CRIMINOLOGA CRITICA: ABOLICIONISMO Y GARANTISMO(1) Elena Larrauri. Profe ora !ere"#o Penal $ Cri%inolo&'a. (a"ul)a* !ere"#o.

+ni,er i*a* Au)-no%a Bar"elona.

I. Introduccin (:qu se quiere abolir y qu se quiere justificar?). II. Garantismo y justificacin del derecho penal (: pre encin de ! en"an#as pri adas!). II.$. %a pri ati#acin del derecho penal. II.&. %a iolencia arbitraria. III. Garantismo y justificacin del derecho penal (: pre encin de delitos). III.$. 'l mito de la pre encin "eneral. III.&. %a (no) justificacin de la pena. (iblio"raf)a.

I. In)ro*u""i-n (./u0 e /uiere a1olir $ /u0 e /uiere 2u )ifi"ar3)(4). *na de las cr)ticas m+s celebradas contra las propuestas abolicionistas es que la pretensin de abolicin del derecho penal, y no slo de la c+rcel(-), es discutible porque implicar)a la desaparicin de los l)mites de la inter encin puniti a del 'stado(.). 'sto pro oca que compa/eros de iaje del abolicionismo, cuando este su"er)a la abolicin de la c+rcel, se hayan alejado de estas propuestas manifest+ndose m+s cercanos a lo que se ha dado en llamar, a ra)# del libro !ere"#o $ Ra5-n (0errajoli, $112), "arantismo. 3in embar"o, la discusin entre abolicionismo y "arantismo corre el ries"o de a"otarse: en primer lu"ar porque la falta de "arant)as siempre puede ser es"rimida contra cualquier propuesta descriminali#adora. 'n efecto, incluso frente a las propuestas de descriminali#acin a tra s de sanciones administrati as, se es"rime a modo de objecin las menores "arant)as del derecho administrati o, sin cerciorarse antes no slo de qu "arant)as se pierden en concreto, sino adem+s de lo que se "ana: una mayor efecti idad que impide el recurso a una mayor se eridad (4id,$115a:$-26$278 $115b:&2). 4omo ad ierte el propio 0errajoli ($112:9$9): !(...) parece una hipocres)a institucional la preocupacin, manifestada en ocasiones, por el hecho de que la despenali#acin pueda redundar en una reduccin de las "arant)as del ciudadano8 al"o as) como que ste prefiera 6en nombre de las "arant)as de la :pena: pero no de los costes que implica el proceso6 los efectos esti"mati#antes de una pena, aunque sea pecuniaria, a una sancin administrati a i"ualmente pecuniaria.!

;or ello, frente a cualquier propuesta alternati a a la inter encin del derecho penal no basta, en mi opinin, hacer una referencia abstracta a la <ausencia de "arant)as=, sino que deber)a mostrarse en concreto cu+les son las "arant)as a las que se renuncia y cu+les son las entajas que soluciones alternati as aportan a cambio de esta disminucin de "arant)as. 'l se"undo moti o por el cual la discusin entre <"arantistas= y <abolicionistas= de iene confusa es por la ambi">edad y dificultad de ambos discursos. ? la imprecisin del slo"an <?bolicin del sistema penal= (:qu se quiere abolir e@actamente?) se le a/ade la dificultad de entender e@actamente qu est+ justificando 0errajoli (el derecho, la pena, o la prisin?). ?s) por ejemplo, cuesta entender cu+l es e@actamente el moti o de contro ersia cuando 0errajoli se manifiesta partidario de la abolicin de la pena de prisin(2). A cual es el moti o de la di er"encia, por lo menos, con aquellos autores partidarios del abolicionismo pero que, sin embar"o, qui#+ por su formacin m+s jur)dica(5), defienden que las soluciones alternati as al derecho penal deben incorporar, y no renunciar a, determinadas "arant)as procesales como la presuncin de inocencia, principio de contradiccin o principio de proporcionalidad, por poner al"unos ejemplos(9). Bo obstante, a pesar de ser numerosos los puntos de con er"encia intentar tambin clarificar las di er"encias entre la posicin de 0errajoli y las posiciones abolicionistas. ;ienso que son claras las ra#ones por las que los autores ori"inarios del abolicionismo consideran insuficiente la consi"na de <abolicin de la prisin=. 4omo afirma (ianchi ($11.:-): C(D)Eientras se manten"a intacta la idea de casti"o como una forma ra#onable de reaccionar al delito no se puede esperar nada bueno de una mera reforma del sistema. 'n resumen, necesitamos un nue o sistema alternati o de control del delito que no se base en un modelo puniti o sino en otros principios le"ales y ticos de forma tal que la prisin u otro tipo de represin f)sica de en"a fundamentalmente innecesariaF. 'n consecuencia parece claro que, para los autores abolicionistas, la propuesta de abolicin de la prisin es insuficiente, porque no reta la idea de que el casti"o sea una forma idnea de reaccionar frente a muchos fenmenos que denominamos delito y sin embar"o ama"an problemas sociales. ;or ello se empie#a a hablar de resolucin de <problemas sociales= (Gulsman, $1H5:55697), para indicar que si uno se apro@ima a los e entos criminali#ados y los trata como problemas sociales, ello le permite ampliar el abanico de posibles respuestas, no limit+ndose a la respuesta puniti a(H). 'llo podr)a ser compartido, como pienso lo es, por los partidarios del derecho penal m)nimo. 3in embar"o, si este partidario fuese insistente nos confrontar)a con la si"uiente pre"unta: queda al"In espacio para el casti"o?. Jicho de forma coloquial, ima"inemos que los problemas sociales se resuel en por medio de una pol)tica social o bien por otras iniciati as pol)ticas o le"islati as que no implican un recurso al casti"o, aun as) queda al"In +mbito para e@presar repulsa?. ;ienso que s). 3in embar"o, en mi opinin, ello no implica renunciar a la propuesta abolicionista, porque frente a un comportamiento respecto del cual queremos mostrar repulsa tambin podemos ar">ir que esta <repulsa= ha de adoptar una forma fundamentalmente reparadora por ejemplo, ha de etar determinados casti"os por inhumanos como la prisin, y ha de constituirse en una justicia m+s democr+tica y participati a para con los afectados(1). Gasta aqu) he e@puesto mis refle@iones, pero acepto como cr)tica que el discurso abolicionista debiera elaborar m+s el i (frente a que comportamientos pensamos que debe mostrarse una

repulsa clara) y el "-%o mostrar repulsa (no bastando la referencia "enrica al derecho ci il o sistemas de justicia informal). %a primera cr)tica a las imprecisiones abolicionistas hace referencia a que el recurso a la resolucin de problemas sociales no contesta a los casos en los que el da/o social no es e@presin de nin"In problema social (4ohen,$1H9:&-7), o bien aunque lo sea pensamos que, mientras tanto se resuel a, debe atribuirse una responsabilidad personal. 'n estos casos, los autores abolicionistas admiten la necesidad de adoptar una medida coacti a, no para casti"ar, pero s) para reparar o neutrali#ar el conflicto (y en casos e@cepcionales para incapacitar a la persona que conlle a un peli"ro). ;ues bien, la pre"unta que sur"e r+pidamente es: pero acaso estas respuestas no son <casti"os= con otro nombre?. ' identemente son medidas coacti as, pero, aun cuando la elaboracin terica sea embrionaria, puede obser arse que ni la justificacin, ni el tipo de respuesta, ni la forma, obedecen a lo que hoy denominamos casti"o. %a se"unda imprecisin abolicionista se refiere al cmo mostrar repulsa. %as propuestas alternati as acostumbran a oscilar entre una referencia "enrica al derecho ci il o a sistemas de justicia informal, en los que se pretende de ol er el conflicto a la )ctima (4hristie,$1958 $11&: $296 $H&). %a inconcrecin de estas propuestas que enfati#an el objeti o de la reparacin, la participacin de la )ctima, la mediacin con el infractor y la presencia de un tercero sin poder para imponer, como alternati as a la pena y al proceso penal, es lo que ha comportado la acusacin de que estas alternati as corren el ries"o de ulnerar todo el sistema de "arant)as que ha articulado el proceso penal formal. Jebiera ad ertirse, no obstante, que la forma en como estas propuestas se han concretado en 'uropa es fundamentalmente la mediacin entre )ctima6infractor, reali#ada como alternati a al proceso pero respetando ob iamente principios como, por ejemplo, el de le"alidad formal o material. ;or ello, aun reconociendo la necesidad de elaborar m+s las "arant)as que quedan afectadas en este u otro modelo alternati o, no es correcto, en mi opinin, se"uir repitiendo la objecin de que se prescinde de toda re"ulacin jur)dica o de todas las "arant)as($7), ya que estas propuestas abolicionistas ni prescinden de la inter encin de terceros, ni prescinden del derecho como mecanismo re"ulador que proporciona el marco donde se reali#a el acuerdo($$). '@puestas las imprecisiones del discurso abolicionista quisiera ahora detenerme en las dificultades que obser o en el discurso "arantista. %a primera cuestin que suscita no poca contro ersia es cu+l es el objeto de justificacin en la teor)a de 0errajoli. 'n ocasiones, por las mIltiples alusiones al <estado de naturale#a=, parece que el objeto de justificacin es lo que l denomina la <forma jur)dica= de la pena. ?hora bien, si el nfasis es en la necesidad de respetar una re"ulacin jur)dica ello no es aIn suficiente para declarar justificado el derecho penal. Ga ad ertido Kaffaroni ($117:H&), en mi opinin correctamente, que: C%as cr)ticas de 0errajoli al abolicionismo parecen centrarse en ciertas simplificaciones del mismo, como puede ser la pretensin de suprimir al sistema penal dejando todos los conflictos sin solucin (D), o bien, suprimir el derecho penal 6como discurso jur)dico6 dejando intacto todo el ejercicio de poder de las a"encias del sistema penalF.

