A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO PRIVADO Eugnio Facchini Neto

Sumrio: 1. Introduo. 2. As grandes divises dicotmicas e seus reflexos no direito. Oscilaes histricas. 3. O primado do privado sobre o pblico. 4. O primado do pblico sobre o privado. 5. Direito Pblico e Direito Privado. Convergncias. 6. A constitucionalizao do direito privado. 7. Continuao. O sentido antigo da constitucionalizao do direito privado. 8. Continuao. O sentido moderno da constitucionalizao do direito privado. 9. Dos limites publicizao do direito privado. 10. A constitucionalizao do direito privado e a proteo dos direitos fundamentais. 11. Concluso. 12. Referncias bibliogrficas.

1. INTRODUO. Constitui objeto do presente estudo o fenmeno usualmente denominado de constitucionalizao do direito privado, especialmente em sua dimenso histrico-evolutiva. Esse tema, na verdade, tem imbricaes com o ocaso da viso dicotmica que dividia o mundo jurdico em direito pblico e direito privado, aflora as questes ligadas aos fenmenos da

Desembargador no Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul/Brasil. Doutor em Direito Comparado (Florena/Itlia), Mestre em Direito Civil (Universidade de So Paulo). Professor dos Cursos de Graduao, Mestrado e Doutorado em Direito da PUC/RS. Professor e ex-diretor da Escola Superior da Magistratura/AJURIS.
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publicizao do direito privado e da privatizao do direito pblico, e relaciona-se com o esforo para tornar no s juridicamente eficazes, mas principalmente socialmente efetivos os direitos fundamentais tambm no mbito das relaes particulares. Com essa perspectiva, analisaremos, num primeiro momento, o surgimento da dicotomia pblico/privado e sua repercusso no mundo jurdico (direito pblico v. direito privado) (captulo 2), percorreremos a evoluo histrica de tal distino, realando os momentos em que houve o primado do privado sobre o pblico (captulo 3), sucedido pelo primado do pblico sobre o privado (captulo 4), destacando os pressupostos ideolgicos de tal oscilao. Em continuao, procuraremos analisar a tendencial convergncia do direito pblico e do direito privado, no sentido de uma publicizao do direito privado e uma privatizao do direito pblico (captulo 5). A partir desse ponto, iniciaremos a discusso de uma das possveis manifestaes do fenmeno da publicizao do direito privado, qual seja, a constitucionalizao do direito civil (captulo 6), analisando o sentido antigo de tal fenmeno (captulo 7) e o seu sentido moderno (captulo 8). Vinculado a este fenmeno se encontra a discusso sobre a necessidade de se colocar limites publicizao do direito privado (captulo 9), preservando-lhe seu espao de incidncia, em virtude do princpio da exclusividade, que pode ser tido como caracterizador do direito privado contemporneo. O estudo conclui com uma discusso sobre a necessidade de proteo dos direitos fundamentais, inclusive quando em discusso temas tpicos do direito privado (captulo 10). 2. AS GRANDES DIVISES DICOTMICAS E SEUS REFLEXOS NO DIREITO. OSCILAES HISTRICAS.

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O fenmeno da constitucionalizao do direito privado representa, de certa forma, a superao da perspectiva que via o universo jurdico dividido em dois mundos radicalmente diversos o direito pblico de um lado, e o direito privado de outro. Impe-se, assim, repercorrer as razes que originaram tal distino, sua evoluo, com a anlise dos motivos que levaram contempornea relativizao de tal diferenciao. A celebrrima distino entre direito pblico e direito privado, destinada a se tornar uma das grandes dicotomias do pensamento jurdico de todos os tempos, exige que nos detenhamos, inicialmente, sobre o significado da expresso dicotomia. Segundo Bobbio1, fala-se em dicotomia quando nos deparamos com uma distino da qual se pode demonstrar a capacidade de dividir um universo em duas esferas, conjuntamente exaustivas, no sentido de que todos os entes daquele universo nelas tenham lugar, sem nenhuma excluso, e reciprocamente exclusivas, no sentido de que um ente compreendido na primeira no pode estar simultaneamente compreendido na segunda. Alm disso, os dois termos de uma dicotomia condicionam-se reciprocamente, mutuamente se delimitam e excluem alternativas (tertium non datur). Como conseqncia de uma tal viso, a esfera do pblico chega at onde comea a esfera do privado e vice-versa. Esta distino fez seu ingresso na histria do pensamento poltico e social do ocidente atravs de duas passagens do Corpus Juris Civilis [Institutiones, I, I, 42; Digesto, I, 1, 1, 2],

BOBBIO, Norberto. A grande dicotomia: pblico/privado. In: Estado, governo, sociedade: para uma teoria geral da poltica [Stato, governo, societ. Per una teoria generale della politica]. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1990 [1987], 3. ed., p. 13 e 14. 2 Institutiones, I, I, 4: Huius studii duae sunt positiones, publicum et privatum. Publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem pertinet. Dicendum est igitur de iure privato, quod est tripertium: collectum est enim ex naturalibus praeceptis aut gentium aut civilibus (extra esse fragmento das Instituies de Justiniano, do Breviarium Iuris Romani, organizado

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onde se refere ao pblico como quod ad statum rei romanae spectat, e ao privado como quod ad singulorum utilitatem3. Em outras passagens do Digesto, a distino reaparece, acompanhada pela afirmao da supremacia do direito pblico sobre o privado: ius publicum privatorum pactis mutari non potest (Digesto, 38, 2, 14) e privatorum conventio iuri publico non derogat (Digesto, 45, 50, 17). A vem salientado que a vontade das partes tem fora para modificar as normas de direito privado, mas no pode derrogar normas de direito pblico. sabido, tambm, que a prpria colocao do problema costuma vir acompanhada pela afirmao da supremacia do direito pblico sobre o direito privado. Ou seja, a uma viso supostamente descritiva da natureza das coisas, passa-se imperceptivelmente a uma viso prescritiva, carregada de valor ideolgico. A distino entre direito privado e direito pblico costuma ser feita pelos juristas a partir de critrios variados, sempre controvertidos. Bobbio os reduz a dois principais, conforme o critrio diferencial seja buscado na forma ou na matria da relao jurdica. Com base na forma da relao jurdica, distinguem-se relaes de coordenao entre sujeitos de nvel igual, e relaes de subordinao entre sujeitos de nvel diferente, dos quais um superior e outro inferior: as relaes de direito
por V. Arangio-Ruiz e Antonio Guarino, Milano: Dott. A. Giuffr Ed., 1989, settima edizione, p. 212). 3 O inteiro teor do preceito o seguinte: D.I.1.1.2. So dois os temas deste estudo: o pblico e o privado. Direito pblico o que se volta ao estado da res Romana, privado o que se volta utilidade de cada um dos indivduos, enquanto tais. Pois alguns so teis publicamente, outros particularmente. O direito pblico se constitui nos sacra, sacerdotes e magistrados. O direito privado tripartido: foi, pois, selecionado ou de preceitos naturais, ou civis, ou das gentes (na traduo de Hlcio Maciel Frana Madeira, Digesto de Justiniano, livro 1. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais; Osasco, SP: Centro Universitrio FIEO UNIFEO, 2000, p. 16/17.

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privado seriam caracterizadas pela igualdade dos sujeitos, e seriam portanto relaes de coordenao4; as relaes de direito pblico seriam caracterizadas pela desigualdade dos sujeitos, e seriam portanto relaes de subordinao5. Com base na matria, porm, que constitui o objeto da relao, distinguem-se os interesses individuais, que se referem a uma nica pessoa, dos interesses coletivos, que se referem totalidade das pessoas, coletividade. Levando em conta esta distino, o direito privado seria caracterizado pela proteo que oferece aos interesses privados e o direito pblico pela proteo oferecida aos interesses coletivos.6 J para Kant, como sabido, a distino entre direito privado e pblico deve ser fundamentada racionalmente, e no empiricamente. Para tanto, teramos que indagar sobre a fonte da qual se originam os diversos direitos: derivando do poder estatal, tratar-se-ia de direito pblico. Ora, como o direito legislado abarca tambm institutos do direito privado,
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O problema que, atualmente, cada vez mais tornam-se visveis relaes jurdicas entre privados, nas quais fatalmente as partes no se encontram em posio de igualdade, o que levou o direito a criar novos microssistemas, ou subsistemas, no sentido de proteger a parte hipossuficiente, v.g., o campo dos direitos do consumidor. Cfr. SILVEIRA, Michele Costa da. As grandes metforas da bipolaridade. In: MARTINS-COSTA, Judith (org.), A reconstruo do direito privado: reflexos dos princpios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 31. 5 Tambm aqui, porm, percebe-se cada vez mais que o Estado nem sempre se relaciona com os sujeitos privados sob a forma de subordinao, pois, percebendo sua incapacidade para atuar diretamente em todas as reas em que modernamente passa a intervir, transfere cada vez mais iniciativa privada, mediante concesses, autorizaes, delegaes, algumas das suas funes. As relaes que surgem entre os entes envolvidos so presididas mais por um de coordenao que por um de subordinao. 6 BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no Pensamento de Emanuel Kant (Diritto e Stato nel Pensiero di Emanuele Kant). Braslia: Ed. Universidade de Braslia, 1984, c1969, p. 83.

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igualmente esse seria, na verdade, um direito pblico. Segundo o pensamento jusnaturalista kantiano, o nico direito existente fora do direito estatal seria o direito natural, entendido em seu sentido restrito, como aquele que disciplina as relaes entre os homens no estado de natureza. Desta forma, o problema da distino entre direito privado e o direito pblico em Kant muda para a distino entre direito natural e direito positivo. Aquele no reconhece outra fonte a no ser a natureza mesma das relaes entre pessoa e pessoa, enquanto este deriva, ao contrrio, da vontade do legislador. O primeiro um direito permanente, racional e ideal; o segundo um direito voluntrio e determinado historicamente. Certamente esta a base sobre a qual os juristas posteriores passaram a distinguir o direito privado do pblico. De fato, no estado de natureza as relaes jurdicas podem ser somente relaes de coordenao, j que os indivduos esto todos em plano de igualdade. Com a passagem sociedade civil e a constituio da autoridade do Estado, instauram-se situaes de desigualdade entre aqueles que comandam e aqueles que obedecem. Desta situao de desigualdade surgem relaes de subordinao. 3. O PRIMADO DO PRIVADO SOBRE O PBLICO. Assentadas tais premissas, h que se reconhecer que a preponderncia de um aspecto (pblico/privado) sobre o outro conheceu alternncias ao longo da histria. No houve uma evoluo linear, percebendo-se, ao contrrio, um movimento em certo modo cclico ou pendular. De fato, na clssica Grcia havia uma espcie de interpenetrao do pblico e do privado, no sentido de que os cidados, reunidos na gora, participavam intensamente das grandes decises envolvendo interesses da comunidade, quer votando leis (nomoi), quer julgando seus semelhantes em

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processos pblicos de maior importncia. J em Roma ocorre uma separao mais ntida entre as duas esferas, havendo pouca participao direta dos cidados, enquanto tais, na esfera pblica. No perodo mais intenso da era medieval, embora sob outros pressupostos, houve uma espcie de absoro do pblico pelo privado, derivado, de certo modo, da primazia da propriedade territorial sobre os demais institutos econmicopoltico-jurdicos. Isto porque os senhores feudais exerciam verdadeira funo pblica sobre todos os habitantes de seus feudos (vassalos e servos da gleba), uma vez que estabeleciam regras obrigatrias, impunham e arrecadavam tributos, julgavam seus servos e executavam as decises. Ou seja, podese quase dizer que do direito de propriedade derivava o poder poltico e o prestgio social. A partir do final da idade mdia, com a formao do Estado moderno, h uma nova interpenetrao entre o pblico e o privado, com uma funcionalizao do pblico ao privado (pois interessava burguesia emergente o fortalecimento da monarquia nacional, j que um governo centralizado e nico tenderia a favorecer o desenvolvimento do comrcio, reduzindo as barreiras alfandegrias, as mltiplas moedas, etc.), mas tambm com uma funcionalizao do privado ao pblico (j que igualmente interessava ao monarca o fortalecimento da burguesia, de quem se cobravam tributos cada vez maiores, e de quem aquele obtinha emprstimos para financiar suas campanhas militares e outros empreendimentos rgios)7.
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Emblemtico dessa convergncia de interesses o dilogo entre o Prncipe e o mercadores, imaginado por Kant, em que o monarca indagava o que podia fazer por estes, e os mercadores respondiam: Sir, fornea-nos boa moeda e a segurana das estradas e o resto deixe por nossa conta apud Michele Giorgianni, Il diritto privato ed i suoi attuali confini, publicado originariamente na Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, em 1961 (h uma traduo publicada na Revista dos Tribunais, vol. 747 [1998], p. 35-55). Igualmente emblemtico e ainda mais famoso teria sido o dilogo entre o Ministro das Finanas do Rei francs e os grandes comerciantes do reino, na segunda metade do sc. XVII, em que aquele referia que o

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Por volta do sculo XVIII, passa-se a realar a diferenciao entre a esfera das relaes econmicas e a esfera das relaes polticas, entre sociedade civil e Estado. Nesse contexto, a dicotomia pblico v. privado volta a se apresentar sob a forma de distino entre a sociedade poltica (o reino da desigualdade) e sociedade econmica (o imprio da igualdade)8. Cada uma dessas sociedades caracterizada pela presena de sujeitos diversos: o citoyen da sociedade poltica, que titulariza interesses pblicos, e o bourgeois da sociedade econmica, que cuida dos seus prprios interesses privados. nesse contexto histrico que se revela mais intensa a diviso dicotmica entre pblico e privado e suas derivaes a separao entre Estado e Sociedade, Poltica e Economia, Direito e Moral. Essa viso dicotmica de mundo repercute no mundo jurdico, com a acentuao da diferena entre Direito Pblico e Direito Privado. O Direito Pblico passa a ser visto como o ramo do direito que disciplina o Estado, sua estruturao e funcionamento, ao passo que o Direito Privado compreendido como o ramo do direito que disciplina a Sociedade civil, as relaes intersubjetivas, e o mundo econmico (sob o signo da liberdade). As relaes privadas so estruturadas a partir de uma concepo de propriedade absoluta e de uma plena liberdade contratual (reinos esses que o Direito Pblico no podia atingir) em todos os Cdigos civis que
Rei mandara perguntar o que podia fazer em prol dos comerciantes, ao que estes teriam respondido: laissez-faire, laissez-passer, que le monde v de lui-mme. 8 Deve ser lembrado, porm, que at o incio do sculo XX, a Inglaterra no conhecia a dicotomia direito pblico X direito privado. Defendia-se a idia de que a common law tradicional constitua um corpo nico e indivisvel de regras, no sentido de the same body of rules applied to the government and its agents as well as to private citizens R. C. van Caenegen, An Historical Introduction to Western Constitutional Law. Cambridge: Cambridge University Press, 1995, p. 3. Por outro lado, ao menos na fase mais revolucionria da implantao da sociedade sovitica, que pretendeu criar um sistema de direito socialista, pretendeu-se que todo o direito teria se tornado direito pblico, na medida em que o direito passou a ser visto como um simples instrumento da poltica, a qual buscava a criao de uma sociedade inicialmente socialista, preparatria do advento da sociedade comunista.

