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Id Cendoj: rgano: Sede: Seccin: N de Recurso: N de Resolucin: Procedimiento: Ponente: Tipo de Resolucin: Resumen: *850.1: No hubo ni contradiccin ni falta de claridad.* No violado el art. 13 Convenio de Roma.* Inviolabilidad del domicilio: cuestin nueva ms no hubo irregularidad alguna.* Presuncin de inocencia: Hubo prueba sobre el destino al trfico de las pequeas cantidades de diferentes drogas que fueron aprehendidas. 28079120002002102185 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Madrid 0 2985/2000 673/2002 RECURSO DE CASACIN JOAQUIN DELGADO GARCIA Sentencia

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a diez de Abril de dos mil dos. En el recurso de casacin por quebrantamiento de forma e infraccin de Ley y de precepto constitucional, que ante este Tribunal pende, interpuesto por el acusado Arturo contra la sentencia dictada el 4 de abril del 2000, por la Seccin Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, que le conden por delito contra la salud pblica, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votacin y fallo, siendo tambin parte el Ministerio Fiscal, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Isla Gmez y siendo ponente D. Joaqun Delgado Garca.

I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado de Instruccin nmero 1 de Lorca inco Procedimiento Abreviado con el n 65/98 contra Arturo que, una vez concluso remiti a la Seccin Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia que, con fecha 4 de abril de 2000, dict sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Probado, y as se declara, que: Que por auto de 11 de marzo de 1998 el Juzgado de Instruccin n 1 de Lorca autoriz la entrada y registro en el domicilio habitado por Arturo , de 45 aos y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 4.11.96 por delito de abandono de familia , en la Diputacin de Torrecilla, Camino del Cementerio s/n de Lorca, registro que se practic el mismo da ocupando, entre otros efectos, en el quicio de una ventana interior una balanza de precisin, en un cajn del aparador nueve pesas, oculta detrs de un cajn una balanza de precisin electrnica marca "Tanita", en la cocina seis trozos de plstico cortados en forma circular, en distintas dependencias tres telfonos mviles, en el armario de un dormitorio, una cmara de vdeo marca Sony y unos walkman marca Brigmton, efectos sustrados por los que se siguen diligencias previas n 278/98 en el Juzgado de Instruccin n 1 de Lorca, en la cocina dos trozos de hachs, en el interior de un chaleco una bolsa de cocana y en el armario de otro dormitorio una bolsa con sustancias rosa y un bote conteniendo hierba, sustancias que analizadas por el rea de Sanidad de la Delegacin del Gobierno de Murcia, arrojaron el resultado de 5,70 gramos de resina de cannabis (hachs), 0,19 gramos de cocana, 0,11 gramos de dorazepato (psicotrpico) y 4,29 gramos de hierba de cannabis, respectivamente. La Oficina Central Nacional de Estupefacientes ha valorado el hachs intervenido en 5.894 ptas., la cocana en 1.862 ptas. y el clorazepato en 49 ptas. Consta que Arturo estuvo privado de libertad los das 11 de marzo a 7 de abril de 1998, y que por auto de fecha 29 de junio de 1999, el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de esta ciudad suspendi el permiso concedido anteriormente al mismo por auto de 30 de diciembre de 1998, en virtud de comunicacin del Centro Penitenciario recibida el da 25 de mayo de 1999, de suspensin provisional del permiso autorizado por haber dado positivo a coca al reingresar en dicho centro pr disfrute de permiso de salida".