%a se"unda duda que me sur"e es si 0errajoli justifica <la pena= o la pena de prisin. %a respuesta posible es ambas, ya que 0errajoli asume un concepto de pena que no e@cluye la pena de prisin. 'n consecuencia, aun cuando est+ dispuesto a abolir la pena de prisin, no est+ dispuesto a elaborar un concepto de pena que ete de su cat+lo"o a la pena de prisin. L paradjicamente 0errajoli ($1H1:.&7) recha#a como pena la reparacin debido, en su opinin, a que la pena slo puede consistir en una pri acin de derechos pero no en una obli"acin de resarcir. ;arece e idente que el recha#o a la reparacin no puede sustentarse en una disminucin de "arant)as($&) y m+s bien lo que parece latir bajo este recha#o es una renuncia a alterar la forma en que se concibe hoy el derecho penal y permanecer anclados en una separacin <ontol"ica= entre derecho ci il y derecho penal. %a tercera dificultad con la que tropie#o es su criterio para declarar justificada una pena. ;ara 0errajoli para que la pena (tambin la de prisin) est justificada debe ser capa# de cumplir las finalidades que se le asi"nan, esto es, de pre encin de delitos y en"an#as. ;arece ob io, no obstante, que no basta con el cumplimiento de las dos finalidades mencionadas para que una pena est justificada. ;or poner un ejemplo pro ocati o, pero claro, la pena de muerte puede ser pre enti a y ser ir para e itar en"an#as informales o linchamientos. 3in embar"o, e identemente, 0errajoli la descarta por representar una ulneracin de los derechos humanos. %a cuestin que se me plantea es porqu ra#n 0errajoli no est+ dispuesto a ar">ir que la pena de prisin es tambin una ulneracin de derechos humanos?($-). ?dicionalmente, de acuerdo a 0errajoli, para que una pena est justificada debe probarse que cumple con las finalidades antes e@puestas. 'n este sentido 0errajoli ($112:-&2) distin"ue doctrinas de justificacin (criterios alorati os que slo pueden rebatirse con ar"umentos normati os) y justificacin (comprobacin emp)rica de los fines preconi#ados). 'ntiendo como un a ance de la teor)a de 0errajoli que no declare la pena justificada hasta que no se pruebe emp)ricamente la correspondencia entre el fin que debe ser ir y la funcin que efecti amente cumple, superando con ello la creencia de que basta la ale"acin de la pre encin de delitos para creer que la pena est+ justificada (falacia normati ista). ?hora bien, esta comprobacin requiere no solo demostrar que la pena (en concreto de prisin) pre iene sino que pre iene al menor coste que otro medio puniti o menos lesi o (Bino, $1H7:.&H). 'n este caso no consi"o con encerme de porqu la pena de prisin es el medio menos lesi o para "aranti#ar el fin de pre encin de delitos o de en"an#as pri adas respecto de otro tipo de medidas pre enti as o coacti as de se eridad inferior($.). Lo pienso, adem+s, que la comprobacin emp)rica que se nos pide es imposible (pre encin de delitos y en"an#as a un menor coste que si la pena no e@istiera), pero ello slo hace que destacar que lo que aparece como una demostracin f+ctica es en el fondo una opcin alorati a. L por tanto, en atencin a distintas posiciones ideol"icas, puede defenderse que la pena de prisin siempre representa un costo mayor, o presumirse que ste es menor. %a cuarta y Iltima duda que e@pon"o se refiere a los requisitos para declarar una pena no justificada. 'n un principio parecer)a que si se consi"uiese demostrar que la pena de prisin no pre iene, la conclusin debiera ser que no est+ 6de acuerdo a una doctrina de justificacin que la justifica por ser pre enti a6 justificada. 3in embar"o, me desconcierta el ra#onamiento de 0errajoli ($112:-&5) y que si he entendido bien se e@presa del si"uiente modo: %a prueba emp)rica afecta a una pena concreta cuando se demuestra no slo que no pre iene delitos o en"an#as sino que no est+ en disposicin de pre enir, esto es, se plantea un objeti o que adem+s de irreali#ado es irreali#able.

Ee desconcierta porque no eo la forma de con encer al lector escptico puniti o de que ello no ha sido reali#ado pero es reali#able. Ima"inemos la discusin con un norteamericano. %a pena de prisin no pre iene delitos. Mespuesta: es porqu no se aplica con suficiente certe#a o con suficiente se eridad, pero la pena de prisin est+ justificada por el fin de la pre encin de delitos($2). 'n conclusin, es desalentador que la doctrina de justificacin ele"ida por 0errajoli, de pre encin de delitos y en"an#as, permita le"itimar la pena (tambin de prisin) al sustraerla de una comprobacin emp)rica irrefutable. L me produce desa#n la escasa atencin destinada a declarar la pena de prisin ile")tima. ;or ello, hubiera preferido que, con todas las dificultades, se intentara elaborar una justificacin del derecho penal y un concepto de pena que etasen el recurso a la prisin. 'n cualquier caso, espero haber conse"uido mostrar que el debate es complejo y, en mi opinin, no se le hace justicia cuando se simplifica en forma disyunti a de <"arant)as s)=, <"arant)as no=, en e# de e identemente "arant)as s), pero ello no implica asumir el derecho penal en su forma actual, que se caracteri#a no slo por ase"urar unas "arant)as sino por estar presidido por el objeti o de casti"ar en e# de solucionar o neutrali#ar el conflicto, por imponer unas penas al infractor que consisten en pri arle de libertad y por ne"ar autonom)a a la )ctima. Gasta el momento he ale"ado dos moti os por los cuales la discusin entre abolicionismo y "arantismo puede estancarse($5). 'stos dos moti os son que la cr)tica de <ausencia de "arant)as= sin indicar cuales, o a cambio de qu entajas, o con cu+les transformaciones, siempre puede es"rimirse contra cualquier propuesta descriminali#adora y, el se"undo, que por la propia inconcrecin de los trminos utili#ados se lle"ue a un estado de "ra e confusin. Nuisiera para terminar, ad ertir que, en mi opinin, ser)a de lamentar, desde un punto de ista pol)tico criminal, que esta discusin nos hiciera ol idar que el objeti o inicial del abolicionismo era la abolicin de la pena de prisin. L si los abolicionistas han de e@tremar su atencin en aras de sal a"uardar las "arant)as de las personas en cualquier alternati a a la pena o al sistema penal, los "arantistas no debieran ol idar que estas "arant)as debieran conducir a aplicar una pena distinta de la pena de prisin($9).

II.Garan)i %o $ 2u )ifi"a"i-n *el *ere"#o 6enal (: 6re,en"i-n *e 7,en&an5a 6ri,a*a 7). C%os estados modernos or"ani#ados en "obiernos democr+ticos prescinden de le iatanes hereditarios, pero no han encontrado la manera de prescindir de las desi"ualdades de rique#a y poder respaldadas por un sistema penal de enorme complejidad. 4on todo, la ida del hombre transcurri durante treinta mil a/os sin necesidad de reyes ni reinas, primeros ministros, presidentes, parlamentos, con"resos, "abinetes, "obernadores, al"uaciles, jueces, fiscales, secretarios de ju#"ado, coches patrulla, fur"ones celulares, c+rceles ni penitenciar)as. 4mo se las arre"laron nuestros antepasados sin todo esto?F Ear in Garris ($11-:5). 'n su cr)tica a las posiciones abolicionistas 0errajoli ($112:&.16&2&8 --96--H8 -.$6-.-) e@pone los peli"ros que comporta la abolicin del derecho penal. 'n su opinin la desaparicin de ste conlle ar)a o bien la e@istencia de una anarqu)a puniti a 6en la que a toda comisin de delito le se"uir)a una respuesta estatal o social sal aje6, o bien la e@istencia de una sociedad disciplinaria 6en la cual la comisin de delitos ser)a f+cticamente imposible por la e@istencia de una i"ilancia social o estatal omnipresente6. 0rente a estas perspecti as, denominadas !utop)as re"resi as!, sur"e el derecho penal m)nimo como alternati a pro"resista (0errajoli, $112:-.$)($H).

%a cr)tica de 0errajoli a las posiciones abolicionistas e@trae su fuer#a de dos im+"enes. *na primera pro iene del pasado y contrapone el <estado de la naturale#aO, en el que presuntamente re")a la <ley del m+s fuerte=($1), a la e@istencia de un <estado de derecho= en el cual el poder se ejerce de acuerdo a unas re"las. %a traduccin de esta met+fora al derecho penal es ampliamente conocida y compartida por el discurso penalista que acostumbra a contraponer < en"an#a pri ada= y <pena=, como correspondientes a cada una de las pocas mencionadas. %a se"unda ima"en, utili#ada por 0errajoli para criticar las propuestas abolicionistas, se basa en una determinada isin del futuro y en concreto en 0oucault ($1H.:-$&6-$.) quien, como es conocido, ision la creacin de un archipila"o carcelario. 'l pronstico de 0errajoli es que, en ausencia de derecho penal, sur"ir)a una <sociedad disciplinaria=, cuya re"ulacin impedir)a la posibilidad de delinquir al coste de una i"ilancia omnipresente. 'sta ima"en tambin tiene una traduccin en el +mbito, en este caso, criminol"ico como es la creencia de que todos los casti"os alternati os a la pena de prisin representan un aumento del control social.(&7) Jebido a la dificultad de hacer pronsticos de futuro, acerca de qu tipo de sociedad acompa/ar+ a la desaparicin de la c+rcel, me centrar en la ersin histrica asumida por 0errajoli.

II.1. La 6ri,a)i5a"i-n *el *ere"#o 6enal. 4omo he e@puesto, la cr)tica al discurso abolicionista parece basarse en la con iccin de que en ausencia de pena pIblica (reaccin estatal) se produce una < en"an#a de san"re= (respuesta pri ada), la cual es m+s iolenta. 'n esta l)nea, 0errajoli ($112:.H9) contrapone la poca pre6 moderna, denominada arcaica y ius6pri atista, con la poca moderna. %a primera aparecer)a caracteri#ada por la < en"an#a pri ada= (que acostumbra a ser denominada < en"an#a de san"re= o incluso <precio de la san"re=) y la se"unda fase se caracteri#a por la <pena pIblica=. !'s bien cierto que en los ori"enes del derecho penal la pena ha sustituido a la en"an#a pri ada. (...) 'n este sentido bien se puede decir que la historia del derecho penal y de la pena corresponde a la historia de una lar"a lucha contra la en"an#a. 'l primer paso de esta historia se produce cuando la en"an#a se re"ula como derecho6deber pri ado, incumbente a la parte ofendida y a su "rupo de parentesco se"In los principios de la en"an#a de la san"re y la re"la del talin. 'l se"undo paso, bastante m+s decisi o, tiene lu"ar cuando se produce una disociacin entre jue# y parte ofendida, y la justicia pri ada 6las represalias, los duelos, los linchamientos, las ejecuciones sumarias, los ajustes de cuentas6 no slo se deja sin tutela sino que se prohibe. 'l derecho penal nace precisamente en este momento: cuando la relacin bilateral parte ofendidaPofensor es sustituida por una relacin trilateral en la que se situa en una posicin de tercero o imparcial una autoridad judicial! (0errajoli, $112:---). 3i bien 0errajoli ($112:&H9,nota -$8 -.5, nota $5 y $98 2&&, nota 1-) documenta su isin histrica, sta no es la Inica ersin de la que hoy disponemos. ?l respecto me "ustar)a introducir al"unas refle@iones, aIn inacabadas, que he e@tra)do de la lectura de di ersos estudios penales histricos(&$). 'n primer lu"ar no acierto a comprender en que sentido se utili#a el concepto de en"an#a pri ada. 3i con ello se pretende e@presar la <entre"a del delincuente a la )ctima=, debo manifestar que no alcan#o a islumbrar en que poca ello sucede.

