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CENTRO DE ARBITRAJE CONCILIUM XXI

ARBITRAJE DE CONSUMO F. MARTIN PINEDO AUBIAN

ARBITRAJE DE CONSUMO
MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS

F. Martn PINEDO AUBIN

1. LOS MECANISMOS CONFLICTOS.

ALTERNATIVOS

DE

SOLUCIN

DE

La realidad nos demuestra da a da que el Estado, a travs del Poder Judicial o Jurisdiccional, es absolutamente incapaz de solucionar todos los conflictos que se le presentan, por lo que en los ltimos aos se ha presentado una tendencia al interior de ese mismo Estado que se orienta en la delegaci n de parte de estas funciones en la colectividad para que sta recurra a otro tipo de mtodos de resoluci n de conflictos distintos al Proceso Judicial ! que, adem"s, el propio Estado se encarga de incentivar o promocionar# La mezcla de posibilidades de desconcentraci n del rgano $urisdiccional % sin negarle su rol primigenio en nuestro sistema de medios de soluci n de conflictos& ! las posibilidades de promoci n ! difusi n de los medios de soluci n de conflictos basados en la autonoma privada, son las notas m"s saltantes ! sugerentes de los 'ecanismos (lternativos de )oluci n de *onflictos# *omo se ha sealado, el Poder Judicial se encuentra abrumado por una inocultable carga procesal debido a la consideraci n por parte de los $usticiables de que el proceso $udicial es la nica va a la que podr"n recurrir para satisfacer sus pretensiones, generando retraso ! errores en la administraci n de $usticia, olvidando que e+isten otras formas de soluci n# El tema de la resoluci n adecuada de los conflictos en la sociedad se ha transformado en una preocupaci n central en los estados democr"ticos ! modernos que persiguen el bienestar social de su poblaci n# Para este fin se intentan implementar mecanismos voluntarios e informales as como obligatorios ! coactivos, que comprenden una amplia gama de acciones ! procesos que tratan el conflicto ! su soluci n desde distintas perspectivas !
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Abogado egresado de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Conciliador Extra udicial. Ex!erto en Mediaci"n y Conciliaci"n ca!acitado !or el Centro #nternacional de Ad$inistraci"n y Co$ercio % C#AC& de 'i$a& y la Universidad Nacional de Ciencias E$!resariales y Sociales % UCES& de (uenos Aires. Ca!acitador Princi!al en te$as de Conciliaci"n Extra udicial y Conciliaci"n Fa$iliar reconocido !or el Ministerio de )usticia. Director del Centro de Arbitra e E$!resarial de la C*$ara de Co$ercio e #ndustria de +u*nuco. Director Acad,$ico del Centro de For$aci"n y Ca!acitaci"n de Conciliadores C-NC#'#UM ..#.

alcances# (s en la prevenci n, administraci n ! resoluci n de conflictos mediante estos medios alternativos, podemos citar por un lado a los mecanismos voluntarios de negociaci n, mediaci n, conciliaci n u otros hbridos, ! por el otro, al acto de imposici n de la voluntad de un tercero como ocurre en el arbitra$e, donde se encuentra la decisi n del "rbitro, que aplica la le! en la e+pedici n del laudo, ordenando una soluci n ba$o amenaza de coerci n#

2.

CONCEPTO.

Los 'ecanismos (lternativos de )oluci n de *onflictos &tambin llamados 'edios (lternativos de -esoluci n de *onflictos, -esoluci n (lternativa de .isputas o de *ontroversias, o ltimamente conocidos como 'todos Participativos de Justicia&, apuntan hacia una noci n m"s amplia ! abarcadora del concepto de $usticia ! se basan en un supuesto b"sico/ la soluci n de un conflicto de intereses sin tener que acudir al rgano $urisdiccional, opt"ndose por que la soluci n no sea adoptada por los $ueces sino que sea consecuencia del empleo de otros mecanismos en los que prima la voluntad de los su$etos, ! cu!a decisi n ser" vinculante entre estas partes0# El te+to para el debate del Anteproyecto de Ley de reforma de la Constitucin1, contempl en su artculo 0023 el reconocimiento a nivel constitucional de lo que denominaba tcnicas no jurisdiccionales de resolucin de conflictos como la conciliaci n, la negociaci n ! el arbitra$e, de acuerdo a lo previsto en las le!es sobre la materia4 hecho que significa un gran avance %aunque no se concret la mencionada reforma constitucional& pero que debera reconocer e incorporar otras formas como las mesas de concertaci n ! de di"logo#

Particular$ente so$os de la idea de uni/icar la ter$inologa 0ue existe actual$ente& siendo !artidarios de hablar sola$ente de Mecanismos de Resolucin de Conflictos en clara alusi"n a todas las !osibilidades de 0ue dis!one$os !ara intentar solucionar un con/licto& ya 0ue la inclusi"n del t,r$ino Alternativo nos lleva /*cil$ente a caer en con/usiones de ti!o conce!tual& !uesto 0ue no solo lleva i$!lcita la !osibilidad de elegir entre dos o $*s alternativas de soluci"n a una controversia& sino 0ue ta$bi,n !odra$os llegar a !ensar de la existencia de un $edio de resoluci"n de con/lictos Normal en contra!osici"n de los deno$inados $edios Alternativos y 0ue de ordinario el co$1n de la gente los !odra asu$ir de $anera contraria al !ri$ero& esto es& co$o /or$as $enores en la erar0ua de los $edios de resoluci"n de con/lictos. Esta !osici"n& a $anera de interrogante co$o consecuencia de la constitucionali2aci"n del arbitra e y de su urisdiccionali2aci"n& la encontra$os /or$ulada en el interesante artculo de )orge SAN3#S3E4AN DE N-5#E6A7 83ribunal Constitucional y arbitra e7 i$!rocedencia del a$!aro contra resoluciones y laudos arbitrales& el control di/uso en sede arbitral y el trata$iento de la recusaci"n del tribunal arbitral in toto9. En7 Revista Peruana de Arbitraje. N: ;& 'i$a& <==>. !!. ??@?<.
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C-M#S#AN DE C-NS3#3UC#AN& 5E6'AMEN3- B ACUSAC#-NES C-NS3#3UC#-NA'ES DE' C-N65ES- DE 'A 5EPC('#CA. Anteproyecto de Ley de reforma de la Constitucin. Texto para el debate. 'i$a& D de abril de <==<. !!. ?<>.

5emos que lo que se busca, en principio, es la soluci n m"s eficiente del problema, es decir, que esta sea la m"s conveniente a las partes en conflicto# (s, la idea principal que inspir al legislador nacional al momento de regular los 'ecanismos (lternativos de )oluci n de *onflictos est" compuesta de dos vertientes principales/ por un lado, incentivar el empleo de los 'ecanismos (lternativos de )oluci n de *onflictos como parte de la institucionalizaci n de una Cultura de Paz 6entendida como la adopci n en primera instancia de mecanismos pacficos de resoluci n de conflictos7 !, por otro lado, descongestionar el Poder Judicial de casos que podran solucionarse mediante el empleo de estos mismos medios alternativos# Pero precisamos que el empleo de los 'ecanismos (lternativos de )oluci n de *onflictos no tienen que ver solamente con la bsqueda de la descongesti n del despacho $udicial;, que sera una consecuencia operativa de su empleo recurrente, sino mas bien con el grado de insatisfacci n que los integrantes de una sociedad manifiestan al sentir que no tienen acceso a la adecuada respuesta a sus conflictos por la va formal o cl"sica de soluci n de conflictos representada por el Poder Judicial#

3. CLASIFICACIN DE LOS SOLUCIN DE CONFLICTOS5#

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MEDIOS

ALTERNATIVOS

DE

Sobre este asunto& resulta interesante conte$!lar 0ue existe una a!arente situaci"n at!ica en lo 0ue res!ecta a la co$!etencia notarial !ara resolver asuntos no contenciosos y 0ue se encuentra regulada !or 'ey NE <FFF<& 'ey de Co$!etencia Notarial en Asuntos No Contenciosos y 0ue sirven ta$bi,n !ara ayudar a la descongesti"n del des!acho udicial& al otorgar la !osibilidad 0ue estos asuntos sean vistos en sede udicial o ante los Notarios P1blicos. Si entende$os strictu sensu 0ue la /unci"n urisdiccional es el !oder@deber del Estado !ara solucionar un con/licto de intereses o dilucidar una incertidu$bre& a$bas con relevancia urdica& lo 0ue i$!lica hablar a su ve2 del derecho a la tutela urisdiccional& entonces !odra$os a/ir$ar 0ue esta regulaci"n sera inconstitucionalG !ero la $oderna doctrina !rocesal !re/iere considerar al conce!to de jurisdiccin co$o el !oder gen,rico 0ue un "rgano del Estado& sea este urisdiccional& legislativo o ad$inistrativo& e erce sobre el individuo y 0ue es la a/ir$aci"n del siste$a legal del Estado& y 0ue se encuentra destinado a resolver los con/lictos de intereses 0ue les !ro!ongan& siendo 0ue el hecho de dilucidar una incertidu$bre urdica !er/ecta$ente !uede ser delegada a otras instancias %co$o sucede en este caso@ al ser una cuesti"n $era$ente ad$inistrativa. En este orden de ideas& el $is$o conce!to de /unci"n urisdiccional se encuentra en crisis ya 0ue si reali2a$os un an*lisis $*s a$!lio !ode$os ver 0ue existen "rganos de ti!o ad$inistrativo 0ue e ercen /unciones de resoluci"n de con/lictos de intereses& co$o sucede en el caso del 3ribunal Fiscal o el 3ribunal del #nstituto de De/ensa de la co$!etencia y la Pro!iedad #ntelectual % #NDEC-P#. En de/initiva& co$o bien a!unta Monroy& este te$a se encuentra nti$a$ente ligado al conce!to de jurisdiccin voluntaria& y 0ue era usado desde la ,!oca de los ro$anos !ara describir a0uellos actos en los 0ue !artici!aba el ue2& no !ara resolver un con/licto entre las !artes& sino !ara !rotocoli2ar un acuerdo entre ,stos& es decir& son a0uellos asuntos en los 0ue !or su naturale2a o !or el estado en 0ue se hallan& no ad$iten contradicci"n de !arte& e$anando su !arte intrnseca de los $is$os interesados 0ue acuden ante la autoridad udicial& la cual se li$ita a dar e/icacia a ciertos actos urdicos !rivados. Nuestro actual C"digo !rocesal descarta el uso de este conce!to& sin e$bargo utili2a el criterio de ausencia de contenci"n !ara clasi/icar los !rocesos en contenciosos y no contenciosos& o!tando ade$*s !or retirar la actividad 0ue !uede cali/icarse de !ura$ente ad$inistrativa de la actividad udicial& dando el encargo de e ercerla a deter$inados /uncionarios !1blicos& co$o sucede con el caso de los notarios. 4er7 )uan M-N5-B 6H'4EI. ntroduccin al Proceso Civil. Editorial 3e$is. Santa Fe de (ogot*. ?JJF. !*gs. <K?@<;;.
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Para e/ectos !ura$ente did*cticos se han considerado 1nica$ente a la negociaci"n& la $ediaci"n& la conciliaci"n y el arbitra e& 0ue se constituyen en una es!ecie de /or$as !b"sicas# dentro de los

3.1. Aut ! "# $%t%& $. .ebemos tener presente que desde tiempos antiguos e+isten las formas autocompositivas para dar soluci n a los conflictos, constituidas por aquellos procedimientos conforme a los cuales son las propias partes involucradas en la controversia las que van a intentar dar soluci n a sus conflictos o controversias# Las formas autocompositivas son nica ! e+clusivamente e+presi n de voluntad de las partes, siendo que en cualquier caso el empleo de estos mecanismos no puede garantizar una resoluci n definitiva de la controversia la cual sigue estando supeditada a la coincidencia o confluencia de la voluntad de las partes# En otras palabras, lo que se busca es una soluci n mutuamente satisfactoria a la controversia, ! para llegar a ello se implementa un proceso de comunicaci n entre las partes, proceso en el cual se apela a la imaginaci n ! a la creatividad# a' La N() !%a!%*n La forma m"s esencial que se tiene para intentar resolver un conflicto mediante el empleo de mecanismos autocompositivos es a travs de la Negociacin Directa, es decir mediante el inicio de un proceso de comunicaci n a desarrollarse nicamente entre las partes en conflicto, sin intermediarios, intercambiando puntos de vista ! buscando una soluci n producto del consenso# La negociaci n es una etapa elevada de comunicaci n en la que despus de un intercambio de informaciones de las partes se llega a puntos precisos ! claros6, siendo considerado una ciencia ! un arte en virtud de las cuales se configura un proceso voluntario de intercambio entre dos o m"s partes interdependientes en raz n de un conflicto, mediante el que intentan estructurar un acuerdo por el cual ma+imicen sus resultados en mutuo beneficio derivado de una acci n con$unta, resolviendo entonces la controversia que los separa, sin necesidad de recurrir a otro mtodo ! e+perimentando ganancias ma!ores a las prdidas, consecuencia de una actitud evasiva#
$edios alternativos de soluci"n de con/lictos& !ero existen otras /iguras hbridas co$o la cl*usula $ed@arb& el $ini uicio y evaluaci"n te$!rana neutralG asi$is$o& hay autores 0ue consideran /or$as adicionales de resolver con/lictos co$o la !ericia arbitral& ex!erto neutral& oyente neutral& esclarecedor de cuestiones de hecho& conse ero es!ecial& o$buds$an& !rogra$as de 0ue as y recla$os& uicio su$ario !or urados& acuerdo deter$inado !or el urado& gru!o asesor circunscri!to& al0uiler de ue2& tribunales religiosos& e$belleci$iento de contratos y o!erador de !roceso& 0ue no son sino derivaciones de estas /or$as b*sicas ya anotadas. 4er7 Elena #. +#6+3-N y 6ladys S. H'4A5EI. Mediacin para resolver conflictos. $erie Resolucin Alternativa de %isputas& N'( . Editorial Ad@+oc& (uenos Aires& <da. Edici"n& ?JJF. !!. ??J@?KL.
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Anbal S#E55A'3A 5M-S. Ne)ociacin y Contratacin nternacional. Asunci"n& Universidad Nacional Aut"no$a de Asunci"n& ?JJ<. !. ?.

