KNSEMLLER la calamidad o desgracia puede provenir de fenmenos naturales, de la accin de terceros o del propio agente, siempre que no hayan sido provocados como medios ejecutivos para el delito, porque en tal caso operara la agravante del N 3. Se ha discutido el carcter de la desgracia a que se refiere la ley. CURY sostiene que puede ser pblica o privada, puesto que en ambos casos concurrira el incremento de reprochabilidad que justifica la agravacin, reconociendo que la frontera entre ellas es en la prctica muy fluida, no siendo posible, muchas veces, determinarlas en las situaciones lmite. En cambio, ETCHEBERRY piensa que la Ley alude a desgracias colectivas, puesto que la expresin "calamidad" tiene el sentido de "desgracia general", y slo en tales casos se evidencia la razn de ser de la agravante, que residira, tanto en la mayor facilidad para cometer el delito, como en la mayor repugnancia del comportamiento de quien se aprovecha de la desgracia pblica para delinquir, en lugar de excitar su sentido de humanidad y solidaridad (adhieren KNSEMLLER y MERA). En el mismo sentido GARRIDO opina que la agravante slo se aplica en caso de acontecimientos de ndole pblica, en cuanto han de afectar a una cantidad indeterminada de personas, siendo improcedente extenderla a desgracias privadas como una enfermedad o una muerte. Por otra parte, la Ley N 16.282, de 28 de julio de 1965, sobre proteccin ante terremotos y otras calamidades, hace aplicable esta agravante a los delitos contra las personas o la propiedad cometidos dentro del rea de catstrofe, que haya sido declarada en tales eventos. CURY sostiene que el fundamento de la agravante est en la mayor reprochabilidad que merece la indiferencia del autor frente a una situacin que, normalmente, debera constituir un contraestmulo poderoso a la resolucin delictual. Constituira un caso caracterstico de culpabilidad incrementada a causa de las particularidades de las circunstancias concomitantes. Por ltimo, dado que se trata de una agravante de carcter objetivo, se comunica a los partcipes (CURY, GARRIDO y KNSEMLLER). f) Auxilio de otros N 11: Ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la impunidad En esta agravante se contemplan dos hiptesis. Respecto a la primera ETCHEBERRY y GARRIDO sostienen que el "auxilio" alude a cualquiera clase de cooperacin que preste gente armada en la ejecucin del delito. Por otra parte, LABATUT y ETCHEBERRY entienden que exige concierto previo entre el autor y los auxiliadores. Discrepan GARRIDO, CURY y BULLEMORE/MACKINNON, quienes estiman que no se requiere. Sin embargo, CURY y BULLEMORE/MACKINNON sostienen que en plano subjetivo se requiere que quienes reciben el auxilio deben querer aprovecharse de l. BULLEMORE/MACKINNON adems sostienen que el autor debe haberse aprovechado efectivamente de auxilio. El fundamento de la agravacin segn CURY reside en una antijuridicidad incrementada a causa del estado de indefensin de la vctima y de la creacin de un mayor peligro de dao para otros bienes jurdicos, en atencin a la capacidad lesiva del auxilio. En tanto respecto a la segunda hiptesis, dada su naturaleza, hay consenso que el acuerdo previo es un requisito indispensable. Adems, en el plano subjetivo CURY sostiene que es preciso que el autor material sepa, al momento de ejecutar el hecho, que cuenta con el auxilio ulterior y quiera servirse de l.

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El fundamento de la agravacin en esta modalidad tambin sera un aumento de la antijuridicidad basado en consideraciones poltico-criminales relativas al hecho de que para los delincuentes es alentador contar con una colaboracin tendiente a procurarles la impunidad. ETCHEBERRY, CURY y BULLEMORE/MACKINNON teniendo en cuenta la utilizacin de los trminos gente y personas sostiene que slo se configura la agravante cuando los qu e presentan auxilio al autor son dos o ms personas. En cambio GARRIDO sostiene que tales expresiones son "neutras" en cuanto al nmero de personas a las que se refieren, por lo que es suficiente que una slo persona concurra, pues, a su juicio, lo trascendente es que objetivamente se d la situacin de auxilio y que cumpla con las modalidades descritas por la norma legal. Otra cuestin objeto de debate ha sido la calificacin jurdica de los auxiliadores. LABATUT y BULLEMORE/MACKINNON sostienen que son cmplices. En cambio NOVOA observa que si apoyan la comisin del delito, encontrndose presentes y con armas, claramente constituirn coautores conforme al N 3 del Art. 15, y en el supuesto que procuran medios para obtener la impunidad, no pueden ser calificados como encubridores si el auxilio se prest al momento de ejecutarse el delito. En trminos similares ETCHEBERRY estima que los que prestan el auxilio en la ejecucin del delito previo concierto, aunque se limiten a presenciar el hecho, son coautores. Por su parte CURY considera que los auxiliadores pueden ser tanto autores como cmplices e, incluso, en el caso de la segunda hiptesis, podran ser encubridores. En cuanto a quin se aplica la agravante la doctrina mayoritaria, sostiene que slo al autor del delito, no a los que prestan el auxilio, sin perjuicio de que puedan ser sancionados como "coautores", de acuerdo con el Art. 15. No obstante, CURY estima