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EFETIVAO JUDICIAL DOS DIREITOS SOCIAIS JUDICIAL ENFORCEMENT OF SOCIAL RIGHTS

Maria Laura Timponi Nahid Procuradora Federal do Ncleo de Aes Prioritrias NAP da Procuradoria Regional Federal da 2 Regio Especialista em Direito Constitucional

SUMRIO: Introduo; 1 A Qualificao dos Direitos Sociais: Direitos Fundamentais, Subjetivos Prima Facie, Prestacionais?; 2 A Tutela Judicial dos Direitos Sociais; 2.1 Legitimidade Democrtica do Judicirio; 2.2 Capacidade Tcnica do Judicirio e Autoconteno Judicia; 3 A Escassez de Recursos Pblicos e a Clusula da Reserva do Possvel;;3.1 Clusula da Reserva do Possvel e os Princpios Oramentrios; 3.2 Mnimo Existencial e Direito Segurana Social; 3.3 O princpio da vedao do retrocesso; 3.4 A Sociedade Civil pouco atuante ou politizada e os altos graus de miserabilidade da populao; 4 Os instrumentos jurdicos adequados; 4.1 A universalizao e o Princpio da Igualdade; 4.2 As demandas coletivas e individuai; 6 Concluses; Referncias. RESUMO: O estudo da efetivao judicial dos direitos sociais assume alta relevncia, atualmente, face aos graves ndices de desigualdade e miserabilidade em nosso pas. Examinando, pois, a doutrina e jurisprudncia que abordam a questo, o presente trabalho analisa a natureza dos direitos sociais e sua sujeio tutela judicial, em virtude da supremacia das normas constitucionais. A monografia aborda, ainda, questes relativas legitimidade democrtica e capacidade tcnica do Judicirio para implementao de polticas pblicas. Ademais, observando a escassez de recursos pblicos, examinam-se temas como a clusula da reserva do possvel, princpios oramentrios, direito ao mnimo existencial e segurana social, princpio da vedao do retrocesso. Por fim, discute-se, brevemente, a utilizao das aes coletivas e individuais, em relao efetividade da tutela judicial dos direitos fundamentais sociais, com observncia do princpio da igualdade e universalizao dos direitos sociais. PALAVRAS-CHAVE: Direitos Fundamentais Sociais. Separao de Poderes. Clusula da Reserva do Possvel. Mnimo Existencial. Ao Coletiva. ABSTRACT: The study of the judicial effectiveness of social rights is currently under the spotlight, in view of serious levels of inequality and misery in our country. Under such context, this work addresses the nature of social rights and its submission to judicial review, in view of constitutional supremacy, reviewing doctrine and case law on the matter. This work also addresses issues regarding the democratic legitimacy and technical expertise of Courts to implement public policies. Moreover, taking into account the limitations to public resources, this work reviews issues such as under reserve of possibilities clause, budgetary principles, minimal existential rights, social legal security rights, and the rights setback prohibition principle. Finally, the author engages on a brief discussion on the use of class actions and individual actions vis--vis the effectiveness of judicial protection of fundamental social rights, taking into account principles of equality and universality of social rights. KEYWORDS: Fundamental Social Rights. Checks and Balances Principle. Under Reserve of Possibilities Clause. Minimal Existential Rights. Class Actions.

INTRODUO A proteo judicial dos direitos sociais constitui, atualmente, questo da mais alta relevncia e vem sendo discutida tanto na doutrina como na jurisprudncia. Na histria recente de nosso pas, houve grande evoluo no tratamento dos direitos previstos na Constituio da Repblica, porquanto no se reconhecia, outrora, a efetividade das normas constitucionais. Ao contrrio, existe nmero significativo de decises judiciais, inclusive do Supremo Tribunal Federal1 (guardio mximo da supremacia constitucional), que condenam o Estado lato sensu, a considerados a Unio, os Estados-membros e os Municpios, concretizao de determinado direito social com previso na Constituio da Repblica, em especial, direitos sade e educao. Todavia, as referidas decises judiciais provocam o surgimento de alguns questionamentos tericos como a efetiva caracterizao dos direitos sociais como direitos prestacionais, subjetivos e fundamentais, as supostas ausncia de legitimidade democrtica e incapacidade tcnica do Poder Judicirio para interveno na hiptese de omisso estatal na implementao de polticas pblicas dispostas constitucionalmente, alm da possvel violao do princpio da separao dos Poderes. Alm disso, face escassez de recursos pblicos, so analisados temas como a clusula da reserva do possvel, princpios oramentrios, direitos ao mnimo existencial, segurana social e o princpio da vedao do retrocesso. Ademais, a doutrina2 examina os parmetros para o controle judicial dos direitos sociais, sustentando que as aes coletivas seriam mais adequadas que as demandas individuais para efetivao das polticas pblicas em consonncia com o princpio da igualdade. Sendo assim, o tema escolhido oferece indagaes tericas, bem como repercusso prtica de grande importncia para o contexto histrico de nosso pas na atualidade. 1 A QUALIFICAO DOS DIREITOS SOCIAIS: DIREITOS FUNDAMENTAIS, SUBJETIVOS PRIMA FACIE, PRESTACIONAIS? Inicialmente, uma concepo brasileira tradicional entendia que os direitos sociais estavam contidos em normas meramente programticas. Contudo, a previso dos direitos sociais no art. 6 da Constituio da Repblica, Captulo II, sob o Ttulo II, referente aos Direitos e Garantias Fundamentais, promoveu o reconhecimento, por grande parte da doutrina3, dos direitos sociais como direitos fundamentais. Ingo Wolfgang Sarlet4 preleciona que os direitos sociais so autnticos direitos fundamentais5.
1 Vide Supremo Tribunal Federal, ARE 639337 AgR/SP, Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio com agravo, Relator Min. Celso de Mello, Julgamento: 23/08/2011, rgo Julgador: Segunda Turma, Publicao DJe-177, divulgao 14/09/2011, publicao 15/09/2011. Vide Supremo Tribunal Federal, SL 47 AgR/PE, Agravo Regimental na Suspenso de Liminar, Relator Min. Gilmar Mendes (Presidente), Julgamento: 17/03/2010, rgo Julgador: Tribunal Pleno, Publicao DJe-076, divulgao 29/04/2010, publicao 30/04/2010. Vide, a esse respeito, BARROSO, Lus Roberto. Da Falta de Efetividade Judicializao Excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. Disponivel em: <http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/medicamentos.pdf>. Acesso em: 28 dez. 2011; bem como SARMENTO, Daniel. Por um Constitucionalismo Inclusivo: histria constitucional brasileira, teoria da constituio e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. Vide, por exemplo, SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Sociais como Direitos Fundamentais: contributo para um balano aos vinte anos da Constituio Federal de 1988. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte Anos da Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 479-510. p. 483 e 486; bem como LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos Direitos Fundamentais Sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 87-88. SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Sociais como Direitos Fundamentais: contributo para um balano aos vinte anos da Constituio Federal de 1988. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte Anos da Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris,