-eiteramos que una de las caractersticas m"s importantes que presenta la negociaci n es que el proceso de comunicaci n al que hemos hecho referencia se realiza de manera directa ! sin intermediarios, siendo nicamente las propias partes involucradas las que guan el procedimiento dentro del cual buscan hallar la forma que me$or satisfaga sus necesidades, sin la participaci n de un tercero# 5emos que la negociaci n es un proceso de interacci n ! comunicaci n interpersonal que defienden unos intereses determinados percibidos como incompatibles, constitu!endo una tcnica ! un arte destinado a desarrollar un proceso con el fin de conseguir ob$etivos comunes ! solucionar un conflicto# .ecimos que es tcnica porque e+iste un instrumental te rico, ! es arte porque cada negociador puede desarrollar sus propias habilidades para poder conseguir sus ob$etivos# +' La M(,%a!%*n Luego, vemos que una forma m"s elaborada de resoluci n autocompositiva de conflictos es la Mediacin, en la que se induce la participaci n secundaria de un tercero neutral en esa negociaci n para que colabore operativamente con las partes, creando un espacio de di"logo, sirviendo como una especie de moderador que gua el desarrollo del proceso de comunicaci n entre las partes, persiguiendo como finalidad que se pueda llegar a un acuerdo satisfactorio para ambas partes ! que resulte de la coincidencia de sus voluntades, aunque el mediador se encuentra prohibido de formular recomendaciones o sugerencias respecto del tema de disputa# En el uso comn el trmino mediaci n aparece ligado a la acci n de interceder o rogar por otro, a la de interponerse entre dos o m"s que rien o contienden, procurando reconciliarlos ! unirlos en amistad :# La mediaci n puede ser definida como la participaci n secundaria de un tercero llamado mediador, en un negocio a$eno, procurando que las partes en conflicto arriben a un acuerdo satisfactorio para ambas# .ecimos que su participaci n es secundaria puesto que el tercero no cumple un rol protag nico en el procedimiento ni decide el fondo de la controversia4 asimismo, es a$eno porque no representa el inters de ninguna de las partes en pugna al ser imparcial ! neutral# El mediador b"sicamente cumple la funci n de ser un facilitador del di"logo entre las partes# En la actualidad la palabra mediaci n se usa para designar un proceso no adversarial, estructurado en etapas, confidencial ! en el cual participa un tercero neutral e imparcial que a!uda a las partes a negociar cuestiones, no necesariamente $urdicas, para llegar a un resultado mutuamente aceptable# *onstitu!e un esfuerzo sistematizado para facilitar la comunicaci n entre las partes ! mediante la aplicaci n de tcnicas especficas ! despliegue de habilidades aprendidas, en donde el mediador no acta como $uez, pues no impone una decisi n, sino que m"s bien es un facilitador ! conductor del procedimiento que permite identificar los puntos de la controversia, descubrir
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Diccionario de la lengua es!aNola. 5eal Acade$ia Es!aNola. Ed. ?JO. ?J>=. !! LF=.

los intereses ! e+plorar las posibles vas de soluci n ! bases de un pacto# Planea la relaci n en trminos de cooperaci n, con enfoque de futuro ! con un resultado en el cual todos ganan;# *hristopher 'itchell considera que, dada la concepci n tan amplia sobre los roles de los terceros ! la lista tan especfica de tareas o funciones que debe cumplir, se debe hablar de un modelo con varios niveles que combine los conceptos de proceso, roles ! funciones, a fin de analizar ! conceptualizar la naturaleza de la mediaci n, ! de responder a ciertas cuestiones sobre los factores que influ!en en el +ito o fracaso de determinados esfuerzos de mediaci n<# Este modelo parte de la e+istencia de un proceso integral de mediaci n consistente en una serie de roles de intermediaci n en sentido amplio, inclu!endo cada rol a su vez una serie de tareas o funciones a desempear# (s, un proceso de mediaci n puede empezar con una persona o instituci n convocante, con tres o cuatro funciones especficas, como efectuar un llamamiento pblico para las conversaciones en el momento adecuado, el inicio de contactos entre las partes enfrentadas para ver si se puede elaborar una agenda aceptable, ! por ltimo, la preparaci n de un lugar neutral para las conversaciones# =tro rol podra ser el de facilitador 6o moderador7 para que las recriminaciones mutuas ! frustraciones no rompan las conversaciones directas# (dem"s, en cualquier tipo de conflicto, mucho antes de que planteen las conversaciones directas, los terceros tienen el rol fundamental de sondear por separado la voluntad de las partes enfrentadas, a fin de poder hacer un compromiso para conseguir un acuerdo, consider"ndose esto como parte de la funci n sincronizadora del mediador# =tros roles seran los de generador de ideas, ofreciendo nuevas ideas ! opciones a los adversarios para que eli$an o adecuen, intentando desarrollar en ellos una nueva forma de pensar sobre una serie de opciones o resultados posibles que puedan conducir a una soluci n4 ! el de garante, que garantiza a los adversarios que no van a sufrir costos desmesurados por el hecho de entrar en un proceso de intermediaci n# !' La C n!%-%a!%*n. )i la 'ediaci n no dio resultados tenemos en la Conciliacin otra forma autocompositiva de soluci n de conflictos, donde el tercero llamado conciliador tiene un papel m"s activo que el de un mediador, !a que adicionalmente al hecho de guiar el procedimiento ! crear un espacio de di"logo al actuar como facilitador del proceso de comunicaci n entre las partes en conflicto, tiene la facultad de poder proponer a las partes en conflicto f rmulas de soluci n no vinculantes que pueden ser aceptadas por ellas, e$erciendo cierta influencia en la toma de decisiones de las partes#
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Elena #. +#6+3-N y 6ladys Stella A'4A5EI& Mediacin para Resolver Conflictos. Editorial Ad@ +oc& (uenos Aires& ?JJD. !! ?<<.
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Christo!her M#3C+E''. *l Proceso y las +ases de la Mediacin . Centro de #nvestigaci"n !or la Pa2 86erniPa 6ogoratu29. Pas 4asco. ?JJ;. !. ; y ss.

La conciliaci n es la acci n destinada a componer, concordar o avenir a las partes en conflicto con el ob$eto de evitar un pleito o concluir uno !a iniciado# )egn el .iccionario de la -eal (cademia, conciliaci n, que proviene del latn conciliatio, es el nombre que recibe la acci n ! efecto de conciliar, ! conciliar es la acci n de componer ! a$ustar los "nimos de los que estaban opuestos entre s10# El profesor tru$illano >ilmer ?egarra11 considera a la conciliaci n como el acto voluntario que realizan las partes ante un tercero %siempre que se trate de derechos disponibles&, haciendo uso de su libre voluntad ! de su "nimo de conciliar, para poner fin a su conflicto de intereses, conclu!endo el proceso iniciado %para el caso de la conciliaci n intraprocesal&, o evitando el que pueda iniciarse %para la conciliaci n preprocesal&# -eiteramos que un aspecto que unifica los conceptos de mediaci n ! conciliaci n lo tenemos en el hecho que la participaci n del tercero &mediador o conciliador segn sea el mecanismo empleado& se caracteriza porque no impone ninguna decisi n del fondo de la controversia a las partes, pues son ellas ! no el tercero quienes van a resolver su controversia nicamente si e+iste coincidencia ! confluencia de voluntades# En todo caso, la diferencia sustancial la tenemos en la facultad adicional del conciliador de poder proponer a las partes algn tipo de f rmula de soluci n, en va de recomendaci n o sugerencia sobre la soluci n del tema de fondo, la misma que las partes pueden aceptar o no4 siendo que para el caso del mediador, este solo e$erce funciones de conductor del procedimiento de comunicaci n, a manera de un moderador, encontr"ndose prohibido de poder formular a las partes sugerencias sobre la soluci n del tema de fondo#

3.2. .(t(r ! "# $%t%& $/ En palaras de (!n -and, en una sociedad libre, cuando se producen conflictos por la ruptura de un contrato &que implica un uso indirecto de la fuerza&, la parte per$udicada tendra como opci n el apropiarse como compensaci n de los bienes del otro, pero al estar prohibido el empleo contraofensivo de la fuerza por los su$etos individuales corresponder" al Estado cumplir una funci n importante en la resoluci n de las disputas entre los hombres de acuerdo al empleo de le!es ob$etivas, ! mediante la participaci n de un funcionario pblico que a manera de tercero imparcial administre dichas le!es,0#
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Diccionario de la lengua es!aNola. 5eal Acade$ia Es!aNola. Ed. ?JO. ?J>=.

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+il$er IE6A55A ESCA'AN3E. +ormas Alternativas de Concluir un Proceso Civil. <da. Edici"n actuali2ada& Marsol Per1 editores& 'i$a ?JJJ. p. ,-..
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Ayn 5AND. La Naturale/a del 0obierno. #nstituto de Econo$a de 'ibre Mercado. 'i$a& ?JJ;. !!. ?;.

Por ello es que se reconoce de manera generalizada que la potestad de administrar $usticia emana del pueblo ! es e$ercida por el Poder Judicial a travs de sus rganos $er"rquicos con arreglo a la *onstituci n ! a las le!es# El Poder Judicial se considera como el tercer poder del Estado en la divisi n cl"sica de los poderes %$unto al E$ecutivo ! al Legislativo& e$erciendo la potestad $urisdiccional que consiste en solucionar los conflictos que ocurren entre las personas, recurriendo a la *onstituci n ! las le!es para resolver, ! a la fuerza pblica para hacer cumplir sus sentencias ,1# Este poder se encuentra integrado por rganos $urisdiccionales que administran $usticia en nombre de la Aaci n, ! por rganos que e$ercen su gobierno ! administraci n# Los rganos $urisdiccionales son la *orte )uprema de Justicia, las *ortes )uperiores de Justicia ! los dem"s tipos de $uzgados que determine su Le! =rg"nica# En conformidad con estos preceptos constitucionales, la soluci n de los conflictos se da en el "mbito del Poder Judicial, que se constitu!e en la forma cl"sica o tradicional de alcanzar soluci n a un conflicto recurriendo al Poder Judicial en el cual los $ueces ! otros magistrados tienen la potestad de dar mediante una sentencia la soluci n al conflicto# *omo e+cepci n tenemos los "mbitos, atribuciones ! competencias de la Justicia 'ilitar %que constitu!e un fuero privativo& ! de los procedimientos arbitrales, segn lo contempla el inciso ,7 del artculo ,1<B de la actual *onstituci n Poltica del Per,8# Estos organismos integran las formas eterocompositivas de soluci n de los conflictos, en las que encontramos que terceros participan en la resoluci n de los conflictos mediante un acto de decisi n, dan soluci n a los conflictos entre las partes, determinando derechos ! obligaciones en conformidad con la normatividad legal pertinente# (s, en trminos generales, podemos afirmar que en la forma heterocompositiva de soluci n de conflictos interviene un tercero en la soluci n del conflicto, estando la soluci n del conflicto a$ena a la voluntad de las partes ! dependiendo de las decisiones de este tercero el cual va a estar provisto de las facultades legales para solucionar el conflicto, imponer su decisi n ! hacer cumplir su mandato a las partes#

a' E- Ar+%tra0( )i las formas autocompositivas de resoluci n alternativa de conflictos no ofrecen me$ores resultados !a que no se garantiza un resultado, tenemos en el Arbitraje otra forma alternativa de resoluci n de conflictos de naturaleza
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Marcial 5U(#- C-55EA& Para conocer la Constitucin de (112. Centro de Estudios y Pro$oci"n del Desarrollo@ DESC-. ?ra Edici"n. 'i$a& ?JJ;. !. ?D?.
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Constituci"n Poltica del Per1. 8Art. (21'.3 $on principios y derec4os de la funcin jurisdiccional5 (. La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional No existe ni puede establecerse jurisdiccin al)una independiente& con excepcin de la militar y la arbitral. 6...7#

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heterocompositiva# En este caso la decisi n es adoptada por el "rbitro 6elegido por las partes de manera voluntaria o por mandato legal7, el cual prescinde de la voluntad de las partes e impone su decisi n a las mismas al estar investido de facultades legales para e$ercer un acto de decisi n de la controversia, decisi n que debe ser cumplida de manera voluntaria o que se puede e$ecutar ante el rgano $urisdiccional 15# En el arbitra$e e+iste un tercero imparcial que emite un veredicto vinculante ! obligatorio sobre dos pretensiones controvertidas# Es un mecanismo tpicamente adversarial, cu!a estructura es b"sicamente la de un litigio !a que el rol del "rbitro es similar al del $uez habida cuenta que las partes le presentan el caso, prueban los hechos ! sobre esa base decide la controversia# Ao obstante sus similitudes, el arbitra$e mantiene con el sistema $udicial una diferencia sustancial, en el sentido de que la decisi n que pone fin al conflicto no emana de los $ueces del Estado, sino de particulares libremente elegidos por las partes, utilizando un procedimiento pensado para resolver el conflicto con la menor cantidad de interferencias formales, siendo que esta elecci n e+clu!e la posibilidad de la resoluci n $udicial de la controversia# El concepto de arbitra$e como instituci n se fundamenta en el acuerdo de voluntades de las partes, en someter sus diferencias a la decisi n de uno o m"s terceros, oblig"ndose previamente a aceptar ! dar cumplimiento a tal decisi n, otorgando de esa manera $urisdicci n privada a determinados su$etos en base a criterios de imparcialidad, aunque tambin debemos sealar que el sometimiento al arbitra$e no siempre resulta de la manifestaci n de la voluntad de las partes pues e+iste una especie de sometimiento forzoso puede emanar de una norma legal, de un estatuto o de un testamento# Las caractersticas m"s saltantes del procedimiento arbitral seran, por un lado su celeridad, si es que se le compara con la gran demora que presenta el procedimiento $udicial lo que origina la ma!or de las veces un fallo tardo, siendo el procedimiento arbitral m"s e+peditivo a la vez que no est" su$eto a recurso de impugnaci n como la sentencia# (simismo, otra caracterstica sera su especializaci n, !a que por lo general se designan "rbitros para que realicen una labor de interpretaci n del contrato que se pretende hacer cumplir, hacindose esta designaci n en raz n de su especialidad en el tipo de controversia sometida a su consideraci n#
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Si bien es cierto 0ue el arbitra e tiene la caracterstica de ser vinculante !ara las !artes& es !ertinente seNalar 0ue existe un siste$a de arbitra e no vinculante en donde el 'audo 0ue el *rbitro o Hrbitros !uedan dar no es obligatorio !ara las !artes& !ero sirve !ara disuadir a las !artes& ya 0ue al tener el laudo y estando bien asesoradas !odra aventurarse a usarlo en un !osterior !roceso udicial. Este Arbitra e no vinculante ha sido ex!eri$entado en algunos tribunales nortea$ericanos& es!ecial$ente en el Estado de Florida y en los 3ribunales Estaduales de Qashington D.C. En este !roceso se siguen los linea$ientos del arbitra e tradicional !ero el laudo no es vinculante !ara las !artes 0uienes !ueden acatarlo o !ro$over el uicio. Si una lo ace!ta y la otra no recurriendo al uicio& el ue2 al dictar sentencia veri/icar* si su decisi"n se ase$e a en cierto rango a lo decidido en el laudo no vinculante& y si ello es as& i$!one una $ulta a la !arte 0ue litig" sin ra2"n su/iciente.

