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UMA

ANLISE

CONTEMPORNEA

DO

DIREITO

DA

SOCIEDADE POR MEIO DA TEORIA CRTICA DO DIREITO: LIMITES E POSSIBILIDADES Bruno Campos Faria RESUMO O presente trabalho procura demonstrar o importante papel que a teoria crtica do direito desempenhou (e desempenha) ao realizar denuncias a respeito da ideologia no direito, principalmente da poca moderna (jusnaturalismo e positivismo jurdico) que acabava por ocultar relaes de poder. Ressaltando que apesar do pensamento jurdico crtico no Brasil estar assentado sobre diferentes bases (epistemolgica, sociolgica, semiolgica, psicanaltica), h pressupostos comuns que convergem para a edificao de um Direito novo, legtimo e capaz de proporcionar avanos e solues para a sociedade. Outrossim, pelo fato de alguns autores questionarem o grau de efetividade dos objetivos estabelecidos pela teoria em anlise, em outras palavras, qual seu alcance pratico, lana-se mo do uso do Direito Alternativo e/ou Pluralismo Jurdico, como uma das formas de concretizao (prxis) dos objetivos do movimento crtico jurdico. Assim que, consciente de seus limites (atinentes a qualquer teoria) e visando a concretizao do projeto constitucional de 1988, pugna-se, guardado as devidas peculiaridades, pela unio dos objetivos do movimento ps-positivista com os da teoria crtica do direito para exatamente construir esse Direito novo, no repressivo e emancipatrio, que leve em considerao o sujeito histrico, sua vida em concreto com suas necessidades e os valores da pessoa humana. PALAVRAS-CHAVE: Ideologias jurdicas - Teoria Crtica do Direito Direito Alternativo e Pluralismo Jurdico Ps-positivismo Constituio Federal de 1988. INTRODUO

Pretende-se expor e revelar os interesses e contradies que se desencadeiam da estrutura jurdica, os diversos fatores que fazem com que o Direito seja fruto do monoplio de uma classe opressora, determinando e conduzindo ao seu bel prazer toda a sociedade. Mas, a preocupao e interesse, aqui discutidos, vo alm da denncia (para alguns entendida como vazia e descabida), pois, observa-se no Direito e nas foras sociais um meio para solucionar esse impasse. O objetivo a desmistificao

do sistema jurdico instaurado, permitindo a sua democratizao e ampliando o espao de manifestao social1 (Pluralismo Jurdico). Todavia, tem-se a conscincia dos limites que se impem Teoria Crtica do Direito. Nesse vis, primordial ter em mente trs pontos. O primeiro, que nenhum saber estanque e acabado, at porque a diversidade social gigantesca, impossibilitando que possa amparar ou solucionar todos os problemas que da surge. O segundo, que os limites que circundam a Teoria em questo, como por exemplo, a epistemolgica, no pode ser em hiptese alguma, bice aos benefcios trazidos por ela e, o ltimo ponto, talvez o mais importante deles, que o foco aqui trilhado, ou seja, o de denunciar e de romper (se necessrio for) com a ordem normativa em vigor, no tem o condo destrutivo, mas se impe e adquire legitimidade, por tornar-se o espao formulador de novos mecanismos implementadores de avanos e solues para a presente historicidade.2 Alis, diferentemente do que afirmam alguns

constitucionalistas, a Teoria, aqui evidenciada, pugna pela segurana e concretizao de todos Direitos dos cidados, no s os positivados, mas, tambm os que clamam pelo reconhecimento legal, assim, seria injusto dizer que a Teoria Crtica do Direito observa o Direito somente por um ngulo, desmerecendo e desprestigiando a dogmtica. Frise-se, que o referencial da pesquisa constitudo, por um lado, pela sociedade em que vivemos e, por outro, pelo direito positivo enquanto delimitado pela dogmtica jurdica, pois desprezar essa realidade recair no idealismo ingnuo e na utopia inconseqente.3 Em outras palavras, respeita e visa-se sempre resguardar e garantir a aplicao da norma superior hierrquica (Constituio Federal), a qual fruto de validade e eficcia das demais normas jurdicas e o alicerce do Estado Democrtico de Direito. A adoo pelo tema (Uma Anlise do Fenmeno Jurdico Contemporneo por meio da Teoria Crtica do Direito: limites e possibilidade) justificar-se-, pelo fato de
WOLKMER, Antonio Carlos. Introduo ao Pensamento Jurdico Crtico. 5. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 19. 2 Ibidem, p. 88. 3 COELHO, Luiz Fernando. Teoria Crtica do Direito. 3. ed. rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 573.
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que persistem, ainda hoje, resqucios das ideologias (Jusnaturalismo e Positivismo Jurdico) que impedem a inovao do direito e a prpria aplicao da Constituio Federal em sua forma plena e eficaz, garantindo a toda sociedade o exerccio de seus direitos (formalmente e materialmente), bem como pelo fato de que a Teoria Crtica do Direito reconhece e denuncia essas posturas, permitindo a abertura de um leque de solues (como o Uso Alternativo do Direito, o Pluralismo Jurdico) para esses impasses. LYRA FILHO, bastante feliz no momento em que determinou seu ponto de partida, a fim de estabelecer que o Direito deva ser considerado com o meio de evoluo da sociedade, sem haver o controle e a dominao dos menos favorecidos; ensina-nos que apesar do movimento do idealismo e do realismo j estarem superados, no se pode admitir que a tradicional reduo distorcida e ideolgica do Direito (jusnaturalismo e positivismo legalista), seja adotada no lugar daqueles.4 Essa transposio, ou seja, o fim do idealismo, realismo, jusnaturalismo e positivismo legalista, permite o surgimento da concepo dialtica da sociedade e do Direito. Esse novo modelo, comprometido com os fatos, com a idia de mudana constante e com todos os segmentos da sociedade, essencial para que no se transforme em mais uma concepo ideolgica ilusria e corrompida. Desta forma, afirma ele, que esse movimento dialtico com base em uma sociologia jurdica crtica resultar na revelao instrumental do Direito, tanto na questo de dominaes de determinadas classes sociais, quanto para as mudanas sociais e para a libertao conscientizada.5

JUSNATURALISMO

POSITIVISMO

JURDICO:

SURGIMENTO,

EVOLUO E REFLEXOS SOCIAIS

LYRA FILHO, Roberto, O Direito que se Ensina Errado. Braslia: Nair,1980 apud WOLKMER, Antonio Carlos. Introduo ao Pensamento Jurdico. 5. ed. rev., So Paulo, 2006, p. 109. 5 Idem.