E+s bien, desde la poca de Grecia (s.QII a.4.) lo que nos muestran los estudios histricos es la inter encin de poderes pIblicos en los conflictos que afectaban a las partes. ?s), por ejemplo, la e@istencia de la asamblea de ciudadanos en Grecia, de consejos locales de ancianos en las ci ili#aciones anti"uas de Eesopotamia, ?siria o Israel, o las asambleas de ma"istrados del Imperio Momano (;eters, $11H:.6$.)(&&). 'l derecho penal era <pri ado= en la medida en que reconoc)a un 6o*er *e *i 6o i"i-n a la ,'")i%a para iniciar el proceso o para finali#arlo (mediante, por ejemplo, el perdn). 'l derecho penal era tambin <pri ado= por el car+cter de al"unas penas como, por ejemplo, la composicin o indemni#acin diri"ido a la )ctima, o incluso las er"astulas (c+rcel pri ada). ;ero ya se estudie el proceso o se consideren las penas, lo que en todo caso se requer)a era la inter encin y aprobacin de una autoridad pIblica (3pierenbur", $11H:.2). 'n consecuencia, parece errneo asumir una contraposicin entre pIblico y pri ado y pareciera m+s apropiado partir de una ambi">edad en los l)mites e@istentes entre lo, que hoy denominamos, <pIblico= y <pri ado=. %a se"unda duda que me sur"e al leer la e@posicin histrica de 0errajoli se refiere a la poca en la cual se sitIa el apo"eo de la < en"an#a pri ada=. 'n ocasiones la < en"an#a pri ada= parece retrotraerse a pocas remtas indocumentadas, pero, en otras, se sitIa en la poca pre6moderna. 3i"uiendo a Gespanha ($117:$H$) me parece que el trmino de < en"an#a pri ada= es inapropiado para describir la poca pre ia a la formacin del 'stado Eoderno. ;or < en"an#a pri ada= parece aludirse al poder de la )ctima, del ofendido. 3in embar"o, la car+cter)stica del poder puniti o en la 'dad Eedia es su dispersin en un conjunto de poderes, repartidos entre los distintos se/ores feudales, la I"lesia, la comunidad local, el padre de familia o el ejercito. Meducir estos 6o*ere 6enale *i 6er o al t)tulo de en"an#a pri ada no permite comprender como funcionan los poderes puniti os en una poca pre ia a la aparicin del 'stado moderno(&-). Ei tercera duda se refiere en esta ocasin al tipo de respuestas que acostumbran a considerarse como < en"an#a=. 'l trmino en"an#a pri ada parece utili#arse como s)nonimo de respuestas san"rientas (!represalias, duelos, linchamientos, ejecuciones sumarias o ajustes de cuenta!). 3in embar"o, en mi opinin, e err-neo e/ui6arar 6ena 86ri,a*a 9 "on 8,en&an5a *e la an&re9 . ;or los te@tos que he podido consultar la )ctima dispone, adem+s de la posibilidad de matar a su ofensor (desde lue"o no en todos los delitos, e incluso en estos no a toda persona que los reli#ara), de la posibilidad de e@i"ir compensacin, de la posibilidad de encerrar en una c+rcel, de la posibilidad de perdonar con o sin precio, o de la posibilidad de recurrir a terceros, como un notario, o el lider de la comunidad, para e itar el proceso (%enman6;arRer,$1H7:$H6&&). ;ienso que la lista e@puesta por 0errajoli, adem+s del equ) oco de denominar a este tipo de reacciones <pri adas=, tiende a enfati#ar el car+cter <san"riento= de cualquier tipo de reaccin pri ada, i"norando que la respuesta pri ada, entendiendo por tal la que reconoce un poder de disposicin a la )ctima, no re est)a siempre el car+cter letal que parece atribu)rsele(&.). %a cuarta y Iltima duda que me sur"e, muy inculada a la anterior, cuando leo la e olucin histrica e@puesta por 0errajoli es que este autor parece presumir que el tr+nsito de < en"an#a pri adaO a <pena pIblica= conlle una *i %inu"i-n *e la ,iolen"ia. 'n esta l)nea es si"nificati o que la respuesta pri ada sea caracteri#ada siempre como < en"an#a= (de la san"re) y, por el contrario, la en"an#a pIblica mere#ca el t)tulo de <pena= a pesar de su car+cter brutal. Ee parecer)a m+s correcto destacar que, en ambos casos, estamos frente a respuestas que son m+s o menos brutales en atencin a la poca histrica y no en atencin a quien la ejerce.

?dem+s, pienso, no se debe desconocer la dificultad de comparar <el "rado de crueldad= pues ello depende, como manifiesta 3pierenbur" ($11H), de mIltiples factores como, por ejemplo, las sensibilidades de una poca histrica, la relacin e@istente con el cuerpo, la importancia de determinados alores o bienes y tambin, en Iltimas, del "rado de aplicacin de las penas pre istas en los te@tos le"ales (Gespanha, $1H9:2$H62$18 $117:$126$158 Gay, $192:&-8 %enman6 ;arRer, $1H7:$&6$.)(&2). %a tesis impl)cita de que la pri ati#acin del derecho penal era m+s iolenta se e contradecida cuando se comparan el modelo restituti o ("erm+nico) basado en la restitucin y el modelo puniti o (romano). 'l choque de ambos sistemas, entre apro@imadamente los si"los SII y SIS y el triunfo Iltimo del modelo puniti o (%enman6;arRer, $1H7:&-6-&)(&5) no creo que deba ser presentado ni como un proceso pac)fico ni "uiado por el inters de pacificar a la )ctima. Bo creo que el proceso de e@propiacin del poder puniti o, residente en las comunidades feudales y en el cual la justicia real ju" un papel decisi o, al fa orecer la concentracin del poder puniti o, pueda ser presentado como un proceso "uiado por el objeti o de pacificar la sociedad, sino de robustecimiento del poder y de los intereses de la monarqu)a frente a la noble#a local d)scola o frente al propio poder eclesi+stico (Tom+s y Qaliente, $151:&-6.5). Bo creo tampoco que pueda presentarse como un proceso pac)fico, porque para que el derecho penal real pudiera imponerse debi usar la iolencia para despro eer a los poderes perifricos del ius puniendi8 debi amena#ar con penas tanto m+s ele adas cuanto m+s ineficaces8 debi constituir nue os delitos que prote"iesen al monarca8 debi cambiar el car+cter de las penas, abandonando cualquier atisbo de justicia restituti a, para que estas sir ieran los intereses del Imperio (Gacto,$117: 2$562$9). 'n definiti a, el tr+nsito pro"resi o de un derecho penal <pri ado= disperso a un derecho <pIblico= concentrado debiera destacar que este proceso fue iolento y que comport la e:6ro6ia"i-n *el 6o*er *e "a )i&ar *el ofen*i*o; que se plasmaba en su poder de denunciar, en su poder de casti"ar y perdonar y en su poder de orientar la pena a la satisfaccin de sus intereses.

II.4. La ,iolen"ia ar1i)raria(4<). ;lanteados al"unos de los interro"antes que me sur"en al leer la isin histrica de 0errajoli, podr)a, no obstante, replicarse que el problema es que en la actualidad se produ#can, en defecto de pena, iolencias arbitrarias. ?nte todo debiera recordarse que la ne"ati a del abolicionismo a adoptar una l"ica puniti a no equi ale a <no hacer nada=. 3i bien el ries"o de reaccin popular es eros)mil en los supuestos en los que no e@istiera nin"una reaccin, se puede pensar en dar respuestas, re"uladas por el derecho, denunciadoras, reparadoras o neutrali#adoras. Bo encuentro ar"umentos con incentes para rebatir el porqu estas respuestas est+n en inferioridad de condiciones para e itar una respuesta popular de car+cter incontrolado. 's cierto que se podr)a ale"ar que la )ctima <no se conformar+=. ;ero esta l)nea de ra#onamiento nos muestra claramente el problema de acudir a las ansias puniti as para justificar la necesidad de la pena. ;or un lado, cuando menos desde una teor)a de la justicia, no aceptar)amos como +lida este tipo de ar"umentacin para defender determinadas penas o la imposicin de una pena(&H). Bo aceptar)amos como ar"umento <lo que puede pasar si=, porque presumimos que el 'stado debe contrarrestar y no ple"arse a estas demandas (UV"er, cit. por 0rehsee, $1H9:11).

;or otro lado, en la misma l)nea, BelRen ($11-:&H&) cuestiona si es suficiente para justificar la pena la posibilidad de que, en su defecto, se produjera una reaccin informal. ?s) se pre"unta si es l)cito deri ar la pena 6deber de casti"ar6 de la e@istencia de un mal 6la en"an#a6 y si ello no representa caer en la tan temida falacia de Gume. !;or qu 6se podr)a objetar6 no afrontar el problema de la en"an#a, en e# de presuponer la e@istencia y consi"uiente necesidad de la pena! (BelRen, $11-:&1-). 'n definiti a, me parece que una cuestin es, como he manifestado anteriormente, requerir una respuesta, otra distinta es mantener que sta debe adoptar una determinada forma (p.ej. puniti a o incluso determinando la pena concreta de prisin)(&1). ;ienso que una respuesta pIblica de car+cter denunciador, reparador o neutrali#ador, puede ser suficiente para e itar el sur"imiento de en"an#as(-7). E+s aIn, la demostracin de la e@istencia de ansias puniti as no suministrar)a, en mi opinin, un ar"umento suficiente para justificar la pena. ?un cuando no me parece con incente que la e@istencia de iolencias arbitrarias proporcione un ar"umento concluyente para justificar la pena podr)amos, de todos modos, in esti"ar si por lo menos la presuncin es cierta, esto es, si una decidida aplicacin del derecho penal e ita en efecto el sur"imiento de en"an#as pri adas. 'llo no parece demostrado. 4omo e@pone 3teinert ($1H7:--7), los ejemplos contempor+neos de en"an#a pri ada nie"an la tesis de que el derecho penal sir a para limitarlas. 'n este sentido, 3teinert reco"e las in esti"aciones emp)ricas norteamericanas que muestran que los 'stados en donde m+s penas de muerte se ejecutan son tambin los 'stados en donde se producen m+s linchamientos. 'sta constatacin conlle a una conclusin contraria a la hiptesis que preconi#a que la pena e ita estas formas de justicia pri ada. 'llo no es totalmente sorprendente pues la presuncin de que la pena e ita en"an#as pri adas parece i"norar que la hiptesis contraria, esto es, que las demandas puniti as se modelan de acuerdo a la respuesta del sistema penal, es i"ualmente plausible(-$). 4omo obser a 0rehsee ($1H9:1H6$7H), el discurso penalista tiende a partir de que hay un <esp)ritu de en"an#a= que el derecho penal debe limitar. 3in embar"o, asumir unas ansias puniti as pree@istentes e in ariables implica desconocer que hay numerosos aspectos que aIn est+n siendo in esti"ados, como, por ejemplo, qu "rupos sociales son m+s susceptibles de manifestar ansias puniti as?, cmo se crean o incrementan?, qu e@presan estas demandas puniti as? o qu relacin "uardan con el "rado de ictimi#acin?. %a Iltima pre"unta es especialmente pertinente porque, como han re elado di ersas in esti"aciones criminol"icas (3essar,$1H5:1$6158 0rehsee, $1H9:$.96$.H), la demanda de pena m+s se era se produce "eneralmente por parte de "ente que no ha sido directamente ictimi#ada(-&). %a propia )ctima, como han mostrado estas mismas in esti"aciones, en ocasiones quiere renunciar a la pena a cambio de una reparacin, pero es precisamente el 'stado y la concepcin de la pena pIblica la que fuer#a su imposicin. 'n estos casos parece dif)cil sostener la afirmacin que el derecho penal representa una disminucin de la iolencia respecto de la respuesta pri ada. Gasta el momento, como he destacado, 0errajoli ($112:--&6---) constantamente defiende la necesidad del derecho penal para e itar la en"an#a informal, sal aje, arbitraria, equipar+ndola a en"an#a pri ada. 3in embar"o, en su rplica a las cr)ticas de BelRen, 0errajoli ($11-:.H1) mati#a que l no identifica pre encin de la punicin informal o e@cesi a con en"an#a pri ada: !Lo he sostenido al propio tiempo una tesis m+s compleja y m+s simple: que el se"undo objeti o justificante de la pena es la pre encin de punicin <arbitraria= e <informal=, como por ejemplo la