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La neutralidad de los "rbitros, que opera m"s bien como una presunci n, sugiere que las partes eli$an "rbitros que tengan suficiente calidad moral ! que acten de manera independiente e imparcial# (simismo, la confianza se presenta al nombrar como "rbitros a personas de su confianza !a sea porque conocen la materia, sus cualidades personales en temas especficos, su prestigio ! honorabilidad ! dem"s cualidades ticas# Por otro lado, la economa que presenta el arbitra$e no es solamente procesal entendida en cuanto al tiempo para desarrollar el arbitra$e reducindose el trmino para las audiencias, defensas ! alegatos, sino que tambin presenciamos una reducci n de los costos que se asumen en un procedimiento $udicial como tiempo de servicios de abogados, cdulas de notificaci n, ! otros# La privacidad es otra caracterstica que significa que s lo las partes est"n al tanto del proceso significando esto una venta$a frente a las posibilidades que podran perderse si se ventilara el conflicto de manera pblica# Cinalmente, ha! certidumbre !a laudo arbitral posee la misma fuerza legal que una sentencia $udicial !, gracias a la *onvenci n sobre -econocimiento de Laudos (rbitrales E+tran$eros de Aueva DorE de ,<9; es susceptible de e$ecuci n en el e+tran$ero#

1. LA TUTELA DEL CONSUMIDOR. *omo concepto general podemos ampararnos en la definici n formulada por (lpa que seala que la tutela del consumidor se integra con un comple$o normativo de diverso valor ! fuerza, dirigido a proteger la salud, la integridad fsica ! el patrimonio de las personas, de las consecuencias negativas derivadas de la comercializaci n de bienes ! servicios de consumo4 esas normas forman parte a su vez, de un comple$o m"s vasto, que suele denominarse .erecho del consumo, ! que comprende no s lo a los consumidores, sino a los proveedores ! a los diversos organismos de contralor del Estado,2# .octrinariamente se realizaba una distinci n entre el consumidor jur!dico 6el que adquiere un bien o servicio7 ! el consumidor material 6quien utiliza, consume o disfruta un bien o servicio7, ! con esta distinci n se prestaban algunos cuestionamientos respecto del alcance de la protecci n que el marco normativo proporcionaba a estos ltimos, !a que este criterio restringido giraba en torno al contrato de consumo ! sus partes como su$etos legitimados, ! con ello se entendera la plena protecci n del consumidor contratante, debilit"ndose el reclamo o derecho cuando se trataba del consumidor material# Esta distinci n, in$usta en la pr"ctica, est" siendo superada, !a que se de$a de lado el concepto de consumidor cliente como su$eto protegido por el marco normativo ! se ampla la protecci n legal al
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6uido A'PA. Tutela del consumatore e controlli sulla empresa. (ologna& #l Mullino& ?J>>& !. DD y ss.

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consumidor destinatario final, tomando relevancia el concepto de consumo para provecho del grupo social, ! el reconocimiento de sus derechos al reclamo aun cuando no ha!an consumidores clientes,:" En palabras de >ern"ndez, en la llamada sociedad de bienestar 6conocida tambin como #elfare state o stato de $enessere7 se crean diariamente nuevos productos de consumo, siendo que no podemos escapar de la ambivalencia de la producci n ! del consumo, del cotidiano bombardeo de los sofisticados mensa$es que las empresas de producci n en masa dedican, a travs de medios adecuados 6marEeting7, a los consumidores para que adquieran artculos superfluos que, obviamente, las m"s de las veces son innecesarios# En definitiva el %consumismo& afecta a esta categora colectiva, no solo por dicha adquisici n sino por su gran variedad ! volumen, el alto costo ! los defectos o vicios ocultos que a menudo padecen los artculos en el mercado, ! la propaganda falaz e insidiosa con que se logra su asimilaci n# En este sentido, el e$e del problema radica en c mo vamos a hacer frente a esa sociedad, sobre todo cuando los mecanismos de tutela no han sido lo suficientemente adecuados,;# *onsidera que otros problemas que afectan una adecuada tutela a los consumidores son el desconocimiento por parte de los consumidores de sus propios derechos, o los problemas psicol gicos como obst"culos de los reclamos de tutela por parte del consumidor como poca cuanta del dao sufrido, convencimiento err neo de o poder e+igir a la empresa o temor de afrontar gastos procesales con escasa probabilidad de +ito,<# En materia de tutela al consumidor, las Aaciones Fnidas, mediante -esoluci n 1<G08; de la (samblea Heneral del ,2 de abril de ,<;9, establecieron .irectrices sobre Protecci n al *onsumidor, debiendo prestarse atenci n a sus disposiciones relativas 0@, las mismas que alientan la
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En este sentido& el artculo #4& ?.?. del C"digo de Protecci"n y De/ensa del Consu$idor& a!robado !or 'ey N: <JD>?& seNala 0ue se entiende !or consu$idores o usuarios a !las personas naturales y jur8dicas 9ue ad9uieren& utili/an o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios materiales o inmateriales& en beneficio propio o de su )rupo familiar o social& actuando as8 en un "mbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.#.
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Mara del Pilar +E5NHNDEI MA53MNEI. 8Estudios en torno a la tutela de consu$idores9 . En7 Revista de %erec4o Privado. Argano !eri"dico del #nstituto de #nvestigaciones )urdicas de la Universidad Nacional Aut"no$a de M,xico. ANo <& N1$ero F& Se!tie$bre@Dicie$bre& ANo ?JJ?. !!. D;L.
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Mara del Pilar +E5NHNDEI MA53MNEI. :p. Cit. !!. D;J.

A/RES/39/248- 16 april 1985: -Disposiciones Relativas !6;7 Annex Guidelines for consumer protection. *. Measures enablin) consumers to obtain redress ,<. 0overnments s4ould establis4 or maintain le)al and=or administrative measures to enable consumers or& as appropriate& relevant or)ani/ations to obtain redress t4rou)4 formal or informal procedures t4at are expeditious& fair& inexpensive and accessible. $uc4 procedures s4ould ta>e particular account of t4e needs of lo?3income consumers. ,1. 0overnments s4ould encoura)e all enterprises to resolve consumers disputes in a fair& expeditious an informal manner& and to establis4 voluntary mec4anisms& includin) advisory

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creaci n de mecanismos voluntarios de resoluci n de conflictos ! propician la instauraci n de procedimientos e+tra$udiciales por las empresas para la recepci n de reclamaciones ! resoluci n de controversias 0,# Por su parte, la *omunidad Econ mica Europea ! el *onse$o de Europa emitieron directivas en materia de tutela de consumidores 6el Programa Preliminar para una Poltica de Protecci n e Informaci n a los *onsumidores, de abril de ,<:9 !, la *arta Europea de Protecci n a los *onsumidores, de ma!o de ,<:17, generando un sistema de protecci n con base en los derechos b"sicos de los consumidores, a saber/ a7 derechos de protecci n de la salud ! la seguridad, b7 derecho al resarcimiento de daos, c7 la tutela de los intereses econ micos, d7 derecho a la educaci n, organizaci n e informaci n, e7 derecho a la e+presi n 6consulta ! participaci n7, f7 derecho al asesoramiento ! asistencia !, g7 derecho a la representaci n00# Por ello, el derecho a la protecci n de los intereses econ micos, hace alusi n al tratamiento ! control de aquellas actividades comerciales que pueden ser de modo in$ustificado econ micamente lesivas a los consumidores# (s, la protecci n de este derecho encuentra su m"+ima e+presi n en la regulaci n que de la configuraci n del contrato ofrezca el ordenamiento $urdico privado, !a que el iter del contrato puede afectar al inters econ mico de los consumidores a lo largo de todo el proceso de formaci n 6oferta ! contenido del contrato7 ! de su vigencia 6cumplimiento, garantas, posibilidad de renuncia ! responsabilidad7# Fn aspecto novedoso result el criterio de la *omunidad Econ mica Europea en lo relativo a mecanismos alternativos de tutela de los consumidores, cu!a operatividad se instrumenta a travs de la creaci n de organismos que intervienen en sucesivos momentos en el control de las condiciones generales de contrataci n, con funciones preventivas o de vigilancia sobre el empleo de clausulas generales o contratos modelo que contengan cl"usulas lesivas a los intereses de los consumidores, siendo que estas autoridades pueden conminar a las empresas al cese de la utilizaci n de ciertas cl"usulas abusivas, estando inclusive legitimadas para actuar ante la autoridad $udicial# Fna segunda caracterstica de la tutela a los consumidores la tenemos en la creaci n de rganos de naturaleza para$udicial 6integrados por representantes de los consumidores ! la empresa7, con competencia para conocer de controversias surgidas en ocasi n de la violaci n de las directivas administrativas que prohben
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services and informal complaints procedures& ?4ic4 can provide assistance to consumers. nformation on available redress and ot4er dispute3resolvin) procedures s4ould be made available to consumers.#

Mara So/a SA6RSS. 8Falencias del acceso a la usticia en la tutela del consu$idor en Argentina7 !roble$*tica y !ers!ectivas9. En7 Revista nstituto nteramericano de %erec4os @umanos . N1$ero K<@KK. N1$ero es!ecial sobre acceso a la usticia. Universidad Nacional Aut"no$a de M,xico. ANo <==<. !!. ?=<@?=;.
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Mara del Pilar +E5NHNDEI MA53MNEI. :p. Cit. !!. DD<@DDK.

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cautelarmente el empleo de clausulas abusivas# (unque ste nivel de protecci n est" dirigidos a un colectivo terminan logrando su protecci n a nivel individual01# En lo que atae al derecho a la representaci n ! acceso a la $usticia, pueden constituirse asociaciones de consumidores, las cuales pueden tener participaci n en el empleo de la mediaci n, la conciliaci n, el arbitra$e ! la amigable composici n# Esta forma de soluci n de conflictos supone descartar la soluci n $urisdiccional ! encomendarla a rganos integrados por representantes de los consumidores# En este sentido, se fomenta la creaci n de asociaciones o agrupaciones de consumidores# Fn antecedente de la regulaci n especfica de protecci n al consumidor lo tenemos en la *onstituci n espaola de ,<:;, que inclu!e entre los derechos fundamentales de los habitantes una norma que garantiza la defensa de los consumidores ! usuarios, en los siguientes trminos/ %Art!culo 51"' 1"Los poderes p($licos garantizar)n la defensa de los consumidores y usuarios* protegiendo* mediante procedimientos eficaces* la seguridad* la salud y los leg!timos intereses econmicos de los mismos" +" Los poderes p($licos promover)n la informacin y la educacin de los consumidores y usuarios* fomentar)n sus organizaciones y oir)n a stas en las cuestiones ,ue puedan afectar a a,ullos* en los trminos ,ue la ley esta$lezca" -" .n el marco de lo dispuesto por los apartados anteriores* la ley regular) el comercio interior y el rgimen de autorizacin de productos comerciales"& (l amparo de este precepto constitucional fue que posteriormente se e+pidi la Le! Heneral 02G,<;8, del ,< de $ulio, de .efensa de los *onsumidores ! Fsuarios, la misma que por -eal .ecreto Legislativo ,G0@@: del ,2 de noviembre de 0@@: rene en un te+to nico de ,29 artculos la Le! de .efensa de los *onsumidores ! Fsuarios ! la transposici n de directivas comunitarias europeas que inciden en ella# .e manera similar, la *onstituci n (rgentina consagra en su artculo 80B prescribe/ %Los consumidores y usuarios de $ienes y servicios tienen derec o* en la relacin de consumo* a la proteccin de su salud* seguridad e intereses econmicos/ a una informacin adecuada y veraz/ a la li$ertad de eleccin* y a condiciones de trato e,uitativo y digno" Las autoridades proveer)n la proteccin de esos derec os* a la educacin para el consumo* a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los mercados* al control de los monopolios naturales y legales* al de la calidad y eficiencia de los servicios p($licos* y a la constitucin de asociaciones de consumidores y usuarios" La
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Mara del Pilar +E5NHNDEI MA53MNEI. :p. Cit. !!. DDD.

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legislacin esta$lecer) procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de conflictos* y los marcos regulatorios de los servicios p($licos de competencia nacional* previendo la necesaria participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas* en los organismos de control"&

.e manera coincidente, en nuestra legislaci n, el artculo 293 de la *onstituci n Poltica peruana de ,<<1 establece un precepto constitucional que reconoce los derechos de los consumidores ! usuarios al sealar/

0.l .stado defiende el inters de los consumidores y usuarios" Para tal efecto garantiza el derec o a la informacin so$re $ienes y servicios ,ue se encuentran a su disposicin en el mercado" Asimismo vela* en particular* por la salud y la seguridad de la po$lacin0" En este sentido, el * digo de Protecci n ! .efensa del *onsumidor, aprobado por Le! A3 0<9:,, seala en el artculo 5I referente a Polticas Pblicas, en el numeral 2 que/ %.l .stado garantiza mecanismos eficaces y e1peditivos para la situacin de conflictos entre proveedores y consumidores" Para tal efecto* promueve ,ue los proveedores atiendan y solucionen y r)pidamente los reclamos de los consumidores* el uso de mecanismos alternativos de solucin como la mediacin* la conciliacin y el ar$itraje de consumo voluntario/ y* sistemas de autorregulacin/ asimismo* garantiza el acceso a procedimientos administrativos y judiciales )giles* e1peditivos y eficaces para la resolucin de conflictos y la reparacin de da2os" 3gualmente* facilita el acceso a las acciones por intereses colectivos y difusos&" Es decir, en materia de protecci n a los consumidores el marco normativo vigente dado por el * digo de Protecci n ! .efensa del *onsumidor contempla dos niveles de resoluci n de conflictos entre consumidores ! proveedores/ & Fn primer nivel de protecci n a travs del empleo de mecanismos alternativos de soluci n de conflictos como el arbitra$e de consumo 6artculos ,1:3 al ,88B7, la conciliaci n 6artculo ,8:B7 ! la mediaci n 6artculo ,8;B7, por medio de los cuales la resoluci n de la controversia se hace por voluntad del "rbitro de consumo o por voluntad de las partes en conflicto, lo que hara innecesario cualquier

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tipo de pronunciamiento por parte de la autoridad de consumo administrativa# & Fn segundo nivel de resoluci n de conflictos en sede administrativa mediante el inicio de procedimientos sancionadores a cargo del Instituto Aacional de .efensa de la *ompetencia ! de la Protecci n de la Propiedad Intelectual 6IA.E*=PI7, que es la autoridad con competencia primaria ! de alcance nacional para conocerlas presuntas infracciones a las disposiciones contenidas en el * digo de Protecci n ! .efensa del *onsumidor, de Protecci n ! .efensa del *onsumidor, entidad que puede imponer sanciones ! medidas correctivas en caso de acreditarse la responsabilidad administrativa del proveedor# La cobertura a nivel nacional del IA.E*=PI se da mediante la constituci n de rganos resolutivos de procesos sumarsimos de protecci n al consumidor ! la desconcentraci n de la competencia de la *omisi n de Protecci n al *onsumidor las comisiones de a nivel de oficinas regionales#

2. EL ARBITRAJE DE CONSUMO. El arbitra$e de consumo es un mecanismo alternativo de soluci n de conflictos en relaciones de consumo, especialmente diseado ! dirigido a atender las que$as ! reclamaciones de los consumidores ! usuarios en relaci n con proveedores que realicen cualquier actividad o sector empresarial# )u finalidad es la participaci n de un "rbitro especializado en temas de consumo, cu!a funci n ser" resolver con car"cter vinculante ! e$ecutivo para ambas partes las que$as o reclamaciones de los consumidores o usuarios mediante la e+pedici n de un laudo arbitral# El )istema del (rbitra$e de *onsumo se encuentra regulado en los artculos ,1:3 al ,883 de la Le! A3 0<9:,, * digo de Protecci n ! .efensa del *onsumidor, ! se encuentra reglamentado mediante el .ecreto )upremo AB @82&0@,,&P*'# El IA.E*=PI como autoridad de consumo, coordinar" con los gobiernos regionales ! municipales, para que stos, en su respectiva $urisdicci n, organicen ! promuevan el sistema entre los agentes del mercado ! los consumidores, as como que constitu!an de Juntas (rbitrales de *onsumo# Las $untas arbitrales, que funcionar"n en la sede del gobierno regional o municipal, contar"n con un presidente ! un secretario tcnico, que deber"n ser abogados con reconocida solvencia e idoneidad profesional ! conocimiento de las normas que contiene el * digo de *onsumo# El sistema de arbitra$e de consumo est" inspirado en el sistema espaol, pero la diferencia fundamental es que el sistema espaol se desarrolla en sede $udicial mientras que el sistema de arbitra$e de consumo peruano se desarrolla en sede administrativa dependiente de la autoridad de consumo, en este caso, el IA.E*=PI# (dem"s, presenta una caracterstica adicional