Relacionada com a sociedade e amalgada a propsitos polticos em que sempre h um falseamento do real; a ideologia representou ao longo da histria vrias vitrias, como por exemplo, a da burguesia, a qual se apoderou do poder por meio das idias do jusnaturalismo jurdico e, aps tendo obtido, defende-o com outra ideologia, o positivismo jurdico. A respeito do conceito de ideologia recorremos a Marx, por parecer o que mais se identifica com o termo ideologia utilizado neste artigo. Para ele ideologia se liga a uma falsa conscincia dos fatos, condicionando o modo de pensar e agir de toda a sociedade, a qual estaria na posio de dominada, pelos interesses de uma classe; ideologia que para ser compreendida mister a tomada de conscincia dessa condio do povo explorado.6 Marilena CHAU a conceitua dizendo que um iderio histrico, social e poltico que oculta a realidade, e que esse ocultamento uma forma de assegurar e manter a explorao econmica, a desigualdade social e a dominao poltica.7 Mas frente a essas ideologias verifica-se uma sada ou, dito de outra forma, que sejam desmistificadas, e isso ocorre, por exemplo, quando o Direito no mais fornece respostas eficazes para os novos fatos, ocasionando contradies sociais, e permitindo que a sociedade reflita e questione sobre determinadas normas, estruturas, instituies. Esse quadro de dominao e superao reflete, incontestavelmente, nas ideologias jurdicas (Jusnaturalismo e Positivismo Jurdico). Ideologias estas que marcam, principalmente, o perodo moderno. A estas duas daremos especial ateno, porque a maior parte dos juristas, ainda hoje, adota uma ou a outra, como se, fora de ambas, no houvesse maneira de ver o fenmeno jurdico.8 Pois bem, o jusnaturalismo ou direito natural uma teoria que procura estabelecer a existncia do direito com base em contedos provindos da natureza, de
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LYRA FILHO, Roberto. O que Direito. 17. ed. reimp. So Paulo: Brasiliense, 1999, p. CHAUI, Marilena. O que ideologia. So Paulo: Brasiliense, 2006, p. 07. FILHO LYRA, Roberto. Op. cit., p. 25.

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maneira tal que seria vlido e igual no mundo todo (universalismo e imutabilidade).9 Tal concepo vive em discordncia com o direito positivo, o qual s vezes invocado para afirmar as falhas do direito legal. O jusnaturalismo apresenta-se, fundamentalmente, sob trs formas, as quais buscam explicar e estabelecer um pensamento jurdico. Essas formas constituem-se no direito natural cosmolgico; no direito natural teolgico e no direito natural antropolgico.10 A primeira diz respeito ao universo, a natureza em si; a segunda ligase a questes divinas; a terceira volta-se para o sujeito.11 Mister apenas dizer que o direito natural, nas suas trs formas aqui descritas, foi sempre uma tentativa de legitimao do poder instaurado, uma ideologia jurdica que procurava manter a margem das decises polticas, econmicas e sociais todo o povo, sendo atravs da concepo da natureza, de Deus ou da razo.12 LYRA FILHO corrobora com essa afirmao quando menciona que a escravido um exemplo de justificao da ordem social reinante da poca, pois, se considerava como natural (direito natural cosmolgico) essa disposio, esse modo de produo que sustentava a economia.13 De outro lado, faz-se imprescindvel mencionar e explicar a manifestao de outra ideologia jurdica, a qual oposta aos princpios que eram pregados pelo jusnaturalismo, e que influenciou (e influncia) grande parte dos juristas e doutrinadores, chamada de positivismo jurdico. H diversas espcies de positivismo, como o positivismo historicista ou sociologista, o positivista psicologista e o positivismo legalista.14 Todavia, o qual nos interessa aqui o positivismo legalista. Nesse sentido, afirma-se que esta espcie de positivismo (legalista) esta marcada pelo excessivo apego ao formalismo, rejeitando qualquer valor axiolgico. Em outras palavras, essa corrente concentra-se no estudo puro da lei, concedendo-a
MARRAFON, Marco Aurlio. Hermenutica e Sistema Constitucional: a deciso judicial entre o sentido da estrutura e a estrutura do sentido. Florianpolis: Habitus, 2008, p.20. 10 LYRA FILHO, Roberto. Op. cit., p. 38, 39. 11 Ibidem, 40. 12 MARRAFON, Marco Aurlio. Op. cit., p. 21. 13 LYRA FILHO, Roberto. Op. cit., 40. 14 Ibidem, p. 41.
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poder superior, de modo que haveria uma ordenao harmnica de existncia e validade das normas, onde se atribui ao Estado a atividade exclusiva de produo das normas jurdicas.15 A manifestao pura dessa teoria (legalismo) sobreveio (pelo menos na Frana), de uma transio de paradigma em que o direito natural foi substitudo pelo direito positivo, fruto da evoluo da sociedade francesa durante o sculo XIX.16 Assim, na Frana, durante o sculo XVIII, mas precisamente no ano de 1789 pode verificar claramente esta ruptura; pois, inicialmente o jusnaturalismo representava para a classe social em ascenso (burguesia) uma possibilidade de tomada de poder em detrimento da aristocracia-feudal que arbitrariamente ditava as regras polticas, sociais, econmicas e jurdicas.17 E exatamente utilizando desses ideais jusracionalista a burguesia tomou a base do poder daqueles e a fim de manter a ordem poltica conquistada bastava-lhe a utilizao do positivismo jurdico, o qual esteve presente no Cdigo de Napoleo.18 O positivismo jurdico (legalista) estabelece que deva ser o nico conhecimento vlido, provindo da descrio fiel do seu objeto de investigao, sem nenhuma interveno valorativa do sujeito que investiga a realidade. Ao sujeito caberia desempenhar o papel de uma cmara fotogrfica: registrar e descrever o objeto tal como ele .19 Portanto, para os adeptos dessa teoria, chamado de positivistas, deveria partirse do direito concreto, daquilo que se pode verificar empiricamente. Desse modo seus estudos concentram-se exclusivamente no direito estabelecido, descartando o direito ideal, o qual, segundo aqueles, faltava-lhe efetividade, em outras palavras, positividade.20

HONESKO, Vitor Hugo Nicastro. A Norma Jurdica e os Direitos Fundamentais: um discurso sobre a crise do positivismo jurdico. So Paulo: RCS, 2006, p. 37. 16 Ibidem, p. 38. 17 Idem. 18 BERBERI, Marco Antonio Lima. Os Princpios na Teoria do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 43. 19 MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. A cincia do Direito: conceito, objeto e mtodo, 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 03. 20 MIAILLE, Michel. Introduo Crtica ao Direito. 2. ed. Lisboa: Estampa, 1994, p. 276.

