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REVISTA JURIDICA

MAGISTRI ET DOCTORES

Francisco Romero Montes


DIRECTOR

Jess Mori Condori


SECRETARIO

Ral Pariona Arana


COORDINADOR

Ao VIII, N 02

Lima, Diciembre del 2002

REVISTA JURDICA MAGISTRI ET DOCTORES AO VIII, N 02

La Revista Jurdica MAGISTRI ET DOCTORES, es una publicacin de la Unidad de Post Grado de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, que se constituye en el rgano oficial de difusin de los trabajos de investigacin de los docentes y alumnos de la Maestra, Doctorado y Segunda Especialidad. Revista Jurdica Magistri Et Doctores, ao VIII, N 02. Edicin : Diciembre del 2002 Tiraje : 500 ejemplares Derechos reservados Prohibida la reproduccin total o parcial de esta revista por cualquier medio sin permiso expreso de los editores. Impreso en el Per Correspondencia y Canje: Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Facultad de Derecho y Ciencia Poltica, Unidad de Post Grado. Av. Garcilaso de la Vega N 1218, sexto piso, Lima 01, Per Telfax : 433-7823 Telfonos : 330-5425 E-mail : postder@unmsm.edu.pe

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AUTORIDADES PRINCIPALES Dr. Juan Manuel BURGA DIAZ


Rector

Dr. Ral IZAGUIRRE MAGUIA


Vicerrector Acadmico

Dra. Beatriz HERRERA GARCIA


Vicerrectora Administrativa

Lic. Jose LUQUE BARBA


Secretario General

Dr. Ulises MONTOYA ALBERTI


Decano

Dr. Javier VILLA STEIN


Director

Jess MORI CONDORI


Secretario

Dr. Vctor PRADO SALDARRIAGA Dr. Vctor BOLAOS VELARDE Dr. William MALLQUI QUIJANO
Comit Directivo

Ral PARIONA ARANA


Coordinador de la Revista

Henry CARHUATOCTO SANDOVAL Patricia BEJARANO TUESTA


Colaboradores

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INDICE GENERAL

Presentacin Resea Histrica de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos Real Cdula de Fundacin de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos ........................................................................................ Resea Histrica de los Orgenes de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos ............................... 14 11

Trabajos Acadmicos El acto jurdico en un entorno electrnico digital. Innovaciones de los artculos 140 y 141 (Modificado por la Ley No. 27291) del Cdigo Civil peruano Carlos ARMAS MORALES ................................................................................. Breves apuntes sobre el Derecho a la Vida Privada Vctor MALPARTIDA CASTILLO ...................................................................... Estatuto Jurdico del Embrin Humano Andrs CORRALES ANGULO ........................................................................... 36 19

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La Obligacin de Hacer Jess MORI CONDORI ....................................................................................... Las Nulidades Procesales Hctor MARTINEZ FLORES ............................................................................... El nmero de rbitros y votaciones en el Procedimiento Arbitral Ulises MONTOYA ALBERTI ................................................................................ Litis-disorcio Necesario y Litis-consorcio Innecesario en la Posicin Activa Jos BONET NAVARRO ..................................................................................... La legitimacin del Ministerio Fiscal en los Procesos de Amparo Vicente GIMENO SENDRA ................................................................................. Notas sobre la apreciacin judicial de las pruebas en los procesos por Trfico Ilcito de Drogas y Lavado de Activos Vctor PRADO SALDARRIAGA ......................................................................... El Concepto Por razn de su cargo en el delito de peculado. Los supuestos legales, administrativos y situaciones fcticas no contrarias a Derecho. Ral PARIONA ARANA ....................................................................................... Concepto Jurdico Penal de Documento Luis OCROSPOMA PELLA ................................................................................. Conversaciones con Jess Mara Silva Snchez Jess BARQUIN SANZ ........................................................................................ La prctica de la entrada y registro domiciliario Vicente MARTINEZ PARDO ................................................................................

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Anotaciones bsicas para un estudio jurdico del consumidor Elvira GONZALES BARBADILLO ....................................................................... Relaciones laborales ocultas Luigino PILOTTO CARREO ............................................................................ La irrenunciabilidad de los Derechos Laborales Carlos DEL PIELAGO CARDENAS .................................................................. La incongruencia de las sentencias de los Jueces Laborales Ral TENORIO FERNANDEZ ............................................................................ Outsourcing, Subcontratacin e Intermediacin Laboral Mario PASCO COSMOPOLIS ............................................................................. Las Grandes Empresas Teresa SEIJAS RENGIFO .................................................................................... Introduccin al Anlisis Econmico del Derecho (El AED Aplicado al Derecho de Contratos) Roberto ALFARO PINILLOS .............................................................................. Proceso de extincin de la sociedad annima Csar RAMOS PADILLA ..................................................................................... El principio de solidaridad laboral y los grupos econmicos -Pasado, Presente y FuturoHenry CARHUATOCTO SANDOVAL .................................................................. El problema de investigacin cientfica: Planteamiento y Criterios de Seleccin Felpe URIARTE MORA .....................................................................................

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Algunas consideraciones en torno a las relaciones entre ciencia, historia, poltica y normativa constitucional, con especial referencia al caso de la transicin mexicana Rafael ESTRADA MICHEL .................................................................................. Pedagoga universitaria necesidad de sustitucin del mtodo en la formacin del Abogado Florencio MIXAN MASS .................................................................................... La complejidad jurdica de la deuda externa y el desarrollo en America Latina Mximo UGARTE VEGA CENTENO .................................................................. El proceso administrativo disciplinario en la legislacin peruana Jorge CESPEDES RAMIREZ ............................................................................... El Exequator Octavio DELGADO GUZMAN ............................................................................ Seguridad Jurdica vs. Justicia Quin vence a quin? Reflexiones en el Derecho y en el Proceso a propsito del instituto de la Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta Jorge ANDUJAR MORENO ................................................................................ 451 444 414 399 388 376

Crnica de la Unidad de Post Grado Discurso de Orden por la Inauguracin del Ao Acadmico 2002 a cargo del Dr. Jos Urquizo Olaechea ................................................................. Nombramiento del Director .................................................................................. 466 473

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Directores ............................................................................................................. Comit Directivo de la Unidad de Post Grado ...................................................... Estudios de Post Grado ........................................................................................ Planes de Estudios (Maestria) .............................................................................. Planes de Estudios (Doctorado) ........................................................................... Plana Docente ....................................................................................................... Graduados de Magster en Derecho ..................................................................... Graduados de Doctor en Derecho ........................................................................ Convenios Acadmicos ........................................................................................ Cursos de Capacitacin ........................................................................................ Eventos Acadmicos ............................................................................................

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PRESENTACIN

Luego de siete aos reaparece la Revista Jurdica Magistri Et Doctores, cuyo primer nmero saliera a la luz en setiembre de 1995, siendo su fundador y Primer Director el Doctor Jorge Carrin Lugo, continuamos con su esfuerzo. La Revista es una tribuna abierta a todos los investigadores del derecho, sin distincin de origen acadmico, sin sectarismo de ningn orden, se propicia el pensamiento plural y libre, en consecuencia se extienden sus pginas a todo y a todas las tendencias jurdicas, promoviendo la participacin de estudiosos del Derecho de distintas latitudes y diferentes posturas jurdicas. La Universidad Nacional Mayor de San Marcos, primera Universidad de Amrica, se fund el 12 de mayo de 1551 por la Real Cdula expedida por el Emperador Carlos V, constituyndose en el primer centro de altos estudios acadmicos del Continente Americano, con las mismas prerrogativas que la Universidad de Salamanca en Espaa. San Marcos ms antigua que la repblica incub en sus aulas, a finales del siglo XVIII, bajo las ideas liberales, la repblica misma. En homenaje a los cuatrocientos cincuentin aniversario de su fundacin, desde la Unidad de Post Grado de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica editamos este segundo nmero de nuestra Revista Jurdica Magistri et Doctores, reuniendo los trabajos de prestigiosos juristas. Son de especial mencin los de los profesores espaoles Vicente Gimeno Sendra, Jos Bonet Navarro, Vicente Jos Martnez Pardo, quienes desde mbitos distintos plantean un acercamiento a instituciones jurdicas cuya relevancia es importante tanto en Espaa como en el Per. As, la intervencin del Ministerio Fiscal en los procesos de amparo, en garanta y salvaguarda de la legalidad del procedimiento y los derechos fundamentales de la persona. El litisconsorcio, cuestin procesal que protege intereses de terceros legitimados. Del mismo modo, son de vigente actualidad los conceptos en torno a la prctica de entrada y registro domiciliario, sobre todo el aspecto de los lmites constitucionales que esta debe guardar en un Estado Liberal y Democrtico de Derecho.
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La Revista contiene asimismo la enriquecedora entrevista de Jess Barqun Sanz al profesor espaol Jess Mara Silva Snchez, acadmico de la Universidad Pompeu Fabra en Barcelona y la de Navarra en Pamplona. Su pensamiento abre nuevas luces al Derecho Penal. En cuanto a los publicistas nacionales se presenta entre otros los ensayos del Decano de la Facultad de Derecho, Dr. Ulises Montoya Alberti sobre El nmero de arbitros y votaciones en el Procedimiento Arbitral, el de los profesores Vctor Prado Saldarriaga, Florencio Mixn Mass, Jorge Enrique Cspedes Ramirez, Mario Pasco Cosmpolis, Teresa de Jess Seijas Rengifo, Vctor Malpartida Castillo, Mximo Ugarte Vega Centeno, Octavio Delgado Guzmn, Luigino Pilotto Carreo, Csar Ramos Padilla, Hctor Martnez Flores, Felipe Uriarte Mora, quienes se aproximan al estudio del Derecho Nacional desde las distintas reas que cultivan. Los temas objeto de las investigaciones recorren diversos mbitos como la apreciacin judicial de las pruebas en los procesos por trfico de drogas y lavado de activos, la pedagoga universitaria, el proceso administrativo disciplinario, la subcontratacin e intermediacin laboral, las grandes empresas y el derecho a la vida privada, la complejidad jurdica de la deuda externa y el desarrollo en Amrica Latina, el reconocimiento de sentencias extranjeras en el derecho nacional, las relaciones laborales ocultas, los procesos de extincin de las sociedades mercantiles, las nulidades procesales y la problemtica de la investigacin cientfica. Es justo adems hacer gerencia en este punto a otros ensayos que componen la relacin de artculos que ocupan esta edicin especial, como el de Jess Mori Condori, Ral Pariona Arana, Carlos Armas Morales, Andrs Corrales Angulo, Luis Ocrospoma Pella, Elvira Gonzles Barbadillo, Carlos Del Pilago Crdenas, Roberto Alfaro Pinillos, Henry Carhuatocto Sandoval, Rafael Estrada Michel y Jorge Andujar Moreno. Para que saliera a luz el presente nmero ha sido fundamental el trabajo diligente del coordinador Ral Pariona Arana y el apoyo de Henry Carhuatocto Sandoval, Patricia Bejarano Tuesta y del personal no docente de la Unidad.

Dr. Javier Villa Stein Director

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REAL CEDULA DE FUNDACIN DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS La Real Cdula de fundacin de la Universidad de Lima, tal como fue remitida, est autenticada por Don Francisco de Toledo, en los siguientes trminos. Don Francisco de Toledo, Mayordomo de su mgestad, su vissorey gouernador E capitan general en estos Reynos e prouinicas del Peru e tierra firme presidente de la rreal audiencia de esta ciudad & por quanto el emperador don Carlos nuestro seor de gloriossa memoria Con zelo de prncipe christianissimo e deseoso de Hazer bien y merced a sus subditos y vasallos de estos reinos mando fundar y fundo vniuersidad y estudio general en esta ciudad de los Reyes y que entretanto que se ponia emparte y lugar como qual pareciecese conuenir estuviese en la cassa y monasterio de santo domingo por la relacin que se le hizo de Haver all comodidad para ello segund y como se contiene en la Real provisin de la dicha fundacin cuyo tenor es el que sigue: Dos Carlos. Por la Diuina Clementina Emperador semper Augusto Rey de Alemania, doa Juana fu Madre y el mismo Don Carlos por la gracia de Dios Reyes de Castilla de Leon de Aragon de las dos Cecilias de Jerufalem de Nauarra de granada de toledo de valenzia de galicia de mallorca de Sevilla de Cerdea de cordoua de Corcega de Murcia de jhaen de los algarues de algezira de gibraltar de la Iflas de Canaria de la Indias Iflas e tierra firme de mar ocano, condes de flandes e de tirol & Por quanto Fray Thomas de San Martn de la Orden de Santo Domingo prouinicial de la dicha Horden en la Prouincias del Peru nos Ha hecho relacin que en la ciudad de los Reyes de las dichas Prouincias efta hecho y fundado vn Monafterio de fu Horden en el qual ay buen aparejo para fe hazer Eftudio general el qual feria muy prouechoso en aquella tierra: porque los hijos de los Vezinos della ferian doctrinados y enfeados y cobrarian auilidad e Nos fuplico fueffemos seruidos de tener por bien que en el dicho Monafterio ovieffe el Eftudio General con los
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preuillegios franquezas y libertades que ha y tiene el eftudio e vniuerfidad de la ciudad de Salamanca o como la nueftra merced fueffe e Nos por el bien e noblecimiento de aquella tierra Hemoflo hauido por Bien por ende por la presente tenemos por bien y es nueftra merced e voluntad que en el dicho Monafterio de santo Domingo de la dicha ciudad de los Reyes por el tiempo que nueftra voluntad fuere en el entretanto que fe da horden como efte otra parte donde mas conuenga en la dicha ciudad pieda hauer y aya el dicho Eftudio General el qual tenga y goze de todos los priuillegios franquezas y exempciones que tiene y goza el Eftudio de la dicha ciudad de Salamanca con tanto que en lo que toca a la jurifdiccion se quede y eft como agora eft y que la Univerfidad del dicho Eftudio no execute jurifdiccion alguna con que los que all fe graduaron no gozen de la libertad que el Eftudio de Salamanca tiene de no pechar los all graduados e mandamos al nueftro Prefidente e Oidores de la nueftra Audiencia Real de las dichas prouincias del Peru e otras qualefquier nueftras jufticias dellas y de las otras Iflas y prouincias de las nuesftras Indias que guarden y cumplan efta nueftra carta y lo en ella contenido e contra el tenor y forma della ni de lo en e lla contenido no vayan ni pffen ni confientan ir ni paffar en tiempo alguno por alguna manera. Dada en la billa de balladolid a doze das del mes de mayo de mil quinientos e cinquenta y vn aos.

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LA REYNA Yo Juan de Samano Secretario de fus Ceffareas e Cathocicas Mageftades la fize efcrivir. Por mandato de fu Alteza en fu nombre. El Marquez. El Licenciado Gutierre Velsquez. El Licenciado Gregorio Lopez El Licenciado Tello de Sandoual El Doctor Hernn Prez El Doct. Riva de Neyra El Licenciado Birviesca Regiftrada Ochoa de Luyando Por Chanciller Martn de Ramoyn.

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RESEA HISTORICA DE LOS ORIGENES DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS ( *) Cuenta en su memoria el Padre Calancha que al visitar por primera vez el Valle del Rmac, el conquistador Francisco Pizarro <<seal all, en conformidad con los poderes que trajo del Emperador Carlos V, sitio y casa para la Universidad, en el ao 1533>>. Dos aos despus fue fundada Lima. El 1ro. de Julio de 1548, la Orden de los Dominicos, abogada en su Concili celebrado en el Cusco, por la fundacin de un Estudio General, y confiaba al Padre Fray Toms de San Martn el llevar a cabo la idea. Ese mismo ao se establecen los estudios, con el subsidio anual de 300 pesos otorgados por dicha Orden. El 25 de Octubre de 1549, el prncipe Maximiliano, desde Cigales, confirmaba el otorgamiento de un sitio en el Convento de Santo Domingo de Lima para ser dedicado a un Estudio General. Ese mismo ao de 1549, el Ayuntamiento de Lima, confiaba a Fray Toms de San Martn y al Capitn don Jernimo de Aliaga, como sus Procuradores ante la Corte de Espaa, la difcil tarea de obtener del Rey de Espaa, el permiso definitivo para transformar el Estudio General de la Orden de Santo Domingo en la Universidad, segn las reglas de Salamanca. La fundacin se produjo por la Real Cdula del 12 de Mayo de 1551, suscrita en Valladolid por la Reina doa Juana, Madre de Carlos V; lo haca en vista de que en el Convento de Santo Domingo <<Hay buen aparejo para hacer Estudio General >> y que, <<en lo que toca a jurisdiccin se qued y est como ahora est>>, y <<con los privilegios y esenciones y capitulaciones la igualaban a la de Salamanca>> - Y, Nos, por el bien y ennoblecimiento de aquella tierra... tenemos por bien y es nuestra voluntad que en dicho Monasterio de Santo Domingo de la Ciudad de los Reyes...>>.

(*)

Datos extractados del libro <<La Universidad Nacional Mayor de San Marcos IV Centenario de la fundacin de la Universidad Real y Pontificia y de su vigorosa continuidad histrica>>, redactada por Luis Antonio Eguiguren, y del libro <<Historia de la Facultad de Derecho>> de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, de Gustavo Pons Musso.

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Evidentemente, la Real Cdula confirmaba y convalidaba una situacin de hecho. Antes de la inauguracin oficial, la Universidad de los Reyes trabajaba ya en el claustro dominico. Las clases se iniciaron de manera oficial el 2 de Enero de 1553 en los claustros del Convento de Nuestra Seora del Rosario, de la Orden de los Dominicos. El ao anterior, el Prncipe Maximiliano haba designado comisionados para asistir a tan solemne acto. Fueron Rectores de la Nueva Universidad de la Ciudad de los Reyes, hasta 1571, los Priores de la Orden de Predicadores de Santo Domingo. El primer Rector de la Universidad fue el Prior de los Dominicos Fray Juan Bautista de la Roca. Las Ctedras estuvieron orientadas al conocimiento de Teologa, Cnones y Latn fundamentos doctrinales de la ciencia colonial. El 25 de Julio de 1571 la Universidad obtuvo su confirmacin Pontificia por Bula del Papa Po V y se ratificaron los privilegios de la de Salamanca. A los 20 aos de su fundacin, en 1571, se produjo la primera Reforma. Surgi un grupo de autonomistas estimulados por el Ayuntamiento, el Cabildo Eclesistico y los notables de la Ciudad. La Universidad fue transformada de Estudios Generales monsticos, de coventual, en laica; las nuevas leyes equivalan a una relativa autonoma. Dos acontecimientos marcan el ao de 1574. El 22 de Setiembre se escogi por sorteo el nombre de San Marcos, como abogado y Patrono, y se traslada la sede a un lugar cerca de la Iglesia San Marcelo, lugar que ocupara hasta el 3 de Octubre de 1576, en que se le adjudica, en la Plaza de la Inquisicin, el actual local del Congreso de la Repblica. La recopilacin de Leyes de Indias, de 1681, slo considera en el Nuevo Mundo a dos Universidades oficiales, primero a la de los Reyes y luego a la de Mxico. La de Santo Domingo haba pasado a la categora de privada en aquella fecha. Las Ctedras en ese tiempo eran: dos de Lengua de la Tierra, una de Gramtica de Mayores, una de Teologa de Prima, otra de Vsperas, una de Decreto y de Leyes de Prima, una de las Vsperas, una de Leyes de Instituta, de Medicina y Filosofa. La Ctedra de Prima de Leyes, que es el germen de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, data de 1576. Los subsidios del Rey Felipe II -<<13.000 pesos de buen oro en plata ensayada y marcada cada ao>>- de los tributos indios de Hanan Huanca y del repartimiento de Oruro, permitan que las ctedras se hallasen en manos de hijos de la tierra y ya no deespaoles, como antes. Al terminar el Siglo XVI San Marcos era una institucin del Estado que <<contrastaba por sus costumbres democrticas con la ndole absolutista del Virreinato>>. <<Las Constituciones>> y sus ordenanzas establecan que los Estatutos deberan ser
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mantenidos inalterables. Entre las prerrogativas, se dispona que los estudiantes participaran en la eleccin de los catedrticos (Constitucin XI). El primer Rector Laico de San Marcos, elegido en el claustro del 11 de Octubre de 1571, fue Pedro Fernndez de Valenzuela. Para coadyuvar en sus actividades, la Universidad contaba con la valiossima cooperacin del Real y Colegio Mayor de San Felipe y San Marcos, y del Colegio Mximo de San Pablo. Al expulsarse a los Jesuitas en 1767, ambos Colegios sufrieron pasajeros eclipses, fueron reorganizados, fusionndoseles en el Colegio o Convictorio de San Carlos, cuya brillante historia se confunde con los movimientos de agitacin intelectual, independencia poltica y afirmacin liberal, durante el Siglo XIX. Siendo Virrey don Francisco de Toledo y Rector de la Universidad el Doctor Marcos de Lucio I, se fund, en 1576, en nombre de su Majestad y con renta de 1328 pesos y un real, la ctedra de Prima de Leyes, la primera que sobre estudios jurdicos se cre en la Universidad de San Marcos. Su primer Catedrtico fue el Doctor Gernimo Lpez Guarnido. Nacido en Sevilla en 1525, pas al Per con don Pedro de la Gasca. El Doctor Guarnido fue el primer Maestro de Derecho que tuvo Lima y el primero que en Amrica desempe esa misin. Hasta 1639 la Ctedra de Prima de Leyes no tom el incremento esperado. El 25 de Diciembre de ese ao tomo posesin de la Ctedra el Doctor Juan de la Huerta Gutirrez, natural de Trujillo, y recin con l se inici una verdadera revolucin de la enseanza de las Leyes, <<porque sus doctas lecciones de graves y difciles cuestiones las expona en clase para su discusin amplia y profunda>>. Hasta esa fecha, informan testigos de la poca, los maestros de la Ctedra, nulos en doctrina y sin lgica, se limitaban a dictar cuadernillos que los alumnos copiaban sin entender. La enseanza del Derecho, en los primeros aos de la Repblica, continu en San Marcos en el mismo estado de los tiempos coloniales. Durante el primer gobierno del Mariscal don Ramn Castilla se inici la reforma de la enseanza universitaria, que continu en su segundo perodo y por los gobiernos que le sucedieron. El Primer Reglamento General de Instruccin dictado por Castilla el 14 de Junio de 1850 dispuso la existencia, entre otras, de la Facultad de Derecho, pero no
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la organiz. El Nuevo Reglamento General de la Instruccin del 7 de abril de 1855, dado por Castilla, bosquej la reforma universitaria, disponiendo que la Universidad era la reunin de las 5 Facultades de Teologa, Jurisprudencia, Medicina, Filosofa y Letras y Ciencias Matemticas y Naturales, declarando que los Colegios, como el de San Carlos, eran los establecimientos segn los cuales la Universidad enseaba en sus Facultades. La Universidad, en los primeros aos de la Repblica, se limit a conferir grados a los alumnos que haban hecho sus estudios en los Colegios. Pero la reforma no prosper. La Universidad se aferr a sus privilegios coloniales para resistir las rdenes del gobierno. La Universidad colonial superviva y el Convictorio de San Carlos continuaba siendo la verdadera Escuela de Jurisprudencia. El Presidente Castilla, sobreponindose a los opositores, el 28 de Agosto de 1861, dio el Reglamento para la Universidad de San Marcos, que signific un paso adelante en el camino iniciado. Este Reglamento defini la Universidad como el conjunto de establecimientos entonces existentes donde se cultivaba la instruccin superior, mandado, entre otros, que las Facultades de Jurisprudencia, Matemticas y Ciencias Naturales, Filosofa y Letras funcionaran en el Colegio de San Carlos. Por Facultad se entenda entonces la reunin de determinadas materias o enseanzas sobre una rama de la ciencia, pero no era un cuerpo administrativo. Como corporacin administrativa slo se conoca a la Universidad y a los Colegios. Cada Colegio (San Carlos, San Fernando y el Seminario de Santo Toribio) continuaba teniendo su rector y la Universidad el suyo. En ejecucin de este ltimo Reglamento, con fecha 10 de setiembre de 1861, se instal solemnemente la reconstituda Universidad, en cuyo discurso el Rector, Doctor Don Jos Gregorio Paz Soldn, expreso:<<Desde hoy la Universidad de San Marcos que todos consideraban muerta comenzar a vivir. La Universidad de Lima abandona la forma que recibiera en el Siglo XVI y da el primer paso atrevido para presentarse digna del siglo en que vivimos>>. El Reglamento del 28 de Agosto de 1861 fij los cursos que deban ensear en cada Facultad, correspondiendo a la Jurisprudencia los cursos de Derecho Natural y Pblico, Derecho Administrativo y Estadstica, Derecho Penal, Derecho Civil Patrio, Derecho Romano, Derecho Eclesistico, Oratoria y Prctica Forense y Economa Poltica. Se deba estudiar adems un curso de Diplomtica y las leyes relativas al Comercio de Minera. Sin embargo, existi siempre una situacin de incertidumbre con respecto al Colegio de San Carlos y a la Universidad. As el programa de materias de la Facultad de Jurisprudencia se publicaba con el nombre de <<Universidad de San Marcos>>, <<Estatutos del Convictorio de San Carlos>>. Esta situacin subsisti hasta el 15 de Marzo de 1866 en que se organiz definitivamente la Facultad de Jurisprudencia y
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desapareci el Convictorio de San Carlos, de gran recordacin en la vida intelectual del Per. El Dr. Tejada, al proponer la reforma del Convictorio, dijo:<<El estudio del Derecho organizado con toda la amplitud propia de las buenas escuelas bastar para la formacin de excelentes abogados y de un escogido personal para la carrera administrativa>>. Es as como se inicia la etapa profesional de la Facultad, en la que su funcin principal es formar abogados. El presidente de la Repblica don Agusto B.Legua y su Ministro de Instruccin don Pedro Oliveira, el 23 de Julio de 1928, dieron un Estatuto para la Universidad de San Marcos, en relacin a los estudios de Derecho, se dej de llamar Facultad de Jurisprudencia, denominndose Facultad de Derecho. El gobierno de don Oscar Benavides, siendo Ministro de Instruccin el General don Ernesto Montagne, el 28 de Junio de 1935, dio un nuevo Estatuto para el funcionamiento de la Universidad de San Marcos, despus de haber sido clausurada por tres aos, en el que nuestra unidad acadmica recibe la denominacin de Facultad de Derecho y Ciencia Poltica Los orgenes de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica lo encontramos casi en la fundacin de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Sin embargo, se ha escogido como fecha para la celebracin del da de la Facultad el 15 de Abril de cada ao, en atencin a que el 15 de Abril de 1968 se inaugur el moderno pabelln de nuestra Facultad, ubicado en la Ciudad Universitaria, cuando ejerca el Rectorado de San Marcos el Dr. Luis Alberto Snchez y el Decano el Dr. Ulises Montoya Manfredi. El Dr. Ulises Montoya pronunci un discurso en el que expreso que se iniciaba una nueva etapa en la vida de la Facultad de Derecho a la que asistamos en ese acto inaugural y en el que encontramos embargados por contradictorios sentimientos de nostalga y complacencia. Manifest que ante la imposibilidad de continuar en los viejos claustros sanmarquinos, que recogieron el paso de esclarecidas generaciones de maestros y los inquietos afanes de muchas promociones estudiantiles; claustros que fueron testigos silenciosos de episodios memorables vinculados en muchos momentos a la historia patria, venamos ahora a ocupar este nuevo local proyectado y ejecutado de acuerdo con las exigencias de la moderna pedagoga.

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EL ACTO JURDICO EN UN ENTORNO ELECTRNICO DIGITAL Innovaciones del Artculo 140 y 141 (Modificado por la Ley No. 27291) del Cdigo Civil Peruano Carlos Armas Morales * INTRODUCCIN A guisa de introduccin expresamos que hay dos factores que estn haciendo variar el mapamundi de las relaciones culturales, sociales, comerciales y por ende las relaciones jurdicas que estn renovando en algunos aspectos concepciones doctrinarias y causando en otros disfunciones en las legislaciones, estos son la globalizacin 1 y la tecnologa, esta ltima con nfasis en las denominadas tecnologas punta o altas tecnologas. En relacin a las consideraciones planteadas, es claro afirmar que no slo podemos mencionar el desarrollo de las tecnologas electrnicas digitales, a la postre tecnologas en debate, sino a otras tecnologas como la biotecnologa, la biologa molecular, la gentica humana, la fsica y energtica nuclear, la astronutica entre otras disciplinas cientficas, que nos permite columbrar un cmulo de situaciones y hechos jurdicos que estn teniendo trascendencia en el mundo jurdico actual.2
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ARMAS MORALES Carlos Eduardo. Abogado, Magster y con estudios de Doctorado UNMSM, Ingeniero de la UNI, Becario por la Universidad de Andaluca UNIARA- Espaa, miembro del Instituto de Informtica Jurdica de la Facultad de Derecho UNMSM, profesor universitario de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Chimbote, Administracin UNMSM. Carlos Adrianzen, Decano de Economa de la Universidad San Ignacio de Loyola en la revista BUSSINES (Febrero de 1999) artculo LA GLOBALIZACIN expresa este fenmeno tiene que ver con un conjunto de cambios tecnolgicos e institucionales que han permitido que cualquier factor productivo pueda trasladarse alrededor del planeta: capital, trabajo, recursos Pedro Vives Agero en la conferencia GLOBALIZACIN DE LA ECONOMIA Y LA MUNDIALIZACION DEL CAPITAL Facultad de Economa de la UNMSM (Lima Febrero de 1998) , refiere La globalizacin es el resultado de la conjuncin del desarrollo de una serie de fuerzas a nivel mundial entre los que destaca la 3er. Revolucin industrial, la formacin de bloques econmicos y las mayores y mejores interrelaciones entre el mundo fsico y financiero. La Globalizacin no tiene definicin nica presentamos estas dos porque concierne a la relacin de la globalizacin y las tecnologas derivadas de una nueva revolucin de la industria. Armas, Carlos; artculo Telecomunicaciones, publicada en el diario Oficial de la nacin Peruana El Peruano, el 22 de diciembre de 1993, Los servicios de telecomunicaciones... estn tomando importancia en nuestra cultura cotidiana; imponindonos nuevas formas tecnolgicas sociales de convivencia. El mundo normativo no es ajena a cualquier realidad social teniendo que impulsar frmulas o estructuras normativas novedosas, en el afn de resolver situaciones conflictivas o de tutelar algn derecho. p. B12

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CARLOS ARMAS MORALES

Ahora bien, apuntando a las tecnologas electrnicas digitales, entorno material de nuestro anlisis jurdico, expresamos que de la conjuncin o matrimonio tecnolgico de la informtica con las telecomunicaciones, sustentado ambas en la microelectrnica digital, se ha gestado el primer heredero tecnolgico: EL INTERNET 3, maravilla tecnolgica, denominada red de redes, que nos permiten estar enlazados a nivel planetario en forma permanente, siendo mltiples los servicios que presta, as podemos conversar (chatear), enviar algn mensaje (e-mail), comprar un producto y pagarlo (e-businees), entre las diversas potencialidades que evidencian estas tecnologas, que nos lleva a repensar en el Acto Jurdico, esta vez dentro de un entorno electrnico y especficamente en lo inherente a sus elementos constitutivos y la manifestacin de la voluntad, que son concurrentes en la realizacin del acto jurdico, y cuyos impactos tecnolgicos son motivos de nuestras reflexiones. En tal sentido, nuestros legisladores, en estos dos ltimos aos, ante este embate electrnico digital se han visto sensibilizados, promulgando como respuesta algunas normas que han modificado nuestro Cdigo Civil de 1984 en relacin al Acto Jurdico, siendo la norma central de esta modificatoria el artculo 141 por Ley No. 27291 Ley que modifica el cdigo civil permitiendo la utilizacin de los medios electrnicos para la comunicacin de la manifestacin de voluntad y la utilizacin de la firma electrnica publicado el 24 de Junio del 2000, y algunas otras normas concurrentes como La Ley No. 27269 Ley de firmas y certificadas digitales publicado el 28 de Mayo de 2000, y la Ley No. 27419 Ley sobre notificacin por correo electrnico del 07 de Febrero del 2001. Normativa, que nos permite en lo fundamental, salvar algunas situaciones, aunque insuficiente teniendo en cuenta la normativa internacional y los regmenes legislativos de otros pases con mejores alternativas de regulacin 4. Ha de tenerse en cuenta que agregado a este conjunto de leyes extranjeras, el Per tiene un Proyecto de Ley que regula la Contratacin Electrnica que se presento en el Congreso Peruano
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Prez Luo, Antonio Enrique; Internet y el derecho, trabajo publicado en la Revista 19-22 Informtica y Derecho, Revista Iberoamericana de Derecho Informtico ponencia presentado en el evento Jornadas Marco Legal Deontolgico de la INFORMATICA Director Valentn Carrascosa Lpez UNED Centro Regional de Extremadura Mrida Espaa 1998, p.721-734; No parece lcito dudar que el Internet (International Network of Computers siendo el fenmeno estelar de las Nuevas Tecnologas de la informacin y la comunicacin en la dcada del 90. En el umbral de un nuevo milenio, Internet se presenta como un paso decisivo en el avance de los sistemas de informacin y comunicacin a escala planetaria. Gracias al Internet cada ciudadano sin moverse de su casa puede acceder a los centros de documentacin ms importantes del mundo, puede realizar las mas diversas operaciones financieras y comerciales, gozar de una nueva oferta de entretenimientos de las mas diversas especies y se puede comunicar con los dems otros usuarios de la red sin limitacin del nmero y la distancia. p.721 Prez Luo, Antonio Enrique; Entorno a los contratos electrnicos publicado en Contratacin contempornea No. 2 compilado bajo la direccin de los juristas Atilio Anbal Alterini, Jos Luis de los Mozos y Carlos Alberto Soto, Palestra Editorial/Editorial Temis S.A. P. 15-34. Es basamentos para toda normativa en los pases de la materia en tecnologas electro digitales las siguientes normas mencionadas pp 16-18 a) la Ley Modelo sobre Comercio Electrnico de CNUDMI o UNCITRAL aprobada por la Asamblea General el 30 de enero de 1997, b) el Contrato tipo aprobado por la Comisin Europea de Comercio Electrnico (aprobado por la Comisin Europea Recomendacin del 19 de Octubre de 1994), c)la Iniciativa Europea de Comercio Electrnico que fue acordado por la Comunicacin de la Comisin del 16 de Abril de 1997 y con dictamen favorable por el Consejo Econmico y Social el 29 de Octubre de 1997 e igualmente d)la Comunicacin de la Comisin del 08 de Octubre de 1997, sobre El fomento de la seguridad y confianza en la comunicacin electrnica. Hacia un marco europeo para la firma digital y el cifrado interpretacin futura del acuerdo (COM (97) 503 final), antecedente inmediato de la propuesta de la Propuesta de Directiva de

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anterior al 10 de Agosto de 1999 (PLEY) que ha sido elaborado bajo la gua de la Ley Modelo de la CNUDMI (LMCNUDMI) sobre Comercio Electrnico con la Gua para su incorporacin al derecho interno 1996, y por otro lado sabemos que se han formado comisiones para ver aspectos de la regulacin del Comercio Electrnico y reglamentar La Ley de Firmas Electrnicas, cuya prepublicacin reglamentaria es de recientsima data (20/07/01), la cual esperamos se promulguen en el presente ao. 1. EL IMPACTO ELECTRNICO DIGITAL EN LOS ELEMENTOS DEL ACTO JURDICO

El artculo 140 expresa que el Acto Jurdico es La manifestacin de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas, requirindose los siguientes requisitos: Agente capaz, objeto fsico jurdicamente posible, fin lcito y la observancia prescrita por la ley, bajo sancin de nulidad, siendo nuestra intencin analizar los elementos constitutivos del acto jurdico en la direccin de cmo se ven afectados por estos impactos, a saber, el agente capaz, la forma, y en cierta medida el objeto fsico y jurdicamente posible, los cuales debido a las posibilidades de las tecnologas electrnicas digitales se innovan gestndose nuevas posibilidades, que dan lugar a posturas diferentes a las actuales y a redacciones legislativas de diversa traza. 2. EL AGENTE CAPAZ

El agente capaz es la persona humana con capacidad de ejercicio donde se gesta la voluntad y es igualmente quien la manifiesta, para lo cual utiliza e interacta sus condiciones biofsicas naturales (cerebro, vista, odo, manos etc.) a la que igualmente se suman los medios externos naturales como el aire y no naturales como los medios mecnicos, electro mecnicos u otros mas avanzados como son los medios electrnicos digitales u pticos de ltima generacin que le dan mayor riqueza a la manifestacin de la voluntad. Siendo la persona humana el agente capaz, estas innovaciones, se ven mejor apreciadas y con mayor riqueza de anlisis jurdico en los Actos jurdicos bilaterales (contratos), asumiendo desde nuestra ptica particular, que la contratacin con ayuda tecnolgica
13 de mayo de 1998, para un marco comn para la firma electrnica (COM (98) 297 final), que igualmente inspir la ley de firmas electrnicas de la ley espaola de septiembre de 1999 en vigor. De la misma manera se tiene en cuenta e) el artculo 18 de la Convencin de Viena sobre la Compra Venta internacional de 1980, vigente a partir de 1991 y f)Los principios de UNIDROIT (Roma, 1995) y los de la Comisin Lando (Parte I, Dordrech, 1995). Se tiene vigente la Ley del Estado de UTAH, Gua de firma Digital (Digital Signature Guidelines) publicada en octubre de 1995 por The American Abr Asociations Information secutury comit (Cmite de la Aba Sciencia And Technology Section), la norma ISO/IEC 7498 (arquitectura de seguridad ISO) sobre los que descansan todos los desarrollos normativos, La Ley Reglamentario de Firma Digital de la Repblica Alemana, Italia. A nivel latinoamericana tenemos a Colombia que ya tiene una Ley de Contratacin por medios Electrnicos, Argentina, Chile y Ecuador igualmente han aprobado la Ley de Firmas Digitales, entre otras cuya finalidad es regular estos hechos de alta tecnologa dentro del marco de la ley.

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ha evolucionado desde la contratacin con presencia humana con asistencia natural o mecnica e incluso con medios electrnicos digitales hasta la contratacin electrnica sin presencia humana, aspectos que vamos a exponer en los siguientes acpites. 2.1 La contratacin con presencia humana con ayudas naturales o mecnicas.

Esta forma es conocida y usada tradicionalmente desde los albores de las relaciones jurdicas por la manifestacin de la voluntad, la cual se formula tanto verbalmente como por escrito, esta relacin se hace entre personas presentes y entre personas ausentes. En la primera interviene la persona con presencia simultanea una frente a otra o relacin entre presentes y la segunda sin presencia simultanea de las partes o entre ausentes, pero en ambas, de una un otra forma, se alzaprima la presencia humana y dichas relaciones han sido materia de proficuo estudio por los juristas del siglo pasado, tales como Messineo 5, Pothier 6 , Albadalejo 7 , Larroumet 8 entre los nacionales Castaeda9, Manuel de La Puente y Lavalle 10, Anbal Torres Vsquez 11 y que constituye la mecnica clsica de la constitucin contractual. La contratacin entre presentes generalmente implica lanzar la oferta contractual por formulacin oral, nuestra voz se difunde a travs del aire para que el mensaje llegue a la otra parte, producindose su perfeccionamiento inmediatamente, y es entre ausentes, cuando la oferta la escribimos con nuestra pluma, lapicero o mquina de escribir sobre un soporte de papel y trasladado por la va postal u otro sistema de traslado fsico hasta su destino, importando por supuesto, en esta situacin, un margen de tiempo para su aceptacin y para luego quedar concluida.

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Messineo, Francesco Maula de Derecho Civil y Comercial tomo IV, Ediciones Jurdicas Europa Amrica Buenos Aires 1979, p. 462 cuando el contrato se forme entre presentes, coincide con el momento mismo en que la declaracin de aceptacin es emitida... el problema del perfeccionamiento del contrato entre personas distantes (llamada tambin, contrato entre ausentes o por correspondencia o conformacin ex intervalo)... Pothier, R. J. Tratado de los contratos de Venta Editorial Atalaya, Buenos Aires Argentina 1948 p. 20 El consentimiento de las partes puede mediar, no solamente entre presentes, sin que tambin entre ausentes, ya sea por cartas o por terceras personas. Alvadalejo, Manuel; Derecho Civil II Derecho de las Obligaciones Volumen Primero. La obligacin y el contrato en general. Dcima Edicin J.B. Barcelona Espaa Ao 1993, p.39 Para el caso de contratos por correspondencia... la perfeccin se produce a la recepcin de la aceptacin por el eferente. Tratndose de contratos entre ausentes que estn en comunicacin actual y directo (as por radio, por telfono, etc.) aplicando la misma regla se perfecciona como entre presentes. Larroumet, Christian Teora general del contrato Volumen I, Editorial Temis S.A. Santa Fe de Bogota Colombia 1993, p. 216 Seala y desarrolla en el subttulo la diferencia entre Formacin instantnea del contrato entre personas presentes, formacin sucesiva y formacin entre ausentes Castaeda J.E.; Derecho de los contratos Tomo I, 2d. Edicin Lima Per 1978, p.168-169 Contratos entre presentes y ausentes.-...Si el contrato es entre personas que se comunican de viva voz o por medio de mandatarios... Por el contrario, existen dificultades si el contrato se celebra entre ausentes... que se encuentran en lugares diferentes De la Puente y Lavalle El contrato en general. Primera Parte Tomo II Pontificia Universidad Catlica del Per Fondo Editorial Lima-Per 1996, p.230 Existe una orientacin moderna en el sensible de sustituir la clsica distincin entre manifestacin expresa y tcita, por la manifestacin directa e indirecta. Torres Vsquez, Anbal; Acto Jurdico Editorial San Marcos 1998, p.96 La manifestacin expresa (denominada tambin positiva o directa) esta orientada de forma directa e inmediata a hacer conocer el designio negocial... La manifestacin tcita o implcita (llamada tambin actuacin de la voluntad, comportamiento de hecho, declaracin indirecta)...

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2.2

La contratacin con presencia humana con ayudas electrnicas digitales.

La contratacin telefnica y el telgrafo fueron los primeros vestigios de esta forma de contratacin, la cual ha evolucionado y en la actualidad han surgido diferentes servicios y productos telemticos donde se destaca el multiservicio o producto INTERNET, siendo su caracterstica fundamental, en que si bien el agente capaz esta lejos fsicamente, la cercana de inteligencias es inmediata y eminente, lo que hace permisible coligar que estaramos en una relacin presencial, como diversos autores y legisladores lo han considerado, de tal manera que para esta relacin proponemos y acuamos el trmino telepresencial, derivado del trmino latino tele cuya significacin es la de distancia, que se ve reducida por las tecnologas electrnicas digitales, y el trmino presencial proveniente del adjetivo presencia segn el diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua de 1982. Asistencia personal, o estado de la persona que se halle delante de otro u otros o en el mismo sitio de ellas. Una explicacin que nos da la tecnologa es de que existiendo entre las partes una distancia fsica o real ms o menos importante, la electrnica digital media como ayuda o asistente material para hacer posible el intercambio de voluntades, para lo cual se interconectan elaboradores, sistemas lgicos, plataformas fsicas, redes, satlites, cables etc. que hacen al espacio fsico que los separa, imperceptible y el tiempo reducido a segundos o micro segundos, logrndose una cercana que lo podemos llamar artificial, pues si bien las partes no comparten la cercana natural de una relacin fsica, stas interrelacionan sus inteligencias en forma inmediata y simultanea, siendo en esencia casi presencial y que muchos denominan contacto virtual, semejndose esta relacin a un dilogo presencial. En esta forma de contratacin se rompe una vez ms las concepciones habituales del tiempo y los espacios, similarmente como lo que aconteci con la aparicin del tren, el automvil y an los aviones en sus respectivas apariciones histricas12 , dndose con estos medios electrnicos digitales la paradoja cada vez nuestra lejana es mas cercana, pues si bien, estamos lejos fsicamente, nuestra relacin est tan cercana tanto lo que permita la transmisin electrnica13 ; pues bien, siendo que en la manifestacin de la voluntad, lo que interesa como elemento fundamental, es la interrelacin de centros de inteligencias o centros de voluntad, en consecuencia y efectivamente estaramos en una relacin de contacto cercano, y a esta interaccin de inteligencias cercanas e inmediatas lo llamamos !relacin de inteligencias
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Mndez Ricardo Geografa econmica.- La lgica espacial de capitalismo global Editorial Ariel S.A. Espaa 1997 p.95 No menos importante fue la nueva revolucin del transporte asociado al descubrimiento del motor a combustin, que permite el rpido desarrollo de la industria automovilstica y ms tarde de la aeronutica lo que supuso una nueva contraccin de las distancias medidas en tiempo y costes Decreto Supremo No. 064-94-TCC Glosario de trminos, define conversacin a tiempo real Es la comunicacin efectuada sin ningn retardo o atraso, salvo el de la propagacin.

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frescas! cuyo significado jurdico se plasma en una relacin inmediata, instantnea de voluntades entre los agentes capaces. Ejemplo: Yo oferente estoy en un punto a Lima y me separan 10,000 Kms. del punto B Madrid donde esta mi contraparte, estoy hablando y concluyendo un contrato, estamos tan lejos pero al mismo tiempo tan cercanos casi inmediata e instantneamente, concluyendo que si a esta relacin la llamamos telepresencial, conclumos que estaremos en los contratos que denominamos telepresenciales. 2.3 La contratacin por medios electrnicos sin presencia humana.

Finalmente tenemos la que dominamos la contratacin sin presencia humana 14, pero cmo as resulta posible?. Si el agente capaz o la persona humana es la nica que detenta (al menos en el planeta tierra!) el patrimonio de la inteligencia. La respuesta proviene de la tecnologa electrnica digital, en la cual los agentes capaces, basados en elaboradores electrnicos con acceso a redes como puede ser el Internet, sujetan su manifestacin de voluntad a un software o sistema de expertos que elaborados a la medida del negocio, contiene las directivas del intelecto humano, en este caso las partes, instrucciones que permiten interactuar a las mquinas, sin la PRESENCIA HUMANA, pues en esencia, la voluntad humana yace congelada en forma de instrucciones o rutinas que de acuerdo a ciertos parmetros o variables predeterminados se activan e interactan, de acuerdo a las necesidades del entorno electrnico. Ejemplo: Yo fabrico zapatos, tengo mi fbrica denominada ZAPATINI y tambin tengo un cliente que tiene una cadena de tiendas de grandes almacenes denominada VENTA BARATA, los cuales en forma concertada plasmamos ciertos acuerdos que lo traducimos en un software para satisfacer nuestras necesidades comerciales de acorde con el mercado dinmico, enlazando nuestros sistemas de produccin-fabricacin con las de los almacenes-venta, de tal manera que cada vez que le falte zapatos a su almacn o escaparates de venta su mquina le indicar a mi mquina, cuales convendrn de acuerdo a los softwares elaborados y sin nuestras presencias, la cantidad que enve mi fbrica a su almacn e inclusive el pago del precio por estos medios. Y es as como se realiza este tipo de contratacin sin presencia humana, que desde luego deviene novsimo en los pases de escaso desarrollo econmico, pero ni modo ya esta aqu, y no hay manera de eludirlo, no obstante debemos dejar en claro, que son diversos los enfoques jurdicos que pueden derivarse de esta forma de contratar, por lo que sincerndonos, manifestamos que queda pendiente evaluar diversos aspectos
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Existe un tipo de contratos donde la interaccin de un lado es automtica o sin presencia humana y del otro lado interviene el agente humano, siendo el caso cuando los centros de ventas o punto de expendio electrnicos digitales nos permiten contratar la adquisicin de bienes e incluso servicios, digitando alguna clave pblica o secreta o pasando una tarjeta y su clave como forma de pago y posteriormente la maquina en forma automtica nos expide el bien o servicio solicitado, cuya evaluacin jurdica colinda entre la contratacin comn y los aspectos sustentados en este trabajo.