que si los auxiliadores realizan tambin actos de ejecucin del hecho punible, tambin les sera aplicable la agravante, opinin que parecen compartir BULLEMORE/MACKINNON. Por ltimo, defendiendo una interpretacin ms extensiva, LABATUT sostiene que esta agravante es aplicable a todos los que concurren al hecho punible. Por otra parte, respecto de la primera hiptesis la doctrina mayoritaria entiende que no es necesario que los auxiliadores usen las armas, bastando con que las porten. Sin perjuicio de ello, CURY y GARRIDO consideran que la agravante se aplica slo en el caso que las armas sean reales y no cuando son aparentes, caso en el cual concurrira la agravante de la "astucia" (N 5 del Art. 12), siempre que se trate de un delito contra las personas. Ahora bien, en cuanto al concepto de arma hay consenso en la doctrina que hay estarse a lo establecido en el Art. 132. Respecto a la segunda hiptesis hay acuerdo en que no requiere que los auxiliadores se encuentren armados ni que consigan la impunidad. En relacin a su compatibilidad con otras agravantes, LABATUT entiende que no puede ser apreciada conjuntamente con la premeditacin, la alevosa y el abuso de superioridad. En el mismo sentido ETCHEBERRY, si bien considera que la alevosa y la premeditacin slo es incompatible con la agravante analizada tratndose de delitos contra las personas. Tambin se sostiene que sera incompatible, por tratarse de una circunstancia inherente, con determinados delitos de carcter colectivo, como la sedicin y la rebelin. POLITOFF/MATUS/RAMREZ indican expresamente que es incompatible con la del N 3 del Art. 456 bis (ser dos o ms los malhechores). Por su parte, CURY estima que la incompatibilidad con la alevosa slo se presenta respecto de la primera de la primera hiptesis, y no con la segunda, pues en este ltimo caso su fundamento se alejara mucho de la ratio legis de la alevosa. La doctrina mayoritaria al reconocer esta agravante como de su naturaleza objetiva entiende que se comunica a los partcipes.

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g) Nocturnidad o despoblado N 12: Ejecutarlo de noche o en despoblado. El Tribunal tomar o no en consideracin esta circunstancia, segn la naturaleza y accidentes del delito. Segn la doctrina mayoritaria en este precepto se contienen dos circunstancias agravantes diferentes y alternativas, si bien en caso de concurrir conjuntamente, slo ser considerada una sola agravante. CURY sostiene que la Ley dispone expresamente que el delito debe ser "ejecutado" durante la noche o en despoblado, por lo que no concurrir la agravante si slo se han realizado actos preparatorios o de agotamiento, o una pura fraccin de la conducta tpica. Por la misma razn, MERA estima que no procede aplicar la agravante, si las circunstancias a que se refiere la Ley slo han favorecido la impunidad, pero no han sido determinantes para la "ejecucin" del delito. Mayoritariamente por "noche" se entiende la parte del da en que predomina la oscuridad. Asi NOVOA sostiene que se entiende por noche el tiempo en que no hay luz solar sobre el horizonte o en que la que hay es tan escasa que predomina la oscuridad. Consecuente-mente, se observa que el concepto no puede precisarse de acuerdo con un criterio puramente cronolgico o astronmico, sino que debe atenderse al fundamento de la agravante para aplicarse, esto es, que se presente en el caso concreto una mayor facilidad para cometer el delito y/o una mayor indefensin de la vctima. Consecuentemente CURY sostiene que no debe darse lugar a la agravante si el delito se ha cometido de noche pero en un lugar iluminado, lo que se deduce del propio inciso 2 del N 12, en tal caso, en efecto, los "accidentes" del delito (lugar iluminado) hacen inaplicable la agravante. No obstante, observa que al juez le est vedada la apreciacin de la agravante si el hecho punible se ejecut durante el da, aunque se haya hecho en un lugar oscuro, como un stano o una sala de cine durante la proyeccin de una pelcula, pues constituira una analoga in malam partem. Por "Despoblado" se entiende el lugar solitario, desamparado, donde no se encuentran personas en el momento del hecho ni se espera su llegada (NOVOA, CURY y GARRIDO). En tal sentido se tratara de un concepto relativo a la posibilidad de que la vctima reciba auxilio. En el plano subjetivo, se entiende que es preciso que el agente haya procurado o tenido el propsito de aprovecharse de las circunstancias mencionadas (de noche o en despoblado) para cometer el delito (NOVOA, CURY, GARRIDO y POLITOFF/MATUS/RAMREZ) . En el mismo sentido KNSEMLLER, seala que nuestra jurisprudencia exige que dichas circunstancias hayan sido buscadas con "designio intencionado" para asegurar los resultados de la accin criminal. En cuanto ETCHEBERRY, CURY y KNSEMLLER sostienen que esta agravante tiene la misma naturaleza de la alevosa y no es ms que una forma especificada de ella, MERA considera que resulta incompatible con esta ltima. Por su parte, ETCHEVERRY indica que no es aplicable cuando ella sea inherente a la comisin del delito, como sucede en el abandono de nios en lugar solitario (Art. 351) o en el incendio de edificio fuera de poblado (Art. 477). Reconocindose el carcter objetivo de la agravante, se entiende que se comunica a los partcipes.