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Destarte, algumas caractersticas podem ser retiradas dessa teoria, quais sejam, as solues ou verdades devem ser buscadas no objeto; rejeita qualquer tipo de ingerncia axiolgica, restaria puro, incondicionado apresentao subjetiva daqueles que operam o Direito21, de tal maneira que a questo da justia, por exemplo, seria objeto de estudo de outras cincias; possui como mtodo o das cincias exatas; seu objetivo desenvolver formas de conhecimento cientficos; somente ao Estado incumbiria o papel de produo das normas jurdicas.22 Os tericos adeptos deste movimento que mais ganham destaque so Hans Kelsen e Norberto Bobbio. Todavia, assim como o jusnaturalismo, o positivismo tambm sofre profundas crticas, como exemplos tm-se, a idia de neutralidade do direito; o apego exagerado ao formalismo, em que define o direito apenas em decorrncia de sua estrutura formal, descartando seu contedo23; a separao absoluta entre o direito e o social, ou seja, as normas eram produzidas sem levar em considerao os valores histricos, sociais, econmicos e polticos da sociedade; a idia de que o nico direito vlido o direito posto pelo Estado. Tambm se pode dizer que o mtodo estabelecido por KELSEN, passvel de crticas, pois, a norma fundamental por ele criada para justificar a teoria da validade das normas jurdicas24, encontra-se em dissonncia com seu prprio sistema normativo dinmico, de modo que nem mesmo KELSEN consegue explicar a fundamentao da norma hipottica fundamental.25 Talvez o que parece ser ainda mais questionvel a respeito dessa teoria o valor ideolgico por ela produzido, de forma que contraria qualquer concepo de legitimidade democrtica impedindo a tomada de conscincia, como ocorreu na Frana no sculo XVIII.

BERBERI, Marco Antonio Lima. Op. cit., p. 53. HONESKO, Vitor Hugo Nicastro. Op. cit., 40. 23 BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico: Lies de Filosofia do Direito. So Paulo: cone, 1995, p. 145. 24 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito: introduo problemtica cientfica do direito. Trad.: Agnes Cretella Jr. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 50. 25 BARZOTTO, Luis Fernando. O Positivismo Jurdico Contemporneo: uma introduo a Kelsen, Ross e Hart. So Leopoldo: Unisinos, 1999, p. 65.
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Atualmente, por conta dessa crise de estrutura jurdica (tambm) que passa a sociedade, acaba por refletir em todos os campos das cincias humanas. Como se exps, os conhecimentos provindos das formas do jusnaturalismo ou das correntes do positivismo jurdico no mais conseguem amparar as necessidades da sociedade contempornea. O que se v uma limitao e desatualizao dos parmetros cientficos, e inclusive jurdicos que foram utilizados para desenvolver o social na poca moderna. E exatamente por conta dessa descrena nos modelos passados que abre a possibilidade de se refletir em um novo modelo de referncia, de fundamentao.26

2 A TEORIA CRTICA DO DIREITO: UMA PROPOSTA DE SUPERAO DO JUSNATURALISMO E DO POSITIVISMO JURDICO

A teoria Crtica possui como base filosfica, principalmente, as contribuies tericas da Escola de Frankfurt, em que teve como estudiosos de mais destaque, Max Horkheimer, Theodor Adorno, Herbert Marcuse, Jrgen Habermas.27 Essa teoria crtica fundasse na utilizao de um conhecimento que visa demonstrar a sua aceitabilidade quanto as questes por ela trazidas a uma reflexo crtica; no se trata, portanto, de uma obrigatoriedade de ter que ser corroborada por um conhecimento empiricamente constatvel.28 Desse modo, a teoria crtica pugna pela conscientizao dos indivduos, em detrimento de posturas autoritrias e ideolgicas.29 Em sntese a Escola de Frankfurt desempenhou um importante papel no que desrespeita a crtica, pois, demonstrou que ela o caminho para a transformao social. Os primeiros movimentos que passaram a questionar o Direito remontam-se ao final da dcada de 60, os quais utilizavam, dentre outras, as idias da teoria crtica

WOLKMER, Antonio Carlos. Op. cit., p. 01; 02. ASSOUN, Paul-Laurente. A Escola de Frankfurt. Trad.: Helena Cardoso. So Paulo: tica, 1991, 10. 28 Ibidem, p.11. 29 Idem.
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frankfurtiana.30 Sobre forte influncia neomarxista, passaram a colocar em xeque a estrutura jurdica, como forma de manifestao e perpetuao do poder.31 Estes movimentos chegaram Amrica Latina na dcada de 80, em que se podem identificar como principais autores, dentre muitos outros, Carlos Crcova (na Argentina), Oscar Correas (no Mxico), Roberto Lyra Filho, Trcio Sampaio Ferraz Jr., Luiz Fernando Coelho e Luis Alberto Warat (no Brasil).32 O objeto central de suas crticas consistia na anlise do fenmeno jurdico tradicionalmente concebido, com a pretenso de revelar como a ideologia da poca encobertava e reforava as funes do Direito e do Estado na reproduo das sociedades capitalistas.33 Demonstrado brevemente o espao inicial em que ocorreu o discurso crtico do Direito, trata-se de expor o conceito de teoria crtica jurdica. WOLKMER conceitua a teoria crtica do direito como a formulao tericoprtica que se revela sob a forma do exerccio reflexivo capaz de questionar e de romper com o que est disciplinarmente ordenado e oficialmente consagrado (no conhecimento, no discurso e no comportamento) em dada formao social e a possibilidade de conceber e operacionalizar outras formas diferenciadas, no repressivas e emancipadoras, de prtica jurdica.34 Neste sentido, necessrio demonstrar as causas que propiciaram o surgimento da teoria jurdica crtica; que basicamente decorrem do contexto social, poltico, e, principalmente, jurdico moderno (contexto j demonstrado linhas acima). Conseqentemente, com esta teoria ditando as regras, o que se v apenas uma troca de poder opressor, pois, se antes caberia ao poder do monarca desempenhar esta funo, com o surgimento do legalismo esse papel passa a ser realizado pelo Estado.

