MUTAES JURISPRUDENCIAIS, EM FACE DA PROTEO DA CONFIANA E DO INTERESSE PBLICO NO PLANEJAMENTO DA RECEITA E DA DESPESA DO ESTADO Misabel Abreu Machado Derzi

Profa. dos Cursos de Graduao e Ps-Graduao da Fac. Direito da UFMG Profa. Titular da Faculdade de Direito Milton Campos Presidente da Associao Brasileira de Direito Tributrio ABRADT Advogada e Consultora

1. INTRODUO Tinha razo F. CARNELUTTI quando, em 1926, afirmara que irretroatividade das leis corresponde a retroatividade da sentena1. Como o juiz decide no presente sobre fatos j ocorridos anteriormente, em regra a sua deciso retroage para atingir o caso pretrito. Mas tal ngulo irrefutvel da colocao de CARNELUTTI no se pretende discutir aqui. Ao decidir o caso passado, o juiz aplica a lei, buscando fixarlhe a melhor inteligncia. E tem o dever de aplic-la de forma igual para todos. Uma certa estabilizao da interpretao, pela aplicao reiterada a muitos casos idnticos ao caso lder, cria uma norma judicial (que a prpria lei, vista pelos Tribunais). Como tal norma judicial, assim consolidada, gera expectativas de comportamento para todos, mesmo para aqueles que no so parte no processo, interessa-nos examinar os efeitos das mutaes que os prprios Tribunais determinam relativamente s normas judiciais, por eles editadas. E esses efeitos no esto contidos nas afirmaes de CARNELUTTI. Uma questo bsica, a envolver a previsibilidade, a certeza e a possibilidade de planejamento, se apresenta no Brasil. que o Pas est dotado de uma Constituio minuciosa e rica em normas de Direito Tributrio e Financeiro (talvez a mais rica do planeta) em que os principais institutos e conceitos jurdicos tm raiz constitucional e esto aliados a um leque invejvel e numeroso de direitos e garantias do contribuinte e do cidado. O Estado Democrtico de Direito, que caracteriza a Repblica Federativa do Brasil, desenvolve-se em princpios e direitos individuais expressos, enunciados taxativamente no Texto Magno, como segurana jurdica e igualdade (art. 5. caput); legalidade (quer no Direito Administrativo, art. 37, caput, e nos demais ramos jurdicos art. 5., II - quer no Direito Tributrio art. 150, I); previsibilidade e anterioridade da lei tributria ao exerccio de cobrana (art. 150, III, b e c); irretroatividade (quer em relao ao Direito Penal, art. 5., XL, quer em relao ao Direito como um todo art. 5., XXXVI - quer especificamente em face do Direito Tributrio art. 150, III, a); capacidade econmica de contribuir por meio de impostos (art. 145, 1.); garantia do direito de propriedade (art. 150, XXII); vedao do confisco por meio de tributos (art. 150, IV); duplo grau de jurisdio e devido processo legal nos processos administrativos e judiciais (art. 5., LV)2, entre outros. No conhecemos Constituio semelhante, to forte em preceitos expressos, concernentes ao Estado de Direito e segurana jurdica. A tudo isso se acrescente que a longa experincia brasileira em tributos plurifsicos e no cumulativos da modalidade dos impostos sobre o valor agregado - IVAs, desde o final da dcada de 60 foi cristalizada em normas tambm expressas pela prpria
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Cf. F. CARNELUTTI. Lies de Direito Processual Civil, 1926. Cf. No plano infraconstitucional, o princpio da legalidade reforado pela minuciosa explicitao, prevista no art. 97 do Cdigo Tributrio Nacional, da matria tributria privativa do legislador, indelegvel a outro Poder; pela proibio da criao de tributo por meio da interpretao analgica, constante do art. 108, 1.; pela rejeio da interpretao econmica e da clusula geral antielisiva dos arts. 110 e 109 do mesmo Cdigo.

Constituio, de tal forma que a extenso da base de tais tributos e os crditos a serem deduzidos so regulados em leis, cuja constitucionalidade pode ser aferida e, freqentemente, o , pelo Supremo Tribunal Federal. Por outro lado, tambm em relao s Finanas Pblicas, a Constituio da Repblica contm normas cogentes relativas planificao das contas, ao planejamento econmico e financeiro. Pelo menos quatro diplomas legais, peridicos e independentes, embora articulados entre si, so previstos, a saber, a lei do plano econmico, que visa ao desenvolvimento nacional equilibrado, no art. 174, alm de mais trs outras leis, relativas especificamente s Finanas Pblicas, obrigatrias para a Unio, os Estados Federados e os Municpios, como a lei do plano plurianual; a lei de diretrizes oramentrias e a lei do oramento anual esto disciplinadas no art. 165, entre outros. A Constituio obriga a um planejamento sistemtico e integrado das finanas do Estado. Pois bem, em junho de 2007, o Supremo Tribunal Federal enfrentou importante questo de ordem, levantada pelo Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, no RE n. 370.682-SC, sobre a possibilidade de se concederem efeitos prospectivos deciso que, em 15 de fevereiro de 2007, denegara o direito de crdito presumido no IPI, relativo s entradas de produtos sujeitos alquota zero, por maioria de um voto apenas. que tal deciso, sem ter havido qualquer mudana no Texto da Constituio ou da lei, alterou entendimento anterior da mesma Corte que, no RE n. 350.446-PR tambm do Plenrio, concedera o direito ao creditamento do IPI, relativo s aquisies de insumos sujeitos alquota zero, em idnticas circunstncias. No interessa discutir a deciso em seu mrito. Interessa apenas que, quase cinco anos depois, a mudana de entendimento da Corte suscita a questo de ordem, que envolve princpios de alta relevncia como segurana jurdica, irretroatividade, proteo da confiana e boa f. Pela primeira vez, foi posta a indagao em matria tributria. Sabemos que, durante o perodo em que vigorou o entendimento anterior, favorvel aos contribuintes e agora superado pelo Tribunal, cerca de sessenta recursos extraordinrios encaminhados quela Corte Constitucional, por causa dele e nele assentados, foram julgados monocraticamente por vrios ministros do prprio Tribunal, ento convencidos de sua definitividade. Convm esclarecer que muitos contribuintes, confiantes na posio aparentemente pacificada pelo Supremo Tribunal, em especial aqueles que obtiveram tais decises monocrticas em seu favor, efetivamente se creditaram do imposto, registrando os crditos em seu balano, na forma autorizada por aquela jurisprudncia que viria a ser modificada posteriormente. Ao apreciar a questo de ordem, levantada pelo Ministro LEWANDOWSKI, entretanto a Corte no reconheceu, no caso em tela, confiana a ser protegida, nem direito segurana ou irretroatividade da nova deciso, ao argumento de que nenhuma sentena anterior, relativa alquota zero, chegara a transitar em julgado, embora quase cinco anos tivessem transcorrido. Isso significa que, ao negar efeitos ex nunc, meramente prospectivos nova deciso, a Corte consentiu com os efeitos retroativos, ex tunc, da nova deciso, que dever alcanar os fatos geradores ocorridos nos ltimos cinco anos, acrescentando-se ao tributo devido elevados acrscimos, inclusive multas e penalidades pecunirias. Se o exemplo apontado, no RE n. 370.682-SC, configurou mudana de entendimento em benefcio da Unio, em relao a outros casos de mutao jurisprudencial, poder ocorrer situao inversa. De fato, no RE n. 240.785-MG, sendo Relator o Ministro MARCO AURLIO, a Corte Suprema, sem ter havido alterao no texto da Constituio, adotar entendimento inovador, desta vez em prejuzo dos cofres da Unio, por fora do qual o ICMS, imposto dos Estados, cujo valor se encontra includo no preo das mercadorias e servios que sofrem sua incidncia (transportes e comunicao), dever ser extrado da base de clculo das contribuies federais para o PIS e a COFINS. Tais contribuies federais, durante dcadas, vm sendo cobradas