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surgem nesse primeiro ciclo das codificaes. A novidade que ocorre no direito privado, nesse perodo histrico, que o direito se torna estatal e burgus. Estatal, porque pela primeira vez na histria do direito o legislador se ocupa de forma sistemtica e abrangente do direito privado, j que nos perodos histricos precedentes os governantes sempre se preocuparam em disciplinar apenas relaes jurdicas que hoje seriam enquadradas no direito pblico (como a tributao, o direito penal, a organizao administrativa), e quando estabeleciam regras sobre direito privado, o faziam de forma pontual e no sistemtica9. O direito privado sempre fora o reino da no interveno estatal, um setor deixado aos costumes (direito consuetudinrio), ao direito cannico (casamento, famlia, filiao, sucesses), ou desenvolvido a partir dos pareceres e escritos doutrinrios, desde os jurisconsultos romanos (que eram cidados particulares, dedicados profissionalmente ao estudo do direito), passando pelos glosadores e comentadores medievais (que eram professores universitrios perodo do denominado mos italicus), pelos juristas humanistas (os juristas da chamada jurisprudncia elegante ou culta perodo do mos gallicus), e pelos jusnaturalistas e jusracionalistas da era moderna (era do mos germanicus). Por outro lado, a partir da ruptura simbolizada pela Revoluo francesa, que marca o ingresso na era contempornea, o direito privado torna-se tambm burgus, no sentido de que o direito privado passa a espelhar a ideologia, os anseios e as necessidades da classe socioeconmica que havia conquistado o poder em praticamente todos os Estados ocidentais. Como os cdigos nascem com pretenses de regular todo o espao jurdico de uma nao, abandonando-se o intenso pluralismo jurdico que vigorava nos perodos histricos
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Sirvam de exemplo as Ordonnances francesas do sc. XVIII sobre doaes e testamentos.

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anteriores (em que a legislao rgia convivia com o direito cannico, com o direito costumeiro, com a lex mercatria, com o direito das corporaes de artes e ofcios, com o direito romano, com os direitos municipais), passa-se a regular toda a sociedade a partir das necessidades e ideologias de uma frao dessa sociedade, qual seja, a classe burguesa. Ou seja, toda a nao passa a ser convocada a espelhar-se na tbua de valores e anseios da burguesia (representados substancialmente pelo liberalismo econmico, tendo a propriedade territorial como valor principal e a liberdade contratual como instituto auxiliar para facilitar as transferncias e a criao de riqueza). nesse contexto que o individualismo visto como valor a ser prestigiado, como reao ao perodo estamental que caracterizou a era medieval, em que o valor do indivduo estava ligado no s suas caractersticas e mritos pessoais, mas ao estamento social no qual se encontrava integrado. Assim contextualizado, entende-se a enftica defesa que Alexis de Tocqueville faz desse novo valor: Individualismo uma nova expresso, para a qual nasceu uma idia nova. Nossos pais conheciam apenas o egosmo. O egosmo um apaixonado e exagerado amor de si prprio (). O individualismo um sentimento calmo e maduro, que leva cada membro da comunidade a distinguir-se da massa de seus pares e se manter parte com sua famlia e seus amigos10. Refletindo essa verdadeira ruptura epistemolgica, lembre-se que Benjamin Constant, em famoso discurso proferido em 1819, no Ateneu de Paris, comparou a liberdade dos antigos liberdade dos modernos11, dizendo que, naquela
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Alexis de Tocqueville. LAncien Rgime et la Rvolution, apud Maria Celina Bodin de Moraes, Constituio e Direito Civil: tendncias, in: Revista dos Tribunais, vol. 779 (set. de 2000), p. 46-63, p. 53. 11 Interessante comparao entre a noo de liberdade dos modernos comparada dos psteros encontramos em N. Bobbio, Teoria Geral da Poltica (Rio de Janeiro: Campus, 2000), captulo 5, p. 269s. Igualmente interessante a anlise da (ento) nova viso de liberdade, vislumbrada pelo Presidente F. D. Roosevelt, em sua famosa mensagem ao Congresso norte-

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(seu pensamento voltava-se mais para a plis grega), o cidado era livre porque podia participar do processo de deciso poltica, tomando parte das assemblias populares que decidiam os assuntos mais importantes para a coletividade12, substancialmente elaborando normas gerais e decidindo casos concretos (em termos modernos, atividades legislativa e jurisdicional). J a liberdade dos modernos, para ele, consistia na possibilidade do indivduo decidir livremente, sem qualquer interveno estatal, todos os assuntos que lhe dizem respeito, ou seja, de tomar soberanamente todas as decises concernentes sua vida privada. Em outras palavras, enquanto a liberdade dos antigos permitia que o cidado interviesse no espao pblico, a liberdade dos modernos significa a livre movimentao no espao [econmico] privado13. Da o
americano, de 6 de janeiro de 1941, onde anunciava as Quatro Liberdades que todos povos, pases e governos deveriam respeitar, na nova sociedade mundial, quais sejam, a liberdade de palavra e de pensamento, a liberdade religiosa, a libertao das necessidades (idia de direitos econmicos e sociais), e a libertao do medo (compreendendo a necessidade de se reduzir internacionalmente os armamentos, como forma de diminuir os riscos de agresses armadas). Essa famosa mensagem, como se sabe, foi um dos fatores propulsivos que levou, posteriormente, elaborao da Declarao Universal dos Direitos do Homem, da ONU, em 1948 uma sucinta anlise de tal mensagem presidencial encontra-se em Sabino Cassese, I diritti umani nel mondo contemporaneo. Roma-Bari: Laterza, 1998, 3. ed., p. 27 e seguintes. 12 Segundo suas palavras: le but des anciens tait le partage du pouvoir social entre tous les citoyens dune mme patrie. Ctait ce quils nommaient libert De la libert des anciens compare celle des modernes, in: Cours de politique constitutionnelle, vol. II, p. 548 apud Antonio Zanfarino, La libert dei moderni nel costituzionalismo di Benjamin Constant. Milano: Dott. A. Giuffr, 1961, p. 114. 13 Deve ser lembrado, porm, que uma ntida separao entre espaos pblico e privado, sem pontos de interferncia, jamais existiu, sendo este um modelo meramente ideal. Mesmo nos perodos de mais acentuado liberalismo econmico, o Estado sempre continuou a manter certa ingerncia nas relaes entre privados, fixando tarifas, orientando o mercado atravs da imposio fiscal, com barreiras alfandegrias. Continuou, tambm, a imiscuir-se na disciplina das relaes jurdicas familiares (em concorrncia com o direito cannico), manteve um certo controle das clusulas contratuais, atravs de noes vagas como ordem pblica e bons costumes. Alm disso, desde cedo, mesmo em certos ambientes de economia liberal, o Estado disciplinou o mercado, ao preocupar-se em garantir a livre concorrncia, suprimir

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endeusamento da autonomia da vontade e do seu consectrio, no campo negocial, a liberdade contratual14. Dito de outra forma, como se o esprit de commerce que canaliza as energias do homem burgus passasse a substituir o esprit de conqute que sempre caracterizou os detentores do
monoplios, dificultar cartis o caso da legislao anti-trust norte-americana, editada j no final do sc. XIX. Sobre alguns destes aspectos, consulte-se Guido Alpa, Introduzione allo studio critico del diritto privato. Torino: G. Giappichelli Editore, 1994, p. 7s. 14 Devemos contextualizar historicamente a viso ideolgica de B. Constant, ao comparar a liberdade dos antigos com a dos modernos. O famoso poltico e publicista francs escrevia quando j havia passado o fermento revolucionrio, estando as necessidades da burguesia j contempladas na legislao napolenica. Vivia-se o perodo da restaurao dinstica, mas esse acontecimento poltico no mais tinha foras para controlar o mundo econmico, onde os interesses da burguesia eram hegemnicos. Calha, a propsito, reproduzir as palavras de Fbio K. Comparato: A Revoluo, ao suprimir a dominao social fundada na propriedade da terra, ao destruir os estamentos e abolir as corporaes, acabou por reduzir a sociedade civil a uma coleo de indivduos abstratos, perfeitamente isolados em seu egosmo. Em lugar do solidarismo desigual e forado dos estamentos e das corporaes de ofcios, criou-se a liberdade individual fundada na vontade, da mesma forma que a filosofia moderna substitura a tirania da tradio pela liberdade da razo. O regime da autonomia individual, prprio da civilizao burguesa, tem seus limites fixados pela lei (...). Os direitos do cidado passaram, ento, a servir de meios de proteo aos direitos do homem, e a vida poltica tornou -se mero instrumento de conservao da sociedade civil, sob a dominao da classe burguesa - A afirmao histrica dos direitos humanos. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 128. Como a civilizao e tambm o direito, que uma cincia cultural no evolui linearmente, mas de forma oscilante e pendular, com a progressiva extenso da titularidade de direitos percebe-se, de certa forma, um retorno idia de ser humano enquanto vinculado a uma classe ou agrupamento de pessoas. De fato, como sintetiza Flvia Piovesan, h o alargamento do prprio conceito de sujeito de direito, que passou a abranger, alm do indivduo, as entidades de classe, as organizaes sindicais, os grupos vulnerveis e a prpria humanidade. Esse processo implicou ainda a especificao do sujeito de direito, tendo em vista que, ao lado do sujeito genrico e abstrato, delineia-se o sujeito de direito concreto, visto em sua especificidade e na concreticidade de suas diversas relaes. Isto , do ente abstrato, genrico, destitudo de cor, sexo, idade, classe social, dentre outros critrios, emerge o sujeito de direito concreto, historicamente situado, com especificidades e particularidades. Da apontar-se no mais ao indivduo genrica e abstratamente considerado, mas ao indivduo especificado, considerando-se as categorizaes relativas ao gnero, idade, etnia, raa, etc. - Flvia Piovesan, Temas de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad, 1998, p. 130.

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poder poltico. O mercado e os interesses comerciais passaram a ser decisivos como bssola no s para as aes individuais, como tambm para as decises polticas15. A tica que predomina nesse perodo a da liberdade formal. No mbito poltico, temos o Estado liberal e pouco intervencionista. A economia vive o perodo do liberalismo econmico, com pouca regulamentao estatal. No mundo jurdico, tudo isso desemboca na tica do individualismo, com o aprimoramento, pela pandectstica, das figuras do sujeito de direito (enquanto sujeito abstrato) e do direito subjetivo. Os cdigos civis deste perodo caracterizam-se por estarem centrados na propriedade, com nfase na propriedade imobiliria, com carter absoluto e individualista, no voluntarismo jurdico16, na liberdade e autonomia contratual, na igualdade meramente formal. No mbito do direito de famlia, percebe-se a supremacia do pai-marido a esposa, reduzida condio de relativamente incapaz, subordina-se chefia do marido; os filhos so vistos mais como objeto de preocupao jurdica do que como sujeitos de direito. As normas estatais protetoras do indivduo buscavam assegurar to somente seu espao de liberdade econmica,
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A bem da verdade, no s nesse perodo histrico que o Mercado passa a ditar as regras. Em obra recente, Jos Luis Monereo Prez afirma que la crisis actual es en gran medida, la consecuencia de la subordinacin de la Sociedad al Mercado, esto es, a su lgica de racionalidad puramente instrumental. Por contraposicin a este enfoque, deben utilizarse los instrumentos del constitucionalismo social, siendo necessrio recuperar las polticas propias del constitucionalismo social tanto a nvel europeo como nacional, que evite que los costes de la crisis recaigan sobre los grupos ms desfavorecidos y que permita proyectar sobre el futuro um gobierno democrtico de la economia y otorgar una eficcia real a conjunto de los derechos fundamentales PREZ, Jos Luis Monereo. La proteccin de los derechos fundamentales. El modelo europeo. Albacete (Espanha): Editorial Bomarzo, 2009, p. 252/253. 16 Alis, a pandectstica alem sabidamente construiu seus instrumentos dogmticos a partir da tica do voluntarismo: o direito subjetivo, na conhecida acepo de Windscheid, visto como emanao do poder da vontade, a propriedade vista como senhoria da vontade sobre as coisas, e o negcio jurdico visto como uma declarao de vontade com poder de criar situaes jurdicas.