Idem. WOLKMER, Antonio Carlos. Op. cit., 17. 32 Ibidem, p. 17; 18. 33 WARAT, Luis Alberto; PPE, Albano M. Bastos, Filosofia do Direito: uma introduo crtica. So Paulo: Moderna, 1996 apud WOLKMER, Antonio Carlos. Op. cit., p. 18. 34 LUDWIG, Celso Luiz. Para uma Filosofia Jurdica da Libertao: paradigmas da filosofia da libertao e direito alternativo. Florianpolis: Conceito, 2006, p. 19.
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Constata-se que a teoria crtica do direito o modo pelo qual procura demonstrar-se que nenhum conhecimento absoluto, bem como que o saber jurdico tradicional (reducionista de que todo conhecimento deve ser o cientfico, de que todo direito deve ser o legal ou estatal e de que todo poder deve ser o estatal), esta assentado sob bases ilegtimas e ideolgicas, pois tende a perpetuar o discurso dominante e opressor de uma classe social (a burguesa), e nesta perspectiva, a teoria em questo, objetiva resgatar o papel essencial e condicionador da sociedade, da vida humana em concreto, para explicar que a soluo para esse impasse decorre da adoo de uma atitude verdadeiramente dialtica, modo que propicia o surgimento de outras formas e alternativas de conhecimento (Pluralismo Jurdico e Direito Alternativo). Segundo LYRA FILHO para que haja uma concepo dialtica do Direito, teremos de rever, antes de tudo, a concepo dialtica da sociedade, onde o Estado e o direito estatal so, a bem dizer, um elemento no desprezvel, mas secundrio.35 Assim, o que mais se deve levar em considerao nesta busca incessante, por uma ordem jurdica plural e dialtica, o reconhecimento da inerente relao entre Direito e Sociedade, onde esta ltima quem deve determinar aquele, sendo seu fruto e produto. Portanto, deve-se resgatar o papel da sociedade como fonte nica legitimadora do Direito, servindo da Teoria Crtica do Direito como instrumento, consistindo nisso um de seus maiores objetivos (alm das denuncias constantes; da procura de possibilitar um espao de participao social ou um social-paralelismo estatal e da busca pela emancipao e libertao do ser humano) Desse modo o instituto jurdico ultrapassa (ou deve ultrapassar) a preocupao com os limites impostos pela ordem normativa, pois estar sempre condicionado a um ambiente social especfico.36 Logo, decorre necessariamente a idia de se analisar o Direito sobre a tica Transdisciplinar.37 LYRA FILHO numa feliz frase d-nos o sentido certo que deve ser recepcionado o fenmeno jurdico: uma exata concepo do Direito no poder
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LYRA FILHO, Roberto. Op. cit., p. 39. WOLKMER, Antonio Carlos. Op. cit., p. 25. 37 Ibidem, p. 26.

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desprezar todos esses aspectos do processo histrico, em que o crculo da legalidade no coincide, sem mais, com o da legitimidade 38. Outrossim ressalta-se que o movimento crtico ocorrido em todo o mundo (como na Frana, Itlia, Espanha, Alemanha, Portugal, Argentina e Brasil), apesar de se assentar em bases metodolgicas distintas possui pressupostos comuns, que convergem para o questionamento do normativismo estatal, ou melhor, sua funo poltico-ideolgica em favor da perpetuao das contradies e das relaes de poder.39 No Brasil, segundo lies de WOLKMER, encontra-se quatro posturas metodolgicas que se insurgem nos dias atuais: a) sistmica; b) dialtica; c) semiolgica; d) psicanaltica.40 Importante apenas frisar, por questes metodolgicas, que todos os movimentos decorrentes dessas quatro posturas convergem para o mesmo sentido, qual seja projetam crticas sobre o fenmeno jurdico tradicionalmente concebido e, em contraposio, procuram demonstrar e revelar como a ideologia da poca encobertava e reforava as funes do Direito e do Estado na perpetuao das relaes de poder na sociedade.41

3 UMA ANLISE CONTEMPORNEA DO DIREITO E DA SOCIEDADE: LIMITES E POSSIBILIDADES O propsito , at aqui, descrever o significado e a funo que exerce o pensamento crtico no Direito no s no sentido de questionar e desmitificar o que legalmente est posto (o injusto e ineficaz), mas, sobretudo, como instrumento pedaggico que possibilite a construo das premissas fundantes que conduzem a um Direito novo.42

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LYRA FILHO, Roberto. p. 43. WOLKMER, Antonio Carlos. Op. cit., p. 150. 40 Ibidem, p. 155. 41 Ibidem, p. 18. 42 Ibidem, p. 152.