sobre o valor bruto do faturamento ou da receita das empresas, cumulando-se com o ICMS, ali includo nos preos das mercadorias e servios vendidos. Embora inexistente alterao relevante das normas constitucionais, e embora a cobrana venha sendo feita depois de longa discusso judicial em que a tese dos contribuintes para se autorizar a deduo fora vencida, a Unio j pode vislumbrar graves prejuzos financeiros at ento no previsveis - se, efetivamente, o novo entendimento vier a vingar3. Nos dois casos escolhidos acima como modelo, a previsibilidade e o planejamento na tomada de decises esto em questo. Em relao a eles, indaga-se a) se, legitimamente, os contribuintes que, confiantes, se creditaram do IPI, mereceriam proteo contra os efeitos da sentena inovadora, que os surpreendera. A Corte Suprema no reconheceu, no caso em tela, confiana a ser protegida, recusando-se a limitar os efeitos de sua deciso aos fatos geradores futuros, ao argumento de que nenhuma sentena anterior, relativa alquota zero, chegara a transitar em julgado, mas tampouco estabeleceu uma diferenciao entre a irretroatividade da norma judicial e a caracterizao da boa f; b) se, igualmente, no caso do RE n. 240.785-MG, uma vez concretizada a alterao jurisprudencial em prejuzo dos cofres pblicos federais, haveria ofensa ao princpio da proteo da confiana, da irretroatividade e da boa f. Como entendemos que tais princpios so inaplicveis ao Estado, indagamos se o Poder Pblico no mereceria, ainda que com base em outros fundamentos, obter proteo contra a imprevisibilidade e o endividamento indesejado, impactantes das despesas pblicas. 2. PRESSUPOSTOS TERICOS IMPRESCINDVEIS. O ESTADO DE DIREITO NO PODE SER REDUZIDO AO ESTADO DAS LEIS. Dois pressupostos, que no podemos discutir neste espao restrito, inerentes ao tema da irretroatividade da norma judicial so adotados por ns. Em primeiro lugar, tornou-se cedio afirmar que o juiz cria Direito. O Direito, que se desdobra em normas de conduta, basicamente, pode ser deduzido, aferido ou extrado de uma lei, frao ou de vrias.4 A Constituio brasileira assegura que a lei no retroagir, respeitando-se o
Embora no tenha sido concluda a votao no Plenrio da Corte Suprema, 6 Ministros, em um universo de 11, j se manifestaram favoravelmente tese dos contribuintes, em favor da deduo do ICMS, estando suspenso o julgamento, em decorrncia de um pedido de vista formulado por um dos julgadores. 4 O pressuposto adotado envolve questes mais profundas, no abordveis neste texto. A teoria do conceito complexa e sofreu longa evoluo. Na concepo realista (platnico-aristotlica), o conceito constitutivo ou essncia do real, supondo-se a coincidncia entre o conceito e a realidade, o quod quid erat esse de Aristteles. Assim como na viso de Hegel, o conceito capta o objeto de referncia em sua essncia, o que faz com que ele no possa ser diferente do que . J na concepo nominalista (estica), o ponto crtico da transformao da noo de conceito foi bem resumido por QUINE quando disse: significado aquilo que a essncia se torna quando se divorcia do objeto de referncia e se casa com a palavra(Abbagnano, Diccionariocit, pp.168). HUSSERL distingue, em conhecido texto (Investigaes Lgicas, t.II. Revista de Ocidente, Madrid, 1929, p. 53), o signo ou expresso fsica, da significao ou conceito (pois palavras podem ser destitudas de sentido como abracadabra), do objeto transmitido pela significao (uma vez que h significaes sem objeto: crculo quadrado) e da intuio sensvel. Em seu Tractatus Logico-Philosophicus (trad. Jos Arthur Giannotti. So Paulo. Ed. Universidade de So Paulo, 1968, pp.63-65) afirma WITTGENSTEIN: O nome denota o objeto. O objeto sua denotao.(Aforisma 3.023). E ainda: S a proposio possui sentido; s em conexo com a proposio um nome tem denotao. Isso significa que pergunta, qual a relao existente entre uma expresso referencial e seu referente?, responde Wittgenstein que os nomes no tm sentido; apenas na proposio representam o objeto. Assim, a Lingstica e a Filosofia da Linguagem, em especial em sua verso analtica, ensinam que os signos grficos so entidades fsicas, s quais associamos significaes. Essas significaes, que vo possibilitar mentar o objeto, a norma, se extraem no apenas do texto legal em sua estrutura interna, mas ainda do contexto maior em que se insere a proposio jurdica, inclusive as circunstncias histricas e sociolgicas em que o texto foi produzido e no qual ele colhido pelo intrprete. Sem se alterarem os signos e suas significaes tpicas, presentes em um nico enunciado
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direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurdico perfeito. No contexto constitucional, a expresso lei, utilizada no art. 5., XXXVI, tem sido mal interpretada, de modo que a doutrina somente tem trabalhado, tradicionalmente, o princpio da irretroatividade das leis, como comando endereado ao Poder Legislativo. Ora, o que pode retroagir ou no somente a norma, que est contida na lei. Na verdade, a lei como mero ato de vontade formal, emanada do Poder Legislativo, despida de seu contedo jamais retroagir, por ocorrer em certo momento determinado no tempo e no espao, de forma nica e irrepetvel. Apenas as normas que dela so sacadas (como decorrncia do sentido do ato) que podem atuar no passado, atingindo direitos adquiridos ou atos jurdicos j aperfeioados5 E exatamente o Poder Judicirio aquele que fixa o sentido da norma. Da se deduz o outro pressuposto do qual partimos. Lei no se confunde com Direito, ou norma jurdica. Lei apenas fonte, uma das mais importantes, verdade, de onde promana o Direito. Portanto, o princpio da irretroatividade tem alcance muito mais amplo para significar a inteligncia da lei em determinado momento, ou seja, certa leitura da lei (dentre outras possveis) que se incorporou como direito positivo, abrangendo, assim, os atos que a ela se conformam, emanados do Poder Judicirio. O Direito no est pronto, continuamente deduzido das frmulas legislativas, judiciais e administrativas (revela-se). A lei que vige, em determinado momento, a lei segundo uma de suas interpretaes possveis. A certa altura, sem nenhuma mudana literal da frmula legislativa, que conserva os mesmos enunciados lingsticos, altera-se a interpretao que da mesma lei fazem os Tribunais, que passam a decidir conforme outra interpretao. Surge, ento, sem lei nova como ato emanado do Poder Legislativo, espcie de lei nova, proclamada pelo Poder Judicirio. Por isso mesmo, o princpio da irretroatividade estende-se a todos os Poderes, sob pena de se frustrar a segurana jurdica. 3. OS TRIBUNAIS EM RELAO ESPECULAR: A FORA DOS PRECEDENTES NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO E CONCRETO. A ordem jurdica brasileira conhece duas espcies de controle de constitucionalidade das leis. O primeiro desses controles, chamado concentrado ou em abstrato, confere a constitucionalidade da lei em tese, sem nenhuma provocao advinda de caso concreto, e pode ser desencadeado por meio de aes diretas, interpostas junto
