EXECUO PROVISRIA * Cassio Scarpinella Bueno

SUMRIO: 1) Noes gerais; 2) A execuo provisria e o sistema recursal; 3) O regime jurdico da execuo provisria; 3.1) As novidades trazidas pela Lei n. 10.444/2002 para a execuo provisria; 3.2) A responsabilidade do exeqente provisrio; 3.3) As conseqncias do provimento do recurso; 3.4) A prestao de cauo; 3.4.1) A dispensa da cauo; 4) Execuo provisria contra a Fazenda Pblica; 5) Propostas de alterao da execuo provisria (Projeto de lei n. 52/2004); 6) Concluses: Bibliografia

1) Noes gerais A execuo provisria pode ser entendida como a possibilidade de a sentena ou o acrdo serem executados, isto , cumpridos antes de seu trnsito em julgado. Dito de outro modo: a execuo provisria a autorizao para que uma deciso judicial surta efeitos concretos mesmo enquanto existem recursos pendentes de exame perante as instncias superiores. A ela se referem expressamente, neste sentido, os arts. 521 e 587 do Cdigo de Processo Civil.1 Tradicionalmente, toda a temtica relativa execuo atrela-se nica e exclusivamente s decises de mrito (sentenas e acrdos que tenham referencial de contedo o art. 269 do CPC) ou, quando menos, a determinados atos ou fatos a elas equiparadas expressamente pelo legislador, os ttulos executivos extrajudiciais de que d notcia o art. 585 do CPC. Mais recentemente, mormente depois das profundas modificaes pelas quais passou o Cdigo de Processo Civil a partir dos meados da dcada de 1990, parece-me absolutamente possvel e desejvel que a execuo passe a ser entendida como fenmenos mais amplo, que diga respeito a qualquer deciso jurisdicional, mesmo que no seja final. Assim, a realizao concreta de uma deciso interlocutria que defere pedido de antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional ou que defere uma providncia cautelar (dentro ou fora do processo cautelar) merece, a meu ver, ser tratada como um caso de execuo. Nestes casos, justamente porque no se est diante de uma deciso final, o regime jurdico da efetivao da deciso dever observar o da execuo provisria. Neste sentido, alis, expresso o art. 273, 3o, do CPC, quando disciplina a efetivao da tutela antecipada. E se l se fala em efetivao e no,

. Publicado originalmente em: LOPES, Joo Batista; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da (coord.). Execuo civil (aspectos polmicos). So Paulo: Dialtica, 2005, pginas 39-67. . a seguinte a redao dos dispositivos: Art. 521. Recebida a apelao em ambos os efeitos, o juiz no poder inovar no processo; recebida s no efeito devolutivo, o apelado poder promover, desde logo, a execuo provisria da sentena, extraindo a respectiva carta. Art. 587. A execuo definitiva, quando fundada em sentena transitada em julgado ou em ttulo extrajudicial; provisria, quando a sentena for impugnada mediante recurso, recebido s no efeito devolutivo.
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propriamente, em execuo, isto s se justifica para ampliar a realidade que o dispositivo de lei regula. O fenmeno jurdico, contudo, no diverso em um e em outro caso.2 Com esta breve ressalva, retomo as duas propostas de conceito com que abri o trabalho. O termo execuo deve ser entendido de forma mais ampla do que, tradicionalmente, lhe empresta a doutrina tradicional. No h por que, com os olhos voltados ao sistema processual civil hoje vigente, atrelar-se efeitos executivos a uma determinada e especfica classe de decises jurisdicionais, qual seja, a de sentenas ou acrdos de mrito condenatrios.3 Penso que tambm uma deciso declaratria, constitutiva, mandamental ou executiva, ao lado das decises condenatrias, possam ser tambm objeto de uma execuo e, se ainda pender algum recurso de exame, ser esta execuo provisria. Tambm elas, penso, podem ser objeto de realizao concreta independentemente de j terem se tornado definitivas; tambm os seus efeitos podem se fazer sentir fora do processo mesmo que ainda impugnveis ou impugnadas pelo recurso cabvel.4 E, neste sentido, o art. 588 do Cdigo de Processo Civil deve ser observado, quando menos, como referencial destas execues (ou efetivaes) provisrias.5 Uma tal proposta de exame do instituto da execuo provisria tem a vantagem de tratar de forma idntica fenmenos que, do ponto de vista do processo, tm tudo para serem idnticos, no fosse o preconceito de parcela elevada da nossa doutrina e da nossa jurisprudncia que ainda no querem ver o que to claro: o Cdigo de Processo Civil s pode ser lido a partir da Constituio Federal e dos valores (princpios) que ela reserva tambm para o processo, dentre eles o que diz respeito mais de perto ao tema presente, o da efetividade da jurisdio (acesso ordem jurdica justa), constante expressamente no art. 5o, XXXV, da Constituio Federal. Sou daqueles, de resto, que v na novidade do inciso LXXVIII do art. 5o, da mesma Carta, a introduzido pela Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, uma razo a mais para se pensar em um processo mais clere e com resultados concretos e teis para aquele que, perante o Estado-juiz, consegue se mostrar suficientemente merecedor da tutela jurisdicional que , por definio, substitutiva da vontade das partes envolvidas no litgio no plano do direito material. A execuo provisria, penso e sempre pensei um dos tantos mecanismos que o processo civil concebeu para atingir esta finalidade.6 papel da doutrina fazer as ligaes necessrias entre os temas, ao invs de esperar por mudanas legislativas que so, muitas vezes, mais literais do que substanciais ou sistemticas.

. A este respeito, v. as slidas consideraes de Joo Batista Lopes, Tutela antecipada no processo civil brasileiro, pp. 98/103. Tambm me voltei ao assunto no meu Tutela antecipada, pp. 96/119.

. Sobre esta especfica discusso, v. o meu Ensaio sobre o cumprimento das sentenas condenatrias, esp. pp. 25/33. . Sobre o assunto, v. o meu Execuo provisria e antecipao da tutela, pp. 163/172 e, mais recentemente, j sob a gide da Lei n. 10.444/2002, o meu Tutela antecipada, esp. pp. 99/102 e 113/119. V., tambm, Paulo Henrique dos Santos Lucon, Eficcia das decises e execuo provisria, pp. 364/379. . Em sentido mais ou menos conforme, v. Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil, vol. IV, pp. 774/775.
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. A este respeito, v. meu Execuo provisria e antecipao da tutela, pp. 9/17.

, portanto, a partir desta necessria releitura constitucional do processo civil que certos temas podem e devem ser analisados. O da execuo provisria como, de resto, diversos outros tantos trazidos pela movimento da Reforma do CPC um deles. No embate entre segurana e efetividade, a execuo provisria tende, consciente e expressamente para o segundo. E uma tal opo deve refletir-se em cada entendimento acerca do instituto. Entre aguardar que a deciso jurisdicional se torne imutvel para produzir seus regulares e desejados efeitos e admitir que estes efeitos sejam experimentados mesmo enquanto h impugnaes recursais pendentes de exame, a execuo provisria representa a segunda opo.7 At porque coisa julgada e efeitos da sentena, mesmo que, vez por outra, apresentem-se lado a lado no se confundem conceitualmente.8 O outro ponto que, a partir dos conceitos que apresentei logo de incio e que me parece digno de esclarecimento diz respeito palavra provisria. que a execuo que aqui analiso no , propriamente, provisria, nem temporria. Estas duas palavras, usualmente associadas s tutelas de urgncia em processo civil, do a falsa impresso de que a execuo, por ser provisria, s-lo-ia porque aguardaria o pronunciamento de uma deciso futura que venha a substitu-la ou conform-la. Isto, creio, no pode ser levado s ltimas conseqncias com relao ao instituto sobre o qual me debruo. No pelo menos com relao atividade executiva adjetivada de provisria. A execuo provisria muito mais uma execuo antecipada do que, propriamente, provisria. Ela muito mais com os olhos voltados s opes assumidas desde sempre pelo direito positivo brasileiro uma tcnica de antecipao de atos procedimentos executivos e, mais recentemente, dos prprios efeitos jurisdicionais do que, propriamente, algo que tende assumir as vestes de provisrio, no definitivo, temporrio, portanto. Ela, execuo provisria, em si mesma considerada, nada tem de provisria. Seus efeitos sero sentidos, observados, com uma breve restrio imposta pela lei que, de resto, me afigura, do modo como sugerida, absolutamente inconstitucional (v. itens 3.4 e 3.4.1, infra). Mas no
. Esta dualidade expressa no direito brasileiro, como se pode verificar do art. 587 do CPC, texto transcrito na nota 1, supra. . Justamente como decorrncia desta dualidade de regimes jurdicos os efeitos da sentena e a qualidade de imutabilidade que a sentena, como ato estatal, pode, em alguns casos, assumir , que tenho oportunidade de afastar uma injusta crtica que foi dirigida a concluses a que cheguei, sobre esta mesma temtica, no meu Execuo provisria e antecipao da tutela, p. 161, por Araken de Assis (Execuo da tutela antecipada, p. 52). Segundo o autor, eu teria, naquele trabalho, confundido aqueles dois planos, atrelando o fenmeno execuo (mais amplamente: efeitos da sentena) coisa julgada. Com o devido respeito, no foi o que eu escrevi; muito pelo contrrio. No , de resto, o que penso sobre o assunto como o texto ter, uma vez mais, deixado transparecer, sem prejuzo do que, sobre isto, escrevi no meu Tutela antecipada, pp. 27/30. E, mais do que isto, no o que se pode extrair das opes polticas feitas pelo direito processual civil brasileiro, ao menos como regra. Aqui, talvez resida o grande problema e a grande dificuldade sobre alguns temas. Aqui e acol, poderamos nos deixar levar pela imutabilidade do prprio fenmeno jurdico, esquecendo-nos que ele uma criao do homem, que ele representa, necessariamente, um conjunto de opes polticas vigentes em determinado contexto poltico, social e econmico e que, por isto mesmo, podem mudar (e mudam) de tempos em tempos. Basta, para confirmar o acerto desta minha afirmao, analisar como o tema da execuo provisria evoluiu (ou, como acho melhor, involuiu) no que diz respeito fazenda pblica. Para estes casos, os efeitos da deciso dependem da coisa julgada, o que no quer dizer que estes mesmos efeitos sejam a coisa julgada ou vice-versa. Para este assunto, v. o item 4, infra.
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sero propriamente provisrios. Eles so da mesma qualidade que os efeitos de uma execuo que no fosse provisria. Assim, penso que uma melhor forma de compreender o instituto seria entend-lo como execuo imediata ou execuo antecipada. Mas no provisria. Certo que a execuo provisria carece de uma confirmao ulterior ela se processa sob condio resolutiva , mas isto, pelas razes que acabei de expor, no a torna provisria. Nenhum ato jurisdicional posterior (o provimento ou o desprovimento do recurso) modificar, substancialmente, os atos praticados sob as vestes de uma execuo provisria. Tais atos prosseguiro at seus ulteriores termos, no caso de confirmao do ttulo executivo que enseja a execuo ou, inversamente, parte que os sofreu ser reconhecido um outro ttulo executivo para perseguir perdas e danos. Nisto, penso, no h nenhuma provisoriedade nos atos executivos mas, sim, bem diferentemente, uma imediatidade ou antecipao dos efeitos executivos da deciso jurisdicional. Se h algo de provisrio em uma tal execuo, uma tal caracterstica s pode ser do ttulo que a fundamenta. Este sim, rigorosamente, que depende de uma ulterior confirmao merc do sistema recursal.9 Assim, por fora destas consideraes, a chamada execuo provisria no , propriamente, nem execuo e nem provisria. Ela dentre tantas outras tcnica de efetivao imediata ou antecipada de decises jurisdicionais ainda pendentes de uma ulterior confirmao merc do sistema recursal do Cdigo de Processo Civil. De qualquer sorte, dado o carter didtico deste trabalho e a fora da tradio sobre o instituto, no me proponho, nesta sede, propor uma radical alterao de nomenclatura. O que me interessa mais a identificao de sua substncia, de seu real ser. O mais so nomes.