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en el hecho que, de acuerdo al artculo ,1:3 del * digo de Protecci n ! .efensa del *onsumidor, el arbitra$e de consumo es gratuito, lo que implica que el inicio del procedimiento no est" su$eto a pago de tasa o tarifa4 sin embargo, los gastos que demanden la actuaci n de pruebas ! otras diligencias, ser"n asumidos por la parte que solicita la actuaci n de la prueba# .e acuerdo con el artculo ,8@3 del * digo de Protecci n ! .efensa del *onsumidor, el sistema de arbitra$e de consumo promovido por el IA.E*=PI es voluntario, pero no impide que los proveedores ! consumidores sometan sus discrepancias o controversias a un centro privado de arbitra$e, siendo de aplicaci n en estos casos los reglamentos arbitrales de cada centro ! la Le! de (rbitra$e, .ecreto Legislativo A3 ,@:,4 para ello se va a requerir que en los contratos de consumo conste la cl"usula arbitral indicando el centro de arbitra$e privado donde se resolver"n las discrepancias o controversias que puedan suscitarse# La adhesi n al sistema de arbitra$e de consumo por parte de los proveedores ser" voluntaria, mediante la presentaci n de la respectiva solicitud al IA.E*=PI, siendo que el periodo de adhesi n ser" como mnimo por un ao, aunque tambin puede ser indeterminado# )e entiende que la adhesi n ser" v"lida para todas las Juntas (rbitrales que funcionen en el pas# .e producirse la adhesi n del proveedor al sistema de arbitra$e de consumo, de acuerdo al artculo ,8,3 del * digo de Protecci n ! .efensa del *onsumidor, en su publicidad, vitrinas ! papel membretado ! en el portal del IA.E*=PI se difundir" un distintivo que identifique que el proveedor est" adherido al sistema, por tanto, cualquier controversia se resolver" a travs del arbitra$e de consumo# Pero tambin debe entenderse el sometimiento al arbitra$e de consumo, cuando las partes han consignado en sus contratos la cl"usula de sometimiento arbitral o, a travs de documentos ane+os, donde conste la voluntad del proveedor de arreglar las controversias a travs del arbitra$e# En otros pases donde se ha establecido de manera similar un sistema de (rbitra$e de *onsumo 6como los que e+isten en (rgentina, en Jrasil o en Europa7, ste es un sistema de arbitra$e gratuito financiado por el Estado ! casi todas las empresas se adhieren al sistema de arbitra$e, incentivados en que empresas han encontrado que esta es una venta$a, !a que si el proveedor tiene un problema con un consumidor ! no es capaz de resolverlo directamente, no tiene que ir a un procedimiento largo e incierto, sino que va al sistema de arbitra$e de consumo supeditado a la autoridad de consumo que resuelva el problema mediante este sistema de arbitra$e "gil ! e+peditivos, que proveen una soluci n m"s eficiente de los conflictos entre proveedores ! consumidores# (unque esta no es la nica opci n, puesto que en otros pases 6como Estados Fnidos7 el sistema de arbitra$e de consumo aprovecha la capacidad instalada ! el 4no# o# de instituciones arbitrales privadas de gran prestigio, que compiten entre ellos por la preferencia de los

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proveedores08, lo que podra ser una alternativa a seguir para fortalecer el sistema de arbitra$e de consumo a nivel nacional# Los r)an $ Ar+%tra-($ tienen entre sus funciones m"s importantes requerir a las partes la presentaci n ! actuaci n de todo tipo de pruebas, citar a las partes para la realizaci n de la audiencia nica a fin de esclarecer los hechos controvertidos ! e+pedir el laudo arbitral# En el caso de los Krganos (rbitrales *olegiados, estar"n integrados por tres "rbitros, de los cuales dos ser"n designados de la lista de "rbitros propuestos por las asociaciones de consumidores ! gremios empresariales, respectivamente, ! el presidente ser" designado por la entidad que constitu! la $unta arbitral, tr"tese de un gobierno regional !Go local# En el caso de Krganos (rbitrales Fnipersonales, estos ser"n e$ercidos por "rbitros nominados por la respectiva autoridad regional !Go local ! s lo para peticiones de arbitra$e cu!a cuanta no supere una cuanta de 9 Fnidades Impositivas Lributarias# En trminos generales, el procedimiento arbitral posee las caractersticas de un proceso sumario, !a que se inicia con la petici n a la $unta arbitral, ad$untando los medios probatorios, otorg"ndose 0 das h"biles para subsanar omisiones ! formalidades4 el escrito de petici n de inicio del procedimiento arbitral no requiere firma ni concurrencia de abogado en las diligencias# (dmitida la petici n de arbitra$e, el rgano arbitral correr" traslado a la otra parte por ,@ das h"biles4 se podr" citar a audiencia nica4 el plazo m"+imo para e+pedir el laudo arbitral ser" de <@ das h"biles4 para casos comple$os el plazo para laudar se podr" e+tender por ,9 das h"biles# *aractersticas adicionales las tenemos en el hecho que los Krganos (rbitrales no pueden imponer sanciones administrativas, aunque s e+iste la posibilidad que impongan indemnizaciones sin lmite cualitativo ni cuantitativo, aunque la estructura del procedimiento arbitral podra no ser la adecuada para acreditar los daos#

Artculo 145.- Arbitraje .l sometimiento voluntario del consumidor al ar$itraje de consumo e1cluye la posi$ilidad de ,ue ste inicie un procedimiento administrativo por infraccin a las normas del presente Cdigo o ,ue pretenda $eneficiarse con una medida correctiva dictada por la autoridad de consumo en los procedimientos ,ue sta pueda seguir para la proteccin del inters p($lico de los consumidores"

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Enri0ue CA4E5- SAF5A. 8Co$entarios sobre el siste$a de arbitra e de consu$o9. Ponencia reali2ada en el Primer Con)reso Nacional de Arbitraje y Conciliacin. Evento organi2ado !or el Centro de #nvestigaci"n de Estudiantes de Derecho de la Universidad Nacional San Antonio Abad del Cusco y la Universidad Andina del Cusco. Cusco& ?L y ?J de agosto de <=??.

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La naturaleza del arbitra$e determina la e+clusi n de someter una controversia al conocimiento ! acto de decisi n de la autoridad estatal para encomendarla a un "rbitro en un procedimiento de naturaleza privada# En este sentido, cuando el consumidor decide someterse voluntariamente a un arbitra$e de consumo, e+presa su voluntad de que la controversia especfica que mantiene de manera individual con el proveedor de un producto o servicio sea decidida en sede arbitral %aunque el arbitra$e de consumo sea un arbitra$e de naturaleza administrativa& mediante la participaci n de "rbitros especializados que resuelven la controversia mediante la e+pedici n de un laudo arbitral# (hora bien, la norma precisa que el sometimiento de la controversia a arbitra$e de consumo tiene un efecto e+clusivo ! e+clu!ente !a que se impide al consumidor el empleo de mecanismos administrativos en la resoluci n de la controversia, al prohibrsele el inicio posterior de cualquier tipo de procedimiento administrativo contemplado en el artculo ,@23 del * digo de Protecci n ! .efensa del *onsumidor 09 6salvo el procedimiento sancionador por incumplimiento de acuerdo conciliatorio o laudo arbitral7 ante la (utoridad de *onsumo, !a que el "rbitro pasa a ocupar el lugar que le correspondera a la autoridad de consumo en la resoluci n de la controversia, impidindose pronunciamiento alguno del ente administrativo, puesto que la voluntad del consumidor se ha dado en el sentido que sea el
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C"digo de Protecci"n y De/ensa del Consu$idor& 'ey NE <JD>?7

!Art8culo (-A.3 Procedimientos a car)o del ndecopi. *l ndecopi tiene a su car)o los si)uientes procedimientos5 a. Procedimientos sancionadores5 i. Por infraccin a las normas de proteccin al consumidor. ii. Por incumplimiento de acuerdo conciliatorio o de laudo arbitral. iii. Procedimiento administrativo sancionador por5 (. Proporcionar informacin falsa u ocultar& destruir o alterar informacin o cual9uier libro& re)istro o documento 9ue 4aya sido re9uerido durante la tramitacin de un procedimiento. ,. Ne)ativa injustificada a cumplir un re9uerimiento de informacin efectuado. 2. %enuncia maliciosa. b. Procedimientos sancionadores por incumplimiento de mandatos5 i. Por incumplimiento de medidas correctivas. ii. Por incumplimiento de pa)o de costas y costos del procedimiento. iii. Por incumplimiento de mandato cautelar. c. Procedimiento de li9uidacin de costas y costos del procedimiento %e manera supletoria& en todo lo no previsto en el presente Cdi)o y en las disposiciones especiales& es aplicable a los procedimientos administrativos anteriormente seBalados& la Ley N' ,C...& Ley del Procedimiento Administrativo 0eneral.#

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"rbitro, ! no el ente administrativo, quien resuelva el fondo del asunto controvertido# En otras palabras, aunque la controversia que supone la afectaci n de un inters individual que se someta a arbitra$e implique infracci n a las normas de protecci n al consumidor, ste tema deber" ser resuelto nica ! e+clusivamente mediante arbitra$e de consumo 6con la consabida prohibici n al Krgano (rbitral de imponer sanciones administrativas7 ! no podr" solicitarse pronunciamiento alguno de la autoridad de consumo sobre este mismo tema que, por el solo sometimiento a arbitra$e, !a e+clu!e la participaci n de la autoridad de consumo en su conocimiento ! resoluci n como conflicto individual# =tra consecuencia del sometimiento de una controversia individual al arbitra$e de consumo la tenemos en el hecho que, si la autoridad de consumo e$erciese su facultad de iniciar un procedimiento administrativo en defensa de intereses colectivos como consecuencia de los hechos vistos en el arbitra$e de consumo, el solo sometimiento del consumidor al arbitra$e de consumo le impide beneficiarse de cualquier medida que se dicte en sede administrativa en defensa de estos intereses difusos, puesto que su voluntad ha sido la soluci n de la controversia mediante arbitra$e, e+clu!endo cualquier tipo de sometimiento a las reglas ! beneficios de la sede administrativa de tutela al consumidor# Esto supone que el consumidor que ha!a decidido someterse voluntariamente al arbitra$e no podr" solicitar beneficio de ninguna clase hacia l, respecto de la aplicaci n de eventuales medidas correctivas %reparadoras o complementarias&, dictadas por la autoridad de consumo en los procedimientos que sta pudiera seguir en protecci n del inters pblico de los consumidores como consecuencia de la controversia materia del arbitra$e o de otras controversias que sean similares a la su!a que den origen a procedimientos administrativos en defensa del inters difuso de los consumidores, puesto que esto supondra una intromisi n %indirecta& de la autoridad de consumo en el procedimiento arbitral, en el acto de decisi n de las Juntas (rbitrales ! en las consecuencias del laudo arbitral aplicable al caso particular# Artculo 146.- Laudo arbitral .l laudo ar$itral ,ue se emite en un ar$itraje de consumo no es vinculante para la autoridad administrativa para ,ue inicie o contin(e de oficio un procedimiento administrativo en defensa del inters p($lico de los consumidores" *omo !a se ha sealado, el sometimiento del consumidor a un arbitra$e de consumo significa que desea que sea un "rbitro ! no la autoridad de consumo como ente administrativo el que resuelva su controversia individual# Esto significa que se est" decidiendo e+cluir la controversia concreta de los alcances generales de la protecci n ! soluci n que proporciona la instancia administrativa en defensa de intereses colectivos de los consumidores ! se decide someterla a un mecanismo arbitral donde se dar" una soluci n especfica a este caso concreto mediante la e+pedici n

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del laudo arbitral, el mismo que tiene efectos de cosa $uzgada al contener una soluci n definitiva de la controversia individual entre consumidor ! proveedor ! evita una revisi n de esos mismos hechos en cualquier tipo de sede# En este orden de ideas, a diferencia de la soluci n obtenida como consecuencia de un procedimiento administrativo que puede llegar a ser vinculante ! tener alcances generales erga omnes &en caso se vulneren intereses colectivos de los consumidores&, ! de cumplimiento obligatorio en la protecci n de la totalidad de consumidores, el laudo arbitral que se e+pide en la resoluci n de un caso concreto como acto de decisi n en un arbitra$e de consumo no obliga a la autoridad administrativa a iniciar o continuar un procedimiento administrativo en defensa del inters pblico de los consumidores, habida cuenta que esta soluci n en sede arbitral contenida en el laudo arbitral solo tendra efectos vinculantes inter partes arbitrales, atendiendo a la naturaleza individual de la controversia# Pero, si bien es cierto se reconoce que la soluci n contenida en el laudo arbitral solamente resuelve el conflicto intersub$etivo de intereses entre el proveedor ! el consumidor, conforme a lo sealado en el artculo ,813 02 del * digo de Protecci n ! .efensa del *onsumidor, si al interior de un procedimiento que implique el empleo de mecanismos alternativos de soluci n de conflictos, !a sea un arbitra$e de consumo, una conciliaci n o una mediaci n, la autoridad administrativa de consumo advierte indicios de hechos que supongan una infracci n a la normatividad sobre consumidor al e+istir indicios de afectaci n de intereses colectivos ! sea susceptible de ser sancionada en defensa de estos intereses, sta se encuentra habilitada, facultativamente, para iniciar de oficio investigaciones ! procedimientos administrativos que permitan la defensa de estos intereses difusos# En estos casos, el arbitra$e de consumo podr" continuar para resolver la controversia individual, sin per$uicio del pronunciamiento en defensa de los intereses colectivos que podra darse en sede administrativa, independientemente de la forma como se pronuncie el laudo arbitral4 con lo que tenemos que la soluci n dada por el Krgano (rbitral solo resultara vinculante para las partes
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C"digo de Protecci"n y De/ensa del Consu$idor& 'ey NE <JD>?7

!Art8culo (.2. ntereses colectivo. *l sometimiento de una controversia a arbitraje& conciliacin o mediacin no impide a la Autoridad competente basarse en los mismos 4ec4os como indicio de una infraccin a las normas del presente Cdi)o para iniciar investi)aciones y procedimientos de oficio por propia iniciativa 9ue ten)a por objeto la proteccin del interDs colectivo de los consumidores. La existencia de un arbitraje en tr"mite en el 9ue se discute la posible afectacin del interDs particular de un consumidor& por 4ec4os similares a los 9ue son objeto de un procedimiento por afectacin a intereses colectivos& no impide ni obstaculi/a el tr"mite de Dste Eltimo. *n cual9uier caso y aEn cuando en la mediacin o conciliacin las partes arriben a un acuerdo& la autoridad competente puede iniciar por propia iniciativa o continuar de oficio el procedimiento& si del an"lisis de los 4ec4os denunciados considera 9ue pueden estar afect"ndose intereses colectivos.#