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2.- La Audiencia de instancia dict el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Arturo como autor responsable criminalmente de un delito contra la salud pblica, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres aos de prisin con su accesoria de inhabilitacin para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y veinte mil pesetas de multa con una responsabilidad personal subsidiaria de dos das de privacin de libertad y al pago de las costas procesales. Se decreta el comiso de la droga intervenida. Para el cumplimiento de la pena personal que se impone en esta resolucin, le abonamos la totalidad del tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa." 3.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se prepar recurso de casacin por quebrantamiento de forma e infraccin de ley y de precepto constitucional, por el acusado Arturo , que se tuvo por anunciado, remitindose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciacin y resolucin, formndose el correspondiente rollo y formalizndose el recurso. 4.- El recurso interpuesto por la representacin del acusado Arturo , se bas en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la va del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneracin del art. 18.2 y 24.1 de la CE. Segundo.- Infraccin de ley, con base en el n 1 del art. 849 LECr, vulneracin del art. 24 CE. Tercero.- Por la va del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneracin del art. 24.2 de la CE, presuncin de inocencia. Cuarto.- Al amparo del art. 849.2 LECr, en relacin al art. 24.2 CE y arts. 5.4 LOPJ con ms el principio de mnima actividad probatoria. Quinto.- Quebrantamiento de forma al amparo del art. 85.1 LECr, contradiccin en los hechos probados. Sexto.- Por la va del art. 851.1 LECr, falta de claridad en los hechos probados. Sptimo.- Al amparo del art. 849.2 LECr, por vuneracin del art. 24 CE mxime del principio "in dubio pro reo". Octavo.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24.1 CE con fundamento en el art. 13 del Convenio de Roma. 5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugn los motivos del mismo, la Sala lo admiti a trmite y quedaron conclusos los autos para sealamiento de fallo, cuando por turno correspondiera. 6.- Hecho el correspondiente sealamiento se celebr la deliberacin y votacin el da 1 de abril del ao 2002.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia recurrida conden a Arturo , como autor de un delito contra la salud pblica por tenencia en su casa de sustancias estupefacientes, alguna de las cuales causa grave dao a la salud, a las penas de tres aos de prisin y multa de veinte mil pesetas. En un registro realizado en su domicilio se encontr lo siguiente: 5,70 gramos de hachs, 4,29 gramos de hierba de cannabis, 0'19 gramos de cocana y 0,11 gramos de clorazepato, todo ello acompaado de otros objetos (balanzas y recortes de plstico) que, a juicio del tribunal de instancia, revelaban el destino al trafico de las mencionadas sustancias. Dicho condenado recurre ahora en casacin por ocho motivos que examinamos a continuacin agrupndolos por su contenido en cuatro apartados diferentes, y que hemos de rechazar. SEGUNDO.- Vamos a referirnos en primer lugar a los dos motivos por quebrantamiento de forma, ambos fundados en el art. 851.1 LECr, el 5 y el 6, en los cuales, respectivamente, se alega contradiccin y falta de claridad en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida. Han de ser rechazados los dos, porque lo que en ellos se alega nada tiene que ver con estos vicios procesales que necesariamente tienen que referirse al mismo contenido de los hechos probados. En el escrito de recurso no se sealan las frases entre s contradictorias ni la expresin o expresiones que pudieran haberse redactado con oscuridad. Por el contrario, en el desarrollo de estos dos motivos se hacen alegaciones sobre las pequeas cantidades de las diversas clases de sustancias txicas que fueron ocupadas (motivo 5), lo que aparece con claridad y sin contradiccin alguna en tales hechos probados, y sobre el resultado de determinadas pruebas (motivo 6), cuestin que tiene que ver con el tema de la presuncin de inocencia al que luego nos