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y cuestiones inherentes a esta modalidad contractual, que ser materia de otros trabajos ms especficos, que sin embargo ya es materia prima de la doctrina extranjera, tal como nos muestra el tratadista espaol Guerra Balic15 en su trabajo Conclusin de Contratos por Medios Informticos, quien deslinda sobre la naturaleza de la mquina al que lo llama elaborador electrnico, al programa que lo sustenta y los aspectos de la autonoma en la toma de decisiones, adems de los vicios de la voluntad en que incurre la mquina, mencionando en la misma fuente Ettore Gianantonio, Renato Clariza de la doctrina italiana; por su parte Valentn Carrascosa, Pozo Arranz y Rodrguez del Pozo16 en el libro La contratacin informtica: el nuevo horizonte contractual, desarrollan tesis sobre el consentimiento en la contratacin a travs de medios informticos, el cual lo divide en un consentimiento potencial o fase de formacin del programa, y un consentimiento dinmico o fase de ejecucin de la misma evaluando los vicios del consentimiento a travs de medios electrnicos-informticos; entre otros tratadistas que se han ocupado que difundir algunas ideas jurdicas inherente a los impactos de las tecnologas electrnicas digitales, que irn madurando conforme estas se consoliden con nfasis en los sistemas culturales de las naciones. Ha de tenerse en cuenta que esta forma de contratar automtica se contempla a partir de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrnico que data de 1996, pues el artculo 13 en relacin a las atribuciones de los mensajes de datos estas pueden hacerse por el propio iniciador u otro en su nombre ... para que opere automticamente, repitiendo lo mismo el artculo 13, num 2), lit b) del PLEY de Comercio y Contratacin Electrnica del 10 de Agosto de 1999. La doctrina italiana E. Gianantonio, refiere que en este til automtico yace la voluntad potencial del agente, teniendo en cuenta que el elaborador electrnico puede memorizar gran cantidad de datos y trasmitir sus propias decisiones ejecutando ordenes a base de un programa.17 3. LA FORMA

Es otro de los elementos esenciales que se ve innovado por las tecnologas electrnicas digitales, es la forma de la manifestacin de la voluntad, relacionado, entre otros aspectos, con los documentos escritos sobre soportes materiales que nos lleva al reino del papel o soporte fsico, pues yo tengo un papel en mano y escribo una carta que es mi oferta, cojo mi bolgrafo y estampo mi firma autenticando mi envo y luego me desplazo a la oficina postal u otro sistema de trasporte y despacho mi oferta, as ha sido esta rutina por muchos aos entre las personas que contrataban entre
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Torres Balic, Jaime la conclusin de contratos por medios informticos, trabajo publicado Revista No. 8 Informtica y DERECHO, Director Valentn Carrascosa Lpez, UNED Centro Regional de Extremadura- Mrida Espaa 1995, p. 63-132 Carrascosa, Valentn; Pozo Ma. A.; Rodrguez de Castro; La contratacin informtica: el nuevo horizonte contractual Los contratos electrnicos e informticos, Editorial Comares, Granada Espaa, 1997, p.10-27 Torres Balic, Jaime, ob.cit p.80

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ausentes, sistema que pareca inmutable por su larga data. Pero en la actualidad que ha cambiado? qu esta pasando con las tecnologas electrnicas digitales?, pues para una mejor concepcin y volviendo a la carta, ahora simplemente me siento en mi PC (elaborador electrnico) que tiene acceso al Internet, digito mi carta, la arreglo, y luego para darle mi autenticacin personal, le agrego mi clave electrnica secreta que desde luego lo ligar al contenido de mi escrito digital y con un clic la envo por correo electrnico a mi contraparte sin necesidad de desplazarme de mi posicin fsica, entonces nos preguntamos Cul es la significacin cabal de este cambio?. Pues creemos que algo ha cambiado, efectivamente, hemos pasado de un soporte tomo masa (papel) a un soporte energtico bit digital he ah el cambio tecnolgico! que innova a una tecnologa de centurias de aos de papel o soporte fsico; que en buena cuenta significa que el documento escrito de papel puede desde ya, suplirse con el documento electrnico y asimismo la firma manuscrita con la firma digital, circunstancia que ha sensibilizado al legislador peruano, dando motivo para promulgar la modificatoria del artculo 141 A, que avala el cumplimiento de alguna formalidad en el sentido que se puede hacer sin ninguna restriccin a travs de medios electrnicos, pticos o cualquier anlogo y la Ley No. 27269 Ley de firmas y certificados digitales, que adems de definir las firma electrnica y digital Artculo 1 y 3, seala el mbito de su aplicacin (artculo 2) para aquellas firmas electrnicas que, puestas sobre un mensaje de datos o aadidas o asociadas lgicamente a los mismos, pueden vincular e identificar al firmante, as como garantizar la autenticacin e integridad de los documentos electrnicos, adems de que el artculo 6 define el significado del documento electrnico El certificado digital ...generado y firmado digitalmente por una entidad de certificacin, la cual vincula un par de claves con una persona determinada confirmando su idoneidad, lo que reitera la conformidad del uso del soporte electrnico y firma electrnico, para el cumplimiento de toda formalidad que emane tanto de la ley como por convenio. De tal manera que la redaccin de los textos legales que se promulguen en el futuro, han de preceptuar esta licencia de formalidad, concordando desde luego, la posibilidad legal con la posibilidad tecnolgica. En esa lnea se apunta la LMCNUDMI relativos a los artculos 5 (reconocimiento jurdico de los mensajes electrnicos a la cual los pases no le negaran su validez jurdica), el artculo 6 (cuando se requiera un documento escrito esto ser satisfecho por un mensaje de datos electrnicos) y el artculo 7 (que igualmente de requerirse una firma esta podr ser satisfecha por la firma electrnica o digital en relacin con un mensaje de datos). El PLEY, similarmente los artculo 5, le da reconocimiento jurdico a los mensajes de datos generada, enviada, recibida, archivada...por medios electrnicos u pticos documento electrnico. Asimismo el artculo 6 confirma la validez de un escrito suplido por documento electrnico, el artculo 7 le da el reconocimiento jurdico de la firma electrnica integrada al mensaje de datos.
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4.

OBJETO FISICA Y JURIDICAMENTE POSIBLE

Otro elemento que podemos incidir y que es impactado por estas tecnologas electrnicas digitales es el objeto fsica y jurdicamente posible 18; puesto que acostumbrados al mundo de bienes materiales (tomo-masa), nos cuesta asumir que por las redes telemticas puedan fluir bienes energticos (bit-energa), tal como ocurre en la compra-venta del software o arrendamiento de un espacio energtico digital conformados por bits para ser usados como tiendas virtuales, en el caso del software su transferencia materia de la venta puede hacerse inclusive por la misma red de la transaccin tan igual como el pago, modalidad que es imposible hacerlos por los bienes compuesto por tomos-masa como son los bienes fsicos, salvo la futurista transmutacin de la materia que quiz en un futuro sea viable, pues en estos tiempos de innovaciones aceleradas de las tecnologas, ya casi nada queda para la ficcin, todo puede ser perfectible ante esta virtud tecnolgica. En consecuencia el impacto de estas tecnologas electrnicas digitales y telemtica ha dado lugar a la aparicin de los bienes energticos, que son bit energticos (como el documento electrnico) a diferencia de los bienes tomos masa (documento de papel). No obstante nosotros consideramos, en un sentido estricto, que los bienes energticos no son bienes inmateriales, sino energas que es un estado singular de la materia de acuerdo a las leyes de la fsica, pues la masa a la velocidad de la luz se convierte en energa no perdiendo materialidad pues la materia no se destruye sino se trasforma19, en consecuencia siguiendo esta misma lnea de razonamiento los nicos bienes inmateriales, son los derechos, las obligaciones, los valores entre otros de naturaleza intangible. Por lo que sugerimos repensar ese articulo 140, el cual puede no comprender la multiplicidad de bienes y servicios que han aparecido en estos tiempos de naturaleza digital, ya que la legislacin solo prescribe objeto fsica o jurdicamente posible, que en estrictez no incluya a los bienes energticos, que son tambin energtica y jurdicamente posibles, dado su gesta por la realidad electrnica digital que es evidente y sustentable tecnolgicamente en estos tiempos.
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Torres Vsquez, Anbal; ob.cit. p. 153 La posibilidad fsica o jurdica no puede estar referida sino a la prestacin que es objeto de la relacin jurdica o a los bienes, servicios o deberes de abstencin que constituye el objeto de la prestacin. Montoya Modesto, El origen del Universo y Altas Energas, Ediciones CEPRECYT, Primera Edicin, Lima Per 1994, pp 4950, se exprese Cuando una cantidad pequea de energa de la vida diaria, es concentrada en regiones de la talla de 10 a las menos 17m surgen nuevas partculas de masa. De modo que se comprueba la teora de Albert Einstein segn la cual la materia es una forma compacta y condensada de energa. Einstein planteo su celebre frmula E=mc2, que significaba que una masa m era la concentracin de una energa E equivalente a mc2. Ello permite que la masa de una partcula pueda ser expresada en unidades de energa. (...) Las partculas que nacen de la concentracin de energa en dimensiones arriba mencionadas son invisibles para el hombre. Por otro lado, esas partculas estables, se desintegran en fracciones de segundo, volviendo a tomar su forma de energa o transformndose en partculas estables. Estas partculas estables son los que finalmente forman todo lo que vemos en la vida diaria. El protn, el neutrn y el electrn son las tres partculas que componen los animales, vegetales y minerales.

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Bajo esta concepcin recomendamos igualmente la subsanacin de la LA LEY DE TTULOS Y VALORES, que prescribe contra la naturaleza fsica de las cosas, cuando indica en el artculo 2 numeral 2.1. de valores desmaterializados, o sea que considera el supuesto que existe valores materializados (artculo 1 numeral 1.1.), teniendo en cuenta que el valor es una abstraccin de un derecho, derecho valor que es inmaterial, ya que lo nico material es su soporte fsico (slo que ahora con la electrnica digital este valor se plasma sobre un soporte digital), en tal sentido reflexionando con los argumentos planteados anteriormente, no quepa, en su sentido estricto, hablar de valores desmaterializados, pues esto no es viable y contrario a la naturaleza tecnolgica de las cosas o bienes, sino de valores digitalizados que concuerda con los bienes energticos, producto de estas altas tecnologas que es una realidad palpable en esta era. 5. LA MANIFESTACIN DE LA VOLUNTAD Y LAS POTENCIALIDADES INNOVATIVAS DE LAS TECNOLOGAS ELECTRNICAS DIGITALES

En general el acto jurdico tiene como centro dinmico la manifestacin de la voluntad del agente cuando es un acto unilateral o los agentes o partes cuando es un acto jurdico bilateral o plurilateral. Al respecto el artculo 141 del cdigo civil modificado por las tecnologas electrnicas digitales de su versin original, innova a los contratos, cuando refiere que la manifestacin de la voluntad puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando se formula oralmente, por escrito o por cualquier otro medio directo, manual, mecnica, electrnica u otra anloga. Es tcita, cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancia de comportamiento que revelan su existencia. Ahora bien, a nuestro entender, la expresin cualquier otro medio directo seguido de manual, mecnica, electrnica u otra anloga involucra a nuestra manera de ver, una ligazn entre los medios tecnolgicos, con la manifestacin de la voluntad usando la formulacin oral o escrita, siendo estos medios los que efectivamente permiten al agente capaz expresar su voluntad, no habiendo otra manera de acuerdo a nuestra interpretacin de servir estos medios slo como ayudas o auxilios. Empero, antes de hacer el comentario sustancial del artculo 141 modificado y el primognito, quepa manifestar que deba incluirse expresamente en la redaccin del artculo modificado, la tecnologa ptica como medio coadyuvante a la manifestacin de la voluntad y no dejarlo a la analoga ya que es una realidad tecnolgica de hoy da20, mas an cuando lo prescriben el artculo 141A, en relacin a la manifestacin
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Lpez Aparicio, David; Comunicaciones pticas Biblioteca Bsica de Electrnica, Director de la Obra, Susaeta Ediciones & Cia Ltda. Medelln Colombia. Sin referencia de ao.Dos desarrollos en el campo de las comunicaciones pticas pasaron de la teora a la prctica. El primero tuvo lugar en 1960 con la invencin del lser. Un lser produce un intenso haz de luz casi coherente, es decir, sus rayos viajan por caminos diferentes. El segundo acontecimiento que impulso las comunicaciones pticas fue el desarrollo de las fibras de vidrio... pp. 6 y 7

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de la voluntad sta podr ser generada o comunicada a travs de medios electrnicos, pticos o cualquier otro anlogo, el artculo 1374 en cuanto a la contratacin entre ausente Si se realiza a travs de medios electrnicos, pticos u otros anlogos, se presumir la recepcin de la declaracin contractual, cuando el remitente reciba el acuse de recibo e igualmente la LMCNUDMI en el artculo 2, en cuanto a la definicin de mensajes de datos este se entender la informacin generada, enviada, recibida o archivada o comunicada por medios electrnicos, pticos o similares ...) coincidiendo el artculo 2 del PLEY sobre Definiciones - Mensaje de Datos. De tal manera que la versin modificada del artculo acierta al incluir a los medios tecnolgicos como ayuda a la formulacin oral o escrita, pero omite en relacin al artculo original de no considerar la existencia de otras formulaciones adems de la oral o escrita que s, nos da entender el artculo primigenio (o por cualquier otro medio directo); a saber: Artculo 141.-La manifestacin de la voluntad puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando se formula oralmente, por escrito o por cualquier otro medio directo. Es tcita, cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancia de comportamiento que revelan su existencia. Por otro lado el artculo primognito debi emplear cualquier formulacin codificada (explicita) en lugar de otro medio directo pues redactada encarna la confusin de medio auxilio - tecnologa, con el medio expresin, valga la redundancia, explcito codificado, que trae confusin en diversas legislaciones. En este caso el artculo modificado, insistimos, omite toda otra forma de formulacin quedndose slo como la formulacin oral o escrita, al utilizar a travs de cualquier otro medio directo que slo corroborara la interpretacin de referirse a ese medio directo como un medio auxilio tecnologa y no como medio expresin explcitocodificado. Ahora bien continuando con la evaluacin del artculo 141 modificado, el trmino directo relativo a medio directo, correlacionado y adherido a nuestro parecer con la formulacin oral o escrita (medio auxilio), como es el caso del cdigo civil peruano en vigor, no deba confundirse con la formulacin de la voluntad expresa (medio expresin), de tal manera que por este razonamiento somos opuestos por el fondo y la forma de avalar la manifestacin expresa de la voluntad con manifestacin directa, as como manifestacin tcita con indirecta, la cual se ve seriamente cuestionado por otros tratadistas tanto nacionales como extranjeros de los cuales sealamos a Vega 21, Lohmann Luca de Tena 22, Wagner 23. En tal sentido, sealamos esta persistencia en algunos autores nacionales y aun
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Vega Vega, Jess, La nocin del negocio jurdico. Doctrina, Legislacin Nacional y problema de replanteamiento conceptual, tesis de Maestra, Unidad e Post Grado de la UNMSM, Lima Per 1996. Lohmann Luca de Tena; El negocio jurdico Cuarta edicin Gaceta jurdica Editores, Lima Per 1997. Wagner, Manuel; El derecho y el hecho jurdico Editorial Plus Ultra Buenos Aires Argentina 1985.

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extranjeros, aunque algunos lo manifiestan con duda, as: De la Puente y Lavalle24 existe una orientacin moderna en el sentido de sustituir la clsica distincin entre manifestacin expresa y tcita, por la de manifestacin directa e indirecta no obstante refiere declaracin expresa no se confunde, como se ha visto, con declaracin directa. La distincin parece sutil, pero no lo es, la declaracin expresa se caracteriza por la forma de expresin de la voluntad. Ha de ser hechos por palabras, gestos o seales. Es por eso que son expresas las declaraciones verbales, escritas y simblicas. Puede haber no obstante, declaracin directa que no sea expresa, como acontece cuando se calla quien debe de hablar, admitido, es claro, que hay declaracin en silencio y mas adelante seala las declaraciones tcitas corresponde a manifestaciones indirectas de la voluntad infiriendo que cabra oferta expresa o directa y oferta tcita indirecta resaltando que as lo entiende la mayora de la doctrina que trata el tema Fernando Vidal, manifiesta25 cuando los medios empleados por el sujeto tiene finalidad dar a conocer su voluntad interna directamente a quien debe conocerla. Y refirindose a la manifestacin tcita seala que se produce cuando se da a conocer la voluntad interna pero sin que la manifestacin se dirija directamente a quien debe conocerse, quien tomara conocimiento de ella deducindola de ciertas actitudes o comportamientos del manifestante. De otro lado Anbal Torres expresa 26 La manifestacin expresa (denominada tambin positiva o directa) est orientada en forma directa e inmediata, a hacer conocer el designio negocial ... y La manifestacin tcita implcita (llamada tambin actuacin de la voluntad, comportamiento de hecho, declaracin indirecta) es la que se infiere de actos u observancia de cierta conductas positivas (acciones) o negativas (omisiones), que aunque no estn dirigidos principal y directamente a manifestar el nimo negocial, permiten deducir su existencia. Alberto Spota 27 es amplio en sus explicaciones tomando como base la legislacin Argentina, estos formulan que existe los dualismos positivo y tcita en relacin a la manifestacin de la voluntad y tambin expreso y tcito al referirse al consentimiento; en relacin a la doctrina, expresa que se habla de manifestacin inmediata y mediata de la voluntad asimismo directa e indirecta, agregando que prefiere al trmino expresin positiva (o, expresa) el de expresin directa de la voluntad y al de expresin tcita el de expresin indirecta de voluntad demostrando su inconformidad por las formulas legales.
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De la Puente y Lavalle, ob.cit, p.230 Vidal, Fernando; El Acto Jurdico Cuarta edicin Gaceta Jurdica Editores, Lima Per- 1999, p. 100 Torres Vsquez, Anbal; ob.cit. p. 96 y 97 Spota, Alberto; Instituciones de Derecho Civil Contratos Volumen I, Tercera reimpresin, Ediciones de Palma Buenos Aires 1981, p.255

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Es mas, al referirnos a Messineo 28 a guisa de esclarecer este anlisis, este indica que El contrato puede perfeccionarse tambin por medio de telfono o sea por medio de coloquio directo... donde equipara <<el medio directo>> con <<coloquio directo>>, que en buena cuenta significa equiparar el medio tecnolgico con la expresin directa de la voluntad, donde observamos se agudiza la confusin y ello pues corrobora a un redaccin inapropiada e incluso una interpretacin errnea, ya que en este ltimo caso, si al telfono per se lo consideramos como generadora del <<coloquio directo>>, estaramos avalando la posibilidad de que este objeto como medio directo por si mismo, pueda generar y emitir voluntad alguna lo cual es un absurdo ya que el simple aparato telefnico, al aire como medio natural, el lapicero, la mquina de escribir, el micrfono son simples entes sin conciencia o inteligencia alguna. En consecuencia reiteramos que la expresin cualquier medio directo no es en si mismo un medio de formulacin de la voluntad expresa por el agente capaz, sino debe estar referido a los medios tecnolgicos como ayuda o auxilio de las efectivamente formulaciones escritas o verbales emanadas de los agentes capaces , pues no habra en la actualidad , desde nuestra perspectiva, otra forma de formulacin expresa, salvo las futuristas opciones de formulacin expresa de manifestacin de la voluntad que podramos concebir, tal como sera potencialmente la formulacin visual, cuya interaccin de voluntades sera leyendo en los ojos de los agentes signos digitalizados que revelen expresamente las voluntades (los ojos son los espejos del alma, dice un viejo adagio popular) que por supuesto todava no es posible, salvando el hecho, que la tecnologa ha desarrollado sistemas de identificacin por medio del iris del ojo y los vasos capilares de la retina del ojo29, o la formulacin mental a travs de transmisin de ondas mentales para los mismos fines, que todava no es posible ni esta en la prctica usual de los seres humanos, salvo evaluaciones experimentales para el desarrollo de la extrasensorialidad, que pueden apuntar en esta direccin en el futuro, teniendo en cuenta el desarrollo de las ciencias. Al respecto consideramos oportuno aludir lo que precisa Vega30 en relacin al acto jurdico y aludiendo a la percepcin como parte formativo de la voluntad manifiesta ...es la funcin en virtud de la cual el sujeto se vincula con la realidad, internaliza la realidad objetiva percibido incorporndola a su realidad subjetiva para ello usa sus sentidos como base orgnica que le permite aprehender los fenmenos, es decir las manifestaciones de la realidad espacial y temporalmente ubicados. Pero el ser humano dispone de otros medios que le permite trascender lo estrictamente sensorial y superar los lmites mediante percepcin tecnolgica, o aprehender objetos abstractos o espacio-tiempo ajenos mediante la percepcin cientfica o finalmente, internalizar tambin otros tipos de percepciones por medios de la fe por ejemplo o de la extrasensorialidad, lo que afina nuestras afirmaciones futuristas.
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Messineo, Francesco ob.cit., p. 464. Torres Balic, Jaime ob.cit. p. 98 Vega Vega , Jess, ob. cit. 408-409

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Prosiguiendo con el anlisis del artculo en relacin a la manifestacin de la voluntad y refirindonos a la manifestacin tcita, decimos que es tcita porque no usa un medio codificado para manifestar la voluntad sino formulaciones analgicas (sistemas no codificados)31 , es decir realizando gestos, posturas y actitudes etc. que dentro de un contexto infieren una manifestacin de voluntad. Siendo en esta parte que no estamos de acuerdo con el artculo 141 original y modificado de nuestro cdigo civil, y asimismo con los diversos autores extranjeros y nacionales mencionados, coincidiendo mas bien con cierto sector de la doctrina nacional tal como Lohmann Luca de Tena32, e igualmente Vega33, quienes cuestionan objetivamente la divisin dual de la manifestacin de la voluntad, de comparar y asemejar los medios expresos como directo y a los medios tcitos como indirectos. Pues en una manifestacin tcita creemos se da una inferencia, de esa voluntad que esta implcita en el accionar del agente manifestante, pero que no lo ha querido decir o manifestar en forma explicita (utilizando un sistema codificado o digital), y siendo que en todos los caso existe una voluntad internada en su conciencia que es una voluntad real y no ficticia (como en la voluntad presumida), que desde luego lo expone en forma analgica, producindose interacciones directas de inteligencias y de acciones , que en estricto y a nuestro parecer no son tcitas, porque siempre y sobre todo en los actos jurdicos contractuales por lo menos hay una parte que expone u expresa en forma analgica un comportamiento y otro que infiere, interpreta la voluntad implcita que hay en esa exposicin, accin o declaracin analgica, pues si no existiera la contraparte (necesaria en un acto jurdico bilateral o contractual) a quin dirigir (desde luego se aprecia una direccin) de nuestra voluntad implcita, el acto no concluira y, mas an, no existira el acto jurdico contractual. Para complementar nuestras apreciaciones en relacin a estos tpicos, retomamos a Lohmann Luca de Tena 34 y a Vega 35, de acuerdo al criterio de estos autores, estos manifiestan, la doctrina clsica, la legislacin nacional y extranjera se confunden al persistir en esta divisin dual de la manifestacin de la voluntad traducida en directa e indirecta, que se identifica como expresa y tcita respectivamente, a decir del primero, este recomienda No tomar al pie de la letra la palabra expresa en su significado de algo claro y seguro, ya que no poca frecuencia las declaraciones tcitas son ms equvocas que las expresas. En cuanto lo expresa, pues, ms conveniente hubiera sido hablar de un medio convencional, en lugar de un medio directo y asimismo Vega, reflexionando con mayor profundidad indica que La manifestacin de la voluntad por su modalidad puede ser directa o indirecta. Es directa cuando se dirige expresamente
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Infante Durana, Isabel; El lenguaje del rostro y de los gestos Una forma de comunicacin humana, Biblioteca Bsica de Psicologa Aplicada Ediciones Iberoamericana Qurum S.A. Printed in Spain 1986, pp 34Lohmann Luca de Tena; El negocio jurdico Cuarta edicin Gaceta jurdica Editores, Lima Per 1997, p.100. Vega, Jess ob.cit. 409 Lohmann Luca de Tena; ob.cit. 112 Vega, Jess, ob.cit. 409

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al acto seleccionado por la voluntad interna como medio para obtener los efectos queridos. Es indirecto cuando la expresin, declaracin o manifestacin se infiere del acto seleccionado por la voluntad interna, mas por la intencionalidad de consecuencias que por la objetividad del acto...correspondiendo a criterios clasificatorios distintos y por tanto muestran tipologas distintas y el medio de exteriorizacin (gestual, corporal, oral, escrito o conductual) y la naturaleza de esta (directa o indirecta)... Es as como se ha identificado la utilizacin de modo de exteriorizacin oral y escrita con la naturaleza directa o expresa de la manifestacin y, correlativamente se ha postulado que la manifestacin conductual es siempre indirecta y tcita., no siendo as, prescribiendo en otro apartado en forma contundente que la realidad concreta, los hechos suelen tener un sentido diverso, ya que muchas veces no hay forma mas directa y por tanto mas expresa, que exteriorizar una voluntad ejecutando un acto y convirtiendo as la voluntad manifiesta en voluntad manifiesta y ejecutada (que va mas all de una simple manifestacin expresa). Del mismo modo, no toda declaracin oral o escrita es per se necesariamente directa, expresa. Se observa ms bien que con frecuencia tal declaracin puede ser confusa o hasta alusiva. En definitiva, la naturaleza de la voluntad manifiesta (directa e indirecta) es autnoma y combinable con el medio de exteriorizacin empleado. Asimismo comentando el otro agregado relativo a la modificatoria del mismo artculo Artculo 141 A FORMALIDAD en los casos en que la ley establezca que la manifestacin de la voluntad debe hacerse a travs de alguna formalidad expresa o requiera la firma digital, esta podr ser generada o comunicada a travs de medios electrnicos, pticos o cualquier otro medio anlogo. La norma prescribe por separado los casos en que el acto ha de cumplir alguna formalidad expresa o requiera la firma digital en ambas situaciones podr ser generada (realizada) o comunicada (trasmitida o telecomunicada), por medios electrnicos, pticos o cualquier otro medio anlogo que cumpla la finalidad. Por otro lado el uso de los trminos formalidad expresa, firma digital, nos permite inferir que la norma esta incluyendo el uso de los documentos electrnicos y la firma digital para el cumplimiento de alguna formalidad legal o convencional ad solemnitatem con la respectiva viabilidad de ser trasmitida por estos mismos medios electrnicos, concordando con los artculos 1 (Regulacin de Firmas Electrnicos), 2 (Ambito de Aplicacin) , 3 (Definicin de la Firma Digital) , 4 (Del Titular de la Firma Digital) , 5 (Obligaciones de la Firma Digital) y Tercera Disposicin Transitoria (Aprobacin por la Autoridad Competente de aprobar la utilizacin de otras tecnologas de firmas electrnicas) de la Ley No. 27269 de firmas y certificados digitales; asimismo los artculos del CNUDMI Artculo 2 Definiciones- Mensajes de Datos, Art. 5 Reconocimiento jurdico de Mensaje de Datos, Art. 7 Firma, Art. 9 Admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos, Art. 11 Formacin y Validez de los Contratos y Art. 12 Reconocimiento por las partes de los mensajes de datos en una relacin
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contractual que son la misma articulacin y contenido de los artculo 5,7,9 y 12 del PLEY. El ltimo prrafo de la modificatoria Tratndose de instrumentos pblicos, la autoridad competente deber dejar constancia del medio empleado y conservar una versin integra para su ulterior consulta. suma el uso, adems de los documentos privados electrnicos, los documentos o instrumentos pblicos electrnicos, de tal manera que la norma hace viable el uso del instrumento y firma electrnica de carcter publico slo que la autoridad deber cumplir con dejar constancia del medio empleado y conservar la copia o versin para consulta posterior, concordando en parte por su aplicabilidad al sector privado con los artculos 9 (se tendr en cuenta para la fuerza probatoria la forma en que se haya conservado la integridad de la informacin ) y 10 (requisitos sobre la conservacin de los mensajes y ulterior consulta) de la LMCNUDMI y artculos 9 y 10 del PLEY. En cuanto a la conservacin del soporte, haciendo un paralelo entre el soporte atmico papel y el soporte digital-bit, el primero puede conservarse hasta por una duracin que puede ascender a 450 aos o mas pues existen en el Per algunos documentos de papel con ese tiempo de duracin, como los restaurados en poca de la colonia y el soporte digital igualmente su conservacin e integridad, puede hacerse infinitamente renovando sucesivamente a travs de procedimientos tecnolgicos cada cierto tiempo, y desde luego, ambos casos de conservacin son viables para su posterior consulta. 6. RESUMEN CONCLUSIVO

6.1 Los medios tcnicos que facilitan, auxilian al agente capaz, son efectivamente los nicos tiles que han evolucionado en el sentido de facilitar el acto jurdico contractual, as podemos inferir los siguientes sistemas que han evolucionado y an persisten: Sistema natural cerebro, voz , soporte aire , mensaje oral o verbal; sistema manual o mecnico cerebro, manos (lapicero o mquina de escribir), papel mensaje escrito; sistema electrnico digital cerebro, mquina (dedos...) mensaje oral o escrito; Sistema electrnico digital cerebro, mquina (voz...), mensajes orales o escritos. Y concordando con algunos sistemas que sustenta la futurologa, podramos tener el sistema cerebro, energa mental, mensajes mentales, es decir para que las partes contrate con el pensamiento, cuyas prerrogativas futuristas merecen adems de una vertiente jurdica de avanzada un anlisis sociolgico y an filosfico, que no es materia de este trabajo. 6.2 En relacin a la manifestacin de la voluntad, sean estos por medios mecnicos, electrnicos digitales u pticos, nosotros guardamos reserva de que la formulacin
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tcita sea convalidada estrictamente como una manifestacin indirecta de la voluntad, desde la ptica que las voluntades son expresadas por los propios manifestantes de la voluntad que ponen en interaccin sus inteligencias y sus acciones, por lo que para evitar confusiones recomendamos por un lado se remplace en el artculo 141 la frase ...a travs de cualquier medio directo por el de cualquier medio natural o mecnico..., ya que en ambos modos expreso y tcito de acuerdo a nuestro anlisis se coincide en una interaccin directa de voluntades, ms an, cuando las partes concurren e interactan personalmente cada uno con su voluntad, habiendo por dems doctrina extranjera debatida en el sentido que ser directa cuando es hecha por el propio agente (La manifestacin directa: es aquella que por su naturaleza y por la necesidad de acordar mayor seguridad a la libertad de las personas no debe ser expresada sino personalmente).36 6.3 Desde otra direccin, la manifestacin expresa de voluntad, equivale a una forma codificada o preestablecida y lo tcito a una forma no codificada, en esa lnea de razonamiento para el modo tcito se debe prescribir Es tcito cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud de circunstancias de comportamiento o cualquier medio no codificado que revelan su existencia, teniendo en cuenta reiterando a Vega que la naturaleza de la voluntad manifiesta (directa e indirecta), es autnoma y combinable con los medios de exteriorizacin empleado. 6.4 De lo dicho creemos conveniente a nuestro criterio proponer la modificacin de dicho artculo de la siguiente manera La manifestacin de la voluntad puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando se formula oralmente, por escrito o cualquier otro medio codificado, a travs de medios naturales o tecnolgicos sean estos manuales, mecnicos, electrnicos, pticos u otros anlogos. Es tcito cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud de circunstancias de comportamiento o en general cualquier medio no codificado, que revelan su existencia.

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Wagner, Manuel, ob.cit 131, p. 131 cita a De Gaspari como autor del comentario

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REVISTA JURDICA MAGISTRI ET DOCTORES AO VIII, N 02

BREVES APUNTES SOBRE EL DERECHO A LA VIDA PRIVADA Vctor Malpartida Castillo* 1. APROXIMACION HISTORICA

Podemos observar en la evolucin histrica del derecho a la vida privada, un perodo al que se puede denominar como antecedentes, y, otro subsiguiente desde que fuera enunciado como derecho autnomo. 1.1. Antecedentes

Segn Morales Prats, el derecho a la vida privada o a la intimidad, es un derecho moderno, que aparece al comps del desarrollo de las primeras manifestaciones de los mas media, vale decir, de las formas de intrusin en la esfera personal, cuando la presin social sobre la esfera privada se patentiza. 1 No obstante, su reconocimiento obedece a un lento madurar desde otras pocas. La anttesis entre lo pblico y privado siempre ha estado presente, con la predominancia de uno y otro espacio, de acuerdo a la poca de que se trate. Las sociedades antiguas desplegaban colectivamente tanto las actividades de trabajo, como las religiosas y de diversin, y, como consecuencia de ello, privilegiaban lo pblico, minimizando una privacidad para el individuo. La vida del hombre antiguo -como advierte Jos Luis Aranguren- transcurrira en el espacio de lo pblico, llmese el gora, el mercado o en otro espacio de similar naturaleza. 2 En la sociedad helnica, el ciudadano tena dos rdenes de existencia en la polis clsica: el pblico, de lo cual es indicativo la expresin koinn (lo que es comn), y, el privado, de lo que puede ser sugerente el vocablo idin (lo que es propio, personal,
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MALPARTIDA CASTILLO Vctor. Abogado, Magister en Derecho Civil y Comercial de la Unidad de Post Grado de Derecho y profesor de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica UNMSM. Morales Prats, Fermn: La Intimidad en el Derecho Penal Espaol. Primera edicin. Espaa 1994., p. 15. Aranguren, Jos Luis: El mbito de la intimidad en: Castillo del Pino, Carlos (Editor): De la Intimidad. Editorial Grijalbo. Barcelona 1989, p.17.

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APUNTES SOBRE EL DERECHO A LA VIDA PRIVADA

privativo). De all que de idios derive, por ejemplo, idiosincracia, idioma, y tambin idiota, que significa ignorante. El idiota, seala Hannah Arendt, es aquel que vive en su casa y se preocupa exclusivamente por su vida y sus necesidades inherentes. Es ignorante, porque desconoce la relevancia del mundo comn y compartido. 3 Vsquez seala que los hitos ms remotos del derecho a la vida privada o intimidad se pueden encontrar recin en la sociedad romana. All podemos observar una proteccin jurdica del honor, concepto ligado histricamente a la intimidad. 4 As, Herrera Tejedor, destaca que, en el Derecho Romano, la iniuria, - que tuvo un inicial sentido general como injusticia o ilcito -, fue sirviendo paulatinamente para designar actos lesivos singulares, que por sus contornos difusos no posea una denominacin especfica. La iniura comprenda originariamente, en el mbito de los delitos contra las personas, todas las hiptesis que no fuesen accin violenta. A su vez, la evolucin de la proteccin de los bienes inmateriales viene constituido por el edicto ne quid infamandi causa fiat que supuso una ampliacin de las facultades del pretor, el cual, a partir de lo anterior, valorara todo acto susceptible de causar infamia a alguien. Para Herrera Tejedor, citando a Santos Barbero, ello supone, por primera vez, el triunfo de un criterio subjetivo. 5 En esta perspectiva, la Lex Cornelia de Iniuriis, promulgada en el ao 81 a.C., supuso otro gran avance. Para el ltimo autor citado, con ella aparece, el primer vestigio de tutela de la intimidad, a travs de su ms caracterstica manifestacin, como es la inviolabilidad del domicilio. Sin embargo, sera con el cristianismo, que el hombre alcanzara una individualidad destacable. 6 Se pone de ejemplo a San Agustn, quien representa -para algunos el primer hombre moderno-. 7 Como prueba de la preocupacin por la intimidad, en San Agustn, basta extraer un pasaje de sus Confesiones: Vos sois, Seor quien me juzgis, porque si bien ningn hombre sabe lo del hombre, sino del hombre que est en l, no obstante, hay alguna parte del hombre que la ignora el mismo espritu que est en el hombre.... 8 En la edad media, tanto lo pblico como lo privado no poseen contornos definidos. Slo con la desestructuracin del feudalismo, la formacin del Estado absoluto y el ascenso de la burguesa, se llegara a identificar lo pblico con el Estado, y, lo privado
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Lafer, Celso: La reconstruccin de los derechos humanos. Un dilogo con el pensamiento de Hannah Arendt. Fondo de Cultura Econmica. Primera edicin. Mxico 1994, p. 268. Vsquez Rios, Aldo: Conflicto entre intimidad y libertad de informacin. Universidad de San Martn de Porres. Lima 1998, p.20. Herrero Tejedor, Fernando: Honor, Intimidad y Propia Imagen. Editorial Colex. Segunda edicin. Madrid 1994, p.35. Vsquez Rios, Aldo: Ob. Cit., p. 21. Riber, Lorenzo: Prlogo a Confesiones de San Agustn. Editorial Aguilar. Sexta edicin. Madrid 1941. En este prlogo, Riber dir: Agustn, que vivi hacia el fin del mundo antiguo y que con sus ojos prsagos, como el Anfiarao de la fbula, vio abrirse la sima que haba de tragarle en sus profundidades, se proyect en haces de luz viva hacia el mundo venidero. Agustn es el primer hombre moderno(p. 15) San Agustn: Confesiones. Editorial Aguilar. Sexta edicin. Madrid 1941, p. 441.

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con la casa, la familia y el trabajo. 9 Se abre as un nuevo periodo, en donde el individuo va a tener una centralidad en el pensamiento y en lo jurdico. Por otro lado, Rousseau, se constituira, en el primer terico moderno de la intimidad, en cuanto a rebelin del individuo, que no se siente cmodo con la sociedad, pero que no consigue vivir fuera de ella: El explor en profundidad, el subjetivismo de la vida emocional y la intimidad del corazn, que al revs de la residencia privada no tiene un lugar objetivo y tangible en el mundo, y por esa razn no puede ser tutelado por la clsica inviolabilidad del domicilio. 10 Las verdades o intimidades de Rousseau, expresadas en su obra Las Confesiones, son directamente expuestas, sin considerar -como hace San Agustn teniendo presente siempre a Dios mediadores-. Un pasaje de su obra es elocuente de lo que decimos: Emprendo una obra de la que no hubo jams ejemplo y cuya realizacin no tendr imitadores. Quiero mostrar a mis semejantes a un hombre en toda la verdad de la naturaleza, y ese hombre ser yo (...). Yo, slo yo. Comprendo mis sentimientos y conozco a los hombres. No soy como ninguno de cuantos he visto, y me atrevo a creer que no soy como ninguno de cuantos existen. Si no soy mejor, al menos soy distinto. Si la naturaleza ha obrado bien o mal en romper el molde en que me ha vaciado, es algo de lo que no se puede juzgar hasta despus de haberme ledo. 11 A finales del siglo XVIII, cuando ha culminado el perodo llamado por Peces- Barba, como trnsito a la modernidad, se puede decir que los derechos fundamentales supondrn uno de los aspectos del desarrollo del individuo y del protagonismo que adquiere el hombre individual en el nuevo orden econmico y social surgido en dicho perodo. 12 Esa importancia extrema del individuo va a ser expresin del liberalismo, ideologa en la que los derechos fundamentales constituiran un elemento principal. La idea de la privacy, va a verse influenciada por ese individualismo, en la forma de un individualismo posesivo, correspondiente a la estructura social burguesa. Con esta perspectiva, la intimidad se erige en un elemento u objeto ligado a la propiedad. En el modelo de sociedad instaurado por la burguesa, el hombre-propietario goza de todos los derechos y los valores jurdicos y morales. Estos se configuran como valores de mercado, que entran en funcionamiento a travs de categoras abstractas, como el contrato y la propiedad privada. La vida privada o intimidad, ligada a la propiedad,
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Camps, Victoria: La reconstruccin de lo pblico y lo ntimo en: Castilla del Pino, Carlos(editor): De la Intimidad. Ed. Grijalbo. Barcelona 1989, p.59. Lafer, Celso: Ob. Cit, p.297. Rousseau, Jean Jacques: Las Confesiones. EDAF. Madrid 1980, p. 27. Peces-Barba Martinez, Gregorio: Trnsito a la Modernidad y Derechos Fundamentales. Editorial Mezquita S.A. Primera edicin. Madrid 1982, p. 6.

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manifiesta sus caracteres de exclusividad y pertenencia, propios de las relaciones dominicales y de las facultades de goce y de disfrute dimanantes de las mismas. 13 Sin embargo, esta concepcin de la privacidad sufre mutaciones, como consecuencia de los cambios econmicos y sociales, ocurridos en la segunda mitad del siglo XIX. La consolidacin de la burguesa, trae a su vez, que ese individualismo posesivo de los inicios, sea insuficiente para fundamentar a los derechos del hombre que se universalizan. Se rompe as, aquella relacin intimidad-propiedad, o, en sentido ms amplio, liberty-property, expresado por Locke. 14 La libertad se liberaliza del fundamento propiedad, para ampararse en la propia calidad y esencialidad del hombre, en la persona individual. Si bien es cierto, este salto cualitativo se da en Inglaterra, su repercusin se va a mostrar en los Estados Unidos, en cuanto a la vida privada o intimidad. 1.2. Enunciacin clsica del Derecho a la Vida Privada y su evolucin

Samuel Warren y Louis Brandeis sern los encargados de mostrar por primera vez, una fundamentacin del derecho a la vida privada o intimidad de manera plena y autnoma en lo jurdico. Si bien antes de 1890 (fecha en la cual los nombrados publican su clsico artculo), el derecho a la intimidad o vida privada haba sido considerado como un hecho de costumbre social, de respeto moral debido a la persona, no haba sido consagrado en normas legales o en motivaciones de sentencias judiciales, por lo que este esfuerzo de los abogados norteamericanos, constituye una primera y precisa fundamentacin. 15 Warren y Brandeis -abogados de profesin-, en 1890 publican un artculo bajo el ttulo The right to privacy en la revista Harvard Law Review, Vol IV, nm 5, que por unanimidad en doctrina se considera, la aparicin como derecho de la intimidad. Las circunstancias que subyacen a la publicacin en referencia no deben pasar desapercibidas, las que Herrera Tejedor 16, siguiendo a Prosser, detalla. La Sra. Warren, -hija del senador Bayard, de Delaware, casada con un joven y adinerado empresario del papel- que slo un ao antes haba abandonado la prctica del derecho para dedicarse a los negocios, acostumbraba a dar en su casa de Boston, frecuentes fiestas sociales. Los peridicos locales, y en especial, la revista Saturday Evening Gazette, especializada en asuntos de la alta sociedad, cubrieron la informacin de las mismas, con detalles altamente personales y desagradables. El asunto lleg a su mximo, con ocasin de la boda de una de las hijas de Warren quien se molestara
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Morales Prats, Fermn: Ob. Cit. p.18-19. Ibidem, p.20. Frosini, Vittorio: Informtica y Derecho. Editorial Temis. Bogot-Colombia 1988, p.75. Herrera Tejedor, Fernando: Ob. Cit., pp.37 y ss.

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seriamente. Este ltimo, acudira a un antiguo amigo de Harvard, Brandeis, que ms adelante, llegara a ocupar el cargo de Juez del Tribunal Supremo de su pas. Ambos decidieron publicar el artculo citado lneas arriba, que ha sido considerado, como el ms sobresaliente y mentado entre los trabajos jurdicos sobre la ley en Estados Unidos. 17 Sin embargo, los hechos sucintamente relatados en el prrafo anterior, no nos debe llevar a pensar que slo una circunstancia de carcter personal, determin el origen del derecho en tratamiento. Repetimos -lo que ya mencionamos- que es una permanente relacin antittica de lo pblico y privado, lo que en definitiva influye en la aparicin de un derecho de tal carcter. Si a esto, unimos el conjunto de factores econmicos y sociales -llmese en sntesis sociedad de masas, revolucin industrial y los correspondientes mas media- tendremos una idea ms acabada, del por qu no es fortuito su origen. El artculo de los abogados norteamericanos 18 constituye una fundamentacin primigenia de la intimidad o vida privada y, a su vez, el rompimiento de la relacin entre intimidad y propiedad, para pasar a fundamentar a la intimidad en la propia calidad del ser humano, como freno o inviolabilidad de la personalidad. Citando a Thomas Cooley, comienzan a configurar el derecho a la intimidad y lo denominan como el derecho a no ser molestado(the right to be let alone): La intensidad y la complejidad de la vida, que acompaan a los avances de la civilizacin, han hecho necesario un cierto distanciamiento del mundo, y el hombre, bajo la refinada influencia de la cultura, se ha hecho ms vulnerable a la publicidad, de modo que la soledad y la intimidad se han convertido en algo esencial para la persona, por ello, los nuevos modos e inventos, al invadir su intimidad, le producen un sufrimiento espiritual y una angustia mucho mayor que la que le pueden causar los meros daos personales. La ocasin de aplicar lo que los autores haban planteado, llegara en el caso Marks vs. Joffa, tramitado frente al Tribunal de Nueva York, tres aos despus de aparecido el clsico artculo. En dicha oportunidad, el demandante (actor y estudiante de leyes), cuyo retrato haba sido publicado en el peridico del demandado, Der Wachter, formando parte de un concurso de popularidad al cual se opona, obtendra un fallo favorable, pues el Tribunal estim en la sentencia, que el demandante tena el derecho a ser dejado en paz. 19 El artculo de Warren y Brandeis, constituye entonces, el punto de partida del desarrollo del derecho a la vida privada o intimidad, caracterizado por ellos, como el derecho a ser dejado a solas o, tambin conocido, como el derecho a no ser molestado. Pero,
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Pends, Benigno: Introduccin en: Warren, Samuel y Brandeis, Louis: El Derecho a la Intimidad. Editorial Civitas. Primera edicin. Madrid 1995, pp.10 y ss. Warren, Samuel y Brandeis, Louis: El Derecho a la Intimidad. Editorial Civitas. Madrid 1995. Herrera Tejedor, Fernando: Ob. Cit., p. 39.

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tambin es importante, pues seala el quiebre de aquella fundamentacin de la privacidad en la propiedad, para dar paso a la fundamentacin en la libertad del individuo. No obstante lo mencionado, Westin - citado por Herrera Tejedor- seala el comienzo de los aos treinta como el punto de partida de la privacy-personality y el paulatino abandono de la privacy-property. 20 1.3 El derecho a la vida privada y un sentido adicional

La evolucin del derecho a la vida privada o intimidad, todava iba a continuar en el siglo XX. Si hasta la consolidacin de la sociedad industrial y de masas, la intimidad tena como contenido, a aquel conjunto de facultades de exclusin de las injerencias de terceros en la esfera ntima, es decir, a manera de libertad negativa, bajo el fundamento, primero en relacin con la propiedad y luego con la tutela de la personalidad, a mediados del siglo XX, comienza a adquirir un sentido positivo. Se trata ahora -en palabras de Morales Prats- no slo de establecer barreras para preservar la integridad de la dimensin interior del individuo, sino adems de afirmar la privacy en tanto que presupuesto del ejercicio de otros derechos con proyeccin social, colectiva e incluso econmica. 21 La masificacin y, por consiguiente la despersonalizacin en las relaciones entre los hombres; la desmedida expansin de la curiosidad, alentada por los medios masivos; y, las nuevas formas de control de la vida privada que genera el avance de la tecnologa, son solo algunos factores que van a impulsar una concepcin nueva de la intimidad como un derecho, que debe salvaguardarse como presupuesto, para la integridad de la identidad del individuo. Herbert Marcuse, por ejemplo, ser uno de los intelectuales que en la dcada del 60, criticar lo que est pasando en las sociedades industriales avanzadas, y como repercute su actuar en un totalitarismo consecuente. La sociedad industrial avanzada- segn este autor-, posee un aparato tcnico de produccin y distribucin, con un sector cada vez ms automatizado, que funciona, no como la suma total de meros instrumentos que pueden ser aislados de sus efectos sociales y polticos, sino ms bien, como un sistema que determina a priori el producto del aparato, tanto como las operaciones realizadas para servirlo y extenderlo. Es en esta sociedad, donde el aparato productivo, tiende a hacerse totalitario, en el grado en que determina, no slo las ocupaciones, aptitudes y actitudes socialmente necesarias, sino tambin las necesidades y aspiraciones individuales. Se borra de esta manera la oposicin entre la existencia privada y pblica, entre las necesidades individuales y sociales. En este contexto, la tecnologa sirve para instituir formas de control social y de cohesin social ms efectivas y ms agradables, de manera totalitaria en la sociedad contempornea.
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Ibidem, p. 42. Morales Prats, Fermn: Ob. Cit., p. 27.