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arbitrales mas no para la autoridad administrativa que tendra la facultad de poder iniciar o continuar de oficio, procedimientos administrativos en defensa de intereses colectivos de los consumidores como consecuencia de los hechos que han sido apreciados ! resueltos en instancia arbitral, aunque los consumidores no puedan beneficiarse de eventuales medidas correctivas dictadas en sede administrativa en defensa de intereses colectivos de los consumidores# 3. LA CONCILIACIN. Artculo 14 .- Conciliacin Los consumidores pueden conciliar la controversia surgida con el proveedor con anterioridad e incluso durante la tramitacin de los procedimientos administrativos por infraccin a las disposiciones de proteccin al consumidor a ,ue se refiere el presente Cdigo" Los representantes de la autoridad de consumo autorizados para tal efecto pueden promover la conclusin del procedimiento administrativo mediante conciliacin" .n la conciliacin* el funcionario encargado de dirigir la audiencia* previo an)lisis del caso* puede intentar acercar las posiciones de las partes para propiciar un arreglo entre ellas o* alternativamente* propone una frmula de conciliacin de acuerdo con los ec os ,ue son materia de controversia en el procedimiento* la ,ue es evaluada por las partes en ese acto a fin de manifestar su posicin o alternativas al respecto" La propuesta conciliatoria no genera responsa$ilidad de la persona encargada de la diligencia ni de la autoridad administrativa* de$iendo constar ello en el acta correspondiente as! como la frmula propuesta" El artculo ,8:3 del * digo de Protecci n ! .efensa del *onsumidor concibe el empleo de la conciliaci n en sede administrativa, no solo como un mecanismo alternativo de soluci n de conflictos de consumo que evita el inicio de un procedimiento administrativo ante la autoridad de consumo, sino que tambin se ha previsto su empleo como una forma que permite la conclusi n de un procedimiento administrativo !a iniciado, evitando el pronunciamiento de la autoridad administrativa de consumo, siendo que el intento conciliatorio no solo se restringe a las partes 6consumidor o proveedor7 sino que se otorga facultades de promover e invocar la conciliaci n a los funcionarios representantes de la autoridad de consumo, quienes se encuentran facultados para, en cualquier momento, intentar acercar los intereses de las partes en conflicto !, eventualmente, proponer f rmulas de soluci n a las partes, hecho que no es visto como prdida de imparcialidad ! neutralidad ni mucho menos generar" responsabilidad administrativa al funcionario encargado de dirigir la audiencia #

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Esta posibilidad de concluir un procedimiento administrativo por invitaci n del funcionario !a estaba contemplada en el artculo 0<3 0: del .ecreto Legislativo AB ;@:, Le! sobre Cacultades, Aormas ! =rganizaci n del Indecopi, que estableca que en cualquier estado del procedimiento la )ecretara Lcnica podr" citar a las partes a una audiencia de conciliaci n# Evidentemente, dicha disposici n fue de$ada sin efecto con la posterior entrada en vigencia del .ecreto Legislativo AB ,@88, Le! de -epresi n de la *ompetencia .esleal, en la medida en que, segn su artculo 0;3, el procedimiento en materia de competencia desleal se inicia siempre de oficio, que consideraba que el administrado que motive el inicio de un procedimiento se constitu!e nicamente como un colaborador de la (dministraci n Pblica# (hora se retoma la posibilidad de iniciar este procedimiento de conciliaci n administrativa ante el funcionario del Indecopi# *onsideramos que el empleo de la conciliaci n en sede administrativa, tal como est" prevista, se da dentro de un marco de facultatividad que no es mu! provechoso si de lo que se trata es de ofrecer el empleo de mecanismos que e+ploren la posibilidad de una soluci n pronta a la controversia ! arraigar en los usuarios su uso reiterado ! constante como mecanismo alternativo de resoluci n de conflictos# En todo caso, al ser una materia susceptible de ser valorada econ micamente ! ser ob$eto de libre disposici n, debera considerarse su empleo no como una facultad sino como una instancia obligatoria previa al inicio de todo procedimiento administrativo, tal cual esta visualizado el rgimen de obligatoriedad de la conciliaci n e+tra$udicial regulado por la Le! AB 02;:0, Le! de *onciliaci n 0;, sugiriendo, en tanto la norma no lo prohbe, que la resoluci n podra darse no solo en sede administrativa %por pedido e+preso de las partes o del funcionario& sino tambin mediante el inicio previo al procedimiento administrativo de un procedimiento conciliatorio al interior de un *entro de *onciliaci n E+tra$udicial que ofrece la posibilidad de contar con la asistencia de un conciliador e+tra$udicial, que se encuentra capacitado ! entrenado en tcnicas de resoluci n de conflictos#
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'ey sobre Facultades& Nor$as y -rgani2aci"n del #ndeco!i& Decreto 'egislativo N: L=>7

Art8culo ,1F. *n cual9uier estado del procedimiento& e incluso antes de admitirse a tr"mite la denuncia& el $ecretario TDcnico podr" citar a las partes a audiencia de conciliacin. La audiencia se desarrollar" ante el $ecretario TDcnico o ante la persona 9ue Dste desi)ne. $i ambas partes arriban a un acuerdo respecto de la denuncia se levantar" un acta donde conste el acuerdo respectivo& el mismo 9ue tendr" efectos de transaccin extrajudicial. *n cual9uier caso& la Comisin podr" continuar de oficio el procedimiento& si del an"lisis de los 4ec4os denunciados considera 9ue podr8a estarse afectando intereses de terceros.#

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'ey de Conciliaci"n& 'ey N: <FL><7 GArt8culo A.3 +alta de intento Conciliatorio $i la parte demandante& en forma previa a interponer su demanda judicial& no solicita ni concurre a la Audiencia respectiva ante un Centro de Conciliacin extrajudicial para los fines seBalados en el art8culo precedente& el Hue/ competente al momento de calificar la demanda& la declarar" improcedente por causa de manifiesta falta de interDs para obrar.G

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)i este mecanismo no obtuviera resultado favorable, entonces tambin e+istira la posibilidad que el funcionario de la autoridad de consumo convoque a una audiencia de conciliaci n al interior del procedimiento administrativo intentando la soluci n consensuada a la controversia# .ebemos precisar que no se trata de duplicidad de funciones sino de brindar a las partes en conflictos diversas instancias en las que se pueden agotar la posibilidad de llegar a una soluci n mutuamente satisfactoria, siendo que ambos sistemas conciliatorios %conciliaci n privada ! conciliaci n administrativa& pueden convivir perfectamente# Es m"s, si e+istiese procedimiento administrativo en curso, consideramos que no e+istira inconveniente para que se acuda a un procedimiento conciliatorio %tanto privado como administrativo& a fin de intentar concluir el procedimiento sin tener que esperar al acto de decisi n de la autoridad administrativa, de manera similar a la posibilidad de concluir un proceso $udicial !a iniciado, antes de la e+pedici n de la sentencia, mediante el acto conciliatorio, regulada por el artculo 10:3 del * digo Procesal *ivil 0<# Por otro lado, si bien es cierto, la audiencia conciliatoria administrativa se desarrolla de manera mu! simple, la le! no seala pautas m"s especficas respecto a la forma de desarrollarla, como por e$emplo/ como debe tratarse informaci n reservada al amparo del principio de confidencialidad, si se pueden realizar sesiones privadas por separado con cada una de las partes, la no obligatoriedad de concurrir con abogado o la posibilidad de suspender la audiencia para otra sesi n posterior# En este caso, se sugiere una aplicaci n supletoria del procedimiento de conciliaci n regulado en la Le! de *onciliaci n ! su reglamento 6aprobado por .ecreto )upremo AB @,8&0@@;& JF)7, adem"s de una capacitaci n a los funcionarios encargados de poder realizar estas audiencias de conciliaci n, en lo que se refiere a tcnicas de negociaci n ! tcnicas de comunicaci n, a fin de poder estar a la altura de las e+igencias propias en la gesti n adecuada de conflictos 1@, puesto que una diferencia cualitativa entre el conciliador administrativo ! el conciliador e+tra$udicial es que los primeros concilian por mandato de la norma
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C"digo Procesal Civil7

!Art8culo 2,C'.3 Conciliacin y proceso.3 $i 4abiendo proceso abierto& las partes concilian fuera de Dste& presentar"n con un escrito el Acta de Conciliacin respectiva& expedida por un Centro de Conciliacin *xtrajudicial. Presentada por las partes el acta de conciliacin& el Hue/ la aprobar" previa verificacin del re9uisito establecido en el art8culo 2,I y& declarar" concluido el proceso. $i la conciliacin presentada al Hue/ es parcial& y ella recae sobre al)una de las pretensiones o se refiere a al)uno o al)unos de los liti)antes& el proceso continuar" respecto de las pretensiones o de las personas no afectadas. *n este Eltimo caso& se tendr" en cuenta lo normado sobre intervencin de tercero.#
K=

Para tener una visi"n res!ecto de c"$o /unciona el r,gi$en de obligatoriedad de la conciliaci"n extra udicial y la din*$ica !ro!ia de una audiencia de conciliaci"n extra udicial& re$iti$os a la lectura del siguiente artculo7 F. Martn P#NED- AU(#HN. 8Se hace ca$ino al andar7 an*lisis crtico al recorrido 0ue !resenta el !rocedi$iento conciliatorio9 , !ublicado en7 Revista Hur8dica del PerE. Publicacin mensual de Normas Le)ales. NE ??L. 'i$a& dicie$bre de <=?=& !!. K?D@K;D.

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resultando su e$ercicio un poco emprico, mientras que los segundos para conciliar deben acreditar un proceso de formaci n ! capacitaci n previo lo que puede garantizar su idoneidad en el mane$o de situaciones conflictivas# -especto de las propuestas que puedan formular las partes o el funcionario encargado del desarrollo de la audiencia conciliatoria, no se regula con precisi n como se mane$a el tema de la confidencialidad, puesto que de una lectura del ltimo p"rrafo del artculo ba$o comentario, la propuesta de soluci n formulada por el funcionario no genera responsabilidad ni de l ni de la autoridad administrativa, pero dicha propuesta tiene que consignarse obligatoriamente en el acta respectiva# Ao se menciona si tambin e+iste obligaci n de consignar en el acta las propuestas o las posiciones que pudieran haberse formulado recprocamente el consumidor como el proveedor, aunque debemos asumir que stas no deber"n consignarse en el acta salvo si ambas partes lo autorizan e+presamente# En todo caso, la norma es clara al precisar que no se genera responsabilidad del funcionario o de la entidad administrativa por el s lo hecho de proponer una f rmula conciliatoria, sino que debe considerarse como una consecuencia del e$ercicio de sus facultades como conciliador administrativo ! no un acto de parcializaci n a ttulo personal o institucional, lo que impide cualquier tipo de cuestionamiento a su desempeo posterior en instancia decisoria, de manera similar a lo sealado por el artculo 108B del * digo ad$etivo1,# Pero, a fin de evitar problemas derivados del intento de un consumidor o un proveedor de considerar a las propuestas del funcionario administrativo como una posible prdida de imparcialidad ! neutralidad %aunque !a la norma descarta cualquier tipo de responsabilidad de ste o de la autoridad de consumo que representa en sede administrativa&, o de considerar a las propuestas de las partes como un reconocimiento de los hechos denunciados, sera recomendable adoptar la posici n de consignar en el acta nicamente los hechos materia de controversia ! los trminos en que se plasmen los acuerdos conciliatorios %si se llegase a acuerdo entre las partes& o la falta de acuerdo o la inasistencia de una o ambas partes a la audiencia, asegurando a las partes que, en virtud del principio de confidencialidad que debe darse en toda audiencia de conciliaci n, nada de lo sostenido o dicho en la audiencia tiene valor probatorio, resultando innecesario consignar en el acta las propuestas formuladas, tal como lo seala el ltimo p"rrafo del artculo ,23 de la Le! de *onciliaci n 10#
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C"digo Procesal Civil7

!Art8culo 2,.'.3 +ormalidad de la conciliacin.3 La conciliacin se llevar" a cabo ante un Centro de Conciliacin ele)ido por las partesJ no obstante& si ambas lo solicitan& puede el Hue/ convocarla en cual9uier etapa del proceso. *l Hue/ no es recusable por las manifestaciones 9ue pudiera formular en esta audiencia.#
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'ey de Conciliaci"n& 'ey N: <FL><7 GArt8culo (A.3 Acta. 6;7

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4. MEDIACIN. Artculo 14!.- Mediacin Los consumidores pueden someter a mediacin la controversia surgida con el proveedor con anterioridad a la tramitacin de un procedimiento administrativo por infraccin a las disposiciones de este Cdigo" El artculo ba$o comentario precisa que el consumidor puede optar por el inicio de un procedimiento de mediaci n, el cual puede realizarse de manera facultativa con anterioridad al inicio de un procedimiento administrativo ante la autoridad de consumo# )i bien es cierto se considera a la mediaci n como un mecanismo facultativo de naturaleza privada previo al inicio de un procedimiento administrativo, no se establece de manera clara ante qu persona o entidad se iniciara este procedimiento de mediaci n# Estimamos que, amparados en el marco legal vigente, en vez de hablar del sometimiento a mediacin de manera previa al inicio del procedimiento administrativo, hubiera sido preferible emplear la conciliaci n e+tra$udicial regulada por la Le! AB 02;:0, consider"ndola como una conciliaci n de naturaleza pre administrativa, !a que en nuestra legislaci n solamente se contemplan de manera normativa al arbitra$e ! a la conciliaci n como mecanismos alternativos de soluci n de conflictos 11# (simismo, somos partidarios que en lugar de sealar a la mediaci n, se debera preferir el empleo de la conciliaci n e+tra$udicial regulada por la Le! AB 02;:0 para hacerse cargo de esta forma de resoluci n de conflictos toda vez que los problemas entre consumidores ! proveedores perfectamente enmarcan dentro de la definici n de las materias conciliables al poder ser susceptibles de ser valoradas econ micamente ! ser ob$eto de libre disposici n18# (dem"s, un aspecto favorable en el empleo de la conciliaci n e+tra$udicial como mecanismo previo al inicio de un procedimiento administrativo lo tendramos en el aprovechamiento de la capacidad instalada de los centros de conciliaci n e+tra$udicial privados, as como en la
El Acta no !odr* contener las !osiciones y las !ro!uestas de las !artes o del conciliador& salvo 0ue a$bas lo autoricen ex!resa$ente& lo 0ue !odr* ser $erituado !or el )ue2 res!ectivo en su o!ortunidad.G
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Aun0ue es !ertinente !recisar 0ue la 1nica re/erencia existente en nuestra legislaci"n res!ecto a la existencia de la $ediaci"n la tena$os en la legislaci"n laboral& aun0ue encontra$os una con/usi"n de conce!tos entre mediador y conciliador& !uesto 0ue en el artculo DJE del Decreto 'ey <DDJK& 'ey de 5elaciones Colectivas de 3raba o& se seNala 0ue& si las !artes lo autori2an& el conciliador !odr* actuar co$o $ediador& a cuyo e/ecto& en el $o$ento 0ue lo considere o!ortuno& !resentar* una o $*s !ro!uestas de soluci"n 0ue las !artes !ueden ace!tar o recha2ar.
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5es!ecto de la regulaci"n de las $aterias conciliables& con sus caractersticas de ser susce!tibles de valoraci"n econ"$ica y ser ob eto de libre dis!osici"n& sugeri$os consultar el siguiente artculo7 F. Martn P#NED- AU(#HN. 8TUB eso es conciliableV7 la vigente Wy co$!licadaX regulaci"n de las $aterias conciliables en la 'ey de Conciliaci"n Extra udicial9 , !ublicado en7 Revista Hur8dica del PerE. Publicacin mensual de Normas Le)ales. NE ??F. 'i$a& octubre de <=?=& !!.<LK@K?D.