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protegendo o cidado contra o prprio Estado. As limitaes aos direitos subjetivos, quando existentes, eram apenas aquelas necessrias para permitir a convivncia social. Ntida, aqui, a inspirao kantiana: minha liberdade irrestrita s encontra limitaes na idntica liberdade de meu semelhante. Mas o mais importante a ideologia jurdica que predomina, que podemos denominar de a ideologia dos 3 cs: pretende-se que a legislao civil (leia-se, os cdigos) seja completa, clara e coerente. A ideologia da completude significa que a legislao (supostamente) completa, no possuindo lacunas; a idia de legislao caracterizada pela sua clareza significa que as regras jurdicas so facilmente interpretveis, no contendo significados ambguos ou polissmicos. E a ideologia da coerncia afasta a possibilidade de antinomias. Tudo isso deriva do mito do legislador iluminista, inteligente, onisciente, previdente, capaz de tudo regular detalhadamente, antecipadamente, de forma clara e sem contradies. Partindo de tais premissas, chegava-se fcil concluso de que somente o legislador teria legitimidade para editar normas jurdicas, j que ungido pela escolha popular. Aos juzes, reservar-se-ia o papel de bouche de la loi, na viso de Montesquieu, ou seja, seres inanimados que no podem moderar nem a sua [da lei] fora nem o seu rigor. O juiz nada criaria, apenas aplicaria o direito (j previamente elaborado pelo legislador) ao caso concreto. O catlogo de todas as solues possveis j preexistiria ao caso litigioso. Ao juiz nada mais se pediria do que confrontar o fato com tal catlogo, at localizar a regra legal que resolveria o problema. Sua atividade mental seria apenas silogstica17.
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Para uma anlise crtica dessa viso redutiva de funo jurisdicional, seja-me permitido enviar o leitor interessado a ensaio de minha autoria E o Juiz no s de Direito ... (ou A Funo Jurisdicional e a Subjetividade) - inserto na obra coletiva denominada Aspectos Psicolgicos na Prtica Jurdica, organizada por David Zimerman e Antnio Carlos Mathias Coltro, Campinas: Millennium Editora, 2002, p. 396-413.

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Percebe-se, assim, que tal ideologia buscou transformar o jurista em simples tcnico, operador de atividade meramente cognitiva (e no prtico-valorativa), usando mtodos lgicoformais e sem nenhuma responsabilidade poltica. Alis, em tal sistema, ningum tem responsabilidades diante de leis injustas - e todos podem olimpicamente lavar as mos18. Em termos de tcnica legislativa, utiliza-se, sobretudo, a forma da regra jurdica, contendo fattispecie completa (preceito e conseqncia jurdica). So raros os princpios expressos, quase ausentes as clusulas gerais e parcimoniosos os conceitos indeterminados. 4. O PRIMADO DO PBLICO SOBRE O PRIVADO. Se o chamado mundo da segurana que caracterizou a era das codificaes e das constituies liberais representou, de certa forma, o primado do direito privado sobre o direito pblico, esta relao se inverte com o advento do constitucionalismo social e do conseqente maior intervencionismo estatal, fruto das concepes do Welfare State. De certo modo o primado do pblico significa o aumento da interveno estatal na regulao coativa dos
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Trata-se de uma verdadeira armadilha ideolgica, em que o legislador pode afastar sua responsabilidade alegando que no elabora regras voltadas a casos particulares. As normas que elabora so genricas, abstratas, e voltadas ao futuro. Ele no pretende prejudicar ou favorecer quem quer que seja, pois legisla para sujeitos abstratos e desconhecidos. O juiz, por sua vez, tambm pode afastar sua responsabilidade diante da deciso por ele dada ao caso concreto, pois tal soluo no seria fruto de sua vontade, j que ele simplesmente estaria aplicando a soluo pr-estabelecida pelo ordenamento jurdico. O ordenamento jurdico, assim, funcionaria de forma supostamente neutra e assptica, no buscando atingir ningum em particular. Da porque se podia dizer, ironicamente, na Frana oitocentista, que as leis francesas proibiam ricos e pobres, de forma majestosamente igual, de dormirem sob as pontes de Paris Ao que os ingleses, no mesmo esprito, retrucavam que tambm na Inglaterra vivia-se sob o reino da igualdade, pois qualquer pessoa, fosse rica ou fosse pobre, podia hospedar-se nos melhores hotis de Londres, bastando para tanto apenas pagar a diria cobrada

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comportamentos dos indivduos e dos grupos infra-estatais, ou seja, o caminho inverso ao da emancipao da sociedade civil em relao ao Estado, emancipao essa que fora o resultado da ascenso da classe burguesa. Com o declnio dos limites ao do Estado, foi ele aos poucos se reapropriando do espao conquistado pela sociedade civil burguesa at absorv-lo completamente na experincia extrema do Estado total (total no sentido de que no deixa espao algum fora de si)19. O perodo do constitucionalismo social dos pases ocidentais que sucede ao segundo ps-guerra, procura enderear o Estado no sentido da promoo da igualdade substancial, mesmo que por vezes isso implique redues ao espao da liberdade econmica, embora sem sacrific-la de um todo. No espao pblico, procura-se limitar no s o Executivo atravs do princpio da legalidade que j vinha do perodo anterior mas o prprio Legislativo atravs do controle de constitucionalidade. Visto que na trgica experincia europia do perodo entre-guerras o Legislativo mostrara-se presa fcil de um Executivo forte, tendo docilmente fornecido a base legal aos governos nazi-fascistas, percebeu-se a necessidade de se sujeitar tambm o Legislativo legalidade constitucional. Essa nova concepo tem um preciso sentido, qual seja, a da sujeio ao ordenamento jurdico de todos os poderes, pblicos e privados20, e na sua limitao e funcionalizao tutela dos direitos fundamentais. O Judicirio, que tambm est sujeito a
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BOBBIO, Norberto. Estado, Governo, Sociedade: por uma teoria geral da poltica [Stato, governo, societ. Per una teoria generale della politica]. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1987, p. 25. 20 Como refere Ricardo Luis Lorenzetti, na sociedade moderna, a noo de poder se expande, incluindo, no s o conflito Estado -cidado, mas tambm aos gerados entre grupos econmicos e indivduos, entre maiorias e minorias, e indivduos entre si. Da porque necessrio que os instrumentos do Direito Privado, pensados para neutralizar os avanos do Estado, se redimensionem para atender a essas novas necessidades. A tendncia que se percebe no mundo contemporneo, segundo o referido autor, a construo de um piso mnimo de direitos fundamentais, de que titular todo o indivduo in: Fundamentos do Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 126.

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esta concepo de legalidade, passa a ter o dever de controlar tambm a legitimidade constitucional da legislao ordinria. Assim, a notvel contribuio da Suprema Corte norteamericana, atravs da pena de John Marshall, em 1803, ao afirmar ser natural atribuio do Judicirio a de invalidar legislao ordinria que fosse incompatvel com a Constituio, chega tambm Europa, embora aqui se prefira adotar o modelo concentrado de controle de constitucionalidade, de inspirao kelseniana, ao contrrio do controle difuso praticado nos Estados Unidos. No mbito do direito privado, esse novo perodo caracterizado pelo fato de que tambm o poder da vontade dos particulares encontra-se limitado. Essa limitao, ao contrrio do perodo anterior, no se d apenas em virtude da aplicao de normas imperativas editadas em proveito de outros particulares, como o caso das regras do direito de vizinhana. Essa nova limitao se d principalmente a partir da concretizao dos princpios constitucionais da solidariedade social e da dignidade da pessoa humana. Ou seja, abandona-se a tica do individualismo pela tica da solidariedade; relativizase a tutela da autonomia da vontade e se acentua a proteo da dignidade da pessoa humana. Diferentemente do perodo anterior, em que os Cdigos representavam o eixo central de todo o ordenamento jurdico privado, pretendendo disciplinar a totalidade das relaes jurdicas do sujeito abstrato sob a gide da autonomia da vontade, esse novo perodo v parte do direito privado migrar dos cdigos totalizantes em direo legislao dita extravagante. Na medida em que as novas constituies rgidas continham verdadeiros programas voltados para o futuro - pois se pretendia transformar a sociedade e no s espelh-la, como buscavam fazer os cdigos civis do perodo anterior impunha-se o desenvolvimento legislativo e o detalhamento normativo de tais programas. Essa nova

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legislao possui um carter promocional21, utiliza-se freqentemente de uma linguagem setorial, fixa objetivos a alcanar e, numa s lei (exemplificativamente, a Lei de locaes, o Estatuto da Criana e do Adolescente, o Cdigo de Defesa do Consumidor), disciplinam-se aspectos de direito material privado, de direito penal, de direito processual, de direito administrativo. Trata-se do deslocamento do monossistema simbolizado pelos cdigos totalizantes, em direo ao polissistema legislativo, adotando-se microssistemas que gravitam ao lado do Cdigo Civil. o advento da chamada era dos estatutos. 5. DIREITO PBLICO CONVERGNCIAS. E DIREITO PRIVADO.

Contemporaneamente, percebe-se claramente que pblico e privado tendem a convergir. Tal convergncia, alis, opera nas duas direes, ou seja, cada vez mais o Estado se utiliza de institutos jurdicos do direito privado, estabelecendo relaes negociais com os particulares e conseqentemente abrindo mo de instrumentos mais autoritrios e impositivos22 (trata-se do fenmeno conhecido como privatizao do direito pblico). Por outro lado, tambm o direito privado se desloca em direo ao pblico, como se percebe na elaborao da categoria
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Segundo N. Bobbio, diante das exigncias do Estado assistencial contemporneo, o direito no mais se limita a tutelar os atos conformes s suas normas, ou a reprimir os atos que lhe so contrrios. Sua funo, portanto, no se resume apenas a proteger ou a reprimir, tornando-se tambm promocional. Adotam-se tcnicas de estimulao e de encorajamento, visando a promoo de atos considerados socialmente teis, ao invs de simplesmente se reprimir os atos considerados socialmente nocivos La funzione promozionale del diritto, in: Dalla struttura alla funzione. Nuovi studi di teoria del diritto. Milano: Edizione di Comunit, 1977, p. 13-32. 22 Sobre esse tema, consulte-se com proveito a tese de doutoramento de Maria Joo Estorninho, intitulada emblematicamente de A fuga para o direito privado Contributo para o estudo da actividade de direito privado da Administrao Pblica (Coimbra: Livraria Almedina, 1999).

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dos interesses e direitos coletivos e difusos (metaindividuais ou supraindividuais), mas igualmente na funcionalizao de inmeros institutos tpicos do direito privado, como o caso do reconhecimento da funo social da propriedade (do que se encontram traos j na Constituio de 34, e, de forma clara, a partir da Constituio de 46, embora a expresso funo social da propriedade somente aparea na Carta de 1967), funo social do contrato (incorporado expressamente ao novo cdigo civil art. 421 e art. 2.035, pargrafo nico), na funo social da empresa (Lei n 6.404/76 Lei das S.A. -, art. 116, pargrafo nico, e art. 154), na funo social da famlia (que passa a ser disciplinada no mais como simples instituio a menor clula da sociedade mas como espao em que cada um de seus componentes, vistos como sujeitos de direitos, deve ter condies para desenvolver livremente a sua personalidade e todas as suas potencialidades; a famlia vista como ninho e no como simples n, na evocativa imagem da historiadora francesa Michelle Perrot23), na percepo da existncia de uma funo social at na responsabilidade civil (quanto mais dbeis e pouco protetoras forem as instituies previdencirias de um Estado, mais importantes tendem a ser os mecanismos da responsabilidade civil para a proteo dos interesses dos indivduos atingidos por danos pessoais). Perceptvel, tambm, outra indicao desse movimento de interveno pblica na esfera privada, reduzindo o campo da
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Michelle Perrot, Revista Veja: Reflexes para o futuro 1993: No a famlia em si que nossos contemporneos recusam, mas o modelo excessivamente rgido e normativo que assumiu no sculo XIX. Eles rejeitam o n, no o ninho. A casa , cada vez mais, o centro da existncia. O lar oferece, num mundo duro, um abrigo, uma proteo, um pouco de calor humano. O que eles desejam conciliar as vantagens da solidariedade familiar e as da liberdade individual. Tateando, esboam novos modelos de famlias, mais igualitrias nas relaes de sexos e de idades, mais flexveis em suas temporalidades e em seus componentes, menos sujeitas s regras e mais ao desejo. O que se gostaria de conservar da famlia, no terceiro milnio, so seus aspectos positivos: a solidariedade, a fraternidade, a ajuda mtua, os laos de afeto e o amor. Belo sonho.

