PROCESO No.

12655 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN PENAL MP: JORGE ANBAL GMEZ GALLEGO Aprobado Acta N 106 (9-09-97)

Santaf de Bogot, D. C., diecisis de septiembre de mil novecientos noventa y siete. VISTOS: La Sala Penal del Tribunal Superior de Medelln dict la sentencia fechada el 7 de noviembre de 1996, por cuyo medio absolvi a la doctora MERCEDES JUDITH ZULUAGA LONDOO, Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de la mencionada ciudad, en relacin con el cargo por el delito de peculado culposo del cual la acusa la Unidad de Fiscala Delegada ante los Tribunales de Medelln y Antioquia. Por obra del recurso de apelacin interpuesto y sustentado tanto por la apoderada de la parte civil como por la fiscal encargada de la acusacin, se ocupa la Corte de la revisin del referido fallo. HECHOS Y ACTUACIN PROCESAL: En atencin a la denuncia que present la abogada Mara Victoria Restrepo Isaza, en nombre de la compaa "Industrias Cannon de Colombia S. A.", la doctora Mercedes Judith Zuluaga Londoo, quien entonces oficiaba de Fiscal Cuarenta y Ocho, adscrita a la Unidad Cuarta Seccional de Patrimonio, dict la resolucin del 12 de julio de 1993, por medio de la cual abri investigacin para establecer los hechos puestos en conocimiento por la denunciante y que probablemente correspondan a un delito de "usurpacin de marcas y patentes" (art. 236 C. P.), averiguacin que se radic con el consecutivo nmero 50.245. Pues bien, en vista de los inequvocos sealamientos obtenidos en la diligencia de allanamiento y registro practicada al establecimiento comercial denominado "Litografa Dinmica", propiedad del seor Jorge Hernn Jaramillo Ochoa, situado en la carrera 54 N 56-55, nomenclatura urbana de la ciudad de Medelln, en el sentido de que las etiquetas falsas halladas en su establecimiento correspondan a un trabajo encomendado por el seor Juan Carlos Dawd Rodrguez, comerciante del municipio de Maicao, departamento de la Guajira, la funcionaria investigadora comision para que las autoridades de dicha poblacin registraran el local comercial de propiedad del mencionado ciudadano y decomisaran la mercadera ilcita, procedimiento que se llev a cabo el da 3 de agosto de 1993 y en el cual se incautaron 118 juegos de piezas de sbanas para cama, 172 cajas de toallas faciales y 269 cartulinas que llevaban impresa la marca "cannon", elementos que fueron puestos a disposicin en las oficinas del Fiscal Noveno Seccional de Maicao. A raz de estos hallazgos, la funcionaria competente se traslad a la citada localidad fronteriza y, el da 6 de agosto siguiente, se llevaron a cabo otras diligencias de allanamiento y registro en almacenes de propiedad de los seores Angel Mara Giraldo Hoyos, Leonardo Arbey Giraldo Molina y Melquisedec Muoz Aguirre, situados en la carrera 11 entre calles 12 y 13, locales en los cuales se hall un total de un mil quinientos ochenta y cinco (1585) juegos de sbana y veintiocho (28) sbanas individuales, productos que llevaban un cartn falsificado

de la ensea de Industrias Cannon, y que adems no correspondan a la manufactura propia de dicha compaa. Debido a lo avanzado de la hora para regresar a la ciudad de Riohacha y por la inseguridad que se palpaba durante la realizacin de la diligencia, los objetos decomisados el 6 de agosto fueron dejados apresuradamente esa misma tarde en un local de propiedad de la abogada Alba Rosa Gmez Epiayu, contiguo a su oficina situada en el mismo sector comercial en el cual se practicaba el allanamiento, despus de haber sido empacados en cajas y costales por los miembros del Cuerpo Tcnico de Investigacin que apoyaban la realizacin judicial. Gracias al concepto autorizado de un experto de "Industrias Cannon de Colombia S. A.", que acompa a la funcionaria judicial en toda la diligencia de incautacin y que extraamente no fue identificado, en el acto se saba preliminarmente de la licitud o ilicitud de los ejemplares decomisados, razn por la cual, el da 9 de agosto, se le restituyeron al comerciante Juan Carlos Dawd Rodrguez 110 juegos de sbanas marca "CANNON MONTICELLO" y 172 unidades de toallas faciales con el distintivo "CANNON", los cuales hacan parte de un conjunto de elementos que antes se le haba decomisado. El resto de la mercanca con trazas de ilicitud qued en el local antes indicado, ligada slo a la promesa verbal de la abogada responsable de remitirla lo ms pronto posible a la ciudad de Medelln. El envo se produjo varias semanas despus, sin que se haya podido precisar la fecha exacta, en una tractomula que transportaba sal, cuyo conductor no identificado entreg los paquetes en la plaza mayorista de la capital antioquea a los seores Luis Fernando Ramrez Surez y Jorge Adrin Llano Lopera, el primero auxiliar de la Fiscal Cuarenta y Ocho Seccional y el segundo empleado de la secretara comn de Unidad Cuarta de Patrimonio, quienes procedieron a contratar el transporte y los cargadores para llevar la mercadera hasta un saln habilitado en la casa-oficina de la doctora Mara Victoria Restrepo Isaza, situada en la carrera 36 N 7-4, barrio El Poblado, lugar donde estuvo el material hasta el 23 de diciembre de 1993, fecha en la cual el mencionado auxiliar hizo entrega de lo que haba al Fiscal Cuarenta y Siete Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, funcionario que haba sido encargado de la investigacin en virtud de la reasignacin hecha por la Fiscal Jefe de la Unidad Cuarta de Patrimonio. En el curso de esta entrega por cambio de fiscal, se dej constancia de la falta de cuatrocientos once (411) juegos de sbanas y veintiocho (28) piezas individuales de la misma especie, elementos que despus fueron estimados en la suma de un milln novecientos setenta y tres mil setecientos veintisis pesos ($ 1.973.726.oo), de acuerdo con el avalo simblico ordenado por el tribunal (fs. 54 y 442). La Fiscal Cuarenta y Ocho denunci la prdida el da 28 de diciembre siguiente, mientras que el Fiscal Cuarenta y Siete, en el curso de los das 23 y 30 de diciembre, hizo entrega provisional de la mercanca que recibi a los comerciantes que haban sido despojados de la misma, de manera directa o por medio de un representante acreditado (fs. 1, 56, 57 y 58). El nuevo instructor rese la anomala del faltante en el oficio nmero 6.801 del 28 de diciembre, dirigido a la Fiscal Jefe de Unidad, a la vez que se quejaba de la tardanza de su homloga para la entrega de los elementos de delito, pues, no obstante que haba sido relevada del caso desde el 11 de noviembre, apenas cumpli con su deber el 23 de diciembre siguiente (fs. 59 y 60). Ocurre que el conocimiento de la denuncia puesta por la doctora Zuluaga Londoo, en relacin con el extravo de una parte de la mercanca que estaba bajo su responsabilidad, le correspondi al Fiscal Ciento Cuatro de la Unidad Segunda Seccional de Diligencias Previas, funcionario que orden remitir a la Unidad de Fiscala ante los Tribunales una copia de dicha queja y de la actuacin cumplida