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h) Desprecio de la autoridad pblica N 13: Ejecutarlo en desprecio o con ofensa de la autoridad pblica o en el lugar en que se halle ejerciendo sus funciones. El fundamento de esta agravante estara en un aumento de la antijuridicidad motivado por la lesin al respeto debido a quien ostenta la posicin de autoridad. Dentro de esta agravante NOVOA, ETCHEBERRY y GARRIDO entienden que se reconocen dos alternativas que obedecen al mismo fundamento, por lo que en caso de concurrir ambas habr que apreciarse como una sola agravante. En cuanto a la primera hiptesis, GARRIDO sostiene que se requiere que el hecho, por sus propias caractersticas, constituya un desprecio u ofensa para la autoridad pblica, aunque el acto no se dirija especficamente en su contra. En sentido similar, CURY, precisa que el desprecio o la ofensa no implican que a la realizacin del hecho punible "se agregue" otro hecho atentatorio en contra de la dignidad de la autoridad, sino que es la ejecucin misma de la conducta la que revela el desprecio u ofensa a dicha autoridad. A este respecto ETCHEBERRY da como ejemplo, el caso de quin comete un delito desobedeciendo a la autoridad que se encuentra presente. Por autoridad pblica se entiende cualquier persona que ejerce funciones de poder ms o menos generales, o en otros trminos, quienes desempean funciones que llevan consigo poder de imperio sobre los ciudadanos. CURY sostiene que es necesario que la autoridad se encuentre desempeando sus funciones al momento de cometerse el delito, y en caso contrario podra ser aplicable la agravante del N 18. Discrepan de este parecer GARRIDO y KNSEMLLER, quienes consideran que no es necesario para la aplicacin de la agravante que se encuentre la autoridad despeando sus funciones. GARRIDO ha dado como ejemplo donde sera procedente la agravante el caso del quin injuria al testigo en presencia del juez. En contra MERA cree que no se configura en tal evento la agravante examinada, pues el desprecio y la ofensa son para el testigo, no para el juez. Respecto de la segunda hiptesis, ETCHEBERRY que la Comisin Redactora acord regularla conjuntamente con la primera (pues figuraba separada en el Cdigo Espaol), por considerar que se trata en el fondo de la misma agravante, de donde se sigue, a su juicio, que no bastara el mero hecho de cometer el delito en el lugar en que la autoridad se halla ejerciendo sus funciones, si ello no revelara un menosprecio de la persona constituida en autoridad o del cargo mismo (ETCHEBERRY, CURY y GARRIDO). Se sostiene mayoritariamente que el "lugar" a que se refiere la agravante es tanto el destinado normalmente al ejercicio de las funciones de la autoridad como aqul en que ocasionalmente las est realizando. En cuanto al plano subjetivo, POLITOFF/MATUS/RAMREZ sostienen que su aplicacin depende de que el delito se haya cometido en forma "deliberada" para ofender a la autoridad. Por su parte NOVOA estima que respecto a la primera modalidad se exige que la comisin del delito tenga lugar con explcita ofensa o desprecio de la autoridad pblica, en tanto que la segunda se satisface con que el delito se perpetre en el lugar en que la autoridad se encuentra actualmente ejerciendo sus funciones. En cambio ETCHEBERRY, CURY y GARRIDO, BULLEMORE/MACKINNON, consideran que a pesar que se pareciera aludirse a un "nimo" o "propsito", basta con que el hechor conozca la calidad de tal de la autoridad y que quiera ejecutar la conducta tpica, no obstante esas circunstancias. Por otra parte, es opinin dominante que esta agravante es incompatible con los delitos que, por su propia naturaleza, importan atentados contra la autoridad, como ocurre, por ejemplo, con las figuras de desacato (LABATUT, NOVOA, ETCHEBERRY, CURY y POLITOFF/ MATUS/ RAMREZ) o delitos de atentado contra la autoridad (arts. 261 y ss.).