en"an#a, pero tambin como, y dir)a que sobretodo, las reacciones de tipo policial e ilimitado que suceder)an por parte de fuer#as y de la autoridad estatal si el derecho penal no e@istiese!. 'n consecuencia, a tenor de los ejemplos utili#ados por 0errajoli ($11-:.H16.17) de ejecuciones sumarias, torturas, malostratos, parece que el derecho penal se justifica por lo que el 'stado har)a en ausencia de un sistema de "arant)as. 0undamentalmente el derecho penal sir e para e itar reacciones e@cesi as por parte del propio 'stado. 'l ar"umento as) ar)a, frente a un poder penal concentrado desre"ulado en manos del propio 'stado (y no la ima"en de la en"an#a pri ada), es mejor un poder sometido a "arant)as. Jesde lue"o. %a primera paradoja que sur"e es si es +lida este tipo de ar"umentacin. ? m) no me parecer)a con incente que un ar"umento en fa or de la pena de muerte fuera que en caso contrario podr)amos ser )ctimas de los escuadrones de la muerte. %a se"unda paradoja es, de nue o, que admitir la necesidad de someter el poder del 'stado a l)mites "aranti#ados normati amente no conlle a asumir todo el modelo puniti o. %a re"ulacin jur)dica de todo poder es defendible, pero ello no implica que adem+s no se puedan plantear cambios respecto de la forma en que est+ articulado este poder. L la tercera es, si no presume demasiado para el derecho penal el pensar que este es el instrumento adecuado para e itar iolencias arbitrarias. 3i obser amos los ejemplos contempor+neos en los cuales se suceden ejemplos de <"uerra sucia= y partiendo de la complejidad de las ra#ones, puede especularse que ello obedece a un defecto de aplicacin del derecho penal, pero el e@amen de otros episodios de iolencia arbitraria nos muestra que tienen poco que er con la aplicacin o no del derecho penal(--). ;or ello, una estrate"ia alternati a, pero no e@cluyente, a la necesidad de re"ular, sometiendo a l)mites, consiste en reducir el poder puniti o del 'stado. %a concrecin de esta posibilidad qui#+ ser)a posible abo"ando por un modelo de justicia restauradora, que etase determinados tipos de penas como la prisin (por su car+cter e@clusi amente puniti o) y concediese un mayor prota"onismo a la )ctima (para ju#"ar y para determinar la respuesta)(-.). 'ste poder reducido deber)a ser, ob iamente, sometido a "arant)as. RECAPITULACIN: Bo creo que el modelo de <derecho penal restituti o= pueda ser presentado como < en"an#a pri ada=. ?simismo me parece cuestionable que el modelo de <derecho penal puniti o= sur"iera para limitar la < en"an#a pri ada=. Tampoco me parece con incente ar">ir que en nuestras sociedades contempor+neas la Inica forma de e itar iolencia arbitrarias sea mediante la imposicin de una pena. ;ienso que se requiere una respuesta, pero no es obli"ado que esta respuesta est presidida por la l"ica puniti a en e# de denunciatoria, reparadora, protectora o neutrali#adora. 3i los ar"umentos e@puestos hasta el momento son plausibles, la consecuencia es que el miedo a las < en"an#as pri adas= o reacciones estatales incontroladas, no suministran una justificacin al modelo de derecho penal basado en la punicin del delincuente. 'n mi opinin, una justicia restauradora ( an Bess, $117) est+ en condiciones de e itar tambin este ries"o, en la medida que cumple los dos requisitos que pienso son esenciales, la de someter el poder a una re"ulacin jur)dica y la de otor"ar una respuesta que, al tiempo de orientarse a la resolucin del conflicto, permita denunciar el da/o social reali#ado (G>nther,$1H1:.26.H) y atribuir responsabilidades.

III.Garan)i %o $ 2u )ifi"a"i-n *el *ere"#o 6enal (:la 6re,en"i-n *e *eli)o ). C'n palabras bre es y claras: %a pre encin "eneral funciona respecto de los que no la <necesitan=. Mespecto de los que la <necesitan= no funciona. 'sta conclusin se deri a del marco de referencia comunicati o. %a estructura de si"nos donde aterri#a y se interpreta el mensaje pre enti o y el conte@to de interpretacin donde se reco"e y traduce el mensaje, es de una naturale#a tal que la se/al no es efecti a y el mensaje no se entiende en la forma que el emisor pretend)a. 'n un conte@to de problemas complejos relacionados con el alcohol, la familia, la situacin laboral y educati a, que, conjuntamente, constituyen la estructura rele ante de si"nos y el conte@to de interpretacin, la se/al no se interpreta como una (amena#a de) sancin pre enti a o mensaje educati o. E+s bien se interpreta por ejemplo como m+s opresin, m+s intento de morali#acin o m+s e@presin de recha#oF.Thomas Eathiesen ($117:5H) 'n el apartado anterior he concluido que, en mi opinin, el ries"o de en"an#as pri adas no es apto para proporcionar una justificacin del derecho penal. 3i el ra#onamiento e@puesto en el apartado precedente es aceptado, e@istir)a al"una otra justificacin de la pena?. %a opinin de 0errajoli es afirmati a, como se deduce de su polmica con BelRen. BelRen ($11-: &1.6&12) cuestiona el modelo de justificacin del derecho penal de 0errajoli en aquellos +mbitos que podr)amos denominar <delitos sin en"an#a=. ?s), por ejemplo, BelRen obser a la ausencia de reaccin en al"unas situaciones debido a que la "ente no los reprueba (pinsese en el denominado delito de cuello blanco)8 en otras porque no se es consciente de que ha sido )ctima de un delito (pinsese en los delitos contra los consumidores, en los delitos contra el medio ambiente)8 en otros casos porque la )ctima del delito "o#a de escasa consideracin social (pinsese en aquellos delitos reali#ados contra "rupos minoritarios)(-2). 'n su respuesta, 0errajoli ($11-:.1.) admite que en bastantes casos no e@istir)a reaccin pri ada, pero en estos recurre al fin de la pre encin de delitos para justificar la e@istencia de derecho penal. 4uando falla uno, resur"e el otro, como criterio e@clusi o de justificacin. 'l recurso a la pre encin se me antoja objetable por dos ar"umentos que anticipo: a)las in esti"aciones criminol"icas no han podido hasta el momento suministrar un apoyo irrefutable al hecho de que la pena pre iene (o no)8 b)en consecuencia, la prueba emp)rica que 0errajoli requiere para declarar la pena justificada es de imposible reali#acin.

III.1. El %i)o *e la 6re,en"i-n &eneral(=>). 'l t)tulo pretende alertar acerca de que nin"una in esti"acin criminol"ica, de la que ten"o conocimiento, ha conse"uido contestar de forma definiti a a la pre"unta de si la pena pre iene delitos. 3i pensamos en el importante rol que jue"a la pre encin de delitos en la justificacin del derecho penal, es moti o de asombro que nin"una de las numerosas in esti"aciones reali#adas haya sido capa# de aportar una conclusin irrefutable a la pre"unta planteada. 'n efecto, una de las cuestiones m+s dudosas y discutidas es la capacidad del derecho penal para pre enir delitos y la posibilidad de comprobar emp)ricamente que cualquier disminucin del delito obedece a la e@istencia o se eridad de una pena en e# de a factores sociales ; culturales, econmicos o de otra )ndole. 4omo manifest el panel de la Na)ional A"a*e%$ of S"ien"e ((lumstein64ohen6Ba"in, $19H:26 9), fa orable a la presuncin de la pre encin de las penas, cualquier intento de e@traer una

conclusin incuestionable tropie#a con las si"uientes dificultades: errores en la medicin de la tasa de delitos, confusin entre los efectos incapacitadores y pre enti os y la imposibilidad de aislar los di ersos factores concurrentes de forma simult+nea. ?nticipo que la imposibilidad de alcan#ar una conclusin cierta en este aspecto tiene consecuencias para la teor)a "arantista, pues, como eremos posteriormente, 0errajoli ($112:-&2) requiere la prueba del cumplimiento de la finalidad 6pre encin de delitos6 para declarar la pena justificada. Jebido a que carecemos de una prueba concluyente, lo que s) podemos es repasar lo que hemos aprendido a tra s de di ersas in esti"aciones criminol"icas y que sir e para sembrar al"unas dudas acerca de la presumida funcin pre enti a de la pena. Je estos conocimientos e@trai"o: 'n primer lu"ar para que el derecho penal pre en"a debe ser conocido. Indudablemente los delitos que coinciden con normas morales y sociales ense/adas por todos los subsistemas normati os son conocidos, as) se suele pensar siempre en <homicidios, iolaciones o robos=. 3in embar"o, paradjicamente, los delitos m+s utili#ados para justificar el derecho penal, son precisamente los que menos amena#a de pena requieren, al estar <prohibidos= por normas reli"iosas, sociales o culturales. Mespecto de ellos la hiptesis es que la pena poco aporta(-9). Mespecto de los delitos que no est+n respaldados por otro tipo de norma, ya por su car+cter no edoso o por tratarse e@clusi amente de infracciones de normas tcnicas, es posible que en la lista de factores que e@plican su no comisin la amena#a de pena ten"a una mayor rele ancia. ;ero, "eneralmente, estos son los delitos que acostumbran a citarse como ejemplos en los que es posible proceder a una descriminali#acin y en los cuales un adecuado control administrati o ser)a suficiente.(-H). ?simismo <conocer= la ley no equi ale a estar en "rado de identificar todo acto como delito. %as )ctimas pueden conocer la ley, pero no identificar este acto concreto como delicti o y definirlo como un incon eniente, accidente o tra"edia. 4ualquier definicin alternati a, m+s probable como m+s se aleja el comportamiento de los delitos que mayor publicidad reciben o como m+s se aleja la persona del estereotipo de delincuente, implica que el hecho no ser+ denunciado. Mespecto de los hechos que permanecen en la oscuridad (<cifra oscura=) la capacidad pre enti a del derecho penal se e anulada(-1). ;or otro lado, al"unos infractores pueden <conocer= la ley pero pensar que en este caso su actuar no es delicti o (por no incluirse en el tipo penal o creerlo justificado)(.7), indose tambin en estos casos anulado el efecto pre enti o. ?dem+s, qu debe ser conocido la ley o cmo se aplica en la realidad? porque una ley se era no tiene efecto pre enti o si todos sabemos que los polic)as o los jueces no est+n en disposicin de aplicarla o la aplican de forma distinta a la contenida en el te@to le"al. ;or Iltimo, qu eficacia tiene el conocimiento y e@istencia del derecho penal en aquellos delitos en los cuales las normas penales no coinciden con las normas sociales?. ;ensemos en la conduccin bajo el efecto de bebidas alcohlicas o en la conduccin temeraria en la que las normas sociales del "rupo subcultural aloran precisamente la conducta que la norma penal criminali#a8 o en el casti"o de las dro"as cuyos ma"ras reducciones en el consumo m+s parecen asociarse con cambios de alores en las culturas ju eniles y fenmenos ajenos a la represin penal.