lingstico da lei, altera-se profundamente o sentido, a norma, uma vez feitas as associaes no contexto normativo e no meio histrico em que se insere. O objeto jurdico a norma construdo hic et nunc.A evoluo da Hermenutica jurdica, desencadeada pelo impulso notvel que lhe deu BETTI (Interpretazione della Legge e Degli Atti Giuridici, Milano, Dott. A. Giuffr, 1949, 367 ps. e Teoria Generale Della Interpretazione, 1.a ed., Milano, Giuffr, 1955), ao inseri-la numa teoria geral da interpretao e, sobretudo, pela obra no menos fundamental de HANS GEORG GADAMER, reforou as tendncias j apontadas. Se a interpretao do Direito, em fase inaugural, se centrava na busca da intencionalidade primria do legislador, em uma segunda etapa desloca-se para o exame objetivo da obra jurdica (desligada das subjetividades de seu autor), como totalidade e sistema integrado de normas. Finalmente, a partir da dcada de sessenta, coube a GADAMER acrescentar-lhe a perspectiva histrica do intrprete. Toda interpretao, inclusive a jurdica, uma intermediao entre a nossa viso lingstica do mundo e a linguagem do texto (que cest toujours une intermdiation entre notre vue linguistique du monde et la langue du texte. Cf. HANS GEORG GADAMER, Le Problme Hermeneutique, Archives de Philosophie, Paris, 33: 3-27, 1970, p. 24. 5 Como ensinou HANS KELSEN, o dever-ser a norma o sentido de um querer, de um ato de vontade e se a norma constitui uma prescrio, um mandamento o sentido de um ato dirigido conduta de outrem, de um ato, cujo sentido que um outro (ou outros) deve (ou devem) conduzir-se de determinado modo.Cf. HANS KELSEN, Teoria Geral das Normas. Trad. Jos Florentino Duarte, Porto Alegre, Fabris, 1986, pp.2-3.

ao Supremo Tribunal Federal, por pessoas legitimadas na Constituio Federal. No mbito dos Estados, o mesmo mecanismo pode ser utilizado para controlar leis e atos normativos em face da Constituio estadual, junto aos respectivos Tribunais de Justia. Os efeitos desse controle, reconhecendo-se a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, sero gerais, vinculantes para todos os Poderes e pessoas, erga omnes, enquanto a eficcia poder retroagir, ex tunc, ou estar limitada aos fatos futuros, que ocorrerem a partir do trnsito em julgado da deciso ou de outro momento, eleito pelos julgadores. Somente o tribunal competente (o Supremo Tribunal Federal, em relao Constituio da Repblica e os Tribunais de Justia em relao s Constituies dos Estados Federados) poder, por razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, graduar a eficcia de suas declaraes6. Em princpio, tal espcie de controle no est vocacionado s mutaes conflitantes, razo pela qual no o abordaremos neste trabalho. Convivendo com o controle abstrato acima referido, um segundo controle de constitucionalidade se d de forma difusa, quando se suscita incidenter tantum a inconstitucionalidade de uma lei ou outro ato normativo em determinado caso concreto, podendo ser levado o processo at Corte Suprema (Supremo Tribunal Federal) por meio de recurso extraordinrio. A declarao de inconstitucionalidade, dentro de tal controle, chamado concreto, porque a lei inconstitucional nula ou inexistente, gera efeitos ex tunc, retroativos, mas somente atinge as partes envolvidas no processo, sem repercusso em relao a terceiros. que o modelo nacional, extrado do sistema norteamericano, no adotou a soluo do stare decisis, por fora do qual as demais questes idnticas esto vinculadas ao precedente e recebem tratamento igual, disseminando-se dessa forma, erga omnes, a deciso proferida em caso isolado. No Brasil se preferiu, uma vez consolidado o entendimento no Supremo Tribunal, por via de decises reiteradas em casos concretos, atribuir ao Senado Federal a incumbncia de suspender a execuo da lei eivada de inconstitucionalidade (art. 52, X, da Constituio da Repblica). Nesse ltimo modelo de controle, tradicional na ordem jurdica brasileira, que se d em sentenas em casos concretos, aps a consolidao da jurisprudncia, mas antes de o Senado Federal suspender a eficcia da lei, h a evidente possibilidade de mudana de entendimento da Corte e, portanto, de contradio. Embora as normas constitucionais no tenham sido alteradas em seu enunciado lingstico, embora a lei objeto do controle - tambm no tenha sido modificada, nem os fatos - o novo entendimento da Corte, modificativo do anterior, dever retroagir, alcanando o passado, quando estava em vigor a norma judicial anterior? Ou seja, se o controle de constitucionalidade difuso, no caso concreto, somente desencadeia efeitos inter partes, em que momento surge para todos, terceiros que no so parte, uma norma judicial, digna de criar uma expectativa normativa e confiana a serem protegidas? No obstante no termos adotado o sistema do stare decisis, como j realamos, os precedentes tm fora na ordem jurdica interna. O 1-A do art. 557 do Cdigo de Processo Civil determina que o relator de um processo poder decidir monocraticamente o recurso interposto, em nome e por delegao do tribunal, se o plenrio j tiver decidido sobre a constitucionalidade. Com base nessa norma processual, o Supremo Tribunal Federal, no caso citado do IPI, RE n. 370.682-SC, proferiu cerca de sessenta decises monocrticas, vrios juzes da Corte fazendo acreditar na definitivamente do entendimento anterior. Alm disso, o entendimento anterior, ora
A Lei 9868, de 10 de novembro de 1999, disciplinou expressamente a hiptese, assim dispondo no art. 27: ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