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Tal relao proposta perpassa obrigatoriamente pela demonstrao de que o questionamento, talvez o mais persuasivo que repousa sobre o movimento em questo, a saber, o seu alcance prtico, deve ser suprido por meio do Direito Alternativo. Assim para a completa realizao da teoria Crtica do Direito deve existir no s o trabalho terico, mas sim a concretizao dos seus objetivos; e aqui entra o papel primordial do Direito Alternativo. Para melhor demonstrar esta relao proposta entre Direito Alternativo e Teoria Crtica do Direito, mister entender no que consiste o Direito Alternativo. RODRIGUES ao estudar o Direito Alternativo no ensino jurdico chega concluso de que tal movimento ainda no construiu um conceito acabado, assim, aquele autor estabelece o uso de parmetros.43 Neste sentido, menciona a legitimidade como critrio de aferio do que e do que no jurdico e a justia social como paradigma bsico de medio da prpria legitimidade 44; j no que tange metodologia a ser empregada dispe a dialtica; e por fim, pugna o autor pela anlise interdisciplinar, o que viabiliza a relativizao do conhecimento unilateral e formalista das cincias jurdicas moderna.45 Diante da viso CLVE o direito alternativo procura explicar o fenmeno jurdico contemporneo, bem como luta para expandir os aspectos de liberdade encontrados no direito.46 E com preciso ensina que a teoria do uso alternativo do direito no diz nessa oportunidade o que deve ser. Afirma, sim, o que nas sociedades capitalistas. E propugna sua utilizao alternativa para, demonstrando suas contradies, denunciando suas lacunas, reafirmando conquistas histricas das classes populares, criando nova cultura jurdica, desmistificando e desconstruindo velhos mitos, adapt-lo, democratiz-lo, ampliando os espaos de atuao libertria.47 Mas o autor que mais ganha relevo no ensinamento do respectivo movimento, mais precisamente na Escola da Magistratura do Rio Grande do Sul, o jurista
RODRIGUES, Wanderlei Horcio. Ensino Jurdico e Direito Alternativo. So Paulo: Acadmica, 1993, p. 168. 44 Idem. 45 Idem. 46 CLVE, Clmerson Merlin. Temas de Direito Constitucional (E de Teoria do Direito). So Paulo: Acadmica, 1993, p. 225; 227. 47 Ibidem, p. 227.
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Amilton Bueno de CARVALHO. O qual pelos resultados obtidos, em virtude de uma interpretao mais flexvel do sistema jurdico, o movimento em questo acaba repercutindo em todo o pas, levando em si a necessidade de utilizar a ordem legal de forma interpretativa em prol dos menos favorecidos, bem como a adoo do pluralismo jurdico.48 Esse autor prope uma tipologia para alcanar tal objetivo, qual seja o Uso Alternativo do Direito, o Positivismo de Combate, o qual se manifesta na luta para reivindicar a aplicao dos direitos j positivados que, infelizmente permanece inertes, rigidamente dispostos na estrutura fria da lei49 e como ltima ferramenta tem-se o Direito Alternativo em Sentido Estrito. Este ltimo consiste em um direito paralelo, emergente, insurgente, achado na rua, no-oficial, que co-existe com aquele emergente do Estado. um direito vivo, atuante, e em permanente formao/transformao.50 A guisa de concluso pode-se dizer que o caminho para a efetividade de uma justia social democrtica j foi estabelecido, pois um dos objetivos propostos pela Teoria Crtica do Direito de abrir espaos e possibilidades do surgimento de estratgias que superem os reducionismos criados pelas teorias jurdicas modernas (estatalidade, unicidade, positividade) e assim construir um Direito novo que pode ser, dentre outras possibilidades, a adoo do Direito Alternativo conjuntamente com o Pluralismo Jurdico.51 No obstante a essa possibilidade h o movimento ps-positivista que coloca em xeque a necessidade do papel desenvolvido pela Teoria Crtica do Direito na contemporaneidade. Assim, ainda que de forma breve, depara-se com a necessidade de explicar no que consiste o movimento ps-positivista ou no positivismo, para posteriormente, de forma mais clara, demonstrar as similitudes verificadas entre ele e a teoria jurdica crtica, no que se acredita haver a possibilidade de unir estas duas foras, em prol da
WOLKMER, Antonio Carlos. Op. cit., p. 154. CARVALHO, Amilton Bueno. Direito Alternativo na Jurisprudncia. So Paulo: Acadmica, 1993, p.13. 50 Ibidem, p. 14. 51 MALISKA, Marcos Augusto. Pluralismo Comunitrio participativo. In: ______. Pluralismo Jurdico e Direito Moderno: notas para pensar a racionalidade jurdica na modernidade. Curitiba: Juru, 2000, p. 63, 64, 65.
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construo de um Direito novo, comprometido de fato com os valores sociais e constitucionais. O ps-positivismo caracteriza-se por procurar estabelecer um novo paradigma face s imprecises das teorias jurdicas tradicionais (jusnaturalismo e positivismo jurdico); movimento proveniente das influncias do sculo XIX, onde se tinha o Estado de Direito.52 Essa teoria ainda prematura possui diversos justericos, como Dworkin, Alexy, o argentino Carlos Santiago Nino53 e os brasileiros Paulo R. Schier e Luis R. Barroso, que possuem semelhantes objetivos, que acabam resultando, por assim dizer, numa busca por uma nova concepo do Direito. Suas bases filosficas so eclticas 54, e remetem a uma constelao de autores que possuem ponto de con tato com as idias do Gustav Radbruch tardio, passando pelos influxos da teoria da justia de John Raws, incorporando ainda elementos da filosofia hermenutica, bem como aportes da teoria do discurso de Habermas. 55 Na pretenso de superar a estrutura formalista proporcionada pelas teorias jurdicas verificadas ao longo do sculo XX, principalmente a caracterizada pelo positivismo jurdico, observa-se que os ps-positivistas no rompem com a ordem normativa em vigor, mas pelo contrrio, procuram dentro do prprio sistema uma soluo para o impasse.56 E em contraposio, de maneira geral, objetivam o reconhecimento da normatividade dos princpios e a essencialidade dos direito fundamentais. 57 Outrossim, apesar de ter demonstrado que esse movimento no positivismo constitui-se na contraposio as insuficincias e limites das ideologias da poca moderna, percebe-se claramente tambm que h uma resistncia ao papel

BARRETTO, Vicente de Paula. Dicionrio de Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 650. 53 Ibidem, p. 650; 653. 54 Ibidem, p. 650. 55 Idem. 56 Idem. 57 BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 6 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 342.

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desempenhado pela Teoria Crtica do Direito quando esta projetou no perodo moderno denncias a respeito da ordem normativa, pois entendia-se que essa ordem seria uma forma ideolgica de perpetuao das relaes de poder. Desse modo procurando demonstrar que, no obstante as repercusses dessa postura crtica, ela proporcionou a abertura do sistema para os diversos movimentos que procuram uma soluo alternativa para a ordem jurdica, como por exemplo, o Direito Alternativo e o Pluralismo Jurdico. Bem como objetiva a construo de um Direito novo que tenha como premissas o processo histrico, o ser humano concretamente considerado e como base a dialtica e os princpios constitucionais. Perceba que dessa maneira seria possvel falar em objetivos semelhantes provenientes do movimento ps-positivista e da teoria jurdica crtica. Assim que os ps-positivistas afirmam que, no obstante ao singular papel desempenhado pela Teoria Jurdica Crtica na poca moderna, no se pode aceit-la como meio capaz e/ou necessrio a possibilitar as devidas reformas do Direito, bem como as concretizaes dos princpios esculpidos na Constituio Federal 1988. Esse movimento, denominado ps-positivismo, caracterizado pela pretenso de constituir-se um novo paradigma face s imprecises das teorias jurdicas tradicionais58, portanto, contrape-se, de certa forma, a teoria crtica do direito, mencionando que esta ltima observa o Direito somente pela idia de dominao, ou seja, que o Direito era utilizado por uma classe ou grupo hegemnico para garantir e reproduzir interesses particulares, em detrimento da sociedade. Fato que afirmam ter proporcionado, dentre outras conseqncias, o desprestgio do discurso jurdico em face de outros saberes, a crena no Direito enquanto mero reflexo das relaes de poder dentro da sociedade e um certo esvaziamento da dignidade normativa da ordem jurdica59. Assim, visando resgatar esta identidade jurdica que os ps-positivistas lanam mo da busca pela reconstruo dogmtica, como instrumento emancipatrio,

