LA LEGTIMA EN EL DERECHO PERUANO

PORCIN DE LIBRE DISPOSICIN Y MECANISMOS DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA

MG. JOHAN MITCHEL QUESNAY CASUSOL[1]

SUMARIO: 1. DEFINICIN. 2. FUNDAMENTO. 3. NATURALEZA JURDICA. 4. LEGITIMARIOS. 5. PORCIN LEGITIMARA DE LOS DESCENDIENTES Y CNYUGE Y TERCIO DE LIBRE DISPOSICIN. 6. PORCIN LEGITIMARA DE LOS ASCENDIENTES Y MITAD DE LIBRE DISPOSICIN. 7. AUSENCIA DE HEREDEROS FORZOSOS Y LIBRE DISPOSICIN TOTAL. 8. INTANGIBILIDAD DE LA LEGITIMA. 9. LA DEFENSA DE LA LEGITIMA. 10. LAS DONACIONES INOFICIOSAS. CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFA.

RESUMEN

Durante siglos fue tema preferido de discusin, si era ms conveniente el sistema de absoluta libertad de disposicin de los bienes o si, por el contrario, era preferible establecer una legtima. En favor del primero se aduca que el derecho de propiedad es absoluto y por tanto, no es posible limitar las potestades del propietario; que da mayor coherencia y unidad a la familia, al robustecer considerablemente la autoridad paterna; que la posibilidad de dejar todos los bienes a un hijo (por lo comn el mayor) permite mantener el rango y el poder de la familia; que se impide la subdivisin excesiva de los inmuebles, lo que importa inutilizarlos desde el punto de vista econmico. Todos estos, argumentos resultan hoy inactuales. Ya nadie concibe la propiedad como un derecho absoluto; la potestad del Estado de regular y limitar los derechos de los propietarios es en nuestros das indiscutible. En lo que atae a la autoridad paternal es indudable que su facultad para disponer libremente de sus bienes le permita mantener una mayor sujecin de los hijos a su voluntad; pero no es deseable una autoridad fundada en el inters o en el miedo, ni fomentar un ejercicio arbitrario de ella, ni mantenerla an despus de que los hijos hayan llegado a la mayora de edad. Por lo dems, como el causante tiene a su disposicin la porcin disponible podr premiar con ella al buen hijo, o favorecer al necesitado, sin incurrir en excesos o exclusiones repudiables. Ni puede hablarse ya de la conveniencia de mantener el rango de la familia, pues ello repugna a la conciencia democrtica moderna. La posibilidad de qu el padre, sin otra causa que una razn de orgullo o una pretensin de podero, desherede a varios hijos para concentrar todos los bienes en

cabeza del mayor, es inconciliable con el espritu de igualdad de que estn animadas a las sociedades contemporneas.

La institucin de la legtima responde a un poderoso sentimiento de justicia. Forma parte de la lucha contra el privilegio en que estn empeadas las masas en el mundo entero.

La legtima, no obstante su trascendencia en el mbito jurdico, no es un tema de fcil anlisis, de ah que un insigne jurista nacional halla manifestado que la legitima es probablemente una de las rea mas complejas y polmicas del Derecho Sucesorio en general.

PALABRAS CLAVES: LEGTIMA. DONACIN INOFICIOSA. PORCIN DE LIBRE DISPOSICIN. PRETERICIN

ABSTRACT

For centuries it was preferred topic of discussion, whether it was more convenient system of absolute freedom of disposition of property or whether, on the contrary, it was preferable to establish a legitimate expectation. For the first claimed that the property right is absolute and is therefore not possible to limit the powers of the owner, which gives greater coherence and unity to the family, to significantly strengthen parental authority, which will keep all property to a child (usually the largest) to maintain the range and power of the family, which prevents the excessive subdivision of buildings, which unused amount from the economic point of view. All these arguments are inactuales today. Nobody sees the property as an absolute right, the States power to regulate and restrict the rights of owners today is indisputable. With regard to paternal authority is no doubt that his power to freely dispose of his property allowed him to maintain more of the children subject to their will, but do not want an authority based on interest or fear, or encouraging a arbitrary exercise of it or keep it even after the children have reached adulthood. For the rest, as the cause at its disposal the portion available to it will reward the good child, or encourage the needy, without any exclusions or excesses repugnant. Neither can speak and the desirability of keeping the status of the family, because it is repugnant to the conscience of modern democratic. The possibility that the father, without any cause other than a reason of pride or a claim to power, disinherits several children to concentrate all the assets in the head, that is irreconcilable with the spirit of equality that animated the contemporary societies .

The institution of legitimate response to a powerful sense of justice. It is part of the fight against the privilege that the masses are determined in the whole world.

Self, despite its importance in the legal field, is not an easy topic of analysis, hence a distinguished jurist is said that the national self is probably one of the most complex and controversial area of inheritance law in general.

KEY WORDS: LEGITIMACY. DONATION INOFICIOSA. PORTION AVAILABLE. ASIDE

1.

DEFINICIN DE LA LEGITIMA

El maestro peruano LANATTA GUILHEM*2+, seala que () la legtima es la parte intangible de los bienes del testador de la que ste no puede disponer libremente, porque est reser-vada a ciertos herederos, quienes, en virtud del derecho imperativo que la ley les acuerda en la sucesin, son denominados forzosos, legitimarios o necesarios. En nuestro Cdigo Civil, s-tos son () los hijos y dems descendientes, los hijos adoptivos y sus descendientes legtimos, los padres y dems ascendientes y el cnyuge.

BORDA*3+ nos seala que () la legitima es la parte del patrimonio del causante de la cual ciertos parientes prximos no pueden ser privados sin justa causa de desheredacin, por actos a titulo gratuito.

BARBERO*4+, por su parte, manifiesta que () se designa comnmente con el nombre de legitima (en lugar del cual se usa indistintamente tambin el de reserva) una cuota de patrimonio de la cual el testador no puede disponer en dao de ciertas personas (los familiares ms prxi-mos); y, por lo tanto, tambin, y aun antes, el hecho de que la delacin de dicha cuota en favor de tales personas ocurre por necesidad de ley.

Finalmente, el jurista nacional LOHMANN LUCA DE TENA*5+ considera que la legitima () es simplemente atribucin legal consistente en derecho a recibir del causante una par-te de su fortuna, que se expresa en el derecho de participar en un monto proporcional del valor del patrimonio neto relicto, ms el valor del patrimonio donado. Este monto proporcional es una

cierta cantidad ideal que la ley consi-dera que debe transmitirse (o haberse transmitido) a los fa-miliares que llama como forzosos, y que si no se ha percibi-do previamente de otro modo, debe concretarse preferente-mente en bienes hereditarios por un valor que cubra la legtima.

Por nuestra parte, definimos a la legitima como el derecho que tienen determinadas personas a recibir del causante una porcin intangible de su patrimonio, el mismo que se integra por la herencia relicta y las donaciones hechas en vida o por disposicin testamentaria.

En los cdigos civiles de los pases en que existe la legti-ma, hay dos maneras de precisarla. Una de ellas consiste en dar una definicin directa, como se hace en el Cdigo Civil de Espaa, en cuyo artculo 806 expresa: Legtima es la porcin de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos, y en el nuevo Cdigo Civil de Portugal, que en su artculo 2156 declara: Enrindese por legiti-ma la porcin de bienes de la que el testador no puede disponer por ser legalmente destinada a los herederos legitimarios.