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Por ltimo, en cuanto se reconoce el carcter objetivo de la agravante, sera comunicable a los partcipes (CURY y GARRIDO). i) Comisin del delito en lugar destinado a un culto N 17: Cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en la Repblica . El fundamento de la agravante estara en un incremento de la antijuridicidad ocasionado por la lesin a los sentimientos religiosos de quienes participan en el culto respectivo, y a los de respeto en general que imperan en la comunidad, con arreglo a los principios sobre libertad de conciencia constitucionalmente garantida. La doctrina mayoritaria (NOVOA, CURY y GARRIDO) entiende que el concepto de "lugar" debe entenderse en sentido amplio, por lo que comprendera no slo los templos abiertos al pblico, sino que tambin recintos privados, como capillas u oratorios. Sin embargo, LABATUT plantea un concepto an ms amplio, abarcando cualquier sitio o lugar en el que, en forma permanente o accidental, se desarrollen ceremonias religiosas de un culto que no contravenga la prohibicin constitucional. As podra quedar comprendido, por ejemplo, el caso de calles, plazas y otros lugares pblicos en los que se celebran ceremonias religiosas. Sin embargo, CURY discrepa de ello, sosteniendo que dichos lugares deben entenderse excluidos de la agravante, porque no se encuentran "destinados" especficamente al ejercicio de ningn culto. En sentido similar ETCHEBERRY y GARRIDO estiman "dudoso" que tratndose de cultos que no tienen templos especiales, sus simples sitios ocasionales de asamblea pudieran ser considerados "lugares destinados al ejercicio de un culto" dentro del alcance de esta agravante. Respecto a que se entiende por culto permitido en la Repblica", LABATUT, ETCHEBERRY y CURY sostienen que de acuerdo con la Constitucin, es todo aquel que no se oponga a la moral, a las buenas costumbres o al orden pblico. En cuanto al concepto de "culto", se sostiene que ste requiere de una manifestacin de amor o adoracin, o por lo menos de respeto, por lo que los actos de espiritismo y otros semejantes no seran un "culto" (CURY, GARRIDO y ETCHEBERRY) GARRIDO, CURY y BULLEMORE/MACKINNON consideran que para que se configure la agravante basta con que se cometa en un lugar destinado a su ejercicio del culto. En cambio POLITOFF/MATUS/RAMREZ, sostienen que la agravante slo procede si el lugar se escoge con la intencin de ofender el ejercicio del culto de que se trate y siempre que ello no constituya alguno de los delitos contemplados en los arts 138 a 140. La agravante es objetiva, por lo que se comunica a los partcipes. j) Desprecio de la calidad del ofendido o en su morada N 18: Ejecutar el hecho con ofensa desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad, edad o sexo mereciere el ofendido, o en su morada, cuando l no haya provocado el suceso Tambin respecto a esta agravante se contemplan aqu dos modalidades, que en caso de concurrir simultneamente dan origen a una sola agravante (NOVOA, CURY y GARRIDO). j.1. Ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad, edad o sexo mereciere el ofendido ETCHEBERRY sostiene, como se ha planteado respecto a otras agravantes, que no recibe aplicacin cuando ella es inherente al delito, como por ejemplo la consideracin de autoridad en el delito de desacato; la dignidad, en el atentado en contra de un ministro del culto; la condicin de anciano o nio, en el abandono de nios y personas desvalidas; o apropsito de la segunda modalidad, la consideracin de la morada del ofendido, en la violacin de domicilio y el robo con fuerza en las

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cosas en lugar habitado. Considera adems que la agravante no se aplica a la mujer, en caso de ser sta la vctima de la violacin. MERA si bien comparte esta opinin, precisa que no es por entender que dicho tipo penal tiene como sujeto pasivo slo a un individuo de sexo femenino; sino porque entender que el sexo del ofendido es irrelevante en dicho delito. Por otra parte NOVOA y GARRIDO sostienen que el elemento bsico de la agravante es la falta al respeto que merece el ofendido, por lo que no debe ser apreciada, aun cuando el sujeto pasivo tenga alguna de las calidades previstas en la ley, si no concurre aqulla. Compartiendo esta idea, MERA sostienen que es preciso que el delito se ejecute en circunstancias tales que constituyan una ofensa o desprecio del respeto que merece la vctima, en atencin las calidades a que se refiere la ley. Segn CURY no es necesario que se sume al delito ejecutado un ataque especial al honor, dignidad o calidad de la vctima. Pero s se requiere, porque de lo contrario la agravante se configurara por la sola razn de tener la vctima las calidades mencionadas por la ley, lo que nadie ha pretendido y no tendra sentido alguno, que el hecho se ejecute, como dijimos, en circunstancias tales que representen la ofensa o el desprecio del respeto que merecen los ofendidos. Evidentemente, si al delito se agrega un ataque especial al honor, dignidad o calidad de la vctima, ello por s mismo har procedente la agravante. Por su parte POLITOFF/ MATUS/ RAMREZ sostienen que si se trata de alguna ofensa adicional al delito, su distincin se hace difcil frente a la agravante del N 4 (ensaamiento), o del N 9, de ignominia. MERA concuerda slo en cuanto a la "ignominia", pues respecto al "ensaamiento", entiende que no puede ser considerado una ofensa o un desprecio del respeto que se merece el ofendido; la extrema inhumanidad que la fundamenta la hace aplicable a toda clase de vctimas, siendo irrelevante las calidades stas puedan presentar. Subjetivamente, en opinin de CURY y GARRIDO basta con el dolo comn a todo delito (conocimiento o representacin de que el hecho importa la ofensa o el desprecio a que alude la ley, y voluntad de realizarlo), aunque no sea se el objetivo del sujeto. MERA sostiene que la figura, por su propia naturaleza, no es compatible con el dolo eventual, siendo necesario el dolo directo. Esto por cuanto estima que el desvalor de acto, que es menor en el caso del dolo eventual, no parece ser motivo de especial reprobacin si, como lo seala el mismo CURY, el fundamento de la agravacin radicara en la antijuridicidad incrementada por la lesin a los deberes de respeto que originan las calidades personales de la vctima. En cuanto al concepto de "dignidad" ha sido objeto de discusin, NOVOA y GARRIDO sostienen que la dignidad consistira en la posicin superior, el realce social especial que se le reconoce a una persona respecto de otras, debido a las cualidades relevantes que se les atribuyen o a los cargos o funciones que desempea o ha desempeado, la que la hace acreedora a una particular consideracin por parte de la comunidad, en sentido similar CURY, si bien enfatiza que la dignidad no depende en ningn caso de consideraciones atingentes a la "clase social" del ofendido. Por su parte. ETCHEBERRY entiende que la "dignidad" a veces se identificar con la autoridad y en otros tendr un sentido diferente, como el caso de los dignatarios eclesisticos o ministros de un culto, embajadores de naciones extranjeras, los profesores para con sus alumnos, los jefes para con sus subordinados. MERA considera que debe tener el sentido de un reconocimiento "colectivo" a quien ostenta esta calidad (lo mismo que la "autoridad", limitada a la pblica), por lo que excluye la aplicacin de la gravante a la falta del respeto a los profesores, a los jefes o a otras personas, en el mbito de las relaciones privadas, no puede dar lugar a la agravante. Por otra parte, hace presente que de acuerdo con las valoraciones tico-sociales y socio-culturales actuales, la agravante resulta difcil de conciliar, como lo sealan POLITOFF/ MATUS/RAMREZ, con la garanta constitucional de la igualdad ante la ley. No hay personas ms "dignas" que otras. No existe un deber de respeto especial por parte de todos los ciudadanos hacia las personas que tienen un reconocimiento pblico de excelencia, virtud o superioridad. Por ello MERA dice discrepar de LABATUT y CURY, quienes piensan que la dignidad del ofendido ha de apreciarse en comparacin con la del ofensor. En su opinin ambos son

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igualmente dignos y no tiene el ofensor un deber de respeto especial por el ofendido, en atencin a que ste sea una persona con tales merecimientos, que goza de la consideracin general. Cuestin diversa, sostiene MERA, es que, en el mbito pblico o privado, exista el deber de respeto hacia otras, fundado en vnculos de diversa naturaleza que nada tienen que ver con la "dignidad" del ofendido. La infraccin, en tales casos, de dicho deber, puede dar lugar a la agravacin de la responsabilidad penal. Es lo que ocurre en el caso de las lesiones menos graves inferidas a guardadores, sacerdotes o maestros (Art. 401). Es significativo que este precepto incluya en la agravante las lesiones menos graves inferidas a personas constituidas en dignidad o autoridad pblica, de donde se desprende que las otras calidades anteriormente aludidas no constituyen estas ltimas. La expresin "dignidad" que usa la ley, equiparndola a la "autoridad" pblica, debe interpretarse, a nuestro juicio, en el mismo sentido que el trmino tiene en el N 18, y por tal razn est expuesta a los mismos reparos de "constitucionalidad" antes mencionados. En cuanto a la expresin "autoridad" ETCHEBERRY, CURY y MERA piensan que tiene el mismo significado de "autoridad pblica" contemplado en el N 13, radicando la diferencia en que mientras en la agravante del N 13 el ofendido por el delito es la propia autoridad, en la del N 13, se trata de un delito diferente, en que slo de modo adicional se manifiesta desprecio por la autoridad. Por su parte LABATUT cree que la expresin "autoridad" es ms amplia que la correspondiente del N 13, porque considera en general a toda autoridad (maestros, guardadores, etc.). NOVOA, invocando antecedentes histricos (la Comisin Redactora acord agregar la mencin de la autoridad "para comprender los delitos cometidos en contra de los tutores, curadores o encargados de la crianza y educacin de una persona"), sostiene que el trmino "autoridad" alude a personas que ejercen mando sobre otra en virtud de relaciones privadas, como pueden ser tutores, maestros, etc., por lo