por la denunciante en la ciudad de Maicao, pues le pareca que la conducta de sta podra c onstituir atentado contra la administracin pblica (fs. 63 y 64). As entonces, la Fiscal Trece Delegada ante los Tribunales Superiores de Medelln y Antioquia, por medio de resolucin del 18 de febrero de 1994, abri investigacin penal (fs. 67); le recibi indagatoria a la funcionaria imputada el da 24 de mayo siguiente (fs. 131-136); resolvi la situacin jurdica de la sindicada el 13 de marzo de 1995, segn providencia en la cual le impone la medida de aseguramiento de conminacin por el delito de peculado culposo y se abstiene de tomar igual determinacin por la hiptesis de cohecho impropio por recibir que tambin se ventilaba(fs. 225-234). Como esta medida fue apelada por el defensor, la Unidad de Fiscala ante la Corte la confirm en la resolucin del 12 de mayo siguiente (cuaderno 2, fs. 4 y ss.). Clausurada formalmente la investigacin, la fiscal competente dict resolucin de acusacin por la misma infraccin relievada en la situacin jurdica, precluy la instruccin por el delito de cohecho y orden compulsar copias para averiguar separadamente una hiptesis delicuencial de falsedad (fs. 357 y 363bis y ss.). Como esta providencia tambin fue impugnada en apelacin por la defensa, la segunda instancia confirma el contenido acusatorio de la misma, mas tambin decide que no es procedente expedir las copias para extender en captulo aparte la investigacin hasta entonces unificada (cuaderno 3, fs. 4 y ss.). Asumido el juzgamiento por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medelln, se celebr la audiencia pblica el da 12 de septiembre de 1996, acto que entonces habilit el fallo absolutorio que ahora se revisa por va de apelacin (fs. 392, 510 y 610).

EL FALLO APELADO: De cara a los reproches de la resolucin de acusacin, de primera y segunda instancia, el a quo hace el siguiente examen comparado: 1. Para el Tribunal estn plenamente justificadas en el proceso las omisiones en las cuales incurri la funcionaria acusada al depositar la mercanca en el local de propiedad de la abogada Alba Rosa Gmez Epiayu, en el sentido de que no extendi acta o recibo en el cual constara la cantidad de artculos guardados. En efecto, la prueba indica que hubo conmocin en el lugar por la retencin de algunos comerciantes y el decomiso de la mercanca ilcita; que los efectivos de la Polica Nacional quisieron obstaculizar la diligencia judicial y hubo de acudirse entonces a los buenos oficios del ejrcito y de los miembros acompaantes del Cuerpo Tcnico de Investigacin para poderla practicar; que la fiscal, por recomendacin de estos ltimos, se vio precisada a abandonar apresuradamente la ciudad, sin poder dejar la fe escrita del depsito, y apenas s el encargo verbal a la depositaria para que enviara los paquetes por correo seguro. Si esto es as, el Tribunal advierte que tiene cumplida vigencia el principio jurdico de que "a lo imposible nadie est obligado" y conviene entonces con el abogado defensor de que la acusada, frente a circunstancias tan adversas, busc la mejor custodia para los bienes, mxime que es evidente la falla del servicio de la Fiscala General de la Nacin que no siempre cuenta con los locales y el transporte adecuados para preservar la cadena de custodia de los elementos vinculados al proceso penal. 2. Es injusta la afirmacin del desinters de la procesada para verificar personalmente la cantidad, el estado y la identidad de los artculos de tela,