Ibidem, p. 650. SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem Constitucional: construindo uma nova dogmtica jurdica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1999, p. 34.
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viabilizador dos projetos democrticos da sociedade60, sendo o objeto central a fora normativa da Constituio, a qual deve vincular todo o sistema jurdico estatal. Pois bem, identificado o projeto ps-positivista face ao movimento crtico jurdico, necessrio apontar alguns de seus pressupostos que, em tese, iro conduzi-los proposta inicial, ou seja, ao resgate da dogmtica jurdica. Um dos primeiros pressupostos ou categorias epistemolgicas especficas para a reconstruo da ordem jurdica, passa preliminarmente pela anlise do fenmeno Constitucional e da prpria Constituio de 198861. Neste sentido, buscam precisar a noo da dogmtica jurdica. Esta consiste naquele corpo de saberes, construdo pelos juristas no decorrer dos tempos, voltado ao comentrio da lei, exegese do Direito e a sistematizao de dispositivos num corpo coerente.62 Observado a dimenso da dogmtica jurdica que querem resgatar; colocam como ponto primordial a anlise da Constituio como meio apto, eficaz e legtimo para vincular e intervir juridicamente e politicamente em toda sociedade.63 assim, que SCHIER, inicialmente, estabelece duas concluses, em que (i) a necessidade de se vislumbrar a Constituio em sentido jurdico, formal dotada de certa normatividade e vinculatividade e (ii) a necessidade de substituir-se as noes de Constituio em sentido formal e material, ambas parciais, pela idia de sistema constitucional64. Os ps-positivistas brasileiros, com isso, procuram aplicar estas duas concluses na Constituio Federal de 1988; qual reconhecem como vinculante, compromissria, democrtica e dirigente.65 Exatamente na aplicao das respectivas concluses que configuram, no seio do prprio fenmeno constitucional, instrumentos que seriam capazes de realizar uma transformao social.

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Ibidem, p. 24. Ibidem, p. 63. 62 Ibidem, p. 64. 63 Ibidem, p. 71. 64 Ibidem, p. 75; 76. 65 Ibidem, p. 92.

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Como exemplo desses instrumentos tem-se a utilizao prtica da hermenutica constitucional que ocasionaria na valorizao da dialeticidade do Direito sociedade e fenmeno jurdico, este entendido como espao de lutas sociais.66 A respeito desse assunto, STRECK explica que a Constituio corresponde necessidade de realizar, proporcionar algo, de modo que a sociedade tambm participa dessa criao.67 Nesse vis, o autor ressalta a importncia da Constituio como fator preponderante na atividade hermenutica, pois a ela incumbe ser paradigma para todo o ordenamento jurdico68, conseqentemente, ir dizer esse estudioso, que os princpios enquanto considerados como valores fundamentais, centros axiolgicos dirigem tanto a Constituio como o sistema jurdico por completo. E por este motivo a sua violao ocasionaria na prpria transgresso da norma (constitucional ou infraconstitucional).69 Perceba, portanto que nessa linha de pensamento a hermenutica constitui-se como instrumento apto a aproximar axiologicamente a sociedade e o Direito, de modo que tornaria possvel, de forma mais precisa, captar as transformaes sociais que acabam por moldar o fenmeno jurdico. Outro instrumento seria a interpretao conforme a Constituio (ressalvados seus limites), que deriva da anlise de que existem tanto normas constitucionais como normas inconstitucionais.70. A esse respeito BARROSO ensina que essa interpretao vincula os juzes e tribunais, para que procedam uma melhor adequao aos preceitos constitucionais.71 Todavia, no obstante ao disciplinado pelo movimento constitucional (pspositivismo), cabe refletir sobre esse resgate dogmtico a luz da contemporaneidade social, jurdica e poltica. Tal contexto, no que diz respeita ao Brasil, envolve como no poderia deixar de ser, a Constituio de 1988 e o processo de

Ibidem, p. 110; 111. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e (m) Crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 240. 68 Ibidem, p. 241. 69 Ibidem, p. 242; 243. 70 Ibidem, p. 132. 71 BARROSO, Lus Roberto. Op. cit., 2004, p. 301.
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redemocratizao.72 Fato que marcou a transio de um governo autoritrio para um Estado democrtico de direito.73 Porm esse contexto, em que leva em considerao a abertura do sistema, verifica-se tambm o surgimento de formas plurais de manifestao social, realando a prxis cotidiana.74 Como afirma HBERLE o povo tambm um elemento pluralista para a interpretao que se faz presente de forma legitimadora no processo constitucional.75 O que se quer ressaltar que deve existir a discusso sobre formas alternativas sobre as vrias possibilidades de superao da ordem normativa tradicional ou adequao desse processo de redemocratizao. Nesse vis, colocam-se dois pontos: a) o importante papel desenvolvido pelas Teorias Crticas do Direito, como meio necessrio na construo de um Direito novo, e o segundo ponto, trata-se de uma questo: b) ser que se aliar (ressalvados suas devidas propores) busca pela reconstruo da dogmtica jurdica constitucional, juntamente com os ideais crticos jurdicos, no se chega a uma maior eficcia e efetividade dos valores constitucionais fundamentais? Inicialmente cabe lembrar-se que toda teoria de carter provisrio, no podendo ser em hiptese alguma estanque e absoluta, portanto, detentora de limites. Todavia, os limites que circundam a Teoria em questo, no podem ser considerados como um bice aos benefcios trazidos por ela. Ora, como demonstrado neste artigo, o poder da poca moderna era um poder opressor que condicionava e perpetuava as relaes de poder, portanto, um poder de dominao. Conseqentemente o movimento crtico iria assim denunciar, demonstrar as contradies, desta estrutura formalista, ilegtima e ideolgica. Fato que como o prprio SCHIER menciona a referida produo terica, evidentemente, teve grande importncia na medida em que desmascarou o Direito de uma srie de mitos

BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 245. 73 Ibidem, p. 246. 74 HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Trad.: Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1997, p. 36. 75 Ibidem, p. 37.

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(neutralidade, imparcialidade, segurana jurdica, etc.) e permitiu aos operadores jurdicos uma nova compreenso de seus papis. 76 Outro fator que aqui se pode subsumir, neste ponto, o referente proposta pelo um Direito novo trazida pelo pensamento jurdico crtico; um Direito que leve em considerao o processo histrico, o ser humano concretamente considerado, suas necessidades, bem como a abertura do sistema jurdico, em prol da efetivao dialtica, que, se no romper, que ao menos transponha ao que est oficialmente disciplinado Pluralismo Jurdico/Direito Alternativo. Note-se que fugir ou no querer enxergar esta realidade de dominao presente (tambm) na contemporaneidade (que, portanto, deve ser combatida e demonstrada) fechar os olhos para a abertura do sistema constitucional (e assim, impedir a prpria prxis jurdica) e contribuir para a no realizao do seu projeto de 1988. Como entende CLVE, ao analisar a teoria do uso alternativo do direito, que ainda hoje h resqucios do positivismo, como a imparcialidade do juiz, cientificidade da aplicao do direito, neutralidade da lei, etc77, e como tal deve ser combatido. Concluindo este ponto, tem-se que a funo dos diversos movimentos crticos do fenmeno jurdico (mas com pressupostos comuns), dar-se- no s em relao denncia de que o Direito representava unicamente o aspecto da dominao78 - dominao, alienao, ideologia, castrao etc
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-, mas que talvez o que parece