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alterado, j reconhecia o direito do contribuinte ao crdito presumido do IPI, incidente nos insumos com alquota zero, h dcadas e fora confirmado, aps a Constituio de 1988, em deciso em deciso quase unnime (10 X 1), quando a norma constitucional exige apenas, em seu art. 97, o quorum da maioria absoluta de seus membros. Acresce ainda que a Constituio Federal atribui relevncia s smulas, podendo a Corte Suprema adot-las em carter vinculante, desde que o faa por deciso de dois teros de seus membros, para obrigar integralmente os demais Poderes, na forma da lei, conforme art. 103-A. Ao regular a matria, a Lei 11.417, de 2006, autoriza a Corte Suprema a graduar os efeitos, se retroativos, ou meramente prospectivos, das smulas vinculantes que adotar, vista da segurana jurdica ou do excepcional interesse social. Portanto, a inegvel fora dos precedentes no Direito brasileiro corolrio do princpio da igualdade de todos perante a lei. Ela, ademais, revela o reconhecimento, no plano positivo, da existncia de normas judiciais, sacadas das interpretaes consolidadas nos processos, a presidir as decises que se processam em casos concretos similares. As sentenas, ainda que proferidas em um caso concreto, tm evidente vocao para transbordar os seus efeitos alm do caso atingido, ganhando eficcia erga omnes, uma vez consolidadas. Depois de demonstrar os paradoxos internos ao sistema jurdico (com a observao de que todos os sistemas sociais os tm), NIKLAS LUHMANN destaca que tais paradoxos, aliados aos antecedentes do caso, manipulveis ou manipulados, e ao dever de se anteciparem as conseqncias que no podem ser adivinhadas, pois esto no futuro (quando haver novas decises ao sabor de novas circunstncias), so superados pelo prprio sistema, como condio da continuidade das operaes, por meio da fixao de algumas regras, a saber: a) a primeira diz respeito obrigatoriedade de o juiz decidir de qualquer forma, no importa quo obscura seja a lei e complexo, o caso a decidir, ou seja, a proibio de denegao da justia; b) a segunda decorrncia da anterior, manifesta-se na irresponsabilidade pelas decises tomadas7; c) a terceira corresponde independncia do exerccio das funes judicantes, razo pela qual os tribunais ocupam uma posio central dentro do sistema jurdico (que os norte-americanos j identificaram como a regra de que s vlido como direito o que os juzes reconhecem como direito), posio de que decorre uma diferenciao que se desenvolve no corpo social, a saber, os tribunais tm organizao prpria e hierarquizada e alta profissionalizao da competncia, de forma a ganharem uma impermeabilizao contra intervenes advindas do ambiente exterior, de cunho no jurdico; d) o compromisso de vinculao das decises ao texto legal; e, finalmente, e) a fundamentao da deciso, que assegura a vinculao lei, aos precedentes e isonomia na sua aplicao8. A independncia da funo judicial somente se alcana com o fechamento do sistema, do ponto de vista operacional (no cognitivo ou semntico), de modo que as operaes sejam determinadas por elementos do prprio sistema, por meio de autoreferenciabilidade. O compromisso de vinculao das decises aos textos normativos longa e tecnicamente discutido e teorizado pela cincia especializada (e no h espao, nesse breve estudo, para tal abordagem). Mas o cumprimento desse compromisso tem de ser demonstrado, pois a fundamentao da sentena obrigatria. A fundamentao, a
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Cf. Cf. La Costituzione come acquisizione evolutiva. In Il Futuro della Costituzione. Org. GUSTAVO ZAGREBELSKY, Torino, Einaudi, 1996, ps: 83-128. Ver ainda O Direito das Sociedades. Das Recht der Gesellschaft, op. cit. 8 Cf. LUHMANN, op. cit.,

lgica argumentativa, ratificada pelos precedentes, a antecipao e a projeo das conseqncias e sua compatibilidade com o sistema como um todo, tais so os aspectos das decises, universalmente reconhecidos, como chaves essenciais ao fechamento do sistema jurdico. De fato, observa NIKLAS LUHMANN, o juiz, diferentemente do legislador, est vinculado s suas decises e s premissas que as fundamentaram, sendo mais estreito o seu espao de liberdade.9 Ou seja, os princpios da igualdade e da segurana impem que a sentena seja obrigatoriamente fundamentada, sob pena de nulidade (art. 93, IX, da Constituio). E a mesma fundamentao dever nortear idnticas decises futuras, em casos idnticos. O fundamental nessa matria reside no princpio incontornvel de que, institucionalmente, o Poder Judicirio deve criar as normas individuais, cabe-lhe a realizao da justia pessoal, caso a caso. A sentena cria, descobre ou revela a norma. Mas apenas a norma do caso. Em razo dessa realidade constitucional, classicamente fundada na separao e harmonizao entre os Poderes, no cabe a um Tribunal substituir a aplicao da norma individual, nem tampouco do princpio da justia individual e da capacidade econmica subjetiva por uma presuno iuris et de iure10. Entre ns, leciona RIBEIRO DE VILHENA: A senda aberta e palmilhada pela smula a senda casustica, expressa em um compndio formal enunciativo de julgamentos uniformes e predominantes, em linha de precedentes... Como norma emanada de um tribunal, a Smula jamais perde a sua natureza de sentena, com a caracterstica de agregao e de revestimento para outras sentenas futuras, dentro da mesma hiptese. A fora subsuntiva da smula imediata e certeira, j que a sua generalidade no est contida no preceito ou no juzo hipottico, mas na permanncia, em funo da sucesso de casos idnticos, entendendo-se por idnticos, os que contenham os mesmos supostos que propiciaram a sua edio11. Dessas lies se extrai o entendimento claro de que a smula (quando corretamente compreendida) no se fundamenta em uma recusa investigao do caso nem visa ao afastamento de provas difceis ou onerosas, o que ocorre com a simplificao da execuo administrativa (que se utiliza de vrias tcnicas de praticidade). Ao contrrio, a smula se forma ao longo de decises iterativas, tomadas em inmeros casos exaustivamente examinados... na senda da casustica. Uniformiza-se a interpretao, obtida ao exame de casos isolados, mas a smula, embora projetada para alcanar sentenas futuras, s se entende aplicvel aos casos idnticos, vale dizer, queles que, depois de investigados, se ajustam ou se subsumem nos mesmos pressupostos legais que nortearam a sua edio. Enfim, atrs de toda deciso judicial, que dirime conflitos em um caso concreto, existem pressupostos normativos, de aplicao geral para todos os casos idnticos, pois a funo institucional do Poder Judicirio, ainda que no controle de constitucionalidade em casos concretos, permiteCf. Sociologia do Direito, II, Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro, 1985, p.34-43. til registrar que, na Alemanha, juristas como ISENSEE negam competncia ao Poder Judicirio para usar a praticidade como mtodo que leva a uma execuo simplificadora da lei, embora reconhea essa faculdade ao Poder Executivo. Para ele, o estado de necessidade somente se apresenta para a Administrao, que tem o dever de aplicar a lei em massa, pois o Poder Judicirio comprometido, institucionalmente, com a proteo judiciria individual, estando obrigado a esgotar a potencialidade da norma legal que aplica. Cf. Die Typsiierende Verwaltung. 1. Berlin. Duncker & Humblot, 1976, p.177182. 11 Cf. E conclui VILHENA, em juzo lapidar: A interpretatividade inerente na smula (o entendimento predominante). Por ser, porm, direo interpretativa que se sedimenta e peculiarmente se formaliza, no deixa de ser operao interpretativa, isto , o juiz, com execut-la, no pode fugir do ncleo da regra legal interpretada. No se desgarra dos supostos desta: d-lhes to-s, ou a um deles, o sentido que lhe parea correto (richtig) no caso.A Smula 90 o TST e a Constituio. Separata da Revista de Informao Legislativa do Senado Federal, 22,87:355-374, pp.359-362.