que la aplicacin de esta agravante no originara conflictos con el N 13, claramente referido a la autoridad pblica. GARRIDO es del mismo parecer. Nos parece que lleva la razn CURY, al sostener que, aunque atendible, el argumento de NOVOA no se deduce de la voluntad de la ley, la que debe prevalecer sobre la de su autor. LABATUT y GARRIDO sostienen que dado que las condiciones de edad y sexo de la vctima (el femenino, puesto que slo las mujeres, en nuestro medio cultural, mereceran un respeto especial) son relativas, deben apreciarse comparativamente con las del sujeto activo. En todo caso, la agravante, en lo que se refiere a la mujer, segn NOVOA, slo podra concurrir cuando es un hombre el que comete el delito en su contra, con ofensa o desprecio del respeto que ella merece. Asimismo entiende que, puesto que a la mujer se la tiende a igualar con el hombre, hay que ser muy "parco" en la aplicacin de la agravante cuando se trate de un delito en que una mujer sea la ofendida. Esta primera hiptesis de la agravante no se aplicara, segn LABATUT, NOVOA y GARRIDO, en los casos en que el ofensor tiene la misma calidad o condicin que el ofendido. La conclusin, razonable en los casos en que la condicin del ofendido a la que se debe respecto es la edad o el sexo, no parece serlo, en cambio, si se trata de la calidad de "autoridad". No se divisa por qu el deber de respeto hacia la autoridad no es exigible a las otras autoridades, las que, por cierto, podran cometer el delito con ofensa o desprecio del respeto que aqulla merece. Ejecutar el hecho en la morada del ofendido al que se debe respeto, en consideracin a su dignidad, autoridad, edad o sexo. GARRIDO sostiene que no basta con ejecutar el delito en la morada de cualquier persona, sino que es preciso que el hecho punible se cometa "en la morada de la persona a la cual se debe respeto". La opinin dominante entiende por "morada" el lugar donde habita la persona, su hogar domstico, y considera que la agravante no se aplica en los casos en que el ofensor y el ofendido tienen la misma morada, como tampoco cuando el ingreso en la morada ajena es inherente a la comisin del delito, como ocurre, por ejemplo, en la violacin de morada y en el robo con fuerza en las cosas en lugar habitado (as NOVOA, ETCHEBERRY y CURY). Ahora bien, GARRIDO extiende el concepto de "morada" a la pieza del hotel o residencial donde se pernocta, la pieza que se arrienda, posicin que no compartimos, pues importa, a nuestro juicio, una interpretacin analgica de dicha expresin. Por su parte, LABATUT considera que la palabra "morada" comprende el o los domicilios del

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ofendido, por lo que no debe interpretrsela como sinnimo de casa-habitacin. Finalmente, NOVO se limita a citar una SCS de 28 de junio de 1953, que resolvi que la agravante examinada no se aplica si el delito no poda ejecutarse sino dentro de la morada del ofendido, por encontrarse all el dinero y dems especies que se propona robar el ofensor. La aplicacin de esta segunda hiptesis de la agravante procede siempre que el ofendido "no haya provocado el suceso". GARRIDO piensa que esta exigencia negativa slo rige para esta segunda alternativa, no as en el caso de la primera. Discrepamos de este parecer. La redaccin del precepto permite colegir que se trata de una exigencia comn a ambas hiptesis. En todo caso, de estimarse dudosa la cuestin, nos parece que procedera la analoga in bonam partem. En cuanto al significado de la "provocacin", CURY y GARRIDO estiman que es el mismo que tiene en la legtima defensa (inmediatez y suficiencia). Similar es el parecer de ETCHEBERRY: el ofendido debe haber provocado el suceso dentro de la morada, inmediatamente antes de que ste se produzca. La agravante se comunica a los partcipes, a causa de su ndole objetiva. k) Escalamiento N 19: Ejecutarlo por medio de fractura o escalamiento de lugar cerrado. En cuanto a la finalidad de la fractura o el escalamiento, estos medios de comisin deben ser empleados, como se desprende del texto legal y lo destaca CURY, para "cometer" el delito, esto es, en el curso de su ejecucin, por lo que no corresponde apreciar la agravante si se los ha utilizado para fugarse o con cualquiera otra finalidad ulterior a la consumacin (en el mismo sentido KNSEMLLER). En opinin de GARRIDO, quien critica que se limite la agravante a los casos en que la fractura o el escalamiento tienen lugar antes o durante la comisin del delito, es frecuente que el delito no est consumado mientras el agente no haya salido del lugar cerrado, de modo que si al salir del mismo se recurre a dichos medios de comisin, debera aplicarse la agravante. Para MERA no hay contradiccin entre ambas posiciones, puesto que en los casos a que se refiere GARRIDO, la fractura o el escalamiento se han empleado para cometer el delito (el salir del lugar forma parte del tipo legal), esto es, en el curso de su ejecucin, y no, por lo tanto, con posterioridad a la consumacin. NOVOA, tambin insiste en que es indispensable que el sujeto activo se valga del escalamiento como un medio para consumar el delito, por lo cual, no se aplica, a su