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autonomia privada, na determinao imperativa do contedo de negcios jurdicos e na obrigao legal de contratar (hiptese, por exemplo, do art. 39, inc. IX, do Cdigo de Defesa do Consumidor, do direito renovao do contrato de locao comercial, do direito de preferncia para aquisio do imvel urbano locado ou do imvel rural arrendado). Relativamente a todos esses fenmenos, costuma-se denomin-los de publicizao do direito privado. Isso decorre do fato de que no Estado Social as autoridades pblicas no se preocupam apenas com a defesa das fronteiras, segurana externa e ordem interna, mas passam a intervir de forma penetrante no processo econmico, quer de forma direta, assumindo a gesto de determinados servios sociais (transportes, servios mdicos, assistncia social, educao, etc.), quer de forma indireta, atravs da disciplina de relaes privadas relacionadas ao comrcio (v.g., disciplina dos preos, do crdito, do setor de seguros, das atividades bancrias, etc.), alm de outras relaes intersubjetivas que uma vez eram deixadas autonomia privada (como a disciplina dos aluguis, seus reajustes, renovao dos contratos, relaes de consumo, etc.). Trata-se, em outras palavras, de estabelecer novos parmetros para a definio de ordem pblica, relendo o direito civil luz da Constituio, de maneira a privilegiar, insista-se ainda uma vez, os valores no-patrimoniais e, em particular, a dignidade da pessoa humana, o desenvolvimento da sua personalidade, os direitos sociais e a justia distributiva, para cujo atendimento deve se voltar a iniciativa econmica privada e as situaes jurdicas patrimoniais24.
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Gustavo Tepedino, Premissas Metodolgicas para a Constitucionalizao do Direito Civil, ensaio inserido em obra do mesmo autor, denominada Temas de Direito Civil, Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 22.

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Sob outro enfoque, poder-se-ia dizer que depois do suposto movimento do status ao contrato, com que H. Sumner Maine25 tentou resumir toda a evoluo da sociedade, a parbola se inverte, percorrendo-se o caminho inverso - do contrato ao status -, no porque a condio social originria da pessoa passe a dominar toda sua vida e o seu destino, mas no sentido de que o retorno ao status passa a ser concebido no sentido de que os contratos recebem uma regulamentao jurdica particularizada, buscando espelhar a posio socioeconmica das partes envolvidas numa concreta relao jurdica (relao de locao, relao de consumo, arrendamentos e parcerias rurais, etc.). O sujeito abstrato das codificaes oitocentistas cede espao ao sujeito visto em sua concretude, como locatrio, consumidor, arrendatrio, empregado, percebendo-se que as peculiaridades de cada uma dessas situaes devem acarretar um tratamento jurdico
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Ancient Law (1861), trad. it. Diritto Antico, Milano: Giuffr, 1998. Segundo Maine, como se sabe, a humanidade teria evoludo do status ao contrato no sentido de que antigamente os direitos e os deveres de uma pessoa estavam diretamente vinculados classe social ao qual ela pertencia. Assim, por exemplo, na antigidade, patrcios ou plebeus, homens livres ou escravos, romanos ou estrangeiros, possuam certos direitos e deveres em razo da sua condio social, direitos e deveres esses que eram distintos conforme a classe social em que estava inserido. O mesmo ocorre nas demais pocas histricas, como no perodo medieval, em que a condio de senhor feudal ou de servo da gleba, ou de clrigo, significava possuir certo estatuto jurdico distinto dos membros das demais classes. Esse estatuto jurdico que se adquiria por nascimento, por outro lado, era praticamente imutvel durante a vida do indivduo. De acordo com Maine, esse estado de coisas muda com a modernidade, pois diante do princpio da autonomia da vontade e de seu reflexo, a liberdade contratual, o destino dos indivduos dependia deles prprios, da sua maior ou menor capacidade negocial, no sendo algo inexorvel e ligado apenas classe de origem. Assim, mediante a liberdade contratual, os homens podiam criar riquezas, enriquecer, melhorar suas condies de vida, em suma, conduzir seus prprios destinos, independentemente da classe social na qual nasceram. O que Maine no percebeu que os condicionamentos que hoje subsistem so de ordem econmica, pois quem nasce na condio de membro de segmentos sociais excludos, s excepcionalmente consegue superar as barreiras sociais e econmicas que lhe impedem de ter acesso e gozar plenamente todos os direitos que so concedidos naturalmente a quem tem a sorte de vir luz no seio de uma famlia abastada e cujo lugar ao sol est praticamente garantido.

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prprio, de forma a compensar juridicamente o desequilbrio econmico que se percebe existente em tais relaes. Deste modo, identifica-se no contrato um instrumento no qual se exprime a poltica econmica do Estado. Destarte, onde mais agudamente se percebe a necessidade de se estabelecer relaes sociais justas, o legislador intervm mais incisivamente, limitando a liberdade contratual e impondo uma orientao relativamente rgida ao programa contratual das partes. Assim, no sistema econmico do capitalismo mais maduro, a plenitude da liberdade contratual funciona apenas numa rea bastante reduzida, no vrtice, onde se encontram pessoas e grupos dotados de grande poder econmico26. A razo da relativizao do valor da autonomia privada nos dada por Konrad Hesse, nos seguintes termos: La autonomia privada y su manifestacin ms importante, la libertad contractual, encuentran su fundamento y sus lmites en la idea de la configuracin bajo propria responsabilidad de la vida y de la personalidad. Presuponen una situacin jurdica y fctica aproximadamente igual de los interesados. Donde falta tal presupuesto, y la autonomia privada de uno conduce a la falta de libertad del otro, desaparece todo fundamento y se traspasa todo lmite; el indispensable equilibrio debe entonces ser encontrado por otra va, la de la regulacin estatal, cuya eficacia frecuentemente requiere una conexin de preceptos de Derecho Pblico y Privado. Aqu radica la diferencia esencial entre el significado actual de la autonomia privada y el del siglo XIX: aqul ofreca una libertad slo formal, que slo parcialmente se
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Guido Alpa, Libert contrattuale e tutela costituzionale, in: Rivista Critica del Diritto Privato, 1995, p. 35-54, p. 46/47.

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corresponda con la realidad social; en consecuencia, poda conducir a la falta de libertad efectiva. Una libertad real general nunca puede ser producida por la sola autonoma privada. Dado el presupuesto de una situacin jurdica y fctica aproximadamente igual de los interesados, sta es, sin embargo, elemento esencial de la libertad real, y como tal no puede ser sustituida por planificacin o regulacin estatal alguna por cuidada que sea27. Como refere Maria Celina Bodin de Moraes28, defronte de tantas alteraes, direito privado e direito pblico tiveram modificados seus significados originrios: o direito privado deixou de ser o mbito da vontade individual e o direito pblico no mais se inspira na subordinao do cidado. o fim das dicotomias. Subsistem diferenas, porm elas so meramente quantitativas, pois h institutos onde prevalecem os interesses individuais, embora tambm estejam presentes interesses da coletividade, e outros institutos onde predominam os interesses da sociedade, embora funcionalizados realizao dos interesses existenciais dos cidados. 6. A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO PRIVADO. Como vimos no tpico anterior, no h dvidas de que a interveno estatal na atividade econmica e na vida social, a partir da implantao do modelo do Welfare State, deixou marcas tambm no mundo jurdico, afetando inclusive o direito civil. Isso perceptvel em todos os pases que experimentaram, em graus de intensidade e em momentos histricos diversos, formas de intervencionismo estatal, inclusive o Brasil.
27

Konrad Hesse, Derecho Constitucional y Derecho Privado. Madrid: Ed. Civitas, 1995, p. 78/79. 28 Maria Celina Bodin de Moraes, A caminho de um direito civil constitucional. In: Revista de Direito Civil, n. 65 (1993), p. 26.

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Algumas dessas conseqncias j foram destacadas: uma perceptvel publicizao do direito privado, no sentido de que o Estado passa a intervir, de forma imperativa, em extensas reas que antes eram deixadas ao livre jogo das vontades privadas. Parte dessa regulamentao passou a ter tamanha importncia que foi elevada dignidade constitucional. Temos, ento, o fenmeno da constitucionalizao de certos princpios e institutos fundamentais do direito privado, como o caso da famlia, da propriedade, da atividade econmica ou seja, passam a estar disciplinados na constituio os princpios fundantes dos trs institutos bsicos do direito privado, na conhecida concepo dos trs pilares de Jean Carbonnier29 famlia, propriedade e contrato. Uma terceira conseqncia seria a inevitvel fragmentao do direito privado, que ser abordado mais adiante. De um sistema monoltico, representado pelos cdigos totalizantes do sc. XIX (cuja idia, porm, continua viosa durante boa parte do sc. XX), passou-se a um polissistema ou plurissistema. Ou seja, a matria privada que antes estava concentrada nos cdigos civis e comerciais, passaram a ser tratadas em leis especiais, naquele fenmeno que foi chamado de a era dos estatutos. Tambm importante a lio de Pietro Perlingieri, segundo o qual o Direito contemporneo, atravs de normas de cunho promocional, torna possvel, com os seus instrumentos, a transformao social30. o mesmo mestre italiano quem salienta a obrigao no mais livre escolha imposta aos juristas de levar em considerao a prioridade hierrquica das normas constitucionais, sempre que se deva resolver um
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Jean Carbonnier, Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur. Trad. it.: Flessibile diritto. Per una sociologia del diritto senza rigore. Milano: Dott. A. Giuffr, 1997, p. 195 e s. 30 Pietro Perlingieri, Perfis do Direito Civil Introduo ao Direito Civil Constitucional [Profili del Diritto Civile], trad. de Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 3.

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problema concreto. Alm disso, da concepo unitria de ordenamento jurdico decorre que a soluo de cada controvrsia no mais pode ser encontrada levando em conta simplesmente o artigo de lei que parece cont-la e resolv-la, mas, antes, luz do inteiro ordenamento jurdico, e, em particular, de seus princpios fundamentais, considerados como opes de base que o caracterizam31. Alm disso, de notvel valor hermenutico a constatao de que a migrao de institutos e princpios do direito privado para o texto constitucional acarreta uma mudana de perspectiva, pois de modo contrrio ao Cdigo Civil, que conserva os valores da sociedade liberal do Sculo XIX, a Constituio projeta e estimula a fundao de uma nova sociedade com suas normas programticas32. Isso significa que o valor da segurana, ligada estabilidade das relaes jurdicas, que caracterizava as codificaes liberais, deve saber transigir com o valor da esperana, ligada transformao do existente, em prol de uma nao comprometida com o horizonte traado na Carta Maior a criao de uma sociedade, mais justa, livre e solidria, com vida digna para todos, em ambiente caracterizado por intenso pluralismo33.
31 32

Perlingieri, op. cit., p. 5. Francisco Amaral, Racionalidade e sistema no direito civil brasileiro, in Revista de Direito Civil, So Paulo: Ed. Rev. dos Tribunais, 1993, vol. 63, p. 52. 33 Constantemente se acentua que o papel de uma constituio moderna no aquela de simplesmente retratar a vontade comum de um povo, expressa pela maioria de seus membros, mas principalmente a de garantir os direitos de todos inclusive contra a vontade popular. No se trata, assim, de simplesmente expressar uma determinada homogeneidade cultural, uma identidade coletiva da nao, ou certa coeso social. Trata-se, isso sim, de garantir, por meio dos direitos fundamentais, a convivncia pacfica entre sujeitos e interesses diversos e virtualmente em conflito. O fundamento de legitimidade de uma constituio, diversamente de quanto ocorre com a legislao ordinria ou com as escolhas governamentais, no reside no consenso da maioria, repousando, ao contrrio, em um valor superior e mais importante: a igualdade de todos nas liberdades fundamentais e nos direitos sociais, ou seja, em direitos vitais conferidos a todos, como limites e vnculos precisamente contra leis e atos de governo expressos por maiorias contingentes nesse sentido, por exemplo, Luigi Ferrajoli, Lo Stato di diritto fra passato e futuro, na obra

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coletiva organizada por P. Costa e Danilo Zolo: Lo Stato di diritto Storia, teoria, critica. Milano: G. Feltrinelli Editore, 2002, p. 349-386, p. 375/376. Tambm E. Garca de Enterra insiste nesse ponto, ao afirmar que no slo se trata de hacer imposible el retorno a una dictadura que se aproprie del poder de hacer normas y que pretenda desde esa apropriacin legitimar su pretensin de obediencia, sino tambin de cerrar el paso a una concepcin jacobina, o decisionista-totalitaria, de la democracia, que haga de la decisin mayoritaria la suprema y todopoderosa instancia del Estado, absoluta y sin limites Reflexiones sobre la Ley y los principios generales del Derecho. Madrid: Ed. Civitas, 1986, p. 104. Da mesma forma G. Zagrebelsky aponta para o valor da pluralidade e diversidade, ao afirmar que o escopo geral de uma constituio pluralstica a de preservar intactas as possibilidades de competio poltica e social, isto , impedir que uma maioria eventual venha a impor modelos poltico-culturais com pretenses totalizantes, que excluam todos os outros, de forma definitiva. A interpretao constitucional, portanto, deve mirar organizao de uma sociedade aberta ao conflito, garantindo-se o acesso s partes sem discriminaes ou privilgios Gustavo Zagrebelsky, La giustizia costituzionale. Bologna: Il Mulino, 1988, p. 53. Isso no significa, porm, que a constituio no contenha, inelutavelmente, consensos mnimos, de forma a expressar certa unidade, pois, como salienta Canotilho, historicidade, processo, consenso e compromisso, unidade, abertura e ordem so os topoi com que hoje lida a teoria da constituio, embora a acentuao e interdependncia entre eles seja diversamente formulada nas vrias teorias da constituio in Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador. Coimbra: Coimbra Editora, Limitada, 1994, reimpresso, p. 478. Em obra mais recente, Canotilho acentua o valor do pluralismo e da diversidade, como sendo os valores tpicos da ps-modernidade. Refere ele que a idia de Drittwirking ou de eficcia direta dos direitos fundamentais na ordem jurdica privada continua, de certo modo, o projecto da modernidade: modelar a sociedade civil segundo os valores da razo, justia, progresso do Iluminismo. Esse cdigo de leitura pergunta-se no estar irremediavelmente comprometido pelas concepes mltiplas e dbeis da ps-modernidade? Mais adiante, torna ele a indagar por que a imperatividade da equal protection clause em vez da singularidade e das diferenas nas relaes humanas, justificativas do triunfo da negociao, da flexibilidade, da adaptabilidade e da permissividade? bem de ver que estas interrogaes pressupem j um outro mundo: o da absolutizao das diferenas e da singularidade, o da complexidade, da indeterminao e do relativismo! Numa palavra: o mundo da ps-modernidade Jos J. Gomes Canotilho, Civilizao do direito constitucional ou constitucionalizao do direito civil? A eficcia dos direitos fundamentais na ordem jurdico-civil no contexto do direito ps-moderno, in Eros R. Grau e Willis S. Guerra Filho (org.), Direito Constitucional Estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros Ed., 2001, p. 108- 115, p. 114. Alis, a nfase nas diferenciaes em substituio ao paradigma da igualdade (embora sem negar seu valor) tambm comparece em interessante ensaio do prof. Erik Jayme (Vises para uma teoria ps-moderna do direito comparado, Revista