ser ainda mais questionvel a respeito desta estrutura normativa e poltica, exatamente o valor ideolgico produzido pelas teorias tradicionais, de forma que contraria qualquer concepo de legitimidade democrtica impedindo a tomada de conscincia conforme contexto francs no sculo XVIII. O segundo ponto passa pela anlise da possibilidade de aliar na atividade de reconstruo da dogmtica jurdica constitucional (ps-positivismo), os ideais crticos jurdicos, pelo que se chegaria a uma maior eficcia e efetividade dos valores constitucionais.
SCHIER, Paulo Ricardo. Op. cit., p. 139. CLVE, Clmerson Merlin. Temas de Direito Constitucional (E de Teoria do Direito). So Paulo: Acadmica, 199, p. 226. 78 SCHIER, Paulo Ricardo. Op. cit., p. 23. 79 Ibidem, p. 123.
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Neste sentido verifica-se que, de certa forma, os objetivos da Teoria Crtica do Direito se aproximam aos propostos pelo movimento ps-positivista. Como por exemplo, quando WOLKMER diz que a inteno da teoria crtica definir um projeto que possibilite a mudana da sociedade em funo do novo tipo de homem. Trata-se da emancipao do homem de sua condio de alienado, da sua reconciliao com a natureza no repressora e com o processo histrico por ela moldado 80; ou quando LYRA FILHO pugna pela adoo de um modelo sociolgico dialtico
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, ou seja, que o Direito deve surgir da dialtica social e do processo

histrico, est de certa forma expressando objetivos tambm cunhados pelo pspositivismo. Pois, os ps-positivistas entendem que o sistema, alm de ser composto de elementos como a ordenao e unidade, deve ser tambm aberto, desta maneira sua estrutura deve ser dialtica (assim como a teoria crtica jurdica modelo sociolgico dialtico), forma que possibilitaria s normas constitucionais uma maior captao das mudanas ocorridas na realidade (portanto, processo histrico), bem como proporcionaria acompanhar a evoluo dos conceitos da verdade e da justia (tambm remete a idia de processo histrico)82. Alis, quando SCHIER menciona que a Constituio Federal de 1988 deve ser concebida especificamente como uma Carta Jurdica vinculante, compromissria, democrtica, dirigente e normativa, apontando para valores que expressam uma idia de Justia que, historicamente, deve-se buscar em nossa sociedade83, a mesma coisa que dizer que se deve ter como referncia o homem concreto, historicamente considerado, razo, portanto, pela qual alia-se s prescries da Teoria Jurdica Crtica. Outro objetivo (talvez mais persuasivo) que se faz crer que as duas teorias se assemelham quando se considera que um dos objetivos propostos pela Teoria Crtica do Direito de abrir espaos e possibilidades para o surgimento de estratgias que superem os reducionismos criados pelas teorias jurdicas modernas (estatalidade,
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WOLKMER, Antonio Carlos. Op. cit., p.09. LYRA FILHO, Roberto, Op. cit., p. 65. 82 SCHIER, Paulo Ricardo. Op. cit., p. 145. 83 Idem.

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unicidade, positividade), e assim construir um Direito novo que pode ser, dentre outras possibilidades, a adoo do Direito Alternativo conjuntamente com o Pluralismo Jurdico84. Ora, os ps-positivistas tambm caminham neste mesmo sentido, quando afirmam que o resgate normativo do Direito s foi (ou ser) possvel, alm de outros fatores, pela emergncia de uma produo terica comprometida com a prpria democracia e os valores da pessoa humana e a insurgncia de movimentos que clamam por uma nova prxis jurdica (como o Movimento do Direito Alternativo). 85 Ou tambm, de forma mais clara, quando BARROSO dispe que um dos componentes da reelaborao desse novo movimento constitucional, o reconhecimento de outras formas de saber, como o pluralismo poltico e jurdico.86 Enfim, guardado as devidas propores e diferenas que merecem as duas teorias, verifica-se que, de maneira geral, ambas objetivam estabelecer um Direito novo no repressivo e emancipatrio, em que leve em considerao o sujeito histrico, sua vida em concreto com suas necessidades ou os valores da pessoa humana87, para tanto se far presente obrigatoriamente a dialtica, buscada no processo histrico-social; mas como bem observou LYRA FILHO, isto no importa em identificar, simplesmente, Direito e processo histrico e, sim, procurar neste o aspecto peculiar da prxis jurdica, como algo que surge na vida social e fora dela no tem qualquer fundamento ou sentido88. Acrescente-se que, assim, possibilitaria efetivamente a captao das mudanas ocorridas na realidade e, como se disse, a prxis jurdica, a qual resultaria da abertura do sistema e, conseqentemente, a abertura de espaos para a manifestao de estratgias sociais emancipadoras, concretizadas, por exemplo, pelo movimento do Direito Alternativo e/ou pelo Pluralismo Jurdico.

MALISKA, Marcos Augusto. Pluralismo Comunitrio Participativo. In: ______. Pluralismo Jurdico e Direito Moderno: notas para pensar a racionalidade jurdica na modernidade. Curitiba: Juru, 2000, p. 63, 64, 65. 85 SCHIER, Paulo Ricardo. Op. cit., p. 140. 86 BARROSO, Lus Roberto. Interpretao..., p. 342. 87 SCHIER, Paulo Ricardo. Op. cit., p. 140. 88 LYRA FILHO, Roberto. Op. cit., p. 49; 50.