despus de su llegada a la ciudad de Medelln, ya que estn objetivamente demostrad os los motivos determinantes de esa omisin, consistentes en la falta de tiempo debido a otras ocupaciones judiciales de mayor relievancia, dado que as lo clama el buen rendimiento de la funcionaria reflejado en las estadsticas sobre el trabajo realizado antes, coetneamente y con posterioridad al acto que se echa de menos por la acusacin. 3. En relacin con el recibimiento de los productos incautados y la entrega de los mismos a la abogada Maria Victoria Restrepo Isaza, a folios 630 y 631 del cuaderno principal, el juzgador de primer grado sostiene que, si bien la acusada debi comisionar al empleado por medio de "auto", fijndole las obligaciones pertinentes, tal omisin tampoco se erige por s sola en causa adecuada de la prdida parcial de los bienes, pues, aparte de que dicha "secuestre" ya haba cumplido con honradez y suficiencia el encargo similar que antes se le haba dispensado sobre los objetos decomisados en el procedimiento realizado en la litografa dinmica de Medelln, lo cierto es que "las muy precarias condiciones de seguridad de los empaques, consistentes en cajas de cartn y costales 'sellados' con cinta adhesiva y cabuyas (fs. 170fte. Y 178 fte.) permiten deducir su saqueo durante el largo trayecto terrestre en un vehculo, que transportaba sal, sin planilla de aforo de la mercanca, cuyo conductor entreg rpidamente (fs. 166fte. Y 178fte.)". 4. Respecto de la indelegabilidad de las funciones de recibo, conteo y entrega de los bienes incautados, que se proclama en la acusacin, el Tribunal argumenta que son tareas materiales y no de carcter estrictamente jurdico, como s lo son las rdenes de allanamiento, comiso, entrega, depsito y devolucin, las cuales deben hacerse mediante resoluciones escritas firmadas por el titular del despacho judicial. As entonces, aqullas funciones materiales s pueden ser objeto de delegacin bien en los empleados de la misma oficina judicial, ora en los servidores del Cuerpo Tcnico de Investigacin o en las autoridades administrativas, y an a los particulares como se acostumbra en la prctica judicial y hoy se permite por el artculo 60 del C. de P. P., pero de todo ello debe quedar constancia en el respectivo expediente para poder exigir ulteriores responsabilidades. Adems, cuando alguna actividad es indelegable, as lo trae expresamente la ley, prueba de lo cual aparece, a manera de ejemplo, en los artculos 344, inciso 2, 347, 349, 350 y 351 del Cdigo de Procedimiento Penal y en el artculo 79 de la Ley 30 de 1986. 5. En cuanto a la hiptesis de descuido en la conservacin de la mercanca decomisada en Maicao, por el hecho de que la funcionaria se la haya confiado provisionalmente a dos abogadas ajenas al proceso penal, el a quo seala que si bien no estaba vigente para la poca de los hechos la modificacin que le introdujo el artculo 62 de la Ley 81 de 1993 al artculo 60 del C. P. P., que autoriza la delegacin de la custodia de los objetos y productos del delito en los particulares, la realidad es que tampoco exista norma que lo prohibiera y se acostumbraba entonces en la prctica judicial por tratarse de un verdadero secuestro judicial, en los trminos de los artculos 2273 y 2276 del Cdigo Civil. 6. De modo que, segn el criterio de la Sala de Decisin, el comportamiento de la fiscal acusada, aunque no cumpli todos los requisitos legales, s resulta adecuado y no imprudente, dado que as emerge de las circunstancias de orden pblico que se experimentaron durante las diligencias practicadas en la ciudad de Maicao, que avisaban riesgo para los funcionarios intervinientes y la obligaron a actuar apresuradamente; as tambin se deduce del hecho de que, a pesar del esmero de la funcionaria, la Fis cala Seccional de Riohacha no contaba con bodegas para almacenar la voluminosa mercanca, y tampoco se pudo lograr el apoyo de las dependencias administrativas de la Fiscala para el seguro embalaje, depsito y transporte de los objetos incautados; de la misma manera se infiere por la evidencia de que nada poda hacer la fiscal para garantizar la cadena de custodia, establecida la precariedad desde el comienzo por la debilidad de los empaques que se pudieron conseguir improvisadamente; se colige tambin de la

circunstancia de haber delegado en su auxiliar las tareas que la ley le permite delegar; y se determina finalmente por la justificacin de las omisiones "administrativas" de la acusada en razn del apreciable trabajo realizado por aquellas calendas. 7. Segn lo declara el Tribunal, la prdida de estos objetos "no fue consecuencia del descuido en su conservacin por parte de la justiciable, pues emple los medios a su alcance...", tampoco por las "irregularidades en el cumplimiento de las disposiciones procesales", y menos por "la no concurrencia a efectuar el conteo de los artculos" durante el "secuestro" y en la entrega al Fiscal Cuarenta y Siete (fs. 640). 8. Pero, adems de la ausencia de culpa en el comportamiento de la procesada, finaliza el Tribunal, "surgen serias dudas en torno al momento y lugar en que se perdi la mercanca, que dificultan la demostracin del nexo causal que debe mediar entre la conducta culposa y el resultado daino para la configuracin del peculado culposo reprimido en el art. 137 del Cdigo Penal, dudas que no pueden ser eliminadas en este momento procesal y que deben resolverse en su favor, en los trminos del art. 445 del Cdigo de Procedimiento Penal, imponindose la absolucin..." (fs. 642). LA IMPUGNACIN: La representante de la parte civil, una de las impugnantes, expone lo siguiente: Desde la fecha en que se produjo el allanamiento hasta cuando los bienes fueron entregados al fiscal que los recibi por reasignacin del proceso, la doctora Zuluaga Londoo demostr negligencia y poco inters en el destino de la mercanca decomisada. Ello se advierte por la falta de un inventario singular y no por bultos para entregarle a la abogada Alba Rosa Gmez Epiayu; por la dilacin para presentar la denuncia en razn de la prdida de las mercaderas; por no haberse desplazado a recibir la mercanca y a levantar el acta respectiva, pues se entiende que los fiscales tienen disponibilidad permanente, con ms veras en tratndose de objetos sobre los cuales recae la investigacin, que denota la funcin principal del fiscal; y por la ligereza cometida al entregar los bienes decomisados a un tercero ajeno por completo a la investigacin. Advierte la parte civil una forma de apresuramiento y un obrar sin precauciones en la conducta de la procesada, adems sostiene la relacin de causalidad entre la infraccin al deber de cuidado y el resultado daino, porque, si la funcionaria hubiese actuado de manera responsable, sin duda no se hubiera dado lugar al extravo de la mercanca. En mrito de su exposicin, tal como queda compendiada, la apelante aprecia argumentos suficientes para solicitar la revocatoria de la sentencia atacada. Tambin sustent debidamente el recurso de apelacin la Fiscal promotora de la acusacin, cuyo fundamental contenido es como sigue: Por la motivacin del fallo, la impugnante entiende como si el Tribunal orientara la absolucin hacia un delito contra l a propiedad y no al hecho punible contra la Administracin Pblica por el cual fue acusada la funcionaria judicial. Es que el hecho de la sustraccin de los bienes, ya fuese en Maicao, en el trayecto de esa ciudad a Medelln, o en sta misma, no es argumento para justificar la conducta negligente de la doctora Zuluaga Londoo, pues cun diferente hubiesen sido las cosas si la fiscal le entrega los elementos de delito a un secuestre, aunque fuera a la misma abogada Gmez Epiayu, o si busca el depsito seguro para los bienes en Maicao y Medelln, todo lo cual le ensea a la recurrente el nexo de causalidad indispensable entre el comportamiento descuidado y el resultado

