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hecho, hay dos posibles interpretaciones: o bien se entiende que los prisioneros de guerra se hallan en una situacin jurdica privilegiada, o bien se admite que el CJM es inconstitucional desde la ratificacin del convenio. El texto del Convenio parece prever esta situacin, porque el art. 82, al disponer que los prisioneros quedan sometidos a la normativa de la potencia detentora, agrega con gran sabidura: No obstante, no se autorizar persecucin o sancin alguna contraria a las disposiciones del presente captulo. Cabe observar que el Convenio data de 1949 y no tiene por objeto proteger los derechos de los militares de las potencias detentoras, sino slo los derechos de los prisioneros. La complementariedad del derecho humanitario con el de derechos humanos, el desarrollo enorme de este ltimo en las dcadas posteriores al Convenio, la violacin de normas concretas de todos los instrumentos internacionales por parte del Cdigo de Justicia Militar y el expreso reconocimiento de la jerarqua constitucional de los derechos humanos, adems del escndalo del privilegio de los prisioneros en relacin a los propios militares argentinos, son todas razones que llevan a concluir que la nica solucin viable es la inconstitucionalidad del vigente CJM que, por lo menos, debe garantizar a los militares nacionales los mismos derechos que a los prisioneros de guerra. 6. Los arts. 64 a 78 del Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la proteccin debida a las personas civiles en tiempo de guerra, establecen una serie de normas limitativas del ejercicio del poder punitivo sobre poblaciones de territorio ocupado. La legislacin penal territorial queda vigente, facultndose en limitada medida a su reforma por la potencia ocupante, garantizndose los principios generales, la irretroactividad legal y la proporcionalidad de las penas. Se limita la punicin por actos contra la potencia ocupante y se autoriza la pena de muerte slo para casos graves y siempre que sta ya estuviese prevista en el derecho del territorio ocupado. La potencia ocupante no puede imponer penas por hechos cometidos antes de la ocupacin ni puede penar a sus propios nacionales que hubiesen buscado refugio en el territorio ocupado por actos anteriores al comienzo de las hostilidades ni deportarlos, salvo por delitos comunes que hubiesen dado lugar a extradicin. Se establecen una serie de garantas procesales (debido proceso, tribunales independientes, defensa, recursos, etc.). Nuevamente el derecho internacional humanitario plantea al derecho argentino el problema de su compatibilidad con el Cdigo de Justicia Militar. Es claro que las disposiciones de ese cdigo relativas a coaccin directa -la mal llamada ley marcial- no son compatibles con las del Convenio, lo que llevara al absurdo de que los habitantes del territorio argentino en caso de necesidad tendran menos derechos que las poblaciones de un territorio ocupado en caso de guerra internacional. Otra vez, para evitar el escndalo jurdico y por las mismas razones invocadas al tratar el tema anterior, debe entenderse que son inconstitucionales las disposiciones respectivas que no sean compatibles con lo establecido en el mencionado Convenio. En particular, debe considerarse derogado el art. 111 del CJM, que impona como regla el sometimiento a los tribunales militares de la poblacin civil de los territorios ocupados, dado que en este momento es clara la Constitucin en cuanto a que los tratados internacionales tienen jerarqua superior a las leyes. V. Interdisciplinariedad con el derecho internacional privado (derecho penal internacional) 1. Se trata de la materia ms asidua en el tratamiento de los penalistas, que en la teora de la ley penal suele ser considerada como mbito de validez espacial o, simplemente, como validez espacial de la ley penal289. Sin embargo, en los trabajos ms
289 As, Soler, I, p. 163; Nez, 1, p. 156; Fontn Balestra, I, p. 157; en Italia, Antolisei. p. 83; Maggiore, I, p. 207; en Alemania, Welzel, p. 26; Maurach, p. 116.