Todos estos interro"antes acerca de la relacin entre conocimiento del derecho penal y comportamiento son in esti"ados por la criminolo")a y si al"o sabemos es que esta relacin dista de ser una relacin causal, lineal y directa. 'n se"undo lu"ar, la ima"en de que el casti"o pre iene parte, como se ha dicho tantas eces, del homo economicus. ;uede pre enir en efecto a la clase media, en base al ra#onamiento de coste de la penaPbeneficio del delito, pero de todos modos ello no es decisi o pues la clase media no es el "rupo social que preocupa al derecho penal, ya que la clase media tampoco delinque porque obtiene, en e@presin conocida en la criminolo")a, una <recompensa de la obediencia= (<a staRe in conformity=) (Toby,$129 cit. por Qold6(ernard, $1H5:&-.). ;ero precisamente no pre iene a quien no obtiene las suficientes recompensas de la conformidad, no pre iene a quien ha hecho este comportamiento tantas eces sin ser aprehendido que si finalmente lo es asume el precio como un !"aje del oficio!, no pre iene a quien ya ha estado en la c+rcel y sabe como sobre i ir en ella, no pre iene a quien en su "rupo subcultural ser aprehendido no representa un descrdito. ?dem+s, el efecto intimidatorio se neutrali#a con <tcnicas de neutrali#acin= (Eat#a,$15.:51), que suministran justificaciones para reali#ar el delito a pesar de saber que est+ prohibido (todos lo hacen, dice el delincuente de cuello blanco, son todos unos delincuentes, dice el jo en neona#i) (.$). %a in esti"acin alemana m+s reciente de la que ten"o conocimiento (3chuman,$1H98 $11-) respecto de la capacidad de la pena para impedir ataques racistas de neo na#is a personas inmi"rantes, concluy que lo que finalmente afecta a los h+bitos de los j enes es un cambio en la aloracin moral de su comportamiento, la ruptura de contactos con su "rupo social ( 6eer &rou6) y el ries"o de ser *e)eni*o en el sentido de mayor dificultad para reali#ar el hecho o en el sentido de e@posicin pIblica. Je los tres factores slo el Iltimo tiene al"o que er con el derecho penal(.&), pero tiene un peque/o problema, como ad ierte 3chuman, requiere de una sociedad ci il acti a que denuncie y de una polic)a decididamente antiracista. 'l mito de la pre encin asume asimismo la ima"en de un autor refle@i o que, adem+s de no corresponderse siempre con la realidad, es e@cesi amente simplificada. ;areciera que la pena es el factor decisi o en el actuar humano. 3e i"nora que adem+s de la ausencia de obst+culos, siendo la perspecti a del casti"o slo uno de ellos, en la reli#acin de delitos deben confluir cuando menos los elementos de moti acin (qu inters positi o hay en reali#ar el delito?), habilidad (no todo el mundo est+ en condiciones de hacer todo delito) y oportunidad (la ausencia de i"ilancia y un objeti o apetecible) (3heley, $1H-:2$&62$2). ;or Iltimo, en "eneral se acepta la opinin de (eccaria de que la pre encin no requiere de una determinada se eridad de la pena. 'n consecuencia se afirma que la eficacia pre enti a depende m+s de la certe#a de su aplicacin, que de su se eridad. Jebo manifestar que el frecuente recurso a (eccaria para, recha#ando la se eridad, sal a"uardar el casti"o, slo es con incente a primera ista. La que, cuando se refle@iona m+s detenidamente, la <certe#a= requiere de m+s aplicacin del derecho penal, requerir)a que "a*a ,e5 que se realice un delito el sistema penal (polic)a, jueces, pena) reaccionase. 3inceramente no me parece una perspecti a muy hala">e/a(.-). ;or otra parte hay que reconocer que el recurso a la certe#a no se contrapone necesariamente a la se eridad, ya que un lector escptico puniti o siempre podr)a replicar que por muy certera que sea la aplicacin de la pena esta ser+ inefica# si a esta aplicacin no se le incula una cierta se eridad.

;or Iltimo, ni siquiera la capacidad pre enti a de la certe#a de la pena ha sido capa# de ser erificada emp)ricamente. *na de las in esti"aciones que tu e ocasin de leer en 'stados *nidos me hi#o dudar de la correccin de la intuicin, que yo tambin hab)a aceptado, de (eccaria. *n e@perimento reali#ado en $1H- en Einneapolis lle al con encimiento de que en casos poco "ra es de iolencia domestica (pena de hasta un a/o) el arresto inmediato de la persona conse"u)a disminuir la iolencia familiar. 'llo comport que frente a la anterior discrecionalidad que dispon)a la polic)a para arrestar o no, se dictaran en $$ 'stados leyes obli"ando al arresto del marido a"resor. ?l cabo de poco tiempo otras tres in esti"aciones mostraron que el arresto de la persona produc)a una intensificacin de la iolencia, lo cual lle finalmente a que el mismo in esti"ador, que hab)a su"erido el arresto, recomendara que no se adoptase esta pol)tica le"islati a (3herman, $11&:$H9). Je todo ello no se deri a que no podamos defender la necesidad de una inter encion policial inmediata, de proteccin, pero si despus es mejor la inter encin penal o una inter encin de car+cter mediador o de tipo psicol"ico, no creo que pueda deri arse de que es m+s efica#, sino de que creemos preferible. 'n fin, se me puede objetar que los conocimientos que e@pon"o est+n basados en in esti"aciones reali#adas por "ente escptica con el fin de la pre encin "eneral, pero, la dificultad de e@traer conclusiones irrefutables es precisamente uno de los aspectos que intento mostrar: que la pre encin "eneral es la m+s perfecta de las ideolo")as porque emp)ricamente ni se deja confirmar ni se deja desmentir y, en consecuencia, siempre se puede recurrir a ella para le"itimar el derecho penal. 4omo obser a Eathiesen ($117:2$): C(D) 'l car+cter paradi"m+tico de la teor)a de la pre encin "eneral sir e para que e entos incluso contradictorios se interpreten de acuerdo a esta teor)a, para que la car"a de la prueba se situe en aquellos que la cuestionan y para que ar"umentos basados en el sentido comIn se acepten como la m+s solida o Inica e idencia en su apoyoF. %le"ados a este punto se me plantea el interro"ante de qu posee el mito de la pre encin "eneral para ser tan persistente, a pesar de no haber sido nunca objeto de comprobacin emp)rica indiscutible. ;ienso que nuestra intuicin tiene al"o en que basarse y que, a sal o de posteriores estudios, me permito especular: a) 'l nIcleo de erdad de la pre encin "eneral: el hecho de que el comportamiento se modifica por incenti os. 3in embar"o, ello es distinto de requerir una pena o una determinada se eridad. %os (des) incenti os pueden ser medidas pre enti as (desde las de car+cter situacional hasta las de car+cter educati o, social o pol)tico). %os (des) incenti os pueden ser medidas coacti as de car+cter neutrali#ador o reparador, que tienen como objeti o e itar la reiteracin del conflicto. 'n resumen, de la premisa que el comportamiento humano es modificable por incenti os, no se deri a como consecuencia ineludible que el casti"o sea la medida m+s efica# frente a todos los comportamientos que pretendemos e itar. b) %a introspeccin: tenemos una tendencia a reali#ar una introspeccin y pensar que si a :nosotros: nos intimida, la prisin intimidar+ a todos.

4uriosamente, cuando nos pre"untan por qu no reali#amos determinados delitos <nosotros= tendemos a aportar ra#ones morales, pero pensamos que <ellos= desisten por miedo a la pena. ;ero, si la discusin se sitIa en tipos de personas, lo que muestran las in esti"aciones que asumen tipos distintos de personalidad propensas a delinquir (Wilson6Gerrnstein,$1H2:.-625), es que <ellos= i en al d)a, el presente y no hacen c+lculos futur)sticos. 3i i en el presente cmo podemos esperar que la pena, que implica un c+lculo incierto 6si me arrestan6 y de futuro puede e itar un comportamiento de presente?. 'l mtodo de la introspeccin tambin sub alora la pluralidad de la sociedad (en clases, en "neros, en edades, o en culturas), que influye no necesariamente en la e@istencia de distintos alores, pero qui#+ s) en la definicin de los conte@tos en los que estos pueden ser infrin"idos. 's probable adem+s que esta misma pluralidad influya en cmo se percibe el casti"o. %a persona con encida de la le"itimidad de su actuar, por ra#ones ideol"icas o culturales(..), no e el casti"o como una <pena= si su "rupo social le apoya. %a persona acostumbrada (y obli"ada) a reali#ar acciones delicti as i e en un conte@to de dificultades tal que <nosotros= no podemos ima"inar y en consecuencia es ra#onable pensar que ello influye en el presunto c+lculo de costes y beneficios. %a reali#acin del delito puede comportar muchos beneficios que <nosotros= obtenemos al comportarnos con encionalmente y que por tanto no incluimos en el c+lculo8 los perjuicios de la pena pueden erse disminuidos cuando se contrastan con las condiciones de ida e@istentes en el e@terior, condiciones de ida que para <nosotros= son m+s fa orables, lo cual puede tambin aumentar el temor a los perjuicios. c) 'l casti"o paterno: en ocasiones nuestro sentido comIn pro iene de las e@periencias que hemos tenido de peque/os. ?s) baste recordar que en un influyente art)culo, Gimbernat ($195:5.652) e@plicaba el efecto pre enti o de la pena compar+ndolo al del padre que casti"a. Bo obstante, debe ad ertirse r+pidamente que el 'stado no es nuestro padre. 'l casti"o a los ni/os impuesto por el padre es inmediato y est+ impuesto por al"uien con el que no queremos romper la relacin. Bin"una de las dos condiciones se dan con el 'stado. 'l efecto del casti"o de nuestro padre, como ad ierten las teor)as criminol"icas basadas en el aprendi#aje (?Rers, $11.:1H) o las teor)as criminol"icas del control (Gottfredson6Girschi, $117:11) (.2), se deri a de que actuamos de una u otra forma porque queremos conser ar su cari/o, es decir en funcin no slo de si anticipamos o no casti"o, sino en funcin de que somos recepti os a la reaccin que l ten"a. 3in embar"o, no nos importa si el 'stado se :enfada: con nosotros si pre iamente estamos ya alienados del 'stado, es decir, le hemos ne"ado toda le"itimidad. 'ntre las poblaciones mar"inadas hay muchos moti os para ne"ar le"itimidad al casti"o, el obser ar la desi"ualdad social y la distinta aplicacin de la ley es uno de ellos. d);or Iltimo, qui#+ tambin influye en la permanencia del mito de la pre encin la denominada <prueba contraf+ctica=, esto es, lo que har)amos si no e@istiese el derecho penal. ?qu) de nue o la introspeccin jue"a un rol importante. Je todos modos, ne"ar el casti"o no implica ne"ar todas las medidas coacti as. %os abolicionistas no su"ieren que desapare#ca la polic)a8 el centro de su ataque se diri"e a medidas coacti as orientadas a casti"ar en e# de a reparar.