2) A execuo provisria e o sistema recursal Mesmo do ponto de vista tradicional, isto , a partir das reflexes que a doutrina e a jurisprudncia fazem acerca da execuo provisria, so diversos os rendimentos possveis para o instituto. O primeiro deles que, nem sempre, parece-me suficiente destacado e analisado, aquele que v, na execuo provisria, a contra-face do sistema recursal. Mais precisamente, como a conseqncia do recebimento de um recurso dirigido a uma dada deciso jurisdicional sem efeito suspensivo. a diretriz que o prprio Cdigo de Processo Civil reconhece expressamente em seu art. 521. Por fora da tradio atrelada ao instituto da execuo provisria, contudo, ocupemonos, apenas, do sistema recursal relativo s sentenas e aos acrdos que as confirmem. que a efetivao de uma deciso interlocutria (e seu respectivo segmento recursal, o do agravo) no so tratados como casos de execuo provisria (v. supra). quele primeiro fenmeno e no ao segundo que a temtica da execuo provisria tradicionalmente se refere. E dele, por isto mesmo, de que me ocupo aqui.

. A respeito, v. o meu Execuo provisria e antecipao da tutela, pp. 160/163.

Este chamado efeito suspensivo pode ser entendido como a suspenso propriamente dita dos efeitos de uma dada deciso jurisdicional o que pressupe, como a formulao j ter dado ensejo de perceber, que a prpria deciso jurisdicional j tenha efeitos prprios e aptos para realizao concreta. Poder, contudo, ser entendido de forma diversa. Efeito suspensivo tambm a impossibilidade de uma deciso jurisdicional surtir seus efeitos antes de interposto o recurso contra ela, antes de um tal recurso ser definitivamente julgado ou, quando menos, a inviabilidade de a deciso surtir quaisquer efeitos antes do transcurso in albis do prazo para interposio do tal recurso.10 A previso de efeito suspensivo para um recurso pela lei tem o condo de afastar, por si s, a possibilidade de que, durante o prazo para interposio do recurso, e, se interposto, durante todo o tempo necessrio para sua apreciao e julgamento, que aquela deciso surta quaisquer efeitos. esta a regra que vige, entre ns, para o recurso de apelao (CPC, art. 520, caput). Uma sentena que julga procedente a ao de cobrana de um mtuo no pago proposta por JBL em face de LJCC, por exemplo, no tem efeitos seno depois de escoado o prazo recursal sem a interposio da apelao ou, desde que interposta, seno depois de seu julgamento. Somente se poderia reconhecer que aquela sentena pudesse, desde logo, produzir efeitos concretos (isto : ensejar execuo provisria) se o recurso a ela dirigida no tivesse efeito suspensivo. Assim, apenas para ilustrar a afirmao, caso a ao fosse de alimentos (CPC, art. 520, II). Da que fundamental, para se estudar a execuo provisria verificar em que medida as decises jurisdicionais em geral so impugnadas por recursos que tenham, ou no, efeito suspensivo. A regra do sistema processual civil que o recurso dirigido s sentenas (e este recurso, por fora do que dispe o art. 513 do CPC, s pode ser o de apelao) tem efeito suspensivo. o que decorre do caput do art. 520. As excees, isto , aqueles casos em que o mesmo recurso no tem efeito suspensivo so aqueles previstos de forma taxativa, costuma-se dizer tradicionalmente nos hoje sete incisos daquele dispositivo legal. Assim, no tem efeito suspensivo a apelao interposta da sentena que: homologar a diviso ou demarcao; condenar prestao de alimentos; julgar a liquidao de sentena; decidir o processo cautelar; rejeitar liminarmente embargos execuo; julgar procedente o pedido de instituio de arbitragem e confirmar a antecipao dos efeitos da tutela.11

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. V. meu Execuo provisria e antecipao da tutela, pp. 28/48.

. Para uma ampla discusso das hipteses descritas nos incisos I a VI, v. o meu Execuo provisria e antecipao da tutela, pp. 97/145. Para a hiptese hoje regulada pelo inciso VII do art. 520 (novidade trazida pela Lei n. 10.352/2001), v. o que escrevi no mesmo trabalho, s pp. 299/335 e, mais recentemente, com a ateno voltada especificamente para aquele dispositivo legal, o meu Tutela antecipada, pp. 72/92. Para os demais casos em que o prprio Cdigo de Processo Civil aceita a execuo provisria fora das hipteses do art. 520, v. meu Execuo provisria e antecipao da tutela, pp. 145/157.

O que significa dizer, luz de tudo o quanto j escrevi, que o recurso de apelao, naqueles casos, no tem efeito suspensivo? Que a execuo provisria , naquelas mesmas situaes, admitida pela prpria lei. Ela, a execuo provisria, decorre da lei e, na medida em que o interessado queira instrument-la, s requer-la ao juzo prolator da deciso para que os trmites legais (arts. 589 e 590 do CPC) sejam observados.12 E mais: um tal pedido pode ser dirigido ao juzo independentemente do prazo para interposio da apelao porque, como disse, a deciso impugnada por recurso despido de efeito suspensivo j tem, desde o seu proferimento, condies concretas de modificar a realidade. Ela j tem efeitos e, mais do que isto, autorizao legal para que estes efeitos sejam sentidos concretamente no plano material (extraprocessual, portanto), sejam eles declaratrios, constitutivos, condenatrios, mandamentais ou executivos. O que ser diferente com relao a estes efeitos o modo como eles se produziro no, contudo, a possibilidade de eles serem experimentados. disto desta autorizao que se ocupa o presente trabalho. Mas no s as hipteses dos incisos do art. 520 do CPC admitem a execuo provisria. Na legislao processual civil extravagante h vrios casos em que o legislador preferiu retirar, expressamente, o efeito suspensivo das apelaes dirigidas a diversas sentenas proferidas em procedimentos especiais. E quando o fez, admitiu, conseqentemente, a execuo provisria destas sentenas. Ausncia de efeito suspensivo da apelao e execuo provisria: face e contra-face de uma mesma moeda. Apenas para ilustrar a afirmao do pargrafo anterior, o que se d com relao aos seguintes casos: mandado de segurana, habeas data, ao civil pblica, aes reguladas pelo Cdigo do Consumidor, aes de locao de imveis urbanos juizados especiais cveis; aes do estatuto da criana e do adolescente; alimentos e tantos outros.13 O que permite o estudo comum de todas as situaes a que acabei de me referir a circunstncia de todas elas decorrerem imediatamente da lei, isto , so casos em que a execuo provisria admitida porque a lei no previu efeito suspensivo aos recursos de apelao interponveis da sentena em determinados casos. E o fez, certamente, por questes de ordem poltica cuja pesquisa iriam muito alm dos limites de um trabalho jurdico. Pelo menos, deste trabalho. So, por assim dizer, execues provisrias ex lege, porque expressamente admitidas pela lei. Ao interessado, nestes casos, basta verificar se a sua sentena encarta-se em um dos casos que o Cdigo de Processo Civil ou a legislao processual civil extravagante autoriza a execuo provisria e requerer seu incio. O referencial o mesmo, os artigos 589 e 590 do Cdigo de Processo Civil.
. a seguinte a redao daqueles dois dispositivos: Art. 589. A execuo definitiva far-se- nos autos principais; a execuo provisria, nos autos suplementares, onde os houver, ou por carta de sentena, extrada do processo pelo escrivo e assinada pelo juiz. Art. 590. So requisitos da carta de sentena: I - autuao; II - petio inicial e procurao das partes; III - contestao; IV - sentena exeqenda; V - despacho do recebimento do recurso. Pargrafo nico. Se houve habilitao, a carta conter a sentena que a julgou.. Sobre o tema, com mais espao, v. o meu Execuo provisria e antecipao da tutela, pp. 291/297. . Para uma ampla discusso destes casos e de outros, v. meu Execuo provisria e antecipao da tutela, pp. 231/291.
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Mesmo que corretas todas as informaes dos pargrafos anteriores, elas so insuficientes. No s sentenas so executadas provisoriamente. Tambm acrdos, assim entendidas as decises colegiadas proferidas no mbito dos Tribunais (CPC, art. 163), so executados provisoriamente na mesma medida em que sejam impugnados por recursos despidos de efeitos suspensivos. Para o sistema processual civil brasileiro, no tm efeito suspensivo os recursos extraordinrio e especial (CPC, arts. 497 e 542, 2o). Assim, todo o acrdo, no obstante questionado por um recurso extraordinrio e especial tem aptido de produzir, desde logo, seus regulares efeitos e a forma pela qual estes efeitos podero ser sentidos, concretizados, a execuo provisria.14 Assim, a interposio dos recursos extraordinrio e especial, por no terem efeito suspensivo, no inviabiliza a promoo da execuo provisria. Tambm aqui, no h necessidade de se aguardar, sequer a interposio do recurso ou o transcurso do prazo para sua interposio.15 Em tempos em que a interposio, a resposta e a admissibilidade de um recurso extraordinrio ou especial pode levar alguns meses, a execuo provisria do acrdo desde sua regular intimao parece ser um bom mecanismo para a to desejada acelerao da prestao jurisdicional, hoje estampada com todas as letras no inciso LXXVIII do art. 5o da Constituio Federal. E sem necessidade de alterao de nenhum texto de direito positivo! Ainda h um terceiro grupo de consideraes dignas de destaque. No s nos casos em que a lei expressamente retirar o efeito suspensivo correto admitir-se a execuo provisria. Penso que, desde as profundas alteraes que a Lei n. 8.952, de 13 de dezembro de 1994, trouxe para o Cdigo de Processo Civil, lcito falarmos, todos, em uma execuo provisria que no depende de uma expressa autorizao da lei (execuo provisria ex lege). Sustentei anteriormente e continuo absolutamente convencido do acerto daquele entendimento que o sistema processual civil brasileiro admite e isto, pelo menos h dez anos a execuo provisria ope judicis, isto , aquela que aceita, presentes determinados pressupostos, em cada caso concreto, pelo prprio juiz sentenciador. ele juiz e no a lei quem retira o efeito suspensivo da apelao abstratamente previsto pela lei e, com isto, admite a execuo provisria do julgado.16 Sobre uma tal forma de se obter a execuo provisria, manifestei-me anteriormente nos seguintes termos:

. Admitir-se a execuo provisria durante o processamento de embargos infringentes (CPC, art. 530) depende, nica e exclusivamente, de se saber se aquele recurso tem, ou no, efeito suspensivo e em que casos. Para uma discusso do cabimento da execuo provisria para a parte unnime do acrdo luz da nova regra do art. 498 do CPC, v. Srgio Shimura, Ttulo executivo, pp. 174/175.
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. Para esta discusso, v. o meu Execuo provisria e antecipao da tutela, pp. 149/154.

. Parece ser contrrio a este entendimento Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil, IV, pp. 764/765.

Questo que (...) tambm no foi resolvida pelo advento do inciso VII do art. 520, com a Lei 10.352/01, foi a relativa a servir a tutela antecipada como mecanismo para se retirar o efeito suspensivo de uma apelao j recebida pelo magistrado com esta nota e, pois, obstativa (ou impeditiva) da execuo a ser promovida pelo vencedor da demanda. Note-se que, uma coisa o juiz, na sentena (ou por ocasio dela) reconhecer eficcia ao quanto ele decidiu. Outra, um pouquinho diferente, calar-se o magistrado, ao proferir a sentena, sobre a antecipao de tutela qui porque no havia pedido neste sentido (item 6) , receber o recurso de apelao dela interposto observando a regra geral do art. 520, caput, e, depois, ser provocado pelo apelado (o autor, que ganhou a ao) para que ele, magistrado, antecipe a tutela, isto , reconhea eficcia sua sentena que, de outro modo, continuar a ser ineficaz. No h como no reconhecer ser isto possvel e, mais do que isto, ser o magistrado prolator da sentena competente para apreciar o pedido. A circunstncia de o Tribunal ter competncia para apreciar cautelares depois da interposio do recurso (art. 800, pargrafo nico) no afasta esta concluso (v. item 11). o art. 518, pargrafo nico, quem prev que, apresentadas as contra-razes, pode o magistrado reapreciar o juzo de admissibilidade da apelao. A melhor doutrina no deixa de reconhecer que faz parte do juzo de admissibilidade da apelao os efeitos com que ela foi recebida. E mais: efeito suspensivo sinnimo de ineficcia de qualquer deciso jurisdicional; no caso da sentena, isto j destaquei, fator impeditivo de que seus efeitos regulares sejam sentidos. um problema de ineficcia inerente ao nascimento do prprio ato jurisdicional. Assim, est, no prazo das contra-razes, uma excelente oportunidade para que o juzo prolator da sentena, reexaminando o juzo de admissibilidade da apelao, retire o efeito suspensivo. Isto violar o art. 520 e a regra do duplo efeito, dir algum. No, repondo. Isto tutela antecipada. O art. 520 deve saber conviver com os demais dispositivos do CPC e, diz o art. 273, que, presentes uns dados pressupostos, o ato jurisdicional deve ser eficaz, deve fazer surtir seus efeitos tpicos de imediato. Se o que impede a produo dos efeitos de uma sentena o efeito suspensivo, ele deve ser retirado ou imunizado ou posto de lado. Mas, dir o outro, o art. 520 taxativo, s nos casos que ele autoriza que a apelao deve ser recebida s no efeito devolutivo e sua soluo burlaria a taxatividade legal. No, este argumento no impressiona. formalista e isolacionista demais. Aqui tambm o sistema que oferece a soluo diversa. A tutela antecipada , decididamente, mecanismo para se retirar o efeito suspensivo da apelao fora daqueles casos que o prprio legislador, genrica e abstratamente, j assumiu, expressamente, o risco processual desta iniciativa. No caso do art. 273, esta a nica diferena, o legislador quis compartilhar este risco com o juiz que dever, caso a caso, verificar 8

quando o autor, que tem seu direito devidamente reconhecido na sentena, possa lev-lo para casa e ser feliz desde logo. Da, tomando de emprstimo do que comum ler-se na doutrina italiana, ser um bom nome para dar a esta situao a retirada ope iudicis do efeito suspensivo. o juiz quem, em ltima anlise, decide quais casos reclamam uma execuo (ou efetivao) provisria (imediata) da sentena e quais casos em que isto no possvel ou, quando menos, no desejvel. A regra que decorre do art. 520, caput, com sua literalidade e rigidez, e a vedao de sua interpretao extensiva que, majoritariamente, so defendidas pela doutrina e jurisprudncia devem ceder espao ao sistema modificado do CPC e aos valores que, desde a Constituio Federal, devem ser protegidos e efetivados caso a caso. O efeito suspensivo ope legis, que decorre exclusivamente da vontade da lei cede espao, hoje, ao efeito suspensivo ope judicis, a ser retirado ou atribudo (caso do pargrafo nico do art. 558, v. itens 4.6 e 10.2.5) pelo juiz, consoante as necessidades do caso concreto. Em funo do que acabei de escrever que sempre reputei e continuo reputando, rogando as vnias de estilo, insuficiente a grande inovao que comumente atribuda ao inciso VII do art. 520. L no h nada de novo. , apenas, uma constatao do que o sistema, desde 1994, com a introduo da tutela antecipada pela Lei 8.952 e, para muitos, desde a Constituio de 1988, forte na palavrinha ameaa de seu art. 5, XXXV , j admitia. O mrito desta inovao legislativa mais recente no deixo de reconhec-lo deixar bem claro que j era assim. Para quem precisa ler, com todas as letras, est a o inciso VII para ser lido, pelo menos para curar a especfica situao ftica nele retratada. Mas, justamente porque o inciso VII tratou de, apenas, parte do problema, que esta retirada ope judicis do efeito suspensivo merece maior reflexo da doutrina e da jurisprudncia. Ela imposio do sistema e se a tutela antecipada hoje um fato comum no foro nada h de errado, muito pelo contrrio, em, cada vez mais, admitir-se, caso a caso, que as sentenas, at porque fundadas em cognio jurisdicional mais intensa do que decises antecipatrias da tutela, possam, desde logo, surtir seus regulares e desejveis efeitos..17 Por fora destas consideraes, quer me parecer que a ntida insuficincia da letra do art. 520, VII, do CPC, a introduzido pela Lei n. 10.352/2001) deve ceder espao para o sistema processual civil e, nestas condies, viabilizar que o instituto da tutela antecipada seja uma forma de retirar o efeito suspensivo da apelao naqueles casos em que a lei ainda o prev e esta , ainda, a regra do sistema, vale frisar , forte no entendimento de que circunstncias especficas do caso concreto legitimam um tal proceder e, conseqentemente, criar condies concretas de emprestar, quele especfico julgado, fora executiva imediata. neste contexto que sempre me pareceu possvel relacionar os institutos da tutela antecipada e da execuo provisria: a antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional como uma das formas de conduzir, o
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. Extrado do meu Tutela antecipada, pp. 90/92.

interessado, execuo provisria da deciso que lhe favorecesse. At porque, a se rejeitar esta soluo sistemtica, a fora das decises interlocutrias concedentes de antecipao de tutela ser maior do que a das sentenas o que inadmissvel pelo grau de cognio nelas desenvolvida e pela ausncia, em boa parte delas, da realizao do contraditrio.

3) O regime jurdico da execuo provisria A execuo provisria, a exemplo de diversos outros institutos do Cdigo de Processo Civil passou tambm por uma severa e radical alterao, merc das diversas reformas que, desde o incio da dcada de 1990, tm sido levadas a cabo. A Lei n. 10.444, de 7 de maio de 2002, dentre outras questes, transformou por completo o fenmeno da execuo provisria, tal qual o direito brasileiro o conhecia tradicionalmente quando, ao dar nova redao ao inciso II do art. 588 do CPC, passou a admitir uma execuo provisria-completa embora, como regra, dependente de cauo. Note-se que o ttulo continua sendo provisrio mas sua concretizao j no mais incompleta como, at ento, era da tradio do nosso direito.18 Com efeito, na sua redao original, o art. 588 do Cdigo de Processo Civil admitia, to somente, uma verdadeira instrumentao da execuo, isto , dos atos executivos, mas no tolerava, como regra, nenhum ato de levantamento de dinheiro, de alienao de domnio ou, mais amplamente, de satisfao do exeqente. Para usar a nomenclatura usualmente empregada pela doutrina, a execuo provisria ficava restrita s fases postulatria (petio inicial e formao da relao processual) e ao incio da fase instrutria (penhora, avaliao do bem e preparativos para a hasta pblica).19 Ela no alcanava a finalizao da fase instrutria (hasteamento do bem) e a fase de pagamento ao credor ou entregado do produto), a mais importante, que a de concreta satisfao do exeqente, que se verifica com o levantamento do dinheiro, ou com a alienao do bem penhorado e a entrega do seu valor respectivo ao exeqente ou, quando menos, com a sua adjudicao.20 Da ser correto referir-me ao que acontecia antes da Lei n. 10.444/2002 como uma execuo-provisria-incompleta. Na possibilidade de o exeqente satisfazer-se mesmo antes de concludo e encerrado o segmento recursal, que reside a principal modificao do regime da execuo provisria no Cdigo atual, merc das inovaes trazidas pelo referido diploma legal. o que est estampado, com todas as letras, no inciso II do art. 588: o levantamento de depsito em dinheiro, e a prtica de atos que importem alienao de domnio
18 19

. Para este ponto, v. o meu Execuo provisria e antecipao da tutela, pp. 87/94l.