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nos deduzir a fora inegvel dos precedentes, deduzindo-se, de sua natureza essencial, a irretroatividade da norma judicialmente criada. Sem abandonar a sua misso constitucional de encontrar a justia para o caso isolado, o Poder Judicirio, por meio da necessria fundamentao de suas decises, extrai uma norma, profundamente densificada, que haver de reger o direito em um caso concreto, assim como nos demais casos concretos iguais para o futuro. Tal norma, assim construda, no pode ser alterada retroativamente. D-se, ento, como proteo da confiana e da segurana, o fechamento operacional do sistema. Esse fechamento ocorre por meio de instrumentos sistemticos, que acoplam estruturalmente as irritaes provocadas. Em decorrncia, o apego diferenciao entre decises em aes declaratrias (em abstrato) e decises em casos concretos no tem substncia, para se negar a possibilidade de o Supremo Tribunal graduar os efeitos de suas prprias decises, quer em um como em outro mecanismo de controle. Em ambos a Corte deve decidir no presente, em relao ao passado, para antecipar o futuro. Mas a parte, em determinado caso, ser sempre o representante de uma classe. O art. 93, IX, da Constituio, ao estabelecer a fundamentao como requisito de validade da sentena, o faz tanto para vincular o julgador aos precedentes como aos casos futuros iguais, sem o que no se garante a igualdade perante a lei, nem pode o sistema jurdico criar expectativas legtimas de normatividade, essenciais segurana12. 4. INAPLICABILIDADE DOS PRINCPIOS DA IRRETROATIVIDADE, DA PROTEO DA CONFIANA E DA BOA F AO PODER PBLICO Desde logo, devemos realar que os princpios da irretroatividade, da proteo da confiana e da boa f configuram limitaes ao poder de tributar e, como tais, somente socorrem o contribuinte, no podendo ser fundamento para atenuar as conseqncias das decises judiciais inovadoras, quando os prejuzos decorrentes da mudana jurisprudencial atingirem apenas os cofres pblicos. No temos dvida em apontar a doutrina e a jurisprudncia dos germnicos como as fontes mais antigas da questo13. Alguns traos, que lhes so caractersticos, devem ser lembrados, pois demonstram a inaplicabilidade de tais princpios ao Estado, a saber: a) a crescente dependncia do indivduo em relao ao Estado, como alertou O.BACHOF, desencadeia a urgncia da proteo da confiana justa na continuidade das decises do Poder estatal. A liberdade a possibilidade de estruturar a prpria vida privada de acordo com os prprios planos, e isso exige em primeiro lugar a confiabilidade do ordenamento legal. A proteo da confiana fundamenta-se na
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Lei 9868/01 no reduz, anula ou subtrai da deciso da Corte Suprema o que a ela inerente. Se a Constituio Federal no estabelece claramente os efeitos da deciso judicial, nos casos da declarao de inconstitucionalidade, em abstrato ou nos casos concretos, ento, os efeitos da deciso podem ser pesados e limitados vista de critrios de alta relevncia, em especial por razes de segurana jurdica, que imantam a prpria Constituio. 13 Alm do longo trabalho da jurisprudncia dos Tribunais alemes, so clssicas as obras de CANARIS e de NIKLAS LUHMANN (Confianza. Barcelona. Anthropos, 1996). Nos ltimos anos, elas tm se multiplicado em toda a Europa. Neste breve artigo sobre o tema, referimo-nos mais insistentemente, em razo do resumo quase exaustivo que contm, s teses de STEFAN MUNKEL (Kriterien des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes bei Gesetzesnderungen. Band 576. Duncker & Humblot, Berlin, 1989), HERRMANN-JOSEF BLANKE (Vertrauensschutz im deutschen und europischen Verwaltungsrecht, Tbingen; Editora Mohr Siebeck, 2000, Jus Publicum, Vol. 57) e ROLAND KREIBICH (Der Grundsatz von Treu und Glauben im Steuerrecht, Band 12, C.F. Muller Verlag, Heildelberg, 1992.).