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recientes parece omitirse 2U0 , quiz porque -pese a este extendido hbito expositivo- nc se trata de una materia especfica del derecho penal sino que constituye un complejo captulo del derecho internacional privado, al que hay que remitirse para su completo tratamiento. La inclusin de una breve referencia a ella en la exposicin del derecho penal obedece a que tiene incuestionable inters para el penalista y, tambin, a razones puramente didcticas y expositivas, adems del peso de la tradicin. 2. Respecto de la validez de la ley penal existen cuatro principios en la legislacin y doctrina comparadas, entendidos como principios ideales o puros, es decir que, en la realidad, los sistemas de derecho penal internacional o internacional privado (penal) los combinan en soluciones mixtas o complejas. Por otra parte, su manejo no est libre de confusiones, pues tanto pueden emplearse para determinar la ley aplicable (para resolver conflictos de leyes penales) como para resolver conflictos de competencia jurisdiccional, cuestiones que siempre es necesario distinguir, puesto que es factible que un tribunal aplique una ley penal extranjera o limite la propia ley nacional en razn de remisiones condicionantes de una ley extranjera. Los referidos principios o criterios son: (a) el de territorialidad (la ley penal rige en todo el territorio del estado y en los lugares sometidos a su jurisdiccin) 291 ; (b) el de nacionalidad o de personalidad (se aplica la ley penal del pas del cual es nacional el autor (personalidad activa) o del pas del que es nacional el sujeto pasivo (personalidad pasiva) sin que importe el lugar del hecho 292 ; (c) el real o de defensa (la ley aplicable es la del estado titular del bien jurdico lesionado o en el que habita la persona que es titular del mismo); y (d) el universal o de justicia universal (el estado que aprehende al autor le aplica su ley, sin que importe el lugar del hecho ni la nacionalidad de los sujetos o la pertenencia del bien jurdico) 293 . Si bien estos principios se combinan de diferente modo en los sistemas concretos, ninguna ley puede prescincir del principio de territorialidad, que siempre es necesario, aunque no suficiente. Puede afirmarse que todos los sistemas concretos son combinaciones de los tres restantes para limitar o extender la aplicacin territorial 294 . Como las disposiciones de derecho penal internacional son nacionales, cada pas combina los principios mencionados en forma particular y, en general, puede observarse una mayor incidencia del principio de personalidad o nacionalidad en los pases europeos, por oposicin a los latinoamericanos. Los conflictos que se producen al respecto no tienen solucin, pues cada pas aplica su propia legislacin. De este modo, en funcin del principio de personalidad pasiva, la justicia europea ha podido conocer casos de delitos cometidos en la Argentina contra ciudadanos de sus respectivas nacionalidades m. 3. El CP argentino regula la materia en su art. I o : Este cdigo se aplicar; 1) por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nacin Argentina o en los lugares sometidos a su jurisdiccin; 2) por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en el desempeo de su cargo. Es claro que este texto contiene pocas limitaciones al principio de territorialidad, debiendo remitirse al derecho internacional pblico para precisar el concepto de territorio, con la consiguiente problemtica respecto del espacio areo y del mar territorial. Si bien actualmente no es admisible la ficcin de que los lugares sometidos a la jurisdiccin son territorio nacional, se asimilan a ste para estos efectos. Para el principio territorial es importante determinar la ley aplicable cuando la conducta tiene lugar en un mbito territorial y el resultado en otro (los llamados delitos a distancia).
'' v., por ejemplo, los planteamientos de Freimd y Kohler. Sobre ello, especialmente el concepto de "territorio". Fierro, op. cit., p. 215 y ss. 2,2 Oehler. Internationales Strafrecht, p. 443; Harb, Derecho Penal, p. 126. 2,? Oehler, op. cit.. p. 519. 294 La posicin angular del principio territorial se destaca desde los primeros internacionalistas argentinos (Cfr. Ferreyra, R.D., Lecciones de Derecho Internacional, p. 40). 295 Cfr. lthurburu, // processo sugli italiani scomparsi in Argentina.