Nesse sentido, viso mais moderna identifica a efetividade das normas constitucionais, em consonncia com o disposto no art. 5, pargrafo 1 da Constituio da Repblica, que prev a aplicabilidade imediata de todos os direitos fundamentais. Todavia, h juristas como Ricardo Lobo Torres6, que restringe os direitos fundamentais sociais ao ncleo correspondente ao mnimo existencial, ou seja, apenas queles vinculados s condies mnimas para manuteno da dignidade da pessoa humana. Fbio Konder Comparato7 sustentou que os direitos sociais no possuiriam uma dimenso subjetiva. Desse modo, seus titulares no fariam jus exigibilidade de prestaes positivas, mas teriam direito apenas a um controle judicial da razoabilidade das polticas pblicas para sua formalizao. H quem considere os direitos sociais como direitos subjetivos definitivos. No entanto, face escassez de recursos e ao princpio da separao dos poderes, somente alguns direitos sociais, dispostos em regras e no princpios, podem ser qualificados como direitos subjetivos definitivos, como, por exemplo, o direito ao ensino bsico obrigatrio (art. 208, I, CRFB). Robert Alexy8, Ingo Wolfgang Sarlet9 e Paulo Gilberto Cogo Leivas10 defendem que os direitos sociais so direitos subjetivos garantidos prima facie, ou seja, so direitos abarcados por princpios jurdicos, impondo-se uma ponderao no caso concreto para seu reconhecimento em definitivo. Sendo assim, com base no princpio da proporcionalidade (subprincpios da adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito11), proceder-se- ponderao no caso concreto, verificando-se o ncleo essencial do direito social que se pretende proteger, bem como o direito fundamental que sofrer restrio, desde no seja violado seu ncleo essencial12. O subprincpio da adequao equivale aptido dos meios em alcanar os fins visados. A necessidade corresponde inexistncia de outros meios que restrinjam em
2009. p. 479-510. p. 482-483. 5 Paulo Gilberto Cogo Leivas conceitua os direitos sociais como direitos a aes positivas fticas, que, se o indivduo tivesse condies financeiras e encontrasse no mercado oferta suficiente, poderia obt-las de particulares, porm, na ausncia destas condies e, considerando a importncia destas prestaes, cuja outorga ou no-outorga no pode permanecer nas mos da simples maioria parlamentar, podem ser dirigidas contra o Estado por fora de disposio constitucional. Vide LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos Direitos Fundamentais Sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 89. TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mnimo existncial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 274. COMPARATO, Fbio Konder. O Ministrio Pblico na Defesa dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. In: Eros Roberto Grau e Srgio Srvulo Cunha. Estudos de Direito Constitucional em Homenagem a Jos Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 244-260 apud SARMENTO, Daniel. Por um Constitucionalismo Inclusivo: histria constitucional brasileira, teoria da constituio e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 193. ALEXY, Robert. Derechos Sociales Fundamentales. In: Miguel Carbonell, Juan Antonio Parcero y Rodolfo Vsques. Derechos Sociales y Derechos de ls Minoras. Mxico: Editorial Porra, 2004, p. 69-88 apud SARMENTO, Daniel. Por um Constitucionalismo Inclusivo: histria constitucional brasileira, teoria da constituio e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 194. SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Sociais como Direitos Fundamentais: contributo para um balano aos vinte anos da Constituio Federal de 1988. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte Anos da Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 479-510, p.484.

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10 LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos Direitos Fundamentais Sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 98. 11 SILVA, Lus Virglio Afonso da. O Proporcional e o Razovel. Disponivel em: <http://www.sbdp.org.br/arquivos/material/69_SILVA,%20Virgilio%20Afonso%20da%20%20O%20proporcional%20e%20o%20razoavel.pdf>. Acesso em: 3 dez. 2011. 12 SARMENTO, Daniel. Os Princpios Constitucionais e a Ponderao de Bens. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Teoria dos Direitos Fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 35-98. p. 61.

menor intensidade os direitos para atingir os fins pretendidos. O subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito consiste em um sopesamento entre a intensidade da restrio ao direito fundamental atingido e a importncia da realizao do direito fundamental que com ele colide e que fundamenta a adoo da medida restritiva.13 Desse modo, deve ser eleito o meio menos gravoso para restrio a determinado direito fundamental e, portanto, adequado e necessrio para os fins visados. Alm disso, faz-se mister que se obtenha maior benefcio com a proteo do ncleo essencial de um direito fundamental social do que sacrifcio gerado pela restrio do outro direito fundamental (proporcionalidade em sentido estrito)14. Ressalta-se, entretanto, que, ainda que os direitos sociais no sejam considerados como direitos fundamentais, no se pode negar que os direitos sociais agrupam direitos prestacionais e direitos defensivos. Os primeiros apresentam uma dimenso positiva, ou seja, sua efetivao demanda uma atuao positiva do Estado e da sociedade, como, por exemplo, os direitos sade e educao. Os segundos, chamados direitos negativos, impem uma proteo contra a atuao do Estado e tambm de particulares. No entanto, observa-se que muitos direitos possuem uma dimenso positiva e outra negativa como, por exemplo, o direito moradia, que demanda proteo de no interveno do Estado ou por terceiros, mas tambm pode ser exigido como uma prestao material do Estado. Alm disso, destaca-se que tanto os direitos subjetivos negativos como os direitos de carter positivo apresentam custos15. O direito liberdade, por exemplo, um direito tipicamente defensivo, exigindo, porm, prestaes relacionadas segurana pblica e os custos correspondentes. Ricardo Lobo Torres16 corrobora o entendimento acima mencionado, acrescentando novo aspecto distino entre direitos positivos ou prestacionais e negativos ou defensivos:Parece-nos, contudo, til a distino, por permitir o delineamento dos limites do status positivus libertatis, no que concerne s liberdades bsicas e ao mnimo existencial, e ao seu contraste com o status positivus socialis. (grifos nossos) Ademais, sustenta-se a existncia de uma dimenso objetiva dos direitos sociais, equivalente sua fora irradiante, transformando-os em diretrizes para interpretao do ordenamento jurdico. Nessa linha, h deveres do Estado de proteo e realizao dos valores conexos aos direitos sociais. 2 A TUTELA JUDICIAL DOS DIREITOS SOCIAIS 2.1 LEGITIMIDADE DEMOCRTICA DO JUDICIRIO Atualmente, na maior parte das democracias adotadas globalmente, apenas o Legislativo e o Executivo so poderes legitimados pelo voto popular, na medida em que os juzes no so eleitos. Nesse sentido, sustenta-se o carter antidemocrtico do controle dos direitos sociais pelo Judicirio.

13 SILVA, Lus Virglio Afonso da. O Proporcional e o Razovel. Disponivel em: <http://www.sbdp.org.br/arquivos/material/69_SILVA,%20Virgilio%20Afonso%20da%20%20O%20proporcional%20e%20o%20razoavel.pdf>. Acesso em: 3 dez. 2011. p. 17-18. 14 BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. 2. ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2010. p. 334-339. 15 SUSTEIN, Cass; HOLMES, Stephen. The Cost of Rights: Why liberty depends on taxes. New York: W.W. Norton and Company, 1999 apud SARMENTO, Daniel. Por um Constitucionalismo Inclusivo: histria constitucional brasileira, teoria da constituio e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 181. 16 TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mnimo existncial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 242.