daino. Adems, el componente de indeterminacin por no haber establecido el lugar donde se extraviaron o perdieron los textiles, "es materia para la investigacin del hurto que ella (la funcionaria, se aclara) denunci y que sirvi para fijar competencia territorial, y mas que por la falta de demostracin del lugar donde se extravi, no podemos afirmar que por ello no hay delito, simplemente esto es un problema de competencia, no de elemento normativo del tipo, y no puede ser causa de absolucin" (fs. 670). Para la impugnante no son de recibo las justificaciones basadas en las condiciones de orden pblico en el lugar del decomiso, pues otras circunstancias reveladoras de la negligencia de la funcionaria, en cuanto a la debida proteccin de la mercanca, se repiten en la ciudad de Medelln, y ello no la exonera de responsabilidad. Ahora bien, as como tuvo el tiempo suficiente para leer y firmar las actas de los decomisos simultneos, "tambin lo debi haber tenido para proferir resolucin nombrando y entregando la mercanca al secuestre judicial" (fs. 659). Afirma la recurrente que no es posible la delegacin de funciones sino la comisin, y sta dentro de los estrictos trminos del artculo 82 del Cdigo de Procedimiento Penal, modificado por el artculo 12 de la Ley 81 de 1993, segn el cual ha de realizarse por medio de resolucin judicial y el comisionado slo puede ser otro funcionario, no un auxiliar o tcnico judicial, quien como tal no tiene la misma categora de los integrantes del Cuerpo Tcnico de Investigaciones, los cuales ejercen funciones de polica judicial. En relacin con los otros quehaceres que supuestamente le impidieron a la funcionaria el cumplimiento del cuidado requerido con el decomiso, la apelante dice que aqulla no pudo recordar cul era la diligencia que presida el da en que le avisaron la llegada del material textil a la plaza mayorista, y, a pesar de que la remitente le haba anticipado telefnicamente el envo, la fiscal nada hizo para su recepcin adecuada. Tampoco se justifica su inasistencia a la entrega que se hizo de los bienes al fiscal que la sustituy en la investigacin, cumplida el da 23 de diciembre de 1993, pues, no obstante que afirm su ocupacin en el desenvolvimiento de dos situaciones jurdicas, apenas s se comprob que en tal fecha haba notificado una decisin de tal naturaleza. Y en fin, tras la cita textual de un auto de esta Corporacin, fechado el 9 de julio de 1960, sostiene que la negligencia o el descuido en una tarea no pueden justificarse afirmando el cumplimiento de otros deberes del cargo, pues, en relacin con ambas ocurrencias, la responsabilidad del funcionario es la misma y no hay lugar a preferencias de unas funciones que impliquen descuido de las otras, mxime cuando tal desatencin da lugar a que se pierdan o extraven los efectos que estn bajo su custodia (fs. 665 y 66). Concluye la impugnante que se dan todos los presupuestos del delito de peculado culposo, as como de la responsabilidad de la funcionaria acusada, razn por la cual solicita la revocacin del fallo absolutorio y, en lugar, que se profiera otro adverso a los intereses de aqulla. ALEGATOS DE OTRAS PARTES: En relacin con el pedido de las recurrentes, la acusada exhibe las siguientes impresiones: No era posible guardar los objetos decomisados en las sedes policial o militar, pues los directores de uno y otro estamento de la fuerza pblica en la localidad, trataron de obstaculizar la diligencia. Tampoco se poda acudir a las instalaciones del Cuerpo Tcnico de Investigacin, pues stas se hallan radicadas en la ciudad de Riohacha, distante dos horas del municipio de Maicao, y no era posible entonces contar con el dinero para gestionar el transporte. En la Fiscala Seccional

no haba espacio y tampoco existan dineros en ese momento para procurar el traslado a la ciudad de Medelln. En cuanto a la delegacin en el empleado auxiliar, sostiene que s era posible gracias a que no se trataba de una diligencia judicial, ni de la toma de decisiones de fondo, sino del simple trmite administrativo de recibir la mercanca y guardarla en un depsito previamente convenido con la Coordinadora de la Unidad. Por lo dems, insiste en que es ms urgente la toma de decisiones sobre la libertad de las personas que una diligencia administrativa como la sealada. Asevera que no puede evaluarse el hecho aisladamente, sino en el conjunto de su realizacin y de acuerdo con la esencia "egolgica" de la conducta humana; as como que tampoco puede pregonarse el delito por la sola existencia del dao. Advierte finalmente que no entiende que la Fiscala se haya constituido en parte civil dentro del proceso penal, si dicho ente no es perjudicado directo, dado que no ha sido obligada a pagar perjuicios. Y el defensor contractual postula lo siguiente: An desde las pocas del ms exacerbado causalismo, la doctrina sostiene como condicin del delito culposo que el dao "lo haya causado una imprudencia determinada del sujeto" (las subrayas pertenecen al texto), pues, en trminos modernos, no es suficiente la constatacin del desvalor de acto y el desvalor de resultado, sino que es imprescindible la verificacin de un nexo irreductible entre la violacin del deber de cuidado y el evento daoso; de tal manera que no bastara la mera imprudencia para hallar establecido el hecho punible por culpa, dado que as se congestionaran las instancias de control social y tambin se tiende a la eticizacin del derecho. Es la razn por la cual el artculo 21 del Cdigo Penal prohibe condenar por un resultado que no dependa de la accin, mas no de cualquier accin, sino de la que especficamente ocasiona el dao. Mientras la defensa orienta sus argumentos hacia la premisa de que no se supo ni se sabr cul fue la accin u omisin que produjo la prdida, las impugnantes se empean en mostrar conductas de la procesada que a su juicio son culposas para establecer de esa manera la violacin del deber de cuidado objetivo y la responsabilidad de aqulla por culpa. De esta manera, la fiscal sita el imprescindible nexo causal entre los descuidos que le imputa a la acusada y la ocasin que propiciaron esos descuidos para la prdida o extravo. Al entender que la Sala absolvi por un delito contra la propiedad, dizque por la confusin del hurto de las sbanas con la causa por la cual se perdieron o extraviaron, la fiscal acusadora evidencia que para ella el mero desvalor de acto constituye ilcito culposo. Con esta recortada perspectiva de la impugnante, el defensor trata de ensear el paradjico encierro que se le tiende a la funcionaria procesada, pues, en el supuesto de que hubiera hecho las cosas "bien" en Maicao, tal como lo prefiere la Fiscala sin el esfuerzo de suministrar lo necesario, y las sbanas se las hurtan en el viaje -como lo cree el Tribunal en el fallo (pg. 22)-, entonces habra incurrido en delito slo porque despus hizo las cosas "mal" en Medelln. Y al contrario, si hubiera fallado por lo que hizo en Maicao, pero despus acta "bien" en Medelln y finalmente las sbanas se extravan en esta ltima ciudad, de todas maneras habra incurrido en delito porque antes hizo "mal" las cosas en Maicao. As entonces, si la funcionaria hizo lo mejor que pudo en las circunstancias adversas que enfrent en Maicao, y en Medelln realiz otro tanto, "ante las carencias de la Fiscala en instalaciones, apoyo logstico y dems recursos, la prdida, si la hubo, no fue consecuencia de los descuidos que se le imputan, que por lo dems, en el peor de los casos, estn justificados con largueza" (fs. 685).