La otra manera de definir la legitima es referirse a ella indirectamente, como ocurre en el Cdigo Civil del Brasil, que en su artculo 1721 dice: El testador que tuviere descendiente o ascendiente sucesible no podr disponer de ms de la mitad de sus bienes; la otra pertenecer de pleno derecho al descendien-te y a su falta, al ascendiente, de los cuales constituye la legiti-ma, segn lo dispuesto en este Cdigo. Asimismo, el Cdigo Civil de Italia en la primera parte de su artculo 536 dice as: Legitimarios: Las personas a favor de las cuales la ley reserva una cuota de herencia u otros derechos en la sucesin son los hijos legtimos, los ascendientes legtimos, los hijos naturales y el cnyuge.

Nuestro Cdigo Civil, siguiendo el primero de los sistemas, define directamente la legitima, segn se advierte de su artculo 723, cuyo texto seala La legtima constituye la parte de la herencia de la que no puede disponer libremente el testador cuando tiene herederos forzosos.

2.

FUNDAMENTO DE LA LEGITIMA

Los fundamentos para una regulacin normativa de la legitima son de los mas variados, tanto en nuestra doctrina como en la extranjera.

El maestro LANATTA*6+, expresa que la legitima tiene su fundamento en los deberes y obligaciones que provienen de la relacin familiar debida a la naturaleza del parentesco consanguneo o por el vnculo familiar. Agrega que es tambin la obliga-cin del titular de los bienes de proporcionar alimentos a sus ms cercanos familiares; afirmacin por cierto fcil-mente discutible cuando los presuntos beneficiarios de la legitima, por ejemplo cnyuge e hijos, tengan patrimonio propio.

ECHECOPAR[7], por su parte, con distinto vocabulario expresa una idea similar, al sealar que la legitima es una limitacin para favorecer a la familia. CASTAEDA*8+, y sin ofrecer parecer propio, apunta escuetamente que dcese que con la legitima se protege a la familia, argumento ste sostenido por PUIG PEA[9], al indicar que la legtima reposa en la realidad familiar, en el sentido que el Estado desea fortalecer los vnculos familiares, hermosa realidad de hecho qu se traduce en prescripciones legales.

FERRERO[10] anota un doble fundamento: a) la solidaridad familiar; y b) evitar a travs de la legitima que el pa-trimonio sufra una atomizacin excesiva. Este ltimo fundamento resulta relativo por cuanto la atomizacin no puede ser evitada con la legtima[11].

El maestro LOHMANN LUCA DE TENA[12] considera que en la doctrina extranjera, los fundamentos a la regulacin de la legitima son similares, en lneas generales, a las razones de nuestros autores. Sin embargo, de todos los argumentos esgrimidos considera que el de mayor solidez es de orden natural. En efecto, traer hijos al mundo, agradecer a los padres y contraer matrimonio obliga a compartir y darles lo necesario, dentro de las posibilidades de cada quien, para que cubran sus necesidades.

Por otro lado, es menester indicar que un tema importante dentro del presente punto se centra en la discusin si el derecho de testar (y de hacer donaciones en vida) debe ser irrestricto y, si se considera que no debe serlo, cules son las razones para limitarlo[13].

En torno a este tema, las influencias de costumbres no roma-nas incidieron sobre el antiguo derecho romano, que no re-conoca porcin legtima alguna y s plena libertad para tes-tar. La jurisprudencia, sin embargo, se orientaba a resolver que la pretericin de los parientes ms cercanos en favor de los le-janos o en favor de simples extraos, era debida a voluntad testamentaria viciada, motivo por el cual era precis decla-rar la invalidez del testamento y proceder a la sucesin ab ntestato en la cual s habra de participar el preterido.

Sostiene LOHMANN LUCA DE TENA*14+ que aparentemente ha sido el concepto de comunidad familiar el sustento y base de la legtima material primigenia, para distinguirla de la legtima formal como simple deber de ins-tituir en la herencia a los herederos de sangre. Se estimaba, as, por lo menos en su concepto rudimentario, que a la propiedad del causante haba contribuido, de una u otra manera, su familia ms cercana, por lo que al fallecer el ca-beza de familia los bienes -patrimonio domstico- deben continuar adscritos al mismo grupo humano que ha participado en el esfuerzo comn de generar la propiedad*15+.

El citado fundamento por el maestro LOHMANN es a nuestro entender de similar matiz a los conceptos emitidos por BARASSI cuando para dar su razn de ser dice que ella funciona de acuerdo con el destino familiar sealado a los bienes que deja a su muerte el causante. Imperativos deberes sociales justifican la verdad y efectividad de esta concepcin latina fundada en el igual derecho hereditario de los descendientes con su necesaria participacin sobre una parte del patrimonio que reserva intangiblemente para ellos el progenitor. Legitima que con el mismo fundamento se extiende a favor de los ascendientes y del cnyuge. De acuerdo con las ideas emitidas por el insigne juris-ta italiano que se acaba de citar, estimamos que esta razn de ser de la cuota forzosa de los legitimarios est afirmada en el nexo estrecho que existe entre las relaciones jurdicas sucesorias y las de carcter familiar que les sirven de primordial sustento.

Mas desde tal sustento, es decir, del fundamento ma-terial de defender la propiedad comn fruto de un esfuerzo compartido -que fundamentalmente se traduca en activi-dad rural o negocio explotado en comn- hasta el funda-mento idealista de solidaridad familiar -o de tener que re-partir patrimonio con quien no ha contribuido a crearlo-, hay por cierto un fuerte salto conceptual, pero que sin duda alguna es de poderosa y fcil argumentacin segn determinadas culturas y conceptos sociales. Y, por lo mis-mo, susceptible de ampliarse o suprimirse al criterio del legislador.

De cualquier manera, creemos que en la actualidad el simple fundamento fami-liar abstractamente concebido pueda predi-carse con soltura y sin reparo alguno. Sin embargo, una breve reflexin nos puede conducir a advertir que la igualdad en la legtima puede en ocasiones no ser justa o conveniente. Ilustremos lo dicho en el siguiente supuesto: un padre que tie-ne dos hijos: uno de ellos sano, con fortuna y soltero, y otro que por vicisitudes de la vida padezca carencias econmi-cas, tenga necesidades y que adems est cargado de hijos. Por qu medirlos y tratarlos con igual criterio?. Agrega el maestro LOHMANN LUCA DE TENA[16], con un tono discriminador, que pese a la igual-dad que postula nuestra Constitucin Poltica[17], no ve razn para tratar con identidad, en lo que a legitima concierne, al hijo matrimonial que siempre haya vivido en el seno familiar e incluso ayudado a la familia, y al hijo extramatrimonial que, como suele ser bastante comn, tiene menos lazos afectivos con el progenitor con el cual no vive y al cual aca-so vea espordicamente. Respecto a la igualdad dice VALLET, citado por LACRUZ: que es puramente cuantitativa, sin matices cualitativos. Si

unos hijos abandonan las casa y trabajan para s, y, en especial, si se les dio carrera, oficio o coloca-cin con los ahorros de la casa; y si otro hijo qued en ella, incorporando a sta todo su trabajo y aunando su esfuerzo a los del padre para educar y colocar a los dems herma-nos, no parece equitativo que a la hora de heredar tengan ste y aqullos que partir por igual la casa y las tierras que ste trabaj y de las que marcharon los dems*18+.