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referiremos. Hay que desestimar estos dos motivos. TERCERO.- En el motivo 8, por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ, se alega vulneracin del art. 24.1 CE (tutela judicial efectiva), con fundamento en el art. 13 del Convenio de Roma de 1950, pues, al no existir una segunda instancia "real y efectiva" en nuestro Derecho Procesal en estos casos de delitos enjuiciados por las audiencias, no cabe decir que haya recurso efectivo ante una instancia nacional, segn lo exige tal norma de rango internacional ratificada por Espaa. Con relacin a este tema, ms concretamente recogido en el art. 14.5 del Pacto de Nueva York de 1966, ya hemos dicho reiteradamente en esta sala que las exigencias de estas normas internacionales de contenido procesal se cumplen en la legislacin espaola, pues el recurso de casacin penal, tal y como es aplicado en la actualidad tras la vigencia de la CE de 1978, con la posibilidad de alegar en este trmite la vulneracin de derechos fundamentales, particularmente el relativo a la presuncin de inocencia del art. 24.2, cubre perfectamente el derecho de toda persona declarada culpable a que el fallo condenatorio y la pena impuesta sean sometidos a un tribunal superior. Nuestro recurso de casacin penal en su actual estructura, repetimos, cumple esa exigencia de orden procesal. Tambin ha de desestimarse este motivo 8. CUARTO.- En el motivo 1 por la misma va del art. 5.4 de la LOPJ, se alega vulneracin de los arts. 10.1 y 2, 18.1 y 2 y 24.1 CE en relacin con el art. 11.1 de la LOPJ, en definitiva irregularidades en el registro domiciliario realizado con autorizacin judicial, en el que se hallaron las sustancias estupefacientes mencionadas en unin de otros objetos, de todo lo cual dedujo la sala de instancia el destino al trfico de tales sustancias. Ha de rechazarse por las razones siguientes: 1. Porque se trata de una cuestin propuesta como nueva en la casacin, ya que nada se aleg en la instancia al respecto. La defensa del acusado nada dijo en su escrito de calificacin provisional, luego elevado a conclusiones definitivas, razn por la cual el Ministerio Fiscal nada pudo aducir entonces y ello fue la causa de que la sentencia recurrida no se pronunciara sobre este asunto. Nosotros en casacin, por la propia naturaleza y articulacin de este procedimiento, necesitamos que la parte haya sometido a debate aquellas cuestiones sobre las que luego haya de recurrir en esta alzada. No es procesalmente correcto callar en la instancia sobre problemas ya conocidos entonces y plantearlos por vez primera en casacin. Va contra la misma estructura del proceso que tiene una primera sentencia del tribunal que conoci del juicio oral, y luego tiene un recurso en el que ha de debatirse sobre lo ya planteado y decidido antes. 2. Porque, examinadas las actuaciones relativas a la entrada y registro, no advertimos en ellas anomala alguna: a) No es necesario que se haya descubierto nada para que la polica, si tiene sospechas fundadas en hechos concretos, solicite legtimamente un registro domiciliario. Y en el caso presente (folio 1), al pedirse mandamiento para entrar y registrar la casa donde viva el ahora recurrente, se concret que haba existido un robo de joyas cometido al parecer por una determinada persona que haba dado al acusado varias de esas joyas a cambio de cocana, todo ello solamente desde una perspectiva de sospechas policiales, que es lo normal en estos casos en que se estn iniciando las investigaciones. Hubo sospechas fundadas en datos concretos, y ello es suficiente para que el juzgado pueda autorizar el registro domiciliario. b) Se iniciaron diligencias previas con tal solicitud (folio 2) y a los folios 3 y 4 aparece el auto del juzgado ordenando conforme a lo pedido por la polica y ello con una remisin tcita a tal solicitud inicial, que esta sala viene considerando suficiente como motivacin de la resolucin judicial correspondiente. c) Y en cuanto a la proporcionalidad de la medida judicial limitadora de derechos fundamentales del sujeto afectado por la investigacin, hay que considerar lo suficientemente graves las dos infracciones