No entanto, a legitimao17 do Judicirio se d pela tutela dos direitos fundamentais, com fulcro na Carta Magna, bem como na motivao de suas decises, com explicitao e desenvolvimento dos argumentos escolhidos para fundamentar determinado resultado. Outrossim, adotando-se a corrente que qualifica os direitos sociais como direitos subjetivos prima facie, faz-se mister a aplicao da ponderao no caso concreto, considerando-se, de um lado, os princpios constitucionais formais restritivos, quais sejam, os princpios democrtico e da separao de poderes e de outro, os princpios materiais correspondentes aos direitos fundamentais sociais. Nessa linha, preleciona Paulo Gilberto Cogo Leivas18:
No modelo aqui desenvolvido, que segue a teoria externa das restries, os princpios democrtico e da separao dos poderes, que efetivamente conferem, aos Poderes Legislativo e Executivo uma legitimao privilegiada para a conformao e execuo dos direitos fundamentais sociais, so princpios constitucionais que restringem amide os direitos fundamentais sociais prima facie, porm no funcionam como obstculos efetividade destes direitos em caso de omisso ou ao insuficiente, inadequada ou desnecessria dos Poderes Legislativo e Executivo. Os direitos fundamentais sociais somente sero restringidos, contudo, se, aps submetidos anlise da proporcionalidade em sentido estrito, concluir-se que os chamados princpios formais (princpio democrtico e separao de poderes) e os princpios materiais (v.g., os direitos fundamentais sociais de terceiros) apresentarem-se como mais importantes no caso concreto, segundo a lei da ponderao, que os prprios direitos fundamentais sociais. (grifos nossos)

Destaca-se, ainda, que a Constituio da Repblica consagrou os direitos sociais como direitos fundamentais, bem assim, previu, no art. 5, XXXV, o princpio, segundo o qual, a lei no poder excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. A alegao de que a atuao do Judicirio seria antidemocrtica pode ser, segundo Daniel Sarmento19, relativizada, ou mesmo afastada, com a apresentao de trs argumentos. O primeiro fundamento seria a existncia de uma crise da democracia representativa, agravada, em nosso pas, na medida em que o povo tem baixa ou nenhuma confiana nos parlamentares e integrantes do Executivo. Desse modo, face crise de credibilidade das instituies de representao popular, a atuao do Judicirio na proteo dos direitos sociais seria no s legitimada, mas bem-vinda. Alm disso, a liberdade e cidadania somente podem ser efetivamente exercidas se so garantidas condies mnimas para vida com dignidade. Nesse sentido, ensina Ricardo Lobo Torres20 que de nada adianta ser titular da liberdade de expresso se no se possui a educao mnima para a manifestao de ideias. Ademais, o Poder Judicirio tem o dever de aplicar as normas constitucionais, inclusive aquelas relativas aos direitos fundamentais sociais. Destarte, faz parte da

17 GOMES, Luiz Flvio. A Dimenso da Magistratura no Estado Constitucional e Democrtico de Direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 119-126 18 LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos Direitos Fundamentais Sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 95. 19 SARMENTO, Daniel. Por um Constitucionalismo Inclusivo: histria constitucional brasileira, teoria da constituio e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 186-187. 20 TORRES, Ricardo Lobo. A Cidadania Multidimensional na Era dos Direitos. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Teoria dos Direitos Fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. p. 243-342. p. 262.

democracia o controle, pelo Judicirio, do Executivo e do Legislativo, conforme a teoria dos freios e contrapesos21. Entretanto, apesar de ser extremamente importante a atuao do Judicirio na proteo dos direitos sociais, no se est advogando a substituio do Executivo e do Legislativo na escolha de polticas pblicas e gerenciamento dos recursos pblicos correspondentes. Prega-se, na verdade, o seu poder-dever em atuar na garantia de efetividade dos direitos sociais tutelados constitucionalmente. 2.2 CAPACIDADE TCNICA DO JUDICIRIO E AUTOCONTENO JUDICIAL Outra importante questo a ser analisada se refere capacidade tcnica do Judicirio para proteo dos direitos sociais, com interveno nas polticas pblicas. Os juzes no, necessariamente, possuem o conhecimento especfico requerido para tomar decises complexas, em especial, de alocao de recursos pblicos. Ao contrrio, os Poderes Executivo e Legislativo esto, em tese, mais bem amparados e aparelhados, possuindo servidores tcnicos, especializados, para consultoria e assessoria para formalizao de determinadas escolhas, que podem abarcar aspectos polticos e econmicos. Todavia, a doutrina mais moderna22 defende que o ato administrativo discricionrio pode ser controlado pelo Judicirio, desde que sejam observados os princpios da legalidade, da razoabilidade e proporcionalidade. Contudo, deve se atentar para o fato de que, como explicitado anteriormente, os principais personagens na gesto das polticas pblicas devem ser os Poderes Executivo e Legislativo, considerando-se o preparo tcnico de seus quadros de pessoal e a observncia dos princpios democrtico e da separao dos poderes. Desse modo, defende-se a conteno de ativismo judicial exagerado, na medida em que os principais destinatrios das normas constitucionais para implementao de direitos prestacionais so os Poderes Legislativo e Executivo, que possuem legitimao privilegiada para realizao dos direitos fundamentais sociais. Ressalta-se, ainda, que para a efetivao dos direitos consagrados constitucionalmente, com desenvolvimento da democracia brasileira, faz-se mister a participao ativa da populao na rea pblica para cobrana de promessas eleitorais e at mesmo para fiscalizao do oramento pblico, da alocao de recursos a determinadas polticas pblicas eleitas. Rogrio Gesta Leal23 conclui, com maestria, a questo analisada, no sentido de que [...] o Poder Judicirio (ou qualquer outro Poder Estatal) no tem o condo de make public choices, mas pode e deve assegurar aquelas escolhas pblicas j tomadas por estes veculos, notadamente as insertas no Texto Poltico... Ademais, o Ministro Celso de Mello, em caso emblemtico do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF n 45/DF24, manifestou-se no sentido de que no compete, aprioristicamente, ao Judicirio a formulao e implantao de polticas pblicas:

21 FERNANDES, Bernardo Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 209. 22 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 16. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 110 23 LEAL, Rogrio Gesta. O Controle Jurisdicional de Polticas Pblicas no Brasil: possibilidades materiais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Jurisdio e Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 157-178. p. 173. 24 ADPF n 45, STF, Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 04/05/2004.

Tal incumbncia, embora em bases excepcionais, poder atribuir-se ao Poder Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de clusulas revestidas de contedo programtico.