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Da constitucionalizao do direito civil decorre a migrao, para o mbito privado, de valores34 constitucionais, dentre os quais, como verdadeiro primus inter paris, o princpio da dignidade da pessoa humana35. Disso deriva,
dos Tribunais, v. 759, jan. 1999, p. 24-40) sobre o moderno direito comparado, no qual o renomado professor de Heidelberg afirma que enquanto o direito comparado tradicional perseguia o objetivo de determinar, de encontrar o que era comum, igual (embora no possamos concordar com essa sua viso demasiadamente estreita e redutiva dos objetivos do direito comparado, viso essa que era compatvel apenas com as primeiras fases do direito comparado, do incio do sculo XX ao trmino da Segunda Guerra Mundial), o direito comparado ps-moderno , ao contrrio, procura o que divide (das Trennende), as diferenas (die Unterschiede) (p. 25), voltandose para o passageiro. Isto porque a ps-modernidade vive de outros pensamentos. O comum, o igual no ser negado, mas aparece como subsidirio, como menor. A identidade cultural do indivduo, como a dos povos, que necessita de ateno. A pluralidade reaparece como um valor jurdico; as diferenas entre ordens jurdicas passam a ser interessantes (p. 27/28). Tambm no espao jurdico italiano h consenso sobre a nfase na diversidade, no pluralismo (e conseqentemente no relativismo), como caractersticas tpicas da psmodernidade, como exemplificativamente se v do ensaio do Prof. Alessio Zaccaria, Il diritto privato europeo nellepoca del postmoderno, publicado na Rivista di Diritto Civile, 1997, fasc. 3 (maggio-giugno), p. 367-383, esp. p. 379 s. 34 Sobre a diferena entre princpio e valor, aceitamos o ponto de vista de R. Alexy, quando ele os diferencia pelo carter deontolgico do primeiro e axiolgico do segundo. Assim, o modelo dos valores reside naquilo que melhor; o modelo dos princpios reside naquilo que devido sem esquecer, porm, da possibilidade de se passar de um modelo ao outro, segundo o mesmo Alexy Teora de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001, p. 147. 35 Em sua tese de doutoramento, Flvia Piovesan refere a tendencial elevao da dignidade humana a pressuposto ineliminvel de todos os constitucionalismos, como um sintoma da emergncia de um Direito Internacional dos Direitos Humanos Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 4. ed. So Paulo: Max Limonad, 2000, p. 75. Densificando um pouco mais tal noo, lembra Ingo Sarlet que se tem como certo que uma existncia digna abrange mais do que a mera sobrevivncia fsica, situando-se alm do limite da pobreza absoluta. Sustenta-se, neste sentido, que se uma vida sem alternativas no corresponde s exigncias da dignidade humana, a vida humana no pode ser reduzida mera existncia Ingo W. Sarlet, A eficcia dos Direitos Fundamentais. 3. ed. Porto Alegre: Liv. do Advogado, 2003, p. 311. Recolhendo o esclio de H. Scholler, esclarece o Prof. Ingo que a dignidade da pessoa apenas estar assegurada quando for possvel uma existncia que permita a plena fruio dos direitos fundamentais, de modo especial, quando seja possvel o pleno desenvolvimento da personalidade (op. loc. cit.)

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necessariamente, a chamada repersonalizao do direito civil, ou visto de outro modo, a despatrimonializao do direito civil. Ou seja, recoloca-se no centro do direito civil o ser humano e suas emanaes. O patrimnio deixa de estar no centro das preocupaes privatistas (recorde-se que o modelo dos cdigos civis modernos, o Code Napoleon, dedica mais de 80% de seus artigos disciplina jurdica da propriedade e suas relaes), sendo substitudo pela considerao com a pessoa humana. Da a valorizao, por exemplo, dos direitos de personalidade36, que o novo Cdigo Civil brasileiro emblematicamente regulamenta j nos seus primeiros artigos, como a simbolizar uma chave de leitura para todo o restante do estatuto civil. Discorrendo sobre o tema, Perlingieri ressalta que a transformao despatrimonializadora no Direito Civil se produz fundamentalmente como conseqncia do maior relevo dado pessoa. Da porque entende ele ser possvel afirmar que
Em outra obra, tratando especificamente sobre o tema, refere o mestre gacho que a dignidade da pessoa humana simultaneamente limite e tarefa dos poderes estatais e, no nosso sentir, da comunidade em geral, de todos e de cada um, condio dplice esta que tambm aponta para uma simultnea dimenso defensiva e prestacional da dignidade Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988. Porto Alegre: Liv. do Advogado, 2001, p. 46. Tambm Genaro R. Carri, ex-membro da Comisso Interamericana de Direitos Humanos e ex-Presidente da Suprema Corte de Justicia de la Nacin Argentina, aponta para o dever do Estado de propiciar as condies necessrias para uma vida digna, ao referir que la eficaz tutela de los derechos de ese tipo est estrechamente ligada con la posibilidad efectiva de que las comunidades estatales tienen de llevar a cabo una accin positiva que ponga a disposicin de cada uno de sus membros herramientas de desenvolvimiento individual, material y psquico, que hagan de ellos hombres que puedan vivir su vida en plenitud Los derechos humanos y su proteccin. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, s/d, p. 64. 36 Sobre os direitos da personalidade, salienta Franois Rigaux que, diferentemente do direito de propriedade, matriz do conceito de direito subjetivo, ou do direito de crdito, diferentemente at mesmo dos direitos intelectuais, que conferem ao seu titular prerrogativas precisas, aquilo que chamamos de direito da personalidade ou direito ao respeito da vida privada protege um interesse de contornos indistintos, variveis segundo as circunstncias La libert de la vie prive, in: Revue Internationale de Droit Compar, 3-1991, p. 539-563, p. 560.

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interesses e direitos de natureza essencialmente pessoal antepem-se a interesses e direitos patrimoniais, o que supe que na hierarquia de valores a pessoa humana prevalece sobre o interesse econmico37. 7. CONTINUAO. O SENTIDO ANTIGO DA CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO PRIVADO. O fenmeno conhecido como constitucionalizao do direito privado pode ser descrito de vrias formas. Sob o ponto de vista da cronologia histrica, a poca do liberalismo clssico (e com essa expresso pretendemos abranger todas as concepes que derivam das ideologias do constitucionalismo liberal, do liberalismo poltico e econmico, dos direitos humanos de primeira dimenso) coincide substancialmente com a poca das grandes codificaes do direito privado do sculo XIX. Sob o ponto de vista ideolgico, nesse perodo concebiam-se as constituies liberais como verdadeiros cdigos do direito pblico (ou seja, diplomas jurdicos que buscavam disciplinar a organizao do Estado, a estrutura dos poderes, a competncia de seus rgos, bem como algumas relaes entre o Estado e seus sditos), ao passo que os cdigos privados eram encarados como verdadeiras constituies do direito privado (isto , estatutos que disciplinavam as relaes jurdicas entre os cidados, com excluso de qualquer interveno estatal, especialmente na rea econmica, regida que era pela autonomia da vontade e pela concepo individualista de propriedade privada)38.
37

Pietro Perlingieri, no Editoriale do primeiro nmero da revista por ele dirigida, Rassegna di Diritto Civile, 1983, n. 1, p. 2. 38 Havia, porm, um denominador comum a essas duas regulamentaes jurdicas tratava-se da concepo legalista e escritural do Direito, segundo a perspicaz observao de Nelson Saldanha in Conceituaes do Direito: tendncia privatizante e tendncia publicizante, Revista de Direito Pblico, vol. 81 (jan.maro de 1987), p. 78 - So Paulo: Revista dos Tribunais.

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Em suma, os cdigos eram vistos como uma espcie de barreira ao Estado, concebidos como sendo a disciplina jurdica das relaes intersubjetivas privadas, imunes interveno do Estado. As normas constitucionais daquele perodo ocupavamse das relaes privadas apenas para tutelar a autonomia privada relativamente a possveis interferncias estatais, proclamando, por exemplo, a inviolabilidade da propriedade (art. 17 da Declarao francesa dos direitos do homem e do cidado, de 1789; art. 1, n. 2, art.2 e art. 16 da Constituio francesa do ano I [1793] ; art. 29 do Statuto Albertino 39), ou garantindo o direito de propriedade em toda a sua plenitude (como proclamado nas duas primeiras constituies brasileiras: a imperial, de 1824, art. 179, n. 22, e a republicana, de 1891, art. 72, 17). Nesse perodo, o direito civil e o direito constitucional seguiam caminhos separados, cada um com seu prprio mbito de incidncia. Afora garantir genericamente o direito de propriedade, as constituies desse perodo substancialmente no forneciam princpios para a disciplina das relaes jurdicas privadas. Tais constituies, por no serem rgidas, podiam ser alteradas com certa facilidade. Alguns pases, como a Frana, tiveram incontveis constituies ao longo de sua histria40. Da a razo
39

Statuto Albertino era o nome com que era conhecida a constituio flexvel do Reino do Piemonte, de 1848, que se tornou a primeira constituio italiana aps a unificao da Itlia, em 1861, tendo vigorado at o advento da constituio republicana de 1947. 40 Somente no seu primeiro ciclo revolucionrio, de 1789 a 1814, os franceses tiveram seis constituies: em 1791, em 1793, em 1795, em 1799, em 1802 e 1804. Nos ciclos posteriores prossegue a valsa das constituies, na expresso de Maurice Duverger (Les constitutions de la France, trad. it. Le constizioni della Francia, Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1984, p. 45 s.), com as constituies de 1814, 1830, 1848, 1852, 1870. Um perodo estvel se obtm somente com a Terceira Repblica, inaugurada em 1870, que fornece ao pas a constituio de 1875. Embora permanea em vigor at 1946, ela sofre alteraes informais, introduzidas por novos costumes constitucionais (interessante, a esse respeito, o tpico de Duverger sobre as transformaes consuetudinrias da constituio de 1875 op.

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pela qual o Code Civil sempre foi tido como um monumento de estabilidade (e longevidade, pois vigora ininterruptamente h mais de duzentos anos!), como a simbolizar a firme permanncia da sociedade civil e das relaes intersubjetivas, diante da inconstncia das relaes polticas. tambm bvio que, no caso francs, a ausncia de um verdadeiro controle de constitucionalidade41 contribuiu enormemente para o histrico isolamento do direito constitucional francs, que assim deixou de irradiar sua eficcia conformadora sobre os demais ramos do direito, inclusive o privado. Como as constituies liberais, flexveis, no possuam eficcia vinculante frente ao legislador ordinrio, no somente no tinham elas fora para provocar ou programar modificaes futuras no mbito do direito privado, como tambm no eram capazes de desempenhar uma funo protetiva do direito privado existente. Em outras palavras, eram documentos de acentuada natureza poltica, sem fora jurdica para garantir a conservao do existente nem para impulsionar
cit., p. 102s.). A constituio da Quarta Repblica, de 1946, vigora somente at 1958, com a supervenincia da Quinta Repblica e a constituio gaullista de 1958, ainda em vigor, embora emendada vrias vezes. 41 Lembre-se que o controle de constitucionalidade francs peculiar e nico, possuindo natureza mais poltica do que jurdica. De fato, segundo a originria concepo e regulamentao legislativa, o Conseil Constitutionnel, que no integra a estrutura do Poder Judicirio, somente poderia ser ativado por provocao dos rgos de cpula dos outros dois poderes, durante o perodo compreendido entre a aprovao do projeto de lei pelo Parlamento e a sua promulgao pelo Executivo. Entendendo o Conselho Constitucional no estar a lei (ainda no promulgada) em conformidade com a Constituio, o projeto de lei retorna ao Parlamento para que sejam feitas as alteraes necessrias para evitar a mcula de inconstitucionalidade. Porm, aps a promulgao da lei pelo Presidente da Repblica (quer por ter passado pelo crivo do Conselho Constitucional, quer por no ter sido submetido a ele como ocorre na esmagadora maioria dos casos) ningum mais poderia argir a inconstitucionalidade da lei ou deixar de aplic-la sob tal pretexto. Em 1 de maro de 2010, porm, entraram em vigor alteraes legislativas (constitucionais e ordinrias) que permitiram que os Tribunais Superiores ( Cour de Cassassion, na sistema de justia ordinria, e Conseil dEtat, no mbito da justia administrativa) possam igualmente provocar o Conseil Constitutionnel para que se manifeste sobre dvidas de constitucionalidade de alguma norma legal.