juicio, la agravante, al que habiendo penetrado a lugar cerrado con un fin no delictuoso, comete dentro de l un delito que no se propona ejecutar cuando escal. Respecto del significado de las expresiones "fractura" y "escalamiento", LABATUT, NOVOA y GARRIDO, estiman que debe entendrselas en el sentido que a la voz escalamiento le da el Art. 440 N 1 ("cuando se entra por va no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas". En cambio ETCHEBERRY, y CURY consideran que debe interpretrselas en su sentido natural, como hace PACHECO, para quien la "fractura" consiste en "abrir, por medios violentos, con rompimiento y destrozo, puerta, caja o cualquiera otra cosa que cierra y guarda algn sitio", y el escalamiento, en "saltar por cima de pared, o aunque sea de vallado, siempre que presente resistencia, y ofrezca de ordinario seguridad"). El fundamento de esta segunda posicin es que el alcance, amplsimo (al considerar tambin escalamiento el solo hecho de entrar por va no destinada al efecto), que el Art. 440 N 1 le asigna al "escalamiento", es vlido slo para el delito de robo con fuerza en las cosas, y no tiene vigencia general. Ambas posiciones conducen a consecuencias prcticas diferentes. As, de estarse al significado natural de las expresiones, quedara excluido de la agravante el hecho de entrar al lugar cerrado por va no destinada al efecto, en los casos en que ello ocurriera sin emplear la fractura (ingresar por una ventana abierta, por ejemplo). Conforme con este mismo significado natural, el hecho de "salir"

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del lugar cerrado mediante fractura o escalamiento, constituira la agravante, en tanto que de estarse al concepto de escalamiento del Art. 440 N 1 (referido slo al ingreso al lugar), esta ltima debera desecharse. De acuerdo con el significado del Art. 440 N 1, no se configurara la agravante en caso de fractura de cajas o cofres cerrados, en tanto que segn el alcance del sentido natural de las expresiones examinadas, s procedera su aplicacin, de acuerdo con la opinin dominante. Para MERA, en tales casos no procede la aplicacin de la agravante, porque las cajas y cofres, no son un "lugar" cerrado, sino que un "objeto". CURY y Garrido sostienen que "lugar cerrado" es cualquier espacio, sitio u objeto al que no se puede acceder libremente, por habrsele colocado obstculos que impidan su acceso desde el exterior. Nos parece que los "objetos" (muebles cerrados, un cofre) no califican, para estos efectos, como "lugar cerrado", y que su inclusin dentro del mismo representara una aplicacin analgica de la ley. En su sentido natural, "lugar" es un sitio, una porcin determinada del espacio. Este es tambin el sentido que se desprende del propio Cdigo Penal, que al sancionar el robo con fuerza en las cosas en lugar habitado, distingue claramente, entre hacer uso de llaves, ganzas u otros instrumentos para "entrar en el lugar del robo" o para "abrir los muebles cerrados". CURY y GARRIDO sostienen que en cuanto las dos modalidades de la agravante son alternativas (escalamiento o fractura), en caso de concurrir ambas deber apreciarse slo una agravante. En el plano subjetivo la agravante supone dolo directo. Finalmente, en cuanto se reconoce como una agravante objetiva, se comunica a los partcipes. CIRCUNSTANCIA MIXTA 13:Es circunstancia atenuante o agravante, segn la naturaleza y accidentes del delito:Ser el agraviado cnyuge, pariente legtimo por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, padre o hijo natural o ilegtimo reconocido del ofensor . Un primer problema es determinar en qu clase de delitos opera esta circunstancia modificatoria mixta. CURY indica a este respecto que resulta evidente que no puede aplicarse en todos los delitos, puesto que el presupuesto de la circunstancia examinada es que exista entre el ofensor y el agraviado alguna de las relaciones matrimoniales o parentales sealadas por la Ley. GARRIDO, CURY y KNSEMLLER sostienen que siendo el agraviado el sujeto pasivo del delito, la agravante no podra concurrir en los delitos cuyo objeto de proteccin es un bien jurdico comunitario (slo las personas naturales pueden tener vnculos matrimoniales o de parentesco), como ocurre con los que atentan en contra de la seguridad del Estado, la libre competencia, la fe pblica o los que representan un peligro comn, entre otros. En cambio, quedaran comprendidos en general los delitos contra las personas y contra el patrimonio, en cuanto tienen como sujeto pasivo a una persona natural. Un segundo problema es determinar en qu casos la circunstancia opera como atenuante y en cules como agravante. A este respecto, la Ley proporciona dos criterios rectores: el juez debe estarse a la naturaleza y accidentes del delito. CURY observa que la decisin sobre el carcter atenuatorio o agravatorio de esta circunstancia mixta no pertenece arbitrariamente al juez, sino que si bien ste debe resolver atendiendo a las caractersticas del caso concreto, debe hacerlo segn las orientaciones dadas por la ley, las que no puede ignorar, por lo que el asunto podra ser objeto de recurso de nulidad por errnea aplicacin del derecho.