Em face do exposto, destaca-se, mais uma vez, a necessidade de autoconteno judicial na proteo dos direitos sociais, segundo Ingo Wolfgang Sarlet25:
No que diz com a atuao do Poder Judicirio, no h como desconsiderar o problema da sua prudente e responsvel auto-limitao funcional (do assim designado judicial self-restraint), que evidentemente deve estar sempre em sintonia com a sua necessria e j afirmada legitimao para atuar, de modo pr-ativo, no controle dos atos do poder pblico em prol da efetivao tima dos direitos (de todos os direitos) fundamentais. (grifos nossos)

Da mesma maneira, sustenta Lus Roberto Barroso26:

Temas envolvendo aspectos tcnicos ou cientficos de grande complexidade podem no ter no juiz de direito o rbitro mais qualificado, por falta de informao ou de conhecimento especfico. Tambm o risco de efeitos sistmicos imprevisveis e indesejveis podem recomendar uma posio de cautela e de deferncia por parte do Judicirio. O juiz, por vocao e treinamento, normalmente estar preparado para realizar a justia do caso concreto, a microjustia, sem condies, muitas vezes, de avaliar o impacto de suas decises sobre um segmento econmico ou sobre a prestao de um servio pblico. (grifos nossos)

3 A ESCASSEZ DE RECURSOS PBLICOS E A CLUSULA DA RESERVA DO POSSVEL 3.1 CLUSULA DA RESERVA DO POSSVEL E OS PRINCPIOS ORAMENTRIOS A Clusula da Reserva do Possvel sustentada, com frequncia, pela Fazenda Pblica, para argumentar a necessidade de impor limites efetivao dos direitos sociais. A referida clusula apresenta um aspecto ftico e outro jurdico. O aspecto ftico da reserva do possvel corresponde limitao quanto efetiva existncia de recursos pblicos para fazer frente aos custos dos direitos, tanto os positivos ou prestacionais, como os negativos ou defensivos. O aspecto jurdico diz respeito necessidade de previso oramentria para o Estado realizar despesas. Ingo Wolfgang Sarlet27 sustenta que a reserva do possvel apresenta dimenso trplice.

25 SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Sociais como Direitos Fundamentais: contributo para um balano aos vinte anos da Constituio Federal de 1988. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte Anos da Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 479-510. p. 507. 26 BARROSO, Luis Roberto. Constituio, Democracia e Supremacia Judicial: Direito e Poltica no Brasil Contemporneo. Disponivel em: <http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/constituicao_democracia_e_supremacia_judicial_11032010.pdf>. Acesso em: 28 set. 2011. p. 13. 27 A partir do exposto, h como sustentar que a assim designada reserva do possvel, especialmente se compreendida em sentido mais amplo, apresenta pelo menos uma dimenso trplice, que abrange a) a efetiva disponibilidade ftica dos recursos para efetivao dos direitos fundamentais; b) a disponibilidade jurdica dos recursos materiais e humanos, que guarda ntima conexo com a distribuio das receitas e competncias tributrias, oramentrias, legislativas e administrativas, entre outras, e que alm disso, reclama equacionamento, notadamente no caso do Brasil, no contexto do nosso sistema constitucional federativo; c) j na perspectiva (tambm) do eventual titular de um direito a prestaes sociais, a reserva

A reserva do possvel estabelece limites ftico e jurdico concretizao dos direitos sociais. Contudo, poder ser utilizada como garantia dos direitos fundamentais, em hiptese de conflito de interesses, em que, em virtude da escassez de recursos, verificados critrios de proporcionalidade e razoabilidade, elege-se determinado ncleo essencial de um direito fundamental para proteo em detrimento de outro28. Diante da escassez de recursos pblicos, impe-se a fundamentao e fixao de critrios objetivos para escolha de determinadas polticas pblicas e no de outras. Como explicitado no Captulo 3, os principais personagens para estabelecimento de critrios e formalizao de escolhas, no que concerne a polticas pblicas, so os Poderes Executivo e Legislativo, alm da saudvel atuao da sociedade civil em um Estado Democrtico de Direito. O princpio da legalidade da despesa impe a previso oramentria para realizao de despesas, bem como a previso das receitas correspondentes. Nesse sentido, compete, prioritariamente, ao Legislativo dispor, por meio da lei oramentria, quanto aos recursos a serem despendidos para implementao de alguns direitos sociais. Faz-se mister ressaltar, contudo, que a ampla liberdade e discricionariedade do legislador so limitadas pelas disposies contidas na Constituio da Repblica. Nessa linha, caber ao Judicirio exercer o controle das escolhas realizadas pelos outros poderes. Esse controle deve se dar no caso concreto, com fulcro na ponderao de interesses29. Deve ser utilizado o princpio da proporcionalidade, verificando-se o ncleo essencial do direito fundamental que se pretende proteger e o grau de restrio a que se sujeitar o outro direito, desde que no seja atingido seu ncleo essencial30. Na hiptese de coliso entre direitos fundamentais, utiliza-se a tcnica de ponderao31, no caso concreto, com base no princpio da razoabilidadeproporcionalidade. Destarte, o aplicador do direito deve realizar, segundo Lus Roberto Barroso, concesses recprocas entre os valores em conflito, preservando-se o mximo de cada um. Ademais, impe-se a preservao do contedo essencial dos direitos fundamentais, sob pena de criao de restries inconstitucionais32. Nessa linha, manifestou-se o Ministro Celso de Mello33 do Supremo Tribunal Federal:
Entendo que a superao dos antagonismos existentes entre princpios constitucionais h de resultar da utilizao, pelo Supremo Tribunal
do possvel envolve o problema da proporcionalidade da prestao, em especial no tocante sua exigibilidade e, nesta quadra, tambm de sua razoabilidade. Vide SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Sociais como Direitos Fundamentais: contributo para um balano aos vinte anos da Constituio Federal de 1988. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte Anos da Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 479-510. p. 498. 28 Vide SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Sociais como Direitos Fundamentais: contributo para um balano aos vinte anos da Constituio Federal de 1988. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte Anos da Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 479-510. p. 499. 29 SARMENTO, Daniel. Os Princpios Constitucionais e a Ponderao de Bens. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Teoria dos Direitos Fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 35-98. p.60-61. 30 AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez e Escolha. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, apud LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos Direitos Fundamentais Sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 104-105. 31 BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. 2. ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2010.p. 335-339. 32 SILVA, Lus Virglio Afonso da. O contedo essencial dos direitos fundamentais e a eficcia das normas constitucionais, mimeografado, 2005, p. 259-260 e 272 apud BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. 2. ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2010. p. 338. 33 HC 82.424/RS, STF, voto do Ministro Celso de Mello, DJU de 19/03/2004.

Federal, de critrios que lhe permitam ponderar e avaliar, hic e nunc, em funo de determinado contexto e sob uma perspectiva axiolgica concreta, qual deva ser o direito a ponderar no caso, considerada a situao de conflito ocorrente, desde que, no entanto, a utilizao do mtodo da ponderao de bens e interesses no importe em esvaziamento do contedo essencial dos direitos fundamentais, tal como adverte o magistrio da doutrina. (grifos nossos)

Busca-se, desse modo, garantir o mnimo existencial, ou seja, as condies mnimas para a vida do ser humano, de acordo com o princpio da dignidade da pessoa humana. Daniel Sarmento34 apresenta observaes importantes quanto clusula da reserva do possvel, a previso oramentria e o controle judicial:
Penso, em sntese, que a ausncia de previso oramentria um elemento que deve comparecer na ponderao de interesses que envolve a adjudicao dos direitos fundamentais sociais previstos de forma principiolgica. Trata-se de um fator relevante, mas que est longe de ser definitivo, podendo ser eventualmente superado de acordo com as peculiaridades do caso.