En su anlisis sobre la actual justifica-cin de la legtima (en rigor, reserva para los franceses) el jurista GRIMALDI[19] considera que esta institucin traba la circulacin de los bienes en favor de los ms aptos. Y concluye en que las tendencias respecto de los trabajos de modificacin del Code Civil hacen que respecto de la legitima lavenir est incertain*20+.

En conclusin, sea cual fuere la justificacin ltima, cierto es que en nuestro ordenamiento jurdico la legitima, citando las palabras del profesor ARIAS SCHREIBER*21+ opera como freno a la libertad dispositiva del causante cuando ste tiene herederos que nuestra legislacin (a semejanza en esto de la espaola) llama forzosos, freno que se expresa no slo por disposiciones testa-mentarias sino tambin por donaciones en vida. ECHECOPAR[22], desde de otro punto de vista, seala que el fundamento de la legitima es el de ser una solucin intermedia, una transaccin, entre la liber-tad completa de disponer de los bienes propios y la limitacin de tener que dejarlos necesariamente en el mbito familiar.

3.

NATURALEZA JURDICA DE LA LEGITIMA

El maestro LANATTA[23] seala que los conceptos propios de la legitima son, esquemtica-mente, los indicados en los siguientes prrafos:

1) La legtima es, esencialmente, una restriccin impera-tiva de la ley que limita la libre disposicin de los bienes de quien tiene herederos forzosos.

2) La legitima, por consiguiente, no existe en los pases en que la libertad de disponer de los bienes por testamento es absoluta, como son Gran Bretaa, los Estados Unidos de Norteamrica, entre otros.

3) La legtima es inherente a la calidad de heredero for-zoso e inseparable de ella. Esto se expresa diciendo que la legitima es pars hereditatis y no pars bonorum. De tal manera que quien renuncia a la herencia, renuncia a su legitima. Este con-cepto no proviene del derecho romano, en que la legtima era pars bonorum, sino del Derecho francs, en el que el concepto de legitima se desprende del Cdigo de Napolen, artculos 913 y si-guientes, de donde pas, ms explcitamente indicado, a los de Argentina, artculo 3591; Colombia, artculo 1239; Chile, artculo 1181; Ecua-dor, artculo 1226; Uruguay, artculo 884 y Venezuela, artculo 883.

4) La legtima es intangible. No slo hay prohibicin de que el causante disponga libremente de esta parte de la heren-cia cuando tiene herederos forzosos, sino que, adems, no pue-de gravarla mediante condiciones, plazos o cargos.

5) La legitima est, asimismo, protegida por la ley aun durante la vida del titular de los bienes.

6) El derecho a la legitima tiene como excepciones: la desheredacin hecha por el testador por alguna de las causales taxativamente sealadas por la ley; la posible exclusin por in-dignidad declarada en sentencia judicial, que puede afectar por igual a los herederos legitimarios y a quienes no lo son; y, en algunos pases, el derecho del testador de establecer la indivisi-bilidad de determinados bienes con el propsito de cumplir fi-nes de proteccin familiar.

7) La legitima tiene su fundamento en los deberes y obli-gaciones que provienen de la relacin familiar debido a la natu-raleza del parentesco consanguneo o por el vinculo matrimo-nial. En esta relacin se funda tambin la obligacin del titular de los bienes de proporcionar alimentos a sus ms cercanos familiares que dependen econmicamente de l o que necesitan de esta ayuda para subsistir.

4.

LEGITIMARIOS O TITULARES DE LA LEGITIMA

Los legitimarios o mal llamados herederos forzosos se encuentran regulados en el artculo 724 del Cdigo Civil, cuyo texto seala Son herederos forzosos los hijos y los dems descendientes, los padres y los dems ascendientes, y el cnyuge.

La norma de la referencia se limita a indicar quines son los familiares que llama herederos forzosos, pero que con ms propiedad deberan denominarse simplemente legitimarios; ello porque, como se ha visto, no siempre reciben su legitima a ttulo de herede-ros, es decir, no siempre acceden a las posiciones jurdicas de sucesores universales por designacin testada o intestada por declaracin judicial, pues pueden obtener su cuota legitimara por titulo diferente al de heredero.

Veamos, pues, a continuacin aquellos familiares a quienes la ley les otorga la condicin de herederos forzosos, o mejor dicho, legitimarios:

4.1.

LOS HIJOS Y OTROS DESCENDIENTES.

Las primeras lneas del artculo 724 prescriben que son legitimarios los hijos y los descendientes del cau-sante, cualquiera que fuera su orden de grado (nietos, biznietos, tataranietos, nocheznos, etc.).

En lo concerniente a la naturaleza del vinculo no existe distincin entre hijo (o descendiente) matrimonial, adoptivo o extramatrimonial -de paternidad por reconocimiento vo-luntaria o por declaracin judicial-. Todos ellos tienen los mismos e iguales derechos, respetando, por cierto, los tron-cos de la representacin sucesoria de manera que las estir-pes legitimaras equivalentes guarden la misma proporcin. Esto quiere decir que tambin, por ejemplo, los hijos adoptivos de un hijo o de un nieto del causante, son legitimarios respecto de ste.

La norma excluye de la legi-tima a los hijos u otros descendientes del cnyuge que a su vez no lo sean del causante. Es el caso de los hijastros. Ellos tampoco suceden del causante a ttulo de representa-cin.

Asimismo, tampoco tiene la calidad de legitimario el denominado hijo alimentista*24+, porque al no concederle la ley vinculo fa-miliar con el causante, no hereda de l.

4.2.

LOS PADRES Y DEMS ASCENDIENTES.

Son legitimarios los padres y los dems ascendientes del causante, cualquiera que fuera su orden de grado (abuelo, bisabuelo, tatarabuelo, etc.).

En la lnea ascendente, sin embargo, hay una diferen-cia con respecto a la lnea descendente. Esta disimilitud se da por cuanto si bien el hijo recono-cido sucede a quien lo reconoce, en la lnea ascendiente no ocurre a la inversa en ciertos casos. En efecto, el artculo 398 del Cdigo Civil establece que el reconocimiento de un hijo mayor de edad no confiere al que lo hace derechos sucesorios, salvo que el hijo tenga respecto de l posesin constante de estado o que ste con-sienta en el reconocimiento. El maestro CORNEJO CHVEZ[25] seala que esta disposicin tiene por objeto evitar tardo reconocimien-to interesado, pero siendo loable el propsito igual se burla si el reconocimiento se hace cuando el reconocido es menor de edad. En caso de declaracin judicial de filiacin; el artculo 412 sanciona con la exclusin sucesoria, sin importar la edad del hijo.

Por lo expuesto, creemos que ms efectiva sera la norma si regulara ambas situaciones, es decir, que el reconocimiento de menores o mayores de edad no producirn ninguna derecho sucesorio a favor de aquellos que efecten el reconocimiento.

4.3.

EL CNYUGE.

El cnyuge es tambin calificado de heredero forzoso, aunque en ciertos casos con tratamiento especial que le dispensan los artculos 731 y 732.

El artculo 724 establece que el cnyuge es un legitimario ms, al margen de los artculos 731 y 732. Empero, es de advertirse que la citada norma hace referencia slo a cnyuge, mas no a concubino. Esto ltimo, por cuanto el concubinato no confiere derechos sucesorios, aunque eventualmente (artculo 326 C.C.) pue-da originar una sociedad de bienes.

Por otro lado, es menester efectuar una serie de precisiones, en particular, sobre la posible aplicacin de otras normas y principios sucesorios y matrimoniales.

En lo concerniente a los principios sucesorios hay que preguntarse si deben o no extenderse a la legtima las previsiones de los artculos 826 y 827 del Cdigo Civil, ambos sobre derechos del cnyu-ges en caso de sucesin intestada.

El artculo 826 establece que el viudo no sucede si hubiese contrado matrimonio con cnyuge aquejado de enfermedad que le hubiera causado la muerte dentro de los treinta si-guientes al matrimonio, salvo que ste se hubiera celebrado para regularizar una situacin de hecho. La justificacin del articulo es ms o menos evidente: evitar matrimonios interesados. Pues bien, recordando que el 826 est en sucesin intestada y pie el 724 estatuye al cnyuge como heredero forzoso sin contener limitacin alguna sobre el momento de celebracin del matrimonio, se plantea el siguiente caso: habr afectacin de legitima conyugal si el enfermo hace testamento y en l omite por completo al reciente cnyuge y no le reconoce nada?. La respuesta es que la ley ya ha to-mado una opcin: el artculo 729 establece que las disposiciones sobre sucesin intestada regulan lo concerniente a concurrencia, participacin y exclusin de la legtima. Todo parece indicar, pues, que el cnyuge que no tiene derecho a suceder en ausencia de testamento, tampoco tiene derecho a legtima.

El artculo 827 apunta que la nulidad del matrimonio celebrado por persona que estaba impedido de contraerlo, no afecta los derechos sucesorios del cnyuge que lo con-trajo de buena fe, salvo que sobreviva el primer cnyuge. En este caso debe aplicarse la regla siguiente: tiene derecho a legtima el cnyuge de buena fe, a menos que al causante le sobreviva otro cnyuge anterior al de buena fe, en cuyo caso es legitimario el primer cnyuge, y no el segundo de buena fe. La norma guarda coherencia con la subsistencia vlida del primer matrimonio del que sobrevive uno de los cnyuges e invalidez del segundo, entendindose, pues, que el segundo cnyuge, en realidad, nunca lo ha sido. Pero siendo coherente, cosa que no se duda, puede haber algo de injusticia para el segundo cnyuge de buena fe. Respec-to de l, que de buena fe crea estar vlidamente casado, la ley ha debido pensar en alguna proteccin.

En lo que respecta a los principios matrimoniales han de recordarse el artculo 343 del Cdigo Civil que sanciona con prdida de derechos hereditarios al cnyuge separado por culpa suya, y el artculo 353 que priva de derechos hereditarios entre s a los cnyuges divorciados.

5. PORCIN LEGITIMARA DE LOS DESCENDIENTES Y CNYUGE Y TERCIO DE LIBRE DISPOSICIN

La porcin legitimaria de los descendientes y cnyuge se encuentra regulada en el artculo 725 del Cdigo Civil, cuyo texto seala El que tiene hijos u otros descendientes, o cnyuge, puede disponer libremente hasta del tercio de sus bienes.

La norma del artculo 725 establece que cuando existen descendientes de cualquier grado, o cnyuge, o unos y otro, la legtima asciende a dos tercios del caudal legitimario del causante. Consiguientemente, lo que quiere decir el presente artculo es que lo mximo que el causante puede dejar a terceros (por donacin o por legado) es de un tercio de la cifra contable total, y que cualquier exceso de ese tercio tendr que reducirse o ajustarse a pe-dido del o de los legitimarios afectados.

Por el contrario, cuando no sea afectada la legitima -por ejemplo cuando las legtimas han quedado cubiertas con donaciones- el testador puede disponer como le plaz-ca, aunque con ello exceda el tercio del patrimonio existente al momento de testar.

La norma del artculo 725 coloca en igualdad a los descendien-tes y al cnyuge. La legtima del cnyuge es igual a la le-gtima de un hijo. El cnyuge, por tanto, concurre con los hijos y dems descendientes.

6.

PORCIN LEGITIMARA DE LOS ASCENDIENTES Y MITAD DE LIBRE DISPOSICIN

La porcin legitimaria de los ascendientes se encuentra regulada en el artculo 726 del Cdigo Civil, cuyo texto seala El que tiene slo padres u otros ascendientes, puede disponer libremente hasta de la mitad de sus bienes.

Los ascendientes solamente son legitimarios en caso de no existir descendientes (en cualquier grado). Habiendo un descendiente, quedan excluidos los ascendientes. En cambio, si hay cnyuge los ascendientes son legitimarios con este.

De conformidad con el artculo 726, la legitima de los ascendien-tes que concurren sin cnyuge del causante es la mitad del caudal sobre el que es calculado la legitima. Desde luego que la parte disponible equivale al valor de la mitad de ese caudal.

7.

AUSENCIA DE HEREDEROS FORZOSOS Y LIBRE DISPOSICIN TOTAL

El artculo 727 del Cdigo Civil regula el porcentaje de libre disposicin ante ausencia de descendientes y ascendientes, cuyo texto seala El que no tiene cnyuge ni parientes de los indicados en los artculos 725 y 726, tiene la libre disposicin de la totalidad de sus bienes.

La norma sub examine dispone que aquel causante que no tiene herederos forzosos puede disponer li-bremente de la totalidad de su patrimonio.

En estos casos, simplemente no existe legitima, razn por la cual el testador puede disponer de to-dos sus bienes libremente a titulo de legado o de herencia (con la salvedad establecida en el articulo 771 del Cdigo Civil[26]), designando como herederos o legatarios a quien desee, pues los parientes que no tienen la categora de herederos forzosos no tienen derecho a reclamar nada si testamentariamente el causante hubiese dispuesto de todo en favor de terceros no familiares, o slo en favor de algu-nos familiares y no de otros.

Lo manifestado evidencia la necesidad de no inter-pretar al pie de la letra el articulo 1629 que prohbe dar por donacin ms de lo que se pueda por testamento, pues aunque el donante disponga de la mayora de su patrimonio teniendo legitimarios, tales donaciones resultarn perfecta-mente vlidas sin todos los legitimarios fallecen antes que el donante.

8.

INTANGIBILIDAD DE LA LEGITIMA

La intangibilidad de la legitima se encuentra regulada en el artculo 733 del Cdigo Civil, cuyo texto seala El testador no puede privar de la legtima a sus herederos forzosos, sino en los

casos expresamente determinados por la ley, ni imponer sobre aqulla gravamen, modalidad, ni sustitucin alguna. Tampoco puede privar a su cnyuge de los derechos que le conceden los artculos 731 y 732, salvo en los referidos casos.

La presente norma legal pretende prohibir al testador privar de la legtima a los herederos forzosos, salvo en los casos legalmente previstos y que por excepcin son las figuras de indignidad y desheredacin, previstas en los artculos 667, 744, 745 y 746 del Cdigo Civil.

La prohibicin no slo debe extenderse a disposiciones testamentarias, sino a los actos inter vivos celebrados por el causante; ello por cuanto el perjuicio de la legitima puede producirse por actos de disposicin tanto antes como despus del testamento.

El tema de la privacin se encuentra ntimamente relacionado con la pretericin previsto en el artculo 806 del Cdigo Civil cuyo texto dice: La pretericin de uno o ms herederos forzosos, invalida la institucin de herederos en cuanto resulte afectada la legtima que corresponde a los preteridos. Luego de haber sido pagada sta, la porcin disponible pertenece a quienes hubieren sido instituidos indebidamente herederos, cuya condicin legal es la de legatarios. En efecto, la pretericin de uno o ms herederos significa excluirlos siempre que resulte afectada la legtima que les correspondera como tales. De esta manera el artculo 806 del Cdigo Civil, prohbe al testador la exclusin de quienes la ley considera como herederos forzosos, o mejor dicho legitimarios, ya sea de manera voluntaria o involuntariamente, por cuanto en ambos casos hay ausencia de nombramiento. Empero, esta ausencia no necesariamente significa la exclusin de la legitima, dado que puede bien haber recibido el legitimario su cuota mediante anticipo por el causante.