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idoneidad de los conciliadores e+tra$udiciales adscritos a los mismos que para el e$ercicio de la labor conciliadora deben acreditar haber transitado por un proceso previo de formaci n ! capacitaci n# =tro aspecto que redunda a favor de nuestra posici n lo tenemos en cuanto a la limitaci n que presenta la mediaci n como mecanismo alternativo de soluci n de conflictos, habida cuenta que el mediador solo gua el procedimiento a su cargo, mas se encuentra imposibilitado de proponer a las partes f rmulas de soluci n a la controversia4 situaci n que no se da en la conciliaci n en donde el tercero cuenta con facultades e+presas para poder incidir en la soluci n e$erciendo cierta influencia en las partes a travs del e$ercicio de la facultad de poder proponer f rmulas de soluci n a las partes en va de conse$o o sugerencia, con lo que tiene un campo de maniobrabilidad m"s amplio# (dem"s, e+iste una omisi n respecto del valor del acta conteniendo el posible acuerdo en va de mediaci n, !a que sta no poseera el mismo valor que tiene el laudo arbitral o el acta con acuerdo conciliatorio# Efectivamente, el artculo ,88B19 del * digo de Protecci n ! .efensa del *onsumidor menciona e+presamente que nicamente el laudo arbitral firme ! el acta suscrita por las partes que contiene un acuerdo conciliatorio celebrado entre consumidor ! proveedor constitu!en ttulo e$ecutivo, conforme a los dispuesto en el artculo 2;;3 del * digo Procesal *ivil 12# En otras palabras, ! concordando ambas disposiciones legales, s lo las actas de conciliaci n con acuerdo seran susceptibles de e$ecutarse mediante el proceso de e$ecuci n de resoluciones $udiciales al tener el valor de ser ttulos e$ecutivos de naturaleza e+tra$udicial, adem"s de habilitar el inicio de un procedimiento sancionador en sede administrativa en caso de incumplimiento, de acuerdo al artculo ,@23 del * digo de Protecci n ! .efensa del *onsumidor, mientras que las actas de mediaci n solamente serviran como medio probatorio para acreditar la soluci n a la controversia entre consumidor ! proveedor, mas no serian susceptibles de e$ecutarse#

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C"digo de Protecci"n y De/ensa del Consu$idor& 'ey NE <JD>?7

!Art8culo (...3 *xi)ibilidad de los laudos arbitrales y acuerdos *l laudo arbitral firme y el acta suscrita por las partes 9ue contiene un acuerdo conciliatorio celebrado entre consumidor y proveedor& conforme a los mecanismos seBalados en el presente capitulo& constituyen t8tulo ejecutivo& conforme a lo dispuesto en el art8culo N' A<<' del Cdi)o Procesal Civil 6;7#.
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C"digo Procesal Civil7

!Art8culo A<<.3 T8tulos *jecutivos. $lo se puede promover ejecucin en virtud de t8tulos ejecutivos de naturale/a judicial o extrajudicial se)En sea el caso. $on t8tulos ejecutivos los si)uientes5 (. Las resoluciones judiciales firmes& ,. Los laudos arbitrales firmesJ 2. Las Actas de Conciliacin de acuerdo a LeyJ 6;7.#

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Artculo 14".- Acta de mediacin La propuesta ,ue puede plantear el denunciado no constituye reconocimiento de los ec os denunciados* salvo ,ue as! lo se2ale de manera e1presa" El artculo ba$o comentario seala que la propuesta que pudiera plantear el denunciado como opci n de soluci n a la controversia con el consumidor no constitu!e reconocimiento e+preso de responsabilidad alguna por los hechos denunciados, teniendo como nica e+cepci n que as sea sealado de manera e+presa# Esto supone que el acta de mediaci n tendra que contener, necesariamente, las opciones de soluci n que pudieran formular tanto el consumidor como el proveedor, ! que %e+cepcionalmente& podran ser consideradas como un reconocimiento e+preso del proveedor de los hechos denunciados# La posible consecuencia del reconocimiento e+preso de los hechos denunciados sera considerarlos como una declaraci n asimilada, al amparo de lo regulado por el artculo 00,B del * digo Procesal *ivil37# (unque, como bien apunta (banto38, respecto de considerar un supuesto valor probatorio de los ofrecimientos conciliatorios, seala que, en ciertas ocasiones, la intenci n de un denunciado de llegar a un acuerdo con el denunciante ofreciendo la devoluci n del importe de dinero recibido no implica necesariamente el reconocimiento de responsabilidad alguna respecto a la calidad del producto adquirido sino una conducta coincidente con una poltica de satisfacci n al cliente, en aras de llegar a una soluci n armoniosa, aun en desmedro de su economa, o evitar un problema ma!or, al ser m"s pr"ctico hacer una concesi n para obtener una soluci n r"pida ! econ mica, sobre todo si el cliente desea tambin ahorrar tiempo ! dinero# -ecordemos que en aplicaci n del principio de confidencialidad se debe proteger a las partes de cualquier situaci n que signifique un aprovechamiento o abuso de la informaci n que se pudiera conseguir de la contraparte en un procedimiento de naturaleza privada %sea este mediaci n o conciliaci n&, siendo que se debe garantizar a las partes que nada de lo sostenido o propuesto en la audiencia privada ser" empleado fuera de aquella en ningn tipo de proceso o procedimiento posterior pues carecer" de valor probatorio, salvo las e+cepciones de le!# Esta es la columna
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C"digo Procesal Civil7

!Art8culo ,,(.3 %eclaracin asimilada.3 Las afirmaciones contenidas en actuaciones judiciales o escritos de las partes& se tienen como declaracin de Dstas& aun9ue el proceso sea declarado nulo& siempre 9ue la ra/n del vicio no las afecte de manera directa.#
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)ai$e David A(AN3- 3-55ES. La Conciliacin *xtrajudicial y la Conciliacin Hudicial. Kn puente de oro entre los MARCL$ y la justicia ordinaria. Editorial )urdica 6ri ley& 'i$a& <=?=. !!. <?;@<<=.

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vertebral de todo procedimiento de mediaci n o conciliaci n que dar" a las partes la libertad de e+presarse libremente# 'arianela Ledesma %citada por (banto 39& menciona respecto del valor probatorio que los rganos $urisdiccionales reconocen a las declaraciones de las partes en las audiencias conciliatorias, que e+iste dualidad en su tratamiento, !a que la conciliaci n $udicial est" influenciada por el principio de publicidad ! por ello todo lo dicho por las partes tiene valor probatorio, mientras que en la conciliaci n e+tra$udicial se tiene como principio rector la confidencialidad, motivo por el cual lo actuado en el procedimiento conciliatorio carece de todo valor probatorio# *onsideramos que una forma de propiciar el acercamiento entre las partes sera una regulaci n m"s eficiente del principio de confidencialidad, siendo que en aplicaci n de ste principio, en el acta de mediaci n con acuerdo a la que pudiera arribarse, solamente debera constar las controversias entre consumidor ! proveedor que dieron origen al procedimiento de mediaci n ! la forma en que se solucion el problema, o la ausencia de soluci n# )i el acta va a contener el reconocimiento por parte del proveedor de los hechos denunciados, este reconocimiento deber" ser e+preso#

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)ai$e David A(AN3- 3-55ES. :p. Cit. !!. <?J.

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TODOS PARA UNO5 6 UNO PARA TODOS7

5La defensa de los intereses difusos en materia am$iental mediante los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos en el Per(6 18 11

F. MART9N PINEDO AUBIN 12

%7ay

,ue unirse* no para estar juntos* sino para acer algo juntos&"
JUAN DONOSO CORT:S

LA DEFENSA PROCESAL DE LOS INTERESES DIFUSOS. -esulta interesante la forma en que el legislador peruano ha previsto la posibilidad de accionar al interior de un proceso $udicial en defensa de los denominados %intereses difusos&" En este sentido, el primer p"rrafo del artculo I5 del Ltulo Preliminar del * digo Procesal *ivil seala que el
8@

A $i Alma Mater& la Universidad Nacional Mayor de San Marcos& en sus ;F? aNos de /undaci"n.

8,

El !resente traba o ha sido elaborado con la colaboraci"n de la Srta. Diana Marilyn 6uia Abarca& abogada egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad Andina del Cusco y Conciliadora Extra udicial.
;< Abogado egresado de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad acional !ayor de "an !arcos. #xperto en !ediaci$n y Conciliaci$n. Conciliador #xtra%udicial y Capacitador Principal en temas de Conciliaci$n #xtra%udicial y Conciliaci$n Familiar reconocido por el !inisterio de &usticia. Director del Centro de Arbitra%e #mpresarial de la C'mara de Comercio e (ndustria de )u'nuco y Director Acad*mico del Centro de Formaci$n y Capacitaci$n de Conciliadores !oncili"# $$%&.

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proceso se promueve s lo a iniciativa de parte, la que invocar" inters ! legitimidad para obrar4 empero, no requieren invocarlos el 'inisterio Pblico, el procurador oficioso ni quien defiende intereses difusos# *omplementando lo anterior, el primer p"rrafo del (rtculo ;0 del * digo Procesal *ivil %modificado por el (rtculo , de la Le! M 0::90, publicada el @; de $unio de 0@@0%, establece que inters difuso es aquel cu!a titularidad corresponde a un con$unto indeterminado de personas, respecto de bienes de inestimable valor patrimonial, tales como el medio ambiente o el patrimonio cultural o hist rico o del consumidor# En consecuencia, conforme a lo dispuesto por la norma procesal, son dos los elementos que definen a un inters difuso/ i6 la titularidad de un bien corresponde a un con$unto indeterminado de personas, ! ii6 la titularidad de ese grupo indeterminado de personas recae sobre bienes de inestimable valor patrimonial# -especto del primer elemento 5la titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de personas6, debemos precisar que, de ordinario, en un proceso nos encontramos con que el inters para o$rar a invocarse puede ser individual o colectivo, es decir, ese inters pertenece a un su$eto o a un grupo de su$etos procesales, respectivamente, ! que se encuentran perfectamente determinados4 pero en el caso de los intereses difusos no se puede determinar ni identificar con precisi n quines son las personas titulares de determinado derecho al encontrarnos frente a un derecho disperso con ausencia de lmites precisos que nos permitan delimitar e identificar a las personas que lo componen, ! es esa indeterminacin lo que convierte a ese inters en difuso ! genera la falta de e+igencia de invocar tanto el inters como la legitimidad para obrar# En cuanto al segundo elemento, vemos que la titularidad se da necesariamente sobre 0$ienes de inestima$le valor patrimonial0 , que la norma ad$etiva enumera a manera de e$emplo, sealando que pueden ser el medio ambiente, el patrimonio cultural o hist rico, o la defensa del consumidor# En todo caso, un elemento que habilita la defensa de los intereses difusos sera la amenaza o consumaci n de actos que lesionen o

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agredan a estos bienes as como actos que imposibiliten acceder a estos bienes de inestimable valor patrimonial# En cuanto a las personas legitimadas a accionar en defensa de los intereses difusos, el artculo ;0, in fine, del * digo ad$etivo seala que pueden promover o intervenir en este proceso, el 'inisterio Pblico, los Hobiernos -egionales, los Hobiernos Locales, las *omunidades *ampesinas !Go las *omunidades Aativas en cu!a $urisdicci n se produ$o el dao ambiental o al patrimonio cultural ! las asociaciones o instituciones sin fines de lucro que segn la Le! ! criterio del Juez, este ltimo por resoluci n debidamente motivada, estn legitimadas para ello# Lambin seala que las -ondas *ampesinas que acrediten personera $urdica, tienen el mismo derecho que las *omunidades *ampesinas o las *omunidades Aativas en los lugares donde stas no e+istan o no se ha!an apersonado a $uicio#

LOS INTERESES DIFUSOS EN LA RESOLUCIN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS. )i bien es cierto, a nivel procesal podramos afirmar que e+iste una regulaci n uniforme que habilita a determinados entes a e$ercer la defensa de los intereses difusos, e+iste ciertas "reas grises en lo que respecta a la posibilidad de defender estos intereses difusos al interior de mecanismos alternativos de resoluci n de conflictos, toda vez que su accionar se da fuera del "mbito $urisdiccional ! supone otros criterios en cuanto a su aplicaci n# (s, trataremos de e+plicar cu"l es el grado de maniobrabilidad de la defensa de estos intereses difusos tanto en la conciliaci n e+tra$udicial como en el arbitra$e teniendo como punto de contacto la regulaci n sobre medio ambiente, que habilita la posibilidad de emplear estos mecanismos para la defensa de intereses difusos en el supuesto de encontrarnos frente a un dao ambiental#

2.1.

CONCILIACION E;TRAJUDICIAL

2.1.1. Cara!t(r$t%!a$ ,( -a C n!%-%a!%*n E<tra0u,%!%a-.

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La *onciliaci n E+tra$udicial se encuentra regulada por la Le! A3 02;:0, ! en virtud de las modificaciones introducidas por el .ecreto Legislativo A3 ,@:@, se constitu!e en requisito de procedibilidad 43 antes de interponer una demanda que verse sobre derechos disponibles de las partes ! que se encuentran en discrepancia en un abierto conflicto intersub$etivo de intereses# Para tal fin, antes de demandar para reclamar tutela $urisdiccional en la protecci n de determinados derechos disponibles, se debe acudir a un *entro de *onciliaci n E+tra$udicial donde un tercero llamado conciliador e+tra$udicial cumple funciones de facilitador del di"logo e intenta acercar a las partes en disputa, ! si se puede resolver el conflicto entre ellas de manera consensual mediante un acuerdo, ste se redacta en un documento denominado acta de conciliaci n ! que tiene el valor de ser ttulo e$ecutivo de naturaleza e+tra$udicial;;#

Por otro lado, el hecho que las partes puedan disponer de sus derechos se encuentra limitado !a que esos actos de libre disposici n ser"n v"lidos siempre ! cuando el (cuerdo *onciliatorio al que se ha!a arribado no sea contrario a las le!es que interesan al orden pblico ni a las buenas costumbres, segn lo establece el artculo 83 del -eglamento de la Le! de *onciliaci n, aprobado por .ecreto )upremo A3 @,8&0@@;&JF)#

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'e( )* 268+2, 'e( -e !onciliaci.n: !Art8culo A.3+alta de intento Conciliatorio. $i la parte demandante& en forma previa a interponer su demanda judicial& no solicita ni concurre a la Audiencia respectiva ante un Centro de Conciliacin extrajudicial para los fines seBalados en el art8culo precedente& el Hue/ competente al momento de calificar la demanda& la declarar" improcedente por causa de manifiesta falta de interDs para obrar.#
88

!.-i/o 0rocesal !ivil, !Art8culo A<<F.3 T8tulos ejecutivos. $lo se puede promover ejecucin en virtud de t8tulos ejecutivos de naturale/a judicial o extrajudicial se)En sea el caso. $on t8tulos ejecutivos los si)uientes5 (. ,. K. Las resoluciones judiciales firmesJ Los laudos arbitrales firmesJ +as Actas de Conciliaci$n de acuerdo a leyJ 6;7# Wel resaltado es nuestroX.