. No que diz respeito fase postulatria da execuo provisria, vale destacar que o executado tem a possibilidade de, atendidos os pressupostos legais, embargar a execuo. O que me parece correto, contudo, que uma eventual rejeio dos embargos execuo seguida da interposio do recurso de apelao no transforma uma execuo que, at ento, era definitiva em provisria. Sobre estes temas, v. o meu Execuo provisria e antecipao da tutela, pp. 120/134.

. Sobre as fases lgicas do processo de execuo, v. meus comentrios ao art. 708 do CPC, em Cdigo de Processo Civil Interpretado, pp. 2.060/2.061.

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ou dos quais possa resultar grave dano ao executado, dependem de cauo idnea, requerida e prestada nos prprios autos da execuo. Anteriormente, no meu Execuo provisria e antecipao da tutela, j havia tido a oportunidade de sustentar uma tal possibilidade de execuo provisria completa , forte na necessria interpretao constitucional do processo como um todo, inclusive o chamado processo de execuo.21 Esta mesma diretriz, ao meu ver, autoriza, mesmo sob a gide da Lei n. 10.444/2002, interpretao mais ampla do que sugere a letra do 2o do art. 588 no que diz respeito necessidade de prestao de cauo, assunto ao qual voltarei mais abaixo, no item 3.4.

3.1) As novidades trazidas pela Lei n. 10.444/2002 para a execuo provisria Alguns dos pontos modificados pela Lei n. 10.444/2002 no que diz respeito ao regime da execuo provisria parecem ser, apenas e to somente, de cunho terminolgico. Assim, por exemplo, no caput do dispositivo, substitui-se a palavra princpios por normas o que, rigorosamente, no faz qualquer diferena. At porque, se formos rigorosos com a linguagem, o que est disciplinado no art. 588 do CPC so as regras relativas execuo provisria. Os princpios relativos ao instituto no esto escritos naquele dispositivo de lei e nem, tampouco, em qualquer outro lugar do Cdigo de Processo Civil. Assim se d, apenas para ilustrar a afirmao, com o princpio do risco processual para a exigibilidade da cauo a que se refere o 2o do art. 588. Tivesse nosso legislador observado os princpios regentes do instituto e, certamente, no o teria restringido de forma to intensa como o fez com a letra do referido dispositivo. No inciso I do art. 588, substitui-se a palavra credor por exeqente e devedor por executado. A modificao, certamente, levou em conta crtica de abalizada doutrina que reclamava de um certo sincretismo no emprego indistinto muitas vezes das palavras credor e devedor no plano do processo porque, em verdade, nem sempre aquele que se afirma credor mesmo o credor.22 Basta, para confirmar o acerto desta afirmao, imaginar que embargos execuo ou alguma exceo de pr-executividade seja acolhida. O que algum que se afirma credor , no plano do processo, exeqente. Aquele que se afirma ser o devedor, de seu turno, executado. Da a modificao da lei. No inciso I do art. 588, outrossim, acrescentou-se a expresso se a sentena for reformada que, de qualquer sorte, estava subentendida no inciso III e no 1 do mesmo dispositivo na sua redao original. Nada se fala, expressamente, quanto hiptese de a

21 22

. Execuo provisria e antecipao da tutela, pp. 9/17.

. a lio de Cndido Rangel Dinamarco, Execuo civil, p. 360. Referindo-se, especificamente neste sentido luz da Lei n. 10.444/2002, v. Marcelo Abelha Rodrigues, A nova reforma processual, p. 242; William Santos Ferreira, Aspectos polmicos e prticos da nova reforma processual civil, p. 258, e Cleanto Guimares Siqueira, As novssimas alteraes no Cdigo de Processo Civil, pp. 268/269.

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sentena ser anulada mas, com certeza, coisa diferente no pode ser na medida em que esta anulao destrua o ttulo executivo que embasava a execuo provisria.23 No inciso III do art. 588 substitui-se sentena por acrdo. Tambm aqui a Lei n. 10.444/2002 deixou de aventar outras possibilidades cada vez mais presentes no cotidiano forense, qual seja, a de que se d provimento a uma apelao por ato monocrtico do relator (CPC, art. 557) ou que um acrdo modifique uma interlocutria com carter executivo (uma deciso que antecipara os efeitos da tutela jurisdicional, por exemplo) ou, ainda, um acrdo que modifica outro acrdo, assim na hiptese de se dar provimento a um recurso extraordinrio ou especial. No h, contudo, como deixar de reservar a todas estas hipteses e a tantas outras que se possa conceber , o mesmo regime previsto expressamente pela lei. No inciso III do art. 588 h uma modificao que, embora possa parecer meramente literal, parece ser de substncia. De real substncia alis, a mais importante das novidades e inovaes trazidas, para a execuo provisria, pela Lei n. 10.444/2002. L se alterou a palavra coisas pela palavra partes. Aqui, diferentemente das demais alteraes que indiquei nos pargrafos anteriores, parece que a melhor interpretao para esta modificao a de que o legislador quis regrar diferentemente o que ocorre na hiptese de se dar provimento ao recurso interposto pelo executado e, merc da admissibilidade da execuo provisria-completa, constatar-se que o bem penhorado est em mos de um terceiro. Como so as partes que devem retornar ao status quo ante e no as coisas, uma interpretao que parece correta e que, particularmente, parece-me a mais acertada a de que o dispositivo quer, coerentemente com a admisso da execuo provisria-completa, preservar a alienao de bem j realizada. Porque as coisas no voltam mais a seu estado anterior mas apenas as partes, dizer exeqente e executado, para empregar a nova nomenclatura do inciso I do dispositivo. Ao assunto voltarei, com maior profundidade no item 3.4, infra. A ltima alterao redacional trazida pela Lei n. 10.444/2002 atingiu o 1o do art. 588, antigamente pargrafo nico. O n. ento redigido foi alterado por inciso. Dispenso-me de quaisquer comentrios.

3.2) A responsabilidade do exeqente provisrio A execuo provisria corre por conta do exeqente que responder por perdas e danos (inciso I do art. 588), na medida em que o ttulo executivo seja modificado ou anulado (inciso III do art. 588) e na medida em que o for ( 1 do art. 588). Estas perdas e danos sero liquidados no mesmo processo (inciso IV do art. 588) e, consoante o caso, rendero ensejo

. William Santos Ferreira, Aspectos polmicos e prticos da nova reforma processual civil, pp. 259/261, voltouse, especificamente, a esta pesquisa, defendendo que a utilizao de reforma proposital na medida em que a anulao da sentena no significar, necessariamente, a fixao do dever de indenizar do exeqente. Mesmo que anulado o ttulo que fundamenta a execuo provisria, outro poder ser proferido no mesmo sentido, pelo que uma eventual responsabilizao no se justificaria, por este fundamento.

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formao de incidentes processuais. Assim, por exemplo, se houver necessidade de o executado arbitrar o valor de sua indenizao ou o que parece mais provvel, provar fato novo. Devero ser observados, nestes casos, o que o Cdigo de Processo Civil reserva para os processos de liquidao por arbitramento e por artigos.24 No h espao para duvidar de que uma tal responsabilidade afeta no s os casos de reforma da sentena (como textualmente refere-se o inciso I do art. 588 do CPC) mas tambm os casos de anulao da sentena. A doutrina e a jurisprudncia so absolutamente pacficas quanto circunstncia de a responsabilidade do exeqente ser objetiva, isto , independe de sua culpa ou dolo para se concretizar.25 Bastante a prova do fato objetivo da insubsistncia total ou parcial do ttulo executivo, que fundamenta a execuo provisria, os danos e o nexo causal entre eles e a execuo provisria. No vejo como afastar destes danos a indenizao, a cargo do exeqente, de eventuais danos morais que consiga o executado demonstrar que tenha sofrido.26 A Lei n. 10.444/2002, modificando o sistema anterior passou a admitir expressamente que tais danos sejam liquidados no mesmo processo isto : nos mesmos autos em que se deu a execuo provisria ou, ainda, nos mesmos autos do processo principal, j que a execuo provisria tende a ser documentada parte (carta de sentena) -, colocando por terra, com isto, ampla discusso existente na doutrina e na jurisprudncia.27

3.3) As conseqncias do provimento do recurso Se execuo provisria aquela que admitida enquanto h recurso pendente de apreciao tanto que absolutamente correto falar-se em que o que provisrio o ttulo que fundamenta a execuo e no, propriamente, a execuo (v. item 1, supra) , nada mais pertinente do que se perguntar o que ocorre quando se d provimento ao recurso interposto pelo exeqente da deciso exeqenda. Assim, pertinentemente, pergunto: e o que ocorre com a execuo provisria quando se d provimento ao recurso interposto pelo executado? Enquanto no houver nenhuma transformao no mundo exterior, isto , enquanto a execuo provisria significar, apenas e to somente, adiantamento de atos executivos, a questo facilmente respondida. Tudo volta, com naturalidade, ao status quo ante, desconsiderando-se os atos jurisdicionais at ento praticados. Como no h, nesta hiptese, nenhuma transformao exterior, por obra do processo, nenhuma dificuldade advir nesta
24

. Neste sentido: Cndido Rangel Dinamarco, A reforma da reforma, p. 259 e Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina, Breves comentrios nova sistemtica processual civil, pp. 361/362.