En suma, concluimos en sealar que la sola pretericin, entendida como ausencia de nombramiento o como exclusin de nombramiento, no necesariamente es repudiada por la ley, estando supeditado tal calificacin a una privacin del legitimario de la totalidad de la legtima que pudiera corresponderle.

La posicin esgrimida guarda coherencia con el propio ordenamiento jurdico, dado que la ley no establece la obligacin de instituir en todo testamento a los herederos forzosos, pues de ser as se vera sancionada con su invalidez tal circunstancia de omisin o exclusin.

8.1.

PROHIBICIN DE IMPOSICIN DE GRAVMENES, MODALIDADES Y SUSTITUCIN

El legislador de 1984, en su finalidad de proteccin al haber legitimario, ha extendido tal proteccin sobre ese contenido prohibiendo cualquier disposicin de gravamen, modalidad o sustitucin que lo afecten. Es menester acotar que la presente disposicin no slo comprende la sucesin testamentaria sino tambin la intestada, por ser factible que la legitima haya quedado perjudicada aunque el testador no haya dejado testamento alguno.

8.2.

PROHIBICIN DE IMPOSICIN DE GRAVMENES.

La presente norma contiene el termino gravamen. Pero qu quiere expresar la norma con el trmino gravamen?. Por nuestra parte consideramos que la norma quiso expresar a travs de ste termino el impedimento a establecer una no restriccin, prohibicin o limitacin de goce del contenido de la legtima. As, podemos citar como hiptesis de gravmenes no permitidos: el usufructo; prohibiciones de disponer o gravar; prohibiciones de efectuar particin o de hacerlo parcialmente o de hacerlo de una determinada manera; restricciones al derecho de administracin o de explotacin de ciertos bienes; imposiciones de renta vitalicia a cargo del legitimario; imposicin de servidumbres inexistentes antes del testamento; creacin de garantas reales sobre los bienes cuando dichas garantas corresponden a deudas a favor de terceros o de otros sucesores que no estaban garantizadas, etc.; desde luego, que esta norma no incluyen dentro del termino gravmenes aquellos actos lcitos extratestamentarios realizados en vida por el causante, por ejemplo, una hipoteca sobre un bien del causante a favor de un acreedor determinado.

Precisin necesaria es que no constituye gravamen la disposicin testamentaria que ordene el pago de la legtima con haber extrahereditario, en razn que nuestro ordenamiento se limita a sealar la legtima, mas no que el pago la porcin legitimara necesariamente debe efectuarse con los bienes relictos.

8.3.

PROHIBICIN DE IMPOSICIN DE MODALIDADES

La norma, igualmente, no permite que la legtima quede sujeto a condicin, plazo o cargo, sin que ello signifique que el patrimonio que el causante haya recibido en calidad de donatario sujeto a modalidad contravenga la presente disposicin. De esta manera, nuestra legislacin no autoriza modalidades impuestas en el testamento que hagan incierto (en caso de condicin), que limiten temporalmente (en el caso del plazo) o que lo hagan gravoso (en el caso del cargo) el goce del contenido de la legtima.

8.4.

PROHIBICIN DE IMPOSICIN DE SUSTITUCIN

La norma con la prohibicin de la sustitucin, no permite la disposicin testamentaria por la que se establezca esta institucin. Pero cul sera el fundamento de esta prohibicin?. Su justificacin estara dada por el hecho que en caso que el legitimario no pueda o no quiera suceder, la disposicin testamentaria que contenga una sustitucin, podra lesionar el derecho de representacin o el acrecimiento de la cuota legitimara, salvaguardando, de esta manera, el derecho de los otros legitimarios.

No obstante ello, el maestro LOHMANN LUCA DE TENA[27], establece que existen algunas excepciones: 1) Que nada impide designar sustituto cuando el legitimario es un ascendiente y no hay otros ascendientes legitimarios; negar esta posibilidad conducira indirectamente a impedir que el testador designe un heredero voluntario para el caso de que a su muerte no haya legitimarios; 2) Que el sistema hereditario no se vera afectado al establecer va testamento que en sustitucin de un legitimario que no llegue a suceder ni deje representante, la cuota que a l le hubiera correspondido pase a otra persona, siempre que con tal disposicin a favor del sustituido no se exceda el testador de la cuota de libre disposicin.

Finalmente, la norma legal en su segundo prrafo, impone el mandato que el testador no puede privar a su cnyuge de los derechos que le conceden los artculos 731 y 732 del Cdigo Civil, salvo en los referidos casos, derechos referidos a usufructo y habitacin.

El maestro LOHMANN LUCA DE TENA[28], considera que aparentemente lo que el legislador quiso decir es que los casos que permiten justificar la privacin de la legtima (por desheredacin) tambin puede ser justificantes de la decisin del testador para privar a su cnyuge de los derechos de usufructo o de habitacin. No obstante, agrega el jurista nacional, si esa ha sido la intencin la declaracin es completa-mente ociosa adems de dar lugar a dudas. En efecto, como el cnyuge es legitimario, si pierde su legtima no podr su-mar el valor

de sta a sus gananciales para as ejercer la posibilidad que le confieren los artculos 731 y 732. Pero, adems, si el testador decidiera no privarle de la legtima aunque existiera causal adecuada de desheredacin, suena ilgico que pueda privarle exclusivamente del derecho de adjudicarse la casa por la suma de legitima y gananciales, o de los derechos de usufructo o habitacin sobre el inmueble, porque, en verdad, a quien ello afecta es a los dems legitimarios.

Por ello, se hubiera omitido la frase de los referidos casos, como en efecto lo omita la redaccin del ar-tculo 75 propuesta por el maestro LANATTA.

9.

LA DEFENSA DE LA LEGITIMA

El legislador de 1984, a travs de las normas antes citadas, imponen la obligacin al testador de respetar la legitima cuando realice actos de liberalidad. Empero, no necesariamente la existencia de la norma puede conllevar la observancia de la misma, pues puede producirse la disposicin de un porcentaje de aquel de libre disposicin, afectndose la legitima de los legitimarios. En este contexto, surge como obvia la respuesta del ordenamiento jurdico de reprimir tales actos de disposicin, existiendo dos mecanismos: a) la accin de caducidad testamentaria por pretericin; y, b) la accin de reduccin por donacin inoficiosa.

9.1.

LA ACCIN DE PRETERICIN

La accin de caducidad testamentaria es aquella que se presenta ante la pretericin o exclusin de un legitimario va testamentaria, designndose como sucesor a alguien en afectacin al legtimo derecho del legitimario.

La accin de caducidad testamentaria, previstas en los artculos 806 del Cdigo Civil sancionan con la invalidez el hecho de que mediante testamento haya sido instituido como heredero en desmedro del legitimario. En efecto, la conclusin del proceso de pretericin a favor del recurrente, ocasiona que el forzoso asume la calidad de he-redero y que aquel que indebidamente era tal se convierta en legatario. La caducidad testamentaria no sanciona con

la anulacin la disposicin testamentaria, aunque el efecto final sea el mismo. El testamento en el que hay pretericin o menos de la legitima no es nulo ipso jure para borrar al indebido heredero, lo que significa que el legitimario, aunque la ley le asigne carcter de forzoso, slo adqui-rir derecho hereditario, cuando haga decaer el ttulo del otro que le permita acceder a la herencia para con ella cobrarse la legtima.