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a conformao do futuro, no mbito das relaes privadas. Quanto funo de garantia, no era ela necessria, j que os princpios bsicos do direito privado no corriam nenhum perigo. Na verdade, como j salientado, eram os prprios cdigos civis que exerciam a funo de verdadeiras constituies no mbito das relaes jurdicas privadas. Protegendo o direito de propriedade e a autonomia privada como verdadeiros direitos fundamentais, em forma quase que absoluta, o direito civil garantia o existente e a estabilidade das relaes sociais. O direito civil, nascido margem do Estado, apresentava-se como o verdadeiro baluarte da liberdade burguesa, uma liberdade apoltica, que permitia aos particulares dispor de um espao prprio, sem intromisses do Estado. Da a funo constitutiva do direito privado, diante do qual o direito constitucional possua uma importncia secundria. 8. CONTINUAO. O SENTIDO MODERNO DA CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO PRIVADO. Em sentido mais moderno, pode-se encarar o fenmeno da constitucionalizao do direito privado sob dois enfoques. No primeiro deles, trata-se da descrio do fato de que vrios institutos que tipicamente eram tratados apenas nos cdigos privados (famlia, propriedade, etc.) passaram a serem disciplinados tambm nas constituies contemporneas42,

42

Nessa primeira acepo encontramos estudos j na dcada de trinta do sculo XX, como por exemplo os ensaios dos grandes civilistas espanhis Castn Tobeas e Federico de Castro, os quais em 1933 e 1935, respectivamente, publicaram trabalhos a respeito (denominados, respectivamente, Nota bibliogrfica a la obra de Battl y Vzquez, M.: Repercusiones de la Constitucin en el Derecho privado, e El Derecho civil y la Constitucin) na Revista de Derecho Privado, n. 237 (1933), p. 189 s., e n. 257 (1935), p. 3 s. Entre ns, tambm em 1935 Clvis Bevilaqua publicou um ensaio denominado A Constituio e o Cdigo Civil, inserido na Revista dos Tribunais, v. 97, n. 34, p. 31-38 (set. 1935), onde analisa (embora sem

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alm de outros institutos que costumavam ser confinados a diplomas penais ou processuais. o fenmeno chamado por alguns doutrinadores de relevncia constitucional das relaes privadas43. E aqui os exemplos so mltiplos nas constituies sociais modernas, como tambm na nossa carta constitucional. Sem pretender ser exaustivo, pode-se destacar, sob a tica enfocada, a proclamao, pelo constituinte, da liberdade de constituir associaes e cooperativas (art. 5, inc. XVII a XX), da legitimidade representativa das entidades associativas (art. 5, inc. XXI), da liberdade de associao profissional ou sindical (art. 8), da impenhorabilidade da pequena propriedade rural (art. 5, inc. XXVI), dos direitos autorais (art. 5, inc. XXVII e XXVIII), da propriedade industrial (art. 5, inc. XXIX), do direito herana (art. 5, inc. XXX), da necessidade de defesa do consumidor (art. 5, inc. XXXII, art. 170, V, art. 48 do ADCT), da limitao da responsabilidade civil ex delicto dos sucessores (art. 5, inc. XLV), a garantia do devido processo legal (art. 5, inc. LIV e LV), da vedao de provas ilcitas (art. 5, inc. LVI), da admisso de ao penal privada, subsidiria da ao penal pblica (art. 5, inc. LIX), da indenizabilidade por erro judicirio (art. 5, inc. LXXV), da gratuidade de registro de nascimento e bito (art. 5, inc. LXXVI), dos direitos dos trabalhadores (art. 7 e seus incisos), da dignidade da pessoa humana e do valor da justia social como princpios informadores de toda a ordem econmica, o que abrange tambm toda a atividade negocial privada (art. 170, caput), da necessidade de proteo das microempresas e empresas de pequeno porte (art. 170, inc. IX e art. 179), da funo social da propriedade urbana (art. 182, 2), da usucapio urbana (art. 183), da usucapio rural (art. 191), do pluralismo da noo de famlia (art. 226, 3 e 4), do livre
maior aprofundamento) os institutos de direito civil que foram inseridos na Carta Magna de 1934. 43 Nesse sentido, Guido Alpa, Introduzione allo studio critico del diritto privato. Torino: G. Giappichelli Editore, 1994, p. 8.

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planejamento familiar, fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel (art. 226, 7), da proteo absolutamente prioritria devida criana e ao adolescente, em todas as suas dimenses existenciais (art. 227), da absoluta igualdade entre filhos de qualquer natureza, vedando-se peremptoriamente qualquer discriminao a respeito (art. 227, 6), da necessidade de proteo aos idosos (arts. 229 e 230). Numa segunda acepo, que costuma ser indicada com a expresso constitucionalizao do direito civil, o fenmeno vem sendo objeto de pesquisa e discusso apenas em tempos mais recentes, estando ligado s aquisies culturais da hermenutica contempornea, tais como a fora normativa dos princpios, distino entre princpios e regras, interpretao conforme a constituio, etc. Esse segundo aspecto mais amplo do que o primeiro, pois implica analisar as conseqncias, no mbito do direito privado, de determinados princpios constitucionais, especialmente na rea dos direitos fundamentais44, individuais e sociais. Assim, o fenmeno pode ser compreendido sob determinada tica hermenutica, aquela da interpretao conforme a constituio45.
44

Como afirma R. Alexy, os direitos fundamentais so substancialmente direitos do homem transformados em direito positivo. Tais direitos exigem a sua institucionalizao. Se existem direitos do homem, no h somente um direito vida, mas tambm um direito do homem a um Estado que realize este direito. E a institucionalizao inclui necessariamente a sua acionalibilidade (ou, como ultimamente se tem denominado, sob a influncia da nomemclatura norte-americana, sua justiciabilidade) Robert Alexy, Kollision und Abwgung als Grundprobleme der Grundrechtsdogmatik (Coliso e balanceamento como problema de base da dogmtica dos direitos fundamentais), in: Massimo La Torre e Antonino Spadaro (org.): La ragionevolezza nel diritto. Torino, G. giappichelli Editore, 2002, p. 2744, p. 35/36. 45 A interpretao conforme a constituio (Verfassungskonforme Auslegung) diferencia-se da interpretao tradicional, pelo fato de que esta, nas suas vrias formas - gramatical, histrica , lgica, sistemtica, teleolgica -, define o contedo da lei a partir dela prpria, ao passo que na interpretao conforme, a lei deve ser interpretada conformemente constituio, por meio de um procedimento

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Lus

Roberto

Barroso

refere

que

idia

de

hermenutico escalonado hierarquicamente. Tal percepo insere-se na viso kelseniana de estrutura gradualista e piramidal da ordem jurdica, uma de cujas conseqncias justamente aquela que uma norma de nvel inferior no pode ser interpretada de modo que contrarie a norma de nvel superior, j que a norma inferior, embora crie novo direito, desenvolvendo os germens j contidos na norma superior, necessariamente tambm uma aplicao da norma hierarquicamente superior. O princpio hermenutico da interpretao conforme a Constituio, originado e desenvolvido na Alemanha, significa, na formulao do Bundesverfassungsgericht, que uma lei no deve ser declarada nula, sempre que puder ser interpretada de maneira congruente com a constituio BverfGE 2, 266 (282) apud Wilson Antnio Steinmetz, Coliso de Direitos Fundamentais e princpio da proporcionalidade. Porto Alegre: Liv. do Advogado, 2001, p. 99. Na viso de E. Garca de Enterra, a supremacia da constituio sobre todas as normas e o seu carter central na construo e na validade do ordenamento jurdico em seu conjunto, obrigam o intrprete a levar isso em considerao em qualquer momento da sua aplicao seja pelos operadores pblicos ou privados, seja da parte dos tribunais ou dos rgos legislativos ou administrativos quer quando haja provises especficas sobre a matria de que se trata, quer quando o resultado hermenutico possa ser buscado apenas com base em disposies principiolgicas. Isso seria uma conseqncia derivada do carter normativo da constituio e do seu nvel supremo. Da porque nos Estados Unidos se diz que todas as leis e todos os atos da administrao pblica devam ser interpretados em harmony with the Constitution, ao passo que na Alemanha o mesmo postulado impe die Verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen, interpretao das leis conformemente constituio. Em ambos os casos, como praticamente em todos os pases dotados de uma justia constitucional, o princpio de formulao jurisprudencial Eduardo Garca de Enterra, La costituzione come norma giuridica, in: E. Garca de Enterra e Alberto Predieri (org.), La Costituzione Spagnola del 1978. Milano: Giuffr, 1982, p. 71-131, pp. 116/117. A discusso hoje mais interessante a respeito da Verfassungskonforme Auslegung diz respeito aos seus limites, considerando aquilo que os norte-americanos denominam de counter-majoritarian dilemma, no mbito da discusso sobre o suposto dficit democrtico do Judicirio para a construo do direito. De fato, se a interpretao conforme a constituio busca salvar a norma (funo de conservao), evitando o reconhecimento de sua invalidade constitucional, corre-se o risco de que atravs deste procedimento hermenutico se obtenha um significado da norma que pode no coincidir com aquele que era a inteno do legislador sem que isso signifique, obviamente, um retorno ao perodo em que se prestava enorme deferncia mens legislatoris. Sobre tal discusso, com anlise das correntes doutrinrias que se digladiam a respeito, pode-se consultar, com proveito, a tima obra de Ginevra Cerrina Feroni, Giurisdizione costituzionale e legislatore nella Repubblica federale tedesca Tipologie decisorie e Nachbesserungspflicht nel controllo di costituzionalit. Torino: G. Giappichelli Editore, 2002, p. 144 e s.

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constitucionalizao do direito, no sentido aqui tratado, est associada a um efeito expansivo das normas constitucionais, cujo contedo material e axiolgico se irradia, com fora normativa, por todo o sistema jurdico. Os valores, os fins pblicos e os comportamentos contemplados nos princpios e regras da Constituio passam a condicionar a validade e o sentido de todas as normas do direito infraconstitucional. Como intuitivo, a constitucionalizao repercute sobre a atuao dos trs Poderes, inclusive notadamente nas suas relaes com os particulares. Porm, repercute tambm nas relaes entre particulares, limitando sua autonomia da vontade em nome da proteo de valores constitucionais e de direitos fundamentais.46 Em outra obra47, o Prof. Barroso associa a esse fenmeno a um conjunto amplo de transformaes ocorridas no Estado e no direito Constitucional, em meio s quais podem ser assinalados, (i) como marco histrico, a formao do Estado Constitucional de Direito, cuja consolidao se deu ao longo das dcadas finais do sculo XX; (ii) como marco filosfico, o ps-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximao entre Direito e tica; e (iii) como marco terico, o conjunto de mudanas que incluem a fora normativa da Constituio, a expanso da jurisdio constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmtica da interpretao constitucional. Desse conjunto de fenmenos resultou um processo extenso e profundo de constitucionalizao do Direito.
46

BARROSO, Lus Roberto. A Americanizao do Direito Constitucional e seus Paradoxos: Teoria e Jurisprudncia Constitucional no mundo contemporneo, in: SARMENTO, Daniel (coord.), Filosofia e Teoria Constitucional Contempornea. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009, pp. 318/319. 47 BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito (o Triunfo Tardio do Direito Constitucional no Brasil). Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado (RERE). Salvador: Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 09, maro/abril/maio 2007, disponvel em: http://www.direitodoestado.com.br/rere.asp. Acesso em 18.03.2012.

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Na mesma direo orienta-se Riccardo Guastini48 que, inspirado por Louis Favoreu, concebe o fenmeno como un proceso de transformacin de um ordenamiento al trmino del cual el ordenamiento em cuestin resulta totalmente impregnado por las normas constitucionales. Un ordenamiento jurdico constitucionalizado se caracteriza por una Constitucin extremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto la legislacin como la jurisprudncia y el estilo doctrinal, la accin de los actores polticos, as como las relaciones sociales. Desta forma, o fato de o constituinte ter includo na Carta Magna vrios princpios (mas tambm algumas regras) tipicamente de direito privado, faz com que todo o direito privado, naquilo que potencialmente atingido por tais princpios, deva ser interpretado em conformidade com a constituio. Como refere Francisco Amaral49, conseqncia imediata desse processo a insero da normativa constitucional no corpo do Direito Civil, como constante critrio de controle. No mesmo sentido se orienta Maria Celina Bodin de Moraes50, afirmando que a norma constitucional assume, no direito civil, a funo de, validando a norma ordinria aplicvel ao caso concreto, modificar, luz de seus valores e princpios, os institutos tradicionais. Em ousada reconstruo hermenutica do texto constitucional, especialmente a partir dos princpios da dignidade da pessoa humana e da autonomia privada, o Superior Tribunal de Justia brasileiro, em histrica deciso proferida em 25 de outubro de 2011, reconheceu a constitucionalidade do casamento entre pessoas do mesmo
48

GUASTINI, Riccardo. La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano, in: CARBONELL, Miguel (org.). Neoconstitucionalismo(s). 4. Ed. Mexico: Editorial Trotta, 2009, p. 49. 49 Op. loc. cit. 50 Maria Celina Bodin de Moraes, A caminho de um direito civil constitucional. In: Revista de Direito Civil, n. 65 (1993), p. 29

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sexo, apesar dos textos da Constituio (art. 226, 3) e do Cdigo Civil (art. 1.514) falarem em unio de homem e mulher. Analisando a influncia da constituio sobre o direito civil alemo, Gerhard Walter refere que entre as muitas possibilidades de interpretao, todas conformes constituio, deve-se escolher aquela em que a eficcia dos direitos fundamentais encontra a sua mxima expresso, acrescentando, mais adiante, que as clusulas gerais constituem as brechas atravs das quais os direitos fundamentais conseguem ingressar no direito civil51. Alis, na Alemanha, foi notvel a contribuio da jurisprudncia para a reformulao do direito de famlia. Como sabido, o art. 117 da Carta de Bonn, de 1949, havia proclamado que todas as normas legais incompatveis com a proclamao da igualdade de sexos (Art. 3, II, da GrundGesetz), deveriam ser abolidas at 31 de maro de 1953. Como o legislador nisso no providenciou, em razo do ambiente poltico conservador que ento reinava, coube ao conjunta da Corte Constitucional (Bundesverfassungsgericht52) e da Corte Federal alem (Bundesgerichtshof53) o reconhecimento da incompatibilidade dos 1.354 e 1.387 do BGB (Cdigo Civil alemo) com o princpio constitucional da completa igualdade de sexos. Consequentemente, o inteiro direito matrimonial alemo foi colocado em verdadeiro estado de vcuo legislativo, assumindo as cortes de justia a tarefa de formatar um novo direito matrimonial compatvel com o ditado constitucional. Tal tarefa foi desenvolvida pelo judicirio alemo at 18 de junho de 1957, com a entrada em
51

Gerhard Walter, Linfluenza della costituzione sul diritto civile nella Repubblica Federale Tedesca, in A. Pizzorusso e V. Varano (org.), Linfluenza dei valori costituzionali sui sistemi giuridici contemporanei, tomo I. Milano: Giuffr, 1985, pp. 174/176. 52 BVerfG NJW, 1954, 65. 53 BGHZ, 11, 34, em deciso de 06.09.53.