. Esta a diretriz segura da doutrina como busquei demonstrar no meu Execuo provisria e antecipao da tutela, pp. 191/196. Para uma reflexo sobre o tema depois da Lei n. 10.444/2002, v. Jos Rogrio Cruz e Tucci, Lineamentos da nova reforma do CPC, pp. 146/147.
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. Neste sentido, expresso, o entendimento de Teori Albino Zavascki, Processo de execuo, p. 442. . A respeito, v. o meu Execuo provisria e antecipao da tutela, pp. 193/196.

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desconsiderao. Se, de qualquer sorte, destes meros atos procedimentais advier algum prejuzo para o executado, o caminho da responsabilizao do exeqente estar, inquestionavelmente aberto. Basta, para ilustrar a hiptese, pensar que o bem penhorado pelo exeqente fique depositado nas suas mos e no nas do executado. A questo ganha maior relevncia, contudo, naqueles casos em que a execuo provisria j ocasionou transformaes extrnsecas ao processo o que, de resto, , desde a Lei n. 10.444/2002, autorizado pelo que chamei, no item 3, supra, de execuo provisria-completa. Imagine-se a seguinte situao. Fulano executa provisoriamente Ciclano e, por isto mesmo, penhora bens de sua propriedade, avalia-os, leva-os a praa pblica, ocasio em que Beltrano os adquire legitimamente, arrematando-os. Pago o valor da arrematao, levantado o dinheiro por Fulano e, para no polemizar com outro assunto neste momento, Fulano prestou a cauo a que se refere o inciso II do art. 588 do CPC , advm acrdo do Tribunal competente dando provimento apelao que Ciclano havia interposto da sentena que julgara a ao procedente. Quid iuris? O art. 588, III, na redao que lhe deu a Lei n. 10.444/2002, dispe que as partes devem ser restitudas ao estado anterior e no mais as coisas, como se dava at ento. Nestas condies, ser que eventual alienao de domnio a terceiro (hoje permitida) pode vir a ser desfeita ou o executado s ter ao de perdas e danos contra o exeqente? No exemplo: Beltrano dever devolver o bem para Ciclano? Penso que o sistema atual no permite que uma alienao realizada em sede de execuo provisria desde que legitimamente realizada, evidentemente , possa ser desfeita pelo simples fato de o ttulo em que a execuo se fundamentava ter sido alterado, total ou parcialmente. At como forma de garantir uma maior eficcia no sucesso dos leiles ou praas pblicas que deve o terceiro, adquirente do bem, estar imune ao que vier a ocorrer no plano do processo. Por isto, acredito, deve prevalecer a interpretao presa letra da lei aqui um dos poucos casos em que uma mudana literal tem um significado bastante profundo e correto e no qualquer outra. No exemplo que imaginei, Beltrano e continuar sendo o legtimo proprietrio do bem que arrematou em praa pblica.28 A insubsistncia do ttulo que fundamentou a execuo provisria no causa para nulidade ou anulao da arrematao por ele efetivada. Certo que o art. 686, V, do CPC, continua a exigir que conste do edital de hasta pblica, como elemento indispensvel de sua validade, a existncia de recursos pendentes sobre o bem hasteado o que poder levar algum a imaginar que para que um tal aviso tenha alguma
. O art. 447 do Cdigo Civil de 2002 refere-se, expressamente inovando com relao ao anterior possibilidade de ocorrncia de evico em casos de hasta pblica. No me parece, contudo, que a hiptese analisada no texto possa ser subsumida ao conceito de evico na exata medida em que sustento que a arrematao no deve ser desfeita com o provimento do recurso interposto pelo executado. Para uma discusso quanto interpretao daquele dispositivo de lei (sem levar em conta o art. 588, II, do CPC), v., com proveito, os seguintes trabalhos: Alexandre Freitas Cmara, Evico do bem arrematado em hasta pblica, esp. pp. 32/35, e Fredie Didier Jr., O Cdigo Civil de 2002 e as novas regras para a arrematao, esp. pp. 99/101.
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utilidade porque se for dado provimento ao recurso, o terceiro adquirente precisar devolver o bem ao executado. No me parece que assim seja, contudo. No nego que o art. 686, V, do CPC, faa a exigncia que ele faz basta ler o dispositivo. No sou comodista ao ponto de dizer que o legislador de 2002 esqueceu-se de modific-lo para afin-lo admisso da execuo provisria- completa o que, pela sua prpria lgica, torna aquele dispositivo menos til (para evitar o emprego da palavra suprfluo). O que me parece ocorrer, entretanto, que o dispositivo est a exigir que se advirta todos e quaisquer interessados que se trata de uma execuo provisria e que, por isto mesmo, podem haver questionamentos tpicos de uma execuo provisria, mesmo que ela, hoje, possa ser completa, isto , possa satisfazer o exeqente. Assim, por exemplo, a necessidade de caucionamento para levantamento do dinheiro a cargo do exeqente que no se confunde com o dever de o arrematante oferecer cauo com relao ao ato de arrematar (CPC, art. 690, 2),29 a possibilidade de uma impugnao da arrematao por parte do executado provisrio e assim por diante. A exigncia do art. 686, V, do CPC, contudo, no parece ser bice ao que novo na lei, que a execuo provisria completa e, no caso de haver arrematao do bem a terceiro, uma tal situao dever ser preservada.30 Ao devedor, neste caso, restar a possibilidade de perseguir o valor do bem em face do ex-exeqente e todas as perdas e danos que se entender credor , o que poder fazer no mesmo processo (CPC, art. 588, IV). Mas no poder reaver o bem penhorado. A alienao judicial, repito, no sofre qualquer mcula no seu plano de validade ou de eficcia pelo desfazimento do ttulo que fundamentava a execuo provisria.31 Se, por outro motivo, houver razo para o executado questionar a alienao algum defeito durante o procedimento de praceamento ou lance por preo vil, por exemplo , a questo diversa. No se tratar, contudo, de qualquer questo relativa ao regime jurdico da execuo provisria. As concluses a que cheguei no se aplicam, contudo, na hiptese de ser o prprio exeqente o arrematante ou aquele que adjudica o bem ou os bens penhorados.32 Nestes casos,
. Sobre o assunto, v. meus comentrios ao dispositivo em Cdigo de processo civil interpretado, pp. 2.025/2.026. n. 1. Para uma discusso da influncia do Novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406/2002) na hiptese, que, no inciso V do art. 1.489, prev que o imvel arrematado fica hipotecado em prol do exeqente, v. Fredie Didier Jr., O Cdigo Civil de 2002 e as novas regras para a arrematao, pp. 102/103. . Para uma discusso mais ampla sobre o art. 686 do CPC, v. os meus comentrios quele dispositivo in Cdigo de processo civil interpretado, pp. 2.011/2.016, esp. n. 10. . No mesmo sentido, manifestou-se preponderantemente a doutrina. Assim, v.g.: Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina, Breves comentrios nova sistemtica processual civil, pp. 352/356; Srgio Shimura, Ttulo executivo, pp. 155/156; William Santos Ferreira, Aspectos polmicos e prticos da nova reforma processual civil, pp. 261/262; Teori Albino Zavascki, Processo de execuo, pp. 442 e 446; Carlos Alberto Carmona, comentrios ao art. 588 do CPC em Cdigo de Processo Civil interpretado, pp. 1.804/1.805, n. 4; e Ricardo Hoffmann, Execuo provisria, pp. 135/137. Em sentido contrrio: Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil, vol. IV, pp. 768/769 e Allan Helber de Oliveira, A segunda reforma do CPC, p. 238/240, este ltimo sem negar possa o executado preferir perseguir no o bem que lhe foi penhorado mas o seu equivalente monetrio. . Sobre o regime jurdico da arrematao pelo exeqente e da adjudicao, v. meus comentrios aos arts. 690, esp. n. 3, e 714, esp. n. 3, do Cdigo de Processo Civil, respectivamente (Cdigo de processo civil interpretado, pp. 2.007 e 2.074/2.075).
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como as partes devem retornar ao estado anterior, a alienao judicial deve ser desfeita. No verifico, nesta hiptese, a margem de segurana que o art. 588, III, do CPC, quis reconhecer aos terceiros em geral.

3.4) A prestao de cauo O inciso II do art. 588, preservando a diretriz que j constava do texto original do Cdigo de Processo Civil, embora a tenha ampliado, vincula o levantamento de dinheiro, a alienao ou prtica de quaisquer atos que possam causar danos ao executado prestao de cauo. O dispositivo, na atual redao, esclarece que a cauo pode ser prestada nos prprios autos, eliminando, no particular, questo sobre a qual doutrina e jurisprudncia divergiam.33 Tais atos de satisfao do exeqente, contudo, passaram a ser admitidos o que representa o grande avano trazido ao sistema da execuo provisria pela Lei n. 10.444/2002 (v. item 3, supra). A vinculao prestao da cauo, contudo, no foi eliminada. Correta a afirmao, diante disto, de que a execuo provisria completa na dependncia da cauo. Somente excepcionalmente, a cauo pode ser dispensada. o que a letra do 2o do art. 588 do CPC dispe. A cauo pela redao do texto, depende de pedido expresso do executado para ser prestada pelo exeqente.34 Ela no pode, por isto mesmo, ser exigida de ofcio. Trata-se, inequivocamente, de medida de contra-cautela, que visa a assegurar o executado e que, por isto mesmo, depende de pedido expresso dele. Um tal pedido e a pesquisa relativa ao valor da cauo e a sua suficincia, contudo, so objeto do prprio processo de execuo (provisria), dando-se ensejo a um incidente mas no a um novo processo com uma nova ao. Qualquer deciso relativa cauo, destarte, deve ser impugnada por agravo de instrumento.35 Dvida que sempre afligiu a doutrina e a jurisprudncia diz respeito ao momento de prestao da cauo.36 Parece-me (e sempre me pareceu) que a melhor interpretao que a cauo deve ser prestada consoante surja concretamente, para o executado, iminncia do risco de algum dano.37 Clara, neste sentido, a atual redao do inciso II do art. 588 do CPC, ao
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. Sobre o assunto, v. o meu Execuo provisria e antecipao da tutela, pp. 172/187.