9.2.

LA ACCIN DE REDUCCIN

La accin de reduccin, segn BONNECASE*29+, () tiene por objeto reducir a la cuota de libre disposicin, las liberalidades que hayan sobrepasado los lmites de sta. En suma, la accin de reduccin surge cuando el testador dispuso mediante actos de liberalidad (llmese donacin o anticipo de herencia) ms all de la porcin de libre disposicin, afectndose la legitima de los legitimarios. El efecto de la accin de reduccin ser el reducir la liberalidad hasta la proporcin de libre disposicin, lo cual ser concordante con la porcin intangible. Por ello, es que se afirme con acierto que la cuota de libre disposicin es la contrapartida de la legitima.*30+

El artculo 1629 del Cdigo Civil regula los siguientes aspectos: a) la limitacin de dar por donacin ms de lo que puede darse por testa-mento, b) la invalidez de todo lo que exceda esta medi-da y c) que el exceso se regula por el valor que lo do-nado tenga o debiera tener al momento de la muerte del donante.

9.2.1. LIMITACIN DE DAR POR DONACIN MS DE LO QUE PUEDE DARSE POR TESTAMENTO

El artculo 1629 del Cdigo Civil, establece que () nadie puede dar por va de donacin ms de lo que puede disponer por testamento; texto legal que, en concordancia con los artculos 723 y siguientes, implica que no puede donarse en porcentaje superior al de libre disposicin, en caso de existir herederos forzosos. La donacin es entendida como la liberalidad efectuada tanto a quien tenga vocacin de legitimario como a un tercero.

Un punto importante ha dilucidar es el referido a la eficacia de las donaciones, cuando al momento de realizar tales actos no se contaba con herederos forzosos y que tras la muerte del causante ya existan legitimarios y con tales donaciones se afectaba la porcin legitimara. Al respecto, considero que la presente norma no es de aplicacin cuando existen herederos forzosos cuya legtima pudiera ser afectada al momento de donar, razn por la cual la donacin puede resultar inefi-caz, en todo o en parte, si al abrirse la sucesin existe legitimarios perjudicados aunque al mo-mento de hacer la donacin no hubieran herede-ros forzosos.

La restriccin del articulo 1629 del Cdigo Civil no es a la libertad dispositiva por donacin, sino a la plena eficacia de toda donacin cuando sus efectos lesionen la legitima. La inoficiosidad de las donaciones se advertir recin a la apertura de la sucesin del donante.

La eficacia de las donaciones se advertir recin a la apertura de la sucesin, razn por la cual una donacin que al momento de efectuarse no afecta la porcin legitimara de los herederos forzosos, por cuanto an no existen estos, podr verse limitada si a la apertura de la sucesin afecta tales derechos; o caso contrario, la donacin que al momento de realizarse afecta la porcin legitimara de sus herederos forzosos existentes, a la apertura de la sucesin puede verse plenamente eficaz si el patrimonio integrante del acervo imaginario permite satisfacer los derechos de los legitimarios. Ilustremos lo dicho en los siguientes ejemplos:

A tiene 200 de patrimonio y dona 100 a un extrao cuando no tena herederos forzosos, razn por la cual en nada afecta la le-gtima en ese momento. Sin embargo, tras la muerte de A ya existen herederos forzosos y el derecho de estos se ve afectado por el acto de disposicin efectuado con anterioridad a su existencia.

A tiene hijos y un patrimonio de 100 donando 80, al hacer la donacin estara en teora lesionando la legtima, sin embargo no habr tal lesin, y consiguientemente limitacin a la eficacia de la donacin, si al fallecer A su patrimonio resulta ser de 500.

En resumen, concluimos en que puede donarse lo que se quiera sin limite alguno, haya o no herederos forzosos. Pero la plena eficacia de la donacin queda supeditada al valor que al momento de la muerte tenga la liberalidad (o el conjunto de liberalidades) en rela-cin con el acervo total sobre el cual se calcula la cuota legitimara.

9.2.2. INVALIDEZ DE TODO LO DONADO EN LA MEDIDA QUE EXCEDA LO QUE SE PUEDE DISPONER POR TESTAMENTO

La donacin tendr plena eficacia o se ver limitada recin despus de la apertura de la sucesin del donante, efectuando tal conocimiento sobre el acervo imaginario. Si se ha producido un exceso la norma nos dice que la donacin deviene en invlido.

El termino de invalidez amerita algunas matizaciones. La expresin de invalidez no es feliz. La donacin, desde luego, es vlida como acto jurdico y siempre lo seguir siendo. Otra cosa es que sus efectos deban reducirse o suprimirse. En realidad no existe invalidez alguna, dado que existe plena validez y eficacia hasta la fecha de muerte del causante, porque slo entonces podr saberse si don en exceso o no. Si dono en infraccin de la porcin legitimara, el exceso del porcentaje disponible se agrega a la legtima y respecto de la diferencia no se produce invalidez sino una espe-cie de resolucin, segn el maestro LOHMANN LUCA DE TENA que por causal sobreviniente a la celebracin de la donacin pro-duce ineficacia en el monto excesivo, que suele llamarse como la parte inoficiosa de la donacin.

La situacin del donatario es as completamen-te aleatoria. La subsistencia de los efectos de la donacin dependen en gran medida de la fortuna que deje el causante al morir y de los anticipos que hubiera hecho a sus legitimarios (y de si hay otras donaciones posteriores que deban ser reducidas primero).

9.2.3. CLCULO DEL EXCESO

La legitima se calcula a la fecha de muerte del causante respecto del cual se es legitimario. La base del calculo de la legtima esta integrada por el valor de los bienes dejados por el causante (incluyendo los legados), deducidas las obligaciones y las cargas, sumado el de las donaciones.

El artculo 1629 del Cdigo Civil ordena que la donacin sea va-lorada al mismo tiempo en que se valoriza la leg-tima, esto es, al mismo tiempo en que se valorizan los dems bienes del causante. La razn es que los bienes pueden cambiar de valor no intrnseca-mente, sino en relacin con una moneda, por lo que se pretende brindar proteccin al legitimario de las depreciaciones monetarias.

9.2.4. DEVOLUCIN DEL EXCESO

La manera como se produce la devolucin del exceso se encuentra normada en los artculos 805 y 806 del Cdigo Civil, sin embargo, debido a su relacin con el tema, es menester realizar un breve comentario, sobre todo por el vinculo con el artculo 1629 y los criterios contenidos en el artculos 1635 y el 833 referido a la colacin.

En efecto, el artculo 1635 estatuye que invalidada la donacin debe restituirse el bien dona-do, o su valor de reposicin si el donatario lo hu-biese enajenado o no pudiese ser restituido. Creo, sin embargo, que este supuesto de invalidacin se refiere exclusivamente a la hiptesis del 1634 o acaso a otras, pero no a la invalidez del artculo 1629 del Cdigo Civil, circunstan-cia en la cual el exceso puede ser parcial y no se ve razn para que haya devolucin parcial del bien y se origine una copropiedad en el mismo en-tre donatario y legitimario.