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Cinalmente, el conciliador e+tra$udicial est" habilitado para a!udar a resolver controversias que versan sobre derechos disponibles de naturaleza civil, pudiendo contar, adem"s, con determinadas especialidades en su e$ercicio como son los temas de derec o de familia ! derec o la$oral, que son las nicas especialidades contempladas por la norma ;D, no contempl"ndose otras especialidades#

2.1.2. La$ Mat(r%a$ C n!%-%a+-($. )e debe tener en cuenta que las materias conciliables tienen un rgimen legal que las divide en materias conciliables obligatorias, facultativas e improcedentes;F# En este sentido, un factor que aglutina la posibilidad de conciliar un derecho, al margen de ser facultativo u obligatorio, lo tenemos en sus dos caractersticas importantes/ En primer lugar e+iste la posibilidad de ser valorados econ micamente % caracterstica que no es e+clusiva de los derechos disponibles pues la comparten con otro tipo de derechos, que pueden llegar a ser valorados econ micamente en caso de una afectaci n negativa, como ocurre, por e$emplo, cuando se pide una indemnizaci n por haberse vulnerado el derecho a la vida o a la integridad fsica&4 pero en segundo lugar nos encontramos ante una caracterstica indispensable para transitar ese derecho ante un procedimiento conciliatorio ! que es que ese derecho siempre ser" ob$eto de libre disposici n, esto es, que el titular de aquellos derechos e$ercite facultades que demuestren su capacidad de dominio,
89

Aun0ue la regulaci"n de las especialidades conciliatorias es de/iciente& !uesto 0ue el artculo <=E de la 'ey de Conciliaci"n seNala 0ue en $ateria laboral o de familia se re0uiere 0ue el conciliador encargado del !rocedi$iento conciliatorio cuente con la debida especiali/acin& acreditaci"n y autori2aci"n ex!edida !or el Ministerio de )usticiaG lo 0ue concordado con lo seNalado !or el artculo >E del $is$o 5egla$ento& a!robado !or Decreto Su!re$o NE =?;@<==L@)US& en el sentido 0ue se !ueden conciliar ade$*s de los derechos dis!onibles& $aterias de /a$ilia y $aterias laborales& all tendra$os $encionadas ex!resa$ente a las dos es!ecialidades W/a$ilia y laboralX. Es $*s& en virtud del artculo DFE nu$eral KL ordena a los centros de conciliaci"n no !er$itir 0ue e/ect1en conciliaciones en $aterias es!eciali2adas& a0uellos conciliadores 0ue no cuenten con la acreditaci"n de la es!eciali2aci"n res!ectiva vigente. Pero si lee$os el artculo K;E del 5egla$ento de la 'ey de Conciliaci"n& ,ste seNala 0ue !ara ser acreditado co$o conciliador especiali/ado se debe a!robar un curso de es!eciali2aci"nG e$!ero& el artculo >F.<E $enciona el contenido de los cursos de es!eciali2aci"n 1nica$ente en la es!ecialidad de /a$ilia& no regulando el te$a de la es!ecialidad laboral ni $ucho $enos ning1n otro ti!o de es!ecialidad.
82

Para a!reciar con $ayor detalle el r,gi$en legal sobre las $aterias conciliables re$iti$os a la lectura de nuestro artculo7 8TU B es eso conciliableV7 'a vigente Wy co$!licadaX regulaci"n de las $aterias conciliables en la 'ey de Conciliaci"n Extra udicial9& !ublicado en7 Revista Hur8dica del PerE. N' ((A& 0aceta Hur8dica . 'i$a& octubre de <=?=. !!. <LK@K?D.

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ena$enaci n o de gravar dichos derechos, sin ningn tipo de prohibici n legal que limite o restrin$a esas facultades, toda vez que comnmente se identifica a la conciliaci n con actos de renuncia unilateral o bilateral de derechos#

(unque tambin resulta pertinente sealar que no todos los derechos que se concilian van a ser ob$eto de libre disposici n entendiendo esta caracterstica como la posibilidad de renuncia, puesto que lo que se concilia no es el reconocimiento del derecho %el cual !a e+iste ! se encuentra reconocido por mandato legal& sino que se va a conciliar la forma de materializarlo, como ocurre por e$emplo en los temas de alimentos o en los temas de conciliaci n de derechos laborales los cuales tienen la caracterstica de ser irrenuncia$les, siendo que en el primer caso se concilia la forma de cumplir con los alimentos ! en el segundo se concilia la forma de cumplimiento, pero respetando el marco legal# El e$emplo cl"sico de derecho disponible lo encontramos al interior del derecho de propiedad, por el cual una persona tiene el derecho de usar, disfrutar, disponer ! recuperar los bienes a los que tiene derecho, ! debe entenderse que la facultad de disponer implica la posibilidad de preservar el derecho que posee, o apartarlo de su esfera de acci n $urdica sin impedimento de ninguna clase# En este sentido, la *omisi n de Justicia del *ongreso, en su dictamen sobre el Pro!ecto de Le! de *onciliaci n defini como derechos disponibles %8a,uellos derec os de contenido patrimonial y por tanto pueden ser o$jeto de negociacin 5transaccin6* se regulan desde normas creadas interpartes con l!mite a las normas de car)cter imperativo* son suscepti$les de em$argo* enajenacin o su$rogacin* son transmisi$les por erencia* son suscepti$les de caducidad y prescripcin"""& #

2.1.3. C n!%-%a!%*n ,( intereses di#usos.

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Entendiendo la caracterstica de conciliar e+clusivamente derechos de libre disposici n cu!os titulares se encuentran perfectamente identificados, resultara difcil pensar en la posibilidad de conciliar sobre derechos que sean de naturaleza indeterminada en cuanto a su titularidad, m"s aun cuando la le! de conciliaci n no hace referencia e+presa a la posibilidad de conciliar sobre intereses difusos" (unque si revisamos con ma!or precisi n, podemos apreciar que segn lo dispuesto por el artculo <3 literal g7 de la Le! de *onciliaci n, vemos que considera como materia conciliable facultativa %los procesos de indemnizacin derivado de la comisin de delitos y faltas y los provenientes de da2os en materia am$iental&"

)i concordamos esto con lo dispuesto por la Le! Heneral del (mbiente, Le! A3 0;2,,, publicada el ,9 de octubre de 0@@9, la que contempla en su artculo ,9,3;> el deber del Estado en fomentar ! emplear el arbitra$e, la conciliaci n, mediaci n, concertaci n, mesas de concertaci n, facilitaci n, entre otras como medios de resoluci n ! gesti n de conflictos ambientales, perfectamente podramos colegir que en la resoluci n de conflictos am$ientales, especficamente en el tema de da2os am$ientales, perfectamente podra iniciarse un procedimiento conciliatorio e+tra$udicial pues al margen de sealarse a la conciliaci n como un mecanismo de resoluci n de conflictos ambientales, resultara de aplicaci n supletoria el artculo ;03 del * digo Procesal *ivil referente al patrocinio de intereses difusos, cuando nos encontremos en el supuesto que la titularidad de los derechos ambientales afectados por el dao ambiental correspondan a un nmero indeterminado de personas#

8:

'e( )* 28611, 'e( 1eneral -el A#2iente: !Art8culo (I('.3 %e los medios de resolucin y )estin de conflictos. *s deber del *stado fomentar el conocimiento y uso de los medios de resolucin y )estin de conflictos ambientales& como el arbitraje& la conciliacin& mediacin& concertacin& mesas de concertacin& facilitacin entre otras& promoviendo la transmisin de conocimientos& el desarrollo de 4abilidades y destre/as y la formacin de valores democr"ticos y de pa/. Promueve la incorporacin de Dsta tem"tica en la curr8cula escolar y universitaria.9

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En sentido amplio, diremos que las entidades que se encuentran habilitadas por el artculo ;0 del * digo Procesal *ivil para accionar en defensa de intereses difusos podran iniciar un procedimiento conciliatorio cuando nos encontremos frente a un caso de indemnizacin por da2o am$iental # Para hablar de da2o am$iental diremos que ste comprende los daos que afectan directamente al ambiente ! aquellos que afectando primeramente al ambiente se transmiten tambin a la salud ! al patrimonio de las personas ;L# Entonces, cuando nos encontremos ante la afectaci n de un derecho ambiental de titularidad indeterminada de personas, pero que a pesar de no tener un valor econ mico, puede llegar a valorizarse el dao causado a una colectividad, puede solicitar la entidad legitimada en va conciliatoria su resarcimiento mediante una reparaci n econ mica en va de indemnizaci n#

Pero, en este orden de ideas, consideramos que, en los casos que se solicite una indemnizaci n por dao ambiental ! la persona que solicite esta indemnizaci n sea una persona individual titular de un derecho perfectamente delimitado ! afectado por el dao, vemos que no e+istira impedimento de acudir a un procedimiento conciliatorio a intentar resolver su controversia, pero al no ser un derecho difuso, deber" entonces acreditar su inters ! legitimidad para obrar#

2.1.1. R(#r($(nta!%*n = -()%t%"%,a, #ara a!!% nar.

8;

+ay 0ue di/erenciar el daBo ambiental del deterioro ambiental& 0ue es toda degradaci"n del a$biente 0ue& sin tener la consideraci"n de daNo sea causado co$o consecuencia del e ercicio de alguna actividad con incidencia a$biental y ocasionada !or una $odi/icaci"n de las condiciones /sicas& 0u$icas o biol"gicas sobre la /auna& la /lora& el suelo& el aire& el agua& el !aisa e& el !atri$onio hist"rico& artstico y la estructura y el /unciona$iento de los ecosiste$as !resentes o relacionados con el *rea a/ectada. Asi$is$o& es distinto del delito ambiental o ecol)ico& 0ue es la in/racci"n de una nor$a urdica de !rotecci"n a$biental& 0ue !or su gravedad no est* directa$ente !revista ni regulada !or una nor$a ad$inistrativa& sino !or el C"digo Penal.

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)egn lo ha determinado el Primer Pleno *asatorio ;J, cuando se trata de la defensa de intereses difusos, la legitimaci n activa s lo puede ser e$ercida por las entidades e+presamente sealadas en el artculo ;03 del * digo Procesal *ivil# (hora bien, recordemos que la norma procesal ha ampliado el espectro de instituciones legitimadas para tal fin, otorg"ndole legitimaci n para obrar en la defensa de tales intereses al 'inisterio Pblico, los Hobiernos -egionales, los Hobiernos Locales, las *omunidades *ampesinas, las *omunidades Aativas, las rondas campesinas ! a las asociaciones o instituciones sin fines de lucro que segn la Le! ! criterio del Juez, este ltimo por resoluci n debidamente motivada, estn legitimadas para ello# El caso es que ni en el te+to anterior del artculo ;03 del * digo Procesal *ivil ni en el actual modificado Le! M 0::90 se contempla la posibilidad de que la acci n pueda ser e$ercida por una persona natural sino tan solo por entes que cuenten con personera $urdica D=#

(hora bien, el artculo ,13 del -eglamento de la Le! de *onciliaci n, en su segundo p"rrafo, menciona que en el caso de personas $urdicas basta ser nombrado gerente general, administrador, representante legal, presidente del conse$o directivo o conse$o de administraci n para presumir por el solo mrito del nombramiento que se posee la facultad de conciliar 6n tese que no se e+ige que se seale que debe haber facultades para conciliar e1trajudicialmente, lo que supone que se puede conciliar tanto en el "mbito
8<

!3R4E S50RE6A DE 75S4%!%A DE 'A RE089'%!A, Sentencia -e 0leno !asatorio, !asaci.n )* 1465-2::+-!a;a#arca: FA++,- 6;7 b..3 D#C+A/A 0U# C, "1(1U2# D,C1/( A &U/("P/UD# C(A+ los si)uientes precedentes vinculantes5 6;7 3.3 La le)itimacin parar obrar activa& en defensa de los intereses difusos& Enicamente puede ser ejercida por las entidades seBaladas expresamente en el art8culo <,F del Cdi)o Procesal Civil& 6 voto por unanimidad7 6;7.#
9@

!3R4E S50RE6A DE 75S4%!%A DE 'A RE089'%!A, Sentencia -e 0leno !asatorio, !asaci.n )* 1465-2::+-!a;a#arca: !onsi-eran-o 45.3 Tal modificacin vers sobre 9uiDnes tienen le)itimacin para obrar en la defensa de tales intereses& d"ndose el caso 9ue a la fec4a de la interposicin de la demanda& la norma procesal le otor)aba tales facultades al Ministerio PEblico y a las asociaciones o instituciones sin fines de lucroJ en tanto 9ue la norma modificada ampl8a el espectro de instituciones le)itimadas para tal fin. #l caso es 6ue ni en el texto anterior ni en el actual se contempla la posibilidad de 6ue la acci$n pueda ser e%ercida por una persona natural sino tan solo por entes 6ue cuenten con personera %urdica.#. Wel resaltado es nuestroX.

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procesal como en el e+tra$udicial7, debiendo acreditarse la representaci n con la copia notarialmente certificada del documento donde conste el nombramiento, debidamente inscrito# Este criterio para acreditar la representaci n se aplicar" para las asociaciones o instituciones sin fines de lucro que pudieran encontrarse legitimadas para la defensa de intereses difusos# *laro est" que esta disposici n referente a la representaci n de personas $urdicas tiene e+cepciones en cuanto a su aplicaci n# Por e$emplo, el 'inisterio Pblico, en virtud por lo sealado en su Le! =rg"nica aprobada por .ecreto Legislativo A3 @90, es el organismo aut nomo del Estado que tiene como funciones principales la defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos ! los intereses pblicos, la representaci n de la sociedad en $uicio, para los efectos de defender a la familia, a los menores e incapaces ! el inters social, as como para velar por la moral pblica4 la persecuci n del delito ! la reparaci n civil# Lambin velar" por la prevenci n del delito dentro de las limitaciones que resultan de la presente le! ! por la independencia de los rganos $udiciales ! la recta administraci n de $usticia ! las dem"s que le sealan la *onstituci n Poltica del Per ! el ordenamiento $urdico de la Aaci n# En el caso de los Hobiernos -egionales ! Locales, de acuerdo al .ecreto Legislativo A3 ,@2;, que regula el )istema de .efensa Jurdica del Estado, stos son representados por los Procuradores Pblicos -egionales ! 'unicipales, que segn el artculo 01#03 de dicha norma, est"n facultados para conciliar, siendo que para dichos efectos ser" necesario la e+pedici n de la resolucin autoritativa del titular de la entidad, para lo cual del Procurador Pblico deber" emitir un informe precisando los motivos de la solicitud# Por otro lado, segn el artculo ;<3 de la *onstituci n Poltica del Per, las comunidades campesinas ! las nativas tienen e+istencia legal ! son personas $urdicas# Esto debe ser concordado adem"s por lo dispuesto en el artculo ,3 de la Le! A3 0:<@;, Le! de -ondas *ampesinas, reconoce

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personalidad $urdica a las -ondas *ampesinas como forma aut noma ! democr"tica de organizaci n comunal, ! a pesar que la le! les reconoce adem"s la posibilidad de realizar funciones de conciliaci n e+tra$udicial, entendemos que estas facultades se dan al interior de su comunidad, pero en el supuesto de defensa de intereses difusos estaran habilitados para conciliar ante otras instancias fuera de la comunidad al tener personera $urdica ! estar habilitados por la legislaci n ad$etiva#

2.2. EL ARBITRAJE.

2.2.1. Cara!t(r$t%!a$ ,(- Ar+%tra0(.

El arbitra$e en el Per se encuentra regulado por el .ecreto Legislativo A3 ,@:,, ! otorga a los particulares la potestad de resolver controversias respecto a materias de libre disposici n contando con la participaci n de un tercero denominado )r$itro que, de ordinario, es elegido por las partes para guiar un procedimiento ! decidir el fondo de la controversia mediante la e+pedici n de un laudo, siendo e$ecutable la decisi n final#

Estos particulares, como partes en el proceso arbitral, otorgan a un tercero dirimente las facultades de decisi n respecto a sus conflictos, estando ste investido constitucionalmente con determinadas potestades $urisdiccionales del Estado, por las que su decisi n final resulta e$ecutable#