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La sociedad tecnolgica es un sistema de dominacin que opera ya en el concepto y la construccin de tcnicas. 22 Para Marcuse, ese espacio privado ha sido invadido y cercenado por la realidad tecnolgica: La produccin y la distribucin en masa reclaman al individuo en su totalidad, y ya hace mucho que la psicologa industrial ha dejado de reducirse a la fbrica. Los mltiples procesos de introyeccin parecen haberse osificado en reacciones casi mecnicas. El resultado es, no la adaptacin, sino la mmesis, una inmediata identificacin del individuo con su sociedad y, a travs de sta, con la sociedad como un todo. 23 Esta dramtica realidad descrita por Herbert Marcuse, revela como la tecnologa, puesta al servicio de un aparato productivo totalitario, en la sociedad contempornea, cercena en el hombre, aquel espacio o libertad interior que le permita ser l mismo. Por ello, Marcuse califica al hombre, como consecuencia de una sociedad tecnolgica, como hombre unidimensional. De la misma manera, Erich Fromm, ha escrito sobre la existencia de una religin ciberntica. Oculta tras la fachada del agnosticismo o del cristianismo se encuentra - nos dice este autor- una religin totalmente pagana, pero el individuo no est consciente de ello. El hombre se ha convertido en un dios, porque ha adquirido capacidad tcnica para realizar una segunda creacin del mundo, que reemplaza a la primera creacin realizada por el Dios de la religin tradicional. Hemos convertido las mquinas en dioses, y nos hemos vuelto divinos sirviendo a las mquinas. 24 Por otro lado, hay que recordar aquel libro, ejemplo de futurologa, como es 1984 de George Orwell, quien en 1948, describiera un mundo en el cual la informacin y los medios tecnolgicos tuvieran el papel de controles totalitarios de las personas. La figura del Gran Hermano, es el ser emblemtico del mundo descrito por Orwell. En varios pasajes de su novela, podemos tomar contacto de la estrecha relacin entre informacin, medios de comunicacin y poder. 25 Para Frosini, en la obra de Orwell, hay un elemento que le ha dado popularidad y encanto. Y es que Orwell individualiz y caracteriz lo ms significativo de la segunda mitad del presente siglo, consistente en el advenimiento de una tecnologa de la informacin, vale decir, aquel tratamiento racional, reedificado de la informacin, como elemento primario de una sociedad tecnolgica. 26 Esta importancia de la informacin, asumida por un vertiginoso avance en lo tecnolgico (especficamente de la informtica), hace que el derecho a la privacidad o intimidad, tambin evolucione, a instancias de una sociedad de la informacin, como ha llegado a entenderse actualmente. Es as, que la revolucin informtica, empuja al right to privacy hacia otro estadio de su evolucin. As, se hablar del derecho a la vida privada o intimidad, no slo como el derecho a no ser
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Marcuse, Herbert: El hombre unidimensional. Editorial Ariel. Barcelona 1981,pp.25 y ss. Ibidem, p.40. Fromm, Erich: Tener o Ser?. Fondo de Cultura Econmica. Quinta reimpresin de la primera edicin de 1978. Mxico 1985, pp. 147-148. Orwell, George: 1984. Biblioteca Salvat. Espaa 1970, p.21. Frosini, Vittorio: Informtica y Derecho. Editorial Temis. Bogot Colombia 1988, p. 28.

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molestado o a ser dejado a solas, sino tambin, el derecho, reconocido en todo ciudadano, de ejercer un control sobre el uso de los propios datos personales insertados en un archivo electrnico. 27 Este ltimo significado, redimensiona el derecho a la vida privada o intimidad, asignndole una faceta que, obviamente, no poda tener hace un siglo, cuando los autores norteamericanos la enunciaron. Como podemos apreciar de esta sucinta resea, el concepto del derecho a la vida privada o intimidad es cambiante y evolutivo. As, desde una primera manifestacin jurdica, como la inviolabilidad del domicilio en la poca romana; luego, asumiendo la naturaleza de una libertad negativa como de no injerencia de terceros en la esfera ntima, reservada, basada primero en relacin con la propiedad (como si fuera uno de los elementos dominicales), para luego fundamentarse en la propia libertad del individuo (y convertirse en presupuesto de otras libertades); y, finalmente, en la sociedad informatizada asumir una nueva faceta sumada a la anterior, de control sobre los datos que sobre la propia persona existen, en los llamados bancos de datos. 2. DENOMINACION Y DEFINICION

Un recuento rpido de todas las denominaciones que tiene, aquello que Warren y Brandeis llamaron the righ to privacy, da como resultado una lista inevitablemente bastante extensa. Esto obedece a distintas circunstancias, como por ejemplo, en primer lugar, a las expresiones idiomticas, que han tratado de traducir, la privacy original. En la doctrina italiana, utilizan las denominaciones de diritto alla riservattezza y diritto alla vita privata, mientras que en Francia, son usadas las expresiones droit a la vie prive o droit a la intimit. Por otro lado, en Alemania, se relacionan varias expresiones que aluden a diferentes esferas, dentro de la vida privada. As, encontramos privatssphare(esfera privada), intimsphare(esfera ntima), geheimsphare(esfera secreta), y algunas otras ms. En el idioma castellano, no existe una traduccin exacta de privacy. Por ello, hay autores que recurren al anglicismo privacidad o privaca, con el objeto de guardar fidelidad al vocablo usado por Warren y Brandeis. Sin embargo, la mayora de autores, prescinde del anglicismo mencionado, ya sea sustituyndolo por vida privada o por intimidad 28, como tambin intimidad de la vida privada, como lo llama el profesor Carlos Fernndez Sessarego.
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Ibidem, p. 69. As lo indica Benigno Pends, quien junto con Pilar Baselga, tuvieron a su cargo la primera edicin en castellano de la obra de Warren y Brandeis, traduciendo The right to Privacy como Derecho a la Intimidad. Pends en la Introduccin, nos dice que prescinde con gusto, del anglicismo privacidad, prefiriendo la expresin intimidad o, en general vida privada. (p. 11 de la obra citada anteriormente).

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Definitivamente, los trminos ms usados en la doctrina contempornea, son los de intimidad y vida privada. Frente a ambos trminos, se opina, por una parte, que seran denominaciones que mantienen una relacin de sinonimia, al expresar el mismo contenido; por otro lado, se tiene la opinin, que es necesario distinguir ambos trminos, pues se relacionan con diferentes contenidos. Novoa Monreal, por ejemplo, manifiesta que no advierte la necesidad de hacer una diferenciacin entre lo privado y lo ntimo. Expresa que, la semntica nos ayuda muy poco para resolver las alternativas. Porque segn el diccionario de la lengua, por vida privada, ha de entenderse, aquella parte de la vida humana que se desarrolla a la vista de pocos o que constituye la vida personal y particular. Y por intimidad, se significa la zona espiritual ntima y reservada de una persona o un grupo, especialmente de una familia. De lo que concluye, que es partidario de emplear como sinnimos, vida privada e intimidad o esfera ntima. 29 Comparte esta opinin Delia Ferreyra Rubio. 30 Sin embargo, creemos - siguiendo a Juan Morales Godo - que utilizar los vocablos como sinnimos, es eludir el problema, ya que es evidente que ambos trminos no guardan el mismo significado: El trmino vida privada es ms comprensivo de lo que realmente protege el derecho en estudio, mientras que la intimidad es lo ms restrictiva, lo ms reservado de la vida privada. 31 Habra entonces, una relacin de gnero (vida privada) a especie (intimidad). 32 Por nuestra parte, creemos que la denominacin vida privada, es lo ms cercano y comprensivo de lo que Warren y Brandeis, originalmente propusieron. Es ms, sabiendo que la anttesis planteada, entre lo privado y lo pblico, va moldeando diferentes espacios en el decurso del tiempo, es decir, tanto la nocin de lo pblico, como aquella otra de lo privado, van siendo conformados por distinto contenido. Por tanto, lo aconsejable es una denominacin que tenga un carcter flexible, que sea permeable a incorporar nuevas facetas(o a eliminar otras), que se vayan presentando en el tiempo y de acuerdo a la cultura del pas. Podramos anotar, adems, que la nocin de intimidad es ms que jurdica, una de carcter psicolgico. Intimidad sera un concepto superlativo ms intenso que privacidad. 33 La preferencia por la denominacin de derecho a la vida privada, es tambin vlida al analizar nuestro Cdigo Civil. El artculo 14 seala: La intimidad de la vida personal y familiar no puede ser puesta de manifiesto sin el asentimiento de la persona o si sta
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Novoa Monreal, Eduardo: Derecho a la vida privada y libertad de informacin. Siglo Veintiuno Editores. Quinta edicin. Mxico 1997, p. 47. Ferreyra Rubio, Delia: El Derecho a la Intimidad Editorial Universidad. Buenos Aires 1982, pp. 39 y ss. Morales Godo, Juan: El Derecho a la Vida privada y el Conflicto con la Libertad de Informacin. Editorial Grijley. Lima 1995, p. 108. Daz Molina, Ivn: El derecho a la vida privada en: La Ley, Tomo 126. Buenos Aires, Abril - Junio 1967, pp.985 y ss. Ruz Miguel, Carlos: El derecho a la intimidad informtica en el ordenamiento espaol en: Apuntes de Derecho. Revista de Investigacin Jurdica. Ao III N1. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Facultad de Derecho y Ciencias Polticas. Editorial San Marcos. Lima. Mayo 1998, pp.85 y ss., especficamente p.87.

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ha muerto, sin el de su cnyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden. Al explicar este artculo, el Profesor Fernndez Sessarego seala que el hombre requiere de condiciones elementales y de instrumentos inmediatos, para realizarse plenamente en cuanto ser libre. Por ello, necesita, que se respete el aspecto ntimo de su vida privada en cuanto ello no tiene mayor significacin comunitaria y mientras no se oponga o colisione con el inters social. Repetidas veces, utiliza la expresin intimidad de la vida privada, y, con esto, slo se referira a esa esfera recndita, interior, es decir, estrictamente a la intimidad. 34 No obstante, el artculo en comentario, nos seala la intimidad de la vida personal y familiar, entendiendo -creemos- esto ltimo, como una intimidad en sentido amplio, es decir, vida privada. Ya no slo es lo ntimo, tomado como lo ms recndito del individuo, sino tambin aquellos aspectos que tienen que ver con nuestras relaciones con seres que no son cercanos, como los integrantes de la familia. Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, podemos entonces iniciar la configuracin conceptual del derecho que venimos tratando. Partimos de la idea de que, conseguir una definicin que abarque todas las facetas de lo que corresponde a la vida privada no es -por decirlo de alguna manera- una fcil tarea. Un primer camino es, conocer cmo se ha ido conformando doctrinaria y jurisprudencialmente, el right to privacy, en el sistema del common law. As, Warren y Brandeis, en su artculo, van delimitando lo que ellos creen debe ser amparado por el derecho en cuestin. Ellos dirn, que la soledad y la intimidad se han convertido en algo esencial para la persona; por ello, los nuevos modos e inventos, al invadir su intimidad, le producen un sufrimiento espiritual y una angustia mucho mayor que la que le pueden causar los daos personales. Adems sealan que la proteccin otorgada a los pensamientos, sentimientos y emociones manifestados por escrito o en forma artstica, en tanto en cuanto consista en impedir la publicacin, no es ms que un ejemplo del derecho ms general del individuo a no ser molestado, y ms adelante completan lo anterior manifestando: El principio que ampara los escritos personales, y toda obra personal, no ya contra el robo o la apropiacin fsica, sino contra cualquier forma de publicacin, no es en realidad el principio de la propiedad privada, sino el de la inviolabilidad de la persona. Asimismo exclaman: ...si las pertenencias de todo tipo estn amparados no slo contra su reproduccin, sino tambin frente a su descripcin y enumeracin, con cuanta mayor razn deberan los hechos y dichos de un hombre en sus relaciones sociales y familiares estar amparados frente a una publicidad despiadada. 35 En estos prrafos, podemos apreciar que lo que ellos denominan the right to privacy,
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Fernndez Sessarego, Carlos: Derecho de las Personas. Editorial Studium. Lima 1986, p. 59. Warren, Samuel y Brandeis, Louis: Ob. Cit., pp.27, 44, 45, 61.

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es el resguardar una intimidad, pero en sentido amplio, pues no slo se refieren a los hechos, sentimientos y actitudes del hombre particular o individualmente, sino tambin aquellas relaciones de este hombre con su entorno familiar. Asimismo, es importante su sealamiento de que el principio de propiedad privada no es suficiente para fundamentar este derecho, sino enuncian el principio de la inviolabilidad de la persona. Cabe sealar que la frase de derecho a no ser molestado o derecho a ser dejado solo, es del Juez Cooley quien lo planteara en 1873, en su obra The Elements of Torts, como es mencionado por los propios Warren y Brandeis. La jurisprudencia norteamericana, ha sido fundamental, en la configuracin de este derecho. Hemos mencionado, en lneas anteriores, cmo slo tres aos despus un Tribunal de Nueva York, en el caso Marks vs Joffa fallara a favor de un actor y estudiante de leyes, declarando su derecho a ser dejado en paz. Luego, en el caso Carliss vs. Walker Co., fallado en Masachusetts, en 1894, se sienta la primera resolucin de un Tribunal Federal sobre este punto, y, adems, contempla la importante distincin entre el derecho a la intimidad de las personas pblicas y las privadas. Se trataba del caso de la viuda de un conocido inventor, la que se quejaba de que una fotografa de su marido instara una biografa publicada por la sociedad demandada, sin su consentimiento. La Sra. Carliss, perdera el proceso, porque segn opinin del Tribunal, un poltico, un actor, un artista, o inventor, que busca y desea el reconocimiento pblico, se puede decir que ha entregado este derecho al pblico. 36 Otro caso importante, es el de Robertson vs. Rochester Folding Box Co., sentenciado en la Corte de Apelacin de Nueva York, en 1902. El demandado, haba hecho uso, sin consentimiento de la demandante, de su retrato para anunciar harina, bajo la leyenda de la flor de la familia. En una votacin estrecha se rechaz la tesis de Warren y Brandeis, declarando que no exista el derecho a la propia imagen, y que la demandante no tena ttulo de proteccin contra tal conducta. Entre las razones del Tribunal, estaban, el no existir precedente, el carcter puramente moral del dao, la gran cantidad de litigios que se originara, la dificultad de trazar una lnea entre las personas pblicas y las privadas, y, el miedo a la indebida restriccin de la libertad de prensa. Para Herrera Tejedor- de quien tomamos estos casos de jurisprudencia- esto significa un paso atrs en la evolucin del derecho tratado. No slo trajo la desaprobacin pblica, sino que en un caso posterior se corregira lo fallado en Robertson vs. Rochester Folding Box Co.. Es el caso Pavesick vs. New England Life Insurance Co., planteado en la Corte Suprema de Georgia, en 1905. Se trataba de que en un anuncio de seguros del demandado, ste hizo uso del nombre y retrato del demandante. El Tribunal rechaz la
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Herrera Tejedor, Fernando: Ob. Cit. , pp.39 y ss.

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solucin dada en el caso Robertson, y acept la tesis de Warren y Brandeis, reconociendo la existencia de un derecho a la propia imagen, y con mayor amplitud, el derecho a la intimidad de la vida privada. La sentencia declara- en cita de Herrera Tejedor- lo siguiente: Lo que hay que aclarar es si un individuo tiene un derecho a la intimidad que l pueda mantener y que los Tribunales puedan defender contra toda invasin. Hay que tener en cuenta que antes de 1890 todo caso que pudiera haber llevado consigo el derecho a la intimidad, no se bas en la existencia de tal derecho, sino que fue fundamentado en un supuesto derecho de propiedad, o en la ruptura de confianza o de fidelidad, o algo parecido. Por esto, hasta ahora no se ha reconocido en ninguna sentencia de apelacin a un derecho a la intimidad, independientemente del derecho a la propiedad. Pero tal ausencia no tiene como conclusin la inexistencia de tal derecho. El derecho a la intimidad tiene sus races en los instintos de la naturaleza. Se le reconoce intuitivamente. Como testigo que pueda establecer su existencia est la conciencia. Se puede decir que nace de esas leyes llamadas a veces inmutables, porque son naturales, que se dan en todo tiempo y lugar, y que ninguna autoridad, puede cambiar o abolir (...). La libertad personal abarca el derecho a la vida pblica tanto como el derecho correlativo a la intimidad. Esta sentencia an hoy, sirve como gua o ejemplo de cmo reconocerse el derecho a la intimidad. 37 Por otro lado, Daz Molina, menciona el caso Melvin vs. Reid, en donde el Juez encargado declarara lo siguiente: El derecho a lograr la felicidad est garantizado por la ley fundamental del Estado de California. Este por su propia naturaleza incluye el derecho a vivir libre de ataques de otros en el disfrute de nuestra libertad, propiedad y reputacin. Cualquier persona viviendo una vida recta tienen el derecho a la felicidad, lo cual incluye estar libre de ataques innecesarios al carcter, al status social o reputacin.. Este mismo autor citado, hace referencia al denominado restatement the law torts del Instituto Americano de Derecho, que aludiendo al right to privacy, dice que el que atenta sin razn y gravemente contra el inters de otra persona a que sus asuntos no sean conocidos por otros, o a que su imagen no sea expuesta al pblico, es responsable frente a esa persona. 38 De la jurisprudencia resumida en lneas anteriores, podemos apreciar a veces, momentos de retroceso y de contradiccin, frente al right to privacy. Es necesario puntualizar cmo, en algunos fallos, se toma como fundamento lo sealado por Warren y Brandeis, para proteger por ejemplo, el derecho a la propia imagen, como parte del derecho enunciado por los autores mencionados, pues en el derecho norteamericano as se considera. Las contradicciones en los fallos, tambin es indicativo de lo difcil que es, asir una definicin de la vida privada. En la doctrina contempornea, podemos mencionar tambin algunos de los conceptos,
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Herrera Tejedor, Fernando: Ob. Cit., p. 40. Daz Molina, Ivn: Ob. Cit., p. 985.

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que en mucho mostrarn, aquel tratamiento como sinnimos entre vida privada e intimidad, pero que en general (ya que guardan una instancia comn) nos servirn como aproximaciones vlidas, a lo que queremos definir. As, OCallaghan seala que: Lo que interesa destacar es que el derecho a la intimidad es un derecho a la personalidad, elevado por la Constitucin a la categora de derecho fundamental, de carcter constitucional, derecho independiente, autnomo, separado del derecho al honor y del derecho a la imagen y que, a su vez, comprende dos aspectos, la intimidad personal y la intimidad familiar y predomina el aspecto negativo, de exclusin. 39 A su vez, Romero Coloma manifiesta que cuando hablamos del derecho a la intimidad queremos decir el derecho que compete a toda persona a tener una esfera reservada, en la cual desenvolver su vida sin que la indiscrecin ajena tenga acceso a ella. Es el derecho que concierne a toda persona de ser ella la que determine cundo y hasta dnde quiere entrar en contacto con la sociedad. 40 Por su parte, Barroso Asenjo -amparndose en Urabayen- seala: Cuando tratamos de determinar ms y ms un concepto solemos definirlo en un sentido estricto, y cuando queremos definirlo de una manera genrica, inespecfica, acudimos al sentido lato. Aplicando esto a la intimidad la entendemos en sentido estricto como una preocupacin por examinar y detectar los casos de ofensa a la natural reserva de las relaciones sexuales, o los atentados contra el pudor personal, o la revelacin de manifestaciones sentimentales hacia otra persona. Tambin podra incluirse en esa proteccin un aspecto, ms elevado, constituido por nuestras relaciones con Dios (...). En sentido lato o ms amplio el trmino intimidad es equivalente a vida privada, a vie prive, e igualmente equivalente a la palabra inglesa privacy includa en la expresin right to privacy... Este ltimo sentido abarca aspectos que no son literalmente ntimos y secretos, sino meramente privados. Aspectos que por cualquier razn no nos gustara ver pblicamente divulgados, aunque si as sucediera no resultase ningn perjuicio para nosotros. 41 De igual manera, Garca Amigo concepta a la intimidad como la vida privada de cada particular en el crculo de actos y actividades personalsimas que forman el ncleo de la vida individual o familiar. 42 Gmez Pavn, similarmente nos dice, que la intimidad es el derecho al aislamiento, a
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OCallaghan, Xavier: Libertad de expresin y sus lmites: honor, intimidad e imagen. Editorial revista de Derecho Privado. Madrid 1991, p. 93. Romero Coloma, Aurelia Mara: Derecho a la informacin y libertad de expresin. Editorial Bosch S.A. Primera edicin. Barcelona 1994, p.7. Barroso Asenjo, Porfirio: Lmites constitucionales al derecho de la informacin. Editorial Mitre. Barcelona 1984, p.51. Garca Amigo, Manuel: Instituciones de Derecho Civil I. Parte General. Editoriales de Derecho Reunidas S.A.(EDERSA). Madrid 1979,p. 311.

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la soledad, a la posibilidad de separar tajantemente la esfera pblica de la privada. Finalmente agrega que, consecuentemente de lo anterior, la intimidad, es el derecho de exclusin, es decir, la facultad que se concede al individuo de excluir del conocimiento general aspectos de su vida ntima, basado en su pertenencia a su mbito de poder de estas zonas privadas. 43 Concepcin Rodrguez se refiere en estos trminos a la intimidad: En la intimidad del hombre se forja su personalidad, se desarrolla su humanidad, como consecuencia y como fruto de la libertad para elegir sus normas de conducta, sus creencias, su ideologa. Se hace preciso proteger incluso su sensibilidad, que es una de las caractersticas que diferencia a unos hombres de otros (...) La interioridad del hombre es, adems, lo que diferencia de los dems individuos de la colectividad. Y en estos momentos en que la individualidad est amenazada por la masificacin, se hace especialmente importante protegerla, salvaguardarla de la absorcin de la masa. 44 Diez Picazo y Gulln, aluden a la intimidad personal, como la esfera secreta de la propia persona que debe ser protegida contra las intromisiones e indagaciones ajenas. En esta perspectiva, el derecho a la intimidad es aquel consistente en tener lejos de esa esfera, ojos y odos indiscretos, y, de impedir la divulgacin de nuestras palabras, escritos o, en general, actos o vicisitudes que entran en ella. 45 Para Manuel Albaladejo, la intimidad personal es el poder concedido a la persona sobre el conjunto de actividades que forman un crculo ntimo, personal, y familiar, poder que le permite excluir a los extraos de entrometerse en l y de darle una publicidad que no desee el interesado. 46 Prez Luo, por su parte, seala, que en nuestra poca resulta insuficiente concebir la intimidad como un derecho(status negativo) de defensa frente a cualquier intromisin de la esfera privada, sin contemplarla, al propio tiempo, como un derecho activo de control(status positivo) sobre el flujo de informaciones que conciernen a cada sujeto: De ah- seala este autor - que la estrecha conexin que liga el derecho a la autodeterminacin informativa con el derecho a la intimidad no tiene por qu traducirse en una concepcin individualista de aqulla, en la medida en que la propia intimidad ha dejado de ser un privilegio del hombre aislado para devenir en un valor constitucional de la vida comunitaria. 47 Algo similar manifiesta Parejo Alfonso: la dualidad de la persona hombre (interioridad y socialidad) se traslada a la intimidad, que es bidireccional: ad se y ad alteros. La
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Gmez Pavn, Pilar: La intimidad como objeto de proteccin penal. Ediciones Akal S.A. Madrid 1989, p. 33. Concepcin Rodrguez, Jos Luis: Honor, intimidad e imagen. Un anlisis jurisprudencial de la L.O. 1/1982. Bosch Casa Editorial S.A. Primera edicin. Barcelona 1996, p.41. Diez Picazo, Luis y Gulln, Antonio: Sistema de Derecho Civil. Volumen I. Cuarta edicin. Editorial Tecnos. Madrid 1982, p. 375. Albaladejo, Manuel: Derecho Civil Volumen Segundo. Novena edicin. Casa Editorial Bosch S.A. Barcelona 1985, p. 65. Prez Luo, Antonio-Enrique: Dilemas actuales de la proteccin de la intimidad en: Ius et Praxis. Facultad de Derecho y Ciencias Polticas. Universidad de Lima. N 21-22. Enero - Diciembre 1993, pp. 11 y ss., especficamente p. 17.

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intimidad hace referencia primariamente, desde luego, a un espacio propio, privativo del individuo, pero ste slo adquiere su pleno sentido frente a los otros, tanto para hacerlo valer ante y contra, oponerlo a stos (vertiente negativa o defensiva), como para compartirlo con ellos, articularlo con los de los dems (vertiente positiva). Quiere decirse que la intimidad es condicin, simultneamente de la personalidad-individual y de la personalidad-social. 48 Novoa Monreal, luego de advertir sobre la relatividad de una definicin de la vida privada, nos dice que ... est constituida por aquellos fenmenos, comportamientos, datos y situaciones de una persona que normalmente estn sustrados al conocimiento de extraos y cuyo conocimiento por stos puede turbarla moralmente por afectar su pudor o su recato, a menos que esa misma persona asienta a ese conocimiento. 49 En sede de doctrina nacional, el profesor Carlos Fernndez Sessarego, comentando el artculo 14 del Cdigo Civil, que versa del derecho tratado aqu, seala que la intimidad de la vida privada necesita del amparo o tutela, pues la persona carecera del equilibrio psquico necesario para hacer su vida, en dimensin comunitaria, si no contase con quietud y sosiego sicolgicos, con una elemental tranquilidad espiritual, con la seguridad de que los actos de su vida ntima no son ni escudriados ni divulgados. 50 Igualmente, Juan Morales Godo advierte, que la definicin debe girar en torno a la proteccin de la esfera de nuestra existencia que la persona reserva para s misma, libre de intromisiones, tanto de particulares como del Estado, as como el control de la informacin de esta faceta de nuestra vida. 51 En todas las definiciones aqu reseadas, podemos encontrar un intento por conceptuar algo, que de suyo, es difcil hacerlo. Es ms, como se nota, la propia denominacin es materia de discusin. Se puede decir, entonces, en primer lugar, que la definicin del derecho a la vida privada o ms especficamente el derecho a la intimidad, es de difcil realizacin, porque se tiene que partir de un concepto previo, que, en resumidas cuentas, no es jurdico, como la vida privada o intimidad. Se ha visto, como la anttesis entre lo privado y lo pblico han conformado diferentes contenidos, de acuerdo a cada poca y lugar. Eso lo hace de algn modo, una nocin de carcter cultural difcil de asir por el derecho. De all, que se opte por frmulas conceptuales abiertas, flexibles, que vayan incorporando nuevas facetas con el devenir del tiempo, y con las circunstancias sociales que se presentan.
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Parejo Alfonso, Luciano: El derecho fundamental a la intimidad en: Ius et Praxis. . Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas - Universidad de Lima, N 21-22. Enero - Diciembre 1993, pp. 39 y ss., especficamente p. 42. Novoa Monreal, Eduardo: Derecho a la vida privada y libertad de informacin. Siglo veintiuno editores. Quinta edicin. Mxico 1997, p. 49. Fernndez Sessarego, Carlos: Derecho de las Personas. Editorial Librera Studium. Lima 1986, p. 59. Morales Godo, Juan: Ob. Cit., pp.109-110.

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Sin embargo, esto no es obstculo, para plantear algunas lneas argumentales con el objetivo de llegar a una frmula comprensible. Es interesante, comenzar delineando qu es lo que se conoce como privado. Lo privado- nos dice Ruz Miguel- se define en principio como oposicin a lo comn. Por esta razn, es una nocin de una gran extensin, y, adems no sera sinnimo de individual. Citando a Freund, Ruz Miguel seala que, puede contemplarse lo privado desde dos puntos de vista: desde el lado de lo pblico y desde el lado del individuo. Desde el primer lado, lo privado aparece como la esfera de la interioridad y de la autonoma individuales. Y, desde el otro punto de vista (desde el individuo), designa aquello que en el individuo est vuelto hacia el exterior, hacia los otros. Este pensador- nos dice Ruz Miguel comentando a Freundconsidera que lo pblico y el Estado y el individuo como tal, rara vez se enfrentan de forma directa, pues entre ambos existe la esfera de lo privado, formada a la vez de las relaciones ntimas del individuo con los otros y de las relaciones interindividuales y ms impersonales de diferente naturaleza de la sociedad civil donde se produce la dialctica de lo privado y de lo pblico. 52 Otra diferencia importante, entre privado e ntimo, propuesta por este ltimo autor, es que lo privado es definido, principalmente, por un mbito separado en el plano horizontal; mientras que lo ntimo, a diferencia de lo privado, se encuadrara ms dentro de un plano vertical, ya que se trata aqu del individuo en cuanto vuelto hacia su fuero interno o hacia aquello que hay en l de ms singular, secreto, misterioso e incomunicable. Con estas consideraciones, se deduce que podra distinguirse entre intimidad en sentido estricto y lo privado en sentido amplio, como mbitos diferentes pero consecuentes o en la misma lnea. Lo ntimo sera un concepto estricto de dimensiones propiamente individuales, mientras que lo privado sera aquel mbito, que abarcando lo ntimo, lo supera. De all que, podamos considerar a la vida privada, como el gnero, mientras que la intimidad sera la especie. Por ello tambin es que preferimos la denominacin de derecho a la vida privada, por ser ms comprensivo de su contenido. El derecho a la vida privada sera en definitiva, un derecho personalsimo que protege al individuo de las intrusiones de terceros (que pueden ser otros semejantes o el Estado), en su esfera privada personal y familiar, para resguardar su tranquilidad y la paz espiritual requerida para su realizacin en cuanto ser libre. Se puede aqu, hacer el sealamiento entonces, que esa esfera privada o vida privada va a estar constituida por un contenido cambiante, de acuerdo a espacio y tiempo, siendo una nocin cultural. As, van a existir datos, comportamientos, situaciones que una persona no quiere que sean escudriados ni puestos de manifiesto y que de lo contrario, le causara una perturbacin moral, y esa informacin va a estar sujeta al manejo que se tenga de lo privado y pblico en un momento y lugar determinados.
52

Ruz Miguel, Carlos: Ob. Cit., pp.86 y ss.

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A su vez, existe una novedosa faceta del derecho a la vida privada, aparecida con la revolucin informtica. Estamos hablando de que en base al derecho a la vida privada, podamos tener la oportunidad de disponer de los datos correspondientes a la informacin que sobre nuestra propia persona existiera en los archivos electrnicos, en suma, el control, tanto sobre la veracidad de aquella informacin en los bancos de datos, as como el rehusarnos a su almacenamiento y a su uso posterior. De all que Vittorio Frosini, haya llamado libertad informtica, a una nueva forma de desarrollo de la libertad personal. Para este autor italiano, la libertad informtica, no consiste nicamente en la libertad negativa del right of privacy, de custodiar celosamente una vida reservada, que es condicin de privilegio que puede volverse insostenible en la sociedad moderna.(...) Consiste tambin en la libertad de informarse, es decir, de ejercer un control autnomo sobre los datos propios, sobre la propia identidad informtica, as como existe el derecho a proteger la propia integridad fsica y moral. 53 De manera que, en la actualidad se agrega una nueva faceta al derecho a la vida privada, que sera - como repetimos- el control sobre nuestros datos personales existentes en un archivo electrnico, faceta que, obviamente, era impensable en la poca de Warren y Brandeis. 3. ELEMENTOS CONCEPTUALES

Existen en las definiciones anteriormente reseadas, determinados elementos que son una constante, pues su presencia se reitera en una y otra. Estos elementos, a los que podramos adjetivar como conceptuales, integran las definiciones, caracterizando al derecho en estudio. Novoa Monreal 54nos habla de las caractersticas comunes de la vida privada. Estas son segn su opinin: a. Que se trata de manifestaciones o fenmenos que normalmente quedan sustrados al conocimiento de personas extraas o cuando menos ajenas al crculo familiar del sujeto, o de sucesos que no se desarrollan a la vista de dichas personas; Que los hechos referidos son de aquellos cuyo conocimiento por otros provoca normalmente al sujeto una turbacin moral, en razn de ver afectado su sentido del pudor o del recato; Que el sujeto no quiere que otros tomen conocimiento de esos hechos.

b. c.

Este autor manifiesta, que todas estas caractersticas comunes tienen una clara repercusin o proyeccin al campo del derecho, tanto porque sin ellas no podra
53 54

Frosini, Vittorio: Ob. Cit., p.23. Novoa Monreal, Eduardo: Ob. Cit., p. 49.

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reclamarse por el interesado el respeto a lo que por su virtud se considera su vida privada, como porque requieren de puntualizaciones que tocan a aspectos jurdicos de importancia. De lo anterior entonces, se puede colegir, que existen elementos como la tranquilidad espiritual (a contrario sensu de lo que maneja el autor como turbacin moral) que resguarda este derecho. De la misma manera, se presenta la autonoma del individuo, es decir, el decidir sobre aspectos de nuestra vida. Para este caso particular, decidir sobre qu aspectos deben ser conocidos y cules no lo deben ser. Esta autonoma va relacionada con el control que debemos tener de la informacin personal o datos sensibles que existen sobre nuestra persona. Por otra parte, Valencia Zea, cita la definicin tomada por la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa, sobre la vida privada: El derecho al respeto de la vida privada consiste esencialmente en poder conducir su vida como se quiera con el mnimo de injerencias. Concierne a la vida privada, la vida familiar y la vida del hogar, la integridad fsica o moral, el honor y la reputacin, el hecho de no haber tenido un mal da, la no divulgacin de hechos intiles y embarazosos, la publicacin sin autorizacin de fotografas privadas, la proteccin contra el espionaje y las indiscreciones injustificables o inadmisibles, la proteccin contra la utilizacin abusiva de comunicaciones privadas.(...). El respeto a la vida privada de una persona mezclada a la vida pblica suscita un problema particular. La frmula la vida privada se detiene all donde comienza la vida pblica no es suficiente para resolver el problema. Las personas que juegan un papel en la vida pblica tienen derecho a la proteccin de su vida privada, salvo que tenga incidencia sobre la vida pblica. El hecho de que una persona ocupe un puesto en la actualidad no le priva de un derecho al respeto de su vida privada 55 Vittorio Frosini habla de las dos fases del right to privacy. As, por un lado, como libertad negativa, es decir, de custodiar una vida reservada frente a intromisiones de terceros, que es en definitiva, lo que Warren y Brandeis sostenan como tesis clsica, de no ser molestado o, tambin a ser dejado a solas. Por otro lado, se encuentra la fase, modernamente aparecida, en cuanto al derecho al control autnomo sobre los datos propios, existentes en los archivos electrnicos, a lo que Frosini llama derecho a la identidad informtica, esto ltimo algo confuso. Sin embargo, en lneas generales, en la definicin de Frosini, se pueden encontrar los elementos conceptuales comunes, sealados lneas arriba. Juan Morales Godo 56, ha tenido el acierto de sealar con una descripcin minuciosa los elementos conceptuales, asignndoles un tratamiento diferenciado:
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56

Valencia Zea, Arturo: Los derechos de la persona(o derechos humanos) en el nuevo Cdigo Civil del Per de 1984 en: El Cdigo Civil peruano y el Sistema Jurdico Latinoamericano. Cultural Cuzco S.A. Lima 1986, p.219. Morales Godo, Juan: Ob. Cit., pp.110.

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a.

Tranquilidad

La frase derecho a ser dejado solo o derecho a no ser molestado, como ha sido la traduccin de the right to be let alone, acuada por el Juez Cooley, y sealada como emblemtica por Warren y Brandeis, es una frase que transmite este elemento de tranquilidad de espritu, como integrante clsico y fundamental del derecho a la vida privada. La persona -ha dicho el profesor Carlos Fernndez Sessarego- carecera del equilibrio psquico necesario para hacer su vida, en la dimensin comunitaria, si no contase con quietud y sosiego sicolgicos, con una elemental tranquilidad espiritual, con la seguridad de que los actos de su vida ntima no son ni escudriados ni divulgados. Y esto, dicho por el profesor sanmarquino, es importante porque resalta que para nuestra coexistencia con los otros hombres, es un requisito - la tranquilidad -, que nos permite guardar el equilibrio necesario en todas nuestras relaciones. Se dice que el hombre es existencia, pero a su vez coexistencia, en la medida que la individualidad no es antittica de lo social, sino complementaria. b. Autonoma

Este elemento tiene que ver con la relacin de la persona con los distintos sistemas econmicos y polticos que han existido y existen. El sistema econmico capitalista en su evolucin, creara las inevitables desigualdades econmicas y sociales, dando paso, a lo que en este siglo se conoce como el Estado de Bienestar. Vsquez 57 ha llamado la atencin, sobre esta forma de concebir al Estado en cuanto a que su funcin de correccin de dichas desigualdades (sobre todo en los pases desarrollados) ha tenido repercusiones en la intimidad de las personas. Por ejemplo, nos dice, en la experiencia europea en particular, la familia no es ya el escenario donde se resuelven los temas de la educacin de los hijos o de la atencin de los ancianos, sino que pueden ser las polticas pblicas las que lo determinan. En el sistema capitalista, cuando no son las polticas pblicas -agregaramos por nuestra parte nosotros- son los grupos econmicos privados que inducen en algn sentido de acuerdo a sus intereses, los que determinan parte de nuestra vida privada, en cuanto sensibilidad o preferencias. De igual manera, en los regmenes socialistas, se lleg a lmites inimaginables en cuanto a la intromisin en la vida privada, por parte del Estado. La solucin a las necesidades bsicas del hombre fue, muchas veces, a costa del cercenamiento de esa parte interior y de la tranquilidad espiritual.
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Vsquez Ros, Aldo: Ob. Cit., p. 31.

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Bajo este contexto, la autonoma del individuo se refiere a la libertad del hombre, en cuanto a la posibilidad de tomar decisiones respecto a su existencia, sin interferencias de ningn tipo, sean estas explcitas o implcitas. c. Control de Informacin

Como parte de su evolucin, la vida privada y, especficamente la intimidad, en la sociedad informatizada, asume una nueva faceta, resaltada en lneas anteriores, es decir, el control de los datos que sobre nuestra propia persona, existen en los llamados bancos de datos o archivos electrnicos. Pero, habra que hacer la salvedad, que esta nueva faceta, no slo se puede dar dentro del contexto que tiene que ver con los ordenadores o el mundo de la computacin. Como manifiesta Morales Godo, existen dos aspectos en este punto. Por un lado, la posibilidad de mantener ocultos algunos hechos de nuestra vida privada. Y, por otro lado, la posibilidad de controlar el manejo y circulacin de la informacin, cuando ha sido confiada a un tercero. 4. CONTENIDO DE LA VIDA PRIVADA, SUS PROYECCIONES Y LIMITES COMO DERECHO

Del carcter multiforme y variado de la nocin vida privada, se puede colegir, lo difcil que es tambin sealar su contenido. Identificar vida privada con lo que no es comn, es solo iniciar un largo camino en busca de precisar, que no es lo comn, y si este ltimo puede ser sinnimo de pblico. Se ha visto que lo privado no es totalmente una nocin superpuesta a lo individual. Van a existir circunstancias que siendo privadas no son individuales, en cuanto a interioridad o lo ms profundo de la persona, que s es lo ntimo. Lo privado encierra a lo ntimo (esfera de interioridad individual) y lo sobrepasa. Un intento por delimitar el contenido o mbito de la vida privada, fue dado en Estocolmo, en 1967, en la Conferencia Nrdica. All se present una lista de posibles casos prcticos que asume en la realidad el derecho a la vida privada. Estos son: a. b. c. d. e. f. g. h. i. j. Injerencias en su vida privada, familiar y de hogar; Injerencias en su integridad mental o fsica o su libertad moral o intelectual; Ataques a su honra o a su reputacin; Verse colocado en situaciones equvocas; La revelacin, fuera de propsito, de hechos penosos de la vida privada; El uso de nombre, identidad o semejanza; Ser copiado, atisbado, observado y acosado; Violaciones a su correspondencia; Abuso de sus medios de comunicacin, escritos u orales; Revelacin de informacin dada o recibida en virtud del secreto profesional.
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Si bien es cierto, el propsito de dar consistencia prctica al derecho a la vida privada, es loable, la gran amplitud que muestra, nos lleva ms a la confusin que a aclarar el panorama de cul es el contenido verdadero. Aqu se confunden otros derechos, dentro del supuesto contenido del derecho a la vida privada. Novoa Monreal 58 da una compilacin de autores que han tratado tambin de asignarle un contenido a este derecho. As, Lyon-Caen, considera como circunstancias constitutivas de la intimidad personal, las siguientes: las circunstancias de la vida familiar, como nacimiento, esponsales, matrimonio, divorcio, embarazo, enfermedades y fallecimientos; tambin de la vida amorosa; las circunstancias de la vida profesional y sus reveses; aquellas de los esparcimientos, como el lugar de vacaciones, las actividades y las amistades de vacaciones. Agrega que hay que incluir tambin los rasgos del rostro y el comportamiento de la vida cotidiana. Tambin, el pasado y los sueos. Controvertible resultara incluir las rentas, el nivel de vida y las cantidades declaradas al fisco. Lindon seala entre lo que debe incluirse en la intimidad, la filiacin, el matrimonio y eventualmente los divorcios, la vida amorosa, la imagen, los medios econmicos y la situacin tributaria, las entretenciones, la vida profesional en ciertos aspectos, y, la salud. Chiossone, manifiesta que la intimidad debe estar integrada por: a. Hechos de vida ntima, como costumbres, modos de vivir, desgracias personales, supersticiones, situacin econmica, divergencias conyugales, educacin de los hijos, amistades, enemistades, misantropa, estados mentales, infidelidad conyugal, infidelidad en la amistad, valor personal o cobarda, modos de vestir, comportamiento en las relaciones sociales y otros aspectos similares. Publicacin de fotografas personales y familiares. Orgenes familiares y cuestiones relacionadas con la filiacin.

b. c.

De la misma manera, el propio Novoa Monreal nos da su opinin sobre qu situaciones o fenmenos son integrantes de la vida privada: a. b. c. d. e.
58

Ideas y creencias religiosas, filosficas, mgicas y polticas que el individuo desee sustraer al conocimiento ajeno. Aspectos concernientes a la vida amorosa y sexual. Aspectos no conocidos por extraos de la vida familiar, especialmente los de ndole embarazosa para el individuo o para el grupo. Defectos o anomalas fsicos psquicos no ostensibles. Comportamiento del sujeto que no es conocido de los extraos y que de ser
Novoa Monreal, Eduardo: Ob. Cit., pp.38 y ss.

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f. g. h. i. j.

k. l.

conocido originara crticas o desmejorara la apreciacin que stos hacen de aqul. Afecciones de la salud cuyo conocimiento menoscabe el juicio que para fines sociales o profesionales formulan los dems acerca del sujeto. Contenido de comunicaciones escritas u orales de tipo personal, esto es, dirigidas nicamente para el conocimiento de una o ms personas determinadas. La vida pasada del sujeto, en cuanto pueda ser motivo de bochorno para ste. Orgenes familiares que lastimen la posicin social y, en igual caso, cuestiones concernientes a la filiacin y a los actos de estado civil. El cumplimiento de las funciones fisiolgicas de excrecin, y hechos o actos relativos al propio cuerpo que son tenidos por repugnantes o socialmente inaceptables (ruidos corporales, intromisin de dedos en cavidades naturales, etc.). Momentos penosos o de extremo abatimiento. En general, todo dato, hecho o actividad personal no conocidos por otros, cuyo conocimiento por terceros produzca turbacin moral o psquica al afectado (desnudez, embarazo prematrimonial).

Como se puede ver, la lista de Novoa Monreal - en un esfuerzo de detalle y precisinagota las manifestaciones, circunstancias o situaciones que podran darse en la realidad y que, conformaran la aplicacin del derecho a la vida privada. De all, que esta lista sea la ms citada en los libros sobre la materia. El tema del contenido del derecho a la vida privada lleva a las proyecciones del mismo. En varias de las listas elaboradas para tentar dotar de un contenido preciso al derecho en estudio, existen aspectos correspondientes a otros derechos, como el derecho al nombre, al domicilio, a la propia imagen y voz. Sin embargo, es necesario tener muy en claro que los derechos mencionados son autnomos, aunque, por ser todos derechos de la personalidad, guarden entre s una estrecha vinculacin. El derecho a la vida privada tiene un contenido propio y especfico, siendo el asignado por Novoa Monreal, el que mayormente concuerda con los elementos conceptuales caractersticos del derecho. Pero, es necesario resaltar, que el derecho en estudio, tiene una marcada proyeccin en lo que respecta a derechos como el de la inviolabilidad del domicilio, reserva y confidencialidad de las comunicaciones, y, aquellas situaciones que no obstante corresponden en sentido estricto al rea de proteccin de otros derechos, mantienen una estrecha relacin con el derecho a la vida privada. Otro tema importante, es en cuanto que el derecho en estudio no es absoluto, sino que mantiene ciertos lmites en su actuacin. No nos podemos quedar slo en el criterio que seala que lo que sea de inters pblico, escapa a lo resguardado por este derecho.
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La pregunta siguiente sera qu atributos especiales debe tener una circunstancia, para hacerla de inters pblico y no sea resguardada por el derecho en estudio. Novoa Monreal 59 al hablar de los lmites del derecho a la vida privada, seala que van a existir algunos lmites generales, es decir, aquellos sealados para todos los derechos y libertades, y, otros de carcter especfico, en cuanto al derecho tratado. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948 dice que toda persona estar solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el nico fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los dems, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general en una sociedad democrtica. Los derechos y libertades no podrn ser ejercidos en oposicin a los propsitos y principios de las Naciones Unidas. A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, seala entre otras cosas, que las disposiciones del Pacto no podrn ser interpretadas en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo, para emprender acciones que vayan contra sus disposiciones. Asimismo, seala que, en ciertas situaciones excepcionales (como peligro de la vida de la nacin declarada oficialmente) puede suspender sus obligaciones en cuanto a algunos derechos reconocidos en el Pacto (artculos 4 y 5). Sin embargo, la Convencin Europea sobre Derechos Humanos, en su artculo 8, dispone que la autoridad pblica no puede inmiscuirse en el ejercicio del derecho a la vida privada sino cuando la injerencia est prevista por la ley y cuando ella constituye una medida necesaria, en una sociedad democrtica, para la seguridad nacional, la seguridad pblica, el bienestar econmico del pas, la defensa del orden y la prevencin de las infracciones penales, la proteccin de la salud o de la moral o la proteccin de los derechos y libertades de otros.

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Novoa Monreal, Eduardo: Ob. Cit. p.132.

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REVISTA JURDICA MAGISTRI ET DOCTORES AO VIII, N 02

ESTATUTO JURIDICO DEL EMBRION HUMANO Andrs Corrales Angulo* Recientes informaciones cientficas respecto al genoma humano y la manipulacin de embriones han captado la atencin de la comunidad cientfica y de la sociedad en general. Estos hechos y sus proyecciones actualizan las inquietudes sobre un tema medular directamente vinculado con las posturas que cientficos y legisladores han de adoptar en el futuro: El estatuto o status jurdico del embrin humano o concebido. Las siguientes lneas ofrecen un esbozo de respuesta a esta interrogante trascendental. Todos nosotros hemos tenido un origen remoto semejante: Hemos sido concebidos mediante la fecundacin de un vulo (gameto femenino) por un espermatozoide (gameto masculino) dando lugar a un nuevo ser que en su fase inicial se denomina cigoto o embrin unicelular. De acuerdo con el bilogo Pastor, para la Biologa actual, la aceptacin de que despus de la fecundacin tenemos un individuo nuevo de la especie humana no es una cuestin de gusto o de opinin, ni una hiptesis metafsica, sino una evidencia experimental apoyada en primer lugar en las caractersticas del cigoto. Y entendemos como miembro de la especie humana el ser vivo en cualquier fase de su evolucin procedente de la unin de dos gametos de esa especie. 1 Este embrin seguir su proceso de desarrollo en condiciones normales hasta llegar al evento del nacimiento. Desde los dos meses de vida, al embrin se le denomina feto. A dicha realidad nueva que surge desde la concepcin y hasta el nacimiento, el Derecho la ha denominado: Concebido. 1. EL CONCEBIDO: SUJETO DE DERECHO El artculo primero del Cdigo Civil peruano de 1984, actualmente vigente,
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CORRALES ANGULO, Andrs. Ex-alumno de la Mestria en Derecho Civil y Comercial de la Unidad de Post Grado de la Facultad de Derecho y Ciencia Politca de la UNMSM. JUNCOSA A. El diagnstico prenatal: problemtica tica. Cit. por VILA CORO, Mara Dolores. Estatuto Jurdico del Embrin Humano. En AAVV . El inicio de la vida. Identidad y estatuto del embrin humano. Madrid, BAC, 1999. P. 151.

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seala: La vida humana comienza con la concepcin y como el legislador explica ms en detalle en la Exposicin de Motivos:2 el concebido constituye vida humana, genticamente individualizada, desde el instante mismo de la concepcin, o sea, a partir de la fecundacin de un vulo por un espermatozoide.3 Concepcin y fecundacin son sinnimos en la lengua espaola, como ha demostrado Marcial Rubio.4 El mismo artculo primero del Cdigo contina diciendo: El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. Esta calidad de sujeto de derecho que es propia del concebido se encuentra reconocida al ms alto nivel de nuestro sistema jurdico, alcanzando consagracin constitucional desde la constitucin de 1979, reconocimiento que se mantiene en la constitucin vigente de 1993 (Artculo 2, inciso 1). Pero qu significa que el concebido, vale decir, que el cigoto, que el embrin, que el feto, sea sujeto de derecho? Sujeto de derecho es el ente al cual el ordenamiento jurdico imputa derechos y deberes. En la experiencia jurdica -en la dimensin existencial- este ente o centro de referencia normativo no es otro que el ser humano, antes de nacer o despus de haberse producido este evento, ya sea que se le considere individualmente o como organizacin de personas5. Estamos ante el ser humano, titular de derechos fundamentales, entre ellos, titular del derecho inalienable a la vida que se traduce en el derecho a nacer, titular tambin del derecho a su integridad fsica, a su identidad gentica. Ser sujeto de derecho significa que nunca se puede ser considerado como objeto, como medio para conseguir otros fines por ms loables que estos sean, que nunca puede ser considerado como objeto de derecho respecto del cual alguien pueda predicar un derecho de propiedad o posesin, como sucede cuando se le pretende identificar con el cuerpo de la madre para justificar el aborto o cuando se habla del derecho al hijo para justificar su procreacin artificial. Ahora bien, de la persona siempre se ha predicado que es sujeto de derecho. Funciona dicha predicacin tambin a la inversa?. Todo sujeto de derecho es tambin persona? Nuestro legislador del Cdigo Civil se ha valido de un recurso lingstico6 y tcnico
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Por Exposicin de Motivos nos referiremos a la obra del ponente del Libro de Las Personas del Cdigo Civil: FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. Exposicin de motivos y comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil Peruano. Lima, 4ta. Ed., Cultural Cuzco, 1990. 248 p. FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. Ob. Cit. p. 30. RUBIO CORREA, Marcial .Las Reglas de Amor en Probetas de Laboratorio. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, nota 1. P. 160. FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. Cit. P. 28. Ibid. Loc. Cit.