Si la acusada ha rendido a la Fiscala ms que sus colegas; si es injusta la atribucin de falta de inters; y si estn justificadas por completo las faltas de cuidado que en su contra se sealan, "no es desconociendo las verdades como la justicia puede alcanzar juicios objetivos, confiables y justos" (fs. 684). Sin entrar a discutir la posibilidad de la delegacin de funciones, el abogado defensor seala que en todo caso la complejidad del funcionamiento de un despacho judicial requiere de muchos complementos del personal subalterno, unos de carcter jurdico, como las notificaciones por secretara, y otros de orden objetivo-material, como la preparacin de documentos, inventarios, estadsticas, tenedura de libros, embalajes, verificacin de existencias, etc. Estas tareas no son delegadas sino dispuestas y dirigidas por el funcionario jefe de la oficina, razn por la cual, verbigracia, la entrega de mercaderas o de vehculos que se encuentren en inmueble distinto al del despacho, no requieren su presencia fsica, con tal de que los bienes entregados correspondan a los descritos en el acta. No se ve en esta actitud una irregularidad generante de culpa, mxime si el funcionario entretanto est atendiendo otros asuntos oficiales. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El cargo ms radical que le hace la Fiscala a la sentencia examinada, desde el punto de vista jurdico, tiene que ver con el presunto desenfoque sobre la relevancia normativa de la conducta analizada, pues entiende la impugnante "que lo que all se est absolviendo es del delito contra la propiedad, segn la motivacin, y no del hecho punible contra la administracin pblica por el cual fue lanzado el cargo..." (fs. 658). Por ello la revisin partir de esta importante glosa, que como tal exige la individualizacin de la figura delictiva en cuestin. 2. De acuerdo con el artculo 137 del Cdigo Penal, la redaccin tpica del delito de peculado culposo es la siguiente: "Peculado culposo. El empleado oficial que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que ste tenga parte, o bienes de particulares cuya administracin o custodia se le haya confiado por razn de sus funciones, por culpa d lugar a que se extraven, pierdan o daen, incurrir en arresto de seis (6) meses a dos (2) aos, en multa de un mil a veinte mil pesos e interdiccin de derechos y funciones pblicas de seis (6) meses a dos (2) aos." El pargrafo del artculo 18 de la Ley 190 de 1995 -Estatuto Anticorrupcin-, advierte que la expresin "empleado oficial" que se utiliza en el Cdigo Penal o en el Cdigo de Procedimiento Penal, se reemplazar por la de "servidor pblico". Y el artculo 32 del mismo Estatuto seala que las disposiciones sobre los delitos contra la administracin pblica, cuyas previsiones no hayan sido modificadas por la ley anticorrupcin y que aparejen penas de multa, se entendern reformadas en relacin con la cuanta de stas, que oscilar entre diez (10) y cincuenta (50) salarios mnimos legales mensuales, de acuerdo con la dosificacin que haga el juez. 3. Pero antes de analizar la estructura tpica del delito, de cara a la verificacin fctica que se produjo en este proceso, es importante entender que el bien jurdico protegido, a raz de la citada previsin normativa (art. 137), es la administracin pblica, conforme con la disposicin y sistematizacin que se hace en el Libro Segundo, Ttulo III del Cdigo Penal, que es un inters jurdico de orden funcional, en el sentido de que lo tutelado no son los rganos administrativos o la relacin de poder entre ellos, sino la correcta funcin administrativa pblica, como condicin necesaria para que el Estado pueda enfrentar jurdicamente los conflictos sociales. Sin embargo, no en vano el legislador clasifica los delitos contra la administracin pblica en diez (10) captulos diferentes, de tal manera que la