. Expressa neste sentido a lio de Cndido Rangel Dinamarco, A reforma da reforma, p. 257 e, mais recentemente, em Instituies de direito processual civil, vol. IV, p. 772. Ricardo Hoffmann, Execuo provisria, p. 134, entende que ao executado cabe exigir a cauo somente nos casos em que ele estiver na iminncia de sofrer algum dano. Nos casos de alienao do bem penhorado ou levantamento de dinheiro, a cauo deveria ser prestada pelo prprio exeqente, sem necessidade de pedido do executado. . Para uma discusso sobre o que pode ou o que no pode ser oferecido como cauo, v. o meu Execuo provisria e antecipao da tutela, pp. 187/191. . Sobre o assunto, v. o meu Execuo provisria e antecipao da tutela, pp. 172/187. neste contexto que o Superior Tribunal de Justia desenvolveu muito do que pode ser chamado de risco processual.
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. No mesmo sentido: Cndido Rangel Dinamarco, A reforma da reforma, p. 258; Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina, Breves comentrios nova sistemtica processual civil, p. 360; Srgio Shimura, Ttulo executivo, p. 157, e Cleanto Guimares Siqueira, As novssimas alteraes no Cdigo de Processo Civil, pp. 269/271.

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vincular a prestao de cauo no s aos casos de levantamento de depsito em dinheiro, mas tambm prtica de atos que importem alienao de domnio e, mais especificamente, prtica de qualquer ato que ... possa resultar grave dano ao executado. Este ltima expresso, norma de encerramento, como se refere Cndido Rangel Dinamarco,38 que, a meu ver, viabiliza uma maior flexibilizao quanto ao instante procedimental em que a cauo deve ser prestada. A cauo, decisivamente, vincula-se idia de risco processual e no pura prtica de um ato abstratamente considerado ao longo do procedimento. Assim, poder haver modificao do instante procedimental que a cauo passa a ser exigvel, em cada caso concreto a ser devidamente apreciada pelo magistrado oficiante.39 Por isto mesmo, acredito, robustece a necessidade de o executado requerer que a cauo seja prestada pelo exeqente, demonstrando a iminncia de algum prejuzo ou de algum risco que est a sofrer. A cauo, contudo e esta diretriz j era suficientemente segura antes mesmo do advento da Lei n. 10.444/2002 , no pode ser exigida para o incio da execuo provisria porque deste fato no decorre, para o executado, qualquer prejuzo.40

3.4.1) A dispensa da cauo O 2o do art. 588, do CPC, novidade trazida pela Lei n. 10.444/2002, fala em dispensa da cauo nos casos de crdito de natureza alimentar, at o limite de 60 (sessenta) vezes o salrio mnimo, quando o exeqente se encontrar em estado de necessidade. Do dispositivo seguem algumas questes dignas de destaque. Crdito de natureza alimentar deve ser entendido no s como aquele decorrentes do direito de famlia mas tambm aquele proveniente de qualquer ato ilcito. Sou partidrio para ampliar o alcance desta regra, do 2 de defender a mais ampla noo possvel de seus pressupostos.41
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. A reforma da reforma, p. 257.

. Com a soluo do texto, no sobra espao para questionamentos acerca do exato instante em que o risco processual far-se- presente. Ser quando do incio da execuo provisria? Da citao do devedor para pagamento? Quando da penhora de parcela de seu patrimnio? Da avaliao do bem penhorado? Da publicao dos editais de praa? Antes da arrematao? Depois dela? Antes do depsito do valor, que pode ser pago vista ou em 3 dias, de acordo com o art. 690, caput? H necessidade de caucionar se a hiptese for de adjudicao ou de usufruto de imvel ou de empresa? Todas estas questes, friso, s encontram necessidade caso a caso. E mais: se, apesar de todas estas variveis no houver concreto risco de dano, no haver porque caucionar. . Para antes da referida lei, v. o meu Execuo provisria e antecipao da tutela, pp. 172/176 e Paulo Henrique dos Santos Lucon, Eficcia das decises e execuo provisria, pp. 415/416. Para depois, expressos quanto ao ponto, v. Jos Rogrio Cruz e Tucci, Lineamentos da nova reforma do CPC, p. 149; Cndido Rangel Dinamarco, A reforma da reforma, p. 255; Joel Dias Figueira Jr., Comentrios novssima reforma do CPC, p. 213, e Teori Albino Zavascki, Processo de execuo, p. 444. . Contra, excluindo do dispositivo os alimentos derivados de ato ilcito, v. Marcelo Abelha Rodrigues, A nova reforma processual, p. 244. Interessante questo acerca da natureza alimentar de direito de famlia destes crditos posta por William Santos Ferreira (Aspectos polmicos e prticos da nova reforma processual civil, p. 265). Para ele, por serem os alimentos irrepetveis, no haveria sentido na exigncia da cauo. Segundo sua interpretao, de qualquer sorte, o dispositivo no est a transformar a natureza jurdica de tais alimentos, tornando-os repetveis nos casos do 2 do art. 588.
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Acredito que o art. 100, 1-A, da Constituio Federal, na redao da Emenda Constitucional n. 30/2000, porta, a este respeito, um referencial seguro: Os dbitos de natureza alimentcia compreendem aqueles decorrentes de salrios, vencimentos, proventos, penses e suas complementaes, benefcios previdencirios e indenizaes por morte ou invalidez, fundadas na responsabilidade civil, em virtude de sentena transitada em julgado.42 Admitindo-se que os alimentos referidos pelo 2 do art. 588 sejam alimentos de direito de famlia, surge questo interessante relativa ao seu prevalecimento diante da regra do art. 732, pargrafo nico, do CPC, que sempre admitiu uma execuo provisria completa sem cauo nos casos de alimentos e, de resto, de embargos execuo sem efeito suspensivo. Em se tratando de execuo de alimentos, no h como duvidar que deve prevalecer a regra especfica.43 At porque ela mais afinada s premissas constitucionais que, in casu, buscam tutelar o exeqente, vale sempre lembrar, aquele que j conseguiu demonstrar exaustivamente que credor no plano do direito material perante o Poder Judicirio. Os 60 salrios mnimos referidos pelo 2 devem ser entendidos como a referncia do direito federal ou, nos casos, em que existe, o do salrio mnimo de referncia regional ou local? Mesmo que a lei processual seja de carter federal, no vejo porque, regionalmente onde houver uma tal referncia , serem adotados os ndices locais.44 At porque, em geral, eles so mais elevados que o salrio mnimo federal e, nestas condies, oferecem um parmetro mais seguro (objetivamente seguro) de maior efetividade da jurisdio. Penso que os 60 salrios devem corresponder ao valor da prpria execuo e no ao valor da causa ou da liquidao, mesmo que monetariamente corrigido. possvel que a cauo seja dispensada na execuo provisria at 60 salrios e que haja cauo somente para o restante do valor? possvel abater a diferena entre o valor perseguido e os 60 salrios a ttulo de cauo? O art. 100, 4, da Constituio Federal, ao se referir dispensa do precatrio, veda uma tal iniciativa. Ou se abre mo do teto constitucional e recebe-se sem precatrio ou opta-se pelo recebimento do integral e todo o valor ser pago por precatrio. O mesmo regime jurdico reservado, pelo art. 17, 3 e 4, da Lei n. 10.259, de 12 de julho de 2001, para os Juizados Especiais Cveis Federais. Srgio Shimura, enfrentando a questo, responde-a pela negativa. Para ele, a execuo provisria acima de 60 salrios mnimos dever ser caucionada por inteiro e no apenas na parte que sobejar o limite fixado pela lei.45 A lei, nestas condies, no estaria a criar uma
. Nesta linha de argumentao mais ampla manifestaram-se expressamente Jos Rogrio Cruz e Tucci, Lineamentos da nova reforma do CPC, p. 150; Cndido Rangel Dinamarco, A reforma da reforma, p. 259, e Alexandre Jamal Batista, A execuo provisria na segunda etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 371.
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. No mesmo sentido, v. Srgio Shimura, Ttulo executivo, p. 154.

. Contra manifestaram-se Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina, Breves comentrios nova sistemtica processual civil, p. 362.
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. Ttulo executivo, p. 154.

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alforria de execuo provisria sem cauo, apenas dando uma diretriz de que toda a execuo at aquele valor desde que presentes os demais pressupostos referidos neste 2 , est autorizada sem a prestao da cauo. Particularmente, no vejo razo para tratar uma dvida que no , do ponto de vista da cauo, indivisvel como se ela fosse. Prefiro a interpretao que cria, para todo e qualquer caso, uma dispensa de cauo para os valores at 60 salrios mnimos. como se dissesse que, no direito processual civil brasileiro, a execuo provisria prescinde de cauo at 60 salrios.46 Por fim, tendo como referencial de exposio o mesmo 2 do art. 588 do CPC, resta saber o que pode ser entendido por estado de necessidade. Conceito vago que, por definio, pressupe concreo luz das circunstncias de cada caso concreto, quero crer que um referencial seguro para sua inteleco entend-lo como a contra face dos atos dos quais possa resultar grave dano ao executado.47 Caber ao juiz, de cada caso concreto, verificar qual o melhor direito e reconhecer qual dos direitos, do executado ou o do exeqente devem ser satisfeitos em primeiro lugar, mesmo que em detrimento do outro. Se for o exeqente quem tiver maior urgncia (maior necessidade) na satisfao de seu direito (reconhecido em ttulo executivo), a cauo deve ser dispensada. A redao do 2 do art. 588 do CPC, no h como negar isto, basta l-lo, quer que as exigncias que acabei de discutir sejam cumulativas, isto : haver dispensa de cauo se e somente se (na dico legal) for caso de crdito alimentar que no ultrapasse 60 salrios mnimos e desde que o exeqente (aquele que se afirma credor) esteja em estado de necessidade. Que a lei quer isto, no tenho dvidas.48 A questo saber se a lei poderia querer, poderia criar uma cumulao de exigncias que, pensadas dentro da sistemtica da execuo provisria tornam-na menos efetiva do que ela seria, no fosse a necessidade de cauo. Por que algum executaria algum provisoriamente se, para satisfazer-se, precisa se privar de parcela de seu patrimnio, oferecendo-o como cauo? E se no houver, por qualquer razo, condies de prestar cauo? No se executa? Pura e simplesmente aquele que detm um ttulo executivo, que lhe reconhece como credor no plano do direito material, espera, sem qualquer espcie de satisfao o julgamento do recurso interposto pelo executado?

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. Em sentido mais ou menos conforme, Allan Helber de Oliveira, A segunda reforma do CPC, p. 243. Alexandre Jamal Batista, A execuo provisria na segunda etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 373 admite que a execuo provisria se d a cada limite de 60 salrios mnimos sem prestao de cauo e que ela possvel desde que o exeqente demonstre encontrar-se em estado de necessidade.