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para distinguir entre sujeto de derecho y persona, en una relacin de gnero a especie. El concebido sera sujeto de derecho pero no persona. Segn el ya mencionado artculo primero, se es persona recin desde el nacimiento. Dos razones encontramos en la Exposicin de Motivos para no darle al concebido el tratamiento de persona. La primera obedece a un criterio estrictamente tradicional y dogmtico: Es una tesis casi unnimemente aceptada en el Derecho Comparado que el nacimiento determina el inicio de la persona.7 Sin embargo no parece que esta razn tenga por s sola peso suficiente. La segunda razn se fundamenta de la siguiente manera: Mientras la persona natural tiene el goce pleno de los derechos civiles y, por ende, de los deberes que le impone el ordenamiento jurdico, salvo las excepciones expresamente establecidas por la ley,...el concebido es slo sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. Es decir, goza de una capacidad restringida, limitada, parcial.8 Analicemos un poco esta argumentacin. La capacidad suele dividirse en capacidad de goce y de ejercicio. En opinin del ponente del Libro de las Personas, sostenida diez aos despus a la promulgacin del Cdigo Civil, la capacidad de goce, a la que denomina capacidad jurdica general es inherente a todo ser humano, por tanto, tambin al concebido. ...todos los seres humanos, desde la concepcin hasta la muerte estn dotados de capacidad jurdica general . 9 Asimismo, criticando las posturas del cdigo civil alemn10 sostena: Se advierte en dicha enunciacin, en razn de la poca en que fue elaborada, el desconocimiento de la verdad cientfica de que la vida humana y, por ende, la capacidad jurdica, como potencialidad y posibilidad, estn ya dadas en la clave gentica del ser humano en el instante de la concepcin. Es desde este momento que el ser humano es libre y potencialmente capaz y ms adelante cuestiona una solucin similar del codificador italiano11: El error del codificador italiano resulta, a la altura de nuestro tiempo, cientficamente elocuente en la medida que, al igual que el Cdigo Civil germano, desconoce la calidad de ser humano del concebido y, por ende, subordina tanto esta calidad como su inherente capacidad al evento del nacimiento que, como se ha expresado, es slo una segunda etapa en el proceso ininterrumpido del humano existir que, inicindose con la concepcin, concluye con la muerte.12 Queda claro entonces que la capacidad restringida que sustentara que el concebido no pueda ser reconocido como persona no se refiere a la capacidad de goce o capacidad jurdica general pues sta tambin es inherente al concebido. Slo podra tratarse de la capacidad de ejercicio. Analicemos pues dicho sustento. La capacidad de ejercicio o de obrar-sigue diciendo Fernndez Sessarego-est ligada
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FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. Cit. p. 33. Ibid. Loc. Cit. FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. El histrico problema de la capacidad jurdica. En AAVV Cdigo Civil Peruano. Diez Aos. Balance y Perspectivas. Congreso Internacional. Lima, Universidad de Lima, 1995. P. 124. El art. 1 del Cdigo Civil alemn de 1900 seala: La capacidad jurdica del hombre comienza con el nacimiento. Segundo prrafo del art. 1 del Cdigo Civil italiano: Los derechos que la ley reconoce a favor del concebido estn subordinados al evento del nacimiento. FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. El histrico problema ....p. 130.

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a factores propios de cada ser humano. El concebido, por ejemplo, por su propia situacin no tiene capacidad de ejercicio no obstante que, por su naturaleza de ser libre, est dotado de capacidad jurdica general. Es por ello un sujeto de derecho. Su potencialidad de ser libre y capaz se ejercita por quienes lo representan de conformidad a ley. Llegados a este punto parece concluirse que con el concebido estamos ante un incapaz de ejercicio. Pero acaso esa condicin de por s justifica que no sea persona?. Acaso el Cdigo Civil no seala al prdigo, al mal gestor, al toxicmano, tambin como incapaces absolutos, y a nadie se le ocurrira pensar que por ello no son personas?. El maestro sanmarquino contina: Lo mismo (que del concebido) puede decirse de los infantes o los enfermos mentales, quienes tambin por su especfica situacin tienen una limitada o nula capacidad de ejercicio, segn los casos. Sin embargo nadie puede negar que ambos son seres libres y capaces de derechos. En anloga circunstancia se halla el extranjero quien segn el ordenamiento jurdico peruano no puede adquirir propiedades dentro de los cincuenta kilmetros de la frontera.13 Si la misma incapacidad de ejercicio del concebido es la que experimentan otros sujetos de derecho que s son personas, entonces no encontramos tampoco en dicha incapacidad fundamento alguno para negarle al concebido la condicin de persona. Alguno podra pensar que la diferencia radica en que el concebido es sujeto de derechos pero no de deberes y que por ello no podra asemejarse a la persona que es tanto sujeto de derechos como de deberes. Sin embargo, esa diferencia es slo aparente, como ya lo demostraba la misma Exposicin de Motivos. Problema que suscita debate es aquel en torno a la capacidad de derecho del concebido para contraer obligaciones a travs de sus representantes. Para algunos, la expresin para todo cuanto le favorece conducira a sostener que el concebido carece en general de capacidad para obligarse. No obstante, el hecho mismo de gozar de derechos patrimoniales, como el disfrute de un patrimonio adquirido a ttulo hereditario, supone necesariamente que el titular del derecho, es decir el concebido, est real y efectivamente obligado a cumplir mediante sus representantes con algunas obligaciones que dimanan de la ley, como por ejemplo, aquellas de carcter tributario. El patrimonio del concebido no est exento del pago de impuestos.14 2 EL CONCEBIDO: PERSONA

Sin razones fundamentadas para negarle la condicin de persona al concebido profundicemos con una mirada inquisitiva en esta distincin entre sujeto de derecho y persona que, aplicada al concebido, no resulta convincente. Un claro avance del Cdigo Civil Peruano es haber considerado al concebido como vida humana, pero la
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FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. El histrico problema...p. 124-125. FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas...p. 31-32. Tambin refiere que los representantes podran contratar seguros e incluso disponer o gravar sus bienes si dicha operacin favorece al concebido.

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verdad es que no puedo dejar de considerar al concebido como persona.15 Y es que dicha distincin nos enfrenta a una paradoja. Nos encontraramos ante vida humana pero no persona o en otras palabras, estaramos ante un ser humano a quien no le reconoceramos la condicin de persona humana.16 Pero, no es sta la negacin de la conquista fundamental de la teora de los derechos humanos?. Marcial Rubio nos dice: ...ser humano y persona son trminos sinnimos y esto es un asunto muy importante: desde 1948 en adelante, Naciones Unidas ha desarrollado con gran mpetu la concepcin de los derechos humanos, es decir, derechos que corresponden a cada ser humano por pertenecer a la humanidad; derechos que no pueden ser negados y, algunos de ellos ni siquiera suspendidos por razn alguna...Reconocer que persona y ser humano son sinnimos, en el sentido que hemos venido desarrollando las cosas, equivale a sostener lo esencial de la doctrina de los derechos humanos: que a ningn ser humano se le puede decir t no eres persona, es decir, que a ningn ser humano se le pueden arrebatar sus derechos.17 Nos parece que este texto es perfectamente aplicable a la realidad del concebido, tan ser humano como cualquier otro. Por tanto, carece de sustento jurdico que al ser humano en su etapa inicial, a quien llamamos concebido, se le pretenda negar la condicin de persona, lo que adems resulta agravado por tratarse del ser humano ms indefenso, merecedor por esta razn adicional de la proteccin del Derecho. Y es que, cmo no va a ser persona un individuo de la especie humana?. Y acaso el concebido, el embrin, no es un miembro de la especie humana?. Una postura coherente del ordenamiento jurdico reclama por tanto reconocerle al concebido la condicin de persona. La cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin de 1993 prescribe que las normas relativas a los derechos que ella reconoce se interpretan de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos humanos. Y para citar el tratado de mayor claridad en el asunto que nos ocupa, nos referimos al artculo cuarto de la Convencin Americana de Derechos Humanos, ratificada por el Per, que a la letra dice: Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. La Convencin reconoce que el concebido es persona. Por tanto, la calidad de sujeto de derecho que la constitucin reconoce al concebido debiera interpretarse especficamente como persona, en armona con la Convencin Americana. El concebido es persona, especficamente es un nio. El fundamento jurdico de la
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PEREZ VARGAS, Vctor. El aporte personalista del Cdigo Civil peruano. En AAVV. Cdigo Civil Peruano. Diez Aos. Balance y Perspectivas. Congreso Internacional. Lima, Universidad de Lima, 1995. P. 37. Vida humana y ser humano se identifican, como puede apreciarse de la Exposicin de Motivos. Cf. FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. Cit. P. 29.; Ser humano es lo mismo que vida humana, en expresin del Cdigo Civil PEREZ VARGAS, Vctor. Ob. Cit. p. 40. De la misma opinin es CARDENAS QUIROZ, Carlos. Fecundacin extracorprea, proteccin jurdica del embrin y reforma del Cdigo Civil del Per. En Ius et Veritas. No. 17 . p. 202 cuando se refiere al concebido, que es un ser humano... . RUBIO CORREA, Marcial. El Derecho Civil. Biblioteca Lo que debo saber. Vol II. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1992. P. 26-27.

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afirmacin del concebido como nio se encuentra en las propias premisas de la Convencin (de los Derechos del Nio), segn la cual, todo nio es persona, el concebido es un nio; el concebido es una persona.18 En la misma lnea que la Convencin, el artculo primero del Cdigo de los Nios y Adolescentes, norma especial y posterior que la del Cdigo Civil, seala expresamente: Se considera nio a todo ser humano desde su concepcin hasta cumplir los 12 aos de edad.... Y si es nio, es persona. Ya tenemos por tanto la respuesta a nuestra interrogante inicial. El status jurdico del concebido, del embrin humano, es el de persona. Y esta verdad es fcilmente comprensible si miramos al feto a punto de nacer. Porqu el evento del nacimiento va a determinar una distincin en la naturaleza de quien minutos antes se encontraba en el seno materno y ahora ha nacido? 19. Ms hay que reiterar que la condicin de persona no slo se tiene desde el estado de feto sino que se tiene desde el momento de la fecundacin, cuando de dos realidades diversas (gametos) surge una realidad nueva y distinta (cigoto), con potencialidad y autonoma gentica para presidir su propio desarrollo. Queda as configurada una vida que no es ni del padre ni de la madre, sino de un nuevo ser humano que se desarrolla por s mismo, con absoluta originalidad e irrepetibilidad.20 El concebido es un nio desde el mismo instante de la concepcin, no desde la implantacin del cigoto en el tero21, ya que la implantacin es slo un accidente en el devenir del desarrollo del embrin que no altera la unidad esencial de dicho proceso, una etapa ms, fundamental por cierto, del proceso que se inici con la fecundacin. Estadio como otros que es parte del ...ciclo vital de un nuevo ser humano; ciclo que prosigue sin interrupcin. Cada uno de los acontecimientos individuales aparicin de los diversos tejidos y rganos- puede aparecer a nuestros ojos como discontinuo. Sin embargo, cada uno de ellos no es sino la expresin, en un determinado momento, de una sucesin ininterrumpida de acontecimientos concatenados y coordinados, el uno con el otro, sin interrupcin: si hay interrupcin, se da patologa o muerte. Esta
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PEREZ VARGAS, Vctor. El concebido es un nio. En Revista de Ciencias Jurdicas Universidad de Costa Rica. Mayo-Agosto de 1997. No. 84. P. 17. Cf. Tambin su ponencia en el Congreso Internacional por los diez aos del Cdigo Civil Peruano El aporte personalista del Cdigo Civil Peruano. Lima, Universidad de Lima, 1995. T. I. P. 39. Esta solucin por lo dems es la misma del artculo 70 del Cdigo Civil argentino. LACADENA, Juan J. Citado por BANCHIO, Enrique Carlos. Status Jurdico del Nasciturus en la procreacin asistida. En Revista Jurdica Argentina La Ley T. 1991-B, p. 831. Cabe sealar adems que en el caso del Cdigo Civil peruano no tiene sentido la distincin que en algunos lugares se propone entre preembrin o embrin preimplantatorio y embrin ...pues el texto del artculo 1 se refiere en forma genrica a la concepcin, que constituye el punto de partida de la vida humana, sin aludir para nada a la necesidad de la implantacin del embrin en la mujer. En este orden de ideas, concluyo afirmando que el vulo fecundado de un ser humano es en s mismo una vida humana, a pesar de no haberse producido su implantacin, siendo reprobable la investigacin que implique riesgos para el embrin, la experimentacin que no tenga un propsito directamente teraputico y la destruccin de vulos fecundados in vitro. CARDENAS QUIROZ, Carlos. Ob. Cit. p. 199

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continuidad implica y establece la unicidad del nuevo ser en su desarrollo: es ininterrumpidamente el mismo e idntico ser que se est formando, segn un plan bien definido, aun pasando a travs de estadios cualitativamente cada vez ms complejos.22 Cmo reconocer en aqul cigoto o mrula que se puede ver al microscopio, la condicin de persona o nio? Es menester recordar que la condicin de persona es inherente a todo miembro de la especie humana y el concebido es un miembro de nuestra especie. Que desde el inicio ese pequeo ser humano tiene cifrado en s toda la informacin gentica necesaria y suficiente para especificar cada una de las calidades innatas del nuevo individuo...23 Que la dignidad del ser humano le es propia sin ms, no por lo que tiene ni por su apariencia sino por ser quien es. No por su actividad racional, su sensibilidad frente al dolor, su forma humana. Sino por ser... humano. Que componente esencial de la persona es su corporeidad y por tanto la persona empieza a existir cuando comienza a existir su cuerpo24. Por ello no tiene justificacin alguna dilatar la existencia del ser humano hasta la aparicin de la actividad cerebral, la configuracin del sistema nervioso central, el surgimiento de los rganos u otro de los eventos que ocurren durante su desarrollo. Lo dicho no impide que el concebido, en tanto persona, pueda estar sujeto a un rgimen jurdico especial con reglas aplicables a su condicin, como ocurre por ejemplo en el caso de los menores de edad.25 Debemos tener presente que en la afirmacin de la dignidad del concebido se juega en cierto sentido la dignidad de toda persona. Si le negamos la dignidad de persona al concebido, qu nos garantiza que no se la neguemos tambin al retardado mental, al comatoso o a quien sufre malformaciones? CONSECUENCIAS De lo dicho hasta aqu podemos extraer importantes consecuencias y aplicaciones prcticas: 1. La censura a toda manipulacin de embriones que no tenga fines teraputicos respecto de los mismos embriones. Tal es el caso de la congelacin de embriones y ms an el caso de la experimentacin o descarte de los llamados embriones supernumerarios fruto de la fecundacin in vitro. Estas acciones son contrarias al Derecho y debieran tipificarse como nuevos ilcitos penales.
SERRA, Angelo. La Ley del Desarrollo del Embrin Humano revela cuando yo soy yo. En AAVV El Inicio de la vida. Identidad y estatuto del embrin humano. Madrid, BAC, 1999. 2da. Ed. P. 39. LEJEUNE, Jerome. Citado por BANCHIO, Enrique Carlos. Loc. Cit. CENTRO DE BIOETICA DE LA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL SACRO CUORE. Identidad y estatuto del embrin humano. En Medicina e Morale. Suplemento al n. 6 de 1996. Cf. PEREZ VARGAS, Vctor. El aporte personalista...p. 38.

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El cuestionamiento de aquellos mtodos llamados anticonceptivos, como pldoras (como la pldora del da siguiente) o dispositivos intrauterinos que impidan la anidacin o implantacin del vulo ya fecundado determinando su eliminacin. La oposicin a toda iniciativa de despenalizacin del aborto, porque implicara desconocerle su carcter criminal de atentado contra el derecho a la vida de una persona y convertirlo prcticamente en derecho, invirtiendo la realidad de las cosas e instaurando una injusticia que socavara los mismos fundamentos del ordenamiento jurdico y el estado de derecho. La libertad cientfica y la manipulacin gentica debe adecuarse a un criterio de respeto de la dignidad de la persona y sus derechos, tanto antes como despus de su nacimiento, as como a un criterio de racionalidad tica: la persona humana nunca puede ser tratada como un simple medio. No todo lo tcnicamente posible resulta al mismo tiempo lcito o humanizador.26

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Cf. BANCHIO, Enrique Carlos y MOISSET DE ESPANES, Luis. La Libertad del hombre y el genoma. En Fundacin BBV., El Derecho ante el Proyecto Genoma Humano. Bilbao, Fundacin BBV,1994. p. 234-235.

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REVISTA JURDICA MAGISTRI ET DOCTORES AO VIII, N 02

LA OBLIGACIN DE HACER Jess Mori Condori 1. NOCION

El objeto de la obligacin es la prestacin. Propiamente, la prestacin es aquello que es debido por el deudor y aquello que el acreedor est facultado para reclamar y recibir. El objeto de la obligacin es siempre un comportamiento o conducta. Por su naturaleza, la prestacin puede tratarse de un dar, hacer y no hacer. Esencialmente, la obligacin de dar es entregar un bien; la de hacer, realizar una actividad o hecho; la de no hacer, es abstenerse de realizar una actividad o hecho. Las dos primeras son denominadas positivas, pues conllevan a una accin; la de no hacer es llamada negativa, pues consiste en una omisin. En las obligaciones de no hacer justamente se cumple la obligacin abstenindose de realizar algo. V. gr., en un contrato de locacin de servicios se pacta que el ingeniero qumico no revele una frmula secreta. En una economa fundada en el sector terciario, que es una economa de servicios, las obligaciones de hacer tienen una importancia trascendental. Estas obligaciones estn reguladas en los artculos 1148 a 1157 del Cdigo Civil. Se advierte, que en esta divisin no se trata de ubicarlas en compartimentos inconexos; todo lo contrario, en la actividad econmica suelen intercambiarse. El propsito de aquella autonoma es conceptual. Las obligaciones de hacer configuran a la prestacin de servicios. El artculo 1756 del precitado Cdigo prescribe que son modalidades de la prestacin de servicios nominados:
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Secretario Acadmico de la Unidad de Post Grado de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la UNMSM y Profesor de la Universidad Privada de San Pedro.

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a. b. c. d. e.

La locacin de servicios. El contrato de obra. El mandato. El depsito. El secuestro.

Son tambin modalidades de la prestacin de servicios, los contratos innominados de doy para que hagas y hago para des (artculo 1757), aplicndose supletoriamente las disposiciones de aquellos contratos nominados. Por otro lado, se encuentra dentro de las obligaciones de hacer, el otorgamiento de la escritura pblica. 2. OBLIGACIONES DE MEDIO Y DE RESULTADO. LAS OBLIGACIONES PROFESIONALES

Con la claridad que le caracteriza, Manuel Albaladejo 1 indica que la obligacin de hacer puede ser de uno de dos tipos: 1 Consistente en desarrollar una actividad a favor del acreedor pero sin prometer la obtencin con ella de resultado alguno. Como, por ejemplo, el asesor jurdico que cada da se ocupa durante equis horas de ir resolviendo los asuntos legales que le vayan surgiendo a la empresa a cuyo servicio est. Se habla entonces de obligacin de actividad o de obligacin de medio. 2 Consistente en prometer al acreedor un cierto resultado, u obra hecha, con independencia del trabajo o esfuerzo que ello cueste el obligado o del tiempo que le lleve la realizacin de lo prometido. Como, por ejemplo, si un contratista se obliga a construirme un determinado edificio. Se habla entonces de obligacin de resultado. Si una empresa se ha comprometido a construir un puente, es claro que si ste queda inconcluso, el deudor no habr cumplido con la obligacin. En cambio, al mdico que presta sus servicios slo se le podr exigir una actividad diligente en la prestacin de sus actividades de diagnstico y curacin, pero no se podr decir que no ha cumplido su obligacin por el hecho de que el paciente no obtenga su curacin. Estimo que tiene mucha utilidad para la comprensin de las obligaciones de medio y resultado, el requisito de validez del acto jurdico conocido como causa fin (inciso 4 del artculo 140 del Cdigo Civil), y que es la finalidad perseguida por las partes.

Manuel Albaladejo: Derecho Civil, Tomo II, Volumen primero, Jos Mara Bosh Editor; 10ma edicin, Barcelona, 1997, p. 37.

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En cada caso particular, decidir si la obligacin es de medios o de resultado, constituye un problema de interpretacin del acto jurdico. Dentro del amplio campo de las obligaciones de hacer, revisten una importancia la importancia de las obligaciones profesionales, as denominadas por el civilista espaol Luis Diez-Picazo2, que se caracterizan por la condicin de la persona del deudor y por los servicios que la misma se compromete a prestar. En estas obligaciones, el deudor es un profesional, lo que quiere decir que posee unos especiales conocimientos y unas determinadas tcnicas y que se dedica habitualmente a la realizacin de servicios del mismo tipo. Claro el concepto clsico del profesional (abogado, mdico, ingeniero), ha sufrido grandes remezones cuando aqul deja de ser liberal para convertirse en dependiente; tambin cuando dicho concepto alcanza a los tcnicos o para profesionales. Las obligaciones profesionales determinan una especial regla de diligencia, definida por lo que se conoce con el nombre de lex artis, que es el conjunto de los saberes o tcnicas especiales de la profesin. La obligacin profesional, cuando es obligacin de medios, es una obligacin de diligencia. Cuando se trata de una obligacin de resultado, la diligencia medida por la lex artis funciona como la denominada diligencia promotora. En nuestro medio, manifiestan su disconformidad en la clasificacin sub examen, los profesores Felipe Osterling y Mario Castillo3, quienes lo sitan en el tema de la inejecucin de obligaciones. Citados tratadistas dicen: parece artificial la diferencia entre las obligaciones de medio y las obligaciones de resultado. En las obligaciones se busca un resultado. Y en las obligaciones de resultado existe, necesariamente, un medio para cumplirlas. Reconocemos, sin duda, lo que se busca, es el fin, el cumplimiento de la prestacin. Sobre tal afirmacin, por supuesto, que toda obligacin comporta una actividad (medio), pero la naturaleza de la prestacin es muy diferente segn se trate de llegar a un resultado determinado o slo a desplegar una conducta diligente dirigida hacia un resultado4. En efecto, la relevancia de la distincin se coloca en el plano del cumplimiento de la obligacin. La realizacin de la conducta diligente basta para que la obligacin de actividad se considere cumplida, aunque el resultado no se realice. En las obligaciones de resultado, se requiere la satisfaccin del inters primario del acreedor, no siendo suficiente la mera conducta diligente del deudor encaminada a satisfacerla5.
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Luis Diez-Picazo: Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Volumen segundo, Las relaciones obligatorias, Editorial Civitas, 5ta ed., Madrid, 1996, pginas 246 y 247. Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freire: Tratado de las Obligaciones, Volumen XVI, Primera Parte, Tomo I, PUCP, Lima, 1994, pginas 215 a 218. Mariano Yzquierdo Tolsada: Directrices generales de la responsabilidad profesional, en La Responsabilidad, Homenaje al Profesor Doctor Isidro H. Goldenberg, Atilio Anbal Alterini y Roberto M. Lpez Cabana Directores, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 592. Antonio Cabanillas Snchez: Las obligaciones de actividad y de resultado, Jos Mara Bosch Editor, Barcelona, 1993, p. 123.

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La distincin entre los dos tipos de obligaciones se concreta en una diversa distribucin del riesgo por la falta de realizacin del resultado esperado por el acreedor: si la obligacin es de actividad, el riesgo incide sobre el acreedor, mientras que si la obligacin es de resultado, el riesgo recae sobre el deudor. Por otro lado, en las obligaciones en comento, tiene trascendencia la causa fin, y que es un requisito de validez esencial del acto jurdico, vale decir, aquel motivo determinante para la celebracin del acto jurdico. No est dems apuntar que en el Derecho Comparado, la diferencia de obligaciones de medios y de resultados, tiene amplia acogida6, pues, entre otros, fundamenta a muchos de los llamados contratos modernos, como el engineering (proyecto de ingeniera), la contratacin en materia informtica, el franchising (franquicia), etc. 3. OBLIGACIONES FUNGIBLES E INFUNGIBLES

La diferencia fundamental entre las obligaciones fungibles e infungibles estriba en que la primera, la prestacin lo puede ejecutar el deudor o un tercero; en cambio, en la obligacin infungible, la prestacin necesariamente debe ser ejecutada por el mismo deudor (obligacin intuito personae o personalsima). Cabe precisar que en las obligaciones infungibles es factible el empleo de personas auxiliares: el mdico necesita de trabajadores de laboratorio, como el abogado no debe mecanografiar sus escritos personalmente7. El artculo 1149 del Cdigo Civil seala que la prestacin puede ser ejecutada por persona distinta al deudor a no ser que del pacto o de las circunstancias resultara que sta fue elegida por sus cualidades personales. En las obligaciones infungibles o personalsimas se tienen en cuenta las aptitudes inherentes a la persona del deudor, para celebrarse la obligacin, de tal suerte que, si el deudor careciese de las mismas, la obligacin no se hubiera formado. Tiene suma importancia, por ende, la causa fin. Por esta naturaleza, no cabe la transmisin sucesoria de las obligaciones, segn lo precisa el artculo 1218 del Cdigo Civil. 4. EL PLAZO Y MODO EN LAS OBLIGACIONES DE HACER

El artculo 1148 del Cdigo sustantivo prescribe: El obligado a la ejecucin de un hecho debe cumplir la prestacin en el plazo y modo pactados o, en su defecto, en los hechos exigidos por la naturaleza de la obligacin o las circunstancias del caso.
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Antonio Cabanillas Snchez: Op. cit., Captulo II. Dieter Medicus: Tratado de las relaciones obligacionales, Volumen I, traduccin de ngel Martnez Sarrin, Editorial Bosch, Barcelona, 1995, p. 525.

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El plazo es una de las modalidades del acto jurdico y debe establecerse de manera expresa o tcita en el mismo. Sobre el plazo tcito, Castaeda8 menciona el siguiente ejemplo: Quien se obliga para con el dueo de un solar a cerrarlo mediante muros, se entiende que la obligacin deber cumplirse dentro del plazo que hubiere sealado el Municipio. Si no hubiera plazo expreso o tcito, la ejecucin se deber realizar de manera inmediata, segn lo dispone el artculo 1240 del Cdigo Civil. Adems es necesario precisar que si el acto no seala plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujere que ha querido concederse al deudor, el juez fija su duracin. Tambin fija el juez la duracin del plazo cuya determinacin haya quedado a voluntad del deudor o un tercero y stos no lo sealaren. La demanda se tramita como proceso sumarsimo (artculo 182 del Cdigo Civil). El modo tiene tambin relevante trascendencia en las obligaciones de hacer. El modo se entiende como la manera de realizar el hecho positivo con sus diferentes detalles y peculiaridades. No efecta la obra acordada, quien lo hace entre los puntos X y Z, cuando yo lo quera entre los puntos A y B. 5. PRETENSIONES DEL ACREEDOR ANTE EL INCUMPLIMIENTO TOTAL Y CULPOSO DEL DEUDOR.

El artculo 1150 del Cdigo Civil regula las opciones que tiene el acreedor ante el incumplimiento total y culposo del deudor, indicando que tal incumplimiento faculta al acreedor a optar por cualquiera de las siguientes medidas: 1. Exigir la ejecucin forzada del hecho prometido, a no ser que sea necesario para ello emplear violencia contra la persona del deudor. 2. Exigir que la prestacin sea ejecutada por persona distinta y por cuenta de ste. 3. Dejar sin efecto la obligacin. En el primer supuesto, importa dilucidar qu se entiende por ejecucin forzada. Contraria a la ejecucin voluntaria, la ejecucin forzada es la que se realiza contra la voluntad del deudor, para obtener a fortiori, el cumplimiento de la prestacin, cuando el obligado no cumple dentro del plazo y el modo determinados. Por lo que parece inferirse del prrafo emplear violencia contra la persona del deudor, es necesario precisar que realmente no se consagra la accin directa o autotutela (no se trata de una reminiscencia de la Ley del Talin: ojo por ojo, diente por diente). La interpretacin correcta es que el acreedor est legitimado para acudir al rgano jurisdiccional a fin de incoar contra el deudor la pretensin del cumplimiento de la obligacin.
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Jorge Eugenio Castaeda: Instituciones de Derecho Civil, Tomo I, Teora General de las Obligaciones, Lima, 1957, p. 132.

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En la obligacin de hacer, la ejecucin forzada directa suele encontrar dificultades insuperables, si el deudor se resiste a cumplir la prestacin. Es un principio jurdico que no puede ejercerse violencia sobre la persona para que cumpla una actividad: Nemo potest precisae cogi ad factum. Ne ome libero vis fiat (Nadie puede ser coaccionado para que preste su propio hecho. No se ejerce violencia sobre el hombre libre). No se concibe, por ejemplo, que un concertista de piano, un cirujano, o un pintor famoso, que se niegan a cumplir las obligaciones hacer prometidas, relacionadas con sus respectivas actividades, sean constreidos al cumplimiento por medio del gendarme9. En la segunda hiptesis, exigir que la prestacin sea ejecutada por persona distinta y por cuenta de ste, se circunscribe a las obligaciones fungibles, anteriormente explicadas. Y, el tercer caso, es dejar sin efecto la obligacin, esto es, pedir su resolucin. El acto jurdico es vlido, pero ineficaz por causal sobreviniente a su celebracin, y que en el presente supuesto, es por culpa del deudor. El acreedor puede acumular, adems de cualquiera de los supuestos anteriormente abordados, la indemnizacin por daos y perjuicios (artculo 1152 del Cdigo Civil), derivados de la responsabilidad contractual. Al respecto, es necesario sealar que el artculo 1762 del Cdigo sustantivo prescribe: Si la prestacin de servicios implica la solucin de asuntos profesionales o de problemas tcnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daos y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable. Esta norma ha dado lugar a diversas interpretaciones10. 6. CUMPLIMIENTO PARCIAL, TARDO O DEFECTUOSO POR CULPA DEL DEUDOR

Segn el artculo 1151 del Cdigo Civil, el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de hacer por culpa del deudor, permite al acreedor adoptar cualquiera de las siguientes medidas: 1. Las previstas en el artculo 1150, incisos 1 2. 2. Considerar no ejecutada la prestacin, si resultase sin utilidad para l. 3. Exigir al deudor la destruccin de lo hecho o destruido por cuenta de l, si le fuese perjudicial. 4. Aceptar la prestacin ejecutada, exigiendo que se reduzca la contraprestacin si la hubiere.
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Pedro N. Cazeaux y Flix A. Trigo Represas: Derecho de las Obligaciones, 2da. ed., Tomo I, Platense, La Plata, 1975, pginas 174 y 175. Juan Espinoza Espinoza: La responsabilidad civil y administrativa de los profesionales, en Rev. Dilogo con la Jurisprudencia, ao 7, Nro. 30, Marzo, Lima, 2001, pginas 71 a 73.

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El profesor Romero explica que el Cdigo menciona al cumplimiento parcial, tardo o defectuoso como a un mismo status, porque en verdad resultan defectuosos tanto el cumplimiento parcial como el tardo. Se trata de un cumplimiento irregular, anormal. Esa manera de cumplir no libera al deudor, evidentemente. No obstante, es posible distinguir situaciones especiales con cada uno de ellos; as, el cumplimiento parcial es comprensible como algo diferente del cumplimiento tardo, toda vez que, en aqul falta parte por cumplir, mientras que en ste, ya se cumpli con la totalidad de la prestacin, slo que a destiempo; igualmente el cumplimiento defectuoso, refiere a un cumplimiento total pero sin la calidad que debiera; v. gr., levantar un muro con materiales de psima calidad que al poco tiempo se desmorona11. Sobre el inciso 1 del artculo 1151 del Cdigo Civil (exigir la ejecucin forzada; exigir que un tercero a costa del deudor ejecute la prestacin), nos remitimos al comentario antes desarrollado. El inciso 2 del artculo acotado, referido a considerar no ejecutada la prestacin, si resultase sin utilidad para el acreedor, presupone la no satisfaccin del inters del acreedor. Ejemplo, si para una boda se contrata los servicios de un buffet, la prestacin no podr ser ejecutada despus de esta especial ocasin. El inciso 3 del artculo en comento, concede al acreedor la facultad de exigir al deudor la destruccin de lo hecho o destruirlo por cuenta de l, si le fuese perjudicial. V. gr., el acreedor con un carpintero acuerda que le hiciera una puerta maciza de caoba, sin embargo, luego instala una puerta endeble de triplay. El inciso 4 del artculo mencionado, faculta al acreedor a aceptar la prestacin ejecutada, exigiendo que se reduzca la prestacin, si la hubiere. En todos los casos anteriores, es factible acumular la pretensin indemnizatoria, de acuerdo a lo prescrito en el artculo 1152. 7. CUMPLIMIENTO PARCIAL, TARDO O DEFECTUOSO SIN CULPA DEL DEUDOR

Supuesto previsto en el artculo 1153 del Cdigo sustantivo. El cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin de hacer, sin culpa del deudor, permite al acreedor optar por lo previsto en los incisos 2, 3 4 del artculo 1151 antes estudiado. 8. PRESTACIN IMPOSIBLE POR CULPA DEL DEUDOR

Aspecto previsto en el artculo 1154 del Cdigo Civil. La prestacin imposible es aquella que ha devenido en inexistente, provocando que la obligacin se resuelva, requiriendo sta declaracin jurisdiccional.
11

Luis Romero Zavala: El derecho de las obligaciones en el Per, Tomo I, Editorial Fecat, Lima, 2000, p. 134.

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Se precisa que como esa imposibilidad es por culpa del deudor, lgicamente el acreedor deja de estar obligado a su contraprestacin; ste puede demandar acumulativamente a la resolucin, la indemnizacin por daos y perjuicios. La misma regla se aplica si la imposibilidad de la prestacin sobreviene despus de la constitucin en mora del deudor. 9. PRESTACIN IMPOSIBLE POR CULPA DEL ACREEDOR

Es el caso regulado en el artculo 1155 del Cdigo precitado. Si la prestacin resulta imposible por culpa del acreedor, la obligacin del deudor queda resuelta, pero ste conserva el derecho a la contraprestacin, si la hubiere. Igual regla se aplica cuando el cumplimiento de la obligacin depende de una prestacin previa del acreedor y, al presentarse la imposibilidad, ste hubiera sido constituido en mora. Ejemplo, el acreedor no proporciona los materiales necesarios para la ejecucin de la obra. La mora del acreedor o accipiendi est regulada en los artculos 1338 a 1340 del Cdigo Civil. Dentro de este contexto, el acreedor en mora queda obligado a indemnizar los daos derivados de su retraso; asimismo, aqul asume los riesgos por la imposibilidad de cumplimiento de la obligacin, salvo que obedezca a dolo o culpa inexcusable. Si el deudor obtiene algn beneficio con la resolucin de la obligacin, su valor reduce la contraprestacin a cargo del acreedor. 10. PRESTACIN IMPOSIBLE SIN CULPA DE LAS PARTES

Si la prestacin resulta imposible sin culpa de las partes, la obligacin del deudor queda resuelta. El deudor debe devolver en este caso al acreedor lo que por razn de la obligacin haya recibido, correspondindole los derechos y acciones que hubiesen quedado relativos a la prestacin no cumplida (artculo 1156). Ejemplo, una empresa importadora se obliga a suministrar un determinado producto farmacutico, sin embargo, durante el decurso de este contrato, el Estado prohbe esa importacin. Aqu estamos ante el clsico ejemplo de los actos del prncipe o de la autoridad (fuerza mayor). 11. DERECHO DEL ACREEDOR OBTENIDA POR EL DEUDOR A LA INDEMNIZACIN

El artculo 1157 del Cdigo Civil prescribe que si como consecuencia de la inejecucin por culpa del deudor ste obtiene una indemnizacin (por ejemplo, la prestacin estaba asegurada) o adquiere un derecho contra tercero en sustitucin de la prestacin debida, el acreedor puede exigirle la entrega de tal indemnizacin o sustituir al deudor en la titularidad del derecho contra el tercero. En estos casos, la indemnizacin de daos y perjuicios se reduce en los montos correspondientes. La norma acotada es anloga a lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 1138 del Cdigo sustantivo.
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REVISTA JURDICA MAGISTRI ET DOCTORES AO VIII, N 02

LAS NULIDADES PROCESALES Hctor Martinez Flores * 1. INTRODUCCIN

Las nulidades procesales ataen a la ineficacia de los actos jurdicos procesales. El objeto propio de la nulidad en el mbito procesal, segn lo recoge la doctrina y jurisprudencia finisecular, debe ser la proteccin del proceso con todas las garantas 1. Ello no excluye que el legislador pueda establecer supuestos y solamente de modo indirecto, ya que la determinacin de los supuestos y los distintos modos de proteccin constituyen una cuestin poltica2. En el Derecho Civil es profuso y amplio el estudio de las nulidades en los negocios jurdicos, cuyo estudio desborda este trabajo. La terminologa es ms variada y problemtica. En general, un negocio jurdico es eficaz cuando normalmente produce sus consecuencias o efectos jurdicos; la ineficacia es aquel al que cualquier obstculo o defecto impide que despliegue sus naturales consecuencias3. Diez-Picazo4, con mucha razn dice: Definir la ineficacia y situarla en el campo de los conceptos jurdicos constituye una tarea que no resulta nada fcil. Por lo pronto, la terminologa usual no se encuentra fijada y es en muchas ocasiones equvoca. Se utilizan los conceptos de nulidad, anulabilidad, validez, invalidez, rescisin, etc., a veces extraamente entremezclados..... El citado jurista espaol, que se centra en la nulidad de los contratos, precisa que la idea de ineficacia no detecta un fenmeno real, sino que alude a una determinada valoracin jurdica que debe ser asignada a los actos humanos. Esto quiere decir que
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MARTINEZ FLORES Hctor. Abogado, Magster en Derecho Civil y Comercial de la Unidad de Post Grado. Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica UNMSM y profesor de la Academia de la Magistratura. Gmez de Liao, Fernando: La nulidad en el Borrador de Ley de Enjuiciamiento Civil de 1997, en Revista Justicia, Barcelona, ao 1998, Nros. 1-2, pginas 39 y 40. Ibdem. Castro y Bravo, Federico de: El negocio jurdico, Edit. Civitas, Reimpresin, Madrid, 1997, p. 462. Diez-Picazo, Luis: Fundamentos del derecho civil patrimonial, Volumen Primero, 5ta ed., Edit. Civitas, Madrid, 1996, p. 450.

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cuando denominamos a un contrato nulo, invlido o ineficaz, no estamos diciendo que en el mundo de la realidad no se produzcan a virtud de l consecuencias jurdicas, sino que debe recibir un determinado tratamiento y que las consecuencias jurdicas que pretenden ser fundadas en l no merecen amparo o incluso que han de borrarse y desaparecer. La idea de la ineficacia no pertenece al mundo del ser, sino al mundo del deber ser 5. 2. CLASIFICACIN DE LAS NULIDADES PROCESALES EN LA DOCTRINA

Aclaramos que en materia de nulidades procesales, nuestro Cdigo Procesal Civil no hace la distincin entre actos inexistentes y nulos, actos nulos y anulables, nulidades absolutas y relativas, slo se expresa de las nulidades. En la doctrina procesal se admite tales distinciones, asignndolos diversos fundamentos. La ineficacia es el gnero; la nulidad es la especie. Ahora bien, veamos la siguiente clasificacin: inexistencia; nulidad absoluta; nulidad relativa y anulabilidad; otro clasificacin corresponde a las nulidades intrnsecas y extrnsecas. Mencin aparte para su elucidacin merece las irregularidades procesales. 2.1 Inexistencia

Palacio6, dice que los actos procesales inexistentes suelen caracterizarse como aquellos actos que se hallan desprovistos de los requisitos mnimos indispensables, como seran en el mbito procesal, la sentencia dictada por un funcionario ajeno a la magistratura, o pronunciada oralmente, o carente de la parte dispositiva, o provista de un dispositivo imposible o absurdo, etc.. Otros casos: la sentencia sin la firma del juez; la inspeccin judicial realizada por el auxiliar jurisdiccional y en el acta no conste la participacin del juez. 2.2 Nulidad absoluta

La nulidad absoluta tiene un vicio estructural que lo priva de lograr sus efectos normales. La nulidad absoluta se produce siempre que un acto procesal adolezca de una circunstancia esencial fijada en las leyes procesales como necesaria para que el acto produzca sus efectos normales7. V.gr., la nulidad pronunciada por el juez que declara su incompetencia. Adems, la nulidad absoluta es insubsanable, y procede de oficio o a pedido de parte, y, doctrinariamente, en cualquier estado del proceso, mientras que ste no haya terminado. La nulidad absoluta no puede ser convalidada, pero requiere que sea declarada su invalidez.
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Ibdem. Palacio, Lino Enrique: Manual de derecho procesal civil, t. I, 10ma edicin actualizada, Edit. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, pginas 402 y 403. Serra Domnguez, Manuel: Nulidad procesal, en Revista peruana de derecho de procesal, Nro. II, Lima, 1998, p. 563.

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Para Couture8, el acto absolutamente nulo tiene una especie de vida artificial hasta el da de su efectiva invalidacin; pero la gravedad de su defecto impide que sobre l se eleve un acto vlido. 2.3 Nulidad relativa

La nulidad relativa se distingue de la nulidad absoluta en su posibilidad de subsanacin. El acto procesal relativamente nulo se equipara, de no ser subsanado, al acto absolutamente nulo, no siendo susceptible de producir efecto alguno. Pero realizada la subsanacin, los efectos del acto se producen desde el momento en que ha tenido lugar9. Ejemplo de ello lo tenemos en el principio de convalidacin de las nulidades en las notificaciones: Tratndose de vicios en la notificacin, la nulidad se convalida si el litigante procede de manera que ponga de manifiesto haber tomado conocimiento oportuno del contenido de la resolucin (artculo 171 ab initio del Cdigo Procesal Civil). Por otro lado, en la nulidad relativa subyacen vicios que perjudica el inters de alguna de las partes. Ejemplo: La nulidad sobre la resolucin que concede un embargo sobre bienes inembargables. 2.4 Anulabilidad

La anulabilidad de un acto procesal se produce cuando pese a su realizacin defectuosa, segn Manuel Serra Domnguez el acto produce plenamente sus efectos mientras no sea impugnado dentro de un plazo preclusivo por alguna de las partes. Ejemplos tpicos de anulabilidad son los relativos a la incompetencia territorial, a la recusacin, a la incongruencia, a la defectuosa redaccin de los actos procesales escritos, y otros semejantes, en los que la propia ley deja al arbitrio de las partes el cumplimiento de determinados preceptos procesales10. Es necesario aclarar que los hechos que configuran excepciones procesales no pueden ser alegados como causales de nulidad por el demandado, o reconviniente, que pudo proponerlas como excepciones (artculo 454 del Cdigo Procesal Civil). La anulabilidad se invoca a pedido de parte, no de oficio. Precluye, por excelencia, si el interesado no la pide en la primera oportunidad.
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Couture, Eduardo J.: Fundamentos... Op. cit., p. 378. Serra Domnguez, Manuel: Nulidad procesal, Artculo Citado, p. 564. Ibdem.

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2.5

Nulidades procesales extrnsecas e intrnsecas11

Las nulidades extrnsecas ataen a lo formal; las nulidades intrnsecas a los vicios del consentimiento y al fraude procesal. Sobre las nulidades intrnsecas provenientes en los vicios del consentimiento, el artculo 226 de la Ley 1/2000, novsima Ley de Enjuiciamiento Civil espaola, establece: Modo de proceder en caso de intimidacin o violencia. 1. Los tribunales cuya actuacin se hubiere producido con intimidacin o violencia, tan luego como se ven libres de ella, declararn nulo todo lo practicado y promovern la formacin de causa contra los culpables, poniendo en conocimiento del Ministerio Fiscal. 2. Tambin se declararn nulos los actos de las partes o de personas que intervengan en el proceso s se acredita que se produjeron bajo intimidacin o violencia. La nulidad de estos actos entraar la de todos los dems relacionados con l o que pudieren haberse visto condicionados o influidos sustancialmente por el acto nulo. En nuestro ordenamiento jurdico, las nulidades intrnsecas provenientes del fraude procesal se incoan como una pretensin nulificante, tal como lo prev el artculo 178 del Cdigo adjetivo. 2.6 Las irregularidades procesales

Como una vertiente propia de las nulidades procesales, la doctrina tambin se plantea el concepto de irregularidades en los actos jurdicos procesales, que realmente no se identifican con aqullas. La irregularidad manifiesta una forma de violar la legalidad de las formas, pero el vicio que trasuntan no es grave ni produce indefensin o crisis en el derecho al debido proceso12. Este tipo de vicios se distingue de todo los dems porque son vlidos y eficaces. Briseo Sierra13, expresa que la denuncia de irregularidad no afecta al derecho de las partes, sino que tiene una finalidad puramente vindicativa obtener la correccin disciplinaria del funcionario que ha dado lugar con su conducta a la irregularidad. Ejemplo de una irregularidad procesal: El juez en un proceso no expide sentencia dentro del plazo sealado en la ley; ello no acarrea la nulidad del proceso, sino una responsabilidad funcional, y, en teora, una responsabilidad civil del Estado por el retardo.
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Berizonce, Roberto: La nulidad en el proceso. Edit. Platense, La Plata, 1967, p. 25. Gozani, Osvaldo Alfredo: Derecho procesal civil, volumen II, p. 847. Serra Domnguez, Manuel: Nulidad procesal, Artculo Citado, p.561.

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3.

EVOLUCIN DE LAS NULIDADES PROCESALES

En su devenir histrico, las nulidades procesales admiten cuatro sistemas14: romano, alemn, francs e italiano. a. El sistema romano

La nulidad en Roma es la sancin que se impone por la infraccin de cualquier norma procesal. Nulo es lo que carece totalmente de efecto y se origina en cualquier contravencin a las formas. En el formalismo del procedimiento de las actio legis, que aun cuando luego se atena en el procedimiento formulario, no rebasa tal concepcin. El acto nulo lo era de pleno derecho. No era menester obtener la declaracin de nulidad. b. El sistema alemn

Este segundo sistema, consiste en legar a la apreciacin del juez las consecuencias que entraen los vicios de las formas en cada caso concreto, permitindole que anule los actos o que los considere vlidos. La doctrina conoce este sistema como el sistema conminatorio absoluto de las nulidades, apoyndose en el principio de autoridad del juez. En el derecho alemn no existe precepto alguno que mande al juez que pronuncie una nulidad. Es ms, el trmino ni siquiera se emplea en ninguna parte. La legislacin enumera requisitos y a falta de ellos constituyen bices de procedibilidad. Impiden el decurso normal del procedimiento. Pero de todas maneras es el juez quien decide si anula o no anula15. c. El sistema francs

En el medioevo de la Europa continental se abri paso una concepcin que distingue entre la existencia viciada que puede convalidarse, allanarse, subsanarse, y la que puede reducirse a la nada, invalidarse, pero sin que se delimite un criterio objetivo que demarque el lmite de tal diferencia. Se empieza si a distinguir entre nulidad y anulabilidad, entre nulidad e inexistencia y se faculta a los jueces para que hagan un juicio acerca de la importancia del vicio y en consonancia con ste, declaren o no la nulidad. Este sistema se muestra tambin como otro conminatorio absoluto y tiene vigencia hasta la ordenanza de Luis XIV en 1667. Esta ordenanza realiza una reforma y perdura hasta la revolucin francesa, que no slo reacciona contra el sistema conminatorio absoluto, por encontrar que tal sistema se prestaba para la arbitrariedad judicial, sino
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Quintero, Beatriz y Eugenio Prieto: Teora general del proceso, t. II, pginas 179 a 183. Quintero, Beatriz y Eugenio Prieto: Teora (...), t. II, Op. Cit., p. 179.