ofensa al bien jurdico llega por medios y modos diferentes, segn se trate, por ejemplo, de un hecho punible de peculado, de concusin o de cohecho. As entonces, en el caso particular del peculado, es necesario matizar el inters jurdico, en el sentido de que el ejercicio correcto de la funcin pblica se concreta en el manejo probo de los intereses patrimoniales del Estado. Y la referencia se hace al "inters patrimonial" -no al patrimonio simplemente- para que el resguardo cubra tambin aquellos bienes que no son de la administracin sino de los particulares, pero que deben protegerse en razn de que se hallan afectados por un acto de autoridad pblica (los objetos materia del delito que custodia el fiscal o el juez), o porque dichos bienes tienen una finalidad eminentemente pblica (fondos de juntas de accin comunal). Mas, bueno es aclararlo, a pesar de los efectos patrimoniales de la proteccin legal y del delito, el peculado no es ni puede convertirse en un hecho punible patrimonial, pues la tutela al patrimonio econmico all est mediatizada (y no excluida) por el mayor destacamiento de la funcin administrativa relacionada con l. Esto es tan evidente que si un funcionario judicial es investigado por el delito de peculado, dado que se apropi de un vehculo hurtado puesto a su disposicin, no sera posible negarle la constitucin de parte civil al ciudadano que es dueo, poseedor o tenedor del automotor recuperado y despus distrado por el servidor pblico. De modo que la distincin entre delitos contra la administracin pblica y delitos contra el patrimonio econmico, no puede conducir al desconocimiento de ciertos puntos de contacto o notas comunes entre los mismos, que no por ser tales pueden igualmente llegar a ser confundidos. Este discernimiento de ambas figuras delictivas es importante para entender lo extremada que resulta la apreciacin de la fiscal apelante, cuando afirma que el Tribunal parece ocuparse ms de la absolucin por un delito patrimonial que de lo relativo a la administracin pblica, debido a la trascendencia que el fallador le otorg a la falta de demostr acin del momento y el lugar en el cual se produjo la prdida de los bienes incautados. En realidad, lo que afecta nocivamente el proceso de comprobacin del delito de peculado, y as lo entiende el Tribunal por el desarrollo dialctico de la sentencia, no es meramente el establecimiento de una laguna sobre el cundo y dnde desaparecieron los elementos, sino dicho vaco probatorio pero en relacin con el deber de cuidado objetivo que incumba a la funcionaria acusada. 4. Adems de estas precisiones hechas a la luz del bien jurdico tutelado, que es el faro que ilumina la interpretacin de los tipos legales, tambin se impone una mirada a la estructura tpica del delito de peculado culposo. El aspecto objetivo del tipo lo integran los sujetos (activo y pasivo); la accin que se traduce en actitudes de abandono o negligencia inexcusables, referidas tanto a la comisin como a la omisin culposas, como podra ser una mala administracin o la falta de control sobre las actividades legalmente encomendadas; el resultado que es imprescindible en esta modalidad de peculado; el nexo de causalidad; la violacin del deber de cuidado y la relacin de determinacin (como contenido de la relacin de causalidad) entre la falta al cuidado objetivo y el resultado daino. Slo se examinarn los componentes tpicos que hayan sido incorporados en la discusin recursiva y que, por ende, marquen alguna influencia en la decisin final de la impugnacin, as: 4.1 El resultado. El peculado por culpa es un delito de resultado material porque se exige la constatacin de los fenmenos del extravo, la prdida o el dao de los bienes. Esta exigencia deriva de las expresiones regulativas "d lugar a que se extraven, pierdan o daen", cuya significacin pattica es la de que se produzca un cambio en el mundo exterior. Claro que, como lo dice la fiscal impugnante, no es necesario probar el hurto de las cosas por un tercero para poder imputar el delito de peculado culposo a la

funcionaria, pero para la Sala s es imprescindible que aparezca demostrado que dichos elementos se extraviaron, se perdieron o se daaron por obra de la incuria del servidor oficial encargado de los mismos. El vigente artculo 137 no concede espacio para sugerir la necesidad de la intervencin dolosa de un tercero en relacin con los bienes perdidos, rezago de legislaciones anteriores para poder imputar el peculado culposo al funcionario que los custodiaba, pues se han deslindado perfectamente las conductas de uno y otro actor irregular, aunque fenomenolgicamente la negligencia del servidor pblico puede facilitar la apropiacin por parte del tercero, caso en el cual s procedera la atribucin del peculado por culpa. 4.2 La violacin del deber de cuidado. En el caso es fcil distinguir dos tramos en la actuacin de la funcionaria acusada, el primero referente al decomiso de los bienes ilcitos en el municipio de Maicao y su posterior entrega de hecho (no de derecho) a la abogada Alba Rosa Gmez Epiayu; y el segundo se relaciona con el transporte de las mercaderas a la ciudad de Medelln, el recibimiento, el depsito en la casa de propiedad de la doctora Mara Victoria Restrepo Isaza y el cuidado dispensado a las mismas en dicha capital. En cuanto a las actividades cumplidas por la funcionaria en la ciudad de Maicao, la Corte comparte con la primera instancia la deduccin de que la acusada puso lo mejor de s en el desempeo de su funcin y que, frente a circunstancias adversas de orden pblico, es necesario reconocer el principio general de derecho de que la ley o los reglamento s jams pueden imponer condiciones o mandatos de imposible cumplimiento. De verdad que la mercanca se entreg de hecho a la abogada Gmez Epiayu, sin que previamente se hubiese dictado la resolucin que la constitua en depositaria, ajena por completo a una diligencia de inventario y sin extender el acta que reflejara la cantidad y las caractersticas de los artculos y la magnitud del compromiso adquirido por la receptora. Sin embargo, la prueba evidencia que la Fiscala General de la Nacin no contaba en el lugar con una bodega adecuada para almacenar los paquetes y bultos de tela manufacturada, que fcilmente ocupaban un espacio de 3 por 3 metros; que hubo exaltacin y manifestaciones de inconformidad de los comerciantes por el procedimiento de captura de personas y decomiso de los artculos; que la comisin de la Fiscala deba regresar a la ciudad de Riohacha, distante de Maicao aproximadamente dos (2) horas por va terrestre, y eran aproximadamente las 5:00 horas de la tarde cuando se termin la labor de empaque de la mercadera; y que los agentes del C. T. I, Seccional Riohacha, advirtieron a la funcionaria la inseguridad para transitar de noche el mencionado carreteable y el temor de que se les hiciera vctima de un ataque, dado el manifiesto disgusto de los lugareos con la comisin y la violencia reinante en la zona. Frente a tales factores de perturbacin, huelga reconocer que, el da 6 de agosto de 1993, la fiscal dio lo mejor de su desempeo en la poblacin de Maicao, pues, siendo una extraa en el lugar, entreg los objetos decomisados a una persona honorable y colaboradora, cuya recomendacin corri a cargo del abogado Alvaro Jos Correa Ordoez, reconocido como apoderado general de la compaa afectada, Industrias Cannon de Colombia S. A., quien con marcado inters en las resultas de la investigacin, pero tambin con sentido de cooperacin a la justicia, se haba trasladado a la poblacin en la cual actuaba la funcionaria. He ah un autntico caso de depsito necesario que, de acuerdo con el artculo 2260 del Cdigo Civil, ocurre por la acentuada influencia de una fuerza mayor en la libre eleccin del depositario y en el modo de la entrega de los bienes a ste. Alguna duda puede perfilarse en torno a la verdadera cumpulsin de las circunstancias vividas, dado que la funcionaria hizo uso del trmino completo de la comisin, entre el 5 y el 10 de agosto, tiempo durante el cual practic sin interrupcin diligencias en la localidad de Maicao, y precisamente el da 9 de

agosto tuvo la oportunidad de devolver buena parte de las mercancas incautadas al seor Juan Carlos Dawd Rodrguez (fs. 42). Sin embargo, otros factores pueden marcar la distincin para seguir admitiendo la fuerza del depsito necesario, tales como que dichas especies devueltas al comerciante haban sido aprehendidas el 3 de agosto, antes del accidentado procedimiento que arranc hasta la repulsa inicial de la polica acantonada en la localidad, y las mismas se hallaban a disposicin en las instalaciones de la Fiscala, a diferencia de los dems objetos decomisados posteriormente, que estaban a buen seguro pero dentro del levantisco sector comercial.