Alm disso, o referido jurista sustenta, com razo, que, na hiptese de utilizao da reserva do possvel, pela Fazenda Pblica, como matria de defesa, em processo judicial, o nus probatrio quanto inexistncia de recursos pblicos deveria recair sobre o ente pblico, porquanto somente este teria a possibilidade ftica de provar o alegado35. Ademais, o Ministro Celso de Mello, no julgamento, mencionado anteriormente, da ADPF n 45/DF36, foi enftico:
No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal hiptese, mediante indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou polticoadministrativa, criar obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia. Cumpre advertir, deste modo, que a clusula da reserva do possvel, ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel, no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido essencial de fundamentalidade. (grifos nossos)

3.2 MNIMO EXISTENCIAL E DIREITO SEGURANA SOCIAL O mnimo existencial consiste nas condies mnimas de existncia humana, com dignidade, como, por exemplo, o direito sade, alimentao, moradia, educao. Destarte, as condies mnimas de sobrevivncia do homem no podem ser objeto de interveno por parte do Estado, exigindo-se, ainda, prestaes estatais positivas. Nesse sentido, ausentes as condies mnimas de vida digna, nas palavras de Ricardo Lobo Torres, cessa a possibilidade de sobrevivncia do homem e desaparecem as condies iniciais de liberdade.37
34 SARMENTO, Daniel. Por um Constitucionalismo Inclusivo: histria constitucional brasileira, teoria da constituio e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 202. 35 SARMENTO, Daniel. Por um Constitucionalismo Inclusivo: histria constitucional brasileira, teoria da constituio e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 200. 36 ADPF n 45, STF, Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 04/05/2004. 37 TORRES, Ricardo Lobo. A Cidadania Multidimensional na Era dos Direitos. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Teoria dos Direitos Fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 243-342. p. 267.

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Ricardo Lobo Torres38 preleciona sobre o mnimo existencial, sustentando que a retrica do mnimo existencial no minimiza os direitos sociais, seno que os fortalece extraordinariamente na sua dimenso essencial. O constitucionalista Lus Roberto Barroso39 conceitua o mnimo existencial como as condies elementares de educao, sade e renda que permitam, em uma determinada sociedade, o acesso aos valores civilizatrios e a participao esclarecida no processo poltico e no debate poltico. Desse modo, o Ministro Celso de Mello, no julgamento da ADPF n 45/DF40, defendeu a tutela jurisdicional das polticas pblicas na hiptese em que os Poderes Legislativo e Executivo atuarem visando ao estabelecimento da ineficcia dos direitos sociais:
como decorrncia causal de uma injustificvel inrcia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele ncleo intangvel consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies mnimas necessrias a uma existncia digna e essenciais prpria sobrevivncia do indivduo. (grifos nossos)

O mnimo existencial apresenta fundamentos instrumentais, como a proteo da liberdade material e da democracia, consubstanciada na participao efetiva dos cidados no espao pblico. Todavia, o argumento no-instrumental o principal, na medida em que se considera um fim em si mesmo a garantia das condies mnimas de existncia para a vida digna. Daniel Sarmento41 faz algumas consideraes quanto clusula da reserva do possvel face ao mnimo existencial:
Sem embargo, discordo daqueles que afirmam que o direito ao mnimo existencial absoluto, no se sujeitando reserva do possvel. [...] Em suma, no me parece que o mnimo existencial possa ser assegurado judicialmente de forma incondicional, independentemente de consideraes acerca do custo de universalizao das prestaes demandadas. [...] Em outras palavras, a insero de determinada prestao no mbito do mnimo existencial tende a desequilibrar a ponderao de interesses para favorecer a concesso do direito vindicado. Mas no existe um direito definitivo garantia do mnimo existencial, imune a ponderaes e reserva do possvel. (grifos nossos)

O direito ao mnimo existencial est intimamente ligado ideia de segurana social, porquanto aquele garante as condies mnimas para uma vida digna em sociedade. H quem faa referncia, inclusive, a um Estado de Segurana, fundado no princpio da solidariedade.42 A justia social traduzida por necessria distribuio de rendas, com fulcro nos princpios da igualdade e solidariedade para formao de uma sociedade equilibrada, impondo-se a interveno estatal, com efetivao das normas constitucionais.

38 TORRES, Ricardo Lobo. A Cidadania Multidimensional na Era dos Direitos. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Teoria dos Direitos Fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 243-342.p. 268. 39 BARROSO, Lus Roberto. Da Falta de Efetividade Judicializao Excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. Disponivel em: <http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/medicamentos.pdf>. Acesso em: 28 set. 2011. p. 10. 40 ADPF n 45, STF, Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 04/05/2004. 41 SARMENTO, Daniel. Por um Constitucionalismo Inclusivo: histria constitucional brasileira, teoria da constituio e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 206-207. 42 TORRES, Ricardo Lobo. A Cidadania Multidimensional na Era dos Direitos. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Teoria dos Direitos Fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 243-342. p. 273281.

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Ingo Wolfgang Sarlet43 manifestou-se acerca da segurana social:

Da mesma forma, inquestionvel a conexo direta entre a segurana jurdica (nas suas diversas manifestaes) e as demais dimenses referidas, notadamente da segurana social e pessoal, tal qual sumariamente delineadas, j que a segurana social aqui destacada pela sua relevncia para o presente ensaio tambm envolve necessariamente um certo grau de proteo dos direitos sociais (acima de tudo no mbito dos benefcios de cunho existencial) contra ingerncias dos rgos estatais, assim como contra violaes provindas de outros particulares. (grifos nossos)

3.3 O PRINCPIO DA VEDAO DO RETROCESSO O princpio da vedao do retrocesso tem sua aplicao mais significativa nas chamadas clusulas ptreas, em consonncia com o disposto no art. 60, pargrafo 4, IV da Constituio da Repblica. Desse modo, o dispositivo precitado dispe que no ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir [...] os direitos e garantias individuais.. A doutrina44 interpreta o referido artigo como proteo ao ncleo essencial de todos os direitos fundamentais, includos, naturalmente, os direitos sociais. Destarte, o ncleo essencial dos direitos fundamentais sociais garantido at mesmo contra eventual reforma constitucional. Alm disso, o princpio da vedao do retrocesso envolve consideraes a respeito dos princpios da segurana jurdica e da proteo da confiana. Dessa forma, os atos do Poder Pblico deveriam se sujeitar a patamares mnimos de continuidade da ordem jurdica, bem como deveriam preencher requisitos de confiabilidade, clareza, racionalidade e transparncia para garantir a segurana jurdica do cidado, com manuteno de suas prprias posies jurdicas45. A vedao do retrocesso abrange no s a reforma constitucional, como referido anteriormente, mas a alterao legislativa, com retroao e excluso de determinados direitos, bem como a atuao administrativa do Estado, com extino de certos programas e consequente ineficcia de direitos sociais garantidos em momento prvio. H vinculao do legislador ao ncleo essencial efetivado no mbito dos direitos sociais, haja vista que o contrrio equivaleria violao dos mandamentos constitucionais que dispem sobre os direitos fundamentais sociais. Ingo Wolfgang Sarlet46 refora a adoo do princpio da vedao do retrocesso pela doutrina brasileira:

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SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia do Direito Fundamental Segurana Jurdica: dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibio do retrocesso social no direitos constitucional brasileiro. Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado (RERE), maro, abril, maio de 2010. Disponivel em: <http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-21-MARCO-2010-INGO-SARLET.pdf>. Acesso em: 28 set. 2011. p. 273, 278. SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Sociais como Direitos Fundamentais: contributo para um balano aos vinte anos da Constituio Federal de 1988. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte Anos da Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 479-510. p. 494. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia do Direito Fundamental Segurana Jurdica: dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibio do retrocesso social no direitos constitucional brasileiro. Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado (RERE), maro, abril, maio de 2010. Disponivel em: <http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-21-MARCO-2010-INGO-SARLET.pdf>. Acesso em: 28 set. 2011. p. 281. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia do Direito Fundamental Segurana Jurdica: dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibio do retrocesso social no direitos constitucional brasileiro. Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado (RERE), maro, abril, maio de 2010. Disponivel em:

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No plano doutrinrio, valemo-nos da lio de Lus Roberto Barroso, que, de certo modo, representa o entendimento que (a despeito de algumas posies reticentes) tem cada vez mais dominado o nosso cenrio jurdico. Para o notvel constitucionalista carioca, por este princpio, que no expresso, mas decorre do sistema jurdico-constitucional, entendese que se uma lei, ao regulamentar um mandamento constitucional, instituir determinado direito, ele se incorpora ao patrimnio jurdico da cidadania e no pode ser absolutamente suprimido. (grifos nossos)

A vedao do retrocesso tem como fundamentos47: o princpio do Estado Democrtico de Direito, que pressupe, por sua vez, a garantia dos princpios da segurana jurdica e da proteo da confiana; o princpio da dignidade da pessoa humana, com efetivao das condies mnimas de vida digna; o princpio da mxima eficcia e efetividade das normas constitucionais, em especial, dos direitos fundamentais; a proteo constitucional contra retroatividade, prevista no art. 5, XXXVI da CRFB, o qual dispe que a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada; a proteo da confiana equivalente exigncia de boa-f subjetiva e objetiva na relao com particulares; a vinculao dos rgos estatais a atos administrativos anteriores; a efetividade das normas constitucionais; aplicao dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, como, por exemplo, o Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais48, no sentido da progressiva implementao dos direitos sociais, em consonncia com o art. 5, pargrafo 2 da Constituio da Repblica. 3.4 A SOCIEDADE CIVIL POUCO ATUANTE OU POLITIZADA E OS ALTOS GRAUS DE MISERABILIDADE DA POPULAO O estgio de desenvolvimento em que se encontra nosso pas revela graves desigualdades sociais, altos graus de miserabilidade e, por consequncia, uma sociedade civil pouco atuante, porquanto a populao no tem, na prtica, a garantia das condies mnimas de existncia de vida digna. Desse modo, afetada a prpria liberdade de expresso do povo, bem como o conhecimento necessrio quanto a seus direitos para a sua efetivao. Destarte, esses fatores devem ser considerados quando da anlise de alegao da reserva do possvel para controle judicial dos direitos fundamentais sociais, como defende Daniel Sarmento49:
Nesta lista de direitos a serem assegurados para a viabilizao da democracia no devem figurar apenas os direitos individuais clssicos, como liberdade de expresso e direito de associao, mas tambm direitos s condies materiais bsicas de vida, que possibilitem o efetivo exerccio da cidadania. A ausncia destas condies, bem como a presena de um nvel intolervel de desigualdade social, comprometem a condio de agentes morais independentes dos cidados, e ainda prejudicam a possibilidade de que se vejam como parceiros livres e iguais

<http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-21-MARCO-2010-INGO-SARLET.pdf>. Acesso em: 28 set. 2011. p. 296.

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SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia do Direito Fundamental Segurana Jurdica: dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibio do retrocesso social no direitos constitucional brasileiro . Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado (RERE), maro, abril, maio de 2010. Disponivel em: <http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-21-MARCO-2010-INGO-SARLET.pdf>. Acesso em: 28 set. 2011. p. 297-299. Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, adotado pela XXI Sesso da AssembliaGeral das Naes Unidas, em 19/12/1966, aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo 226 de 12/12/1991 e promulgado pelo Decreto 591 de 06/07/1992. SARMENTO, Daniel. Por um Constitucionalismo Inclusivo: histria constitucional brasileira, teoria da constituio e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 198.

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na empreitada comum de construo da vontade poltica da sociedade. [...] Contudo, me parece que o argumento contraditrio, j que a maior carncia econmica, presente em pases do Terceiro Mundo, torna ainda mais evidente a impossibilidade de realizao tima e concomitante de todos os direitos sociais. Por isso, o ndice maior de pobreza no afasta a incidncia da reserva do possvel, mas antes acentua a sua importncia. (grifos nossos)

4 OS INSTRUMENTOS JURDICOS ADEQUADOS 4.1 A UNIVERSALIZAO E O PRINCPIO DA IGUALDADE A clusula da reserva do possvel poderia ser interpretada de trs formas, segundo os ensinamentos de Daniel Sarmento50. Uma interpretao radical seria admitir a efetivao de direitos sociais em quase todas as situaes, salvo quando restasse comprovada a ausncia total de recursos pblicos. Outra possibilidade seria conceber a reserva do possvel como uma avaliao focada na tolerabilidade do impacto econmico da pretenso individual do titular do direito fundamental sobre o universo de recursos pblicos.51 Destarte, a efetivao do direito social poderia ser afastada apenas quando verificado impacto elevado sobre as contas pblicas, admitindo-se a concesso individual de determinado benefcio, ainda que o Estado no tenha recursos suficientes para estender o direito a outras pessoas, consoante o princpio da igualdade. Todavia, o supracitado autor argumenta que a melhor interpretao aquela, segundo a qual, a reserva do possvel ftica deve ser concebida como a razoabilidade da universalizao da prestao exigida, considerando os recursos efetivamente existentes. Dessa forma, sustenta-se, com fulcro no princpio da igualdade, que o Estado no deveria conceder a efetivao de determinado direito a um indivduo se no tiver condies de estender o mesmo benefcio a todos que se encontrarem nas mesmas condies fticas.52 Alm disso, considerados o princpio da igualdade e a desejvel possibilidade de universalizao de um benefcio para a concesso judicial de um direito social, argumenta Daniel Sarmento53:
Por isso, no concordo com a argumentao aduzida em algumas decises judiciais em matria de sade, no sentido de que, tendo em vista a universalidade deste direito, seria irrelevante analisar se o autor da ao possui ou no os recursos necessrios aquisio da prestao demandada do Estado. Este dado me parece fundamental, pois, num caso, o sacrifcio eventualmente imposto pela denegao da pretenso repercute to-somente sobre o patrimnio do paciente, enquanto no outro pode estar em jogo a sua prpria vida. Temo que este tipo de raciocnio,

50 SARMENTO, Daniel. Por um Constitucionalismo Inclusivo: histria constitucional brasileira, teoria da constituio e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 199. 51 SARMENTO, Daniel. Por um Constitucionalismo Inclusivo: histria constitucional brasileira, teoria da constituio e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 199. 52 LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos Direitos Fundamentais Sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 106. 53 SARMENTO, Daniel. Por um Constitucionalismo Inclusivo: histria constitucional brasileira, teoria da constituio e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 205-206.