'n consecuencia, el derecho penal no <desaparece= sino que orienta su fuer#a coacti a a encontrar respuestas que permitan reparar o neutrali#ar el conflicto. %a necesidad de justificar estas medidas coacti as tampoco <desaparece= pero se articula en funcin de su capacidad para resol er el conflicto. %os jueces tampoco <desaparecen= aun cuando se es partidario de dar mayor autonom)a a la )ctima y de articular una justicia m+s participati a. Bo descono#co que los ar"umentos e@puestos hasta el momento no son precisamente ori"inales. ?l fin y al cabo 0errajoli ($112:--.) admite la ini*onei*a* del derecho penal para satisfacer la pre encin de delitos. ;ero precisamente por ello el reproche de BelRen ($11-:&17) parece acertado, al recriminarle que no basta admitir la dificultad de pre enir delitos mediante la pena, si de ello no se e@trae conclusin al"una: C?l discutir la finalidad de la pre encin, por ejemplo, X0errajoliY se declara escptico de la posibilidad de determinar de forma realista los efectos pre enti os de las di ersas penas. 'n notas, cita di ersos escritos que ponen de manifiesto esta dificultad8 pero no hay nin"In atisbo de una discusin adecuada de como ello con ierte a la pre encin en una finalidad irrealista de la pena, ni se opone, sobre la base de estos escritos, a la finalidad de la pre encinF.

III.4. La (no) 2u )ifi"a"i-n *e la 6ena. 'n el apartado anterior he e@puesto que, hasta el momento, nin"una in esti"acin ha sido capa# de aportar una demostracin cierta de la capacidad pre enti a de la pena. Tambin he anticipado que la falta de comprobacin emp)rica es un problema para la justificacin de la pena en la teor)a de 0errajoli. 'n efecto, si he comprendido correctamente, 0errajoli no afirma que sea suficiente ale"ar el fin de pre enir delitos para justificar el derecho penal. C'l defecto epistemol"ico que suele iciar las justificaciones de la pena su"eridas por las doctrinas de justificacin 6y en particular por las doctrinas utilitaristas6 es la confusin entre los dos ni eles de discurso que acaban de ser distin"uidos (.5). ? causa de esta confusin las doctrinas normati as de justificacin son casi siempre presentadas directamente como justificaciones. Je ello resultan justificaciones aprior)sticas: (D) 'l resultado es una fala"ia nor%a)i,i )a del todo idntica a la de la confusin de los fines con las funciones en la que incurren las doctrinas ideol"icas normati istas. %as justificaciones, en efecto, se obtienen a 6o )eriori, sobre la base de la correspondencia comprobada entre los fines justificadores y las funciones efecti amente reali#adas. 4uando una justificacin es aprior)stica, es decir, prescinde de la obser acin de los hechos justificados, queda de"radada a ideolo")a normati ista o idealistaF. (0errajoli, $112:-&26 -&5). 'n resumen, para e itar ser una <ideolo")a normati ista=, no basta ale"ar el fin de pre encin de delitos para que la pena est justificada, sino que debe demostrarse que esta finalidad es efecti amente cumplida, esto es, que hay una correspondencia entre el fin que se pretende alcan#ar y la funcin que cumple la pena(.9). Bo obstante, la prueba emp)rica que se deber)a reali#ar para declarar no justificada una pena es actualmente imposible. 4omo obser a (aratta ($1H5:H2): C;or lo que se refiere a la teor)a de la pre encin "eneral ne"ati a, los resultados de las in esti"aciones reali#adas sobre el control emp)rico de la misma pueden resumirse del si"uiente modo: la reali#acin efecti a de la funcin disuasoria de la pena no est+ emp)ricamente

demostrada. Se 6ue*e in"lu o 6en ar ra5ona1le%en)e; en 1a e a "on i*era"ione %e)o*ol-&i"a ; /ue *i"#a )eor'a no e ni i/uiera *e%o )ra1le? (subrayado a/adido). 0errajoli ($112:--.8 -.9, nota $H8 .9-) admite la dificultad ; de dicha prueba emp)rica. %a dificultad aumenta, como l mismo reconoce (0errajoli, $112:--5), hasta la i%6o i1ili*a* cuando a la e@i"encia de demostrar la eficacia pre enti a de la pena se le a/ade el c+lculo de que la iolencia ejercida por la pena sea menor de la que hubiera resultado por la suma de delitos y en"an#as. ;ues bien, si la comprobacin emp)rica de la capacidad pre enti a del derecho penal es dif)cil o actualmente imposible cmo afirmar que la pena slo se justifica a 6o )eriori; en base a in esti"aciones emp)ricas que demuestren su efecti idad? (0errajoli, $112:-&2, -&96-&H, --9, -..). %as <pruebas emp)ricas= que permitir)an la justificacin de la pena acaban no siendo susceptibles de comprobacin y con ello corren el ries"o de le"itimarla independientemente de su utilidad en la pre encin de delitos(.H). *na se"unda dificultad que me pro oca la teor)a de 0errajoli son las consecuencias que se pueden e@traer de esta falta de comprobacin emp)rica. ?sumamos que, a falta de una demostracin emp)rica irrefutable, los ar"umentos plausibles e@puestos en el apartado anterior son admitidos como <prueba=. Jebido a que la pena de prisin no ha probado su capacidad pre enti a no debiera ser ello suficiente ya para desle"itimarla, esto es, para declararla no justificada (ob iamente de acuerdo a e )a doctrina de justificacin)?. 3in embar"o, parece que ello no es correcto pues <infrin"e la ley de Gume=(.1). C'n un icio ideol"ico simtrico a Xla falacia normati istaY que afecta a muchas doctrinas de justificacin de la pena incurren por otra parte tambin muchas doctrinas abolicionistas, que discuten el fundamento a@iol"ico de las primeras con el ar"umento aserti o de que la pena no satisface los fines que se le se/alan: por ejemplo, no pre iene los delitos, no reeduca a los condenados o incluso tiene una funcin crimin"ena opuesta a los fines que se indican como su justificacin. 4r)ticas de este tipo est+n en l)nea de principio iciadas a su e# por la fala"ia na)urali )a, al ser imposible deri ar de ar"umentos aserti os tanto el recha#o como la aceptacin de proposiciones prescripti asF. 0errajoli($112:-&5) Jebo manifestar mi "rand)sima dificultad en entender el porqu de la constatacin de que la pena de prisin no pre iene no se puede e@traer la consecuencia de que sta no est+ justificada (de acuerdo a una teor)a que precisamente la defiende por ser pre enti a)(27). 3i el ar"umento es que del hecho de que la pena de prisin no pre iene no puede e@traerse la consecuencia de que no est justificada pues <bien aplicada= podr)a tener efectos pre enti os, debieran especificarse cuales son los requisitos necesarios para que est <bien aplicada=. 3i el ar"umento fuera el de que la prisin no pre iene no puede e@traerse la conclusin de que nin"una pena pre iene, debiera especificarse qu penas concretas aparecen justificadas de acuerdo a los principios de eficacia (en la pre encin) y necesidad (por ser las menos lesi as) y cu+les no. ;or Iltimo, 0errajoli ($112:-&5) admite que hay un caso en que la !falacia naturalista! es admisible: !(...) cuando ar"umentan no slo la no reali#acin, sino la irreali#abilidad emp)rica del fin indicado como justificador.(D) puesto que es condicin de sentido de cualquer norma la posibilidad altica de que sea obser ada (adem+s de iolada), si comprobamos que el fin prescrito no puede materialmente ser reali#ado y a pesar de ello asumimos su posible reali#acin como criterio

normati o de justificacin, ello quiere decir que la tesis de la posible reali#acin, contradictoria con la de la irreali#abilidad, ha sido deri ada de la norma iolando la ley de GumeF. 'n definiti a, cuando se plantean o12e)i,o irreali5a1le (no slo irreali#ados pero siempre reali#ables)(2$) es +lido infrin"ir la ley de Gume. 'n este caso, la pena, que no pre iene ni puede pre enir, queda desle"itimada. Bo acabo de entender como podr saber cuando me encuentro frente a un objeti o nun"a reali#ado o frente a uno irreali#able(2&). Bi atisbo a er como se podr)a con encer al lector escptico pero puniti o. 'n efecto, aun cuando se consi"uiese demostrar que la pena no pre iene cmo podr)amos rebatir a quien nos cuestionase que ello es debido a que no se aplica de forma suficiente?. 'l lector escptico puniti o siempre podr)a concluir que, en efecto, la pena de prisin no pre iene pero podr)a pre enir, si fuese m+s aplicada o de mayor duracin(2-). Qe+mos esta dificultad en los ejemplos que e@pone 0errajoli de pena totalmente inefica# y por tanto desle"itimada: !(...) en el aborto o el consumo de estupefacientes si se admite que las penas, como parece demostrado por in esti"aciones emp)ricas comparadas, son completamente ineficaces para pre enirlos.! (0errajoli,$112:&H7). A tambin: !(...) el aborto, el adulterio, el concubinato, la mendicidad, la e asin de presos o la t@ico6 dependencia: su prohibicin es inItil en la medida que se demuestre que est+ abocada a no surtir efecto!. 0errajoli ($112:.9-) ? m) me cuesta creer que las in esti"aciones emp)ricas comparadas hayan puesto de manifiesto que la prohibicin del aborto o del consumo de dro"as no es efecti a (y la del hurto?), pero s) puedo creer que sus alores le lle en a considerar ile")timo que estos comportamientos se combatan con el recurso a la pena. ;ero entonces la discusin deber)a situarse, en mi opinin, a este ni el, esto es, ar"umentar que el fin de la pre encin de delitos es irreali#able por medio de la pena, ya que esta siempre comportar+ un "rado de sufrimiento mayor que otros medios alternati os de pre encin. Je lo contrario, si se pretende permanecer en el ni el emp)rico, el lector escptico puniti o no resultar+ con encido de que si la pena fuera aplicada en estos +mbitos, en que predomina la cifra oscura, de manera m+s certera o m+s se era, podr)a tener efectos pre enti os. 'n Iltimas, la pre encin no aporta ar"umentos concluyentes, ni para justificar el derecho penal ni, lamentablemente, como pretender)a 0errajoli, para limitarlo(2.). RECAPITULACIN: 's imposible demostrar que la pena pri ati a de libertad cumpla su funcin de pre enir delitos. %a justificacin pre enti a del casti"o asume la ima"en de una persona moti ada fundamentalmente por el temor, en e# de la ima"en de una persona moti ada por numerosos factores y donde la pena aporta ar"umentos en fa or de la no reali#acin del delito(22). 4onsecuencia de esta ima"en, da e@cesi a importancia al mecanismo de la pena para influir en el comportamiento humano. Gay ar"umentos plausibles que cuestionan que la prisin sea capa# de pre enir delitos, pero no hay una demostracin emp)rica irrefutable. 3i al"uien e@i"e demostrar que no pre iene y <nunca puede pre enir= para desle"itimar la pena de prisin, debiera especificar en que condiciones se cree que la pre encin ser)a posible y porqu la pena es el medio menos lesi o para conse"uir este fin.