DEBER OBJETIVO DE CUIDADO

La violacin al deber de cuidado objetivo se evala siempre dentro de un mbito situacional determinado, es decir, por medio de un juicio de la conducta humana en el contexto de relacin en el cual se desempe el actor, y no en el aislamiento de la fealdad de lo que ste hizo o dej de hacer. Pero tales retos y dificultades no se trasladaron mgicamente, junto con la mercanca, a la ciudad de Medelln, lugar en el cual el desgreo y el descuido de la funcionaria son ostensibles e injustificados. Dice la abogada Alba Rosa G mez Epiayu, bajo la gravedad del juramento, que, inmediatamente despus de que hizo el envo de la mercanca a la ciudad de Medelln, se comunic telefnicamente con la doctora Mercedes Judith Zuluaga Londoo y la enter de los datos de la remisin, el transporte y el conductor (fs. 166). A pesar de ello, tales datos siguen siendo un enigma en este proceso, porque la destinataria ni siquiera dej la constancia en el expediente, omisin que absurdo sera justificarla por las mltiples ocupaciones judiciales de la funcionaria, no slo en virtud de la mnima inversin de tiempo que ello demanda, sino porque la misma testimoniante asegura que la fiscal le dio aviso telefnico de recibo de conformidad. Gracias a ese descuido notorio, ni siquiera pudo establecerse el nmero de paquetes o bultos enviados y recibidos, porque la funcionaria, adems completamente ausente del control de las actividades encomendadas al auxiliar Luis Fernando Ramrez Surez, tampoco le requiri informes o constancias secretariales sobre su gestin en torno a las mercaderas. Se sugiere por la abogada Restrepo Isaza que a su oficina llegaron 20 25 paquetes y bultos, los cuales fueron dejados apresuradamente por el auxiliar Ramrez Surez, quien prometi regresar al da siguiente para el respectivo conteo y la entrega formal (fs. 190). Sin embargo, ni la fiscal ni el empleado subalterno volvieron fsicamente a enterarse de la suerte de la mercanca, a pesar de las precarias condiciones en las cuales haba sido dejada en ese lugar, y apenas el 23 de diciembre se ocuparon de nuevo de los bienes para entregrselos al Fiscal Cuarenta y Siete que haba asumido el caso por reasignacin, mas ni siquiera por cortesa a los ruegos constantes de este funcionario para que se le hiciera entrega formal de lo decomisado, sino por la perentoria advertencia de la abogada sobre las dbiles condiciones en las cuales haba sido dejado el material en su oficina y la necesidad de que, por razn de vacaciones de fin de ao, lo evacuaran para esa fecha (fs. 52, 54 y 59-62) . Esta actitud negligente se pretende justificar por el exceso de trabajo acreditado, pero cmo explicar que la atareada funcionaria o su auxiliar o algn empleado de la secretara comn de la Unidad, a solicitud de un fiscal medianamente preocupado por los elementos que tiene a su disposicin, no hayan dispuesto de un da, al menos para realizar el conteo y la identificacin de la mercadera, a sabiendas de que sta haba llegado desde los primeros das del mes de octubre, mxime que se trataba no slo de productos de un delito sino de objetos que encarnaban la prueba misma de la ilicitud de usurpacin de marcas y patentes. Esta desatencin posterior de la funcionaria, no se compadece con la suma diligencia exteriorizada para desplazarse a la ciudad de Maicao y practicar personalmente las diligencias surgidas de la investigacin que adelantaba.