Por ello, es que resulta mas pertinente, en relacin a la devolucin del exceso, lo dispuesto por el artculo 833 del Cdigo Civil, que si bien referido a donacin colacionable (y por tanto no explcitamente a donaciones no colacionables) establece la posibilidad de que la devolucin del exceso se haga in natura con el bien mismo o con valor de dinero, a eleccin del que reintegra. Ello sera lo mas justo, entre otras cosas porque el donatario no queda expuesto a ser privado del bien donado, que recibi vlidamente, o a tener que compartir la propiedad del mismo.

10.

LAS DONACIONES INOFICIOSAS

La donacin inoficiosa, es decir, aquella donacin propiamente dicha que supera en exceso la porcin de libre disposicin del donante se encuentra regulada en el artculo 1645 del Cdigo Civil, cuyo texto seala Si las donaciones exceden la porcin disponible de la herencia, se suprimen o reducen las de fecha ms reciente, o a prorrata, si fueran de la misma fecha.

La primera parte del precepto es adecuada, por lo que todas las donaciones deben tenerse en cuenta para calcular la legtima. En efecto, no slo las colacionables, sino tambin las no colacionables, dado que puede haber habido donaciones a modo de an-ticipo con dispensa de colacin pero que despus, por cualquier circunstancia, excedan del tercio o de la mi-tad disponible. Sin embargo, la citada norma presenta un traspi al aludir a porcin disponible de la herencia, lo cual es incorrecto por que la herencia y la legtima tiene criterios de estima-cin diferentes.

La norma artculo 1645 establece un orden de prelacin para efectuar la reduccin en cuan-to pueda haber exceso. Ilustremos la norma en el siguiente ejemplo: un suje-to gana una importante cantidad de dinero en la lote-ra y en das consecutivos dona, digamos, hasta un quinto de la misma a instituciones de caridad. Obvia-mente no ha donado en exceso de lo que hubiera podi-do disponer por testamento. El resto lo invierte en un edificio y en acciones de bolsa. Pero semanas o meses despus las acciones que adquiri tienen una significa-tiva cada o pierden casi todo su valor. Poco despus el hombre fallece. Dado que el 1629 estatuye que el posi-ble exceso de la donacin se determina por el valor al momento de la muerte del causante, habiendo desme-jorado el patrimonio las donaciones pueden ser excesi-vas. Pero cul de ellas en concreto?. Ante la interrogante la norma del numeral 1645 nos expresa que todas las donaciones son pasibles de reduccin, empe-zando por la ms reciente, y se ir declarando la ineficacia en la medida que la ms prxima a la muer-te sea insuficiente para cubrir la legitima, y as sucesi-vamente. En caso de tratarse de donaciones de la misma fecha, se afec-tan a prorrata, segn expresa la norma, pero dentro de la mis-ma fecha debe suponerse que la posterior se afecta an-tes que la de hora ms temprana.

En este punto es menester efectuar algunas precisiones:

El tipo de donacin: No todas las donaciones quedan afectas a la re-duccin. As, las donaciones simples por razn de bodas o de escasa liberalidad no se agregan al acervo imaginario. Por lo dems, en general, se aplica la regla del ar-tculo 837 Cdigo Civil.

Las Donaciones comunes y donaciones a legitimarios: Las primeras donaciones cuyo valor se reintegra idealmente a la masa para el pago de la legtima incompleta son las donaciones que en orden de fecha ms moder-na a ms antigua se hayan efectuado a donatarios no legitimarios. Esto ha de ser as porque en el caso de los legitimarios las donaciones se imputan en principio a cuenta de su legitima (salvo que se agreguen a la cuota de legado). Por lo tanto, adems del criterio de fechas, debe aplicarse el criterio de la especial situacin del donatario. De modo que primero se reducen las donaciones a extraos empezando por la ms re-ciente; luego las donaciones a legitimarios sin dis-pensa de colacin y luego aquellas con dispensa de colacin.

 El cambio de orden de las donaciones: El donante puede establecer que una determinada donacin que en ese momento seria la ms re-ciente en orden de prelacin, pase a un orden dis-tinto. Por nuestra parte, consideramos que la modificacin al orden legal que fija el 1645 slo puede hacerse en el acto de donacin, no por testamento, pues un acto unila-teral como es ste no debe afectar actos bilatera-les, como son las donaciones.

El caso del donatario insolvente: Surge la inquietud, mas aun en estos tiempos, de la situacin del donatario que deviene en insolvente y que, por consiguiente, no puede reintegrar nada a la masa. La situacin se complica cuando la ltima donacin y mas trascendente se efectu aun donatario en la actualidad insolvente. En este caso, somos del parecer que la mencionada donacin no se considera, procedindose a afectar las donaciones de fecha anterior.

Los titulares de la accin de reduccin o supresin de la donacin excesiva slo son los legitimarios (o sus causahabientes) a quienes el exceso lesione su legtima. Sin embargo, no se ve objecin fundamental para que por subrogacin, de confor-midad con el articulo 1219, inciso 4 del Cdigo Civil, lo haga el acreedor del legitimario.

La accin de reduccin o supresin de la donacin excesiva slo podr interponerse tras la apertura de la sucesin del donante, en vista a que recin se sabr si resultaron excesivas los actos de disposicin del donante, y por cuanto recin ah se contar con los titulares para accionar: los legitimarios.

Finalmente, y en torno al plazo para ejercitar la accin de reduccin, el ordenamiento jurdico omite regu-lar lo concerniente al plazo, a su naturaleza, y desde cundo se cuenta.

Respecto a la naturaleza del plazo: el plazo de la accin de ineficacia del exceso es de prescripcin o de caduci-dad?. Por nuestra parte, somos del parecer que la norma es de prescripcin, dado que la cadu-cidad tiene que estar prevista expresamente en norma legal.

Respecto de la duracin del plazo, consideramos que debe ser el general de diez aos correspondiente a la accin personal contemplada en el artculo 2001 inciso 1 del Cdigo Civil.

La presente afirmacin se deriva de la no regulacin de un plazo especial, ni remisin a otra norma. Empero, consideramos excesivo el plazo de 10 aos, razn por la cual consideramos que debera reducirse.

Respecto del computo del plazo, si bien el Cdigo Civil guarda silencio, lo lgico es que el momento inicial sea el de la apertura de la sucesin, por ser la muerte del causante el instante a partir del cual surge el derecho del legitimario y ser el ins-tante al cual se remite el clculo de la legtima.

CONCLUSIONES

Que la legtima es el derecho que tienen determinadas personas a recibir del causante una porcin intangible de su patrimonio, el mismo que se integra por la herencia relicta y las donaciones hechas en vida o por disposicin testamentaria.

Que la legtima corresponde solo a los legitimarios o mal llamados herederos forzosos, los mismos que se encuentran regulados en el artculo 724 del Cdigo Civil, cuyo texto seala Son herederos forzosos los hijos y los dems descendientes, los padres y los dems ascendientes, y el cnyuge.

Que cuando existen descendientes de cualquier grado, o cnyuge, o unos y otro, la legtima asciende a dos tercios del caudal legitimario del causante. Esto quiere decir que lo mximo que el causante puede dejar a terceros (por donacin o por legado) es de un tercio de la cifra contable total, y que cualquier exceso de ese tercio tendr que reducirse o ajustarse a pedido del o de los legitimarios afectados.

Que cuando existen solo ascendientes sin concurrencia de cnyuge, la legtima asciende a la mitad del caudal sobre el que es calculado la legitima.