frmula quanto mais, tanto mais, de modo que quanto maior for a presso da obrigatoriedade exercida pelo Poder Pblico, maior a necessidade de se proteger o indivduo dependente, que confiou nas decises estatais cogentes14. Essa nota essencial proteo da confiana afasta a sua aplicabilidade ao Estado, pois no se pode inverter a relao de dependncia e de fragilidade; b) em tese, a proteo da confiana exige a sua prtica (embora objetivada no Direito Pblico), de modo que o contribuinte deve ter pautado a sua conduta ou tomado as suas decises, com base naquela norma estatal, posta pelo Poder Judicirio. Enfim, a norma judicial deve ter criado, para o cidado honesto, de boa f, legtimas expectativas de conduta, a serem protegidas, em caso de mudana de orientao jurisprudencial. O mesmo comportamento por parte da Administrao Tributria, por erro recentemente introduzido em norma constitucional, no se encontra pressuposto em nossa ordem jurdica, ficando o Poder Executivo obrigado observncia das decises da Corte Suprema, apenas no momento em que elas se converterem em smula vinculante; c) apenas nas relaes regidas pelo Direito Privado, de que o Estado seja parte, pode-se falar em aplicao da irretroatividade do Direito. Mas nas relaes tributrias, nascidas ex lege, sendo irrelevante a anuncia do obrigado, que deve transferir patrimnio ao Estado, o princpio da irretroatividade do Direito somente tem aplicao em relao ao contribuinte. verdade que a retroao da lei tributria para beneficiar o contribuinte, jamais se presume, somente podendo resultar de comando expresso do legislador, mas no se reconhece a inconstitucionalidade de leis, que concedam benefcios e vantagens aos contribuintes, em carter retroativo, especialmente se forem gerais. No h empecilho a que uma lei autorize a reduo de alquotas, retroativamente, ou determine a anistia ou a remisso de tributo devido (o que supe a alterao dos efeitos j desencadeados pela lei tributria anterior, que regulava o imposto); d) a proteo da confiana e a boa f do contribuinte aplicam-se s hipteses de atos estatais lcitos ou ilcitos, desde que no se configure a desonestidade do prprio contribuinte. J o Estado no pode ser protegido dos atos ilcitos que praticar. Com relao ao pressuposto da boa f, a literatura internacional e nacional citam, principalmente luz da jurisprudncia, o instituto legal do venire contra factum proprium, ou ainda do estoppel, como ponto de referncia para a proteo da confiana15; e) finalmente, embora exista verdadeira confuso na localizao de cada um desses princpios na Constituio16, a Suprema Corte alem extrai tais princpios do
Cf. O. Bachof desenvolveu a regra do quanto mais, tanto mais, no Seminrio de Ensino sobre o Estado de Direito de 1973. Ver Gtz, FG BVerfG II, p. 421 e BVerfGE 60, p. 253 (268), apud BLANKE, op. cit., ps.5-13. 15 Cf. KREIBICH, cit. retro. Cf ainda Kruse, in: Tipke-Kruse, AO, 4 TZ. 57 com outras comprovaes; Kreibich, aaO., p. 158 f., 186 ff.; Weber-Drler, Vertrauensschutz, p. 43; Degenhart, Systemgerechtigkeit, p. 70, apud BLANKE, op. cit., p 21 a 31. Entre ns, j existe literatura sobre o assunto, mas deve-se ler no Direito Pblico, sobretudo, ALMIRO DO COUTO E SILVA, em Princpios da Legalidade da Administrao Pblica e da Segurana Jurdica no Estado de Direito Contemporneo, RPGE, Porto Alegre 27 (57):13-31, 2004; tambm O Princpio da Segurana Jurdica (Proteo Confiana) no Direito Pblico Brasileiro e o Direito da Administrao Pblica de Anular seus Prprios Atos Administrativos: o Prazo Decadencial do art. 54 da Lei do Processo Administrativo da Unio (Lei n. 9.784/99), RBDP, Belo Horizonte, ano 2, n.6, p. 7-59, jul/set.2004. 16 Com toda razo alertou J. BURMEISTER em 1979, para a confuso na literatura alem, na verdade resultante da maior conciso da Constituio daquele Pas. A jurisprudncia da Suprema Corte Administrativa dos alemes, em 1956, j localizava o princpio da proteo da confiana no princpio da boa f, para o Direito Pblico, apud BLANKE, op. cit. p. 10. Mas tal problema j se revela mais simples,
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Estado de Direito e da segurana jurdica, ao mesmo tempo em que se ampara, em diversas decises, nos direitos e garantias fundamentais, o que afasta ainda mais a possibilidade de sua aplicao em favor do Estado, para atenuar os efeitos das mutaes jurisprudenciais. Mais recentemente, na dcada de setenta, WALTER SCHMIDT17 se tornou um dos gurus dessa nova doutrina, que ancora todas as variaes da proteo da confiana no direito de propriedade, do art. 14 do GG. J sobretudo E. GRABITZ elaborou a sua tese sobre a proteo da confiana como proteo da liberdade, caminho que lhe foi aberto anteriormente por U. MEYER-CORDING ou como expresso especial do direito fundamental para o desenvolvimento da personalidade (art. 2, alnea 1 do GG), ou como direito ao exerccio de determinada profisso, segundo U. K. PREUSS. SACHS defendeu, pela primeira vez, no final dos anos 80, a opinio de que as correspondncias legais-subjetivas do princpio da proteo da confiana do Estado de Direito, devem ser entendidos como direitos da personalidade. Conforme o art. 1 da alnea 1 do GG, a proteo da confiana deve evitar uma disposio sobre o indivduo, atravs da qual ele se torne um objeto do Estado.18 Enfim, a irretroatividade, a proteo da confiana e a boa f no devem ser invocados para proteger os cofres pblicos contra os efeitos das variaes jurisprudenciais. Podemos realar que, no mundo contemporneo, crescente a importncia da proteo da confiana e da boa f, em favor dos contribuintes, vista do conflito entre os valores da continuidade das relaes jurdicas em face da necessidade de flexibilidade e adaptao das ordens jurdicas a uma realidade vertiginosamente mutante. Por outro lado, o Estado (tanto a Unio, como os Estados Federados e os Municpios) est submetido a uma srie de deveres cogentes de previsibilidade e de planejamento. necessrio evidenciar ainda que a aplicao de quaisquer princpios em prol dos contribuintes, ou em favor das Fazendas Pblicas, encontra limites recprocos seguros, em relao aos seguintes aspectos: a) a liberdade s pode existir onde existir risco, razo pela qual a proteo da confiana no pode levar nunca a uma socializao dos prejuzos, na rea da responsabilidade do indivduo autnomo quanto sua privacidade.19 Em razo desse fenmeno, a confiana deve ter sido legitimada em bases slidas, de modo que as aes do contribuinte tenham respaldo em jurisprudncia consolidada, no merecendo proteo as aes especulativas e inovadoras, que apostem em mudanas ainda no introduzidas nos Tribunais Superiores; tambm a Administrao tributria, conduzida de forma temerria, especulativa, contrria doutrina e s normas judiciais consolidadas, afasta qualquer atenuao dos efeitos das mutaes da jurisprudncia dos Tribunais Superiores; b) aquilo que digno de proteo contra os efeitos da modificao deve ser o resultado de avaliao que considera aspectos diversificados e princpios contrapostos, sem qualquer radicalismo. A alterao brusca da jurisprudncia, at ento estabilizada por dcadas, pode colocar o Poder Pblico, que seguira fielmente a orientao dos Tribunais, em situao surpreendente, impedido de cumprir as metas de previso e planejamento das contas, a que est obrigado, por fora de normas da Constituio;
no Brasil, em face de sua Constituio, muito mais rica na descrio dos direitos e garantias fundamentais, como j foi mencionado. 17 W. Schmidt, JuS 1973, 531 ff., apud BLANKE, op. cit. p.22. 18 As referncias citadas devem ser buscadas em BLANKE, que contm um excelente resumo, em sua obra j citada, dessa evoluo, ps.22-28. 19 Cf. Tomuschat, Diskussionsbeitrag, VVDStRL 32 (1974), p. 263 f.; compare neste sentido tb. o que Werner afirmou h muito tempo, em: Das Problem des Richterstaates (O problema do estado judicirio), p. 22 f. Cf. BLANKE, op. cit., p. 5 a 13.