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Dado que la ley vigente no resuelve expresamente la cuestin, debe entenderse que la voz efectos consagra la llamada regla de ubicuidad, conforme a la cual rige tanto la ley del lugar de la accin como la del lugar del resultado. Esta regla -adoptada por muchas legislaciones- tampoco resuelve el problema, sino que tiene como nico objeto evitar un conflicto negativo que conlleve impunidad (cuando la accin se realiza en un territorio regido por la ley del resultado y el resultado en uno regido por la ley de la accin). Una razonable reconstruccin dogmtica del art. 1 del CP, permite concluir que (a) la ley argentina se aplica, en primer trmino, a las acciones que se realizan en el territorio nacional; (b) en caso de conflicto negativo, tambin se aplica si en el territorio ha tenido efecto el resultado. 4. Segn el alcance que se otorgue a la voz efectos del art. I o CP, se considerar si la ley argentina, junto a la referida regla de la ubicuidad, adopta o no el principio real o de defensa como subsidiario del territorial 296 . La cuestin no es pacfica, dadas las deficiencias tcnicas de la expresin. De cualquier manera, la voz efectos es demasiado amplia como para pretender que se limita a resultados (que slo abarcara los llamados delitos a distancia), por lo cual resulta forzado no admitir que tambin comprende las consecuencias jurdicas lesivas para un bien jurdico garantizado territorialmente. Sin embargo, dentro del mismo sector doctrinario que admite esta extensin se sostiene que, por tratarse de un principio de carcter subsidiario, debe interpretarse restrictivamente, por lo cual debe entenderse que el principio real est limitado a los bienes jurdicos pblicos y no a los restantes, argumentndose que, de lo contrario, anulara el principio territorial 297 . Esta interpretacin no es adecuada, porque el principio real o de defensa, si bien es subsidiario, lo es porque los tres restantes en cualquier combinacin son subsidiarios del territorial, por lo cual no lo excepciona sino que extiende la aplicacin de la ley penal a casos que no estn incluidos en ese principio, sin que ello importe reconocimiento de reciprocidad alguna. A este ltimo respecto debe recordarse que estos conflictos, debidos a diferentes regulaciones del derecho internacional privado (penal), no tienen solucin, salvo que se prevea en tratados. Pollo tanto, al no comprometer ningn ejercicio de la soberana territorial, no tiene razn la interpretacin restrictiva y, en consecuencia, su limitacin a los bienes jurdicos pblicos tampoco se justifica. Cabe aclarar que el principio real o de defensa no debe confundirse con el de la personalidad pasiva: la ley nacional no alcanza a todos los delitos cometidos en el extranjero contra ciudadanos argentinos, sino slo a los que afectan bienes jurdicos que se hallan en el pas, sean sus titulares ciudadanos nacionales o extranjeros. Conforme a esta combinacin del principio territorial con el real en subsidio, la ley penal sera aplicable a (a) acciones tpicas realizadas, en todo o en parte, en el territorio nacional; (b) a acciones tpicas realizadas fuera del territorio, cuando el resultado tpico se produjese en l, o cuando mediase un conflicto negativo y la ley no sea aplicable en funcin de otro principio; (c) a acciones y resultados tpicos producidos en el extranjero, si afectan la disponibilidad de entes garantizada legalmente en el territorio. 5. Con mucho menor incidencia que el principio real o de defensa, opera el de personalidad o nacionalidad. Se consideraba que la no extradicin del nacional era una manifestacin de este principio, pero durante muchos aos rein bastante inseguridad a su respecto, puesto que estaba consagrada en la ley 1.612, que regulaba la extradicin a falta de tratado, pero se discuta si esa ley estaba vigente despus de la sancin del cdigo procesal de Obarrio. La vigente ley 24.767 29S acab con esas -1'6 La disparidad de opiniones es considerable. Sobre ello, Herrera, La Reforma penal, p. 29; Pea Guzmn, en LL, 30-335; Soler, 1, p. 174; Nez, 1. p. 170; Fontn Baleslra, I, p. 260. :97 Al respecto. Fierro, op. cit., p. 139. :9S Sobre ella, D'Alessio-De Paoli-Tamini, en LL, 21/5/97; Piombo, Tratado de la extradicin 'Internacional e interna).