Que cuando no existen ni descendientes ni ascendientes, el causante puede disponer libremente de la totalidad de su patrimonio. En estos casos, simplemente no existe legitima, razn por la cual el testador puede disponer de todos sus bienes libremente a titulo de legado o de herencia, designando como herederos o legatarios a quien desee, pues los parientes que

no tienen la categora de herederos forzosos no tienen derecho a reclamar nada si testamentariamente el causante hubiese dispuesto de todo en favor de terceros no familiares, o slo en favor de algunos familiares y no de otros.

Que el legislador de 1984 imponen la obligacin al testador de respetar la legitima cuando realice actos de liberalidad. Empero, no necesariamente la existencia de la norma puede conllevar la observancia de la misma, pues puede producirse la disposicin de un porcentaje de aquel de libre disposicin, afectndose la legitima de los legitimarios. En este contexto, surge como obvia la respuesta del ordenamiento jurdico de reprimir tales actos de disposicin, existiendo dos mecanismos: a) la accin de caducidad testamentaria por pretericin; y, b) la accin de reduccin por donacin inoficiosa.

Que la donacin inoficiosa es aquella donacin propiamente dicha que supera en exceso la porcin de libre disposicin del donante, dando derecho al legitimario a interponer la accin de reduccin pretendiendo la declaracin de ineficacia de aquel exceso de disposicin.

Que los titulares de la accin de reduccin o supresin de la donacin excesiva slo son los legitimarios (o sus causahabientes) a quienes el exceso lesione su legtima. Sin embargo, no se ve objecin fundamental para que por subrogacin, de conformidad con el articulo 1219, inciso 4 del Cdigo Civil, lo haga el acreedor del legitimario.

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[1] Magister en Derecho con mencin en Derecho Civil y Comercial. Egresado del Doctorado en Derecho de la Escuela de Post Grado de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Docente de Derecho Empresarial en la Facultad de Derecho de la Universidad Seor de Sipn.

[2] LANATTA GUILHEM, Rmulo.- Derecho de Sucesiones Lima: Editorial Desarrollo. 1985, Tomo II. Pg. 236.

[3] BORDA, Guillermo A.- Tratado de Derecho Civil Sucesiones Segunda Parte Sexta Edicin Actualizada. Editorial Perrot Buenos Aires. 1987. Pg. 84.

[4] BARBERO, Domenico.- Sistema de Derecho Privado Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1967, Pg. 215.

[5] LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.- Derecho de Sucesiones. Sucesin en General. Tomo I. Segunda Edicin. Biblioteca para Leer el Cdigo Civil. Vol. XVII. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima-1996. Pg. 35.

[6] LANATTA GUILHEM, Rmulo E.- Ob. Cit. Pg. 237.

[7] ECHECOPAR GARCA, L.- Derecho de Sucesiones Ediciones Gaceta Jurdica Lima-2000. Pg. 106.

[8] CASTAEDA. Jorge Eugenio.- Derecho de Sucesiones Tomo II. Pg. 48.

*9+ PUIG PEA, F.: Compendio, Tomo V. Pg. 552.

[10] FERRERO, A.- Derecho de Sucesiones.- Cuarta Edicin. Cultural Cuzco. Lima 1993. Pg. 531.

[11] En efecto, quien tenga un nico bien y quince o veinte descendientes directos o por representacin no podr evitar la atomizacin del bien con el solo sistema de la indisponibilidad de cierto porcentaje tal como lo tiene regulado nuestra legislacin.

[12] LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.- Ob. Cit. Pg. 433.

[13] Para la critica de la legtima (entroncada con el hecho de que la ley prohbe donar ms de lo que se puede dejar libremente por testamen-to), puede preguntarse si no es la legitima, de alguna manera, una restriccin Indebida a la facultad de libre disposicin, desde que de alguna manera, convierte a los legitimarlos en una suerte de copartci-pes en la propiedad del patrimonio de su futuro causante, en el senti-do que el titular de tal patrimonio ha de conservar ua parte de l en favor de los legitimarios viendo as cercenados sus derechos de propie-dad.

Con la legitima la ley interviene forzando o limitando la voluntad y no encauzando la naturaleza y los sentimientos. Cuando hay sucesin intestada, est claro que deben ser llamados unos parientes antes que otros, suponiendo que tal habra sido la voluntad del causante. Pero si el causante decidi testar y distribuir sus bienes a su antojo, debe-mos preguntarnos, qu razn sustantiva de orden pblico o de Inte-rs supraindividual hay para impedrselo, o sea para imponer un lla-mamiento contra la voluntad del propietario?. Se entiende que cuando hay hijos menores o incapaces, o deber alimenticio, el causante no debe dejar desamparadas a tales personas, pero nada ms. Salvo en estos casos, es perfectamente Justo preguntarse qu hay de legitimo en la legtima y por ende en qu razn de fondo se basaran las expec-tativas de los familiares respecto de la fortuna del causante.

[14] LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.- Ob. Cit. Pg. 433.

[15] Sobre el tema PLANITZ, H.- Principios de Derecho Privado Germnico Bosch. Barcelona, 1957, Pg. 360.

[16] LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.- Ob. Cit. Pg. 434.

[17] Artculo 2 Constitucin Poltica del Per de 1993.- Toda persona tiene derecho: 2) A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole.

[18] LACRUZ BERDEJO. J. L. y SANCHO REBULLIDA. F.: Derecho.. Pg. 443

[19] GRIMALDI. M.: Droit Ciit. Successiones. Litec Editlons. Pars. 1989, Pg. 49. En Pg. 267 aboga por regular la reserva con cuidado y limite razonable, para no perjudicar la pequea y la mediana empresa cuya propiedad sea materia de sucesin.

[20] GRIMALDI, M.: Ib Idem, Pg. 50

[21] ARIAS SCHREIBER, Max.- Luces y Sombras del Cdigo Civil Editorial Librera Studium Tomo I. Primera Edicin. Lima. Pg. 175.

[22] ECHECOPAR. L- Ob. Cit. Pg. 106.

[23] LANATTA GUILHEM, Rmulo E.- Ob. Cit. Pg. 237.

[24] El jurista VARSI ROSPIGLIOSI en su propuesta de Reformas al Cdigo Civil de 1984 propugna la eliminacin de la figura del hijo alimentista, considerando que esta figura, a parte de tener una errnea denominacin, puesto que no es realmente un hijo sino un acreedor alimentista que surge en base al establecimiento de una presuncin, lo considera inadecuado dentro de un sistema abierto de investigacin de paternidad en la que mediante prubeas biogenticas es fcilmente determinable establecer un status familae.- VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique.- Hacia un Filiacin Biolgica .- En Revista Jurdica del Per. Ao XLVII N 11. Editora Normas Legales. Abril Junio 1997. Pg. 53.

[25] CORNEJO CHVEZ, Hctor.- Derecho Familiar peruano Editorial Librera Studium. Tomo II. Pg. 121.

[26] Artculo 771 Cdigo Civil.- Si el testador que tiene la libre disposicin de sus bienes instituye herederos voluntarios y legatarios, la parte que corresponde a aqullos no ser menor de la cuarta parte de la herencia, con cuyo objeto sern reducidos a prorrata los legados, si fuere necesario.

[27] LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.- Ob. Cit. Pg. 547.

[28] LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.- Ib Idem. Pg. 549.

[29] BONNECASE, Julin.- Tratado Elemental de Derecho Civil. Editorial HARLA S.A. de CV. Mxico 1993. Pg. 617.

[30] BONNECASE, Julin.- Ib. Idem. Pg. 611.