. Elogiando o dispositivo pelo emprego de um conceito vago, v. Carlos Alberto Carmona, comentrios ao art. 588 do CPC em Cdigo de Processo Civil interpretado, p. 1.804, n. 3. . Expressos quanto a serem, tais pressupostos, cumulativos manifestaram-se: Cndido Rangel Dinamarco, A reforma da reforma, p. 258; William Santos Ferreira, Aspectos polmicos e prticos da nova reforma processual civil, p. 264; Cleanto Guimares Siqueira, As novssimas alteraes no Cdigo de Processo Civil, p. 272, e Allan Helber de Oliveira, A segunda reforma do CPC, p. 242.
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A minha resposta para as indagaes do pargrafo anterior no sentido de que a forma escolhida pela lei para dispensar a cauo inconstitucional ou, pelo menos, deve receber interpretao conforme aos valores constitucionais.49 Ela agride, estou absolutamente convencido disto, o princpio da efetividade da jurisdio, justamente porque sua letra d a entender que os pressupostos de dispensa so necessariamente cumulativos e, nesta condio, tendem a estreitar a efetividade da execuo provisria que, de outro modo, seria mais interessante para o exeqente.50 De que adianta a lei passar a autorizar uma execuo provisria-completa se a real satisfao do exeqente depende que ele desfaa-se de parte de seu patrimnio? Melhor seria, penso, que no houvesse a regra do 2 do art. 588. Melhor prestigiar a orientao jurisprudencial do Superior Tribunal de Justia, bem construda mesmo antes do advento da Lei n. 10.444/2002, no sentido de que a cauo se que ela exigvel dependeria da anlise de cada caso concreto, com a considerao escorreita de cada peculiaridade, de cada questo.51 No mximo, que as descries trazidas no 2 do art. 588 fizessem as vezes de um referencial para o magistrado. Que o magistrado pudesse levar em conta para decidir sobre a possibilidade da admisso da execuo provisria com ou sem cauo algumas caractersticas do caso concreto como, por exemplo, a circunstncia de o crdito ser, ou no, de natureza alimentar, o valor envolvido na execuo provisria e o real estado de necessidade (periculum in mora) do exeqente na satisfao de seu direito.52 Mais ainda, permito-me acrescentar, quando o assunto em pauta a execuo provisria. No se trata aqui, no me canso de repetir, de uma deciso fundada em cognio sumria, fruto, qui, de um juzo de valor realizado por um magistrado premido pelo tempo. Aqui, execuo provisria, o ttulo que a fundamenta, posto que dependente de uma ulterior confirmao em grau recursal, fruto de cognio exauriente, de amplo debate entre as partes (e com o prprio juiz), em respeito ao princpio do contraditrio e da ampla defesa. Tais diferenciais, penso, deveriam ter sido levadas em conta adequadamente pelo 2 do art. 588. Como no foram, ele bate de frente com o modelo constitucional do processo. No deve, da forma como redigida, prevalecer podendo ser afastado pelo juiz em cada caso em que seja provocado a discutir a incidncia daquela regra. At porque, a se pensar diferentemente, estaramos a incidir no mesmo bice que tem sido muito bem enfrentado pela doutrina e, ainda que em menor escala, pela jurisprudncia. Quem, por hiptese, no pudesse caucionar nos termos da lei no estaria legitimado a executar
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. Tambm conclui desta forma, com argumentos mais ou menos coincidentes, Joel Dias Figueira Jr., Comentrios novssima reforma do CPC, p. 213.

. J havia me manifestado neste mesmo sentido anteriormente, em meu Tutela antecipada, pp. 114/115. Contra, sustentando a necessidade de o 2 do art. 588 do CPC receber, necessariamente, interpretao restritiva, Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil Comentado, pp. 1.077/1.078, n. 8.
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. A respeito, v. o meu Execuo provisria e antecipao da tutela, pp. 183/187.

. Em sentido mais ou menos conforme, forte no que chamei de dinmica da norma jurdica e no princpio da proporcionalidade, v. William Santos Ferreira, Aspectos polmicos e prticos da nova reforma processual civil, p. 266. Tambm Ricardo Hoffmann, Execuo provisria, pp. 152/154.

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provisoriamente? Mas poderia pedir tutela antecipada, flexibilizada a regra do proporcionalidade constante do art. 273, 2?53 Penso que, da mesma forma que, para os casos de tutela antecipada, o perigo de irreversibilidade de quem sofre suas conseqncias deve ceder espao ao melhor direito da parte contrria ou, at mesmo, a uma maior necessidade de quem pleiteia em juzo, a soluo, para a execuo provisria, no pode ser diversa.54 Tambm sou e sempre fui bastante liberal no que diz respeito ao que pode ser oferecido como cauo (pelo exeqente e pelo executado). Penso, at mesmo, que o prprio bem penhorado pode fazer estas vezes, quando h nimo de o exeqente vir a adjudic-lo ou, mais ainda, quando ele o adjudicar e, somente a partir da, cogitar-se da necessidade da prestao de cauo. O mesmo com relao a verbas salariais 55 e similares.56

4) Execuo provisria contra a Fazenda Pblica Sempre h espao para tecer alguns comentrios, mesmo que breves, sobre o direito processual pblico, isto , sobre as situaes em que se verifica a presena de algum ente pblico em juzo. Aqui, a exemplo do que o conhecedor do sistema processual civil j pode desconfiar, h, tambm, regras diferenciadas quando o executado provisoriamente a Fazenda Pblica. A bem da verdade, em se tratando de uma execuo de quantia, inexiste, rigorosamente, uma execuo provisria contra a Fazenda Pblica. Desde a promulgao da Emenda Constitucional n. 30, de 13 de setembro de 2000, a expedio de precatrio depende de trnsito em julgado. Mesmo naqueles casos em que a Constituio veio a dispensar a expedio do precatrio, exigiu o trnsito em julgado para a requisio de pagamento. Tambm a Lei (leia-se: medida provisria) exige o trnsito em julgado para que a Fazenda Pblica desembolse qualquer valor. este o comando do art. 2-B da Lei n. 9.494/1997, na redao que lhe deu a Medida Provisria n. 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, que tem a redao seguinte: A sentena que tenha por objeto a liberao de recurso, incluso em folha de pagamento, reclassificao, equiparao, concesso de aumento ou extenso de vantagens a servidores da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, inclusive de suas autarquias e fundaes, somente poder ser executada aps seu trnsito em julgado.57

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. Sobre o dispositivo, consultar o meu Tutela antecipada, pp. 56/61.

. Expresso neste sentido, Joel Dias Figueira Jr., Comentrios novssima reforma do CPC, p. 214, com remisso s pp. 68/74 do mesmo trabalho. . A hiptese teve a honrosa concordncia de Srgio Shimura, Ttulo executivo, p. 153, nota 104. . Para o tema, consultar o meu Execuo provisria e antecipao da tutela, pp. 187/191.

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. Tive oportunidade de estudar o assunto em meu O poder pblico em juzo, pp. 193/200 e um outro opsculo, Execuo contra a fazenda pblica, esp. pp. 24/32 e 38/42, onde conclui pela inconstitucionalidade daquelas restries. Inconstitucionalidade, inclusive, da Emenda Constitucional n. 30/2000 quando passou a exigir o trnsito em julgado.

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Considerando que a prpria noo de execuo provisria pressupe autorizao para cumprimento do julgado independentemente de seu trnsito em julgado, independentemente de a deciso que a fundamenta (ttulo executivo) pender de confirmao em grau de recurso (v. itens 1 e 2, supra), fica fcil perceber que a execuo provisria para quantia de dinheiro est vedada em face da fazenda pblica.58 Justamente porque, desde a Constituio Federal, exige-se o trnsito em julgado da deciso que legitima a execuo. Deixada de lado a questo da patente inconstitucionalidade daquela exigncia (v. nota 57, supra), o que se constata da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia uma interessante discusso quanto extenso da proibio constitucional da execuo provisria. Seria ela a vedao, pura e simples de qualquer ato tendente ao cumprimento provisrio (rectius, adiantado) do julgado ou, apenas e to somente, a vedao de atos de satisfao do exeqente? As duas Turmas que compem a 1 Seo daquele Tribunal divergem sobre o assunto. A 1 Turma tende ao entendimento de que a instrumentao da execuo vivel, sem agredir o comando do texto constitucional.59 A 2 Turma, diferentemente, nega a legitimidade da prtica de qualquer ato executivo.60
. Para esta discusso, com os olhos voltados especificamente execuo contra a Fazenda Pblica, v. os meus comentrios ao art. 730 do CPC, esp. n. 8, em Cdigo de Processo Civil Interpretado, pp. 2.106/2.107. . Apenas para ilustrar este entendimento: Processual civil. Execuo provisria contra a fazenda pblica. Ajuizamento posterior emenda constitucional n 30 de 13/09/2000. Impossibilidade. 1. O procedimento executrio contra a Fazenda, na obrigao de pagar quantia certa, o estabelecido nos arts. 730 e 731 do CPC que, em se tratando de execuo provisria, deve ser compatibilizado com as normas constitucionais. 2. Os pargrafos 1, 1-A, ambos com a redao da EC n. 30, de 13/09/2000, e 3 do art. 100 da Constituio, determinam que a expedio de precatrio ou o pagamento de dbito de pequeno valor de responsabilidade da Fazenda Pblica, decorrentes de deciso judicial, mesmo em se tratando de obrigao de natureza alimentar, pressupem o trnsito em julgado da respectiva sentena. 3. Outrossim, s execues iniciadas aps a edio da Emenda Constitucional n 30, h a exigncia do trnsito em julgado como condio para expedio de precatrio. 4. Hiptese em que o pedido de execuo provisria da parte incontroversa da sentena foi protocolado em 10.04.2003 (fl. 25), portanto, aps o novel regime do art. 100 da CF/88, que obstaculiza a expedio de precatrio sem o correspondente trnsito em julgado da sentena. 5. Precedentes jurisprudenciais do STJ: RESP 464332/SP, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 06.12.2004; RESP 591368/RR, desta relatoria, DJ de 25.10.2004 e RESP 331.460/SP, Relator Ministro Teori Zavascki, DJ de 17/11/2003. 6. Recurso Especial provido. (STJ, 1 Turma, rel. Min. Luiz Fux, REsp 692.015/RS, j.un. 21.6.2005, DJ 1.8.2005, p. 340); Processual civil. Execuo provisria contra a fazenda pblica de valores incontroversos. Emenda constitucional n 30 de 13/09/2000. 1. cedio que, na obrigao de pagar quantia certa, o procedimento executrio contra a Fazenda o estabelecido nos arts. 730 e 731 do CPC que, em se tratando de execuo provisria, deve ser compatibilizado com as normas constitucionais. 2. Os pargrafos 1, 1-A, ambos com a redao da EC n. 30, de 13/09/2000, e 3 do art. 100 da Constituio, determinam que a expedio de precatrio ou o pagamento de dbito de pequeno valor de responsabilidade da Fazenda Pblica, decorrentes de deciso judicial, mesmo em se tratando de obrigao de natureza alimentar, pressupem o trnsito em julgado da respectiva sentena. 3. Em relao s execues iniciadas aps a edio da Emenda Constitucional n 30, h a exigncia do trnsito em julgado como condio para expedio de precatrio.(Precedente da 1 Turma do STJ) 4. Recurso especial provido. (STJ, 1 Turma, rel. Min. Luiz Fux, REsp 572.327/RS, j.un. 18.3.2004, DJ 10.5.04, p. 188) e Processo civil. Execuo provisria contra a Fazenda Pblica. Ajuizamento anterior emenda constitucional n 30/2000. Possibilidade. 1. A Emenda Constitucional n 30 deu nova redao ao 1 do art. 100 da Constituio para estabelecer, como pressuposto da expedio de precatrio ou da requisio do pagamento de dbito de pequeno valor de responsabilidade da Fazenda Pblica, o trnsito em julgado da respectiva sentena. 2. H de se entender que, aps a Emenda 30, limitou-se o mbito dos atos executivos, mas no foi inteiramente extinta a execuo provisria. Nada impede que se promova, na pendncia de recurso com efeito apenas devolutivo, a liquidao da sentena, e que a execuo (provisria) seja processada at a fase dos embargos (CPC, art. 730, primeira parte) ficando suspensa, da em diante, at o trnsito em julgado do
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Analisadas estas duas correntes, tendo a me inclinar para aquela que vincula, ao trnsito em julgado, apenas e to somente, a satisfao derradeira do exeqente. Assim, no viola o texto da Constituio e das leis precitadas, a admisso do incio da liquidao da sentena exeqenda, que a execuo siga com a oposio dos embargos pela Fazenda (CPC, art. 730) bem assim a expedio do precatrio, naqueles casos em que ele exigido ou, ainda, a requisio do pagamento.61 At porque este entendimento afina-se prpria razo de ser da execuo provisria que no gera, por si s, qualquer risco ou prejuzo para o executado. Por que com relao Fazenda Pblica seria diverso?