2.2.2. Mat(r%a$ Ar+%tra+-($.

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La determinaci n de las materias susceptibles de someterse a arbitra$e se encuentra desarrollada en el artculo 03 del .ecreto Legislativo A3 ,@:, que seala de manera amplia que N pueden someterse a ar$itraje las controversias so$re materias de li$re disposicin conforme a derec o* as como aquellas que la le! o los tratados o acuerdos internacionales autoricenO# La redacci n del artculo ,3 de la anterior Le! Heneral de (rbitra$e, Le! A3 029:0, era m"s precisa pues determinaba la posibilidad de conocer en (rbitra$e %las controversias determinadas o determina$les so$re las cuales las partes tienen facultad de li$re disposicin* as! como a,uellas relativas a materia am$iental&"

2.2.3. L()%t%"%,a, #ara a!tuar (n (- ar+%tra0(.

-ecordemos que segn los artculos ,13 ! ,83 del .ecreto Legislativo A3 ,@:,, se establece de c mo regla general que s lo podr" ser parte en un proceso arbitral quien se encuentre vinculado en raz n de un convenio arbitral# El convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitra$e todas las controversias o ciertas controversias que ha!an surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relaci n $urdica contractual o de otra naturaleza, ! deber" constar por escrito, pudiendo adoptar la forma de una cl"usula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente# E+cepcionalmente, el convenio arbitral se e+tiende a aquellos cu!o consentimiento de someterse a arbitra$e, segn la buena fe, se determina por su participaci n activa ! de manera determinante en la negociaci n, celebraci n, e$ecuci n o terminaci n del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio est relacionado# )e e+tiende tambin a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, segn sus trminos#

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*omo !a hemos visto anteriormente, la Le! Heneral del (mbiente contempla en su artculo ,9,3 el deber del Estado en fomentar ! emplear el arbitra$e, la conciliaci n, mediaci n, concertaci n, mesas de concertaci n, facilitaci n, entre otras como medios de resoluci n ! gesti n de conflictos ambientales# Esto debe ser concordado con lo sealado en el artculo I5 del Ltulo Preliminar de la Le! Heneral del (mbiente, que incorpora la tutela $urisdiccional de los intereses involucrados ! relacionados con el medio ambiente, legitimando a cualquier persona al inicio de un proceso $udicial o administrativo que salvaguarde los intereses colectivos D?# Entonces, vemos que el arbitra$e tambin puede ser empleado en la bsqueda de soluciones a determinados tipos de conflictos ambientales, otorgando legitimidad a cualquier individuo que precise la interposici n de alguna acci n $udicial o administrativa conducente a salvaguardar los bienes o derechos involucrados con el derecho ambiental# (s, en materia ambiental, cualquier persona poseera legtimo inters de solicitar protecci n#

*onsideremos la naturaleza de los intereses involucrados en un arbitra$e, puesto que de ordinario nos encontramos frente a bienes de libre disposici n que suponen intereses perfectamente determinados ! con contenido patrimonial, mas en un arbitra$e de naturaleza ambiental el inters es disperso ! se le podra vincular con los intereses difusos con la respectiva legitimaci n aplicable a las entidades reguladas en el artculo ;03 del * digo Procesal *ivil# (unque algunos autores sostienen que la afectaci n del medio ambiente no puede e+cluir a aquellos que no se encuentren directamente afectados por un hecho o circunstancia, debido a que %como
9,

'e( )* 28611, 'e( 1eneral -el A#2iente: !Art8culo M T8tulo Preliminar 3 %el derec4o de acceso a la justicia ambiental 1oda persona tiene el derecho a una acci$n r'pida7 sencilla y efectiva7 ante las entidades administrativas y %urisdiccionales7 en defensa del ambiente y de sus componentes & velando por la debida proteccin de la salud de las personas en forma individual y colectiva& la conservacin de la diversidad biol)ica& el aprovec4amiento sostenible de los recursos naturales& as8 como la conservacin del patrimonio cultural vinculado a a9uellos. Wel resaltado es nuestroX. $e puede interponer acciones le)ales aun en los casos en 9ue no se afecte el interDs econmico del accionante. *l interDs moral le)itima la accin aun cuando no se refiera directamente al accionante o a su familia.# Wel resaltado es nuestroX.

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!a hemos visto& cualquier persona se encuentra legitimada para e+igir la suspensi n del hecho que estuviera afectando el medio ambiente, e$erciendo su derecho constitucional a un ambiente sano#

En este sentido, autores como Jos (ntonio Lrelles *astillo, sostienen que las materias vinculadas al derecho ambiental no seran arbitrables, sino e+clusivamente las consecuencias patrimoniales que pudieran generarse respecto a la afectaci n a tales derechos, siempre que lograran concretarse en resarcibles econ micamente# En este sentido, afirma que no e+istira ar$itralidad en materias relativas al medio am$iente, as como tampoco relativas a delitos o faltas, sino respecto al resarcimiento por responsabilidad civil 6e+tracontractual7 derivado de los daos o per$uicios ocasionados a una persona o grupo de personas determinado !, que escapan del "mbito ambiental o penal ! se incorporan al civil, patrimonial ! disponible# Por tanto, podra concluirse que dichas controversias ambientales pueden resolverse mediante (rbitra$e, no por su inclusi n en la Le! Heneral del (mbiente, ni por su precisi n en la Le! Heneral de (rbitra$e, sino en virtud de su naturaleza patrimonial ! de libre disposici n D<# *omplementando esta interesante posici n, diremos que el sometimiento a un arbitra$e va a presentar dos variables, en tanto sea posible, o no, identificar al titular del derecho afectado# (s, si el titular se puede identificar de manera cierta, tendramos que el arbitra$e se seguira ba$o la premisa de la libre disposici n ! contenido patrimonial del derecho afectado, ! el acto de reparaci n solamente se dara en la esfera $urdica de ese su$eto, que deber" acreditar inters ! legitimidad para obrar4 por el contrario, si no se puede determinar con precisi n quienes seran los titulares de ese derecho, la caracterstica de dispersi n e indeterminaci n hara que nos encontremos frente a un dao ambiental que deber" ser reparado siguiendo las pautas de
52

Cfr. )os, Antonio 35E''ES CAS3#''-. 8Arbitra e y $edio a$biente7 una relaci"n 0ue conta$ina9 , en7 Revista beroamericana de Arbitraje y Mediacin N $*RM L*O. htt!7YYZZZ.servilex.co$.!eYarbitra eY/ile.!h!V idarticulo[<<>

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defensa de intereses difusos sealadas en el artculo ;03 del * digo ad$etivo, es decir, las entidades legitimadas no se encuentran obligadas a acreditar inters o legitimad para obrar#

LA CONCILIACIN 6 EL ARBITRAJE EN MATERIA AMBIENTAL.

El artculo ,903 de la Le! Heneral del (mbiente, Le! A3 0;2,,, seala que pueden someterse a arbitra$e ! conciliaci n las controversias o pretensiones ambientales determinadas o determinables que versen sobre derechos patrimoniales u otros que sean de libre disposici n por las partes# Esto nos llevara a asumir que e+istiran dos tipos de materias conciliables ! arbitrables atendiendo a la titularidad del derecho afectado, !a que en algunos casos e+istira materias en las cuales el titular del derecho es perfectamente identificado con atributos de libre disposici n ! es l ! s lo l quien acciona en la va conciliatoria o arbitral correspondiente4 ! en otros casos, la titularidad resultara indeterminable al estar dispersa en la colectividad, ! el impacto del dao ambiental sera a un grupo indeterminado de personas, habilit"ndose a instituciones especficas a intentar llegar a una soluci n en aplicaci n de los principios que regulan la defensa de los intereses difusos#

3.1. Ca$ $ $u$!(#t%+-($ ,( $ "(t(r$( a C n!%-%a!%*n = Ar+%tra0( a"+%(nta-.

La Le! Heneral del (mbiente seala e+presamente los casos que podr"n someterse a conciliaci n ! arbitra$e ambiental, a saber/

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a7 .eterminaci n

de

montos

indemnizatorios

por

daos

ambientales o por comisi n de delitos contra el medio ambiente ! los recursos naturales# b7 .efinici n de obligaciones compensatorias que puedan surgir de un proceso administrativo, sean monetarias o no# c7 *ontroversias en la e$ecuci n e implementaci n de contratos de acceso ! aprovechamiento de recursos naturales# d7 Precisi n para el caso de las limitaciones al derecho de propiedad pre e+istente a la creaci n e implementaci n de un "rea natural protegida de car"cter nacional# e7 *onflictos entre usuarios con derechos superpuestos e incompatibles sobre espacios o recursos su$etos a ordenamiento o zonificaci n ambiental#

5emos que en la ma!ora de estas materias es perfectamente identificable al titular del derecho disponible afectado por el dao ambiental, empero, en tambin e+istir"n casos en los que nos encontremos frente a la indeterminacin de los titulares, encontr"ndonos frente a intereses difusos#

3.2. L%"%ta!% n($ a- A!u(r, C n!%-%at r% = a- Lau, Ar+%tra-.

Por su parte, el artculo ,913 de la misma Le! Heneral del (mbiente establece limitaciones tanto al Laudo (rbitral como al (cuerdo *onciliatorio, los cuales no pueden vulnerar la normatividad ambiental vigente ni modificar normas que establezcan L!mites 9)1imos Permisi$les 6L'P7, u otros instrumentos de gesti n ambiental, ni considerar .st)ndares de Calidad Am$iental 6E*(7 diferentes a los establecidos por la autoridad ambiental competente# )in embargo, en ausencia de stos, son de aplicaci n los establecidos a nivel internacional, siempre que medie un acuerdo entre las partes, o en ausencia de ste a lo propuesto por la (utoridad Aacional (mbiental#

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.e igual manera, se pueden establecer compromisos de adecuaci n a las normas ambientales en plazos establecidos de comn acuerdo entre las partes, para lo cual deber"n contar con el visto bueno de la autoridad ambiental competente, quien deber" velar por que dicho acuerdo no vulnere derechos de terceros ni genere afectaci n grave o irreparable al ambiente#

3.1. D( - $ C n!%-%a, r($ = r+%tr $ (n "at(r%a a"+%(nta-.

El artculo ,983 de la Le! Heneral del (mbiente seala, en cuanto a los "rbitros ! conciliadores en materia ambiental, que la Autoridad Am$iental :acional se encargar" de certificar la idoneidad de los "rbitros ! conciliadores especializados en temas ambientales, as como de las instituciones responsables de la capacitaci n ! actualizaci n de los mismos# Es decir, en la resoluci n de temas ambientales no bastara ser conciliador e+tra$udicial adscrito a un *entro de *onciliaci n 6que, recordemos, no posee especialidad ambiental7 o "rbitro designado por las partes, puesto que se requerir" de una certificacin e+presamente otorgada por la autoridad ambiental a fin de considerarse habilitado para guiar un procedimiento de resoluci n alternativo de conflictos ambientales#

(dem"s, el arbitra$e ! la conciliaci n en materia ambiental se constituiran en mecanismos alternativos de resoluci n de conflictos ambientales de naturaleza administrativa# Efectivamente, el artculo ,13 del .ecreto Legislativo ,@,1, Le! de creaci n, organizaci n ! funciones del 'inisterio del (mbiente, sealaba que el ;ri$unal de <olucin de Controversias Am$ientales era el rgano encargado de resolver los conflictos de competencia en materia ambiental ! la ltima instancia administrativa respecto de los procedimientos administrativos que se precisan en el -eglamento de la presente Le!, precisando que ste Lribunal resultaba competente para resolver conflictos en materia ambiental a travs de la conciliaci n u otros mecanismos de soluci n de controversias e+tra$udiciales, constitu!ndose en la instancia previa e+tra$udicial de car"cter obligatorio antes de iniciar una acci n $udicial en materia ambiental# Posteriormente, el .ecreto Legislativo ,@1< modific algunas disposiciones del .ecreto Legislativo ,@,1,

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incorpor"ndose el artculo ,<3, que al referirse al Lribunal de )oluci n de *ontroversias (mbientales, seala que es un rgano con autonoma tcnica ! funcional, constituido por una sala especializada, pudiendo el 'inistro crear otras salas que resulten necesarias en funci n a la especializaci n ! la carga procesal del Lribunal# En el literal c7 de ste artculo ,<3 que est" entre sus funciones %resolver conflictos en materia am$iental a travs de la conciliacin u otros mecanismos de solucin de controversias e1trajudiciales* constituyndose en la instancia previa e1trajudicial de car)cter o$ligatorio antes de iniciar una accin judicial en materia am$iental&" Esta disposici n legal descarta de plano a otras entidades a$enas al Lribunal de )oluci n de *ontroversias (mbientales e$ercer funciones de resoluci n alternativa de conflictos ambientales#

CONCLUSIONES.

En opini n de Iv"n Lanegra Puispe53, la misma que compartimos, suele relacionarse la protecci n del derecho al ambiente con la protecci n de intereses denominados difusos 6en contraposici n a los intereses personales o colectivos7 pues stos ltimos estaran referidos a un con$unto indeterminable de posibles su$etos o de intereses personales o colectivos afectados, sin embargo, esta posici n, bastante habitual, esconde un error, pues confunde la protecci n del ambiente %entendido en su faceta de protecci n de las condiciones ambientales que hacen posible la vida humana sobre la tierra& con la afectaci n a otros bienes o intereses sub$etivos e independientes del ambiente %como la salud o la propiedad& que tambin estaran afectados como consecuencia del deterioro ambiental, pero que son de naturaleza individual ! de libre disposici n, pues la diferencia e+istente entre los bienes protegidos por el derecho al ambiente ! otros derechos se muestra con ma!or claridad cuando analizamos el tema desde la perspectiva de la responsabilidad ! las obligaciones de indemnizar los daos#

53

Cfr. #v*n 'ANE65A \U#SPE. 8Derecho al a$biente e intereses9 , en7 %erec4o Ambiental5 %i"lo)o y debate sobre %erec4o y Pol8tica Ambiental. htt!7YYblog.!uc!.edu.!eYite$YL;;JYderecho@al@a$biente@e@intereses

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En temas ambientales, cualquiera podra solicitar una conciliaci n o un arbitra$e a fin de obtener una indemnizaci n frente a un dao ambiental causado a un derecho especfico ! de libre disposici n de su titular# El tema est" cuando no se puede repartir la indemnizaci n cuando nos encontramos frente a derechos indeterminados que se transforman autom"ticamente en intereses difusos, debiendo accionar en su defensa nicamente las entidades e+presamente sealadas por el artculo ;03 del * digo Procesal *ivil# Este es un supuesto distinto de reparaci n de daos ambientales que se originar" a su vez una indemnizaci n que no ir" a satisfacer ningn inters individual o colectivo afectado, sino que ir" al Estado en cualquiera de sus niveles, o a la colectividad al haberse afectado su derecho a un medio ambiente saludable#

En definitiva, la defensa de los intereses difusos en materia ambiental en va de conciliaci n ! arbitra$e se deber" efectuar mediante el inicio del respectivo procedimiento de naturaleza administrativa, lo que garantizara la idoneidad del tercero %sea "rbitro o conciliador& a guiar un procedimiento tendiente a resarcir adecuadamente el dao ambiental causado# (tendiendo a la naturaleza de indeterminacin de la titularidad del derecho afectado, es que ser" que tendremos que ampararnos a la regulaci n aplicable a la defensa de los intereses difusos tanto en la conciliaci n como en el arbitra$e#