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En lo que concierne al primer criterio, CURY entiende que la naturaleza del delito est determinada por la ndole del bien jurdico que protege el tipo respectivo, por lo que, en principio, puede aceptarse que, por regla general, el parentesco agrava cuando el hecho punible ataca bienes jurdicos eminentemente personales, tales como la vida, la salud, la libertad sexual o ambulatoria, cuya lesin implica un deterioro de la humanidad de la vctima, en tanto que la responsabilidad penal se ve atenuada cuando el delito slo infringe relaciones patrimoniales del sujeto pasivo. Por su parte, GARRIDO sostiene que la naturaleza del delito est determinada por el mismo tipo penal, esto es, por las modalidades de la descripcin efectuada por la ley, constituyendo una pauta til, por cuanto si su realizacin supone que el agente debe emplear un medio que evidencia su inhumanidad, como sucede con la fuerza fsica o psicolgica en contra de la vctima en el robo con violencia, se aumenta el injusto, dando lugar a la correspondiente agravacin de la pena. Por su parte ETCHEBERRY, considerando el criterio general del legislador acerca de la influencia del parentesco en la responsabilidad penal (delitos contra las personas, contra la propiedad, el autoaborto, el abandono de nios y personas desvalidas, los delitos contra la honestidad) concluye que en los delitos contra la vida, la salud, la honestidad y en otros en que se emplee violencia, el parentesco opera como agravante, en tanto que en los delitos de contenido patrimonial no violento representa una atenuante. En los delitos contra el honor y la libertad, en principio no habr atenuante ni agravante. LABATUT, NOVOA, ETCHEBERRY y CURY siguen la opinin de PACHECO, segn la cual la circunstancia examinada atena la responsabilidad en los delitos contra las cosas o la propiedad y en los ataques leves a la integridad corporal, si el autor se encuentra en una posicin de superioridad respecto de la vctima, en tanto que la agrava en el caso de atentados severos contra la vida y la integridad corporal y de ataques poco importantes a esta ltima cuando el autor ocupa una posicin de inferioridad en relacin con el ofendido. Si bien se comparten en general estos criterios, se observa crticamente la limitacin de los mismos, al referirse slo a grupos determinados de delitos. As, LABATUT, NOVOA y CURY. Este ltimo autor, criticando el parecer de PACHECO, sostiene que incluso tratndose de delitos patrimoniales no violentos, el parentesco podra operar como atenuante, mencionando al efecto a la usura. En contra MERA considera que la usura atenta en contra de un bien jurdico colectivo, como es el orden pblico econmico, por lo que se encuentra fuera del mbito de aplicacin de esta circunstancia modificatoria de responsabilidad penal, la que no se extiende a las infracciones que protegen bienes jurdicos colectivos o comunitarios. En lo que se refiere al segundo criterio rector, esto es, los accidentes del delito, GARRIDO entiende que se trata de las modalidades o particularidades que reviste la ejecucin concreta del tipo legal, incluidas sus motivaciones. As, GARRIDO y KNSEMLLER sostienen que en el homicidio (y el parricidio) por piedad, el lazo de matrimonio o parentesco operara como atenuante. En opinin de CURY, lo mismo ocurrira en casos de lesin que importan un exceso en el derecho de correccin otorgado a los padres respecto de sus hijos. Respecto de la apreciacin de los accidentes del delito se ha discutido si es necesario para la procedencia de la agravante, que exista entre ofensor y agraviado una relacin de afecto. De acuerdo con alguna jurisprudencia espaola ello sera indispensable, parecer con el que discrepa CURY, pues el fin de la Ley no es proteger vnculos emocionales, algo para ella imposible, sino el respeto debido a ciertas relaciones que sirven de base a la organizacin familiar jurdicamente reconocida, por lo que no debe agravarse la pena cuando el atentado ha sido provocado por el ofendido, pues en tales casos el atacado ha vulnerado la deferencia exigida para el vnculo parental, lo que, sin embargo, no constituye una regla rgida, toda vez que su apreciacin depende de los otros factores concurrentes. Por su parte, LABATUT sostiene que la aplicacin de esta circunstancia mixta no es indispensable en todos los casos en que concurra el vnculo que la constituye: puede desestimarse cuando el lazo de parentesco es intrascendente por lo episdico o por su falta de significacin en el caso concreto. En

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tal sentido la SCA Talca de 21 de diciembre de 1956 no aplic el Art. 13 en atencin a que el imputado no consider de manera alguna su relacin con la vctima para la comisin del delito. Elemento objetivo de esta circunstancia es el vnculo matrimonial o de parentesco. GARRIDO, CURY y KNSEMLLER entienden que el matrimonio debe ser vlido, quedando por tanto excluido el anulado, que a juicio de GARRIDO hace desaparecer a su vez el parentesco afn. No obstante, GARRIDO y CURY sostienen que el parentesco por afinidad subsistira despus de la disolucin del matrimonio motivado por muerte de uno de los cnyuges. En lo que se refiere a la adopcin, KNSEMLLER hace presente que la Ley N19.610 dispone que se confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recprocos establecidos en la ley, para todos los efectos civiles, salvo los impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el Art. 5 de la Ley de Matrimonio Civil, por lo que la adopcin no confiere la calidad (estado civil) de hijo para los efectos penales y en particular, frente al Art. 13. A la misma conclusin arriban ETCHEBERRY y CURY sobre la base de disposiciones similares de la derogada Ley N 18.703. La circunstancia mixta examinada es de carcter personal, por lo que no se comunica a los dems intervinientes (GARRIDO, CURY y KNSEMLLER).