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incertidumbres, estableciendo en su art. 12 que el nacional puede hacer opcin para ser juzgado por los tribunales nacionales, en cuyo caso ser aplicable la ley argentina, siempre que el estado requirente preste conformidad. En caso que medie un tratado que prevea la extradicin de nacionales, el ciudadano argentino puede formular igual opcin pero, conforme al art. 36, queda a criterio del poder ejecutivo decidir al respecto. La regla de no extradibilidad del nacional no tiene carcter constitucional y, de hecho, ha sido derogada en varios tratados bilaterales de extradicin y en el Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889. Cabe preguntarse si la extradicin de un nacional, por lo menos en algunos casos, no importa una pena de expatriacin, cuestin en la que no ha reparado la doctrina. Aunque es en algunos aspectos discutible, puede afirmarse que el principio de nacionalidad estara tambin consagrado en el Tratado Antartico y en las convenciones de Pars de 1884 (proteccin de cables submarinos) y de la ONU de 1949 (represin de la trata de personas y de la prostitucin ajena) 2 ". Su consideracin con tan escasa relevancia es un error del CP, que deja a quienes victimizaren a ciudadanos argentinos en el extranjero fuera de todo alcance de la ley nacional. 6. En cuanto al principio universal, se lo consagra en tratados como el de derecho penal internacional de Montevideo de 1889 300 y en las convenciones sobre piratera, tortura, trata de esclavos, trata de personas y proteccin de cables submarinos 301 . A veces se utiliza este principio para resolver cuestiones de competencia, sin decidir respecto de la ley aplicable, lo que abre la posibilidad de aplicacin de la ley extranjera por tribunales nacionales. Es lo que sucede con lo dispuesto por el Tratado de Montevideo de 1889: Cuando un delito afecte diferentes estados prevalecer para juzgarlo la competencia de los tribunales del pas damnificado en cuyo territorio se capture al delincuente. Si el delincuente se refugiare en un estado distinto de los damnificados, prevalecer la competencia de los tribunales del pas que tuviese prioridad en el pedido de extradicin (art. 3 o ). En los casos del artculo anterior, tratndose de un solo delincuente, tendr lugar un solo juicio y se aplicar la pena ms grave de las establecidas en las distintas leyes penales infringidas. Si la pena ms grave no estuviese admitida por el estado en que se juzga el delito, se aplicar la pena que ms se aproxime en gravedad (art. 4 o ). Aunque no parece ser una consecuencia necesaria del principio universal, se considera que el cdigo penal reconoce este principio en el segundo prrafo del art. 50: La condena sufrida en el extranjero se tendr en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada en razn de un delito que pueda, segn Cfr. Piombo, Extradicin de nacional. Zuccherino, Los tratados de Montevideo. La aplicacin respecto de estos delitos en Fierro, op. cit., p. 371 y ss. En orden a la Convencin contra la tortura, el 14 de octubre de 1998 el juez instructor espaol Baltasar Garzn solicit a las autoridades britnicas la detencin provisional del ex dictador chileno Pinochet, quien en razn de ello fue detenido en Londres el da 16 del mismo mes. El arresto desat en varios pases europeos una oleada de denuncias presentadas tanto por nacionales de estos pases como por exiliados chilenos. El gobierno espaol solicit la extradiccin de Pinochet el 6 de noviembre de 1998, mientras en otros pases tambin se presentaron solicitudes. La House qf Lords le neg su inmunidad el 25 de noviembre por tres votos contra dos -contrariamente a una decisin de la High Court de 28 de octubre-. En base a esta decisin, el Ministro de Interior britnico autoriz la tramitacin de la extradiccin; sin embargo, la decisin de los lores fue anulada el 15 de enero de 1999 por los vnculos existentes entre unos de los jueces y la organizacin Amnista Internacional. La segunda decisin de la House of Lords de 24 de marzo de 1999, aunque confirm en su orientacin general a la primera, redujo los delitos a los que quedaba referida la extradiccin a los cometidos con posterioridad al 29 de setiembre de 1988 (fecha de entrada en vigor de la Convencin contra la Tortura en el derecho interno britnico). La trascendencia del caso en Ambos, en "Revista Peruana de Ciencias Penales", n 10, p. 407 y ss.; Mndez, en "Judicium et Vita", IIDH, San Jos, 2000, p. 130 y ss.; Carretn Merino, en "Revista Argentina de Derechos Humanos", Ao I, n 0, p. 27 y ss. El alegato de Juan Bustos Ramrez y el texto completo del fallo de desafuero de laCorte de Apelaciones de Santiago de Chile, en "Revista Peruana de Ciencias Penales". n 10, p. 443 y ss.