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num contexto de acesso no igualitrio Justia, possa legitimar um uso enviesado dos direitos sociais que, de instrumentos de emancipao em favor dos mais fracos, acabem se transformando em artifcios retricos manejados pelas classes favorecidas. (grifos nossos)

Face escassez de recursos pblicos, impe-se a observncia de tratamento igualitrio, admitindo-se a concesso de certo direito social somente quando possvel sua universalizao, consoante Paulo Gilberto Cogo Leivas54 o mandado de igualdade material exige um tratamento desigual quando h razo suficiente para tanto. Em processos judiciais, em regra, trata-se de questes bilaterais e, no caso em testilha, observa-se o pedido de um indivduo de efetivao de um direito social face ao Estado. Sendo assim, considerada a escassez de recursos pblicos, deve ser levada em conta a possibilidade de universalizao do benefcio, bem como a razoabilidade e essencialidade da concesso do direito social. Lus Roberto Barroso55 preleciona que o benefcio auferido pela populao com a distribuio de medicamentos significativamente menor que aquele que seria obtido caso os mesmos recursos fossem investidos em outras polticas de sade pblica. Impe-se, portanto, a reflexo sobre casos em que o Judicirio concede, por exemplo, um tratamento de sade extremamente caro e sem qualquer comprovao de sua eficcia, enquanto aqueles recursos pblicos deixam de ser utilizados para polticas de preveno da mesma doena relativamente a milhares de pessoas ou em saneamento bsico e higiene, que, da mesma maneira, poderiam evitar diversas molstias de inmeras pessoas. Nessa linha, ensina Daniel Sarmento56:
O processo judicial foi pensado com foco nas questes bilaterais da justia comutativa, em que os interesses em disputa so apenas aqueles das partes devidamente representadas. Contudo, a problemtica subjacente aos direitos sociais envolve sobretudo questes de justia distributiva, de natureza multilateral, j que, diante da escassez, garantir prestaes a alguns significa retirar recursos do bolo que serve aos demais. Boas decises nesta rea pressupem a capacidade de formar uma adequada viso de conjunto, o que muito difcil de se obter no mbito de um processo judicial. [...] Na verdade, o processo judicial tende a gerar uma viso de tnel, em que muitos elementos importantes para uma deciso bem informada so eliminados do cenrio. (grifos nossos)

Os obstculos, acima descritos, quanto ao controle judicial das polticas pblicas, podem ser reduzidos com a adoo, pelos juzes, de peritos especializados, inclusive no que diz respeito aos efeitos econmicos da deciso, bem assim com a maior participao de terceiros nas demandas judiciais (amicus curiae) e realizao de audincias pblicas. 4.2 AS DEMANDAS COLETIVAS E INDIVIDUAIS Os problemas apontados no item 5.1 tm melhores chances de serem resolvidos ou, ao menos, atenuados, com escolha preferencial de aes coletivas em detrimento de individuais para efetivao dos diretos fundamentais sociais.

54 LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos Direitos Fundamentais Sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 106. 55 BARROSO, Lus Roberto. Da Falta de Efetividade Judicializao Excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. Disponivel em: <http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/medicamentos.pdf>. Acesso em: 28 set. 2011. p. 25. 56 SARMENTO, Daniel. Por um Constitucionalismo Inclusivo: histria constitucional brasileira, teoria da constituio e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 210.

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Nas demandas coletivas, o juiz pode perceber, com maior clareza, o impacto financeiro de sua deciso nas finanas pblicas e promover a macrojustia. Ademais, seria facilitada a reflexo quanto possibilidade de universalizao do benefcio requerido. Alm disso, as aes coletivas abrangem toda uma categoria de pessoas, inclusive os mais pobres e miserveis, diversamente do que si ocorrer nas demandas individuais. Isso porque, as aes individuais ficam restritas, em regra, classe mdia, que possui maior conhecimento sobre seus prprios direitos e, portanto, maior acessibilidade efetiva justia.57 Lus Roberto Barroso58 esclarece quanto escolha entre as demandas individuais e as aes coletivas:
As polticas pblicas de sade devem seguir a diretriz de reduzir as desigualdades econmicas e sociais. Contudo, quando o Judicirio assume o papel de protagonista na implementao dessas polticas, privilegia aqueles que possuem acesso qualificado Justia, seja por conhecerem seus direitos, seja por poderem arcar com os custos do processo judicial. Por isso, a possibilidade de o Judicirio determinar a entrega gratuita de medicamentos mais serviria classe mdia que aos pobres. [...] Por fim, h ainda a crtica tcnica, a qual se apoia na percepo de que o Judicirio no domina o conhecimento especfico necessrio para instituir polticas de sade. O Poder Judicirio no tem como avaliar se determinado medicamento efetivamente necessrio para se promover a sade e a vida. Mesmo que instrudo por laudos tcnicos, seu ponto de vista nunca seria capaz de rivalizar com o da Administrao Pblica. O juiz um ator social que observa apenas os casos concretos, a microjustia, ao invs da macrojustia, cujo gerenciamento mais afeto Administrao Pblica. (grifos nossos)

No mesmo sentido, defende Ingo Wolfgang Sarlet59 que estaria, por meio da ao coletiva, assegurado, por esta via um tratamento mais isonmico e racional, alm de evitar ao mximo o casusmo. Lus Roberto Barroso60 sustenta que a discusso abstrata, em ao coletiva, permite uma anlise do contexto geral, diversamente do que ocorre nas aes individuais, na medida em que os legitimados ativos tero maior possibilidade de trazer, aos autos, elementos necessrios para anlise do caso, como as dimenses da necessidade e a quantidade de recursos disponvel como um todo61. Ademais, o precitado autor defende que, nas demandas coletivas, ser possvel a realizao da macrojustia, com prvia anlise de alocao de recursos ou a definio de prioridades em carter geral62. Pode ser examinado, pelo Judicirio, o risco de efeitos

57 SARMENTO, Daniel. Por um Constitucionalismo Inclusivo: histria constitucional brasileira, teoria da constituio e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 212. 58 BARROSO, Lus Roberto. Da Falta de Efetividade Judicializao Excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. Disponivel em: <http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/medicamentos.pdf>. Acesso em: 28 set. 2011. p. 26-27. 59 SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Sociais como Direitos Fundamentais: contributo para um balano aos vinte anos da Constituio Federal de 1988. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte Anos da Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 479-510. p. 500. 60 BARROSO, Lus Roberto. Da Falta de Efetividade Judicializao Excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. Disponivel em: <http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/medicamentos.pdf>. Acesso em: 28 set. 2011. p. 31-32. 61 BARROSO, Lus Roberto. Da Falta de Efetividade Judicializao Excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. Disponivel em: <http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/medicamentos.pdf>. Acesso em: 28 set. 2011. p. 32. 62 BARROSO, Lus Roberto. Da Falta de Efetividade Judicializao Excessiva: direito sade, fornecimento