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penales, robo y trfico de drogas, particularmente esta ltima por el grave dao que produce en la salud pblica, gravedad que justifica el sacrificio de los derechos a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio, siempre que, como aqu ocurri, se haga con observancia de las disposiciones procesales correspondientes. d) Finalmente tenemos que decir que no hay ninguna norma procesal, como bien dice el Ministerio Fiscal, que obligue a determinar en la resolucin judicial el funcionario policial concreto que ha de practicar la diligencia de entrada y registro domiciliario. Y, desde luego, el hecho de que intervenga uno u otro es irrelevante. Lo nico que importa es que pueda ser identificado para que, en su caso, pueda ser citado para el juicio oral si alguna de las partes lo considera conveniente a su estrategia procesal. En el caso presente actuaron dos policas que aparecen en la correspondiente acta (folios 5 y 6), uno de los cuales acudi como testigo al juicio oral. QUINTO.- Por ltimo, tenemos que referirnos conjuntamente a los motivos 2, 3, 4 y 7, porque todos ellos tienen un tema comn, la prueba de cargo utilizada por la sala de instancia, respecto de la cual el recurrente critica las conclusiones a las que lleg la sentencia recurrida, pues estima que unas cantidades tan pequeas de droga como las encontradas en el domicilio de Arturo debieran haber llevado al tribunal de instancia a la conclusin de que se trataba de una tenencia para el autoconsumo, sin que de los objetos hallados se pueda inferir otra cosa. Con estas alegaciones y otras de semejante tenor se pretende que hubo una condena sin pruebas, en definitiva una lesin del derecho a la presuncin de inocencia del art. 24.2 CE y una indebida aplicacin al caso del art. 368 CP, con referencia expresa al principio "in dubio pro reo". Contestamos en los trminos siguientes: A) El argumento central utilizado aqu por la parte recurrente se refiere a la cuanta de las drogas ocupadas, ciertamente pequeas: 5'70 gramos de hachs, 0'19 gramos de cocana, 0'11 gramos del psicotrpico Clorazepato y 4,29 gramos de hierba de cannabis. Nos dice la sentencia recurrida que carece de relevancia la mencionada pequea cuanta, porque considera probado el destino al trfico por unos hechos bsicos debidamente acreditados (la prueba de estos hechos bsicos en lo fundamental no ha sido discutida) que son los siguientes: 1. La diversidad de sustancias intervenidas. 2. La tenencia de dos balanzas de precisin. Dice el acusado en el juicio oral que una de ellas no la usaba y que la otra, una balanza electrnica de marca Tanita, la tena para uso domstico y para pesar la cocana que l consuma, lo que la Audiencia Provincial no considera verosmil (ciertamente no parece necesario un aparato de tanta precisin si no se dedica a la preparacin de papelinas de droga para vender). 3. La tenencia de seis recortes de plstico sin utilizar, que son propios de la preparacin de la sustancia estupefaciente para la venta. Tal tenencia la reconoce el propio acusado en el juicio oral donde dice y repite que dos de ellos estaban usados de la noche anterior, lo que niega el polica que asisti al registro y declar como testigo en el mismo acto, quien asegura que estaban limpios y sin usar. Su nmero aparece precisado en el acta de la diligencia de registro (folios 5 y 6). Todos estos hechos bsicos se encuentran acreditados por las declaraciones en el plenario del acusado y del mencionado testigo, completadas con el referido acta de registro domiciliario. Hay que poner aqu de manifiesto que el acusado en el juicio oral admite el hallazgo en su casa de tales objetos (las referidas sustancias, las balanzas y los trozos de plstico) cuando contesta sobre cada uno de ellos al ser preguntado por las partes. En cuanto a las manifestaciones del testigo polica carece de relevancia el que en ese momento del juicio oral no recordara algunos extremos sobre cuestiones de menor importancia, como la envoltura de una balanza o si una de ellas (no la electrnica) tena telaraas o el lugar donde fue hallada la otra. Haban transcurrido ms de dos aos desde la prctica de esta diligencia. Por ltimo, hay que decir que las diferencias existentes en las declaraciones del polica y del acusado las ha de valorar el tribunal de instancia y no los letrados de las partes. La Audiencia Provincial razona bien en este recurso sobre la credibilidad del testigo.