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que a la vez se rebela contra el formalismo y aboga por una reduccin de las formas al mnimo posible. La revolucin francesa cambia el culto al rey por el culto a la ley, erigiendo el principio pas de nullit sans texte, segn el cual slo se admiten como nulidades las que establezca expresamente la ley. El Cdigo procedimental napolenico (Cdigo de Procedimientos de 1806) es del tipo de los denominados obligatorios relativos. En este tipo de sistemas el juez no puede decretar una nulidad que no est expresamente sancionada por la ley sin cometer un abuso de poder. El artculo 1030 de citado Code seala: Ningn acto de procedimiento puede ser declarado nulo, si la nulidad no est establecida formalmente por la ley. Sin embargo, la ley no fulmina con la nulidad la inobservancia de cualquier forma, sino solamente la de las ms importantes. Las nulidades imperativas para el juez son as el corolario necesario de la regla pas de nullit sans texte, pero el sistema es flexible en cuanto permite la convalidacin de algunos actos nulos. Y, as surge la clasificacin de nulidades absolutas y nulidades relativas. Por las leyes de 1933 y 1935, se introduce en la legislacin francesa el principio pas de nullit sans grief, segn el cual no hay nulidad sin perjuicio16. La ley francesa de 1933 subordina la nulidad a tres condiciones: a) La existencia de un vicio de forma sancionado con nulidad por un texto legal; b) La existencia de un perjuicio, y, c) La prueba de la relacin causa-efecto entre la irregularidad cometida y el perjuicio sufrido. El sistema que se expone, en el ao 1935, acoge para todos los actos procesales el principio pas de nullit sans grief. d. El sistema italiano

Este sistema tiene un carcter finalista en las formas procesales. Si el acto procesal no obstante tener algn vicio, si cumple su finalidad, que es producir efectos jurdicos, entonces, no podr ser declarado nulo. El artculo 156 del Cdigo Procesal Civil italiano prescribe: No se puede pronunciar la nulidad por inobservancia de formas de ningn acto del proceso si la nulidad no est conminada por la ley. Puede pronunciarse sin embargo cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su finalidad. La nulidad no puede pronunciarse nunca si el acto ha alcanzado la finalidad a que est destinado. El sistema italiano tambin se sustenta en el principio de legalidad o especificidad de las nulidades, pero no se apoya en la produccin o no de un perjuicio, como en Francia.
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Quintero, Beatriz y Eugenio Prieto: Teora (...), t. II, Op. Cit., p.181.

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4.

PRINCIPIOS QUE RIGEN EN LAS NULIDADES PROCESALES

La teora de las nulidades del negocio jurdico si bien da el principal soporte para la elaboracin de la doctrina de las nulidades procesales, stas gozan de sus propios principios, en virtud que estn enmarcadas dentro de la funcin jurisdiccional del Estado de resolver los conflictos de intereses o incertidumbres jurdicas, y con ello dar efectividad a los derechos sustanciales. Los principios a estudiar son: legalidad o especificidad, trascendencia, convalidacin y proteccin17. Estos principios llegan a la conclusin que las nulidades procesales son de interpretacin restringida y que sus disposiciones no admiten la analoga. 4.1 Principio de legalidad o de especificidad

La nulidad slo se sanciona por causa prevista en la ley. El principio de legalidad se inspira en el sistema francs (poca de la revolucin): pas de nullit sans texte. Ello implica que ningn acto procesal ser declarado nulo si la ley no prev expresamente esa sancin. Este principio se encuentra expresamente regulado en el artculo 171 del Cdigo Procesal Civil. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casacin 1908-T-96-Ica, ha expresado: La nulidad es la sancin por la cual la Ley priva a un acto procesal de sus efectos normales, debiendo diferenciarse la violacin de las disposiciones de orden pblico, que entraan siempre una nulidad absoluta, de aquellas que slo afectan al inters privado, y que deben ser alegadas por aquel a quien perjudican18. No basta que la ley procesal determine una formalidad para que su omisin o incumplimiento produzca la nulidad, sino que ella debe estar especficamente predeterminada en aquella ley. En atencin a la realidad, el principio de legalidad o especificidad se ha tornado relativo. As, se inserta el tema de las nulidades implcitas, el aporte del sistema finalista italiano y las nulidades provenientes de los vicios del consentimiento. Las nulidades implcitas19, que un sector de la doctrina la conoce como nulidades virtuales, reconocen la procedencia de las nulidades an cuando no estn expresamente
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18 19

Que, por regla general, cuando se falta a alguna de las formalidades establecidas se incurre en vicio, mas ste no siempre acarrea una nulidad, pues conforme al segundo prrafo del Artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, las formalidades previstas son imperativas, mas el Juez adecuar su exigencia al logro de los fines del proceso, por el inters social de que cumpla sus fines y se restablezca la paz social, por causas expresamente sealadas (principios de legalidad y de trascendencia) y siempre que se den los principios de convalidacin, subsanacin, integracin, inters y oportunidad: El Peruano, Lima, 3 de enero de 1999, p. 2342. Casacin 738-97-Lima. El Peruano, Lima, 15 de marzo de 1998, p. 542. Camusso, Jorge P: Nulidades procesales, EDIAR, 2da ed., Buenos Aires, 1983, pginas 102 a 107. Condorelli, Epifanio J. L.: Presupuestos de la nulidad procesal, en Estudios de nulidades procesales, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 1980, pginas 96 y 97. Vscovi, Enrique: Teora (...), Op. Cit., p. 264

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sancionadas en la ley, siempre que se verifique la omisin de formalidades esenciales y que violen las garantas fundamentales del proceso. Ejemplo, se plantea una demanda de obligacin de dar suma de dinero contra el Estado, dirigindola contra el Director de un Hospital; la ley procesal expresamente no indica la nulidad por no haber sido emplazado el Procurador Pblico, empero, es ese funcionario quien en los procesos representa legalmente al Estado (artculo 47 de la Constitucin, D.L. Nro. 17537 y artculo 64 del Cdigo Procesal Civil); no hacerlo provoca indefensin y la nulidad de todo lo actuado, porque no se puede establecer una relacin jurdica procesal vlida. El principio de finalidad de las formas o de instrumentalidad de las nulidades procesales, propugna que las nulidades no tienen como norte comprobar y declarar el incumplimiento de las formas procesales, sino que los actos procesales son vlidos si han cumplido sus efectos, no obstante que hubiese algn defecto formal20. El artculo IX in fine del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil recoge el principio en comento cuando erige: Las formalidades previstas en este Cdigo son imperativas. Sin embargo, el Juez adecuar su exigencia al logro de los fines del proceso. Cuando no se seale una formalidad especfica para la realizacin de un acto procesal, ste se reputar vlido cualquiera sea la empleada. Las nulidades procesales provenientes de los vicios del consentimiento21, reposan en los aspectos subjetivos de los actos jurdicos procesales, que es recogido en el artculo 226 de la Ley 1/2000, antes trascrito Retornando a nuestro sistema, el artculo 171 ab initio del Cdigo Procesal Civil regula el principio de legalidad o especificidad, as como las nulidades implcitas y el principio de finalidad de las formas, cuando dispone lo siguiente: La nulidad se sanciona slo por causa establecida en la ley (principio de legalidad o especificidad). Sin embargo, puede declararse cuando el acto procesal el acto procesal careciera de los requisitos indispensables para la obtencin de su finalidad (nulidades implcitas). Y, agrega: Cuando la ley prescribe formalidad determinada sin sancin de nulidad para la realizacin de un acto procesal, ste ser vlido si habindose realizado de otro modo, ha cumplido su propsito (principio de finalidad o de instrumentalidad de las formas). Es un error del legislador la enunciacin en la sumilla del citado artculo, la inclusin del principio de trascendencia. 4.2 Principio de trascendencia

En el sistema francs contemporneo hemos advertido la aplicacin del principio pas de nullit sans grief, segn el cual no hay nulidad sin perjuicio22. Corresponde al
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Maurino, Luis Alberto: Nulidades procesales. Edit. Astrea, 3era reimpresin, Buenos Aires, 1992, pginas 38 a 43. Zolezzi Ibrcena, Lorenzo: Las nulidades procesales en el derecho comparado, en Rev. Derecho, PUCP, Nro. 40, Lima 1986, pginas 331 y 332. Casacin 475-95-Hunuco, El Peruano, Lima, 17 de julio de 1998, p. 1462, donde se recepciona expresamente la expresin francesa pas de nullit sans grief.

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artculo 174 de nuestro Cdigo Procesal Civil: Quien formula nulidad tiene que acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado y, en su caso, precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto procesal cuestionado. Asimismo, acreditar inters propio y especfico con relacin a su pedido. En puridad, son tres las condiciones que se necesitan para que se configure el principio de trascendencia: a) Alegacin del perjuicio sufrido; b) Acreditacin del perjuicio y c) Inters jurdico que se intenta subsanar23. En cuanto a la alegacin del perjuicio sufrido, la parte perjudicada en la fundamentacin de la nulidad debe precisar con claridad cul es el vicio o incumplimiento de la formalidad que le causa agravio. No es correcta una invocacin genrica, como aseverar lacnicamente que se le ha afectado la defensa en juicio, y no explicando en qu consiste esa afectacin. La parte que invoca la nulidad debe acreditar el perjuicio. Se tiene que demostrar el perjuicio. El perjuicio debe ser cierto, concreto y real, ya que las normas procesales sirven para asegurar la defensa en juicio y no para dilatar los procesos. En casos excepcionales no son necesarios la mencin y acreditacin del perjuicio, como cuando la nulidad se declara de oficio; nos referimos a las nulidades absolutas. El juez verifica la irregularidad y presume la existencia del perjuicio. El inters jurdico que se procura subsanar implica que la parte que invoca la nulidad debe acreditar por qu quiere se subsane el acto procesal afectado con la nulidad. El juez necesita conocer el inters, porque si se declara fundada la nulidad, el acto procesal que lleva consustancialmente una nulidad ser subsanado. La doctrina precisa que el requisito del inters no debe ser extremado, porque llevara a la actitud de negar el derecho a pedir la nulidad. 4.3 Principio de convalidacin

Este principio es propio de las nulidades relativas, aquellas que pueden ser subsanadas. No prosperar la nulidad cuando mediare consentimiento expreso o tcito de la parte interesada. Asimismo, el juez no puede declarar de oficio la nulidad si ya se ha verificado el consentimiento expreso o tcito. La doctrina no admite la convalidacin en las nulidades absolutas. Tampoco pueden convalidarse los actos procesales ni el proceso todo como estructura, por los vicios intrnsecos (o sustanciales) de incapacidad, error, dolo, violencia, fraude o simulacin24.
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Maurino, Luis Alberto: Op. cit., pginas 46 a 51. Barrios, Eduardo J.: Convalidacin de la nulidad del acto procesal, en Estudios de nulidades procesales, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 1980, p. 132.

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Nuestra Corte de Casacin seala que, si bien es cierto el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, establece que el Juez es el director del proceso, ello no invalida que la naturaleza esencial del proceso civil es de ser dispositivo, y por lo tanto, el Colegiado no puede sustituirse en el lugar de una de las partes y anular actos procesales que han sido consentidos por sta, mxime si en autos dicho sujeto procesal no ha sufrido indefeccin (sic), porque ello implicara vulnerar el principio de igualdad entre las partes25. La convalidacin puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando la parte perjudicada realiza el acto procesal ratificando el acto viciado. V. gr., el demandante no obstante no haber sido notificado del traslado de una excepcin, la absuelve, manifestando que no ha sido notificado de dicho traslado. La convalidacin es tcita cuando la parte interesada no reclama en la primera oportunidad el acto viciado, deja pasar el tiempo, operando la preclusin. V. gr., en la sentencia subyace una nulidad, si el perjudicado no apela dentro del plazo de ley, aqulla quedar consentida, no valiendo el ulterior artilugio de la nulidad. Vale la pena recordar, que si la nulidad aparece en la sentencia, se debe interponer el medio impugnatorio respectivo. Al respecto, vase el artculo 176 del Cdigo Procesal Civil, que lo circunscribe a la apelacin. El artculo 172 del precitado Cdigo, donde se afinca el principio de convalidacin, y, su sucedneo, la integracin, presenta los siguientes supuestos: a. Convalidacin en los vicios de la notificacin. Es una convalidacin expresa. La nulidad se convalida si el litigante procede de manera que ponga de manifiesto haber tomado conocimiento oportuno del contenido de la resolucin. Finalidad del acto procesal. Hay convalidacin si el acto procesal, no obstante carecer de algn requisito formal, logra la finalidad para la que estaba destinado. Convalidacin tcita. El facultado para plantear la nulidad no formula su pedido en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo. Principio de conservacin. No hay nulidad si la subsanacin del vicio no ha de influir en el sentido de la resolucin o en las consecuencias del acto procesal. En caso de duda debe mantenerse la validez del acto. En efecto, el criterio de las nulidades procesales debe ser restrictivo. Este criterio deriva del principio de conservacin de los actos procesales, que formulado en los trminos del jurista argentino Roberto Berizonce, es aquel que consagra la conveniencia de preservar la eficacia, la validez de los actos frente a la posibilidad de anulacin o prdida, lo que llevara a un resultado disvalioso para el proceso (...)26.
Casacin 671-99-Chincha, El Peruano, Lima, 1 de setiembre de 1999, p. 3409. Casacin 1759-96-Lima, El Peruano, Lima, 11 de junio de 1998, p. 1277.

b. c.

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d.

Integracin de una resolucin. Aplicacin de los principios de autoridad y de economa procesal. El juez puede integrar una resolucin antes de su notificacin. Despus de la notificacin, pero dentro del plazo que las partes dispongan para apelarla, de oficio o a pedido de parte, el juez puede integrarla cuando haya omitido pronunciamiento sobre algn punto principal o accesorio. El plazo para recurrir la resolucin integrada se computa desde la notificacin de la resolucin que la integra. El juez superior tambin puede integrar la resolucin recurrida, siguiendo las pautas anteriormente descritas.

La integracin no debe implicar arbitrariedad. El juez no puede variar sus resoluciones, sin haber anulado la alterada27; tampoco, puede modificar la sentencia hacindola incongruente, como expedir sentencias ultra petita (ms all del petitorio), extra petita (diferente al petitorio) y citra petita (con omisin al petitorio). El inciso 4 del artculo 184 del T.U.O. de la Ley Orgnica del Poder Judicial dispone que son deberes de los magistrados: Convalidar los actos procesales verificados con inobservancia de formalidades no esenciales, si han alcanzado su finalidad y no han sido observados, dentro del tercero da, por la parte a quien pueda afectar. Este plazo no es aplicable, en virtud que las normas del Cdigo Procesal Civil prevalen con respecto a las del T.U.O. de la citada Ley Orgnica (Dcima Disposicin Final del C.P.C.). 4.4 Principio de proteccin

Consgrase la mxima nemo auditur propriam turpitudinem allegans, que significa: nadie ser odo si alega su propia torpeza. Ejemplo, el demandado deduce una nulidad contra una resolucin que deniega su reconvencin, porque sta fue presentada al da siguiente de haberse contestado la demanda. La reconvencin, como es perogrullo decirlo, se presenta en el mismo escrito de contestacin a la demanda (artculo 445 del Cdigo Procesal Civil). El principio de proteccin est normado en el inciso 1 del artculo 175 del Cdigo Procesal Civil. La parte que hubiere dado lugar a la nulidad, no podr pedir la invalidez del acto realizado. El principio sub materia tiene su origen en la regla conforme a la cual nadie puede ir vlidamente contra sus propios actos: adversus factum quis venire non potest. 5. PROCEDIMIENTO En este apartado abordaremos, por un lado, el procedimiento y efectos de las
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Casacin 198-T-97-Lima, El Peruano, Lima 3 de abril de 1998, p. 598.

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nulidades tal como est regulado en el Cdigo Procesal Civil, y, por otro lado, en el apartado siguiente examinaremos el procedimiento omitido por el legislador: los incidentes. Mencin aparte merece la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, la cual se plantea como demanda y se tramita en la va procedimental de conocimiento, y que merece otro estudio. El trmite de las nulidades depende si es a pedido de parte o se declara de oficio. 5.1 Nulidades a pedido de parte

La nulidad se plantea en la primera oportunidad que tuviera el perjudicado para hacerlo. Qu se entiende por primera oportunidad en proponer la nulidad? Se entiende al efecto preclusivo que tiene la nulidad. Para los medios impugnatorios28 y las excepciones29, ser el respeto de los plazos para su interposicin. En los dems actos procesales, se verifica en el escrito inmediatamente prximo en que se toma conocimiento de la nulidad; no hay aqu un plazo prefijado o determinado. Si cabe interponer apelacin contra la sentencia o el auto que ponga fin al proceso, o deducir excepciones contra la demanda o reconvencin, no se debe proponer la nulidad. La nulidad ser el sustento y fin de los medios impugnatorios (error in procedendo) o de las excepciones, en cuanto correspondan. Ejemplos: a) En la sentencia el juez no ha resuelto todos los puntos controvertidos, entonces, se interpondr la apelacin. b) El demandado alega que el actor no es el propietario en un juicio de reivindicacin, por ende, aqul deber interponer la excepcin de falta de legitimidad para obrar de la parte demandante. El afectado tiene que acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado y, en su caso, precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto procesal cuestionado. Asimismo, acreditar inters propio y especfico con relacin a su pedido (artculo 174 del Cdigo Procesal Civil). Nos remitimos a lo expuesto en el principio de trascendencia. Para que exista nulidad procesal no basta el solo quebrantamiento de la forma; tambin se requiere que se produzca un perjuicio a la parte. No procede la nulidad invocando meramente la ley procesal; el interesado tiene que fundamentar y acreditar el perjuicio sufrido y exponer el inters que procura obtener con su declaracin. El artculo 176 del Cdigo Procesal Civil prescribe que planteada la nulidad antes que
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El artculo 176 del Cdigo Procesal Civil prescribe que sentenciado el proceso en primera instancia, la nulidad debe presentarse en el escrito de apelacin. El artculo 454 del Cdigo Procesal Civil, sanciona la improcedencia de la nulidad que pueda ser planteada como excepcin.

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se expida sentencia, el juez resuelve previo traslado a la otra parte; el traslado es de tres das. Ocurrida la nulidad en la sentencia, la instancia superior o A Quem (es un criterio interpretativo, porque el legislador se refiere slo a la Sala Civil) resolver oyendo a la otra parte en auto de especial pronunciamiento o al momento de absolver el grado. Este ltimo supuesto, traslado de la nulidad acaecida en la sentencia (materializado en la apelacin), atenta contra el principio de economa procesal, porque tambin el C.P.C. regla el traslado de la apelacin; aquello debe ser viable en los procesos sumarsimos, donde no se regula el traslado del medio impugnatorio. Las nulidades por vicios ocurridos en segunda instancia, sern formuladas en la primera oportunidad que tuviera el interesado para hacerlo, debiendo la Sala resolverlas de plano u oyendo a la otra parte. Ello significa, que en esta hiptesis, el A Quem est facultado para correr o no traslado de la nulidad. 5.2 Nulidad de oficio. La nulidad preventiva

El artculo 176 in fine del Cdigo Procesal Civil fija: Los jueces slo declararn de oficio las nulidades insubsanables, mediante resolucin motivada, reponiendo el proceso al estado que corresponda. La doctrina uniformemente est de acuerdo que la nulidad procesal declarada de oficio, presupone que el acto procesal viciado no est consentido (principio de convalidacin). La nulidad de oficio tiene su campo de accin en los vicios insubsanables, es decir, aquellos que no sean susceptibles de convalidacin por inaccin de la parte que debi denunciarlo oportunamente30. La procedencia de la nulidad de oficio est en la proteccin de las garantas constitucionales del proceso, siendo una de las ms importantes el respeto al debido proceso. El juez no necesita justificar el inters para declarar de oficio la nulidad31, porque es el director del proceso, pero motivar la resolucin nulificatoria. Si la nulidad es manifiesta, el juez no debe correr traslado a las partes de la nulidad de oficio, en aplicacin del principio de economa procesal. El artculo 167 in fine del Cdigo Procesal Civil de Tucumn prescribe: La nulidad proveniente de defectos en la constitucin del rgano jurisdiccional o la omisin de aquellos actos que la ley impone para garantizar el derecho de terceros, es insubsanable y podr ser declarada de oficio y sin sustanciacin si la nulidad es manifiesta.
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Casacin 841-99-Cuzco, El Peruano, Lima, 1 de setiembre de 1999, pginas 3407 y 3408. Camusso, Jorge P.: Op. cit., p. 99.

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Qu son las nulidades preventivas? No es misin del juez, con respecto a las nulidades procesales, nicamente declararlas; debe, adems, prevenirlas32. Es consecuencia de la evolucin del juez espectador al juez director. En el diseo del Cdigo Procesal Civil existen instrumentos que permiten prevenir las nulidades, tales como la calificacin de la demanda y reconvencin, as como la calificacin de otros actos procesales (inadmisibilidad e improcedencia), como en los medios impugnatorios, y el saneamiento del proceso, instituciones cuyo estudio desborda el presente estudio. As, en el saneamiento del proceso, a modo referencial, sealamos que el juez puede expedir resolucin declarando la nulidad y consiguiente conclusin del proceso por invalidez insubsanable de la relacin, precisando sus defectos. Si los defectos fueran subsanables, el juez otorgar un plazo para su subsanacin, de acuerdo a cada va procedimental. Subsanados los defectos, el juez declarar saneado el proceso por existir una relacin jurdica procesal vlida. En caso contrario, lo declarar nulo y consiguientemente concluido (incisos 2 y 3 del artculo 465 del Cdigo Procesal Civil). El inciso 5, letra b) del artculo 34 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin argentina, destaca entre las facultades del juez: Sealar, antes de dar trmite a cualquier peticin, los defectos u omisiones de que adolezca, ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije, y disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria para evitar nulidades. 6. EFECTOS DE LAS NULIDADES

De acuerdo con Vscovi, las nulidades procesales tienen lmites subjetivos y objetivos. Lmite subjetivo es el que se refiere a las partes intervinientes en el acto procesal; la nulidad no debe afectar a un tercero. En efecto, un acto puede ser nulo para unos y no para otros. As, la notificacin hecha a la persona jurdica y a la persona fsica en un mismo domicilio, puede ser nula para la una y no para la otra (nula para la que no tiene ese domicilio y no para la otra que lo tiene). En general, la nulidad no debe afectar al tercero, sobre todo de buena fe33. El artculo 173 del Cdigo Procesal Civil, slo aborda los lmites o efectos objetivos. El acto procesal se tiene por viciado, desde su origen mismo. La declaracin de nulidad de un acto procesal no alcanza a los anteriores ni a los posteriores que sean independientes de aqul. La norma citada agrega que, la invalidacin de una parte del acto procesal no afecta
32 33

Maurino, Alberto Luis: Op. Cit., pginas 75 a 77. Vscovi, Enrique: Teora (...), p. 276.

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a las otras que resulten independientes de ella, ni impide la produccin de efectos para los cuales el acto es idneo, salvo disposicin expresa en contrario. Estas disposiciones expresas del C.P.C. en contrario son: artculo 380 (nulidad o revocacin de una resolucin apelada sin efecto suspensivo) e inciso 2 del artculo 396 (efectos del recurso de casacin sustentado en un error in procedendo). La nulidad es de carcter declarativo. El acto procesal es ineficaz desde su origen mismo. En puridad, si se trata de actos anulables, la nulidad no se produce hacia atrs, sino hacia adelante: V.gr., en la Audiencia respectiva el juez no acta los medios probatorios de una tacha de documentos y una oposicin a una pericia (cuestiones probatorias); ello no va afectar el trmite de conciliacin, ni la enumeracin de los puntos controvertidos, ni la admisin de los medios probatorios. En los actos nulos, el efecto nulificante es total, como es el caso de la demanda que sea planteada por un interdicto. 7. UN PROCEDIMIENTO NO REGULADO: LOS INCIDENTES

Un defecto de nuestro Cdigo Procesal Civil es no haber regulado el trmite de los incidentes, cuya implicancia es latente en el tema de las nulidades. El Anteproyecto del Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica dedica el Ttulo III a los procesos incidentales (artculos 282 a 293), y la entiende como las cuestiones diferentes de la o las principales, dependientes en su formulacin y ordenadas en su decisin a las mismas, siempre que no proceda, a su respecto, otro medio de tramitacin (artculo 282). Para el mencionado Anteproyecto son incidentes especiales: la acumulacin de autos (de procesos), la recusacin, la contienda de competencia y la rendicin de cuentas. Las nulidades pueden tramitarse como incidentes (artculo 107 in fine). La Real Academia Espaola (la que limpia, fija y da esplendor al espaol), al definir el incidente, seala que es toda cuestin distinta del asunto principal del juicio, pero con l relacionada, que se ventila y decide por separado, a veces sin suspender el curso de aqul, y otras suspendindolo. Raimundin34 define el incidente como toda cuestin o contestacin accesoria que sobreviene o se forma durante el desarrollo de la relacin procesal. Los ordenamientos jurdicos italiano y alemn, sobre los incidentes, se orientan en el siguiente sentido35:
34 35

Raimundin, Ricardo: Derecho procesal civil, t. I, Edit. Viracocha, Buenos Aires, 1956, p. 288. Pallares, Eduardo: Op. Cit., p. 411.

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a. b. c. d.

El de restringir la admisin de los incidentes; El de no considerar como sentencias, sino como ordenanzas o autos, las resoluciones que surjan incidentalmente en el juicio; No otorgar a dichas resoluciones la autoridad de cosa juzgada; y, El de evitar que los incidentes suspendan el curso del juicio.

Estamos en gran parte de acuerdo con el trmite de las nulidades regulados en nuestro C.P.C., mejor con los principios consagrados, pero falta la regulacin del procedimiento incidental en materia de nulidades, que, por ejemplo, Vscovi36 explica se presenta cuando la parte ha sido mal emplazada y en medio del juicio se entera de su existencia, no tiene otro camino que el del incidente para provocar la declaracin de nulidad de todo lo actuado. En realidad, el procedimiento incidental en las nulidades es subsidiario. As lo entiende el artculo 107 in fine del Anteproyecto del Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica cuando indica: Procede reclamar la nulidad por va de demanda incidental cuando, sea por la naturaleza del acto, sea por otra circunstancia, no corresponda o haya sido imposible hacerlo por va de recursos o excepcin; en tal caso, la demanda incidental deber ser deducida dentro los veinte das siguientes al del conocimiento fehaciente del acto. Por ltimo, el artculo 228 de la novsima Ley 1/2000, Ley de Enjuiciamiento Civil espaola, consagra el incidente excepcional de nulidad de actuaciones37, y que para su difusin nos permitimos transcribir: 1. No se admitirn con carcter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legtima o hubieran debido serlo podrn pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en defectos de forma que hayan causado indefensin, siempre que, por el momento que se produjeron, no hubiera sido posible denunciar esos defectos antes de recaer resolucin que ponga fin al proceso y que sta no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario. Ser competente para conocer de este incidente que dict la sentencia o resolucin que hubiere adquirido firmeza. El plazo para pedir la nulidad ser de veinte das, desde la notificacin de la sentencia, la resolucin o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensin, sin que, en este ltimo caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones despus de transcurridos cinco aos desde la notificacin de la sentencia o resolucin.
36 37

Vscovi, Enrique: Teora (...), Op. Cit., pginas 272 y 273. Sobre los incidentes puede consultarse, tambin, a Salas Vivaldi, Julio E.: Los incidentes y en especial el de nulidad procesal. Edit. Jurdica de Chile, 4ta ed. actualizada, Santiago, 1989. Cabe precisar que el artculo 227 de citada Ley, regula el procedimiento de las nulidades, de manera similar a como est regulado en nuestro sistema procesal.

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El tribunal inadmitir el trmite, mediante providencia sucintamente motivada, cualquier incidente en el que se pretenda suscitar otras cuestiones. Contra la resolucin por la que se inadmita a trmite el incidente no cabr recurso alguno. 2. Admitido a trmite el escrito en que se pida la nulidad fundada en los vicios a que se refiere el apartado anterior de este artculo, no quedar en suspenso la ejecucin y eficacia de la sentencia o resolucin irrecurrible, salvo que se acuerde de forma expresa la suspensin para evitar que el incidente pudiera perder su finalidad, y se dar traslado de dicho escrito, junto con copia de los documentos que se acompaasen, en su caso, para acreditar el vicio o defecto en que la peticin se funde, a las dems partes, que en el plazo comn de cinco das podrn formular por escrito sus alegaciones, a las que se acompaaren los documentos que se estimen pertinentes. Si se estimara la nulidad, se repondrn las actuaciones al estado inmediatamente al defecto que le haya originado y se seguir el procedimiento legalmente establecido. Si se desestimara la solicitud de nulidad, se condenar, por medio de auto, al solicitante en todas las costas del incidente y, en caso de que el tribunal entienda que se promovi por temeridad, le impondr, adems, una multa de quince mil a cien mil pesetas. Contra la resolucin que resuelva el incidente no cabr recurso alguno.

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REVISTA JURDICA MAGISTRI ET DOCTORES AO VIII, N 02

EL NMERO DE RBITROS Y VOTACIONES EN EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL Ulises Montoya Alberti * El nmero de rbitros que deben integrar el tribunal arbitral, la mayora que se requiere para expedir el laudo, la forma como se resuelve los casos de empate, son aspectos que han dado lugar a diversos posiciones recogidas por las legislaciones, la falta de observancia de alguno de ellos puede traer como consecuencia, la nulidad del procedimiento y en otros constituir motivos para objetar el reconocimiento y ejecucin del laudo emitido en el extranjero. El principio de la autonoma de la voluntad de las partes que reconoce el derecho arbitral les permite a estas, dentro de las normas establecidas en cada legislacin en particular, determinar asuntos relacionados con el procedimiento arbitral y con los rbitros en particular, aplicndose la legislacin en forma supletoria en caso que no exista acuerdo a efectos que el procedimiento no se frustre. 1. NMERO DE RBITROS

En lo que se refiere al nmero de rbitros, algunas legislaciones dejan en libertad a las partes para que lo determinen, estableciendo que slo en su defecto se estar a lo que la ley seale, otras disponen un numero determinado en forma mandatoria, siendo causal de nulidad establecer un nmero diferente, otras no llegan a este extremo y la misma ley establece el mecanismo para que el nmero guarde relacin con lo que manda. Se debe considerar, en forma particular la situacin del arbitraje institucional en el que las partes se someten a una Institucin arbitral para que administre el arbitraje, aplicndose el Reglamento de procedimiento de la mencionada institucin, en consecuencia depender de cada reglamento considerar si las partes pueden acordar situacio*

Decano de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Catedrtico Principal de los cursos Derecho Comercial y Conciliacin y Arbitraje.

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nes particulares diferentes a las normadas en dicho instrumento, debiendo tenerse presente que lo dispuesto no puede ir contra las normas mandatorias establecidas en la legislacin. Las legislaciones, pueden agrupar en aqullas que dejan a las partes la libertad de establecer el nmero de rbitros, sealando solamente en forma supletoria dicho nmero, y las que en forma obligatoria determinan cual debe ser este nmero. En el caso que se deje en libertad a las partes para que establezcan el nmero de rbitros, nada impide que designen un nmero par. En cuanto a que los rbitros sean un nmero par, (dos por lo general), se considera que al ser estos nombrados por las partes se inclinarn a defender el punto de vista de la parte que lo nombr. En cuanto al nmero determinado por la legislacin en forma mandatoria, por lo general disponen que este es impar. Se argumenta que dicho nmero aumenta la efectividad del arbitraje, aunque se objeta que es una medida de proteccin excesiva. Entre las legislaciones que se pronuncian por un nmero impar de rbitros se encuentran entre otras, la de Blgica, Holanda, Italia (caso del arbitraje rituale), Espaa, Francia (en el caso del arbitraje interno), Bolivia, Brasil, Ecuador, Panam.1 Algunas legislaciones consideran que las partes podrn determinar libremente el nmero de rbitros.2 Por lo general cuando se trata de un nmero impar, la prctica determina que sean un rbitro, o tres rbitros, constituyndose en este ltimo caso en Tribunal. En algunos pases la legislacin considera un rgimen dual, siendo un nmero impar para el caso del arbitraje nacional y dejndose en libertad a las partes para determinar el nmero tratndose de un arbitraje internacional.3 En el caso que las partes no puedan ponerse de acuerdo en el nmero de rbitros, la legislacin actuando en forma supletoria determina su nmero el que generalmente es impar. Las legislaciones establecen diversas consecuencias en el caso que el nmero de rbitros sea diferente al establecido en forma mandatoria, para algunas ste hecho dar lugar a la invalidez del convenio arbitral, otras disponen que se proceda a inte1

Cdigo Judicial. art. 1681 (Blgica); Ley de Arbitraje. art. 1026 (Holanda); CPC art. 809 (Italia); CPC. art. 1453 (Francia); Ley Uniforme de Estrasburgo de 1966. Art. 5a. Parra. 1 y 2; Ley tipo de Arbitraje para los pases Hispanos - Luso - Americanos. Art. 8; Ley N1770.art. 17. (Bolivia); Ley de arbitraje y mediacin. Art.17. (Ecuador); Ley N 9307.art.13 (Brasil); Decreto Ley N5. art.12., aunque en el caso de pluralidad de partes se podr establecer un nmero distinto de rbitros. (Panam). Cdigo de Comercio. art. 1426.Mxico. Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional elaborado por Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional - CNUDMI- . art. 10. CPC. arts. 1493 (Francia).

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grar el tribunal con rbitros adicionales para cumplir con el nmero determinado, sin llegar al extremo de la invalidez, tal como cuando las partes han nombrado un nmero par, y se faculta al tribunal arbitral completarlo con un arbitro adicional. Podra presentarse el caso que no se cumpla con esta integracin, en consecuencia se estara afectando una norma de orden pblico, incurrindose en una causal de nulidad del laudo que las legislaciones en forma general contemplan. En principio lo aconsejable es la legislacin reconozca en la forma ms amplia la autonoma de la voluntad de las partes para determinar el nmero de rbitros, y nicamente en el caso que no puedan acordar su nmero, cabe que la ley determine un sistema supletorio al de la voluntad de las partes. En lo que se refiere a la legislacin peruana, en cuanto al nmero hay que determinar si se trata de un arbitraje nacional o internacional, segn lo dispone la actual Ley General de Arbitraje, Ley N 26572,4 tratndose de un arbitraje nacional el nmero deber ser impar.5 De tratarse de un arbitraje internacional,6 las partes podrn determinar libremente el nmero de rbitros en este sentido nada impide que estas puedan acordar que el nmero de rbitros sea par, de no tal existir acuerdo, el nmero ser de tres.7 En el caso del arbitraje nacional de nombrarse un nmero par de rbitros, los as designados debern nombrar a un rbitro adicional, a efecto de que el nmero sea impar. Desde un punto de vista histrico la legislacin peruana consider que el nmero de rbitros deba de ser impar8 y por otra parte que la falta de observancia de lo mencionada traa como consecuencia, situacin que cambia con la Ley N26572.

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6 1

2. a) b)

Ley N 26572. (Ley General de Arbitraje). Vigente a partir del 06 de enero de 1996. Art.24.- Los rbitros son designados en nmero impar. Si son tres o ms forman tribunal arbitral. A falta de acuerdo en caso de duda sern tres. Si las parte han acordado un nmero impar de rbitros, los rbitros procedern al nombramiento de un rbitro adicional, que actuar como Presidente del Tribunal Arbitral. Ley N 26572. Art.91.- Un arbitraje es internacional si: Las partes de un convenio arbitral tienen, al momento de la celebracin del convenio, sus domicilios en Estados diferentes; o, Uno de los lugares siguientes est situado fuera del estado en el que las partes tienen sus domicilios: El lugar del arbitraje, sie ste se ha determinado en el convenio arbitral o con arreglo al convenio arbitral; El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relacin jurdica o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relacin ms estrecha. A los efectos de este artculo si alguna de las partes tiene ms de un domicilio, el domicilio ser el que guarde una relacin ms estrecha con el convenio arbitral; si una de las partes no tienen ningn domicilio se tomar en cuenta su residencia habitual. Ley N 26572. Art. 101.- Las partes podrn determinar libremente el nmero de rbitros. A falta de tal acuerdo, los rbitros sern tres......... Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912. Art. 548. Cdigo Civil de 1984. Art. 1918 Decreto Ley N 25935. (Ley General de Arbitraje) Art.19.

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2.

VOTACIONES Y MAYORAS

Un aspecto relacionado con el nmero de rbitros y las votaciones es el que se presenta respecto a la mayora de votos necesarios para expedir el laudo, indudablemente en el caso que el rbitro fuese uno solo este problema no existe, esta situacin puede presentarse cuando se trata de varios rbitros quienes constituyen el tribunal arbitral, y an en el caso que lo integre un nmero impar de rbitros debido a la adopcin de posiciones particulares. Por otra parte cuando hay referencia al nmero de votos que se requieren para expedir un laudo, puede tratarse de unanimidad, de una mayora simple o absoluta, en este sentido se estar a lo que las partes determinen siempre que no se oponga a la legislacin aplicable al caso. Dentro del principio de la autonoma de las partes a que se ha hecho referencia, la tendencia es permitir que estas determinen la clase de mayora que se requiere, incluso la unanimidad. As las legislaciones de la Repblica Federal de Alemania, Austria, Blgica, Inglaterra y Suecia,9 permiten que las partes establezcan cualquier tipo de mayora, presumindose que si no lo hacen la mayora es absoluta, la legislacin Suiza considera en forma general que el laudo arbitral se emitir de conformidad con las reglas de procedimiento y en la forma acordada por las partes, y nicamente en la ausencia de tal acuerdo ser emitido por decisin mayoritaria, o en la ausencia de una mayora por el presidente del tribunal.10 Por otra parte hay legislaciones que en forma mandatoria determinan que la mayora deber ser absoluta y otras que mencionan que las decisiones sean tomadas por mayora.11 Ciertas legislaciones contemplan casos particulares en lo que se refiere a las votaciones, algunas exigen que todos los rbitros deben tomar parte en la resolucin de la disputa,12 otras que las abstenciones se cuentan como votos en contra,13 o que la inasistencia sin justificacin no impide el pronunciamiento de los otros rbitros, 14 para
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13 14

CPC art. 1038 (Repblica Federal de Alemania); CPC art. 590 (Austria); Cdigo Judicial art. 1701. para 1. (Blgica); Acta de 1979. Seccin 9 (Inglaterra); Ley de Arbitraje art. 30 (Suecia). C. de Comercio. Art.1446. (Mxico); Ley de Derecho Internacional Privado. Art. 189 (1) (Suiza). CPC art. 757 (Argentina); CPC art. 823 (Italia); CPC art. 1470 (Francia, para el caso del arbitraje domstico); CPC art. 1057 (1) (Holanda). Cdigo Judicial art. 1701.parr. 1 (Blgica). En el caso de Italia la ausencia de un rbitro en la sesin de deliberacin determina que el laudo sea nulo (art.829, parr. 1.n.5.CPC)., an si el arbitro ausente expresa posteriormente su aceptacin al laudo. (Cass.13 Mayo 1989.n. 2198). International Handbook on Commercial Arbitration. Publicado por Kluwer Law International. (Intl. Handbook on Comm.Arb.) Prof. Piero Bernardini. Arb. Suppl.31.Septiembre 2001. Decreto Legislativo N 5. art. 28. (Panam). Centro de Arreglo de Disputas de Inversiones (CIADI). Art 48 y Regla 16 de su Reglamento. Ley de arbitraje. art. 30. (Suecia).

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otras basta la firma de la mayora de los miembros del tribunal arbitral, siempre que se deje constancia de las razones de la falta de una o ms firmas.15 Una solucin interesante para el caso de la no existencia de mayora por discrepancias entre los rbitros cuando se trata de sumas de dinero, es la propuesta por la legislacin Belga, 16, que dispone, que excepto cuando de otra manera se estipule, si los rbitros deben de laudar sobre una suma de dinero y no se puede obtener una mayora por una suma en particular, los votos por la suma ms alta sern computados por la siguiente suma ms alta hasta que se obtenga una mayora. Aunque se debe sealar, que en aquellas legislaciones donde prima el principio de voluntad de las partes en determinar el procedimiento y el sistema de votacin nada impide que consideren que para adoptar decisiones sobre cantidades, el establecimiento de una frmula segn la cual el monto decisivo se calcular sobre la base de los distintos votos de los rbitros. En cuanto a la legislacin peruana, sta considera que las resoluciones se dictan por mayora de votos, salvo que las partes o el reglamento arbitral a que se hubiesen sometido las partes disponga de otra cosa.17 Por otra parte se prohbe a los rbitros abstenerse en las votaciones, aunque la ley no establece ninguna sancin si esto ocurre. La abstencin da lugar a que se considere que se adhieren a lo decidido por la mayora o por el presidente, en el caso.18 Si bien el laudo constituye una resolucin, la ley distingue el caso particular de la emisin del laudo, sealando que tratndose de un arbitraje colegiado, basta que sea firmado por la mayora requerida para formar decisin, entendindose que el rbitro que no firma ni emite voto particular, adhiere al de la mayora.19 3. FALTA DE MAYORA

Puede presentarse la situacin de una falta de mayora para constituir un laudo, lo que puede presentarse en el caso de empate, o bien por la adopcin de posiciones singulares que no permiten alcanzar una mayora.
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18

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Ley 9307.art. 26. (Brasil); Ley de arbitraje y mediacin. art. 27. (Ecuador). C. de Comercio. art. 1448. (Mxico); Cdigo Judicial art. 1701. para 3. (Blgica). Ley N 26572.. Art.46.- Salvo que reglas particular establecidas por las partes o por el reglamento arbitral al que se hubiesen sometido dispongan otra cosa, las resoluciones se dictan por mayora de los rbitros. Los rbitros estn prohibidos de abstenerse en las votaciones. En caso lo hicieran, se considerar que se adhieren a lo decidido por la mayora o por el presidente, en su caso. Contra las resoluciones de los rbitros no procede recurso alguno, salvo as est expresamente previsto en la ley. Ley N 26572.- Art. 47. ......Los rbitros estn prohibidos de abstenerse en las votaciones. En caso lo hicieran, se considerar que se adhieren a lo decidido por la mayora o por el presidente, en su caso..... Ley N 26572.- Art. 49.- El laudo debe constar por escrito con los votos particulares de los rbitros, si los hubiera. Tratndose de arbitraje colegiado, basta que sea firmado por la mayora requerida para formar decisin. Se entiende que el rbitro que no firma ni emite voto particular, adhiere al de la mayora.

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Hay legislaciones donde se faculta en forma amplia a las partes a determinar el procedimiento sealando la forma de resolver este impase20, aspecto que igualmente contempla la Ley Modelo de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)21, en este sentido se podr autorizar al presidente, si no se logra una mayora, que emita voto decisivo, o que decida como si fuese un arbitro nico, o que un tercero sea quien resuelva. Otras legislaciones establecen mandatoriamente la forma de resolver el impase presentndose las posiciones de otorgar doble voto al presidente del tribunal o de llamar a un tercero para que acte como dirimente. El dirimente a diferencia de los rbitros no instruye el proceso, su funcin se limita a resolver las discrepancias existentes respecto al laudo, su nombramiento puede realizarse conjuntamente con la de los rbitros, o bien cuando surja el impase. En algunas legislaciones el dirimente es nombrado como un rbitro ms interviene cuando los otros dos rbitros no pueden alcanzar una decisin.22 Las posiciones mencionadas respecto al doble voto del presidente, y del dirimente tienen sus defensores y detractores; en cuanto al doble voto se objeta que no es conveniente porque tal situacin puede influir en la decisin de alguno de los rbitros, as como crear un elemento de desigualdad desde un principio en relacin con los otros rbitros y en el caso del dirimente se indica que se trata de un super rbitro que no ha vivido el desarrollo del proceso y que resolver la discordia teniendo a la vista nicamente el expediente. Entre las legislaciones se establece que en el caso de ausencia de una mayora, la decisin es tomada por el presidente del Tribunal Arbitral, se encuentra entre otras la de Blgica, Espaa.23 Para otras legislaciones 24 ser el dirimente quien resuelva el impase, el que deber ser nombrado por las partes o de no ponerse de acuerdo por la autoridad judicial correspondiente. En el caso de la legislacin peruana en primer lugar se deja en libertad a las partes para que establezcan las reglas particulares para resolver esta falta de mayora, igual20 21

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CPC. art 1494 (Francia), CPC. Art 1057 (Holanda), Ley de Derecho Internacional Privado (Suiza). Ley Modelo de la CNUDMI Art 29. Este artculo no tiene carcter imperativo por lo que pueden establecer distintos requisitos. Ver Report of the United Nation Commission on Intenational Trade Law (UNCITRAL) on the work of its eighteenth session 3-21 June Assembly Official Records. Fortieth Session Supplement N. 17 (A/40/17). United Naton. Los ingleses lo llaman umpire. La Ley de Arbitraje de 1996 (Seccin 21) consideraba que cuando las partes han acordado que habr un umpire tienen la libertad para determinar sus funciones, entre las cuales se encuentran la de estar presente en el procedimiento. Cdigo Judicial art. 1701. para. 2 (Blgica); Ley de Arbitraje art. 34 (Espaa). CPC art. 757 (Argentina)

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mente se estar a lo dispuesto en el reglamento de la institucin arbitral de tratarse de un arbitraje administrado. Si este no es el caso se aplica la ley, la que distingue el caso de empate en el que el voto del presidente del tribunal arbitral dirime, y el caso que no hubiere acuerdo mayoritario por el nmero de votos singulares, en tal circunstancia el presidente decide. 25 Dentro de esta libertad de las partes, nadie impide que estos casos consideren la designacin de un rbitro dirimente. 4. CONSECUENCIA DE LA FALTA DE MAYORA

La consecuencia de la falta de mayora determinar que el acuerdo de arbitraje deje de tener validez, sin embargo las legislaciones tambin establecen mecanismos para superar est situacin, como es otorgar el voto decisorio al Presidente del Tribunal o la posibilidad de designar a un dirimente. En los Estados Unidos, en el caso que un numero par de rbitros no llegue a un acuerdo, la Corte ordenar que se realice un nuevo arbitraje ante rbitros diferentes a ser nombrados de la misma manera, y como si se tratase de un nuevo caso.26 5. OPINIONES DISIDENTES Y FIRMA DEL LAUDO

En cuanto a las opiniones minoritarias o disidentes, que pueden surgir al resolver, algunas legislaciones y prcticas no admiten que se incluyan como parte del laudo arbitral27, en Holanda tales opiniones no se favorecen en el caso de los arbitrajes domsticos.28 Otras legislaciones en cambio consideran que stas pueden formar parte del laudo.29 La razn para prohibir dichas opiniones se basa en que violaran el secreto inherente
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Ley N 26572. Art. 47. Salvo que las reglas particulares establecidas por las partes o por el reglamento arbitral al que se hubiesen sometido dispongan otra cosa, en los casos de empate dirime el voto del presidente del tribunal arbitral. Si no hubiere acuerdo mayoritario, decide el presidente. En todos los casos en que sea necesario designar a un rbitro dirimente se seguir el mismo procedimiento utilizado para la designacin del tercer rbitro, salvo que las reglas particulares establecidas por las partes o por el reglamento arbitral al que se hubiesen sometido establezcan un procedimiento distinto. El rbitro dirimente deber expedir su resolucin dentro del plazo de veinte (20) das, gozando de las facultades econocidas al rbitro presidente en el prrafo anterior. Intl Handbook on Comm.Arb. Reporte de los Estados Unidos. Howard M. Holtzman. Pg. 4. En Blgica aunque la ley no considera su inclusin, la misma sera contraria a la costumbre belga. Intl., Handbook on Comm. Arb. Ob. Cit. Blgica Suppl. 20. Me. Lambert Matray. Octubre 1995. Pag. 22. Es posible sin embargo, especialmente en el arbitraje internacional, emitir una opinin disidente con respecto a la mayora aunque tal opinin no se considere que forma parte del laudo, y en consecuencia no pueda constituir un motivo para una accin contra el laudo. Intl. Handbook on Comm. Arb. Holanda. Jan van den Berg. Suppl. 7. April 1987. Pg. 21. En Ecuador el art. 26 de la ley de arbitraje y mediacin dispone que el que no tuviera conforme con la opinin de los dems anotar su conformidad a continuacin de la resolucin anterior y consignar su voto salvado, haciendo constar sus fundamentos. En Suecia las opiniones disidentes, aunque la ley no seala nada al respecto estas se anexa al laudo. Intl. Handbook on Comm. Arb. Suecia. Suppl. 32. Diciembre 2000. Pg 14. En Suiza la posibilidad de emitir una posicin disidente est regida por la ley aplicable al procedimiento, la Ley Suiza no impide disposiciones que no permitan dichas opiniones, la Corte federal ha establecido que las opiniones disidentes no constituyen parte del laudo y no tienen influencia sobre el laudo. Ob Cit Suiza Suppl. 27. Diciembre 1999. Pag. 25. En Argentina estas opiniones se anexan al laudo. Ob. Cit Argentina Suppl 28. Enero de 1999. Pg. 21

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a una decisin colegiada, se argumenta en contrario que tales opiniones daran ms fuerza a la libertad de los rbitros, adems de ser las discusiones dentro de un cuerpo colegiado saludablemente revitalizadoras. Un problema asociado con la falta de unanimidad de criterios en la dacin si laudo, y con las opiniones disidentes es el relacionado con la posibilidad de quien discrep se niegue a firmarlo, aunque esta situacin tambin puede presentarse en el caso que el rbitro se enferme o de una ausencia prolongada en el exterior. Este problema se asocia con la prdida de tiempo y costos, producto de dicha negativa o impedimento, al ocasionarse una demora en la dacin del laudo si es que este debe contener todas las firmas de los rbitros. La regla general es que el laudo mantiene su validez, aunque no haya sido firmado por todos los rbitros, siempre y cuando lo haga la mayora. Algunas legislaciones disponen que esta falta de firma por impedimento o negativa debera hacerse constar en el laudo. Para la Ley Modelo de CNUDMI30 bastar que lo firme la mayora y se deje constancia de las razones de la falta de las otras firmas. En la legislacin peruana en cuanto a las opiniones disidentes nada impide que en el laudo consten los votos particulares de los rbitros, si los hubiera.31 En este sentido se debe indicar que es adems prctica judicial en el caso de las sentencias admitir las opiniones minoritarias las mismas que constituyen parte de la sentencia. Por otra parte como se ha indicado la falta de firma o de voto se entiende que se ha adherido a la mayora. 6. EL NMERO DE RBITROS Y EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE LAUDOS EXTRANJEROS

En lo que se refiere a la situacin del nmero de los rbitros que constituyen el tribunal y el reconocimiento y ejecucin de laudos extranjeros, se plantea la situacin si constituye una violacin del orden pblico el laudo que se presenta para su reconocimiento y ejecucin en un pas cuya legislacin en forma mandatoria establece tribunales integrados por un nmero impar de rbitros, habiendo sido expedido dicho laudo por un tribunal compuesto por un nmero par conforme con la legislacin del pas donde se emiti.
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Ley Modelo de la CNUDMI art. 31 Ley N 26572. Art. 49. Ver nota No.16.