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la ley argentina, dar lugar a extradicin. Quizs la ms importante referencia al principio universal se halle en la propia Constitucin, cuyo art. 118 establece que cuando el delito se cometa fuera de los lmites de la Nacin, contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinar por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio. 1. Cuestiones claramente pertenecientes al derecho internacional son la extradicin y el asilo, pese a que tradicionalmente son desarrolladas por los penalistas 302 . La pertenencia de la extradicin al derecho internacional no le cancela su carcter de institucin procesal penal, como tampoco sta excluye su consecuencia material (contenido penoso) ni los presupuestos de derecho penal que requiere 303 . Por ello, no es admisible a su respecto la tesis de que puede regirse retroactivamente aduciendo que el derecho internacional no prohibe la retroactividad (entrara en contradiccin consigo mismo) ni tampoco que es admisible por no tener carcter penal material (tampoco lo sera si fuese enteramente procesal, pues las leyes procesales ms gravosas no tienen efecto retroactivo). En cuanto al asilo, tiene una estrecha relacin con el derecho internacional de refugiados, que adquiri un formidable desarrollo en las ltimas dcadas del siglo XX, especialmente a partir de la creacin del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para Refugiados. Debido a esta pertenencia no corresponde desarrollarlas, salvo en lo que respecta a un concepto que debe ser proporcionado por el derecho penal y que el derecho internacional debe receptar al tratar de las mismas, que es el delito y el delincuente polticos, que excluye la extradicin y ampara con el asilo. 8. A efectos constitucionales (art. 18) el delito poltico se concepta subjetivamente 304 y, por efecto de la Convencin internacional sobre genocidio, este crimen se excluye de los beneficios del delito poltico. Cabe preguntar si existe un nico concepto de delito poltico, o bien si ste se desdobla entre uno propio del derecho pblico interno (definido subjetivamente o sea, por la motivacin) y otro internacional que sirva para negar la extradicin y para conceder el asilo. Dado que no hay una ley internacional clara, se han sostenido criterios tanto subjetivos como objetivos 305. Con criterio objetivo se pretendi distinguir entre delito poltico y delito social 306, siendo este ltimo el que se orientara slo contra la estructura econmica y social, lo que no pas de una tentativa de limitacin del concepto de delito poltico 307. La gravedad de algunas manifestaciones criminales ha sido aprovechada para tratar de eliminar toda la tradicin de privilegio del delito poltico: con razn se ha dicho que con ese criterio se volvera a crucificar a Cristo 308 . En esta materia, al igual que en el derecho pblico interno, no resta otra solucin que apelar al criterio subjetivo: sera inadmisible una definicin objetiva que permita privilegiar al que acta slo movido por el lucro, como el mercenario, el vendedor o el traficante de armas. Por lo tanto, no existen dos conceptos de delito poltico sino un nico concepto, salvo que lo limiten los tratados internacionales. Su definicin subjetiva (por la motivacin o culpabilidad) no implica que deba ser un delincuente por conciencia 309 , siendo suficiente un claro motivo poltico.
302 v. Bassiouni, International Criminal Law, p. 191 y ss.; del mismo, International Extradition; Perez-Holguin Sarra-Holguin Sarria, Documentos de la extradicin. 303 van den Wyngaert, en "Studies in International Criminal Law, Skrifter fran Juridiska Fakulteten i Uppsala", n 27. 1989, p. 43 y ss. 3,M Supra 15, I. 305 Sobre estos criterios. Ruiz Funes, Evolucin del delito poltico, p. 51 y ss. .106 Nuvolone, e n "Trent'anni", p. 609 y ss. 307 As lo critican, Bruno, II, p. 226, y Quintano Ripolls, en "Rev. de Derecho penal", 1951, p. 271 v ss. 31,8 Opinin de Manzini, seguida por Milln, Amnista penal, p. 52. 309 v. Infra 49.