PD. 'ste art)culo no pretende e@asperar las discrepancias entre abolicionismo y "arantismo. 4omparto la preocupacin b+sica de 0errajoli de someter el poder puniti o a estrictos controles jur)dicos. %o Inico que me separa de l es que no creo que este objeti o deba comportar necesariamente la le"itimacin del actual modelo puniti o, de sus justificaciones, ni de sus penas. ;or ello he pretendido, en primer lu"ar, se/alar que, aun cuando se acepte la doctrina de justificacin propuesta por 0errajoli, puede ar">irse que la pena de prisin es una pena inhumana, contraria a los derechos humanos. 'n se"undo lu"ar, he pretendido cuestionar la utilidad de la pena 6entendida como casti"o del delincuente6 para e itar iolencias arbitrarias o pre enir delitos. 'n tercer lu"ar, he procurado precisar que ello no implica caer en la ilusin de prescindir de todo tipo de medidas coacti as, pero que estas pueden recibir otra justificacin y ser e aluadas en funcin de su capacidad para reparar el conflicto(25).

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No)a : ($) 'ste estudio se inscribe en el proyecto de in esti"acin IhJ 3'4 y fue ori"inariamente presentado en las Uornadas (Eayo, $11H) or"ani#adas por la 0acultad de Jerecho de la *ni ersidad de ?ntioquia (Eedellin). (&) %a redaccin de este art)culo ha sido una tarea ardua que no hubiera sido posible sin la ayuda de numerosas personas: por mIltiples discusiones estoy a"radecida a Uuan Gon#alo 'scobar y Janiel Qarona. %a comprensin de la <falacia de Gume= no hubiera sido posible sin la ayuda de Uos Uuan Eoreso y en especial de Uos 4id quien tiene la "enerosidad de, sin compartir mi posicin, escucharla una y otra e# en un intento de hacerla m+s comprensible. ;ara la redaccin del apartado II me he beneficiado de las aclaraciones de los profesores 4arlos ;etit, ?ntonio Gespanha, ?ntonio 3errano, Eanolo 4achn y ;edro Mui#. ?dicionalmente Gein# 3teinert ha respondido pacientemente a todas mis an"ustiadas pre"untas. Men an 3`aanin"en fue un apoyo necesario ponindome al d)a en la biblio"raf)a. 3iempre, pero m+s en este caso, debo hacer constar que la redaccin obedece a mi interpretacin particular de todas las discusiones. (-) 'l cambio se reali# en el 4on"reso de I4A;? J' $1H9 ( .3`aanin"en, $1H5:$7) y en mi opinin no se fue consciente de la trascendencia del iraje o no se confrontaron los problemas que este iraje comportar)a. (.) %a literatura es ya abundante. Qase a t)tulo de ejemplo de esta cr)tica en ?lemania Zaiser ($1H9:$7.-6$7..). 'n Italia ;a arini ($1H2:$16&$). 'n 3udamerica ;ere# ;in#n ($1H1:&56-&)8 Eartine# ($117:$$5)8 Kaffaroni ($117:H-)8 3anche#6Goued ($11&:H-). (2) 4omunicacin oral en las jornadas de Garantismo y Jerecho ;enal celebradas en la *ni ersidad de ?ntioquia (Eedell)n) en Eayo, $11H8 ase tambin 0errajoli ($1H5:.2). (5) Jebido a que el abolicionismo se ha desarrollado desde presupuestos teol"icos (la no admisin del casti"o), antropol"icos (la resolucin del conflicto) y sociol"icos (la cr)tica al sistema penal) (Thomas6(oehlefeld, $11-:$2), no debe e@tra/ar el descuido de temas jur)dicos. (9) 3i bien creo que era consciente del ries"o que corr)a el abolicionismo al no enfati#ar suficiente que abolir la pena no si"nificaba abolir el proceso (%arrauri, $1H9: $756$79) no creo ser ni la primera ni la Inica. 'n castellano ase Gulsman ($1H.:$7-). Tambin an 3`aanin"en ($119:$-&6$--), al tiempo que reconoce la falta de atencin que los abolicionistas han prestado a esta materia, reco"e la opinin de Gulsman y (ianchi defensores de las "arant)as le"ales, as) como de una inter encin ajena a las partes para sal a"uardarlas. (H) ;ienso que en este sentido debe entenderse la afirmacin de Gulsman ($11$:&$) CX%asY alternati as al sistema penal son en primer lu"ar alternati as a la forma en que el sistema penal define los hechosF.

(1) 3oy consciente de que ello es aIn muy impreciso. ? lo lar"o del te@to intentar una mayor concrecin. ($7) 'n 'spa/a ha abordado la cr)tica concreta a los sistemas de mediacin 3il a ($115:.) quien considera ulnerados los principios de le"alidad, i"ualdad y culpabilidad. *na ersin menos cr)tica puede erse en 0unes ($11.: --,.9,HH,$$76$$$) y en %arrauri ($119:$H26$H5). 'n mi opinin los principios de le"alidad y culpabilidad no resultan infrin"idos8 el de i"ualdad, s). ($$) Qase m+s ampliamente en 3cheerer ($1H5:$7H). ($&) Qase m+s amplio en %arrauri ($119:$996$91). ($-) Tambin el discurso penalista debiera precisar, en mi opinin, si, de acuerdo a los di ersos criterios de justificacin utili#ados para defender el derecho penal, se requiere espec)ficamente la pena de prisin. ($.) Je la misma forma el discurso penalista tiende a defender la eficacia pre enti a de <la pena= sin especificar si ello requiere ineludiblemente la pena de prisin. 4omo obser a Kaffaroni ($11$), en su respuesta a Bino ($11$), no hay obst+culo en afirmar la eficacia pre enti a de <la pena= y lue"o utili#ar como ejemplo de esta eficacia pre enti a una sancin administrati a. ($2) 'l di+lo"o es in entado, pero reproduce los ar"umentos de los partidarios de la pena de muerte cuando rebaten que esta no tiene efectos pre enti os, ar"uyendo que dif)cilmente puede tenerlos porque se aplica de forma muy e@cepcional. ($5) Jeber)a destacarse que esta no es la Inica polmica desde la criminolo")a cr)tica. %os <realistas de i#quierda= (Loun", $11H:-1) acusan al abolicionismo de prestar poca atencin a las condiciones de justicia social que reducir)an el delito y no slo el casti"o. ($9) Qale la pena releer las ocho poderosas ra#ones que Eathiesen ($1H5:HH61&), un abolicionista destacado por su compromiso c) ico, aporta en contra de la prisin. ($H) Indudablemente no el derecho penal como es ni como ha sido, que 0errajoli ($112:57-) reconoce como una historia de horrores (la de las penas) y de errores (la de los juicios), sino como debiera ser. 's este deber ser del derecho penal el que, e entualmente en la medida que se cumpla, justifica su e@istencia. ($1) 0errajoli parece asumir que en el <estado de naturale#a= ya e@ist)a dominacin de ah) que imperase la ley del <m+s= fuerte en ausencia de re"ulacin8 podr)amos asumir con Garris ($11-:$-) que en el <estado de naturale#a= imperaba el i"ualitarismo. (&7) 4omo se ad irti r+pidamente, reali#ar esta cr)tica de forma "lobal era adem+s de errnea cient)ficamente 6cu+l es el <poder disciplinario= de la pena de multa?6, contraproducente, desde un punto de ista de pol)tica criminal, pues conduc)a a un inmo ilismo absoluto. Qase ampliamente 4ohen ($1H9)8 un resumen en %arrauri ($11$: 21657). (&$) Ee baso en los si"uientes te@tos: para In"laterra Gay ($192), %enman6;arRer ($1H7), ;eters ($11H) y 3pierenbur" ($11H)8 para 'spa/a Tom+s y Qaliente ($11&) y ;etit ($11$)8 para ;ortu"al Gespanha ($1H98$117)8 respecto de ?lemania 0rehsee ($1H9). (&&) 's cierto que ;eters ($11H:$.) tambin ad ierte que la dure#a de las penas pre istas en las Joce Tablas C(D) su"ieren que estos casti"os sur"ieron ori"inariamente como sustituti os de la en"an#a pri adaF.

4omo no pretendo cerrar prematuramente la discusin, plantear abiertamente las dos dudas que me acompa/an: a) Gubo una poca en la que ri"i la autotutela sin nin"In tipo de inter encin de un tercero ajeno al conflicto?8 b) 'ra este tipo de respuesta pri ada m+s iolenta que la que ejecutar)a posteriormente una autoridad pIblica?. (&-) 4omo pone tambin de manifiesto ;etit ($11$:&$,-.,2.) en su estudio sobre el derecho penal en la Gispania isi"oda de los si"los QI6QII, !Meal o se/orial el iu 6unien*i es oficial, lo que ahora interesa entender como e@cluyente de toda idea de en"an#a pri ada en el derecho de la sociedad hispanotoledana!($11$:$.). (&.) ?mbos puntos que intento mostrar, esto es, la ambi">edad del concepto <pri ado=, debido a la inter encin de los poderes pIblicos y el equ) oco del trmino < en"an#a= pueden erse por ejemplo en Tom+s y Qaliente ($11&:.56.9). %a primera institucin que este autor e@amina bajo el rtulo de < en"an#a pri ada= es el perdn (sic). ;or otro lado, el perdn era <pri ado= pero e@ist)a un proceso, una pena, y el monarca pod)a incluso ne"arle efecto si la persona era condenada a la pena de "aleras. (&2) ? t)tulo de ejemplo el estudio de ;etit ($11$:--6-.8.$657) del derecho penal en la Gispania isi"oda (s.QI6QII) muestra la e@istencia de las si"uientes penas: casti"os espirituales (penitencia, e@comunin, anatema, reclusin en el monasterio)8 casti"os corporales (a#otes, pena de muerte, amputacin y decal acin)8 casti"os econmicos (multas o composiciones, reparacin, confiscacin)8 penas di ersas (reduccin a escla itud, entre"a del reo a la familia, deportacin, infamia, perdida de jerarqu)a y amonestacin). 4omo se puede obser ar el listado de penas aparece hoy como penas atroces, pero, aun manifestando sus cautelas por este tipo de comparaciones, ;etit ($11$:.$)concluye: !?s), si aceptamos que la frecuencia de penas corporales ale como )ndice de la crueldad de un sistema penal concreto, la conclusin relati a al isi"odo hablar)a a fa or de su :humanismo: (...)!. (&5) ;ara e itar alar"arme e@cesi amente he presentado la contraposicin de ambos modelos sin ulteriores matices. 's con eniente leer el interesante estudio de %enman6;arRer ($1H7) acerca de cmo a fra"u+ndose la distincin entre los aspectos compensatorios y puniti os hasta el sur"imiento de dos ordenes jur)dicos di ersos. (&9) Ge decidido utili#ar este concepto porque creo e@presa mejor lo que queremos e itar. 4omo se er+ a lo lar"o del apartado, no son <pri adas=, porque lo que preocupa fundamentalmente a 0errajoli es la iolencia ejercida por fuer#as del propio 'stado, paramilitares, no sometidas a nin"In control jur)dico. 4onsecuentemente, no son < en"an#a=, pues no creo que slo actIen como respuesta a delitos, en defecto de que lo ha"a el sistema penal. (&H) ?ludo con ello al eterno problema con que tropie#a el utilitarismo cuando se le plantea la hiptesis de condenar al inocente para e itar males sociales mayores. (&1) 'llo es admitido en ocasiones por el propio 0errajoli ($112:.$&) cuando afirma que la en"an#a pri ada no se satisface actualmente con la c+rcel sino con los medios de comunicacin y la rapide# del proceso. (-7) 4uando el 4onsejo de 'uropa en $1H. aprob el 4on enio para la 4ompensacin a las Q)ctimas de Jelitos Qiolentos reco"i la misma justificacin, la necesidad de pacificar a la )ctima. 'n consecuencia, la <pacificacin= de la )ctima sir e tanto para justificar la compensacin como la punicin. L si no estamos dispuestos a que sean las (presuntas) ansias puniti as de la )ctima las que decidan la respuesta, la opcin debiera hacerse en base a otros alores. (-$) Uean ;ierre Eatus me proporcion un ejemplo que pienso puede contribuir a ilustrar este aspecto. 'n los pa)ses en los que la pena de muerte est+ prohibida, las discusiones acerca de qu