5) Propostas de alterao da execuo provisria (Projeto de lei n. 52/2004) Por fim, mas no menos importante, vale destacar que a mais recente etapa da Reforma do Cdigo de Processo Civil, em especfico o Projeto de lei que altera substancialmente o regime do processo de execuo a bem da verdade, que o extingue tal qual o direito brasileiro o conhece tradicionalmente tambm modifica, uma vez, mais a execuo provisria, revogando, expressamente, o atual art. 588 (art. 4 do Projeto de lei). O novo texto proposto o art. 475-O no difere substancial ou radicalmente, contudo, do atual art. 588, com as modificaes trazidas pela Lei n. 10.444/20002. As novidades so as seguintes: a) O inciso II passa a mencionar, expressamente, a hiptese de a deciso objeto da execuo provisria vir a ser anulada, reservando para ela o mesmo regime jurdico de responsabilizao do exeqente pelos atos praticados. b) O mesmo inciso II refere-se expressamente liquidao por arbitramento dos danos experimentados pelo executado nos mesmos autos.

ttulo executivo, se os embargos no forem opostos, ou forem rejeitados. 3. Em relao s execues provisrias iniciadas antes da edio da Emenda 30, no h a exigncia do trnsito em julgado como condio para expedio de precatrio. Precedentes do STF e do STJ. (STJ, 1 Turma, MC 6.489/SP, rel. Min. Teori Zavascki, j.un. 27.5.03, DJ 16.6.03, p. 261). . Processo civil - Execuo de sentena - Fazenda pblica - Arts. 730 e 731 do CPC - Art. 100 1 da CF/88 com a redao dada pela EC 30/00. 1. A EC 30/00, ao inserir no 1 do art. 100 da CF/88 a obrigao de s ser inserido no oramento o pagamento de dbitos oriundos de sentenas transitadas em julgado, extinguiu a possibilidade de execuo provisria. 2. Releitura dos arts. 730 e 731 do CPC, para no se admitir, contra a Fazenda Pblica, execuo provisria. 3. Recurso especial conhecido e provido. (STJ, 2 Turma, REsp n 447.406/SP, rel. Min. Eliana Calmon, j.un. 20.02.03, DJ 12.05.03, p. 286) e Processual civil Violao ao art. 535 do CPC Prequestionamento - Smula 356/STF - Smula 211/STJ - Execuo provisria contra a fazenda pblica - Arts. 730 e 731 do CPC - Art. 100, 1, da Constituio Federal, com a redao dada pela Emenda Constitucional 30/2000. (...) 3. A Emenda Constitucional 30/2000, ao inserir no 1 do art. 100 da CF/88 a obrigao de somente ser includo no oramento o pagamento de dbitos oriundos de sentenas transitadas em julgado, extinguiu a possibilidade de execuo provisria. 4. Releitura dos arts. 730 e 731 do CPC, para no se admitir, contra a Fazenda Pblica, execuo provisria. 5. Recurso especial parcialmente provido. (STJ, 2 Turma, REsp 464.332/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, j.un. 14.09.2004, DJ 6.12.2004, p. 250). . Admitem a instrumentao da execuo at os embargos, inclusive, Teori Albino Zavascki, Processo de execuo, p. 448 e Leonardo Jos Carneiro da Cunha, A fazenda pblica em juzo, esp. p. 223.
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c) De acordo com o inciso III do art. 475-O, a cauo, que continua devendo ser prestada nos mesmos casos do que hoje exige o inciso II do art. 588 poder ser determinada de ofcio. d) A dispensa da cauo, regra o inciso IV do dispositivo, ser dispensada em situao de necessidade, quando o crdito tiver natureza alimentar ou for decorrente de ato ilcito, observando-se, ainda, o limite de 60 salrios mnimos. e) O inciso V traz uma nova hiptese de dispensa de cauo quando se tratar de execuo de deciso que pende do recurso de agravo a que se refere o art. 544 do Cdigo de Processo Civil, executada a hiptese de a execuo, neste ltimo estgio recursal, puder resultar risco de grave dano ou incerta reparao ao executado. f) as peas de formao da carta de sentena podero ser declaradas autnticas pelo prprio advogado. O texto proposto, vale a pena sua leitura integral, o seguinte: Art. 475-O. A execuo provisria da sentena far-se-, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas: I - corre por conta e responsabilidade do exeqente, que se obriga, se a sentena for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido; II - sobrevindo acrdo que modifique no todo ou em parte, ou anule a sentena objeto da execuo, sero as partes restitudas ao estado anterior, e eventuais prejuzos liquidados por arbitramento, nos mesmos autos; III - o levantamento de depsito em dinheiro, e a prtica de atos que importem alienao de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado, dependem de cauo suficiente e idnea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos prprios autos da execuo; IV - quando o exeqente demonstrar situao de necessidade, a cauo (inciso III) pode ser dispensada nos casos de crdito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilcito, at o limite de 60 (sessenta) vezes o valor do salrio mnimo; V - igualmente dispensada a cauo nos casos de execuo provisria na pendncia de agravo de instrumento ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justia (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano de difcil ou incerta reparao. Pargrafo nico. Ao requerer a execuo provisria, o exeqente instruir a petio com cpias autenticadas (art. 544, 1o, in fine) das seguintes peas do processo: I - sentena ou acrdo exeqendo; II certido de interposio do recurso no dotado de efeito suspensivo; III - procuraes outorgadas pelas partes; 24

IV - deciso de habilitao, se for o caso; V - facultativamente, de peas processuais que o exeqente considere necessrias. Uma anlise mais pormenorizada destas alteraes pressupe sua prvia aprovao do Congresso Nacional e, mais do que isto, sua anlise no novo contexto da execuo. Tudo a seu tempo.

6) Concluses O que h para ser dito a ttulo de concluses destas brevssimas consideraes salientar que as introdues trazidas pela Lei n. 10.444, de 7 de maio de 2002, ao regime da execuo provisria transformaram profundamente o regime da execuo provisria, tornando-a completa, isto , admitindo a satisfao do exeqente independentemente do trnsito em julgado da deciso exeqenda. Uma tal satisfao, contudo, vincula-se, em regra, prestao de cauo por parte do exeqente, dispensada somente nos casos em que concorram as trs condies que constam do 2o do art. 588 do CPC. Este inegvel avano quanto execuo provisria para ser completo e total, no pode ficar, contudo, preso ao texto da lei. Melhor que leiamos o art. 588 como um todo e seu 2o em particular a partir da Constituio Federal e de seu modelo de processo, o modelo constitucional do processo. Com tal iniciativa, no h como negar que a execuo provisria mesmo contra a Fazenda Pblica pode ser completa sem quaisquer nus para o exeqente. Esta, acredito, a nica forma de se falar, concretamente (e sem necessidade de quaisquer alteraes legislativas), em processo realmente efetivo e de resultados. Processo efetivo e de resultados, ademais, porque realiza o direito j reconhecido como tal pelo prprio Judicirio e que, merc desta estabilizao maior (cognio jurisdicional mais completa), no pode, simplesmente, ficar merc de uma onerao daquele que tem melhor direito que a parte contrria. At como forma de superar, vez por todas, a incoerncia grave de que padece o sistema processual civil que parece, ainda, reservar, ao cumprimento das tutelas de urgncia, maior flexibilidade e maior eficcia do que ao modelo de cumprimento das decises proferidas com base em cognio jurisdicional mais profunda, esgotado o contraditrio e a ampla defesa.

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