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ULISES MONTOYA ALBERTI

En estos casos, basndose en la distincin entre lo que constituye orden pblico interno y el orden pblico internacional, se admite que esta situacin no viola el orden pblico internacional, el cual es el que debe ser materia de observacin. En materia de reconocimiento y ejecucin de los laudos arbtrale conveniente tener presente lo dispuesto en las Convenciones Internacionales y en particular por su importancia y nmero de pases que se han adherido a ella entre los que se encuentra el Per, el Convenio sobre el reconocimiento y ejecucin de las sentencias arbitrales extranjeras hecho en Nueva York el 10 de junio de 1958, conocida con el nombre de Convencin de Nueva York y el Convenio Interamericano sobre arbitraje comercial internacional hecho en Panam el 30 de Enero de 1975, llamada Convencin de Panam. Estas Convenciones consideran que es causal de denegacin del reconocimiento y ejecucin de los laudos extranjeros aspectos relacionados con la constitucin del tribunal arbitral o del procedimiento arbitral, asunto que lo tratan en su artculo V(1)(d).32 Segn el artculo mencionado es causal de denegacin que la constitucin del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se haya ajustado al acuerdo entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que no se haya ajustado a donde se ha efectuado el arbitraje. Se reconoce en primer lugar la voluntad de las partes para determinar la forma como se constituye el tribunal arbitral33 o sea la forma de designar los rbitros y slo en caso que no exista acuerdo entre las partes para establecer la forma de dicha designacin, se estar a lo que seale la ley del pas donde se ha efectuado el arbitraje, en este sentido la ley cumple una funcin complementaria aspectos no previstos por las partes en su acuerdo cubriendo los vaco que puedan existir. Los motivos del inciso (d) del Art. V (1) de la Convencin de Nueva York, comenta Jan Van den Berg pueden considerarse el resultado del deseo de los redactores de la Convencin de reducir el rol de la ley del pas donde el arbitraje tuvo lugar en el procedimiento de ejecucin en otro Estado contratante.34

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La redaccin del art V (1) (d) de las Convenciones de Panam y Nueva York son similares las que sealan: Que la constitucin del Tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que la constitucin del Tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado a la Ley del pas donde se ha efectuado el arbitraje. El reconocimiento de la voluntad de las partes en estos aspectos se considera en el CPC art 1076 (1) (A) (b) (Holanda) no procede el reconocimiento y ejecucin de un laudo extranjero si el tribunal arbitral est constituido en violacin de las reglas aplicables a ste. El parr.3 del acp. (B) de este artculo aclara que no constituye motivo de rechazo si la parte ha constitucin del tribunal arbitral, o si surge en el procedimiento no lo ha objetado antes de exponer su defensa; Cdigo Judicial arts. 1704 (f) y 1723 (Blgica); CPC art 1502 (Francia); Ley de arbitraje Seccin 34 (4) (Suecia); Ley Modelo de CNUDMI art. 36 inc. iv. Albert Jan Van den Berg. The New York Arbitration Convention of 1958 Kluwer Law and Taxation Publischer. 1981. Pg. 323.

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EL NMERO DE BITRIOS Y VOTACIONES EN EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL

La interpretacin generalmente aceptada es, que no obstante la supremaca del acuerdo de las partes segn el Artculo V (1) (d), la constitucin del tribunal arbitral y el procedimiento arbitral an estn sujetos a los requerimientos fundamentales de un proceso justo, procedimiento en caso contrario la denegatoria del reconocimiento y ejecucin del laudo. As, si el acuerdo seala que una parte slo puede nominar al arbitro o rbitros o no otorga al demandado la oportunidad para presentar su caso, o la ejecucin de la sentencia sean contrarios al orden publico de dicho pas dicha ejecucin puede rechazarse en virtud de lo dispuesto en los artculos V (1) (a)35 V (2) (b).36 Por lo general las partes acuerdan que la constitucin del tribunal y el procedimiento arbitral sea segn la ley del lugar donde el arbitraje tiene lugar, puede ocurrir que exista contraposicin con la ley que norma estos aspectos en el Estado contratante donde se realiza el procedimiento de ejecucin del laudo, en virtud del art. V (1) (d) no se tomar en cuenta estas discrepancias primando en cuanto a la constitucin del tribunal y del procediendo arbitral lo dispuesto en la ley de lugar donde el arbitraje tuvo lugar. Finalmente en el caso que una de las partes durante el procedimiento de reconocimiento del laudo sostenga la existencia de irregularidades en la constitucin del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral, segn el artculo V (1) (d), ste tendra que determinarse igualmente bajo la ley del pas donde el arbitraje tuvo lugar.

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Convencin de Nueva York.. Art. V (1) (a).- Slo se podr denegare] reconocimiento y la ejecucin de la sentencia, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba ante la autoridad competente del pas en que se pide el reconocimiento y la ejecucin, (b) Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no ha sido debidamente notificada de la designacin del arbitro o del procedimiento de arbitraje o no ha podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus medios de defensa. Convencin de Nueva York Art V (2). Tambin se podr denegar el reconocimiento y ejecucin de una sentencia arbitral si la autoridad competente del pas en que se pide el reconocimiento y ejecucin comprueba: (b) Que el reconocimiento o la ejecucin de la sentencia seran contrarios al orden publico de ese pas.

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REVISTA JURDICA MAGISTRI ET DOCTORES AO VIII, N 02

LITIS-DISORCIO NECESARIO Y LITIS-CONSORCIO INNECESARIO EN LA POSICIN ACTIVA Jos Bonet Navarro * El tenor de algunas sentencias del Tribunal Supremo espaol, como la de 12 de noviembre de 19941, y las que citaremos a continuacin, conduce a reflexionar sobre si cabe entender que nuestro ordenamiento jurdico establece el denominado litisconsorcio activo necesario. Porque podra ocurrir que la necesidad de tall litisconsorcio en la posicin activa sea una de una de esas realidades que, de tan aparentemente aceptadas, a la hora de buscar un ejemplo representativo, no slo ste se halle difcilmente, sino que encontremos argumentos para atemperar o incluso para negar su existencia como necesidad.
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BONET NAVARRO Jos. Profesor titular de Derecho Procesal en la Universidad de Valencia (Estudi General) Magistrado suplente en la audiencia Provincial de Valencia. En RJ Aranzadi, 1994. 8.472. En sntesis, el caso que se plantea es que D. Miguel P. L. inici juicio de menor cuanta, por s y en beneficio de la comunidad que integra con Da. Mara Jos D. M. en razn de figurar ambos como compradores de una vivienda tipo duplex, frente al promotor de las obras de la misma, solicitando que se declare la validez y eficacia del contrato y otorgamiento a favor de ambos comuneros de la escritura pblica de venta. La demanda fue desestimada por sentencia de 16 de enero de 1990 del Juzgado de Primera Instancia de Lucena. Sentencia desestimatoria que es confirmada por sentencia de 18 de junio de 1991 de la Audiencia Provincial de Sevilla. Se formula recurso de casacin por Da. Mara Jos. D. M., en nombre de la cual se present la demanda por D. Miguel P. L., con base en dos motivos, ambos al amparo del nmero 5 del artculo 1.692 LEC. Y se declara la caducidad del recurso de casacin que a su vez interpone el demandante. En cuanto a los fundamentos de derecho fundamentales son: SEGUNDO.- (...) acusa la infraccin por inaplicacin de la doctrina legal sobre litisconsorcio activo necesario existente entre todos los compradores de participaciones indivisas de un inmueble para discutir sobre la eficacia, contenido del contrato y otorgamiento escriturario y ser esta cuestin de orden pblico. Desarrolla el motivo fundamentalmente en el sentido de que haba sido preciso e indispensable la presencia conjunta en la demanda de ambos compradores, y, sin embargo, la formula exclusivamente el seor P. L.; por lo que entiende que no qued vlidamente constituida la relacin procesal, argumentando por tanto la necesidad del litisconsorcio activo necesario que fundamentan las sentencias citadas, y concluyendo aplicando al litisconsorcio activo la doctrina que el Tribunal Supremo ha aplicado al litisconsorcio pasivo necesario. El motivo decae por las siguientes razones: a) En primer lugar no puede equipararse la situacin de litisconsorcio activo con la del pasivo, ni calificar ambas de litisconsorcio necesario. Esta Sala ha declarado (Sentencias de 10 de noviembre de 1992 y 3 de junio 1993 y otras) que no puede equipararse el litisconsorcio activo con el pasivo necesario, por cuanto si bien es evidente que nadie puede ser condenado sin ser odo, no es menos cierto el principio de que nadie puede ser obligado a litigar, ni aislada ni conjuntamente con otros, a menos que la disponibilidad del demandante sobre la cosa reclamada no pueda ejercitarse sino en forma conjunta y mancomunada con otro, lo que se traducira en falta de legitimacin ad causam, y al carecer de un presupuesto preliminar de fondo, basado en razones jurdico materiales, debe conducir a una sentencia desestimatoria. b) El litisconsorcio activo es de carcter facultativo, ya que, como se deduce de la Sentencia de 4 de mayo de 1983, la situacin procesal y sustantiva de las personas no se sujeta a patrones fijos y por ello no puede ser ninguna coaccionada o impelida a formular una accin que no cree interesarle. Comprado un inmueble por ambos cnyuges, y lo mismo podra deducirse por dos personas sin vnculo matrimonial entre s, cualquiera de ellos est legitimado para ejercitar acciones en defensa de lo adquirido, segn resulta de la Sentencia de 11 junio 1991, no hay litisconsorcio pasivo, ya que las acciones dimanantes dependen de la sola voluntad de los actores que

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LITIS-DISORCIO NECESARIO Y LITIS-CONSORCIO INNECESARIO

1.

DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA SOBRE EL LLAMADO LITISCONSORCIO ACTIVO NECESARIO Y UN APUNTE JURISPRUDENCIAL SOBRE EL LITIS-DISORCIO ACTIVO NECESARIO Apuntes doctrinales

1.1

En algunas ocasiones, cuando se trata el tema del litisconsorcio necesario, parece colegirse que sea acepta la necesidad del litisconsorcio en el lado activo. Veamos algunas citas literales en ese sentido. Dice FAIRN GUILLN2 que el litisconsorcio necesario, esto es, el que exige intervencin en el proceso desde su iniciacin, de todos los litisconsortes, se produce en los casos en que la demanda solamente pueda proponerse vlidamente por o contra varios (o por y contra) varias personas. PRIETO CASTRO Y FERRNDIZ3 manifiesta que para que el efecto de cosa juzgada de la resolucin alcance a cuantos corresponda, por razn del objeto, es indispensable que el conjunto de sujetos activos o pasivos demanden o sean demandados (respectivamente). Segn MONTERO AROCA4 el proceso nico con pluralidad de partes es necesario cuando las normas jurdicas conceden legitimacin para pretender y/o para resistir, activa y/o pasiva, a varias personas conjunta, no separadamente; en estos casos todas esas personas han de ser demandantes y/o demandadas, pues se trata del ejercicio de una nica pretensin que alcanzar satisfaccin con un nico pronunciamiento. RAMOS MNDEZ5 indica que el litisconsorcio necesario consiste en una pluralidad de demandantes y demandados en un mismo proceso, cuya presencia simultnea en el mismo viene exigida por el carcter nico e indivisible del objeto del proceso. Por su parte, MORENO CATENA6 seala que el litisconsorcio necesario representa un supuesto
pueden decidir litigar juntos segn el artculo 156 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o actuar slo uno. De todo ello se deduce que habiendo presentado la demanda el seor P. L. en su nombre y en el de la ahora recurrente, y oponiendo sta su no actuacin como demandante, es evidente que no puede el Tribunal estimar de oficio aquel litisconsorcio, ni ser compelida a actuar como tal, por lo que la sentencia recada no le perjudica, debiendo en definitiva, como ya se dijo, decaer este motivo. TERCERO.- El segundo y ltimo de los motivos, con el mismo apoyo procesal que el anterior, denuncia infraccin por inaplicacin de la doctrina legal que contienen las sentencias que cita, en relacin con el artculo 24 de la Constitucin. Insiste en su desarrollo la recurrente en una supuestamente defectuosa constitucin de la relacin procesal al haber prescindido de ella por entender que el llamado litisconsorcio activo necesario es equiparable al litisconsorcio pasivo, lo cual, como ya declar con reiteracin esta Sala, no es admisible, y no ha habido en ello infraccin alguna del artculo 24 de la Constitucin, en cuanto es de toda evidencia que la recurrente tiene a su disposicin el ejercicio de las acciones que estime oportunas en defensa de sus derechos, sin que la sentencia recada en esta litis tenga efecto alguno de cosa juzgada que precluya su posicin procesal y sustantiva, ni le impida en lo ms mnimo la defensa de sus derechos. Las sentencias que el motivo cita, que no ha detallado el recurso en qu le favorecen, se refieren a cuestiones no directamente afectantes a quien sin indefensin alguna puede ejercitar libremente sus derechos, lo que puede hacer cuanto tenga por conveniente, pero sin que pueda pretender que el Tribunal pueda, al parecer, de oficio, seguir la doctrina de esta Sala en cuestiones de litisconsorcio pasivo necesario. El motivo, por consiguiente, ha de seguir la misma suerte desestimatoria que el anterior. FAIRN GUILLN, V., Sobre el litisconsorcio en el proceso civil, en Estudios de Derecho Procesal, Madrid, 1955, pg. 137.. PRIETO CASTRO Y FERRNDIZ, L., Tratado de Derecho Procesal Civil. Proceso declarativo y proceso de ejecucin, I, Pamplona, 2 ed., 1985, pg. 383. MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional, II, 1, (con ORTELLS y GMEZ COLOMER), Barcelona, 1994, pg. 45. RAMOS MNDEZ, F., Derecho Procesal Civil, I, Barcelona, 1990, pg. 284. MORENO CATENA, V., Derecho Procesal Civil, (con CORTS y GIMENO), Valencia, 1995, pg. 73.

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particular de legitimacin plural, en virtud del cual han de venir al proceso varias personas en una misma posicin de parte, sea activa o pasiva. Quizs el ejemplo ms representativo de este aparente acuerdo doctrinal sea el tenor literal del artculo 7,3 del Anteproyecto de Ley Procesal Civil, elaborado por los PROFESORES DE DERECHO PROCESAL7 cuando dice que cuando por razn de lo que sea objeto del juicio la resolucin haya de afectar directamente al derecho de varios sujetos, todos ellos habrn de demandar o ser demandados conjuntamente, como litisconsortes. Idea que, VICENTE DAZ8, tras la consulta de los manuales de Derecho Procesal ms en uso, resume afirmando que la demanda planteada por menos personas o sujetos de los necesarios para conseguir la disposicin sobre el objeto material pretendido o dirigida contra menos sujetos o personas de las exigidas legalmente para tener igual capacidad de disposicin sobre la totalidad de la prestacin reclamada o del derecho cuya declaracin se interesa, adolece de un vicio que afecta al contenido de las declaraciones y condenas que puede establecer la sentencia en relacin con los derechos materiales a que se refiere el proceso. Se est reconociendo con las palabras anteriores la necesidad del litisconsorcio en la posicin activa? A nuestro juicio lo que cabe entender es sencillamente que, en ciertas ocasiones, una pluralidad de personas se han de encontrar en el proceso, y, dentro del mismo, segn los casos, estos sujetos se encontrarn en la posicin activa o pasiva. Como argumentaremos en las pginas siguientes, la necesidad se refiere exclusivamente a la participacin en el proceso de una pluralidad de partes. Lgicamente, los litisconsortes tendrn que hallarse en alguna de las posiciones del proceso. Pero cosa distinta es que deban encontrarse, como necesidad, en la posicin activa. 1.2 Apuntes jurisprudenciales

Respecto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo cabe decir lo mismo9, de sus palabras tambin parece que se reconoce la existencia del litisconsorcio activo necesario. En ese sentido, aunque afirma que se trata de una figura no prevista en la Ley y desestima la alegacin, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 199310 afirma: en cuanto a la falta de litisconsorcio activo necesario tiene declarado esta Sala [SS. 10-11-1992 y 3-6-1993] que la figura del litisconsorcio activo necesario
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PROFESORES DE DERECHO PROCESAL, Correccin y actualizacin de la Ley de Enjuiciamiento Civil, I, Madrid, 1972, pg. 181. VICENTE DAZ, M., Derecho Procesal Civil, I, Madrid-Barcelona, 1993, leccin 7, pg. 11. Sobre la jurisprudencia sobre el litisconsorcio pasivo necesario, vase COBO PLANA, J. J., El litisconsorcio pasivo necesario en la doctrina del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, Pamplona, 1993. En RJ Aranzadi, 1993. 10.104. Se trata de juicio relativo a un bien ganancial sin que activa ni pasivamente hayan sido parte los cnyuges respectivos. Igualmente, la STS, 12 de noviembre de 1993, en RJ Aranzadi, 1993. 8.765. Alude al litisconsorcio activo y pasivo sin otra consideracin.

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no est prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, inspirado por el principio de que nadie puede ser condenado sin ser odo; en efecto, como nadie puede ser obligado a litigar, ni solo ni unido a otros, la consideracin de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto demandado no puede ejercerse sino en forma conjunta y mancomunada con otro sujeto, se traducira en una falta de legitimacin activa (legitimatio ad causam), que no concurre en este caso... Y lo mismo ocurre, aunque sea con unas consecuencias a nuestro juicio equivocadas, con la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 198911: el litis consorcio activo o pasivo no tiene razn cuando la eficacia de la sentencia queda limitada respecto a los que no fueron parte en el pleito la demanda se interpone por la Comunidad de copropietarios y por don Juan G. C., que adems de copropietario es Presidente de las respectivas Comunidades: fincas Baldo y Dehesa de Arriba, y demandados don Fausto P. G. y cinco copropietarios ms solamente en lo que les favorece sin que en lo adverso les perjudique, por lo que, ni son condenados sin ser odos y vencidos en la litis ni se altera la veracidad de la cosa juzgada Como se observa en estos ejemplos, el Tribunal Supremo alude al litisconsorcio activo necesario sin poner en duda su existencia. Pero no por ello hemos de entender que lo est reconociendo. De hecho, salvo omisin o error nuestro, nunca ha estimado la exceptio plurium litisconsortium en el lado activo. Es ms, manifiesta la innecesariedad de que la demanda se interponga conjuntamente por una pluralidad de sujetos. En definitiva, podemos decir que cuando la doctrina y la jurisprudencia se refiere al litisconsorcio activo necesario activo o pasivo es solamente un modo de describir que cuando en el proceso ha de haber necesariamente una pluralidad de partes, stas se hallarn en algunas de las posiciones del proceso. El calificativo necesario se refiere al litisconsorcio y no a la posicin en la que eventualmente se hallen los litisconsortes. 3. UN APUNTE JURISPRUDENCIAL SOBRE EL LITIS-DISORCIO ACTIVO NECESARIO

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 199712 viene de algn modo a dar carta de naturaleza a una especie de litis-disorcio activo necesario. Afirma esta Sentencia:
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En RJ Aranzadi, 1989. 6.953. En RJ Aranzadi 1997, 4244. En sntesis, el caso en esta sentencia es el siguiente: E.M.A. junto a su madre y hermanos, los cinco propietarios de un solar, formalizaron el 31 de enero de 1977 contrato de permuta con los demandados. Los primeros cumplieron con su obligacin derivada de dicho contrato consistente en entregar el solar del que todos ellos eran copropietarios; los segundos tomaron posesin de dicho solar pero, en cambio, incumplieron su obligacin de entregar un piso a cada uno en contraprestacin. A excepcin de E.M.A., la madre y hermanos llegaron a un acuerdo con los demandados en relacin a la obligacin incumplida. E.M.A. formula demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuanta sobre incumplimiento de

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CUARTO.- En definitiva, la argumentacin del recurrente en sntesis resulta atendible: 1. Reconocida por sentencia firme la legitimacin del actor, hoy recurrente para solicitar al margen de los dems comuneros que se dieron por satisfechos en el cumplimiento del contrato con prestaciones equivalentes, la fijacin de plazo prudencial para la liberalizacin de la condicin suspensiva pactada entre las partes, no cabe duda, que la legitimacin en el segundo pleito, donde se pide por incumplimiento la resolucin del contrato en cuanto a la obligacin de los demandados y la indemnizacin de los daos y perjuicios originados, resulta derivada de aquella declaracin judicial que vincula a las partes y produce entre ellas efectos de cosa juzgada conforme al artculo 1.252 del Cdigo Civil. 2 La figura del litisconsorcio activo necesario no est reconocida jurisprudencialmente, pues no se puede obligar a varios actores a litigar unidos contra otros. Esta cuestin ya ha sido pacficamente resuelta por la doctrina de esta Sala, y as como es conocido el origen jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario, tambin lo es el rechazo a la figura del litisconsorcio activo, pudiendo citarse en este sentido entre otras, y como ms recientes, las Sentencias de 10 de noviembre de 1992, 3 junio 1993, 10 noviembre 1994, y especialmente la de 20 de junio de 1994, que en su fundamento de derecho segundo afirmaba: En este sentido la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no est prevista en la Ley, y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser odo. Pero a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni slo ni unido con otro, la consideracin de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda, no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traducir en una falta de legitimacin activa, que como tal carecera de un presupuesto preliminar a la consideracin del fondo, pero basado en razones jurdico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia
contrato. En primera instancia se aprecia la falta de legitimacin activa del actor. Sentencia que fue confirmada y revocada en parte por la Sentencia dictada en recurso de apelacin devenida firme el 19 de enero de 1990 en cuanto se reconoce la legitimacin de E. M. A. para pedir el cumplimiento de la condicin suspensiva de un contrato de permuta. En definitiva, viene a condenar a los demandados a cumplir con la condicin suspensiva, esto es, a solicitar la oportuna licencia municipal y dems documentacin precisa para llevar a cabo la construccin del edificio, ocupando el solar transmitido en la permuta. La duracin del plazo para la efectividad de la construccin del edificio se fija en dos aos a partir de la firmeza de la sentencia, todo ello para que E.M.A. elija y adquiera la vivienda, a tenor de lo estipulado en la permuta, que deber reunir como mnimo las condiciones que se detallan en el correspondiente contrato. Consecuencia del incumplimiento de la obligacin de hacer en que consiste la condena descrita antes, E.M.A. formula juicio declarativo ordinario para la resolucin del contrato de permuta por incumplimiento. En primera instancia, con sentencia de 16 de diciembre de 1992 se estima parcialmente la demanda. Sin embargo, se aprecia de oficio la falta de litisconsorcio activo necesario por la Audiencia Provincial mediante sentencia de 17 de marzo de 1993 dictada en apelacin y, en consecuencia, absuelve a los demandados. E.M.A. interpone recurso de casacin con base en cinco motivos, los dos primeros al amparo del punto 3 y los tres restantes del punto 4 ambos del art. 1.692 LEC. El recurso de casacin, en esencia, denuncia la apreciacin de oficio por el Tribunal de instancia de la excepcin de litisconsorcio activo necesario; y para ello se basa en la no observancia de las declaraciones sobre la legitimacin activa del actor contenidas en la sentencia firme de enero de 1990, que ha pasado en autoridad de cosa juzgada.

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desestimatoria, pero nunca a una apreciacin de la inexistente, legal y jurisprudencial excepcin de litisconsorcio activo necesario. La precedente exposicin es lo suficientemente explcita, como para dejar resuelta esta cuestin. En consecuencia procede acoger los motivos esgrimidos. QUINTO.- La estimacin de los motivos conlleva la declaracin de haber lugar al recurso, y, con ello, la necesidad de dictar nueva sentencia de instancia, conforme al artculo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este orden se aceptan en lo sustancial las consideraciones y los razonamientos de la sentencia de primera instancia, aunque deban hacerse correcciones y precisiones en cuanto al alcance de los pronunciamientos y revocar la absolucin en cuanto a la indemnizacin de los daos y perjuicios producidos al actor. En efecto, la resolucin del contrato en cuanto a la nica obligacin que queda por cumplir a los demandados y de que es acreedor el demandante, comporta que los demandados quedan liberados de cumplir la obligacin asumida, pero no que hayan de restituir in natura la porcin de propiedad indivisa transmitida, por medio de la permuta que aceptaron todos los condminos, ya que tal prestacin ha devenido imposible. Por tal razn debe establecerse una cantidad compensatoria, en su lugar, que guarde relacin con la contraprestacin esperada si se hubiera cumplido la obligacin, de conformidad con los criterios analgicos, que resultan de los artculos 1295 y 1307 del Cdigo Civil. Al efecto, tomando en consideracin las valoraciones periciales obrantes en autos y, especialmente, la prueba pericial practicada para mejor proveer, precio por mdulo construido por metro cuadrado y superficie estipulada en escritura pblica del piso a entregar, se estima prudencialmente dicha suma en diez millones de pesetas, ms sus intereses desde que transcurri el plazo que se determin en la Sentencia de 19 de enero de 1990, absolviendo de los dems pedimentos. Las costas de primera instancia y las de segunda instancia se abonarn por cada parte las causadas a su instancia y las comunes, si las hubiera, por mitad. Las del presente recurso se abonarn por cada parte las suyas. En primer lugar, no podemos ms que estar de acuerdo con el sentido (que no es exactamente lo mismo que el fallo) de la sentencia anterior. La resolucin del conflicto, por una razn o por otras, ha tenido una vida de ms de 20 aos; desde que en enero de 1977 se firma un contrato de permuta hasta que, dado el incumplimiento de una de las partes de dicho contrato, en la va judicial se resuelve por fin de la pretensin del actor. Bueno sera que, tras todo ese tiempo, en el que ha mediado incluso una sentencia firme que reconoce legitimacin al actor y condena a los demandados a cumplir especficamente su obligacin de hacer, quien cumpli diligentemente no viera satisfechas sus justas pretensiones frente a quienes han incumplido reiteradamente.

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Ello supone falta de satisfaccin para el actor tanto ms cuanto el proceso se haya dilatado en el tiempo tanto indebida como debidamente. En todo caso, la consideracin relativa a la justicia material del caso concreto sin duda ha influido en el juzgador a la hora de resolver en el sentido de dar una satisfaccin al derecho del actor. Y con tal consideracin hemos de estar de acuerdo. Se ha de compartir igualmente con la sentencia en que el litisconsorcio activo necesario es una figura no reconocida jurisprudencialmente ni prevista en la Ley. Ahora bien, eso no significa que la figura del litisconsorcio activo necesario, como se dice en el Fundamento de Derecho 4 de la sentencia, sea una figura doctrinal, pues, como hemos visto antes, el acuerdo doctrinal es meramente aparente13. En cualquier caso, ni siquiera si fuera existente el litisconsorcio activo necesario en nuestro ordenamiento se aplicara al asunto concreto enjuiciado en cuanto el resto de posibles litisconsortes ya han tenido suficientemente satisfecha su pretensin por va extraprocesal. Por ello, a lo sumo, el litisconsorcio necesario habra desaparecido en el momento de formular demanda y, desaparecido el consorcio, ms bien nos encontraramos a lo sumo con lo que podramos llamar algo as como exlitisconsorcio o litis-disorcio. De ese modo, la alusin de la sentencia a la inexistencia del litisconsorcio activo necesario en nuestro derecho se convierte en un mero ornamento jurdico, ms decorativo en realidad que verdadero argumento. Adems, estamos convencidos de que la premisa de la que parte el fallo de la sentencia, es decir, inexistencia de litisconsorcio activo necesario igual a condena por equivalente, no es siempre cierta. El juzgador se ha encontrado con la necesidad de dar justicia al demandante, y ello con el condicionante de una previa sentencia firme que reconoce su legitimacin activa, y as lo ha hecho. Pero ello a costa de no estimar exactamente la pretensin del actor. De las diversas posibilidades que dispona para tutelar judicialmente ha considerado oportuno condenar por equivalente, bien porque de esas diversas posibilidades ha sido valorada la de la condena por equivalente como ms correcta, o bien porque en realidad el resto de posibilidades no han sido consideradas. Dado que en el contenido de la sentencia no se vislumbra disquisicin alguna sobre ello, solamente el juzgador sabr el camino seguido hasta esa conclusin. Lo bien cierto es que, si de estimar se trataba, caban otras soluciones. El juzgador parece considerar que el contrato ya se haba resuelto extraprocesalmente en parte y ha incidido en dicha resolucin. Haba sido resuelto parcialmente porque no
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Adems de lo expuesto antes, CORDN MORENO, F., De nuevo sobre la legitimacin, en RDPro., 1997, pg. 49, afirma que en nuestro Ordenamiento jurdico privado no existe ningn supuesto de imposicin del ejercicio conjunto de la accin por todos los titulares del derecho, porque no se puede obligar a una persona a que reclame su derecho por va jurisdiccional.

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participaban todos los elementos subjetivos, as como tambin porque la resolucin afectaba solamente al deber de edificacin y entrega de la correspondiente propiedad construida a cambio de la parte alicuota de solar. Pero no alcanzaba a la correspondiente devolucin de la porcin de solar sino que se resolva a travs de otro bien de la entidad suficiente para satisfacer al acreedor (aunque no consta en la sentencia, probablemente se trate de una cantidad de dinero previamente acordada ente las partes). En esa misma lnea, el juzgador estima la pretensin resolviendo en parte tambin el contrato y condenando a entregar no la porcin pro indivisa e intelectual del solar que corresponda al acreedor, sino una cantidad de dinero equivalente a aquello que deba haber recibido conforme al contrato, es decir, al piso y los correspondientes elementos comunes. As, dado que condenar en especie no era ciertamente la mejor solucin, mxime cuanto en el expediente ya constaba una sentencia firme, de 1990, en ese sentido, el Tribunal Supremo, a pesar de no coincidir con el petitum del demandante, opta el Tribunal Supremo por condenar genricamente. Este expediente interpretativo creemos que no es completamente acertado, entre otras razones, porque en el proceso posterior el petitum fijado por el demandante es el de la resolucin del contrato, con todas las consecuencias que ello trae consigo; es decir, que la propiedad intelectual y proindivisa que cedi le sea devuelta. La nica diferencia es que, en el caso concreto enjuiciado, los comuneros no sern los mismos, los parientes que formalizaron el contrato con los constructores, sino que ahora lo sern estos ltimos. La sentencia viene a denegar esta peticin en cuanto, segn dice, la resolucin del contrato no comporta que los demandados hayan de restituir in natura la porcin de propiedad indivisa transmitida, por medio de la permuta que aceptaron todos los condminos, ya que tal prestacin ha devenido imposible. Por tal razn debe establecerse una cantidad compensatoria, en su lugar, que guarde relacin con la contraprestacin esperada si se hubiera cumplido la obligacin, de conformidad con los criterios analgicos, que resultan de los artculos 1295 y 1307 del Cdigo Civil. Es cierto que el contrato de permuta de solar a cambio de determinada cantidad de edificio construido en dicho solar solamente puede constituirse mediante la concurrencia de todos y cada uno de los propietarios de solar. Y ello porque un edificio no puede construirse sobre una parte proindivisa e intelectual. Debe, por ello, resolverse igualmente mediante la concurrencia de todos y cada uno de los condminos en la parte activa? A nuestro juicio la respuesta es negativa. Conforme al art. 399 CC sensu contrario , el demandante podr de manera individual resolver el contrato y recuperar su propiedad indivisa, con independencia de que los comuneros sean los mismos o sean otros, siempre que se respete la proporcin que se le adjudique en la divisin al cesar la comunidad. No en vano, con carcter extraprocesal, as ha ocurrido, aunque sea parcialmente, con el contrato que enlazaba a los demandados con algunos de los contratantes. Adems,
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no se dan los presupuestos de los artculos 1295 y 1307 CC a los que se alude en la sentencia, en cuanto la restitucin in natura no consta que haya devenido imposible fsica ni jurdicamente. Desde luego, creemos que es un contrasentido afirmar que no se plantea litisconsorcio activo necesario, partir de una sentencia que sienta con firmeza la legitimacin activa del demandante en el mismo asunto, para a continuacin, condenando por equivalente, denegar el derecho del actor a la restitucin in natura que constituye su peticin expresa. Cabe exigir en este proceso, como en cualquier otro que la sentencia sea congruente con el objeto del proceso (petitum y causa petendi de la pretensin del actor) y que la ejecucin se corresponda a su vez con los estrictos trminos de la sentencia. Si la sentencia no condena a la restitucin in natura, si es cierto que la obligacin no es imposible, con los hechos que constan en la sentencia que comentamos, parece que se debe a que no son todos los titulares quienes exigen la restitucin en esos trminos. Qu habra ocurrido si todos los antiguos propietarios hubieran solicitado la resolucin y restitucin del solar? a) Si la restitucin in natura fuera considerada imposible tambin, sera porque concurren hechos que desconocemos tras la lectura de la sentencia. b) Si no lo fuera en ese caso, es porque el verdadero motivo es precisamente la falta de concurrencia de todos los elementos subjetivos. En ese caso, la tutela judicial efectiva del demandante quedar a merced de la voluntad, o el capricho, de otros sujetos. 4. BREVES CONSIDERACIONES SOBRE EL FUNDAMENTO DEL LITISCONSORCIO NECESARIO

Sin necesidad de remontarnos en estos momentos al Derecho Romano14, la existencia del litisconsorcio necesario se ha venido defendiendo con base en distintas razones que van desde evitar sentencias intiles hasta la inescindibilidad de determinadas relaciones jurdicas. El concepto litisconsorcio necesario empieza a elaborarse por la doctrina con CHIOVENDA15, cuando advierte que la sentencia dictada en ausencia de algunos litisconsortes necesarios sera una sentencia intil. Sin embargo, esta opinin pronto encontr crticas, fundamentalmente por CARNELUTTI16, quien
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Al respecto, vase KASER, M., Das Rmische Zivilprozessrecht, Mnchen, 1966, pgs. 151 y ss, y 382; CORTS DOMNGUEZ, V., El litisconsorcio necesario y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en RDPro Iberoamericana, 1976, pgs. 371-4. Asi como la bibliografa que citan ambos autores. CHIOVENDA, G., Sul litisconsorzio necessario, en Saggi di Diritto Processuale Civile, II, Roma, 1931, pgs. 436-7, afirma que si pu dire che limpossibilit giuridica di pronunciare separatamente rispetto a pi, si ha quando la sentenza resa rispetto a un solo fra i pi non ha per s alcun valore, inutiliter datur. CARNELUTTI, F., Instituciones del proceso civil, I, (trad. de la 5 ed. italiana, de 1956 por SENTIS MELENDO), Buenos Aires, pgs. 390-1. SATTA, S., Manual de Derecho Procesal Civil, I, (trad. de la 7 ed. italiana, de 1967 por DE LA RA, con SENTIS MELENDO), Buenos Aires, pg. 145. Concluye afirmando que el litisconsorcio necesario se justifica bien por razones de oportunidad o bien por la naturaleza de la relacin, cuando sea esencialmente plurilateral.

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considera que se confunde la inutilidad con la inoportunidad de la decisin que, a los fines de la justicia de la misma, la no participacin en el juicio de otros procesos constituye un grave peligro de informacin incompleta del juez y, por eso, de injusticia. En consecuencia, entiende, el litisconsorcio ser necesario cuando sea oportuno que varias litis entre diversas partes no sean decididas separadamente. Tambin SATTA17 formula sus crticas frente a la idea de la justificacin del litisconsorcio necesario en la inutiliter data, porque afirma que una utilidad parcial subsiste siempre y, de otro lado, slo la parte es rbitro para la valoracin del propio inters en llamar a la causa a un sujeto ms bien que a otro. Para CORTS DOMNGUEZ18, la crtica a la teora de CHIOVENDA se centra en que la inutilidad de la sentencia no es tanto una causa que produzca efectos determinados, como el resultado de una situacin concreta de falta de litisconsorcio necesario. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en diversas sentencias19, ha ido aportando como fundamento del litisconsorcio una serie de argumentos como el principio de contradiccin; la extensin de la cosa juzgada a terceros; la necesidad de evitar sentencias contradictorias; la imposibilidad de ejecucin, etc. Sin embargo, todos los argumentos anteriores ceden en cuanto el fundamento de la necesidad del litisconsorcio (de la conveniencia sera otra cosa) es otro en realidad. Para CORTS DOMNGUEZ20, la justificacin del litisconsorcio necesario consiste en la necesidad sentida de que varias personas estn o acten conjuntamente en un proceso. Contina diciendo que el litisconsorcio es necesario porque el derecho material se debe hacer valer conjuntamente por varios, pues de varios es; si no se hace as, se obtendr en todo caso una sentencia intil. En definitiva, el fundamento del litisconsorcio necesario se encuentra bsicamente en la inescindibilidad de ciertas relaciones jurdicas, con base en que la legitimacin se atribuye a dos o ms personas conjuntamente21. As, solamente el derecho positivo, normalmente material pero no siempre22, determinar la necesidad de que una pluralidad de personas acudan al proceso para que la sentencia sea eficaz23. Y en la medida que existan las normas, por determinarlo expresamente24 o por regular relaciones jurdicas inescindibles, todo ello para que la sentencia sea eficaz, el litisconsorcio necesario tendr fundamento en nuestro ordenamiento jurdico.
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CORTS DOMNGUEZ, V., El litisconsorcio necesario y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cit., pgs. 379-80. Vase la jurisprudencia que cita SERRA DOMNGUEZ, M., Concepto y regulacin positiva del litisconsorcio, cit., pgs. 584-5. CORTS DOMNGUEZ, V., El litisconsorcio necesario y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cit., pgs. 389 y ss. As como la transcrita por COBO PLANA, J. J., El litisconsorcio pasivo necesario en la doctrina del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales,cit. CORTS DOMNGUEZ, V., El litisconsorcio necesario y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cit., pgs. 371 y 377-8. MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional, II, 1, (con ORTELLS y GMEZ COLOMER), cit., pg. 46. Por ejemplo el art. 1.539,1 LEC. SERRA DOMNGUEZ, M., Concepto y regulacin positiva del litisconsorcio, cit., pg. 585. Nos parecen grficas, en ese sentido, las palabras de VICENTE DAZ, M., Derecho Procesal Civil, I, cit., leccin 7, pg. 11, cuando afirma que el litisconsorcio necesario es el que viene impuesto por vinculaciones subjetivas, de carcter inescindible, que resultan del objeto de Derecho material, deducido en juicio.

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Otra cosa es que, consecuencia de la regulacin que establece la inescindibilidad de las relaciones jurdicas, con la exigencia de que los sujetos a los que va a afectar la sentencia participen en el proceso, al mismo tiempo se est salvaguardando el principio de audiencia o evitando la indefensin. Quizs por esa razn pueda decirse con razn que ste sea el fundamento ltimo25. Pero ello no impide que, a los efectos de conocer concretamente los supuestos en los que existe litisconsorcio necesario, debamos acudir a su fundamento inmediato: las normas que establecen la inescindibilidad de algunas relaciones jurdicas y que hacen necesaria la concurrencia de una pluralidad de sujetos para que la sentencia pueda ser eficaz. A los efectos de conocer si el litisconsorcio activo necesario tiene fundamento en nuestro derecho, por tanto, es necesario repasar las distintas normas a los efectos de comprobar si de las mismas cabe entender que una pluralidad de personas deban acudir necesariamente al proceso para que la sentencia sea eficaz. Esa actividad, no obstante, se presenta ardua. No dudamos, como veremos, que existen razones fundadas para que en el proceso, cuya pretensin sea constitutiva y hasta incluso declarativa y de condena en cuanto llevan implcita una declaracin26, participen todas aquellas personas unidas de forma inescindible por la relacin material. Sin embargo, ello no significa que exista strictu sensu la necesidad de que todos esos sujetos se siten en la posicin activa. 5. EL LITISCONSORCIO NECESARIO EN EL LADO PASIVO COMO REGLA GENERAL

Como hemos advertido, el calificativo necesario se refiere al litisconsorcio y no tanto a la posicin en la que eventualmente se hallen los litisconsortes. Sin embargo, es cierto que los distintos sujetos, dado que necesariamente han de encontrarse en el proceso, tendrn que situarse en alguna de las posiciones del mismo. En ese sentido, puede decirse, en principio, que la necesidad de que exista litisconsorcio, en la prctica totalidad de las ocasiones y constituyendo regla general, se refiere nicamente al lado pasivo. Quizs por ello FERNNDEZ LPEZ27 afirme que el litisconsorcio es necesario cuando la Ley exige al actor que demande conjuntamente varias personas en la misma demanda o, en similares trminos, cuando el Derecho exige al actor que dirija la demanda simultneamente frente a dos o ms personas. Advirtiendo que, en rigor, el autntico litisconsorcio es el pasivo legal, por el que el actor tiene la carga de demandar conjuntamente a todas las personas a las que la Ley se refiere. En efecto, difcilmente encontramos norma o regulacin de la que quepa deducir la necesidad de que exista litisconsorcio activo. Otra cosa ocurre respecto al pasivo. El
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FERNNDEZ LPEZ, M. A., Derecho Procesal Civil, I, (con DE LA OLIVA), Madrid, 1990, pg. 457. COSTANTINO, G., Contributo allo studio del litisconsorzio necessario, Napoli, 1979, pgs. 467 y ss. REDENTI, E., Il giudizio civile con pluralit di parti, Milano, 1960, pgs. XXII-III; CORTS DOMNGUEZ, V., El litisconsorcio necesario y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cit., pg. 380. FERNNDEZ LPEZ, M. A., Derecho Procesal Civil, I, (con DE LA OLIVA), cit., pgs. 452, 456-7.

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ejemplo quizs ms claro sea el del artculo 1.539,1 LEC que prev expresamente un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario28, independientemente de la relacin jurdico material, al exigir que las terceras se sustancien con el ejecutante y el ejecutado29. Lo mismo podr decirse en otros ejemplos, como el art. 74 CC, de donde deriva que, cuando la accin de nulidad de un matrimonio la solicite un tercero se demande a los dos cnyuges30; el artculo 25 LAU que obliga al arrendador a demandar conjuntamente al inquilino y al cesionario por cesin inconsentida31; o el art. 384 CC, por el que se ha entendido que en la accin de deslinde se ha de demandar a los dueos de los predios colindantes32. En general, aunque en pocas ocasiones encontraremos norma expresa que as lo disponga, son mltiples los ejemplos de litisconsorcio necesario33, por lo general, en el lado pasivo. A parte de los supuestos anteriores y de los que despus veremos, las principales situaciones derivan de las acciones de nulidad de un acto o contrato en el que estn interesadas varas personas. En ese sentido, MONTERO AROCA34 alude, por ejemplo, a que si se cuestiona la validez de un testamento, hay que entender que debe demandarse a todos los herederos; si se pretende declarar nulo un contrato de sociedad hay que demandar a todos los socios35, etc. Con todo, no est exento de dudas entender cundo, en algunos supuestos concretos, se produce litisconsorcio necesario. Como puede ocurrir, entre otros, con la accin subrogatoria o revocatoria36. En cualquier
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Por contra, CORTS DOMNGUEZ, V., El litisconsorcio necesario y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cit., pg. 388 entiende que este supuesto no se deben considerar un verdadero litisconsorcio necesario, sino una acumulacin de acciones y demandas que biene impuesta por la ley a los slos efectos operativos. Para MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional, II, 2, (con ORTELLS, GMEZ COLOMER y MONTN), Barcelona, 1994, pg. 186, tampoco existe un verdadero litisconsorcio pasivo necesario atendida la relacin jurdico material, entre otras cosas porque no existe una verdadera relacin judica, con lo que cabra hablar ms bien de acumulacin de pretensiones. Sin embargo, afirma que la ley impone la existencia del litisconsorcio necesario atendido a que la sentencia final tendr un nico pronunciamiento, sin perjuicio de los efectos distintos que el mismo tenga sobre las partes. En el punto 2 del mismo Art. 1.539 LEC se dispone que ambos debern contestar a la demanda dentro del trmino correspondiente.... Evidentemente, el supuesto de litisconsorcio pasivo necesario se producir cuando sea un tercero quien pretenda la nulidad del matrimonio, porque si es uno de los cnyuges, no existir litisconsorcio necesario. En este supuesto, seala SERRA DOMNGUEZ, M., Concepto y regulacin positiva del litisconsorcio, cit., pg. 587, que el fundamento del Art. 25 LAU no estriba tanto en la naturaleza de la relacin jurdica, cuanto en la conveniencia de que no se defrauden los derechos del cesionario, nico interesado en ocupar la vivienda. De modo que, considera que no existir el litisconsorcio necesario cuando se demande nicamente al cesionario y no al cedente. En ese caso, entiende, nicamente existir falta de legitimacin pasiva del cesionario, por no ser titular del contrato cuya resolucin se pide. DVILA MILLN, M. E., Litisconsorcio necesario. Concepto y tratamiento procesal, Barcelona, 2 ed., 1992, pg. 87. Vase, teniendo en cuenta las regulaciones posteriores a la fecha de los trabajos (como la Ley 11/1981, de 31 de mayo por que la que se da nueva redaccin al ttulo V del Libro 1 del Cdigo Civil), SERRA DOMNGUEZ, M., Concepto y regulacin positiva del litisconsorcio, cit., pgs. 589 y ss; MONTERO AROCA, J., La intervencin adhesiva simple. 1 1 Contribucin al estudio de la pluralidad de partes en el proceso civil, Barcelona, 1972, pgs. 80 y ss; CORTS DOMNGUEZ, V., El litisconsorcio necesario y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cit., pgs. 386 y ss; MUOZ JIMNEZ, F. J., Consideraciones en torno al litisconsorcio necesario y los vnculos de solidaridad pasiva, en RGD, 1991, pgs. 5.745 y ss. MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional, II, 1, (con ORTELLS y GMEZ COLOMER), cit., pg. 46. No obstante, en caso de sociedades, entiende CORTS DOMNGUEZ, V., El litisconsorcio necesario y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cit., pg. 392, que no se establece la necesidad de de que todos acten en el proceso, sino la de que, si actan, lo hagan todos en el mismo proceso (litisconsorcio necesario impropio) porque, bueno sera que tuvieran que estar todos los socios presentes en el proceso. En esos casos, entiende, se produce una extensin subjetiva de la cosa juzgada. Vase SERRA DOMNGUEZ, M., Concepto y regulacin positiva del litisconsorcio, cit., pgs. 592 y ss; CORTS DOMNGUEZ, V., El litisconsorcio necesario y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cit., pgs. 386-8.