hacer frente a los casos m+s "ra es asumen como l)mite m+@imo la cadena perpetua (o la pre ista le"almente). ;or el contrario, en los pa)ses en los que est+ i"ente la pena de muerte, frente a los casos m+s indi"nantes publicados, la poblacin tiende a reclamar su aplicacin. (-&) 'n la demanda de penas se eras influyen sin duda mIltiples factores: el tipo de delito, el conocimiento del delincuente, la cercan)a en el tiempo y las alternati as e@istentes son slo al"unos de ellos. (--) 'n otro conte@to, Eelossi ($11$:&7,&5) denomina <jurista in"enuo= a quien manifiesta esta confian#a en las leyes, sin atender a su rele ancia o funcionamiento. (-.) ?qu) persiste el interro"ante planteado en la Introduccin: y porqu es ello distinto del derecho penal?. ;ienso que un modelo de justicia restauradora es distinto del derecho penal porque, a pesar de admitir medidas coacti as, se orienta a la reparacin de la )ctima o neutrali#acin del conflicto y no a punir al delincuente. (-2) Tambin Kaffaroni ($117:H-) destaca la falta de respuesta <pri ada= que ha se"uido a la comisin de autnticos "enocidios por las dictaduras del si"lo SS. (-5) Ee centro ahora e@clusi amente en la pena de prisin y no en <la pena=. ;ienso que si consi"o con encer de que la pena de prisin no es pre enti a habr)a conse"uido tambin el mismo objeti o respecto de las penas de inferior se eridad. %a objecin a esta conclusin podr)a sur"ir si al"uien demostrase que la pena de multa tiene unos efectos pre enti os inferiores pero sus costes son tambin inferiores. 'n este caso, de acuerdo a una doctrina de justificacin utilitarista, la pena de multa quedar)a justificada. (-9) 'n estos casos la mejor e@plicacin de porqu la persona infrin"e la norma apunta no a la disconformidad con los alores sino, adem+s de otros factores, a la interpretacin de cuando est+ justificado ulnerarlos. (-H) Jescono#co porqu en determinados +mbitos (de, por ejemplo, bienes colecti os) se est+ m+s dispuesto a aceptar la descriminali#acin. Nui#+ debido a que es dif)cil obser ar la l)nea causal entre accin y da/o social, o debido a que se piensa que la reali#acin del da/o no es intencional, o debido a que asumimos que <todos= podr)amos reali#ar estos delitos y para <nosotros= una sancin administrati a ser)a suficiente. 'n cualquier caso, lo que se obser a es que la posibilidad de descriminali#ar dice poca relacin con el da/o objeti o de una determinada accin y m+s, creo, con personalidades asociadas a tipos de delito. (-1) ?un cuando no faltan opiniones que paradjicamente manifiestan que en determinados +mbitos es precisamente la no aplicacin del derecho penal lo que tiene efectos pre enti os. 'l ar"umento es que su aplicacin constante permitir)a descubrir la alta cifra oscura y poner en cuestionamiento el alor que se pretende prote"er (;opit#,$15H). (.7) ' identemente muchos infractores conocen perfectamente el car+cter prohibido de su actuar, pero en este caso la amena#a penal es slo una ariable de las mIltiples que se toman en consideracin antes de actuar. Qariable que, como e@pondr posteriormente, puede ser neutrali#ada. (.$) %a aplicacin de la pena en aras de intimidar tambin tiene costes. 'n el ejemplo de los "rupos ju eniles, crea m+rtires y hroes y contribuye a refor#ar los )nculos con el "rupo y aislarlos de la sociedad. 'n el ejemplo de delincuentes indi iduales, la iolencia de la pena les suministra una justificacin adicional para <cuando sal"a hacerla m+s fuerte=.

(.&) 3e/alo que slo tiene al"o que er con el derecho penal porque lo que se discute no es prescindir de toda medida coacti a. 'n este sentido no se renie"a de la inter encin de la polic)a cuya funcin es e itar la reali#acin de delitos. %o que se discute es si despus de la detencin policial, la pena es la respuesta m+s adecuada. (.-) ? no ser que el ar"umento de la certe#a se refiera a la suficiencia de una sancin cierta en e# de una pena se era. (..) Eientras se acepta el escaso impacto de la pena en lo que se denomina <delincuencia de con iccin=, han empe#ado a aparecer estudios pro enientes del multiculturalismo que muestran la falta de efectos pre enti os de determinadas penas en comunidades ind)"enas. Mespecto del 4anad+, ase %oo ($115:$$76$$5). (.2) ?mbas teor)as aceptan el papel del casti"o en la modificacin del comportamiento. ?un as) obsr ese como ?Rers ($11.:1H) remarca que ello depende de cmo se e@perimente el casti"o: C'l casti"o puede ser directo (positi o), mediante el cual se inculan consecuencias dolorosas o desa"radables al comportamiento8 o indirecto (ne"ati o), en el cual se denie"a una consecuencia a"radable o recompensa. (D) 3in embar"o, el que estos efectos se e@perimenten de forma positi a o ne"ati a depende de las e@pectati as pre iamente aprendidasF. 4omo obser a ;fhol ($11.:---) desconocemos e@actamente el rol de las familias o de los ami"os en la neutrali#acin de los efectos de la pena, al enfati#ar la baja probabilidad del casti"o o al prometer un alto status para los que delincan. (.5) 3e refiere a la diferencia entre doctrina de justificacin y justificacin: !3obre esta base podemos caracteri#ar las *o")rina *e 2u )ifi"a"i-n como discursos normati os acerca de la justificacin o acerca de los fines justificadores, y las 2u )ifi"a"ione (o no 2u )ifi"a"ione ) como discursos aserti os acerca de la correspondencia (o no correspondencia) entre los fines normati amente asumidos y las funciones aserti amente e@plicadas y reconocidas! (0errajoli,$112:-&2). (.9) ;or ello 0errajoli ($112:-..) remarca que el "arantismo es no slo un criterio de justificacin sino tambin de desle"itimacin del derecho penal. (.H) ?dem+s de la dif)cil comprobacin emp)rica de la eficacia pre enti a de la pena, perm)taseme insistir en que adicionalmente deber)a comprobarse que esta es el medio menos lesi o del que se dispone para conse"uir dicho fin. (.1) !4on arre"lo a la ley de Gume, mientras las teor)as e@plicati as no pueden ser corroboradas ni desmentidas mediante ar"umentos normati os e@tra)dos de opciones o juicios de alor, sino slo mediante la obser acin y descripcin de lo que de hecho sucede, las doctrinas normati as no pueden ser respaldadas ni refutadas con ar"umentos f+cticos tomados de la obser acin, sino slo mediante su conformidad o desconformidad respecto a alores! (0errajoli, $112:-&.). (27) ;ara e@poner de forma e@pl)cita mi confusin acerca de la <falacia naturalista=: entiendo que, de acuerdo a la <ley de Gume=, no ser)a correcto deri ar del hecho de que la pena de prisin no http:PP```.cienciaspenales.or"PM'QI3T?i&7$9Plarrauri$9.htmpre iene la incorreccin de la doctrina de justificacin utilitarista. Ee cuesta m+s entender porqu infrin"e la ley de Gume deri ar del hecho de que la pena de prisin no pre iene que esta pena no est+ justificada. (2$) Qase tambin 0errajoli ($112:-.2, nota $). (2&) 0errajoli ($112:-.2, nota -) se manifiesta en contra de la opinin de (aratta ($1H5:H.) que acusa de ideolo")as a las teor)as no demostradas. 0errajoli entiende, por el contrario, que los fines han de ser no slo no reali#ados sino irreali#ables.

(2-) 'sta es tambin la dificultad con la que tropie#a la cr)tica a la resociali#acin. Bo es el Inico ar"umento en contra de la resociali#acin, pero es un ar"umento plausible el hecho de que la pena de prisin presente unos )ndices ele ados de reincidencia. ;lausible pero no irrefutable, para aquellos que creen que <mejores prisiones= o <mejores pro"ramas de tratamiento= s) tendr)an capacidad resociali#adora. 'n este sentido 0iandaca ($11-: &9$) acusa a 0errajoli de incurrir respecto al fin pre enti o especial en la falacia de Gume. (2.) ;or ello mis dos objeciones fundamentales a la teor)a utilitarista, como doctrina de justificacin, consisten en que no creo que consi"a oponer un l)mite efica#, basado en principios utilitaristas, a la se eridad de las penas y que hace aparecer como emp)rico lo que es alorati o. (22) %a concepcin de la pena como una respuesta que aporta ar"umentos morales y un peque/o desincenti o para e itar la reali#acin de delitos la he e@tra)do de on Girsch ($112:$&6$.). (25) ;or ello me he atre ido a su"erir que el discurso abolicionista despus de reclamar la <abolicin de la prisin= y la <abolicin del sistema penal= debiera afrontar ahora en el plano terico http:PP```.cienciaspenales.or"PM'QI3T?i&7$9Plarrauri$9.htmuna tercera fase que he denominado <justicia restauradora=.