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sistmicos imprevisveis e indesejveis63 de uma deciso, o que no se alcanaria em uma ao individual. Outrossim, o referido autor preleciona que, nas aes coletivas, com efeitos erga omnes, podero ser garantidas a igualdade e universalidade no atendimento da populao. Dessa maneira, a atuao do Judicirio no tende a provocar o desperdcio de recursos pblicos, nem a desorganizar a atuao administrativa, mas a permitir o planejamento da atuao estatal.64 6 CONCLUSES Os direitos sociais so direitos fundamentais, com fulcro no art. 6 da Constituio da Repblica, impondo-se a incidncia do art. 5, pargrafo 1 da CRFB, que dispe sobre a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais. Ademais, considera-se que os direitos sociais so direitos subjetivos prima facie, abarcados por princpios jurdicos. Nesse sentido, faz-se necessria uma ponderao de interesses, no caso concreto, com base no princpio da razoabilidade-proporcionalidade, para seu reconhecimento definitivo. Em regra, defende-se que os direitos sociais seriam direitos prestacionais, exigindo uma prestao material do Estado. Contudo, verifica-se que tanto os direitos prestacionais ou positivos como os direitos defensivos ou negativos acarretam custos, havendo a necessidade de previso oramentria para as receitas e despesas correspondentes. Os principais personagens na implementao das polticas pblicas so os Poderes Legislativo e Executivo, legitimados pelo voto popular. Ademais, deve ser incentivada, no Estado Democrtico de Direito, a saudvel participao da sociedade civil na esfera pblica. Todavia, admite-se o controle judicial da efetivao dos direitos sociais nas hipteses de omisso, ao insuficiente ou inadequada do Executivo e Legislativo, de acordo com a teoria dos freios e contrapesos. Tratando-se os direitos sociais como direitos subjetivos prima facie, faz-se mister a aplicao da tcnica de ponderao no caso concreto, considerando-se, de um lado, os princpios constitucionais formais restritivos, quais sejam, os princpios democrtico e da separao de poderes, e de outro, os princpios materiais correspondentes aos direitos fundamentais sociais. A legitimao do Judicirio se fundamenta na tutela das normas constitucionais relativas aos direitos fundamentais, na motivao das decises judiciais, bem assim na existncia de uma crise de credibilidade, junto ao povo, das instituies de representao popular. Outrossim, ressalta-se que a liberdade e a cidadania, num contexto democrtico, somente podem ser efetivamente exercidas se garantidos os direitos sociais, em especial, as condies mnimas para vida com dignidade. No entanto, reconhece-se que os juzes no possuem, em regra, conhecimento especfico necessrio para tomar decises complexas, em especial, de alocao de recursos pblicos.
gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. Disponivel em: <http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/medicamentos.pdf>. Acesso em: 28 set. 2011. p. 32. 63 BARROSO, Lus Roberto. Da Falta de Efetividade Judicializao Excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. Disponivel em: <http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/medicamentos.pdf>. Acesso em: 28 set. 2011. p. 13. 64 BARROSO, Lus Roberto. Da Falta de Efetividade Judicializao Excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. Disponivel em: <http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/medicamentos.pdf>. Acesso em: 28 set. 2011.

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Isso porque os Poderes Executivo e Legislativo esto, em tese, mais bem amparados e aparelhados, possuindo servidores tcnicos, especializados, para consultoria e assessoria para formalizao de determinadas escolhas, que podem abarcar aspectos polticos e econmicos. Sendo assim, defende-se a autoconteno judicial na proteo dos direitos sociais, com limitao do ativismo judicial exagerado. Importante questo a ser analisada no mbito da efetivao dos direitos sociais a escassez de recursos pblicos. A clusula da reserva do possvel apresenta um aspecto ftico, correspondente limitao quanto efetiva existncia de recursos pblicos para custeio dos direitos, e um aspecto jurdico, quanto necessidade de previso oramentria para o Estado efetuar despesas. O princpio da legalidade da despesa impe a previso oramentria para a realizao de despesas, cabendo ao Legislativo, prioritariamente, dispor quanto existncia de receitas correspondentes. Entretanto, a liberdade e discricionariedade do legislador so limitadas pelas normas constitucionais. Destaca-se, ainda, que, na hiptese de utilizao da reserva do possvel, pela Fazenda Pblica, como matria de defesa, em processo judicial, o nus probatrio quanto inexistncia de recursos pblicos deve recair sobre o ente pblico, porquanto somente este tem a possibilidade ftica de provar o alegado. O mnimo existencial, conceituado como as condies elementares de existncia humana digna, refora a necessidade da efetivao dos direitos sociais, na medida em que consiste em um fim em si mesmo (argumento no-instrumental), bem como apresenta um fundamento instrumental, equivalente ao acesso aos valores civilizatrios, proteo da liberdade material e da democracia, com participao efetiva dos cidados no processo e debate polticos. O princpio da vedao do retrocesso envolve consideraes a respeito dos princpios da segurana jurdica e da proteo da confiana. Dessa forma, os atos do Poder Pblico deveriam se sujeitar a patamares mnimos de continuidade da ordem jurdica, bem como deveriam preencher requisitos de confiabilidade, clareza, racionalidade e transparncia para garantir a segurana jurdica do cidado, com manuteno de suas prprias posies jurdicas. A clusula da reserva do possvel ftica deve ser interpretada como a possibilidade razovel de universalizao de determinado direito social, verificados os recursos efetivamente existentes. Face escassez de recursos pblicos e considerado o princpio da igualdade, defende-se que o Estado no deveria conceder determinada prestao material a um indivduo se no tiver condies de estender o mesmo benefcio a todos que se encontrarem em situaes fticas idnticas. Impe-se a observncia da possibilidade de universalizao de um direito social, bem como a razoabilidade e essencialidade da concesso do benefcio. Sem embargo, diversos problemas podem surgir, em uma demanda individual, dirigida a uma questo bilateral, no controle judicial das polticas pblicas. Isso porque, sob o exame econmico do direito, o juiz pode ficar restrito ao caso concreto apresentado e no ter acesso viso do conjunto. Desse modo, o Judicirio pode conceder um tratamento extremamente custoso a um indivduo, retirando a disponibilidade daqueles recursos pblicos para saneamento bsico, por exemplo, ou polticas de preveno de doenas relativamente a milhares de pessoas. Os problemas descritos acima podem ser reduzidos com a adoo, pelos juzes, de peritos especializados, inclusive no que diz respeito aos efeitos econmicos da deciso,

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bem assim com a maior participao de terceiros nas demandas judiciais (amici curiae) e realizao de audincias pblicas. Contudo, as questes referidas poderiam ser solucionadas com a escolha preferencial de aes coletivas em detrimento de aes individuais para efetivao dos direitos fundamentais sociais. As demandas coletivas permitem ao julgador uma anlise do contexto geral, na medida em que os legitimados ativos tm melhores condies de apresentar, nos autos, os benefcios necessrios e requeridos pela populao, bem como a totalidade dos recursos pblicos disponveis. Desse modo, o juiz pode examinar, com maior preciso, a possibilidade de universalizao do direito social pretendido, o impacto de sua deciso nas finanas pblicas, evitando-se o risco de efeitos sistmicos e indesejveis. Nessa linha, promovese a macrojustia em lugar da microjustia. Outrossim, as aes coletivas admitem um tratamento mais igualitrio da populao, haja vista que so includos os mais pobres e miserveis, diversamente do que si ocorrer nas demandas individuais, restritas, em regra, classe mdia, que tem maior conhecimento de seus direitos e, portanto, acessibilidade efetiva justia. As demandas coletivas, notveis por seus efeitos erga omnes, tendem, pois, a garantir, de forma mais abrangente, a observncia do princpio isonmico e universalizao da efetivao dos direitos sociais, porquanto se permite ao juiz um exame, mais prximo da realidade, no que concerne disponibilidade e alocao dos recursos pblicos. REFERNCIAS
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