PPIO DE CONFIANZA

Intil resulta el esfuerzo de diluir la responsabilidad en torno a un innecesario escrutinio sobre posibilidad de delegacin o de comisin de la fiscal en su cuestionado auxiliar judicial, pues, en orden a examinar la violacin del deber de cuidado objetivo, rige la regla de la confianza, elaboracin doctrinaria que parte del hecho de la intersubjetividad permanente del ser humano, razn por la cual, quien participa de una actividad riesgosa, compleja o delicada, en la medida en que acta diligente y cuidadosamente, tiene derecho a confiar en que los dems partcipes harn lo propio. Sera imposible el desenvolvimiento de un despacho judicial si, por razn de la complejidad de su actividad funcional, el funcionario director ni siquiera tuviera derecho a entregar desempeos materiales o jurdicos al personal subalterno o auxiliar, y a confiar en que ellos realizarn la tarea con el mismo criterio de delicadeza y probidad. Pero, se insiste en que el principio de confianza no otorga derechos sobre los dems, simplemente obedece a una regla de la experiencia que razonablemente rige la interaccin humana, motivo por el cual slo el cumplimiento del individuo en lo que le obliga y es su aporte al trabajo mancomunado, lo habilitara para confiar y no verse afectado por la malicia o despreocupacin de los dems partcipes. Por parte alguna se advierte un mnimo de diligencia de la funcionaria para controlar las actividades encomendadas al empleado. Tambin es inconcebible que ste pudiese avanzar en sus tareas hasta el punto de llegar a constituir como depositaria judicial a la doctora Mara Victoria Restrepo Isaza, pues para ello se requiere un acto formal de ordenacin y requerimiento de responsabilidad al receptor, que es de la exclusiva competencia del funcionario judicial, por medio de las respectivas resolucin y acta de entrega, actos que no se hicieron ni el da del descargue de los objetos en la oficina de la abogada ni despus. Adems, tal como tinosamente lo reclama la Fiscal Jefe de Unidad, ella s autoriz llevar la mercanca a la bodega improvisada en el barrio El Poblado, pero que en manera alguna tal autorizacin la relevaba de la actividad fundamental y complementaria de la entrega formal al depositario, el conteo de los artculos y la elaboracin de la respectiva acta (fs. 622). En relacin con el exceso de trabajo y la prelacin dada por la funcionaria a las actuaciones y decisiones judiciales, sobre todo las relacionadas con la libertad de las personas involucradas en las dems investigaciones que ella adelantaba, como justificante esgrimida para el descuido de otras actividades presuntamente administrativas, bien vale la pena recordar lo que sobre el particular y con precisin dijo la Sala en la sentencia de segunda instancia fechada el 26 de noviembre de 1992, que en tal sentido acogi y reprodujo lo pertinente del concepto de la Delegada, en los siguientes trminos: "No puede olvidarse que si bien es cierto la funcin judicial es la ocupacin primordial de un Juez de la Repblica, ello no quiere decir en manera alguna que la funcin administrativa implique menos atencin, pues una y otra actividad vienen en ltimas a recoger el concepto general de lo que es la 'buena administracin de justicia', siendo una complemento de la otra. Nada positivo se obtendra de que un juez procure cumplir su tarea estrictamente judicial mientras al mismo tiempo tiene en completo abandono la debida vigilancia y control sobre sus subalternos, o de los elementos propios de la oficina o de los mismos procesos y hasta la forma como se atiende al pblico que acude al servicio de la justicia. La actividad administrativa hace parte integral de la labor judicial y como tal merece la debida y adecuada atencin por parte del funcionario" (Ponentes: Doctores Gustavo Gmez Velsquez y Ddimo Pez Velandia).

RELACIN DE DETERMINACIN ENTRE VIOLACIN A DEBER OBJETIVO DE CUIDADO Y RESULTADO DAINO

4.3 La relacin de determinacin. No es suficiente, a los fines del establecimiento del delito de peculado culposo y la responsabilidad de la acusada, hacer los reparos de negligencia antes expuestos, porque es necesario demostrar el nexo de causalidad decidido entre la violacin del deber de cuidado y el resultado daino; es preciso dejar sentado que dicha violacin fue la determinante del evento. La relacin de causalidad como nexo de determinacin no es una exigencia caprichosa de la doctrina, por el contrario, se apuntala en la propia redaccin del tipo legal de peculado por culpa (art. 137). En efecto, describe este precepto que incurre en el delito aquel servidor pblico que "por culpa d lugar a que se extraven, pierdan o daen" los bienes que administra o custodia. La preposicin "por", de acuerdo con el Diccionario de Uso del Espaol de Mara Moliner, expresa el sentido de causa cuando se utiliza con un nombre, un adjetivo o un verbo en infinitivo. La misma preposicin se inserta en la definicin general de culpa que hace el artculo 37, lo cual significa rotundamente que el extravo, la prdida o el dao del bien deben sobrevenir a causa de la culpa del agente. Esta exigencia racional de la ley y la doctrina, por lo dems, impide la sancin de conductas por ser meramente disvaliosas, pues el desvalor de resultado no dependera en tal caso de ellas sino de otras causas determinantes (versari in re illicita). En el presente caso, la perplejidad sobreviene porque, si las cosas desaparecieron durante la permanencia de la acusada en el municipio de Maicao o en el transcurso del viaje a la ciudad de Medelln, ello quedaba por fuera de su zona de influencia y de su limitada capacidad funcional de accin, lo cual significara que no slo faltara legitimidad para calificar de descuidada su conducta, sino que tampoco se ofrecera palpable la necesaria relacin de determinacin. Ms si se hubiese probado el desvanecimiento de los objetos durante su mantenimiento anormal en la capital antioquea, de pronto sera fcil discurrir sobre el nexo de causalidad frente a tan irresponsable manejo funcional. Es en virtud de la duda sobre el comportamiento culposo de la funcionaria como determinante del resultado daoso, mas no por la cuidadosa o justificada conducta que pregona el Tribunal, que la Corte avalar la sentencia proferida, merced a la idea regulativa del in dubio pro reo, que corresponde a un esquema epistemolgico de comprobacin de la desviacin penal y de la responsabilidad, como el nuestro, y gracias fundamentalmente a que esa duda probatoria dej inclume para la acusada el principio de la presuncin de inocencia (C. P. P., arts. 2, 247 y 445). Aunque las meras manifestaciones de culpa no llenan el desvalor del injusto penal, bien pudo haber incurrido la funcionaria en faltas disciplinarias contra la eficiencia y/o la eficacia de la administracin de justicia, cuestin que deber dilucidar el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, ya que si bien dicha Corporacin se ocup de presuntas omisiones en otros procesos, no lo ha hecho de las que aqu se relievan (fs. 529-532). Para tal fin, se compulsarn las copias de folios 1 a 65 y de esta decisin. Una aclaracin final a la procesada: la constitucin de parte civil por solicitud de la Fiscala General de la Nacin, obedece al mandato del artculo 36 de la Ley 190 de 1995, pues dicha entidad, como encargada de la custodia y conservacin de bienes de particulares o de los que deban pasar a poder del Estado o que deban afectarse a la indemnizacin de terceros, habr de responder por una eventual distraccin de los mismos y, salvo su propia culpa, puede resultar perjudicada directamente al estructurarse la obligacin de resarcir lo que se caus por el mal desempeo de alguno de sus funcionarios. En mrito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIN PENAL, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la Ley,

RESUELVE: Confirmar la sentencia absolutoria de fecha y origen indicados en la motivacin. Expdanse las copias sealadas en la parte expositiva. Cpiese, notifquese, cmplase y devulvase.

CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE < BR> FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL

JORGE CRDOBA POVEDA JORGE ANBAL GMEZ GALLEGO

CARLOS E. MEJA ESCOBAR DDIMO PEZ VELANDIA NO FIRMO MARIO MANTILLA NOUGUS JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA

PATRICIA SALAZAR CULLAR Secretaria.