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caso, es constatable que de lo que se trata es normalmente de formular demanda frente a varias personas, es decir, de si existe litisconsorcio necesario en el lado pasivo. Y hasta tal punto la necesidad se refiere normalmente a la parte pasiva que puede decirse, como mnimo, que constituye la regla general. As y todo, hablar de necesidad respecto a una u otra de las posiciones en la que se deban hallar las partes implica la imposibilidad de que los litisconsortes se siten en la posicin contraria. Y, al menos en ocasiones, parece que s es posible el cambio de posicin. En efecto, se dan posiciones procesales, denominadas por REDENTI37 como hermafroditas, por las que todos pueden ser indistintamente actores o demandados, aunque tengan una misma posicin de parte en sentido sustancial. El ejemplo ms claro sera el de la peticin de nulidad de un matrimonio. Ya hemos visto como si la solicita un tercero, en el lado pasivo debern encontrarse ambos cnyuges; en cambio, cualquiera de esos cnyuges puede situarse en el lado activo frente al otro. Lo mismo puede ocurrir en una comunidad de bienes, en la que cualquiera de los comuneros puede ser demandante o demandado a los efectos de la disolucin del condominio. Con ello queda claro que, cuando exista necesidad en el litisconsorcio, los sujetos correspondientes han de encontrarse en el proceso. Pero, una vez dentro del mismo, al menos ocasionalmente, lo que no es tan importante es la situacin activa o pasiva en la que se hallen. Lo que ya no resulta tan fcil es saber si, en esos supuestos, la posicin pasiva puede resultar innecesaria por encontrarse ya el posible litisconsorte en el lado activo. Esto es, en el segundo ejemplo anterior, podran formular demanda de disolucin de comunidad varios comuneros conjuntamente frente al resto, pero no frente a ellos mismos? No tenemos constancia de que haya algn pronunciamiento jurisprudencial al respecto. Pero aunque no igual, quizs nos pueda ser til la Sentencia del Tribunal Supremo, del 9 de junio de 198938, que tuvo ocasin de pronunciarse en un supuesto en cierta medida semejante. En esquema, el caso fue el siguiente: en un contrato de obras, en la que se apreciaron defectos en la construccin, la promotora formula demanda frente a la constructora y la direccin tcnica, sobre cumplimiento del contrato. En primera instancia se estima la excepcin de falta de legitimacin activa, por no concurrir la cualidad de propietaria de los inmuebles, ya divididos en rgimen de propiedad horizontal, y vendidos. En apelacin se estima el recurso y la demanda, por estimar que la venta de los edificios no liber a los constructores y tcnicos de los deberes contractualmente adquiridos frente a la promotora, ni sta pierde la legitimacin para exigirlos.
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REDENTI, E., Derecho Procesal Civil, I, (trad. SENTS MELENDO y AYERRA REDN), Buenos Aires, 1957, pg. 238. RJ Aranzadi, 1989. 4.417. Ponente: don Jess Marina Martnez-Pardo.

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Condenando solidariamente a los demandados a ejecutar las obras necesarias a fin de que desaparezcan diversos defectos de la construccin. Cada uno de los demandados interpusieron recursos de casacin bsicamente en relacin a la legitimacin de la promotora y en una hipottica infraccin de la doctrina del litisconsorcio. Respecto a la legitimacin activa del promotor, el Tribunal Supremo no encuentra inconveniente para afirmarla en cuanto la legitimacin de los propietarios no supone que el crculo de los legitimados activamente se reduzca a los propietarios ni que stos se vean necesariamente obligados a litigar contra todo el crculo de posibles obligados solidarios. Su legitimacin adquirida por subrogacin, junto con el piso, no borra la legitimacin de los promotores que contrataron con los constructores y tcnicos y conservan accin para exigir el correcto cumplimiento del contrato con base en el vnculo nacido precisamente del mismo. Respecto al ms interesante tema de la posicin activa que adopta la promotora de las obras, cuando podra serlo pasiva respecto a los propietarios de las viviendas, tampoco encuentra inconvenientes la misma sentencia. Seala: que los promotores no asuman frente a los propietarios de los pisos el ejercicio de acciones para reparar lo mal hecho puede generar que sean ellos mismos demandados y condenados con el constructor y los tcnicos, pero no se impone que deban siempre figurar en los litigios como demandados; cuando como en este caso actan en defensa del inters propio de que la prestacin sea correctamente cumplida, aunque ello redunde en beneficio de los propietarios que tambin tienen accin en juicio. (...) la postura activa de los promotores no permite pensar en la posible mala fe de quien se adelanta para no ser demandado junto con los constructores y tcnicos, porque tal posible condena solidaria, dado el carcter impropio de sta que permite pleitos posteriores, no conlleva la necesaria divisin mancomunada simple de la prestacin, ni impide que en el proceso los demandados ejerciten por va de reconvencin lo que a su derecho convenga, si piensan en la contribucin a los daos por parte de la promotora. Si sta fue tambin causante de los daos as han podido demandarlo y si no lo fue, tiene, la promotora, inters en que as se reconozca, inters en que se condene a los culpables, inters en que se cumpla el contrato de obras e inters, en fin, en no llegar a ser demandada por los propietarios, aunque slo sea por conservar su prestigio de promotora. Razones ms que suficientes para desestimar los cinco motivos contenidos en los tres escritos y que a la legitimacin activa se refieren. No se favorece la lnea de proteccin jurisprudencial de los propietarios singulares, de siempre mantenida por el Tribunal Supremo, obligndoles a seguir un nuevo litigio en los trminos pretendidos por los recurrentes.

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Sin embargo, y esto es importante por cuanto se diferencia del supuesto que pretendemos resolver, el Tribunal Supremo entiende que la promotora demandante no se encuentra afectada por un hipottico litisconsorcio pasivo necesario con la constructora y la direccin tcnica, al establecerse en el artculo 1.591 CC una responsabilidad solidaria frente a los propietarios de las viviendas. As y todo, se dict un voto particular por dos magistrados de la Sala39, sobre el ms espinoso tema del cambio de posicin activa de uno de los responsables solidarios en virtud del art. 1.591 CC. Entendi que el promotor no est legitimado activamente frente al resto de obligados porque: 1) El inters jurdico del ejercicio de la accin lo posee el que se ve directamente afectado (comunidad de propietarios de los pisos). El inters del promotor es ms bien la posibilidad de introducir, por esa va indirecta, una cierta desviacin de la responsabilidad. 2) El promotor posee legitimacin pasiva respecto a la responsabilidad (solidaria) del art. 1.591 CC, incluyndose en el concepto contratista. 3) La posibilidad de demandar al promotor queda eliminada o disminuida si dicho promotor, anticipndose a toda accin judicial por parte de los propietarios y asumiendo lo que, prima facie, es facultad exclusiva de stos, pretende que se declare solamente la responsabilidad ex artculo 1591 del Cdigo Civil del contratista y de los tcnicos, con lo que, por este medio indirecto, conseguira quedar excluido de una responsabilidad que tambin le alcanza o puede alcanzarle frente a los propietarios. 4) En todo caso, el promotor podra repetir una vez cumplida la prestacin contra el contratista y la direccin tcnica por la cuota que a cada uno pudiera incumbirle; o ejercitar contra los mismos las acciones por un supuesto incumplimiento contractual. Pero ninguno de estos supuestos es el que se trata porque aqu el promotor, sin haber sido demandado por los propietarios afectados y tomando una iniciativa que, en principio, no le corresponde, se ha limitado a ejercitar la accin por una responsabilidad (la decenal del repetido artculo 1591) de la que, siendo o pudiendo ser sujeto pasivo, ha pretendido, tal vez, autoexcluirse en la forma ya dicha, hacindose aparecer como perjudicado o sujeto activo de la misma. Reconociendo las conexiones del caso resuelto con el que ahora nos ocupa (se trata del supuesto de demandante que, pudiendo ser demandado por un tercero junto a otros, formula demanda frente a esos otros), pero teniendo en cuenta sus concretas circunstancias (tratndose de una pretensin de responsabilidad solidaria y, por tanto, por no tratarse de un supuesto de litisconsorcio necesario), creemos que la respuesta no es trasladable a la pregunta que formulbamos. Sencillamente se reconoce la posibilidad de la promotora para ser actora (frente a la constructora y direccin tcnica, al subsistir la accin decenal del art. 1.591 del CC, a pesar de haber transmitido las
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Por don Alfonso Barcal y Trillo Figueroa y don Francisco Morales Morales, que redacta este segundo Magistrado y al que se adhiere el primero.

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viviendas); as como tambin para ser demandada (ante la reclamacin de los propietarios de las viviendas). Y no se resuelve la cuestin porque precisamente esos propietarios, favorecidos por la accin de responsabilidad del repetido art. 1.591 CC no han sido parte en el proceso. Slo entonces, y todava con dudas, podra ser trasladable la solucin. Decimos con dudas porque la situacin del promotor es ciertamente ms compleja que la de un comunero. Tngase en cuenta que, antes de la venta, tanto la constructora como la direccin facultativa es responsable por completo frente a la promotora. Sin embargo, tras la venta de los pisos, la responsabilidad es solidaria de esos mismos sujetos ms el promotor. Quiere ello decir que, en definitiva, aunque sea en fase de repeticin, que la responsabilidad de los originariamente obligados se reduce a posteriori en la parte que corresponde al promotor? Si negamos esta posibilidad, que adems de parecer la solucin ms razonable se corresponde con la literalidad del art. 1.591 CC, hemos de considerar acertada la sentencia anterior (no el voto particular)40. Es decir, si la responsabilidad del contratista y facultativos frente al promotor es completa, el inters de este ltimo en que las obras queden resueltas es evidente frente a posibles futuras reclamaciones. Con ello creemos que se disipan las dudas sobre la posible existencia de soluciones distintas al problema del cambio de posicin activa y pasiva cuando se trate de pretensiones de naturaleza diversa. Porque siempre encontramos un punto de conexin, por complejo que se presente el caso, respecto al inters de accionar, se trate de promotor como de comunero, socio o cnyuge. A nuestro juicio, deberemos buscar la respuesta en otro lugar porque, de todos modos, es claro que el supuesto enjuiciado, por ser de responsabilidad solidaria, tampoco resolvera la cuestin aunque hubieran accionado tambin, al mismo tiempo, los propietarios de viviendas. En todo caso, la posicin activa de la promotora no impide a los propietarios de los pisos formular demanda de reclamacin frente a sta. Sencillamente por el carcter solidario de la responsabilidad y la consecuente inexistencia de litisconsorcio necesario. La respuesta ha de hallarse, al menos, en el entendimiento de las peticiones que se formulan, en su reciprocidad, as como, en que la interpretacin que se obtenga sea prctica en cuanto no lleve a consecuencias absurdas. El ejercicio de la accin de divisin de cosa comn por parte de cada uno de los comuneros (art. 400 CC), les sita en el lado activo del proceso, por tanto, sin que
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Adems de que, con el voto particular, lo que se consigue es dejar imprejuzgada la cuestin de la responsabilidad de la constructora y de la direccin tcnica frente a la promotora. Sujetos aqullos a los que corresponde ante sta, aunque tras la venta de los pisos fuera meramente por repeticin.

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tengan que encontrarse en el lado pasivo. Y ello es as, entre otras razones, porque quien pide un acto de voluntad o una actividad frente a otro u otros, siendo esa actividad recproca (ese o esos sujetos podran solicitarla igualmente frente al actor), est partiendo de la existencia de su propia voluntad o disposicin para realizar la particin de la cosa. Y hasta tal punto ese sujeto posee voluntad o disposicin que exige al resto de comuneros que le permitan realizarla, modificando la comunidad a cada uno en la parte que le corresponde. Es ms, el ejercicio de la accin, y la correspondiente resolucin judicial firme, no slo vinculan al o a los demandados, sino de igual manera al demandante. Si lo anterior, como nos parece, es cierto, la solucin que se desprende no es otra ms que la posibilidad de solicitar la accin de particin de la cosa comn conjuntamente por varios comuneros, sin necesidad de demandarse los actores mutuamente. Actividad que resulta del todo punto innecesaria pues la resolucin vincular, en definitiva, a todos los sujetos activos o pasivos que (necesariamente) han de intervenir en el proceso. Con todo, la conclusin contraria no ofrecera una solucin satisfactoria. Pensemos que, cuando sean varios los comuneros que solicitasen simultneamente la particin de la cosa, si cada uno de ellos debiera demandar a todos los dems, se plantearan problemas de difcil solucin. La pregunta bsica sera sta: tendra que conocerse de la cuestin en el mismo procedimiento? La respuesta, creemos, ha de ser afirmativa porque se trata del mismo objeto procesal (dado el carcter recproco de la prestacin). En consecuencia, entre otras, si se conociese en otro procedimiento procedera la excepcin de litispendencia. Y siendo afirmativa, si tuvieran que demandarse los actores entre s, se dara la paradoja de que, sea por acumulacin inicial o sobrevenida o sea incluso por reconvencin, nos encontraramos con sujetos que se encontraran a la vez en el lado activo y en el pasivo, cuando la prestacin que se reclama es recproca (el actor A solicita a uno de los demandados B una actividad, cuando el actor B est solicitando a otro de los demandados A esa misma actividad). Que tanto A y B puedan encontrarse simultneamente como demandantes y demandados, en un mismo procedimiento y respecto a un mismo objeto, sencillamente es absurdo. Podemos afirmar que, concretamente en los supuestos en que los sujetos que necesariamente han de encontrarse en el proceso puedan ser indistintamente demandantes o demandados, la regla general de que el litisconsorcio es necesario en el lado pasivo cede. Lo que importa entonces es que los sujetos, todos, se encuentren en el proceso, con independencia de la posicin activa o pasiva en la que se hallen. Como afirma SERRA DOMNGUEZ41, la divisin relativa a la posicin de litisconsortes es de menor importancia. En efecto, estamos convencidos de que la necesidad del litisconsorcio, en esencia, no tiene apellidos de activo o pasivo. Lo que no significa
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SERRA DOMNGUEZ, M., Concepto y regulacin positiva del litisconsorcio, cit., pg. 574.

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que el del lado pasivo constituya la regla general42, porque, si lo que importa es que todos los sujetos correspondientes se encuentren en el proceso, cuando alguno de ellos no se site en el lado activo, posicin en la que nadie puede encontrarse forzosamente, slo nos resta el pasivo. Como dice reiteradamente la jurisprudencia, si bien es evidente que nadie puede ser condenado sin ser odo, no es menos cierto el principio de que nadie puede ser obligado a litigar, ni aislada ni conjuntamente con otros43. En definitiva, si, como hemos visto, en ocasiones es dudosa la necesidad del litisconsorcio no en el lado pasivo (cuando se encuentren en el proceso en la parte activa), con mayor claridad se observa este hecho respecto al activo. Y es que, en puridad, como a continuacin desarrollaremos, litisconsorcio activo, como necesidad, no existe nunca. 6. ALGUNOS SUPUESTOS EN LOS QUE APARENTEMENTE DERIVA EL LITIS CONSORCIO ACTIVO NECESARIO

Los supuestos ms importantes en los que aparentemente deriva litisconsorcio activo necesario derivan bsicamente del ejercicio de acciones sobre bienes o derechos comunes. Y especialmente, dentro de los mismos, como dice el art. 1.139 CC, si la divisin fuere imposible. Quizs el autor que ha defendido con mayor nfasis la existencia de litisconsorcio necesario en el ejercicio de las acciones relativas a la denominada comunidad unitaria, haya sido CORTS DOMNGUEZ44. Afirma que por el carcter de un crdito en comn o de un derecho en comn (principalmente producidos en la comunidad hereditaria y en la comunidad de bienes), la demanda debe ser entablada por todos los copartcipes en conjunto; y lo mismo cabe decir de las deudas en comn, de las que responde nicamente el patrimonio comn . Incluso reconociendo que la comunidad que rige en nuestro derecho sea por cuotas, entiende, ello no obsta para que determinados derechos no puedan ejercitarse sino en mancomn (derechos potestativos de desahucio, de retracto, el uso y habitacin, etc.). Dentro de estas relaciones de comunidad45, donde con mayor claridad parece derivar la existencia
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Seala LORCA NAVARRETE, A. M., Introduccin al Derecho Procesal, Madrid, 1991, pg. 76, que la doctrina acerca del litisconsorcio necesario, si bien admite fisura cuando el litisconsorcio es activo, ha de ser rigurosamente aceptada cuando se trata de un litisconsorcio pasivo. De aqu que la elaboracin del litisconsorcio necesario, se haya efectuado fundamentalmente desde el punto de vista del litisconsorcio pasivo necesario. Por ejemplo, SSTS, 29 de diciembre de 1993, en RJ Aranzadi, 1993. 10.164; 12 de noviembre de 1994, en RJ Aranzadi, 1994. 8.472. CORTS DOMNGUEZ, V., El litisconsorcio necesario y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cit., pgs. 381 y ss. Advierte CORTS DOMNGUEZ, V., El litisconsorcio necesario y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cit., pg. 400, no debe confundirse la comunidad unitaria de los derechos y obligaciones indivisibles porque, en el primero caso, los derechos son nicos, aun cuando en ellos participen diversas personas; en el segundo, los derechos y obligaciones son varios, aun cuando la prestacin es siempre nica.

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del litisconsorcio activo necesario quizs sea en el inicio del art. 1.139 CC cuando dice que si la divisin fuera imposible, slo perjudicarn al derecho de los acreedores los actos colectivos de stos.... En ese caso, manifiesta DVILA MILLN46, si se suscita ejercicio judicial acerca de una prestacin indivisible, por uno solo de los varios acreedores mancomunados, estaramos ante un supuesto de litisconsorcio activo necesario, que facultara al deudor al no ser demandado por la totalidad de los acreedores a oponer una excepcin fundada en la falta de legitimacin activa del actor (carecera de accin). Para CORTS DOMNGUEZ47, ni siquiera a favor de la comunidad podran ejercerse acciones relativas a obligaciones indivisibles, porque si la existencia de pluralidad de titulares en la relacin indivisible hace a esta peculiar en cuanto a su ejercicio judicial, con igual razn se deber predicar lo mismo cuando esa relacin obligacional se produce entremezclada con la comunidad. En segundo lugar, habra que preguntarse cmo se puede saber a priori cuando el ejercicio de una accin va a ser beneficiosa para todos, o si, en cambio, ser perjudicial. En el supuesto concreto del ejercicio de la accin resolutoria de un arrendamiento, as como en otros semejantes, PREZ DE ONTIVEROS BAQUERO48 entiende que, en principio, cualquiera de los comuneros est legitimado activamente en cuanto el resultado obtenido beneficia al resto. Sin embargo plantea la posibilidad de que se entablara discusin entre los diversos copartcipes de la cosa comn en cuanto a la continuacin o no de la relacin arrendaticia. Considera, por tanto, que no es muy adecuada la remisin a la legitimacin extraordinaria atribuida a uno de los comuneros para el ejercicio de acciones que redunden en beneficio del resto de los copropietarios pues, entonces, la accin resolutoria debe contar con el beneplcito de todos o, en su caso, haber sido adoptada con arreglo a los criterios establecidos en nuestro Cdigo Civil para la administracin y mejor disfrute de la cosa comn. Sostiene, en definitiva, que solamente se puede entender justificada la legitimacin extraordinaria en aquellos supuestos en los que conste claramente que la accin resolutoria beneficia a la comunidad (desahucio por falta de pago). Y, por tanto, la excepcin de litisconsorcio activo necesario deba apreciarse cuando no conste la posibilidad de disposicin individual del derecho pretendido, acreditando la oposicin del resto de los comuneros al ejercicio de la accin. La Sentencia del Tribunal Supremo, de 29 de diciembre de 199349, ha entendido que en la accin de nulidad de compraventa de un bien ganancial puede ser ejercida solamente por uno de los cnyuges, sin que, por tanto exista litisconsorcio activo
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DVILA MILLN, M. E., Litisconsorcio necesario. Concepto y tratamiento procesal, cit., pgs. 76-7. CORTS DOMNGUEZ, V., El litisconsorcio necesario y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cit., pg. 384. PREZ DE ONTIVEROS BAQUERO, C., STS de 18 de marzo de 1994. Falta de legitimacin activa del actor o, en su caso, de litisconsorcio activo necesario..., en CUADERNOS CVITAS DE JURISPRUDENCIA CIVIL, 1994, pgs. 899-901. En RJ Aranzadi, 1993. 10.164.

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necesario. Y la de 22 de diciembre de 199350 admite que la accin sobre un bien ganancial se ejercite por y contra uno de los cnyuges. GMEZ-FERRER SAPIA51, sobre la falta de litisconsorcio activo necesario omite cualquier otra consideracin, remitindose al contenido de la sentencia. Sobre el pasivo (pero la valoracin, en esencial, servira para el activo igualmente), por razones puramente prcticas, ha advertido la inconveniencia de la decisin en cuanto, de ese modo, -dice- el demandante ha ganado el pleito, pero ha perdido el asunto. Pues a partir de ahora comenzar el calvario de conseguir o bien que firmen las seoras no demandadas, o a iniciar contra ellas un nuevo proceso para conseguir la sentencia favorable que las obligue a otorgar la escritura pblica necesaria para acceder el acto de extincin de condominio al Registro de la Propiedad. En los supuestos vistos de litisconsorcio necesario es lgico que, dentro del proceso, normalmente se las partes se siten en la posicin activa. Sin embargo, no ser as necesariamente en cuanto nadie puede ser obligado a litigar, ni puede impedirse litigar al litisconsorte que lo desea an con la pasividad o incluso la oposicin del resto de comuneros. 7. LA FALTA DE FUNDAMENTO DEL LITISCONSORCIO ACTIVO COMO NECESARIO

Creemos que puede afirmarse, rotundamente, que nuestro derecho en ocasiones est determinando la necesidad, y conveniencia, de que una pluralidad de personas se encuentren en el proceso. En ese sentido, hacemos propias las palabras de SERRA DOMNGUEZ52 cuando manifiesta que cuando una relacin jurdica nica en la que por su propia naturaleza estn interesadas diversas personas deba ser declarada en juicio, la declaracin slo podr ser efectuada con eficacia cuando todas ellas estn presentes en el juicio. En otro caso la resolucin judicial podra carecer de efectividad y el proceso se habra desarrollado intilmente. Ahora bien, que se determine una necesidad de pluralidad de partes no significa que tenga que ser siempre en alguna de las posiciones del proceso. Ya hemos visto como, aunque con matices, es de carcter general el litisconsorcio pasivo necesario. La razn para que sea precisamente en esta posicin es el derecho de defensa que est en juego (el repetido nadie puede ser condenado sin ser odo). Pero creemos que, en el lado activo, el litisconsorcio como necesidad no existe en nuestro derecho nunca.

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Vase la sentencia y el comentario de GMEZ-FERRER SAPIA, R., Litisconsorcio activo y pasivo necesario. Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1) de 22 de diciembre de 1993, en REVISTA GENERAL DE DERECHO, 1994, pg. 11.041. GMEZ-FERRER SAPIA, R., Litisconsorcio activo y pasivo necesario. Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1) de 22 de diciembre de 1993, cit., pg. 11.041. SERRA DOMNGUEZ, M., Concepto y regulacin positiva del litisconsorcio, cit., pg. 588.

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Esta afirmacin, es verdad, puede parecer falta de fundamento atendidas las relaciones jurdicas referidas anteriormente. Es ms, si nuestro derecho en algunas ocasiones expresamente exige, o puede inferirse de las obligaciones que regula, que se debe formular demanda frente a varios sujetos, es decir, si se establece el litisconsorcio necesario en el lado pasivo, en su consecuencia, tambin tendra que decirse lo mismo en el lado activo. Esta disquisicin lgica, especie de geometra procesal, sirve para que en condiciones de normalidad podamos entender que una pluralidad de partes se siten en el lado activo. As, cuando el 1.139 CC determina la necesidad del litisconsorcio necesario pasivo, del mismo modo, en principio, tendr que determinar que los acreedores procedan tambin conjuntamente para hacer efectivo el crdito53. En efecto, as ocurrir normalmente. Sin embargo, ello no significa que todos los litisconsortes se deban situar siempre en el lado activo ni, consecuentemente, que pueda afirmarse que el litisconsorcio en el lado activo sea necesario. Creemos que es as partiendo de que nadie puede ser obligado a demandar en asuntos de inters privado. Como afirmaba COUTURE54, la libertad de demandar, que nadie puede ser obligado a demandar en asuntos de inters privado, es un ejemplo de proposicin ontolgica de Derecho Procesal, esto es, de razn de ser de la conducta jurdica inherente a la sustancia del proceso que, a diferencia de las proposiciones lgicas que slo son verdades de razn, son al mismo tiempo verdades de experiencia. Como viene manteniendo con reiteracin y acierto la jurisprudencia, como por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 12 de noviembre de 199455: esta Sala ha declarado (Sentencias de 10 de noviembre de 1992 y 3 de junio 1993 y otras) que no puede equipararse el litisconsorcio activo con el pasivo necesario, por cuanto si bien es evidente que nadie puede ser condenado sin ser odo, no es menos cierto el principio de que nadie puede ser obligado a litigar, ni aislada ni conjuntamente con otros. El litisconsorcio necesario, como tantas veces ocurre, es un problema relativo a la tutela judicial efectiva o al derecho de defensa constitucionalmente reconocido, afectado como consecuencia de la inescindibilidad de la relacin jurdica digna de salvaguarda y, en ese sentido, fundamento ltimo de aqul56. Desde esta perspectiva, si la necesidad
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Indica CORTS DOMNGUEZ, M, El litisconsorcio necesario y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cit., pg. 383, que el recto sentido del Art. 1.139 CC sea el de que los acreedores han de proceder tambin conjuntamente para hacer efectivo el crdito. Por su parte, CABAAS GARCA, J. C., Litisconsorcio activo necesario. Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1) de 10 de noviembre de 1992, en Seccin de Derecho Procesal, REVISTA GENERAL DE DERECHO, 1993, pg. 11.728, partiendo de que el litisconsorcio activo responde entre sus fines a la garanta del principio jurdico natural de audiencia, incardinable en la clusula del proceso con todas las garantas (Art. 24,2 CE), considera que es aplicable, por un bsico cumplimiento de la igualdad intraprocesal, a ambas partes de la contienda. Para que, en definitiva, la afirmacin nadie puede ser condenado, se redefina concibindolo como ninguna de las partes -efectivamente llamadas o no a la causa- puede ser afectada por una sentencia. COUTURE, E. J., Algunas proposiciones para la ciencia del proceso y la interpretacin de las leyes procesales, en Actas del I Concregro Ibero-americano y filipino de Derecho Procesal, (con otros), Madrid, 1955, pgs. 319-20. En RJ Aranzadi, 1994. 8.472. FERNNDEZ LPEZ, M. A., Derecho Procesal Civil, I, (con DE LA OLIVA), Madrid, 1990, pg. 457. Vase la jurisprudencia que reproduce DVILA MILLN, M. E., Litisconsorcio necesario. Concepto y tratamiento procesal, cit., pgs 87-9.

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del litisconsorcio, particularmente en el lado pasivo, salvaguarda el derecho de defensa de las partes; por contra, la exigencia de que todos los titulares de un derecho (por la razn que sea) tengan que formular demanda, limita y puede impedir la tutela judicial efectiva de quien individualmente, con la pasividad o hasta la oposicin de los cotitulares, tiene inters en ejercitar la correspondiente accin. Ante la importancia del derecho constitucional de defensa, creemos, cede cualquier otra consideracin, incluida la que realiza el propio Tribunal Supremo en la continuacin del prrafo acabado de transcribir, cuando dice que nadie puede ser obligado a litigar, a menos que la disponibilidad del demandante sobre la cosa reclamada no pueda ejercitarse sino en forma conjunta y mancomunada con otro, lo que se traducira en falta de legitimacin ad causam ). Y lo decimos porque entendemos que cuando proceda la necesidad y la conveniencia del litisconsorcio, especialmente cuando se trate del activo, la necesidad se limita a que determinados sujetos se encuentren en el proceso, con independencia de la posicin que adopten. 8. TRATAMIENTO UNITARIO DE LITISCONSORCIO NECESARIO LA EXCEPCIN DE

Como ya advertimos, no conocemos pronunciamiento alguno del Tribunal Supremo que haya estimado la excepcin de litisconsorcio activo necesario. Es ms, el mismo Tribunal viene afirmando su carcter innecesario. Por ejemplo dice en su Sentencia de 12 de noviembre de 199457 que el litisconsorcio activo es de carcter facultativo, ya que, como se deduce de la Sentencia de 4 de mayo de 1983, la situacin procesal y sustantiva no se sujeta a patrones fijos y por ello no puede ser ninguna condicionada o impelida a formular una accin que no cree interesarle. Y todava con mayor rotundidad, la Sentencia de 4 de julio de 199458 alude a la inexistente legal y jurisprudencialmente excepcin de litisconsorcio activo necesario. Hasta ah compartimos la opinin del Tribunal Supremo. Pero creemos que la inexistencia de la necesidad del litisconsorcio activo no significa que los sujetos correspondientes pueden quedar fuera del proceso, con las graves consecuencias que trae consigo. No obstante, el Tribunal Supremo, por ejemplo, la misma Sentencia de 4 de julio de 1994, sostiene que es de toda evidencia que la recurrente tiene a su disposicin el ejercicio de las acciones que estime oportunas en defensa de sus derechos, sin que la sentencia recada en esta litis tenga efecto alguno de cosa juzgada que precluya su posicin procesal y sustantiva, ni le impida en lo ms mnimo la defensa de sus derechos.
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En RJ Aranzadi, 1994. 8.472. En RJ Aranzadi, 1994. 5.547.

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Si de verdad se deriva de la relacin jurdica un litisconsorcio necesario, todos han de encontrarse en el proceso, incluso cuando alguno de los cotitulares acte o pueda actuar en beneficio de la comunidad. Del mismo modo, todava nos parece ms infundada la opinin de que una eventual resolucin afecte a todos los cotitulares en cuanto les favorezca, pero no en caso contrario. Ello ya no solo por las dificultades de determinar, sobre todo a priori, cundo se acta o no en beneficio del resto, sino porque estara posibilitando objetivamente la actuacin abusiva del derecho. Veamos un ejemplo: Cinco personas formalizan un contrato con otro cuya prestacin cabe entender indivisible. Ante la negativa de realizarla uno de ellos podra iniciar proceso pidiendo su cumplimiento y tras unos cinco o diez aos de pleito, pueda vencer, favoreciendo al resto. En caso contrario, un segundo sujeto podra iniciar el correspondiente pleito, y as sucesivamente con el resto. En conclusin, aun siendo optimistas respecto a la duracin de los correspondientes procesos, el demandado podra estar treinta o ms aos pleiteando en cinco causas distintas subjetivamente pero idnticas en su objeto. Tampoco creemos que pueda decirse que el tratamiento procesal de la excepcin de litisconsorcio necesario sea diverso en el lado activo o en el pasivo. No vamos a entrar en este momento en la naturaleza material o procesal del litisconsorcio, ni en si su estimacin deber determinar una resolucin de absolucin en la instancia o de desestimacin de la pretensin. Lo que nos interesa ahora es resaltar que, si la necesidad del litisconsorcio se refiere esencialmente a que varios sujetos formen parte del proceso, sin que importe tanto la posicin en que se deban situar esos sujetos, el tratamiento procesal de la excepcin de litisconsorcio tiene que ser nico, con independencia de donde se hallen o deban hallarse los sujetos. La propia necesidad legal de que varios sujetos concurran en el proceso determina que, si se ha de estimar, se haga con independencia de la posicin que eventualmente hayan adoptado en el proceso. Esto es, que si no se encuentren los cotitulares del derecho, sea estimada la correspondiente excepcin de litisconsorcio necesario, llmese como se quiera, activo o pasivo, porque lo importante es que no se ha cumplido la necesidad del litisconsorcio. Todo lo anterior, en resumen, porque la excepcin es la de infraccin del litisconsorcio necesario. 9. LA NECESIDAD DEL LITISCONSORCIO Y SU INEXISTENCIA EN LA POSICIN ACTIVA: LA DEMANDA FRENTE AL COTITULAR

Si bien nos fijamos, se presentan dos hechos aparentemente contradictorios: 1) Que, en determinadas relaciones, es necesario el litisconsorcio; 2) Que nadie puede ser obligado a formular demanda si no lo desea. Pero, contrariamente a lo que pueda parecer, es posible conjugarlos en cuanto, si bien es cierto que a nadie se le puede hacer participar en el proceso como demandante, s se le puede vincular, en el lado
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pasivo, como demandado. En este sentido, REDENTI59 advierte que puede ocurrir que todos los condminos accionen simultneamente y de comn acuerdo en confessoria servitutis contra el propietario del fundo sirviente (y en tal caso la posicin procesal de los varios condminos actores coincidir con su posicin de sujetos activos de la accin); pero podr tambin ocurrir que slo uno o alguno de ellos quiera accionar y los otros no. Queda firme tambin en este caso la regla de que todos deben participar en el proceso, pero el que de ellos quiera accionar, se encontrar, precisamente por eso, en la necesidad de llamar en juicio, no slo al propietario del fundo sirviente, sino tambin a los dems condminos. Y entonces, estos ltimos estarn procesalmente en posicin de demandados, in ius vocati, mientras que respecto de la accin y del derecho que se hace valer, tienen posicin de sujetos activos. En definitiva, concluye, cuando haya una (necesaria) pluralidad de partes, puede tambin ocurrir, como ya hemos advertido, que la posicin procesal de algn sujeto no coincida, y hasta sea inversa, respecto a la posicin sustancial. No encontramos ningn inconveniente, y s muchas ventajas, para que en un proceso litisconsorcial puedan ser demandados los cotitulares que, por pasividad o por negativa expresa al ejercicio de la accin, no se hayan situado en la posicin activa del proceso. Entindase que, partiendo de la necesidad de que todos los titulares se encuentren en un proceso nico, en esos casos el conflicto entre ellos existe siempre. De ese modo, podemos concluir que el litisconsorcio activo, como necesario, no existe en nuestro derecho nunca porque todos los titulares que deban ser elemento subjetivo de un proceso pueden ser vinculados al mismo, si no como demandantes, s como demandados. Para finalizar, slo advertir que esta conclusin puede plantear algunas dudas, si bien creemos que de carcter menor. Por ejemplo: a) Puede parecer problemtica la aplicacin de las normas sobre costas. Sin embargo, no es as porque, en el caso de que est de acuerdo con el actor respecto a la accin ejercitada siempre podr allanarse, incluso sin costas si se realiza antes de la contestacin a la demanda. Por supuesto, sin que ese allanamiento, como tampoco la transaccin, el desestimiento o la renuncia de alguno de los demandados, afecte a los dems60. En cambio, si contesta a la accin, su aplicacin ser la ordinaria a la de cualquier otro demandado; b) Tampoco creemos que la ejecucin plantee graves problemas. Pinsese que la mayor parte de los supuestos de litisconsorcio necesario se dan en las pretensiones constitutivas o en las declarativas puras, por tanto, sin que la sentencia eventualmente favorable que se dicte tenga ejecucin propiamente dicha. Ms complejo sera en las de condena. En el supuesto de que se d en las mismas, en todo caso, no creemos que al final fuera inviable una transmisin forzosa a favor de un demandado. Siendo, en todo caso, renunciable si lo desea (sin perjuicio de que sea posible, como parece serlo en la jurisprudencia, una
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REDENTI, E., Derecho Procesal Civil, I, cit., pgs. 235 y 238. FAIRN GUILLN, V., Sobre el litisconsorcio en el proceso civil, cit., pg. 148..

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ejecucin forzosa a instancia del ejecutado); c) Quizs las mayores dudas interpretativas se den en la determinacin de la competencia territorial. En principio, dado que el fuero del domicilio es de aplicacin general61, como la competencia es la del domicilio de alguno de los demandados a eleccin del demandante, podra darse el fraude de demandar a algn cotitular a los solos efectos de conseguir la competencia en un territorio inconveniente para los otros demandados. En estos casos, en opinin de GMEZ ORBANEJA62, con base en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, si bien la acumulacin es determinante del fuero y el demandante tiene derecho de eleccin, la acumulacin no debe ser arbitraria, de suerte que con ella se pueda perjudicar el fuero de cada demandado. En cualquier caso, los problemas puntuales que puedan surgir no son obstculo para afirmar que la necesidad del litisconsorcio, junto a la imposibilidad de obligar a los cotitulares de ciertos derechos o bienes, se conjuga con la posibilidad de que el demandante formule demanda tambin frente a los cotitulares que por pasividad o por oposicin no se hayan situado en la posicin activa. De modo que pueda afirmarse, en ese sentido, que el litisconsorcio activo es innecesario.

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Vase PELEZ DEL ROSAL, M., La competencia territorial en el proceso civil. El acuerdo de sumisin expresa, 1 Barcelona, 1974, pgs. 71 y ss. GMEZ ORBANEJA, E., Derecho Procesal Civil, I, (con Herce), Madrid, 1975, pg. 163.

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REVISTA JURDICA MAGISTRI ET DOCTORES AO VIII, N 02

LA LEGITIMACIN DEL MINISTERIO FISCAL EN LOS PROCESOS DE AMPARO Vicente Gimeno Sendra * Conferencia de clausura de las Jornadas sobre la intervencin del Ministerio Fiscal en el proceso civil, organizadas por D. Ladislao Roig, durante los das 20-22 de Abril de 1,999 en el Centro de Estudios Jurdicos de Madrid. 1. LA NATURALEZA JURDICA DEL M.F.

A la hora de abordar el tema de la intervencin del M.F. en los procesos sobre derechos fundamentales conviene dilucidar, como cuestin previa, su naturaleza jurdica, ya que de su delimitacin institucional podr determinarse su capacidad de postulacin en el proceso. En este sentido, conviene recordar que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 53.2 C.E., tan slo los rganos jurisdiccionales ostentan la ltima y la primera palabra a la hora de restringir los derechos fundamentales, por lo que hemos de preguntarnos en qu medida el Ministerio Fiscal puede ser incardinado en la Jurisdiccin. Para ello, se hace conveniente, aunque sea de una manera somera, examinar la naturaleza jurdica del M.F., tanto desde un punto de vista orgnico, como funcional. 1.1 Encuadre del M.F. dentro de los Poderes del Estado

Del M.F. se ha dicho que es muy fcil delimitar lo que no es y difcil lo que es. Personalmente, creo que dicha afirmacin es absolutamente cierta, porque parece claro que el M.F. no es Poder Ejecutivo (sea suficiente constatar, en la C.E. que aparece regulado en el Ttulo VII Del Poder Judicial- y no en el TNT. IV del
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GIMENO SENDRA Vicente. Catedrtico de Derecho Procesal UNED.

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Gobierno y de la Administracin- y que, en ningn caso, dicta actos administrativos), pero tampoco puede decirse que forme parte plenamente de la Jurisdiccin, aunque est a ella muy aproximado. Pero, el M.F. no es un rgano jurisdiccional por dos razones fundamentales: porque, ni ejercita la potestad jurisdiccional (art. 117.3 C.E.), ni goza, con plenitud, de la independencia judicial. Ahora bien, aunque el M.F., no se encuentre regido por el sistema de autogobierno, aunque el Poder Ejecutivo intervenga en el sistema de nombramiento del Fiscal General del Estado y aunque el M.F. no posea una independencia difusa o individual, sino, antes al contrario se rija por los principios de unidad y de dependencia jerrquica, el M.F., en su actuacin procesal es tan imparcial, como los propios jueces y magistrados. Es ms, me permitira afirmar que su imparcialidad, desde el punto de vista funcional es superior a la de los jueces, y ello, si se repara en que, en tanto que la imparcialidad del juez es exclusivamente individual (lo que posibilita el surgimiento de los jueces estrella, con sus polmicas decisiones), la del M.F. es una imparcialidad colectivamente reflexionada, existiendo en su Estatuto Orgnico mecanismos para conciliar la libertad de conciencia de cada M.F. con la de la personalidad jurdica nica que caracteriza a la Fiscala General del Estado. Teniendo en cuenta, pues, todas estas caractersticas puede llegarse a la conclusin de que, si bien el M.F., al no ser rgano jurisdiccional, no puede adoptar resoluciones limitativas de los derechos fundamentales, en tanto que, rgano, en abstracto, colaborador de la Jurisdiccin y parte imparcial, en concreto, ha de estar especialmente legitimado para la defensa de los derechos fundamentales en la esfera del proceso. 1.2 La funcin del M.F.

Esta funcin de defensa de los derechos fundamentales que ejercita este Magistrado de pi (o Magistrat debout, como as tradicionalmente lo califican los franceses, para distinguirlo del Magistrat du sige) se corrobora de la mera lectura del art. 124.1 C.E., en cuya virtud corresponde al M.F. la defensa de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos, la cual naturalmente comprende tambin la defensa de la Constitucin (que es la primera Ley que han de cumplir todos los poderes pblicos) y, en especial, la de los derechos fundamentales, que, en tanto que derechos subjetivos inherentes a toda persona humana, son los ms importantes en un Estado de Derecho.

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2.

LA LEGITIMACIN DEL M.F. EN LOS PROCESOS DE AMPARO EN LOS PROCESOS ORDINARIOS DE AMPARO

La Constitucin, consecuente con esta naturaleza, otorga expresamente, como es sabido, legitimacin activa al M.F. para la interposicin del recurso de amparo (art. 162.1.b). Ntese que la norma fundamental no distingue entre recurso de amparo ante el T.C. y recurso de amparo ante los Tribunales Ordinarios y que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 53.2 C.E., el amparo puede ser constitucional y ordinario (es ms, debido al principio de subsidiariedad el amparo siempre ser ordinario y eventualmente constitucional), por lo que debiera concluirse en que, como regla general, el M.F. est legitimado para interponer la totalidad de las pretensiones de amparo, bien se tramiten ante los Tribunales Ordinarios, bien ante el Tribunal Constitucional. Pero la Memoria de la Fiscala del T.S. del ao 1.978, prohibi al M.F. interponer recursos o demandas de amparo ante los juzgados y Tribunales ordinarios. Esta doctrina, sin duda, influy en la redaccin de los nmeros 10 y 12 del art. 3 del EOMF que autorizan respectivamente al M.F. a interponer el recurso de amparo constitucional y a intervenir en los procesos judiciales de amparo. De secundar, pues, una interpretacin gramatical de tales disposiciones orgnicas habra que llegar a la conclusin de que, en tanto que el M.F. puede interponer un recurso de amparo ante el T.C., no estara, sin embargo, legitimado para deducir una demanda de amparo ordinario, limitndose su actuacin, en los procesos de amparo ante juzgados y tribunales ordinarios, a intervenir adhesivamente, como mero coadyuvante. En mi opinin, esta interpretacin no puede sostenerse, ni, como se ha dicho, desde el art. 162.1.b C.E., ni desde el art. 12.1 de la Ley 62/1978 (LPJDF) que expresamente confiere legitimacin al M.F. para ser demandante en los procesos ordinarios de amparo, sin perjuicio de su intervencin adhesiva (art. 12.3). As, pues, forzoso se hace concluir en que, como regla general, el M.F. est ex Constitutione expresamente facultado para promover e intervenir en cualesquiera procesos de amparo y, no slo en el constitucional, sino tambin en los civiles, administrativos, penales o laborales que previamente han de suscitarse. El fundamento de dicha legitimacin hay que residenciarlo en su funcin de defensa de la Constitucin, en tanto que Ley suprema (cfr. art. 3.11 EOMF), lo que convierte a este rgano colaborador de la Jurisdiccin en una posicin procesal imparcial de amicus Curiae, conforme a la cual (y, a diferencia del Abogado del Estado que defender siempre la constitucionalidad del acto) habr de sostener la pretensin de amparo cuando estime que algn acto, disposicin o va de hecho de un poder pblico ha vulnerado un derecho fundamental o, por el contrario y en cualquier otro caso, habr de oponerse a ella y defender la legalidad del acto (Instruccin FGE 28.10.1987).
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3.

NATURALEZA DE LA LEGITIMACIN DEL M.F. PARA LA INTERPOSICIN DE LA PRETENSIN DE AMPARO

Ahora bien, junto al M.F., y dejando aparte la legitimacin del Defensor del Pueblo (de escaso xito, por cierto, al menos ante el T.C.), tambin nuestra Ley Fundamental autoriza expresamente, como no poda ser de otra manera, a toda persona natural o jurdica que invoque un inters legtimo (art. 162.1.b), dentro de las cuales hay que entender incluidas a los titulares de los derechos fundamentales vulnerados, con lo que inmediatamente ha de surgir la pregunta, consistente en determinar si la naturaleza de la legitimacin activa del M.F. es idntica a la de las vctimas de las violaciones de los derechos fundamentales. Cuestin, por lo dems, nada balad, pues, de sustentar la tesis de que ambas legitimaciones activas lo son originarias, la intervencin del M.F. en el proceso de amparo no estara subordinada a la del recurrente particular (y, as, podr oponerse, por ejemplo, a un acto de disposicin de la pretensin o recurrir con independencia de la parte principal), en tanto que si fuera una legitimacin de derivada o de segundo grado, su capacidad de postulacin habr de ser mucho ms limitada. La contestacin a la enunciada pregunta exige examinar la relacin jurdica, trazada por la Constitucin, que liga al M.F. con el objeto procesal o pretensin de amparo. Y, en este sentido, se advierte que la legitimacin activa del M.F., tal y como se ha adelantado, es doble, y ello como consecuencia de la asimismo doble naturaleza de los procesos de proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales. 4. LA LEGITIMACIN OBJETIVA DEL M.F. EN DEFENSA DE LA CONSTITUCIN

En efecto, tal y como la jurisprudencia del T.C. tempranamente tuvo ocasin de afirmar (STC 1/1981), a travs del recurso de amparo, no slo el T.C. asume una funcin subjetiva de proteccin de los derechos fundamentales, sino tambin otra objetiva de defensa de la legalidad constitucional tuteladora de tales derechos fundamentales, lo que autoriza a este intrprete supremo de la Constitucin a emitir su doctrina legal constitucional, vinculante con respecto a todos los poderes pblicos (art. 5.1 LOPJ). La ltima ratio de esta funcin jurisdiccional objetiva hay que encontrarla en la declaracin contenida en el art. 10 C.E., segn la cual la dignidad de la persona, los derechos que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad... son fundamento del orden poltico y de la paz social.
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Si, en un sistema democrtico, no slo a la vctima, sino tambin a la sociedad interesa que se respete la legalidad constitucional tuteladora de los derechos fundamentales, es claro que el M.F. ha de estar, en principio, legitimado para promover la actividad jurisdiccional en defensa de los bienes e intereses constitucionales contenidos en tales normas consagradoras de los derechos fundamentales. 4.1 La legitimacin del M.F. para la interposicin de una demanda de amparo en contra de la voluntad del interesado

El problema, sin embargo, ha de surgir cuando el interesado, no slo decide no impetrar la actividad jurisdiccional en defensa de su derecho fundamental vulnerado, sino que expresamente se opone a que alguien interponga una demanda de amparo en defensa de su derecho. En tal supuesto, puede el M.F. ex art. 124.1 C.E. ejercitar la accin de amparo ordinario?... Si nos atenemos a la funcin histrica del recurso de amparo y a la declaracin contenida en el art. 41.2 LOTC (El recurso de amparo constitucional protege a todos los ciudadanos,.., frente a las violaciones de los derechos y libertades.., originadas por disposiciones, actos jurdicos o simple va de hecho de los poderes pblicos del Estado...) y, teniendo en cuenta que tambin el M.F. es un poder pblico, habra que concluir en que el M.F. carece de legitimacin activa, incluso aun invocando la defensa de la Constitucin, para la interposicin de un amparo en contra de la voluntad del titular del derecho fundamental vulnerado. Y sta debe ser la regla general, si se tiene en cuenta que, desde un punto de vista material, de un lado, la mayora de los derechos fundamentales posee una naturaleza eminentemente personal y, de otro, que la lesin de los derechos fundamentales no suele mostrarse en un estado qumicamente puro, sino que lo usual es que la infraccin de un derecho fundamental se efecte mediante la invocacin de otro derecho o inters constitucional en conflicto, con lo que esta teora abstracta de defensa de los bienes jurdicos protegidos por la Constitucin, en la medida en que legitimara la intervencin principal del M.F. en defensa de tales derechos e intereses constitucionales-lmite, podra revelarse, en la prctica, un tanto peligrosa. Por otra parte, y desde una dimensin estrictamente procesal, cabe sealar que tambin el proceso de amparo est informado por el principio dispositivo (SSTC 10.Abril.1985, 28.Octubre.1987), cuya principal exigencia es la de que ne procedat iudex ex officio o, como seala la doctrina alemana, wo kein Klager, da keine Richter (all donde no haya demandante, que no exista ningn juez). Sucede, sin embargo, que la declaracin contenida en el art. 10 C.E., permite afirmar la existencia de algo ms que un conflicto nter subjetivo en la violacin de los derechos fundamentales. Cuando se infringe un derecho fundamental surge tambin un
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inters pblico de la sociedad en que se produzca su inmediato restablecimiento jurisdiccional1. De aqu que el art. 162.1.b C.E, habilite al M.F. para interponer el recurso de amparo, legitimacin que ha de ser entendida como originaria y propia para asumir la defensa, en calidad de parte principal, ms que de los derechos subjetivos, de los bienes o intereses protegidos por las normas constitucionales declarativas de los derechos fundamentales. Pero esta legitimacin abstracta y originaria del M.F. no cabe entenderla extensiva a cualquier bien o inters constitucional. Si no se quiere incurrir en un Derecho Procesal Constitucional de sino autoritario (pinsese, al respecto, que tambin el ius puniendi es un inters constitucionalmente protegido), preciso se hace convenir en que no todo bien constitucionalmente vulnerado legitima al M.F. para la interposicin autnoma y principal de una demanda de amparo, sino tan slo los bienes o intereses contenidos en el primer apartado del propio art. 10 C.E., (el segundo, esto es, el respeto a la ley y a los derechos de los dems, no puede entrar aqu en juego, ya que los intereses contenidos en la legalidad ordinaria no pueden nunca sustentar la restriccin de un derecho fundamental), es decir, tan slo la dignidad, los derechos inviolables e inherentes a la persona humana y determinados derechos relativos al libre desarrollo de la personalidad, a los que cabe incorporar la libertad personal del art. 19 C.E., como consecuencia de la proclamacin que el art. 1.1 efecta de la libertad como valor superior del ordenamiento jurdico, son los que pueden legitimar una demanda autnoma de amparo por parte del M.F. El problema, pues, de la legitimacin activa originaria del M.F., en defensa de la legalidad constitucional, pasa por determinar cuando se encuentra infringida la dignidad humana, cules sean esos derechos fundamentales inviolables e inherentes a la persona y en qu supuestos la tutela de la libertad justifica la interposicin de una demanda de amparo por el M.F. 4.2 Los derechos fundamentales inviolables e inherentes a la persona: el derecho a la vida A mi parecer, tales derechos son reconducibles a uno, el derecho a la vida
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Por esta razn, y, a diferencia del amparo alemn o del recurso individual ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, nuestra Constitucin legitima, no slo a la vctima del derecho fundamental infringido, sino tambin a quien invoque un inters legtimo.