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vigor da Lei sobre igualdade de homens e mulheres em matria de direito privado (Gleichberechtigungsgesetz). Talvez ainda mais ousada foi a deciso de 29 de janeiro de 196954, da Corte Constitucional alem, que proclamou a completa igualdade de filhos legtimos e ilegtimos, uma vez que, a esse respeito, a Constituio alem no havia imposto um limite de tempo para a atuao do parlamento alemo, como havia feito com a igualdade de sexos55. Assim, no h como, por exemplo, continuar a estudar, interpretar e aplicar o direito das coisas, sem levar em considerao o princpio constitucional da funo social da propriedade (independentemente de estar consagrado ou no no cdigo civil). A propriedade codificada necessariamente perde todos os seus contornos mais acentuadamente individualistas, despe-se totalmente de seu pretenso absolutismo. Qualquer instituto dos direitos reais, portanto, deve ser interpretado luz do filtro hermenutico constitucional. Pela mesma razo, segundo pensamos, em conflitos privados envolvendo confronto entre posse e propriedade, h de se levar em considerao o direito moradia previsto no art. 6 da Constituio Federal (embora obviamente no se esteja a pregar, de forma simplria, que qualquer pessoa desprovida de moradia possa apossar-se de propriedades alheias e pretender sua manuteno naquela posse com base num suposto exerccio do direito moradia). Em outras palavras, afirma-se que a Constituio no apenas um programa poltico a ser desenvolvido pelo legislador e pela administrao, mas contm normatividade jurdica reforada, pois suas normas so qualitativamente distintas e superiores s outras normas do ordenamento jurdico, uma vez que incorporam o sistema de valores essenciais convivncia
54 55

BVerfGE 15, 157; FamRZ, 1969, 196. Sobre tais aspectos, consulte-se MARKESINIS, Basil S. The German Law of Obligations. Vol. II. The Law of Torts a Comparative Introduction. 3. ed. Oxford: Clarendon Press, 1997, pgs. 29 e 30.

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social, devendo servir como parmetro de confronto para todo o ordenamento jurdico, alm de auxiliar a este como critrio informativo e interpretativo validante56. A constituio, na verdade, institui uma ordem objetiva de valores, na conhecida frmula empregada pela Corte Constitucional alem, ao julgar o clebre caso Lth, em 195857, quando se afirmou que os direitos fundamentais so antes de tudo direitos de defesa do cidado contra o Estado; sem embargo, nas disposies de direitos fundamentais da Lei Fundamental se incorpora tambm uma ordem objetiva de valores, que como deciso constitucional fundamental vlida para todas as esferas do direito. (....) Esse sistema de valores que encontra seu ponto central no seio da comunidade social, no livre desenvolvimento da personalidade e na dignidade da pessoa humana oferece direo e impulso para o legislativo, a administrao e o judicirio, projetando-se, tambm, sobre o direito civil. Nenhuma disposio do direito civil pode estar em contradio com ele, devendo todas ser interpretadas de acordo com seu esprito (...)58. Por outro lado, as normas principiolgicas e programticas concernentes ao direito privado, mas contidas na Constituio, necessariamente impem ao legislador o dever de editar uma legislao compatvel com tais princpios e que lhe desenvolvam o programa. E a est a razo do surgimento de leis especiais que acabam por reduzir o primado antes
56

A esse respeito, consulte-se Joaqun Arce y Flrez-Valds, El Derecho civil constitucional. Madrid: Editorial Civitas S.A., [1986] 1991, p. 27. Veja-se, tambm, Luigi Ferrajoli, quando afirma que a jurisdio j no mais a simples sujeio do juiz lei, mas tambm anlise crtica de seu significado como meio de controlar sua legitimidade constitucional. E a cincia jurdica deixou de ser (...) simplesmente descritiva para ser tambm crtica (...); crtica do direito invlido, ainda que vigente, quando se afasta da Constituio Derechos y garantas La ley del ms dbil, 2. ed. da trad. esp. Madrid: Editorial Trotta, 2001, p. 68. 57 BverfGE 7, 198. 58 Verso parcial em vernculo, a partir da traduo em espanhol da obra de Jrgen Schwabe, Cincuenta aos de jurisprudncia Del Tribunal Constitucional Federal alemn,. 2003 (p. 132-37).

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indiscutvel do Cdigo Civil. Tais leis especiais buscam disciplinar institutos de direito privado, com base em outros princpios que no aqueles clssicos, contidos nas codificaes. Emergem, ento, leis como o Cdigo de Defesa do Consumidor, que disciplina as relaes de consumo luz de princpios totalmente diversos daqueles que presidem as relaes negociais codificadas, o Estatuto da Criana e do Adolescente, que pretende conferir uma proteo integral, com carter prioritrio, criana e do adolescente, em todas as suas fases e em todos os aspectos (em cumprimento aos princpios enunciados no art. 227 da C.F.), dentre outras. Lembre-se, porm, que esse fenmeno da descodificao comea h bem mais tempo, quando se percebe a insuficincia do cdigo civil para regular determinadas relaes jurdicas privadas, que passaram a exigir uma disciplina especial, como foi o caso da legislao do inquilinato urbano, que iniciou logo em seguida entrada em vigor do Cdigo Civil, em 1919, e desde ento nunca mais a disciplina normativa sobre locaes residenciais voltou a estar regulada no cdigo. Outras matrias passaram a ser objeto de legislao especial, ou em virtude de no estarem disciplinadas no cdigo, ou em face da inadequao de suas normas. Deixando de lado o exemplo fcil da legislao trabalhista59, podemos lembrar a disciplina jurdica dos loteamentos e das promessas de compra e venda (Decreto-Lei 58/37), do reconhecimento dos filhos ilegtimos (Lei 883/49), dos efeitos civis do casamento religioso (Lei 1.110/50), da situao jurdica da mulher casada (Lei 4.121/62), dos condomnios em edificaes e as incorporaes imobilirias (Lei 4.591/64), dos alimentos (Lei 5.478/68), da aquisio de imvel rural por estrangeiro (Lei 5.709/71), dos direitos autorais (Lei 5.988/73, praticamente substituda pela
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Que poca da entrada em vigor do Cdigo Bevilaqua estava contida nos poucos artigos consagrados locao de servios e que posteriormente adquire autonomia normativa na era getulista,

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Lei 9.610/98), os registros pblicos (Lei 6.015/73), da responsabilidade civil por danos nucleares (Lei 6.453/77), da dissoluo da sociedade conjugal e do casamento (Lei 6.515/77), do parcelamento do solo urbano (Lei 6.766/79), da usucapio especial de imveis rurais (Lei 6.969/81), dentre outras inmeras normas disciplinadoras de temas de direito privado, promulgadas antes da constituio de 8860. Da falar-se em fragmentao do direito privado, como j anteriormente antecipado. O sistema unitrio simbolizado pelo cdigo civil, que tinha a pretenso de disciplinar todos os aspectos da vida privada, v-se esfacelado em uma mirade de leis e decretos, que subtraem determinados institutos da monoltica disciplina codicista. Esses novos estatutos passam a disciplinar tais temas sob outros enfoques e princpios. Para tentar garantir um mnimo de unidade sistemtica, busca-se subordinar todo o direito privado orientao unificadora da constituio. o que categoricamente afirma, por exemplo, Pietro Perlingieri, ao referir que o Cdigo Civil certamente perdeu a centralidade de outrora. O papel unificador do sistema (...) desempenhado de maneira cada vez mais incisiva pelo

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Esse fenmeno da descodificao, alis, est umbelicalmente ligado ao fenmeno antes referido, do tratamento constitucional dos institutos jurdicos mais relevantes. Segundo a tese de Natalino Irti (Let della decodificazione. 4. ed. Milano: Giuffr, 199.), as leis especiais que de forma cada vez mais intensa so editadas no mundo ocidental, a partir da primeira grande guerra, retiram do Cdigo Civil a regulamentao de inteiras matrias. Parte dessa regulamentao legal busca concretizar princpios e valores constitucionais, que estabelecem uma nova ratio para a regulamentao jurdica de certas relaes. Esses microssistemas legislativos diferem substancialmente dos paradigmas normativos e da ideologia codicista. Da porque, segundo Irti, tais microssistemas, quando derivados diretamente dos mandamentos constitucionais que buscam concretizar, devem ser compreendidos e interpretados a partir deles prprios, sem se utilizar, nem mesmo subsidiariamente, os princpios e regras previstos nos cdigos. Ou seja, no caso de lacunas em tais microssistemas, a soluo deve ser construda a partir da racionalidade prpria do estatuto aplicvel, fazendo-se com que a partir dos princpios inerentes a esta legislao setorial se extraia a deciso do caso concreto.

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Texto Constitucional61. 9. DOS LIMITES PUBLICIZAO DO DIREITO PRIVADO. Embora Paulo Bonavides62 defenda ardorosamente o princpio da efetividade dos direitos fundamentais (com o que obviamente estamos de acordo), cuja fora de irradiao chega ao Direito Civil e, segundo ele, faz com que o Direito Privado, com os seus institutos, se torne de certa maneira uma provncia do Direito Constitucional, no podemos olvidar a persistncia de claras distines (embora no mais dicotmicas) entre tais ramos jurdicos. De fato, a constitucionalizao do direito privado no implica a absoro deste ltimo pelo direito constitucional. Como refere Julio Csar Rivera, la creacin de las normas de Derecho Privado debe estar enderezada a hacer eficazes esos principios estructurales: sistema de vida democrtico, forma republicana de gobierno, igualdad, libre desarrollo de la personalidad y solidaridad, acrescentando a necessidade de se levar em considerao, na interpretao normativa, a interao entre as normas constitucionais e infraconstitucionais, de forma que estas se ajustem constituio, sin que ello implique substituir el sistema jurdico privado por los princpios constitucionales63.
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Pietro Perlingieri, Perfis do Direito Civil Introduo ao Direito Civil Constitucional [Profili del Diritto Civile], trad. de Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 6. Tambm Norberto Bobbio, embora integrante de outra escola de pensamento, afirma que cada ordenamento tem uma norma fundamental. essa norma fundamental que d unidade a todas as outras normas, isto , faz das normas espalhadas e de vrias provenincias um conjunto unitrio que pode ser chamado ordenamento Teoria do Ordenamento Jurdico, Braslia: UNB-Polis, 1989, p. 49. 62 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros Ed., 2001, 11 ed., p. 548. 63 Julio Csar Rivera, El derecho privado constitucional, in: Revista dos Tribunais, v. 725 (mar.1996), p. 11-28, p. 28.