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La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho 1, dedicado al examen de la prueba, aade otros dos argumentos de importancia secundaria en esta prueba de indicios: 1) La tenencia en la casa, adems de los efectos referidos de otros -tres telfonos mviles, una cmara de vdeo y unos walkman- que se dicen sustrados y por los que se sigue (o sigui) otro procedimiento penal diferente del presente cuyo resultado no conocemos. 2) La falta de verosimilitud de las manifestaciones del acusado en relacin con la razn y finalidad de la posesin de las balanzas expresadas. De tal conjunto de datos la Audiencia Provincial infiere el elemento subjetivo necesario para este delito: el nimo de destinar al trfico las sustancias txicas ocupadas, lo que ahora en casacin hemos de calificar como una valoracin bien razonada. En conclusin, para la averiguacin de tal elemento subjetivo la sala de instancia ha utilizado correctamente la prueba de indicios: a) Existieron unos hechos bsicos debidamente acreditados, los tres antes enumerados como fundamentales. b) Entre tales hechos bsicos y ese hecho consecuencia -la realidad de ese nimo de destinar al trfico- hay un enlace preciso y directo segn las reglas del criterio humano como nos dice ahora el art. 386 de la nueva LEC que ha venido a reemplazar al art. 1.253 CC, a propsito de la llamada en tal ley prueba de presunciones judiciales, equivalente en el proceso civil a lo que en el penal llamamos prueba de indicios. B) Afirma el recurrente que la sentencia de instancia contradice la jurisprudencia de esta sala en cuanto que sta (la jurisprudencia) seala unos lmites por debajo de los cuales la droga ha de considerarse destinada al autoconsumo. En realidad esa cuestin ya ha quedado contestada. No obstante, conviene precisar aqu que no existen esos lmites jurisprudenciales. Simplemente son unos criterios cuantitativos, variables segn las circunstancias del caso, que sirven para determinar si la cantidad de droga ocupada puede ser utilizada como indicio para deducir de este dato el destino al trafico. Cuando, como ocurre en el presente caso, hay otros indicios, los que acabamos de explicar, la pequea cuanta de la droga es un elemento no determinante, como bien nos dice la sentencia recurrida (fundamento de derecho 1), como lo es tambin cuando se condena, no por tenencia para el trfico, sino por haberse probado la realidad de este trfico, como ocurre cuando se vende una sola papelina y esto es lo nico que puede acreditarse, hecho tan frecuente en nuestros tribunales. C) Alega el recurrente (motivo 7) que fue violado el principio "in dubio pro reo" pues la Audiencia Provincial tena que haber reconocido la condicin de consumidor de cocana de Arturo . Aqu hemos de referirnos al fondo de la cuestin propuesta en el motivo 6, que ya hemos rechazado en cuanto planteada como tema de quebrantamiento de forma al amparo del n 1 del art. 851. En este motivo 6 se pretende acreditada la condicin de consumidor de cocana en el recurrente por los documentos aportados con el escrito de calificacin provisional de la defensa, que la propia sentencia recurrida reconoce. Tales documentos prueban lo que aparece redactado en el ltimo prrafo del captulo de los hechos probados: que Arturo consumi cocana, lo que fue detectado en el centro penitenciario al regresar al mismo tras un permiso de salida. Este hecho se puso en conocimiento del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria que suspendi tal permiso que meses antes haba concedido. No consta la fecha concreta en que este incidente se produjo, pero por las que aparecen en los mencionados documentos (folios 90 a 92) es claro que ocurri el mismo da 28 de mayo de 1999, en que el director de la prisin lo comunic al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, o en algn otro inmediatamente anterior. Como los hechos aqu examinados ocurrieron el 11.3.98, es explicable que la Audiencia Provincial no considerase que estos documentos pudieran servir como medio de prueba para acreditar que era consumidor de esa sustancia (cocana) catorce meses antes. Tambin hay que rechazar estos motivos 2, 3, 4 y 7 que quedaban por examinar.

III. FALLO
NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIN formulado por Arturo contra la sentencia que le

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conden por delito contra la salud pblica, dictada por la Seccin Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia con fecha cuatro de abril de dos mil, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de esta alzada. Comunquese esta resolucin a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolucin de la causa que en su da remiti. As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la Coleccin Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquin Delgado Garca Jos Ramn Soriano Soriano Diego Ramos Gancedo PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaqun Delgado Garca , estando celebrando audiencia pblica en el da de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.