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c) o princpio da proteo da confiana deve ser desenvolvido, especificamente, para cada Poder, sem uma generalizao uniformizadora; d) a inexistncia de uma socializao dos prejuzos, se foi o Estado que agiu ilegalmente ou inconstitucionalmente, sem respaldo em norma judicial consolidada, tambm impede, por absoluta impertinncia, a utilizao de argumentos como reduo da arrecadao ou prejuzos ao errio; e) finalmente, nem a mudana na composio do Supremo Tribunal Federal ou de outro Tribunal, nem a sincera alterao do entendimento individual de algum juiz, nada justifica o abandono da fundamentao coerente, da segurana e do Estado de Direito. A questo institucional e no pessoal, como supem alguns juzes. As evolues da jurisprudncia devem operar para os casos futuros, sem nenhuma quebra de segurana, expectativa normativa, confiana ou previsibilidade. 5. CONCLUSES O campo, por excelncia, de aplicao da irretroatividade das decises judiciais refere-se s relaes continuativas, to comuns no Direito Tributrio. Tais relaes, mais do que as demais, ensejam a aplicao das normas judiciais sacadas das decises reiteradas dos casos concretos, nos Tribunais Superiores. Na verdade, onde quer que se apliquem as Smulas, pe-se, enfaticamente, o princpio da irretroatividade. A grande ressalva est expressa na Constituio da Repblica. O julgamento do RE n. 370.682-SC, relativo ao IPI, sendo desfavorvel aos contribuintes, envolve a possibilidade de aplicao do princpio da irretroatividade das decises judiciais. O princpio da irretroatividade, como se sabe, decorre da segurana, da estabilidade e da proteo da confiana de forma objetiva e geral, como continuidade da norma judicial que regia os fatos no tempo em que ocorreram. A questo se resume em saber em que momento teremos uma norma judicial estvel e vlida, a ser por todos observada. O Supremo Tribunal Federal parece ter estabelecido, naquele mesmo julgado, do RE n. 370.682-SC, que a norma somente se forma com o trnsito em julgado das decises tomadas pelo Plenrio, o que pode demandar um tempo de espera relativamente longo. Mas a partir do trnsito em julgado da deciso anterior, pelo perodo em que a norma judicial vigorasse, o prprio Tribunal ao mudar a norma judicial - deveria proteger objetivamente a todos os contribuintes, independentemente da prtica da confiana. Bastaria invocar o princpio da irretroatividade, que se estende a todos os fatos jurdicos ocorridos durante a vigncia daquela norma judicial, segundo o art. 150, III, a, da Constituio.Tradicionalmente, alis, em nosso Pas, o princpio da irretroatividade aplicado de forma objetiva para proteger todos aqueles que preencheram os requisitos aquisio de determinado direito (ainda que no o tenham exercido), ou praticaram os fatos e atos (ainda que ignorassem a existncia da norma vigente). Mas ainda no caso do RE n. 370.682-SC, relativo ao IPI, no tendo havido, segundo a Corte, o nascimento de norma judicial vlida, por fora da inexistncia de coisa julgada, pode-se indagar sobre a proteo da confiana, em especial da boa f, hiptese em que haver, como alerta COUTO E SILVA20, um teor de subjetividade. Ou seja, atos especficos, individuais e concretos, como as decises monocrticas de Ministros da Corte Suprema, ento convencidos da definitividade daquela norma judicial, foram praticados em relao a certo contribuinte (liminares; decises monocrticas acolhendo o seu pedido, etc.). Nessa hiptese, de forma legtima, formouse a confiana sobre a definitividade do entendimento do STF, e ento o contribuinte
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Cf. COUTO E SILVA, op. cit.

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atuou de boa f, levando seus crditos ao balano. Mereceria ele, agora, com a mudana de entendimento, pagar atrasados, de forma retroativa e sofrer pesadas penalidades? Entendemos que no, j que atos estatais especficos como as decises monocrticas, legalmente autorizadas afianaram o comportamento do contribuinte de boa f. Mas no se pode deixar de observar que o Supremo Tribunal Federal no parece ter estabelecido nenhuma discriminao entre tais princpios (segurana, irretroatividade, proteo da confiana e da boa f). Em obra profunda sobre o tema, explica ROLAND KREIBICH que alguns juristas alemes utilizam a expresso boa f como sinnima de proteo da confiana; outros, como KRIEGER, THIEL, etc., consideram a proteo da confiana um resultado ou conseqncia legal da boa f; h ainda aqueles que, como MATTERN, sobrepem o princpio da proteo da confiana, para eles mais abrangente, como um Tatbestandme, ao princpio da boa f. Pondera KREIBICH que, de fato, existem aplicaes inerentes ao princpio da proteo da confiana, que no tm relao direta com a boa f, a saber: a) a irretroatividade das leis; b) a obrigatoriedade do cumprimento de promessas e de prestao de informaes; c) a proteo contra a quebra ou modificao de regras administrativas; d) a proteo contra a modificao retroativa da jurisprudncia; e) a garantia da execuo de planos governamentais... E acrescenta que, em geral, prevalece a concepo, alis dominante nos tribunais superiores da Alemanha, de que o princpio da proteo da confiana deve ser considerado um princpio me, deduzido do Estado de Direito, atravs da segurana.21 Assim, em toda hiptese de boa f existe confiana a ser protegida. Isso significa que uma das partes, por meio de seu comportamento objetivo criou confiana em outra, que, em decorrncia da firme crena na durao dessa situao desencadeada pela confiana criada, foi levada a agir ou manifestar-se externamente, frustrando-se em suas expectativas. Mas KREIBICH aponta como divergncia existente entre o princpio da proteo da confiana e o da boa f, o fato de o primeiro, por ser mais abrangente, aplicar-se s situaes gerais, abstratas e quelas concretas; j o segundo, o princpio da boa f somente alcana uma situao jurdica individual e concreta, ou seja, alcana no as leis e os regulamentos normativos, mas apenas os atos administrativos individuais e as decises judiciais22. Em concluso, KREIBICH define o princpio da boa f como um princpio jurdico em geral (universal), vlido para todas as reas jurdicas, e sem restries no Direito Tributrio, sendo direito no escrito, que exige um comportamento leal e confivel de todos os envolvidos em uma relao jurdica concreta, e que, sendo ainda expresso da idia da proteo da confiana no Direito Constitucional, atravs da segurana jurdica, decorre do Estado de Direito e da idia de justia, que lhe determinam o sentido.23 Seja como for, j ficou claro no tpico anterior, que os princpios da irretroatividade da norma judicial, da proteo da confiana e da boa f no tm aplicao em desfavor do contribuinte, nem podem ser voltados a proteger o errio contra as mutaes jurisprudenciais. No obstante, outros princpios constitucionais podem ser invocados no para impedir a mutao jurisprudencial mas para atenuar os seus efeitos, quando a alterao vier em desfavor do Poder Pblico. que a Constituio da Repblica obriga planificao e ao planejamento econmico e financeiro. Alm da lei do plano econmico, que visa ao desenvolvimento nacional equilibrado, sendo determinante para o setor pblico e indicativa para o setor privado, disciplinada no art. 174, a Constituio,
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Cf. Der Grundsatz von Treu und Glauben im Steuerrecht. Band 12. C.F. Muller Verlag, Heildelberg, 1992, ps. 24-25. 22 Cf. op. cit. p. 59. 23 Cf. op. cit. p. 198.