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No mesmo diapaso, h muito tempo (o ensaio foi publicado originariamente em 1967) Ludwig Raiser sustentou a necessidade de o direito privado no perder sua especificidade, ainda que sofrendo o influxo das opes valorativas do legislador constituinte. Isto porque o direito privado torna possvel a mltipla diferenciao da e na sociedade, constituindo um precioso contrapeso ao assistencialismo e reforando, com seus instrumentos, o sentido de autoresponsabilidade do indivduo, oferecendo, com isso, uma preciosa contribuio democracia. Portanto, necessrio realizar uma sociedade fundada sobre o direito privado que no seja nem separada e nem absorvida pelo Estado, mas que esteja a ele integrada, garantindo-se sua autonomia, em um sistema vinculado Lei Fundamental64. Mas talvez tenha sido Hannah Arendt, justamente uma filsofa no jurista, quem melhor percebeu a irredutibilidade do privado ao pblico e a impossibilidade de uma completa funcionalizao do privado ao pblico. H. Arendt distingue trs esferas a pblica, a privada e a social, vinculando a cada uma delas um princpio regente: o da igualdade, o da diferena e o da exclusividade, respectivamente. Segundo a autora, o princpio da esfera pblica o da igualdade, que no um dado, mas um construdo, pelo qual igualam-se as pessoas que, pela sua natureza e origem, so diferentes. Na esfera privada, o princpio regente o da diferena e da diferenciao, que
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Ludwig Raiser, La costituzione e il diritto privato, in: Die Aufgabe des Privatrechts, (trad. it. Il compito del diritto privato). Milano: Giuffr, 1990. No mesmo sentido orienta-se Paulo Luiz Netto Lbo (Constitucionalizao do direito civil, in: Revista de Informao Legislativa, n. 141, Braslia: Senado Federal, 1999, p. 99-109, p. 101), ao afirmar que independentemente do grau de interveno estatal, se o exerccio do direito se d por particular em face de outro particular, ou quando o Estado se relaciona paritariamente com o particular sem se valer de seu imprio, ento o direito privado. Ou seja, no obstante o aumento do nmero de regras imperativas em reas antes deixadas livre disposio das partes, as relaes entre particulares continuam a ser regidas pelo direito privado, que no absorvido pelo direito pblico op. loc. cit

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justamente reala a especificidade nica de cada indivduo. A essas duas esferas, que coexistem desde a antigidade, agregase a esfera do social65, em cujo mbito os seres humanos passam a conviver a maior parte do tempo, desde a era moderna. Trata-se, esta ltima, de uma esfera hbrida, caracterizada pela variedade, na qual ingressamos devido necessidade de ganhar a vida, seguir uma vocao, associarmonos a pessoas com as quais temos negcios ou interesses em comum66. Nessa esfera vigora tambm o princpio da diferenciao, o qual, porm, fortemente pressionado por uma histrica tendncia de conformismo social, a qual somente a partir de meados do sc. XX tende a arrefecer. Justamente para assegurar ao indivduo a sua identidade diante dos riscos de nivelamento do social que no mundo contemporneo se tornou necessrio abrir um espao para a esfera da intimidade. E nessa esfera, o princpio regente no nem o da igualdade, nem o da diferenciao, mas o da exclusividade67, princpio esse que Hannah Arendt sugere como limite ao direito de informao atravs da ponderao de que a vida ntima no de interesse pblico. Exatamente por isso ela sustenta ser vlido manter longe do pblico, portanto na sombra e na penumbra, aquilo que diz respeito intimidade das pessoas, ao seu modo de ser na vida particular, que se v lesado e agredido quando violado e divulgado68.
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O advento da esfera social tratada magistralmente por Hannah Arendt em seu clssico A condio humana. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2011, pg. 46 e seg. 66 Na sntese fornecida por Celso Lafer, A reconstruo dos direitos humanos Um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1988, p. 267. 67 Op. loc. cit. Sobre o princpio da exclusividade, veja-se tambm o excelente ensaio de Maria Isabel de Azevedo Souza, O princpio da exclusividade como n ota distintiva do direito privado, in: Judith Martins-Costa (org.), A reconstruo do direito privado, cit, p. 306-336. 68 Op. cit., p. 268. A esse respeito, famosas no espao jurdico norte-americano so as palavras do voto vencido de Louis Brandeis, na Suprema Corte, defendendo, em 1928, a inconstitucionalidade da interceptao telefnica: The makers of our

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10. A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO PRIVADO E A PROTEO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. O fenmeno da constitucionalizao do direito privado, ao implicar a leitura do direito civil (centro do direito privado) luz da tbua axiolgica da constituio, apresenta um direcionamento bastante claro, pois implica um necessrio compromisso do jurista com a eficcia jurdica (no mnimo) e com a efetividade social dos direitos fundamentais. E nessa senda se percebe a contribuio de tradies jurdicas distintas, numa ensima demonstrao de que no h como se compreender o Direito apenas a partir da sua vertente legislativa nacional. O direito comparado mostra-se cada vez mais uma ferramenta fundamental para a compreenso do prprio direito nacional em que se situa o intrprete, diante do fenmeno da crescente e intensa circulao de modelos jurdicos. Relativamente aos direitos fundamentais, Jorge Miranda69 identifica o cristianismo e o humanismo renascimentista como representativo do fundo de valores que esto na origem da formao e do triunfo generalizado do seu conceito moderno, ressalvando que as duas linhas de fora mais prximas (...) so, porm, a tradio inglesa de limitao do poder (da Magna Charta ao Act of Settlement) e a concepo jusracionalista projectada nas Revolues
Constitution sought to protect Americans in their beliefs, their thoughts, their emotions and their sensations, e para tal fim they conferred, as against the Government, the right to be let alone the most comprehensive of rights and the right most valued by civilized men (g.n.) (caso Olmstead v. United States, 227 U.S. 438 [1928]), apud Enzo Roppo, I diritti della personalit, in: A. Pizzorusso e V. Varano (org.), Linfluenza dei valori costituzionali sui sistemi giuridici contemporanei, tomo I. Milano: Giuffr, 1985, p. 104. 69 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional Tomo IV Direitos Fundamentais. Coimbra: Coimbra Ed., 2000, 3. ed., p. 21.

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americana e francesa. No mais discutvel a afirmao de que constitui um dever para o poder pblico a proteo dos direitos fundamentais tambm nas relaes jurdico-privadas. Discutese, apenas, a questo sobre se tal proteo depende da intermediao do legislador, em homenagem ao valor da certeza e previsibilidade, ou se os juzes podem aplicar diretamente a norma fundamental. H quem entenda que o juiz somente o garante da liberdade quando decide conforme Constituio e segundo a lei. Isto porque a indeterminao e abstrao inerentes norma constitucional conduziria supresso, se assim no fora, da liberdade do sujeito, cujo status ficaria completamente merc da discrio dos juzes70. Todavia, admitir a possibilidade de uma vigncia imediata dos direitos fundamentais nas relaes inter privatos em determinadas hipteses, no significa negar ou subestimar o efeito de irradiao destes direitos atravs da lei. E isso parece evidente, uma vez que ambas modalidades so perfeitamente compatveis: o normal (e o mais conveniente tambm) que seja o legislador a concretizar o alcance dos diferentes direitos
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CAMPO, Javier Jimnez, emrito professor da Facultad de Derecho de Valladolid, no prlogo monumental obra de UBILLOS, Juan Mara Bilbao, La eficacia de los derechos fundamentales(...) cit., p. 24. Alis, essa preocupao com o enorme poder que a hermenutica constitucional coloca nas mos da magistratura constante na literatura espanhola. Depois de referir que la necesidad de constitucionalizar el ordenamiento conduce a la interpretacin de todas las normas que lo componen de conformidad con los preceptos de la Constitucin, que muchas veces contienen clusulas dotadas de un alto grado de indeterminacin, lo que proporciona ao juez, que es el intrpreteaplicador por excelencia de las normas, un amplio margen a la hora de extraer de ellas su sentido, Manuel Aragn-Reyes acaba por defender o controle de constitucionalidade fique restrito apenas aos doze membros do Tribunal Constitucional espanhol, e no difuso por todo o corpo da magistratura, para evitar que a jurisdio se imponha sobre a legislao, que seria por natureza mais democrtica El juez ordinario entre legalidad y constitucionalidad, captulo de seu livro Estudios de derecho constitucional, Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1998, p. 176 e 177.

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nas relaes de Direito Privado. O problema todo surge quando isso no ocorre71. Caso a eficcia de um direito fundamental dependesse de uma legislao infraconstitucional que o implementasse, correr-se-ia o risco de a omisso do legislador ordinrio ter mais fora eficacial do que a ao do legislador constituinte. Isso significaria que a criatura (legislador ordinrio) teria mais poder do que seu criador (legislador constituinte). Da a razo de se sustentar a idia de que quando inexistente a interpositio legislatoris, as normas constitucionais podem aplicar-se diretamente. O que no posso compartilhar a postura de quem exclui, de incio, qualquer possibilidade de eficcia imediata72. 11. CONCLUSO. O tema abordado vastssimo e permitiria inmeras concluses. Pretendo, porm, cingir-me a apenas algumas, que penso serem as mais importantes. Apesar do ocaso das grandes dicotomias, da inexistncia de fronteiras rgidas entre o pblico e o privado, dos fenmenos contrapostos da publicizao do direito privado e da privatizao do direito pblico, assim como do movimento em direo constitucionalizao do direito privado, percebe-se que ainda persiste o espao prprio do direito privado, que no restou absorvido pelo direito constitucional. Trata-se de um direito, porm, que perdeu as suas antigas caractersticas de um direito individualista e materialista, para tornar-se mais
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timo, a respeito desse tema, o ensaio de J. J. Gomes Canotilho intitulado Tomemos a Srio o Silncio dos Poderes Pblicos O Direito Emanao de Normas Jurdicas e a Proteo Judicial contra as Omisses Normativas, inserido na obra coordenada pelo Min. Slvio de Figueiredo Teixeira: As Garantias do Cidado na Justia. So Paulo: Saraiva, 1993, p. 351-367. Nesse ensaio, Canotilho invoca o jocoso verso da msica de Chico Buarque, onde o compositor canta Deus dar, Deus dar e se Deus no der?, como mote para desenvolver suas reflexes. 72 UBILLOS, Juan Mara Bilbao. La eficacia de los derechos fundamentales(...), cit., p. 29.

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solidrio e tico, passando a ter uma verdadeira funo social. Do ponto de vista das estruturas dogmticas do Direito objetivo, percebe-se uma evoluo no sentido da despatrimonializao do direito civil, em funo do advento do correlato movimento em prol da sua repersonalizao, ou seja, a tutela das situaes patrimoniais deixa de estar no centro das preocupaes jurdicas, pois, a partir de uma viso constitucionalizada do direito privado, a primazia passa para as situaes no-patrimoniais, buscando-se dar efetividade ao princpio da dignidade da pessoa humana. Nesse vis, o direito privado passa a proteger de forma intensa as crianas e os adolescentes (ECA), os consumidores (CDC), os noproprietrios (Lei de locaes, legislao sobre arrendamento rural e parcerias agrrias), procura-se dar uma maior tutela aos direitos da personalidade (NCC, arts. 11 a 21), s vtimas de danos (j que a nova responsabilidade civil73 tem compromisso com as vtimas, buscando garantir a reparao/compensao de qualquer dano injusto, relativizando-se a viso clssica que partia do enfoque sobre o agente causador do dano e que sempre exigia a presena de uma culpa). Do ponto de vista finalstico, o Direito deixa de ser apenas um mecanismo de conservao do existente, pois, como refere Cludia Lima Marques74, ele tambm pode ser instrumento de Justia, de equilbrio contratual e de incluso social na sociedade atual, instrumento de proteo de
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Sobre esse enfoque da responsabilidade civil, seja-me permitido remeter o leitor interessado ao trabalho intitulado Da responsabilidade civil no novo Cdigo, de minha autoria, inserida na obra coletiva O novo Cdigo Civil e a Constituio, organizada pelo Prof. Ingo Wolfgang Sarlet, Porto Alegre: Liv. do Advogado, 2003, p. 151-198. 74 Cludia Lima Marques, Apresentao traduo da obra do prof. argentino Ricardo Luis Lorenzetti, Fundamentos do Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 38. No mesmo sentido orienta-se Maria Celina Bodin de Moraes, ao referir que cabe ao legislador no apenas se esforar por refletir a realidade mas, tambm, conscientemente, buscar a sua transformao. O direito justamente isto, uma fora de transformao da realidade Constituio e Direito Civil .., cit., p. 56.

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determinados grupos na sociedade, de garantia dignidade da pessoa humana, de combate ao abuso do poder econmico e combate a toda a atuao que seja contrria boa-f no trfico social e no mercado. O direito, assim, pode ter uma funo emancipatria, que historicamente lhe foi sonegado. Basta que o intrprete disso se conscientize e preste sua adeso ao programa transformador da constituio brasileira em vigor. Do ponto de vista dos operadores jurdicos, trata-se de afirmar que o jurista, especialmente o juiz, deve firmemente orientar sua atividade jurisdicional quer quando julga litgios de natureza pblica, quer quando decide conflitos intersubjetivos de natureza privada no sentido do horizonte traado pela Constituio, qual seja, repita-se, a edificao de uma sociedade mais justa, livre e solidria, construda sobre o fundamentalssimo pilar da dignidade de todos os seus cidados. Isso significa, necessariamente, que a magistratura necessariamente deve ser co-partcipe de uma poltica de incluso social, no podendo aplicar acriticamente institutos que possam representar formas excludentes de cidadania. Alis, como refere Crmen Lcia Antunes Rocha75, o Poder Judicirio passou a desempenhar um papel relevantssimo na garantia efetiva e eficiente dos direitos fundamentais, competindo-lhe fazer-se alerta para interpretar os direitos fundamentais considerando o texto e o contexto constitucional, cabendo ao Judicirio a tarefa de oferecer respostas concretas e historicamente engajadas s questes que lhe so postas em condies histricas definidas e experimentadas. At porque, como magistralmente salienta Fachin, trata-se de no s interpretar a realidade social mas tambm transform-la76. Ou procede assim, ou a magistratura
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Crmen Lcia Antunes Rocha, O constitucionalismo contemporneo e a instrumentalizao para a eficcia dos direitos fundamentais, in: Revista Trimestral de Direito Pblico, vol. 16, p. 39-66, p. 55. 76 FACHIN, Luiz Edson (coord.). Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 2.

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ver-se- espelhada no dilogo imaginado por Jos Saramago77: Posto diante de todos estes homens reunidos, de todas estas mulheres, de todas estas crianas (e Deus) falando multido, anunciou: A partir de hoje chamar-me-eis Justia. E a multido respondeu-lhe: Justia, j ns a temos, e no nos atende. Disse Deus: Sendo assim, tomarei o nome Direito. E a multido tornou a responder-lhe: Direito, j ns o temos, e no nos conhece. E Deus: Nesse caso, ficarei com o nome Caridade, que um nome bonito. Disse a multido: No necessitamos caridade, o que queremos uma Justia que se cumpra e um Direito que nos respeite.

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