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Nesse sentido, a proposta de aliar na atividade de reconstruo da dogmtica jurdica constitucional (ps-positivismo) os ideais crticos jurdicos, deve ser encarado no apenas como uma possibilidade, e sim, como uma necessidade para a efetivao de um Direito novo, aqui invocado. Maneira tal que se pontua os principais objetivos ou fundamentos da Teoria Crtica do Direto que se entende importante nesta construo. Como bem interpreta LUDWIG dizendo que os princpios fundamentais da Teoria Crtica (e que, portanto, se entende como imprescindveis na elaborao de um Direito novo ou, como estabelecem os ps-positivistas, a reconstruo da dogmtica jurdica ou resgate da dignidade normativa) consistem: 1 A teoria crtica quando contm uma orientao para a emancipao da sociedade. Nesse sentido, a teoria tem o importante papel de mostrar as possibilidades melhores do mundo; 2 A teoria crtica exige que se mantenha um comportamento crtico em relao ao que existe, para sempre identificar os novos obstculos que impedem a sempre nova realizao das potencialidades ainda no realizadas.89 Esses princpios fundamentais elencados ganham relevo no momento em que se considerar que, alm da teoria em questo desempenhar um importante papel no sculo passado, com suas denuncias certas, dentre outras, sobre a ordem jurdica ideolgica, exige-se tambm, na contemporaneidade, o exerccio de sua atividade como indispensvel na busca pela construo de um Direito novo. O que se sustenta sobre dois argumentos: a) primeiro (o que de ser considerado inquestionvel), que o Direito no ; ele vem a ser90, sempre est num processo de reconstruo, no fosse isso, estar-se negando que o Direito produto da sociedade, pois, perceba que com as novas
LUDWIG, Celso Luiz. Op. cit., p. 193. LYRA FILHO, Roberto. Op. cit., p. 82 o autor coloca um exemplo para ilustrar, que vale ser transcrito: Como classe ascendente, quando estava na vanguarda, enriqueceu o patrimnio jurdico da humanidade. Quando chegou ao poder deu a coisa por finda, isto , quis deter o processo para gozar os benefcios e se recusou a extrair as conseqncias de sua revolta contra a aristocracia e o feudalismo. Ficou, portanto, uma contradio entre a libertao parcial, que favoreceu os burgueses, e o prosseguimento da libertao, que daria vez aos trabalhadores. A burguesia saiu com o povo rua, contra os aristocratas; mas, depois de tomar o lugar destes, achou gostoso e mandou prender o povo, a fim de curtir uma boa, que o poder. Como o povo se recusava a parar e, cada vez que era enxotado, teimava em reaparecer, a burguesia baixou o pau (...)
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tecnologias, a globalizao, produziram novas relaes que ainda no (ou mal) tuteladas pelo direito e, nem poderiam ser, em virtude da irrestrita dimenso social alcanada. Fato corroborado por BARROSO quando expressamente diz que o direito constitucional, como o direito em geral, tem possibilidades e limites.91 Como meio alternativo (e entende-se como democrtico e legtimo) tem-se a experincia dos novos movimentos sociais, como por exemplo, o Direito Alternativo e o Pluralismo Jurdico. Este ltimo, em linhas gerais, um movimento dotado de fora social paralelo ao poder estatal, que oferece a uma determinada comunidade social solues para algumas de suas necessidades, como educao e rede de esgoto, realizadas pelos prprios moradores daquela. b) segundo porque a Teoria Crtica do Direito (no s a do Direito), busca efetivar todos os direitos do ser humano (no s os positivados) um Direito novo-, no s atravs de denncias (no como falam alguns ps-positivistas: vazia e descabida), mas tambm atravs da reflexo e da formulao de espaos emancipatrios, seja no interior da prpria dogmtica jurdica, seja paralela ao poder estatal. Perceba que tambm como objetivam os ps-positivistas, a busca pela justia real que se encontra no processo histrico de que resultante, no sentido de que nele que se realiza progressivamente.92 Portanto, se reconhecido o singular papel desempenhado pela Teoria Crtica do Direito, em especial, a desmistificao do fenmeno jurdico tradicional (valor ideolgico produzido pelas teorias tradicionais, de forma que contrariava qualquer concepo de legitimidade democrtica impedindo a tomada de conscincia) e, neste sentido, reconhecer que ainda hoje persiste resqucios dessas ideologias (dentre outras imprecises), que impedem a inovao do direito e a prpria aplicao da Constituio Federal de 1988 de forma plena e eficaz, se admitir tambm que ela uma teoria e como tal no tem a pretenso de ser estanque e permanente, mas pelo contrrio, ciente de seu carter provisrio e de seus limites. Bem como se reconhecer que esse pensamente jurdico crtico no tem o condo destrutivo e que pugna (e pugnou

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BARROSO, Lus Roberto. Interpretao..., p. 343. Ibidem, p. 86.

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sempre) pelo resgate dos imprescindveis preceitos constitucionais fundamentais, visando sempre a busca da legitimidade e a construo de um espao formulador de novos mecanismos implementadores de avanos e solues para a presente historicidade93, de tal forma que alia-se a idia central dos ps-positivistas; que no se v ento razo de no se querer unir essas duas foras em prol da construo efetiva de uma sociedade igualitria ou, de outra maneira, a realizao do projeto constitucional. Vale ressaltar, como estabelecido na introduo dessa monografia, que o referencial aqui trabalhado constitudo, por um lado, pela sociedade em que vivemos e, por outro, pelo direito positivo enquanto delimitado pela dogmtica jurdica, pois desprezar essa realidade recair no idealismo ingnuo e na utopia inconseqente.94 Assim, preocupa e visa-se sempre resguardar e garantir a aplicao da norma superior hierrquica (Constituio Federal), a qual fruto de validade e eficcia das demais normas jurdicas e o alicerce do Estado Democrtico de Direito.

CONCLUSO

A Teoria Crtica do Direito (no obstante as diferentes linhas tericas como a epistemolgica, sociolgica, semiolgica e psicanaltica) alm de realizar importantes denncias quanto s imprecises e ideologias preceituadas pelo movimento jusnaturalista e positivista, bem como por constatar que seria impossvel ser aplicados no mundo contemporneo, tambm se percebe que ela representa uma soluo para a presente historicidade. Verifica-se que ela (teoria crtica) busca a introduo de um Direito novo, por meio (sempre) de uma reflexo crtica do fenmeno jurdico, pela adoo da interdisciplinaridade, pela demonstrao que o Direito no um fenmeno acabado e que muito menos est (e nunca poder estar) integralmente contido na lei, tambm pela idia de que a sociedade quem deve moldar o direito dialtica e legitimidade,

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WOLKMER, Antonio Carlos. Op. cit., p.88. COELHO, Luiz Fernando. Op. cit., p. 573.

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permitindo desse modo a formulao ou abertura de novos espaos de libertao e emancipao. E como demonstrado, percebe-se que de maneira semelhante para onde convergem os objetivos do movimento ps-positivista. Assim na pretenso de ver unidos os objetivos de ambos os movimentos (logicamente ressalvados suas peculiaridades) Teoria Crtica do Direito e PsPositivismo, observe-se a possibilidade efetiva de captao das mudanas ocorridas na realidade e, como se disse, a prxis jurdica, a qual resultaria da abertura do sistema e, conseqentemente, a abertura de espaos para a manifestao de estratgias sociais emancipadoras, concretizadas, por exemplo, pelo movimento do Direito Alternativo e/ou pelo Pluralismo Jurdico. Portanto, a proposta de aliar na atividade de reconstruo da dogmtica jurdica constitucional, os ideais crticos jurdicos, deve ser encarada no apenas como uma possibilidade, e sim, como uma necessidade para a efetivao de um Direito novo, aqui invocado, bem como para a completa realizao da teoria Crtica do Direito.

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