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j no domnio das finanas pblicas, obriga existncia de trs outras leis, logicamente articuladas entre si e com a lei do plano econmico. A primeira, mais genrica, destinada a abranger o perodo de quatro anos, obrigatria para as despesas de capital, investimentos e para os programas de durao continuada. A segunda lei de finanas pblicas tem periodicidade anual e a funo de preparar a elaborao da lei do oramento anual, adaptando-a lei do oramento plurianual (e lei do plano econmico). denominada de lei de diretrizes oramentrias (art. 165, 2.) porque possibilita o planejamento e a programao dentro de um sistema integrado, devendo mesmo prever as alteraes a serem introduzidas, por lei prpria especfica, na legislao tributria. No lhe cabe autorizar arrecadao, nem tampouco gastos, apenas estabelecer as normas de como dever ser elaborada a lei do oramento anual para o prximo exerccio. Assim, a lei oramentria anual encerra o ciclo, prev e autoriza ao Poder Executivo, por um exerccio financeiro, pormenorizadamente, as despesas pblicas, assim como a arrecadao das receitas j previstas em lei prpria. Na verdade, a lei oramentria anual no apenas um ato de assentimento do Poder Legislativo para arrecadao da receita e gastos do Estado, mas reflete um processo, pelo qual se consuma um sistema integrado de planejamento-oramento-programa, que se inicia pela lei do plano econmico, passa pela lei do plano plurianual, pela lei de diretrizes oramentrias e nela se concretiza. A Constituio da Repblica obriga, pois, previsibilidade, ao planejamento integrado e sistematizado. As mutaes de interpretao das normas legais, postas pelos Tribunais Superiores, e em especial das normas constitucionais, pelo Supremo Tribunal Federal, se benficas para os contribuintes, no envolvem questes de proteo da confiana. Nem ainda podem ser evitadas ou abortadas, por argumentos financeiros de reduo da arrecadao ou de pretensa primazia da receita tributria sobre os direitos e garantias dos contribuintes. No obstante, o abandono de uma interpretao consolidada em decises reiteradas da Corte Suprema e j posta em prtica pela Administrao Tributria, com a introduo de entendimento inovador, surpreendente e altamente oneroso em seus resultados, choca-se com a previsibilidade e o planejamento sistematizado das contas pblicas, proclamado pela Constituio. A declarao da inconstitucionalidade, como poder ocorrer no RE 240785-MG, desencadear um endividamento inesperado do Tesouro24,sendo dever da Corte Suprema conferir efeitos meramente prospectivos ao julgado inovador ou estabelecer um outro marco mais coerente com as tcnicas de planificao (como a vigncia da prxima lei oramentria, por. ex.). Acreditamos, firmemente, que NEVES no est correto (pelo menos inteiramente) quando assegura que o sistema jurdico nacional alopoitico, ou seja, determinado por fatores externos, econmicos, polticos e outros, sendo imprestvel para atribuir confiana e para criar expectativas normativas, alis essa seria uma caracterstica comum aos pases do Terceiro Mundo. Para ele, na constitucionalizao simblica, no contexto da qual o texto constitucional adota o modelo democrtico do estado de direito, o problema da interferncia destrutiva da poltica no sistema jurdico s aparece no curso da aplicao da constituio25. Mas a inteira corrupo do sistema, com regular deformao semntica das significaes conceituais, ao sabor das presses externas, com o abandono dos precedentes e, portanto, arbitrariedade, no est demonstrada. Ora, o sistema jurdico, que tem, no centro de seu prprio ambiente, as decises dos tribunais, deve ser protegido contra as heterodeterminaes externas (de cunho poltico ou econmico especialmente), como demonstrou NIKLAS LUHMANN.
Como j alertamos, o realce deve ser posto apenas em inesperado e no em endividamento. Cf. Cf. From the Autopoiesis to the Allopoiesis of Law in Journal of Law and Society, vol. 28, n.2, Blackwell Pub., Oxford, jun.2001, pp. 242-64.
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E uma das protees mais eficientes radica exatamente nos princpios da irretroatividade e da boa f. Vale dizer, o sistema jurdico somente com a observncia da irretroatividade se torna autopoitico, auto-referencial, com a meta de possibilitar a vida social, para isso oferecendo um mnimo de confiana e de segurana nos julgados dos tribunais e de orientao s expectativas normativas, como ensina MARCELO NEVES. Por isso, importa ainda que tambm o Supremo Tribunal Federal, mesmo em suas decises mais difceis e polmicas, estando submetido Constituio, no atue sem cuidar de proteger a confiana dos cidados em seus julgados, enfim, de oferecer franca previsibilidade a suas decises. Uma vez definida a posio da Corte sobre certa matria, os fatos iguais ao leading case, que se realizam sob a sua regncia, devem ser avaliados e julgados segundo aquela posio, verdadeira norma judicial de orientao da conduta humana, existente poca da prtica do ato. A fundamentao obrigatria da deciso, por meio de argumentao adequada aos conceitos e princpios jurdicos; a limitao imposta pelos precedentes; o sopesamento das conseqncias do julgado como mera projeo; todos esses fatores so operacionais internos, que devem ou deveriam proteger o cidado contra as mudanas, que atingem a sua confiana e boa f. Misabel Abreu Machado Derzi

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