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humana, que es el nico que puede presentar un carcter absoluto (pues, todos los derechos fundamentales encuentran como lmite el libre ejercicio de los dems) y sin cuyo respeto no puede predicarse la existencia de derecho fundamental alguno. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasin, en este sentido, de reconocer implcitamente legitimacin activa al M.F. en el conflicto derivado de las huelgas de hambre de los presos de la organizacin terrorista G.R.A.P.O. (SSTC 120, 137 y 190/1990, 11 y 67/1991). Pues, bien, de todos estos recursos de amparo, los dos ltimos, concretamente los que dieron lugar a las SSTC 11 y 67/1991, fueron interpuestos por el M.F. al amparo de lo dispuesto en el art. 46.1.b LOTC. Es cierto que el T.C. deliberadamente omiti cualquier declaracin sobre la legitimacin activa del M.F. en unos recursos de amparo por l interpuestos con la expresa oposicin de los titulares del derecho fundamental que, como consecuencia de la poltica de dispersin carcelaria, haban decidido poner fin a sus vidas, oponindose a una alimentacin coactiva asistida va parenteral. Pero tampoco lo es menos que, aun cuando el T.C. nada dijera sobre el tema que nos ocupa, lo cierto es que admiti los amparos presentados por el M.F. y estim el que origin la STC 67/1991, anulando la resolucin del Juzgado de Vigilancia penitenciaria que haba accedido a las pretensiones de los recurrentes de poner fin a sus vidas. As, pues, con fundamento en la STC 67/1991, cabe inferir que el M.F. ostenta legitimacin originaria y principal para la defensa del bien constitucional vida en los establecimientos penitenciarios. Conviene, sin embargo, advertir inmediatamente que no la tiene para la defensa genrica del derecho a la vida. La legitimacin activa, originaria y principal, del M.F. en defensa de la vida, en tanto que bien constitucional, protegido por el art. 15 C.E, tan slo puede reconocerse cuando la decisin de su titular de renunciar a la misma suceda en centros pblicos del Estado, razn por la cual no debe ser extendida a otros supuestos anlogos, como el de la eutanasia en el domicilio particular del enfermo o el del aborto en los supuestos contemplados en la Disposicin Derogatoria nica (1 letra a) de la L.O. 10/1995 en relacin con el art. 417 bis del anterior C.P. Por el contrario, esta doctrina puede resultar de aplicacin cuando se trate de la proteccin del derecho a la vida y la de su corolario, el derecho a la integridad fsica del art. 15 C.E. en centros sanitarios del Estado, sobre todo, cuando su titular sea una persona desvalida, en cuyo caso se superpondr tambin la legitimacin por sustitucin del M.F., a la que despus nos referiremos. En esta materia de intervencin principal del M.F. la casustica material es muy amplia y variable, abarcando toda una legislacin penal y administrativa, de entre la que
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cabra sealar la siguiente: transfusiones sanguneas coactivas con el objeto de salvar la vida de un paciente que, en un centro hospitalario del Estado, se opone por la razn que fuere (de entre las que cabra destacar el ejercicio de la libertad religiosa del art. 16.1 en el caso de los testigos de Jehov) a dicha intervencin; la esterilizacin de incapaces por motivos espurios (art. 156 C.P. y Consulta 1/1991 F.G.E.), los ensayos clnicos (Ley 25/1990 del Medicamento y R.D. 561/1993); los trasplantes de rganos e implantacin de tejidos de personas vivas (Ley 30/1979) o la donacin de embriones y fetos viables (Ley 42/1988 y STC 212/1996)2. En todos estos supuestos, en los que la legislacin suele exigir el consentimiento previo del titular del derecho fundamental para la procedencia de la medida, pensamos que, no obstante su expresa autorizacin, si la intervencin pone en peligro su vida, le puede ocasionar lesiones o minusvalas irreversibles o sufrimientos o tratos inhumanos o degradantes (expresamente proscritos por el art. 15.1 C.E.), el M.F. ha de estar legitimado para formular su oposicin a esta restriccin del derecho fundamental en el correspondiente procedimiento o expediente de jurisdiccin voluntaria o, en su caso, mediante la interposicin autnoma de la pretensin de amparo. Por el contrario, dada la inexistencia de tales circunstancias en la reproduccin asistida (Ley 35/1998 y 162 C.P.), debe convenirse en que el M.F. carece aqu de legitimacin alguna sobre esta materia (excepcin hecha del hipottico supuesto de que, mediante dicha reproduccin, se intentara manipular el genoma humano, posibilidad expresamente prohibida por los arts. 13.3.d y 20.2.k, l, n-x de la Ley 35/1988 sobre tcnicas de reproduccin asistida). 4.3 La dignidad humana

Asimismo, estimamos, en segundo lugar, que la legitimacin originaria del M.F. en defensa de la Constitucin debiera reconocerse ante cualquier hipottica violacin de un derecho fundamental que pudiera, al propio tiempo, significar un grave atentado a la dignidad humana (art. 10 C.E.) de una persona, colectivo, etnia o pueblo determinado, lo cual suele acontecer cuando la vulneracin del derecho fundamental va acompaada de una infraccin del principio de igualdad del art. 14 C.E. en su manifestacin de prohibicin de discriminacin. El T.C. tan slo se ha ocupado de esta doctrina en el caso Violeta Friedmann versus Len Degrelle (STC 214/1991) en el que pudo declarar la legitimacin activa de cualquier miembro de un grupo, etnia o pueblo para reaccionar, contra campaas xenfobas o racistas, mediante el amparo en tutela del derecho al honor, a la dignidad e igualdad de todo el colectivo. Pues, bien, si en la referida sentencia el T.C. pudo
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El autor quiere agradecer expresamente la informacin de la referida legislacin facilitada por el Fiscal, D. Carlos FERREIROS, que se encuentra elaborando una excelente monografa sobre este tema.

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conceder legitimacin originaria a los titulares de tales intereses difusos, con mayor razn hay que otorgar legitimacin originaria al M.F. en defensa de la dignidad e igualdad, en tanto que bienes constitucionales singularmente protegidos, pues, como afirma el T.C.: ...de la conjuncin de ambos valores constitucionales, dignidad e igualdad de todas las personas, se hace obligado afirmar que ni el ejercicio de la libertad ideolgica ni la de expresin pueden amparar manifestaciones o expresiones destinadas a menospreciar o a generar sentimientos de hostilidad contra determinados grupos tnicos, de extranjeros o inmigrantes, religiosos o sociales, pues en un Estado como el espaol, social, democrtico y de Derecho, los integrantes de aquellas colectividades tienen el derecho a convivir pacficamente y hacer plenamente respetados por los dems miembros de la comunidad social. Por consiguiente, y aun cuando la L.O. 1/1982 de proteccin al honor, consecuente con la naturaleza personal o individual de este derecho fundamental, no reconozca legitimacin activa al M.F. para la defensa de estos derechos de la personalidad (fuera del de las personas fallecidas del art. 4.3), lo que resulta ser, como veremos, constitucionalmente correcto en la inmensa generalidad de los casos, tratndose de las referidas manifestaciones racistas o xenfobas, ha de estar tambin legitimado ex Constitutione para interponer una demanda civil de tutela del honor, la dignidad e igualdad de la colectividad afectada, todo ello sin perjuicio del ejercicio de la accin penal por el delito de apologa del racismo y de la xenofobia que, en cumplimiento de la doctrina de la STS 214/1991, introdujo la reforma de 1.993 al C.P. (arts. 197.5 y 607.2 C.P. vigente). 4.4 El libre desarrollo de la personalidad

En tercer lugar, partiendo de la exigencia contenida en el art. 10, segn la cual el libre desarrollo de la personalidad constituye el fundamento del orden poltico y de la paz social, el M.F. podra adquirir, en mi opinin, legitimacin originaria en defensa de un derecho fundamental vulnerado cuando la violacin del derecho atente simultneamente a dicho libre desarrollo de la personalidad, lo cual acontece con el derecho fundamental a la educacin que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 27.2 C.E. ha de tener por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana. Pues, bien, cuando la educacin no tenga por objeto esta finalidad, sino otras de carcter espurio o, cuando, dificultndose el cumplimiento de este derecho-deber que obliga al Estado a la escolarizacin de todos los nios, se impida su ejercicio, lo que suele ocurrir cuando los menores son internados en sectas con prohibicin de asistencia a
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centros docentes, debiera el M.F. ostentar legitimacin activa para hacer cumplir la obligacin del Estado social de escolarizacin en centros del Estado u otros homologados. He de advertir, sin embargo, que ste es una opinin muy personal que plasm en un voto particular a la STC 260/1994, la cual desestim, sin entrar en el fondo, un amparo de la Generalidad de Catalua que pretenda la escolarizacin obligatoria de los menores internos en la secta denominada Nios de Dios. 4.5 El derecho a la libertad y el habeas corpus

Sealemos finalmente que, como consecuencia de la declaracin contenida en el art. 1.1 C.E. y de que el derecho a la libertad de movimientos se erige, despus del derecho a la vida, en el ms importante, el art. 3.b de la LO 6/1984 de habeas corpus, consecuente con la clsica funcin del M.F. de prevencin de las detenciones ilegales (art. 4.2 EOMF), expresamente legitima al M.F. a iniciar este proceso a fin de obtener el restablecimiento del derecho a la libertad conculcado por una detencin ilegal, y ello con independencia de que el detenido haga o no uso de este amparo ordinario. 4.6 Capacidad de postulacin del M.F. en la legitimacin originaria

En todos estos supuestos excepcionales de legitimacin originaria, la actuacin procesal del M.F. ha de ser la propia de una autntica parte principal. Aun cuando el titular del derecho fundamental vulnerado decida abandonar el ejercicio de su derecho de accin, el M.F. ha de estar autorizado, con absoluta independencia, a interponer la demanda de amparo ante los juzgados y tribunales ordinarios. Una vez dentro del proceso, su posicin no puede ser la del coadyuvante; antes al contrario, ha de estar expresamente facultado, no slo para efectuar cualesquiera actos de postulacin, alegacin y de prueba, sino tambin para realizar los que entraen un poder de disposicin sobre la pretensin, generando en el rgano jurisdiccional con respecto a la misma una obligacin de resolver con congruencia. Asimismo, ha de estar facultado para poderse oponer a los actos de finalizacin del procedimiento, que insten las dems partes procesales, y a interponer los medios de impugnacin que estime oportunos contra la sentencia, incluido, en su caso, el recurso constitucional de amparo. 5. LA LEGITIMACIN SUBJETIVA DEL M.F. EN DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Con independencia de la anterior legitimacin objetiva, tambin el art. 124 C.E. faculta al Fiscal a defender los derechos de los ciudadanos. A esta funcin
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subjetiva se refieren los nmeros 7, 10 y 12 del art. 3 del EOMF, conforme a los cuales el M.F. est obligado a interponer e intervenir en todos los procesos de amparo y a defender a los incapaces, menores y, en general, a todas las personas desvalidas. De conformidad con tales prescripciones cabe destacar, pues, que al M.F., en general, le corresponde promover la actividad jurisdiccional en defensa de los derechos fundamentales de toda persona y, de modo especial, la de las personas desvalidas. 5.1 La funcin genrica de defensa de los derechos fundamentales en el proceso penal

Esta funcin genrica, consistente en impetrar la tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales vulnerados de cualquier ciudadano, la ejercita el M.F. principalmente en el mbito del proceso penal. A esta afirmacin cabe llegar, si se repara en que las violaciones ms graves de la prctica totalidad de los derechos fundamentales (del derecho a la vida, a la integridad fsica, a la libertad, a la intimidad, al secreto de las comunicaciones, etc.) y una buena parte de los constitucionales (el derecho a la propiedad, la libertad de empresa, el regular funcionamiento de la economa, de la Hacienda Pblica y la Seguridad Social, etc.) se encuentran tipificadas como delitos en el Cdigo Penal. 5.2 La tutela genrica de la vctima

Partiendo de esta realidad, se infiere con claridad que, cuando el M.F., mediante la interposicin de la pretensin penal, insta la aplicacin del ius puniendi del Estado, no slo est impetrando la tutela jurisdiccional de los bienes o intereses constitucionales protegidos por las normas penales que han sido infringidos, sino tambin la de los derechos fundamentales de las vctimas vulnerados por la accin delictuosa. El problema, sin embargo, de nuestro proceso penal es que, a diferencia de los existentes en el derecho comparado, ha cuidado el primer aspecto objetivo y descuidado el segundo, de carcter subjetivo. Pero, en una sociedad democrtica, el proceso penal no puede seguir siendo concebido como un instrumento de la Jurisdiccin, dirigido exclusivamente a la actuacin del ius puniendi, sino tambin como un medio vlido para la solucin de los dos conflictos que subyacen en el proceso penal: el conflicto social entre el delincuente y el Estado y el conflicto intersubjetivo entre el agresor del derecho fundamental y la vctima. Pues bien, en la solucin de ambos conflictos el M.F. est llamado a cumplir un papel de primer orden. Tras la reforma del C.P. de 1.995 que ha desplazado a la pena privativa de libertad como eje del sistema penal, situando en su lugar a las privativas de derechos (y, de entre ellas, a la de multa) y que permite, en los delitos leves, la
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suspensin y sustitucin de la pena privativa por otras menos crimingenas, se ha despejado el presupuesto que permitir, en una futura y necesaria reforma de la LECRIM, importar los sistemas de transaccin procesal y de sobreseimiento bajo condicin por razones de oportunidad, en los que habr de transformarse radicalmente nuestra institucin de la conformidad y en los que el M.F. est llamado a intervenir decisivamente en la solucin de aqul conflicto intersubjetivo, proponiendo al Juez de Instruccin todo un conjunto de medidas y sanciones a cumplir por el imputado que, cumpliendo con los fines de prevencin de la pena, estimulen al propio tiempo la inmediata reparacin de la vctima o, lo que es lo mismo, el pronto restablecimiento de su derecho fundamental vulnerado. 5.3 El M.F. y la tutela procesal penal del perjudicado

Con independencia de las anteriores sugerencias de reforma, de lege data, cabe sealar que, dentro de esta lnea de poltica legislativa de asistencia y proteccin del M.F. de la vctima, se encuadra el art. 108 LECRIM, que obliga al M.F. a interponer la accin civil juntamente con la penal, se haya o no personado el perjudicado en el procedimiento penal. En trminos constitucionales, lo que el art. 108 LECRIM autoriza al M.F. es a ejercitar, en el proceso penal, el derecho fundamental a la tutela civil efectiva de la vctima del delito. 5.4 Naturaleza

Tal y como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 12.5.1990), el ejercicio de la pretensin civil por el M.F. en el proceso penal constituye un claro supuesto de legitimacin derivada o por sustitucin procesal, en el que el M.F. acta en nombre propio pero en inters del perjudicado, como consecuencia de esa misin del Ministerio Pblico de velar por los derechos de los ciudadanos (art. 124.1 C.E.). En nuestro ordenamiento no hace falta, pues, que la vctima comparezca en un procedimiento penal en curso para ejercitar su accin resarcitoria. Desde luego, puede hacerlo a travs del trmite del ofrecimiento de acciones (art. 109) o simplemente adhirindose a la accin penal ya ejercitada (art. 110), instando incluso el beneficio de pobreza, si a l tuviere derecho. Pero, si prefiere no sufrir las molestias y gastos de un proceso penal, no por su incomparecencia, dejar de plantearse la pretensin civil resarcitoria. La deducir el M.F. ex arts. 108 y 781. Aun cuando la accin popular responda histricamente a unos orgenes similares a los del ejercicio de la accin penal por el M.F., el legislador no ha querido convertir al
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acusador popular en sustituto procesal del perjudicado y de aqu que la jurisprudencia le niegue legitimacin activa para el ejercicio de la pretensin civil de resarcimiento (STS 12.3.1992). La posibilidad de que el M.F. ejercite la accin civil en inters del perjudicado no exonera, sin embargo, al juez de instruccin a invitar al perjudicado a entrar en el procedimiento mediante el referido ofrecimiento de acciones. Si incumpliera dicha obligacin, vulnerara su derecho a la tutela, tal y como ha recordado el T.C. (STC 278/1994). En el supuesto de que el perjudicado ejercitara su derecho de querella o compareciera como parte acusadora surge un fenmeno de pluralidad de partes, con respecto al cual se hace necesario determinar la capacidad de postulacin entre el M.F. y el perjudicado en todo lo referente al ejercicio de la pretensin civil. Esta sustitucin procesal en el ejercicio de la accin civil del perjudicado por el M.F. se encuentra claramente justificada en los supuestos de ausencia o incomparecencia del actor civil, por lo que su constitucin en parte actora civil debiera exonerar al M.F. de la obligacin de interposicin de la pretensin civil. Pero, el art. 108 no lo ha querido as le impone la necesidad de que, haya o no acusador particular, ejercite la accin civil, con lo cual se plantea el problema de cmo se deba articular la intervencin de ambas partes, sin mengua alguna del principio dispositivo. 5.5 Capacidad de postulacin

La solucin a la referida cuestin pasa por determinar la naturaleza de ambos tipos de legitimacin. Y aqu hay que reiterar que, en tan tanto que la del perjudicado es originaria, la del M.F., a diferencia de la legitimacin objetiva, lo es derivada o por sustitucin. As, pues, La nica parte originariamente legitimada para la interposicin de la pretensin civil es el perjudicado, quien, siendo titular de un derecho subjetivo de carcter disponible, goza de todo el poder de disposicin sobre la pretensin civil (STS 14.7.1982): puede renunciarla, en cuyo caso el M.F. no puede ejercitar la accin civil en contra de la voluntad del perjudicado (art. 106.2), puede reservarla para el declarativo correspondiente (art. 112) o acumularla en el procedimiento penal en curso (art. 110). Si as lo hace, el principio de congruencia solo puede transcurrir entre lo solicitado por el actor civil (y no por el M.F.), lo resistido por el responsable civil y lo concedido por el rgano jurisdiccional; y as, en el improbable supuesto de que el M.F. instara un quantum indemnizatorio superior al del perjudicado, se producira una incongruencia extra petita, si el rgano judicial accediera totalmente a la pretensin civil del M.F. Lo mismo ha de suceder en el caso de interposicin de los recursos: la nica parte
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gravada y legitimada para impugnar un fallo civil ha de ser el perjudicado y no el M.F. con independencia de aqul y ello, sin perjuicio de que pueda adherirse a un recurso interpuesto por el perjudicado. As, pues, la nica parte principal en esta materia es el actor civil, siendo la actuacin del M.F. subordinada a la del perjudicado, quien goza de todo el poder de disposicin sobre la pretensin civil. La deduccin de la pretensin civil por el M.F., cuando exista pluralidad de partes, tiene, pues, un mero valor de ilustracin al rgano jurisdiccional acerca de la fundamentacin de la pretensin resarcitoria, con respecto a la cual podra, incluso, oponerse a su concesin (art. 3.4 EOMF), si la estimara del todo punto infundada. 5.6 El M.F. y la tutela procesal penal del ofendido

Junto a esta actividad de proteccin del perjudicado, el antiguo art. 443 del anterior C.P. facultaba al M.F. a asumir, en los delitos contra la libertad sexual, la defensa de la persona ofendida cuando sta fuera desvalida. Como es sabido, en tal supuesto, no era necesaria la denuncia de la persona agraviada, pudiendo el M.F. ejercitar la accin penal en sustitucin de tales personas desvalidas. Pero el art. 191 del C.P. vigente autoriza, en los supuestos de agresiones, acoso o abusos sexuales, al M.F. a ejercitar la accin penal en todo caso (si bien ponderando los legtimos intereses en presencia) en forma de querella, exigiendo la denuncia cuando la vctima sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida. Por lo dems, el perdn del ofendido permanece sin erigirse en causa de extincin de la responsabilidad penal (art. 192.2). La conversin que el nuevo art. 191, frente al antiguo art. 444, ha efectuado de unos delitos semipblicos a otros de carcter pblico, obliga a preguntarnos cul deba ser la legitimacin del M.F. para ejercitar una accin penal en contra de la voluntad de la persona ofendida mayor de edad y no desvalida. En nuestra opinin, ha de ser ninguna. Aqu el M.F. ni siquiera puede ostentar una legitimacin por sustitucin del sujeto pasivo del delito y ello, por la sencilla razn de que la integracin de estos tipos penales exige la negacin del libre albedro (en la violacin del art. 178 y en el abuso sexual del art. 181) o, al menos, la coaccin (en el acoso sexual del art. 184). Si la vctima manifiesta su decidida voluntad de no perseguir un hecho que no estima atentatorio a su libertad sexual, no hay delito (no en vano el rtulo del Ttulo VIII reza delitos contra la libertad sexual) y, por tanto, ni puede nacer accin penal alguna (art. 100 LECRIM)3, ni el M.F. se encuentra legitimado para su ejercicio (art. 105).
3

Como deca Von Listz, una caricia a una persona puede despertar en ella un sentimiento de afecto o de agresin y, de aqu, que la valoracin de la ofendida opere como una condicin objetiva de la punibilidad, (de exclusin de la antijuricidad, diramos nosotros) necesaria para la plena integracin de la accin delictuosa.

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6.

M.F. Y LA TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL PROCESO CIVIL

En el mbito del proceso civil, se hace obligado distinguir la tutela genrica por el M.F. de los derechos fundamentales, de la de los menores e incapaces. 6.1 La defensa genrica de los derechos fundamentales

Con respecto a la actividad del M.F. consistente en promover la actividad jurisdiccional en defensa de los derechos fundamentales vulnerados entre los particulares, se observa una evolucin legislativa tendente a restringir la legitimacin activa del M.F. De este modo, la generosidad con la que el art. 12 de la Ley 62/1978 de Proteccin Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales otorg al tratamiento de la legitimacin del M.F., tanto como parte principal o demandante (art. 12.1), como en la de interviniente necesario (art. 12.2), sufri su primer embate tras la promulgacin del E.O.M.F. (Ley 50/1981, de 30 de Diciembre), en la que, como se ha dicho, dicha funcin se limit a intervenir en los procesos judiciales de amparo (art. 3.12). Esta poltica legislativa se cierra con la promulgacin de la Ley 1/1982, de 5 de Mayo, de Proteccin Civil del derecho al honor, en la que, como hemos tenido ocasin de avanzar, la nica legitimacin que se le confiere al M.F. es la derivada de las injurias a personas fallecidas que carezcan de sucesores procesales (art. 4.3). Ciertamente esta evolucin restrictiva de la legitimacin activa del M.F. encuentra su fundamento en la naturaleza disponible de tales derechos de la personalidad. Debido al carcter personalsimo de los mismos (art. 1.3 LOPH), se hace obligado concluir en que la nica persona con inters legtimo, para instar el restablecimiento jurisdiccional del derecho, ha de ser el titular de alguno de los derechos contemplados en el art. 18 C.E. y la nica legitimada pasivamente para oponerse a la pretensin de amparo ha de ser la titular del derecho o libertad de manifestacin del pensamiento del art. 20 C.E. En este conflicto constitucional inter privatos, la regla general ha de ser, pues, la de que el M.F. carece de legitimacin alguna para intervenir en la denominada garanta jurisdiccional civil para la proteccin de los derechos fundamentales. Con todo, a esta regla general, cabe oponer determinadas excepciones derivadas de la posicin institucional de los derechos en conflicto, tanto de los activos, como de los pasivos:

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6.2

El papel preponderante de la libertad de prensa

En efecto, desde el primero de ellos, el TEDH, desde el caso Lingens (STEDH 8.Junio.1986) hasta esta fecha ha tenido ocasin de reiterar el carcter de supremaca que, en una sociedad democrtica, ostenta la libertad de expresin, en tanto contribuye a la formacin de una opinin pblica libre y plural. Este papel de la prensa como chien de garde du public (SSTEDH Kosiek, de 28.Agosto. 1986, Jersild, de 23.Septiembre.1994) ha de ocasionar la intervencin necesaria del M.F. en los procesos civiles de amparo, al menos, cuando se trate de imponer una censura previa (expresamente proscrita por el art. 20.2 C.E.), el secuestro de alguna publicacin (art. 20.5) o el cierre de cualquier medio de comunicacin social. 6.3 Los ataques de la prensa a intereses constitucionales

Pero, tambin la prensa puede inconstitucionalmente extralimitarse y, no solo vulnerar el derecho personal al honor, sino tambin lesionar gravemente otros intereses constitucionales, los cuales han de legitimar la intervencin del M.F. en el proceso. Ello es lo que sucede cuando se ataque el honor o la dignidad de los menores (as, por. Ej., con la pornografa infantil, expresamente proscrita por el art. 20.4), cuando se efecten campaas atentatorias a la dignidad de colectivos determinados (cfr.: STC 214/1991, caso Friedmann, SSTEH Kosiek y Jersild, ya citados) o cuando, mediante los juicios paralelos se lesione gravemente la presuncin de inocencia (STEDH Worm, de 29 de Agosto de 1.997) o, lo que es, todava peor, se atente a la autoridad del Poder Judicial, contribuyendo los media a minar la confianza que la sociedad tiene depositada en la imparcialidad de sus Tribunales (STEDH, Barford, de 22 de Febrero de 1989, Obershlick, de 26 de Abril de 1.995). En nuestro pas, como consecuencia de la derogacin del polmico delito de desacato (art. 240 C.P. de 1.972), de la judicializacin de la vida poltica y de los pingues beneficios que obtiene la prensa amarilla, la situacin es muy preocupante ante la situacin de indefensin en que la permanecen los jueces, quienes, si optan por denunciar una injuria proferida por una parte material (art. 215.1 C.P), han de apartarse, mediante la abstencin, del procedimiento incoado (art. 219.6 LOPJ). Por esta razn, parece conveniente, de un lado, reflexionar sobre la instauracin de un nuevo tipo penal pblico que contemple las injurias al Poder Judicial y a la presuncin de inocencia del imputado y, de otro, estimular el celo del M.F. para que, una vez deducido testimonio, inste la apertura del procedimiento abreviadsimo del art. 790 LECRIM, en el que el Juez de instruccin debiera estar facultado para adoptar medidas de comptent of court (secuestro de la publicacin injuriosa, incluida) contra el medio de comunicacin social.
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6.4

La tutela de los derechos fundamentales de los menores e incapaces

Con independencia de la anterior legitimacin genrica, al M.F. incumbe la especfica de tutela de todos los derechos y, de modo especial, del derecho a la tutela judicial efectiva de las personas desvalidas en el proceso civil. De este modo, el art. 3.6 y 7 EOMF faculta al M.F. a intervenir en los procesos de estado civil y a asumir la defensa de los incapaces, menores y desvalidos. Consecuente con esta funcin, el C.C. confiere legitimacin originaria al M.F. en los procesos de incapacitacin (arts. 203 y 206), de declaracin de prodigalidad (art. 294), interviene en los expedientes de tutela (art. 174) y de adopcin (art. 179), en los procesos de alimentos (art. 148.3 y 158) y dispone su intervencin, en defensa de los menores, en los procesos de separacin y divorcio (Disposicin Adicional 8 de la Ley 30/1981), incluido el de mutuo acuerdo (Disp. Ad. 6.6 L. 30/1981). Ahora bien, la naturaleza de la legitimacin del M.F. en los procesos de incapacitacin y matrimoniales no es la misma. En tanto que, en el primer grupo de procesos cabe reclamar la existencia de una doble legitimacin del M.F., originaria en la medida en que la sociedad est interesada en la incapacitacin de los furiosos y derivada en defensa de los intereses de los propios incapaces, en el supuesto de los procesos de familia cabe afirmar que la legitimacin del M.F. lo es meramente de segundo grado. En efecto, si es cierto que los nicos titulares de los derechos de la patria potestad son los padres (arts. 154 y SS C.C.), los nicos legitimados originariamente para intervenir, como partes principales, en los procesos de separacin y divorcio han de ser los cnyuges. La intervencin del M.F. tan slo se legitima cuando puedan existir conflictos de intereses entre los padres y sus hijos (arts. 162.2, 163, 167...) y nunca cuando aquellos cumplan regularmente con los derechos y deberes inherentes a la patria potestad. Por esta razn, ha de causar una cierta extraeza, no tanto que el M.F. intervenga, si existieran hijos en el matrimonio, incluso en los expedientes de separacin y divorcio por mutuo acuerdo, (Disp. Ad. 6.6 L. 30/1981), sino la interpretacin que, de dicha disposicin, ha efectuado la Fiscala General del Estado en sus Circulares 3/1986 y en la Consulta de 31.1.1991, conforme a las cuales la intervencin del M.F. ha de ser activa en tales procedimientos, formulando su oposicin a la propuesta de convenio cuando estime que contiene acuerdos daosos para los hijos y proponiendo al Juez, a tal efecto, restricciones en el derecho de visitas. En mi opinin, el M.F. no debiera asumir aqu un papel de contradictor, consistente en proponer medidas sancionadoras, que pueden agravar todava ms el conflicto o redundar en una prdida de los lazos de afecto entre alguno de los cnyuges y su hijo,
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sino la de erigirse en un mediador que proponga soluciones consensuadas a los cnyuges en beneficio de sus hijos. Lo mismo debiera suceder en los procesos matrimoniales contenciosos, en donde la actividad del Juez y del M.F. debiera orientarse a obtener la conciliacin intraprocesal o, lo que es lo mismo, a intentar reconducir el proceso de separacin o divorcio contencioso en otro de mutuo acuerdo en donde siempre permanecern ms protegidos los intereses de los hijos. 7. CONCLUSIN

De todo lo anteriormente expuesto se puede inferir la conclusin de que la intervencin del M.F. en defensa de los derechos fundamentales ha de ser, en primer lugar y a fin de evitar incurrir en un Derecho Procesal Constitucional autoritario, lo suficientemente equilibrada para respetar la autonoma de la voluntad de sus titulares y proteger simultneamente los dems bienes constitucionales y derechos fundamentales en conflicto y, en segundo, exige hoy ms que nunca un nuevo modelo de Ministerio Pblico menos burocratizado o, si se prefiere, tan comprometido en la aplicacin de la Constitucin y la Ley a los casos concretos, como en la efectiva proteccin de los derechos fundamentales y en su pronto restablecimiento fundamentalmente por la va de obtener la composicin consensuada de los conflictos nter subjetivos y sociales que comprometan los derechos fundamentales.

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REVISTA JURDICA MAGISTRI ET DOCTORES AO VIII, N 02

NOTAS SOBRE LA APRECIACION JUDICIAL DE LAS PRUEBAS EN LOS PROCESOS POR TRAFICO ILICITO DE DROGAS Y LAVADO DE ACTIVOS Vctor Prado Saldarriaga * 1. VALORACIN JUDICIAL DE LA PRUEBA Y LA POLTICA CRIMINAL CONTRA EL TRFICO ILCITO DE DROGAS Y EL LAVADO DE ACTIVOS

Tradicionalmente se suele identificar a la valoracin o apreciacin de la prueba como la tercera y definitiva etapa de la actividad probatoria. Y en trminos concretos se sostiene que ella consiste en el anlisis crtico del resultado del examen probatorio. Es decir, se trata de un anlisis razonado del resultado de la prueba introducida definitivamente en el proceso . (Arsenio Ore Guadia. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Alternativa. Lima, 1996 p. 297). De esta evaluacin reflexiva del juez depender la solucin del caso; esto es, la absolucin o la condena penal de una persona. Es, pues, un acto judicial exclusivo y de .trascendencia tanto para el jus puniendi del Estado como para las garantas y derechos del imputado. Los Cdigos Procesales latinoamericanos ms recientes suelen incluir en su articulado normas expresas relativas a esta funcin operativa del rgano jurisdiccional. As, por ejemplo, el Cdigo de Procedimiento Penal boliviano de 1999 seala en su artculo 171 que El juez o Tribunal asignar el valor correspondiente a cada una de los elementos de prueba con aplicacin de las reglas de la sana crtica, justificando y fundamentando adecuadamente las razones por las cuales les otorga determinado valor, en base a la apreciacin conjunta y armnica de toda la prueba esencial producida. En trminos similares se expresan los artculos 175 del Cdigo Procesal Penal paraguayo y 22 del Cdigo Orgnico Procesal Penal
*

PRADO SALDARRIAGA Vctor. Doctor en Derecho, Catedrtico de Derecho Penal, Unidad de Post Grado de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la UNMSM. Vocal Superior Titular de Lima.

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venezolano, ambos de 1998. Tambin encontramos una disposicin semejante en el numeral 186 del Cdigo Procesal Penal de Guatemala de 1994. A travs de la valoracin o apreciacin de la prueba se construye lo que FERRAJOLI considera la verdad judicial sobre la realizacin de un delito y sobre la responsabilidad que por l alcanza al procesado. Se trata de una verdad formal y reglada. Es, pues, una verdad normativa construida sobre la base de un mtodo constituido por reglas y procedimientos que disciplinan la comprobacin de la verdad y le imprimen un carcter autorizado y convencional: preclusiones, testimonios inadmisibles, e inutilizabilidad de las pruebas ilcitamente adquiridas, limitaciones procesales (Citado por Csar San Martn Castro. Derecho Procesal Penal. Editorial GRIJLEY. Lima, 1999, p. 657 y 658). La existencia y observancia de estos lmites, principios y requisitos en el acto de valoracin de la prueba garantizan la imparcialidad del procedimiento empleado y de su operador, a la vez que configuran tambin la nica va para la legitimacin y control del fallo judicial. Ahora bien, la actividad probatoria ha adquirido en las ltimas dcadas, algunos matices de especialidad cuando el objeto de la prueba en concreto, el thema probandum, queda representado por un delito de trfico ilcito de drogas o de lavado de activos. En este mbito se han detectado algunos rasgos que distinguen el tratamiento procesal y probatorio que se dispensa a estos ilcitos, los que no son usuales en la investigacin y juzgamiento de otras modalidades frecuentes de criminalidad. Entre estos componentes especiales del objeto de prueba se encuentran los siguientes: a. La presencia comn de una autora funcional y organizada. b. La aplicacin de un modus operandi sofisticado y de cobertura internacional. c. La capacidad econmica y logstica para implementar eficientes mecanismos de impunidad (camuflaje financiero, influencia poltica, manipulacin de la prensa, corrupcin, terrorismo, amenazas, etc). Segn los expertos, estas caractersticas anulan o dificultan la eficacia de los medios de prueba convencionales y directos. Ello, unido a una ingente necesidad de xito en el control de tales manifestaciones de criminalidad, han motivado el surgimiento y la aplicacin de innovadoras aunque controvertidas alternativas de produccin y aporte de elementos probatorios. Entre las opciones ms representativas de esta nueva praxis de bsqueda y obtencin de evidencias destacan el uso de agentes encubiertos, la entrega vigilada, la interceptacin telefnica, la flexibilizacin del secreto bancario y la inversin de la carga de la prueba. (Cfr. Nicols Garca Rivas. Criminalidad Organizada y Trfico Ilcito de Drogas, en Revista Penal No. 2, 1998, p. 23 y SS.).
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Paralelamente, la poltica criminal frente a tales delitos ha endurecido sus planteamientos y estrategias de control, introduciendo modelos de emergencia y sobrecriminalizacin, similares a los que han sido aplicados para la represin del terrorismo. En ese contexto, pues, se ha subjetivizado o normativizado en extremo la descripcin de las conductas criminalizadas; se han potenciado las facultades de investigacin de las agencias policiales an a costa de las garantas ciudadanas; se han reducido los niveles de contradiccin y debate de los medios de prueba aportados por los rganos de persecucin; y se han incluido premios para la confesin y colaboracin eficaz (Cfr. Pablo Snchez Velarde. Los Procedimientos Penales Especiales ante la Criminalidad No Convencional, Anuario de Derecho Penal, 1996, p. 195 y ss.). La legislacin peruana contra el trfico ilcito de drogas y el lavado de activos ha incorporado todas estas medidas excepcionales a travs de sucesivas normas como la Ley 26320 y el Decreto Legislativo 824.Sobre las caractersticas especiales de estas reformas resulta grfica la descripcin hecha por SAN MARTN CASTRO cuando sostiene que: El control penal del trfico ilcito de drogas ha generado una profusa legislacin, que intent cubrir todos los mbitos de las actividades productivas e involucr no slo a la Polica Nacional y al Ministerio Pblico, sino tambin a las Fuerzas Armadas. Esta legislacin, ha venido desarrollndose de acuerdo a sus propias reglas, las de la emergencia penal, de ah que presente singularidades muy marcadas, homlogas al control penal anti-terrorista, que lamentablemente se han expandido a la criminalidad violenta organizada. La desmesura de esta legislacin es patente. En lo que se ver, podr advertirse una opcin claramente autoritaria del legislador nacional que se traduce en procedimientos sumarsimos; en una fuerte intervencin y autonoma funcional de las Fuerzas de Seguridad, a la que se le conceden facultades coercitivas, de dudosa legitimidad constitucional; en una alarmante restriccin del derecho de tutela jurisdiccional y de defensa; en una sobre valoracin de la investigacin policial, unida a la minimizacin del proceso judicial propiamente dicho; y, en una sobrecriminalizacin de limitada eficacia. (Csar San Martn Castro. Ob. Cit., p. 958). Algo similar ha ocurrido en otros pases andinos afectados gravemente por la produccin ilegal de coca y derivados, como Bolivia y Colombia. 2. ASPECTOS ESPECIALES EN LA VALORACIN JUDICIAL DE LAS PRUEBAS EN LOS PROCESOS DE TRFICO ILCITO DE DROGAS Y LAVADO DE ACTIVOS

Ahora bien, la presencia y aplicacin de todos esos mecanismos excepcionales ha promovido el surgimiento de nuevos esquemas y criterios de apreciacin judi147

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cial de la prueba. En sus momentos iniciales tales cambios buscaron recortar de manera radical el modelo de libre valoracin y la capacidad judicial de invalidar los excesos. Por lo dems, el uso de jueces sin rostro favoreci ampliamente esta tendencia. Una segunda etapa en este proceso ha significado la bsqueda de compatibilidad entre los objetivos de eficacia de los medios probatorios especiales y las obligaciones de tutela jurisdiccional de los derechos y garantas del imputado. El rol que en esta fase evolutiva han jugado los Tribunales Supranacionales de Promocin y Defensa de los Derechos Humanos, as como los Tribunales Constitucionales nacionales ha sido determinante, para alcanzar un equilibrio que preserve en lo esencial el modelo de la libre valoracin. Sin embargo, subyacen an en los procesos por delitos de trfico ilcito de drogas y lavado de activos reas sensibles que plantean problemas singulares, aunque frecuentes, de apreciacin probatoria y que estn ligados a la naturaleza del objeto de prueba o del medio probatorio empleado. A modo de ejemplo podramos sealar los siguientes casos: a. La identificacin de la finalidad de la posesin de drogas en los casos de incautaciones de dosis de aprovisionamiento. Al respecto se han dado normas que han incluido presunciones de delito para estos casos y que han inclinado la valoracin hacia una declaracin de culpabilidad, an en situaciones de duda razonable. La identificacin del conocimiento sobre el origen ilcito de los activos objeto de operaciones de lavado, especialmente frente a los terceros de buena fe. En este nivel las exigencias de conviccin judicial se han sorteado con una exagerada distorsin de las concordancias indicantes de los indicios contingentes descubiertos, o con una desatencin valorativa de los contraindicios aportados por la defensa. En este nivel como opcin intermedia se ha pretendido encubrir tales excesos asimilando tales supuestos a formas de responsabilidad subsidiaria o culposa. Las declaraciones de autoinculpacin o las declaraciones de incriminacin formuladas por coprocesados y obtenidas a travs del ofrecimiento o negociacin de recompensas punitivas o econmicas. Las ms de las veces la presencia de estas declaraciones ha sido suficiente para agotar el examen probatorio y para decidir la condena, dejndose de apreciar crticamente otros medios probatorios de descargo.

b.

c.

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PROCESOS POR TRFICO ILCITO DE DROGAS Y LAVADO DE ACTIVOS

d.

La calidad y suficiencia de los informes tcnicos referidos a operaciones financieras, especialmente de aquellas que registran notoria complejidad; y los que son emitidos por las Unidades de Inteligencia Financiera luego de calificar como ilcitas las transacciones financieras sospechosas reportadas. Aqu se ha subordinado el resultado del anlisis probatorio a la opinin del perito oficial, la cual generalmente no es del todo comprendida por la autoridad jurisdiccional. De all que se hayan estimado suficientes las conclusiones de dicho informe para decidir la condena, incluso sin pronunciarse sobre el mrito de las pericias de parte. Con esta actitud pasiva se ha convertido al auxiliar tcnico en juez de jueces (Cfr. Csar San Martn Castro. Ob. Cit., p.662). Las pruebas preconstituidas surgidas de la investigacin policial y que no pueden reproducirse en el plenario por disposicin legal. En este supuesto el rgano jurisdiccional queda mediatizado por la ley para adquirir conviccin. Ella le prohbe someter a contradiccin declaraciones relevantes como las de los agentes policiales que intervinieron al imputado, autorizndole, en el mejor de los casos, a una fra lectura en audiencia de las piezas de cargo. Desafortunadamente, en el Per han sido frecuentes las condenas que se han basado exclusivamente en las conclusiones del Atestado Policial y que no han sido corroboradas por otros medios de prueba debidamente aportados al proceso.

e.

Lo comn a todos los supuestos mencionados es que en ellos se pervierte la libertad de valoracin probatoria y que hay una renuncia del juez a defender su autonoma funcional. Esta grave desviacin del rgano jurisdiccional que ante la duda o la insuficiencia de las pruebas de cargo decide condenar parece ser, casi siempre, una consecuencia de la presin psicosocial del entorno. En efecto, la notoriedad pblica del caso o de los involucrados en l; las incesantes opiniones de la prensa que dan sus propios y anticipados argumentos de condena; el temor a ser considerado, en el mejor de los casos, como un juez benvolo frente a formas de criminalidad que son repudiadas por la poblacin, son algunas de las razones que los operadores jurisdiccionales suelen arguir para explicar ese negativo proceder en la apreciacin de la pruebas. Resulta claro que esta rea gris puede y debe ser superada por el juez con la incorporacin de factores de igual matiz psicosocial. Por ejemplo que el Magistrado explique en los medios de comunicacin social las bases jurdicas de su decisin, sobretodo cuando ella en la mente del hombre comn contradice lo que l estima un veredicto usual y lgico: una condena y una pena ejemplar. Por lo dems, el grado de habilidad tcnica del operador jurisdiccional y su compromiso constitucional, pueden ser, en tales circunstancias, los nicos elementos adicionalesqueinclinen su decisin hacia lo equitativo o lo arbitrario.
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De ello depender, en gran medida, que aqul conserve su condicin de juez o que se convierta peligrosamente en un simple verdugo. Como sostiene HASSEMER Ms all de las diferentes formas de intervencin humana existe una norma que nos dice qu modos de comprensin escnica son verdaderos y qu contenido de una resolucin puede ser justo (Winfried Hassemer. Fundamentos del Derecho Penal. Editorial Bosch. Barcelona, 1984 p. 184). El Juez debe, pues, colocarse por encima del impacto social de sus decisiones y no subordinarlas exclusivamente a l, si ello implica una flagrante injusticia. La influencia del entorno no debe, pues, comprometer o desorientar la evaluacin ponderada y lgica de las pruebas. En consecuencia, ella en ningn caso debe tolerarse como obstculo o condicionamiento de la verdad judicial. Se hace necesario, entonces, fortalecer la poltica de que los presupuestos y requisitos que deben orientar el trabajo judicial de valoracin de la prueba en los distintos casos de distorsin que hemos enunciado, tienen que ser los mismos que sirven para la evaluacin de todo elemento probatorio. Nos referimos en concreto a lo siguiente: a. b. c. d. e. Legalidad de la actividad probatoria desplegada. Pluralidad de las pruebas aportadas. Pertinencia e idoneidad de todas las pruebas. Conducencia y Utilidad frente al thema probandum. Racionalidad e imparcialidad en el anlisis.

El rgano jurisdiccional debe evaluar con estos criterios o principios de validez, no slo el resultado probatorio, sino la legitimidad y relevancia del medio o del procedimiento seguido para su produccin o aporte. Para un sistema procesal de valoracin libre de las evidencias, sean stas directas o indirectas, este examen jurdico y fctico se hace indispensable, adems, para alcanzar una fundamentacin consistente del fallo. La libertad de apreciacin probatoria no es, pues, discrecionalidad absoluta e irracionalidad. Como ha destacado GIMENO SENDRA, la adopcin legal de un sistema de libre valoracin de la prueba, no debe enervarse por un indebido proceder judicial. Sobretodo, porque ese modelo de evaluacin no significa libre arbitrio, ni posibilidad de entrada a la <<ciencia privada>>, sino que, ante lo contrario, la valoracin ha de versar, en primer lugar, sobre el resultado probatorio verificado en el juicio oral (aunque excepcionalmente, puede el tribunal fundamentar su sentencia en actos de prueba preconstituda, pero en modo alguno, sobre meros actos de investigacin); en segundo lugar, tampoco puede basar su sentencia en la prueba obtenida ilcitamente o con violacin de las
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NOTAS SOBRE LAS PRUEBAS EN LOS

PROCESOS POR TRFICO ILCITO DE DROGAS Y LAVADO DE ACTIVOS

garantas constitucionales, finalmente, la valoracin de la prueba se ha de realizar con arreglo a las normas de lgica, mximas de la experiencia o de la <<sana crtica >>, lo que conlleva la obligacin, mxime si se trata de la denominada prueba indiciaria, de razonar el resultado probatorio en la declaracin de hechos probados (Vicente Gimeno Sendra y otros. Derecho Procesal. Tomo II. Vol. I. Tirant Lo Blanch. Valencia, 1987, p. 452). En la jurisprudencia peruana la aspiracin de la verdad y la plena conviccin judiciales han sido frecuentemente destacados como pilares de sostenimiento de un fallo condenatorio. En ese sentido, por ejemplo, nos recuerda SAN MARTIN CASTRO que: la Corte Suprema ha dejado sentado que las pruebas deben producir plena conviccin respecto a la comisin del delito denunciado, as como la culpabilidad atribuida al agente; de igual manera, ha establecido que la imposicin de una pena requiere criterio de certeza en el juzgador, como resultado de la probanza plena y fehaciente que acredite inobjetablemente la responsabilidad del acusado...... De otro lado, la jurisprudencia nacional ha delimitado el alcance jurdico del criterio de conciencia sosteniendo: 1. Que el criterio de conciencia no autoriza para variar o no aplicar la ley penal. 2. Que no es dable confundir la libertad de que gozan los tribunales para apreciar con criterio de conciencia los hechos que determinan la absolucin o la condena, con la arbitrariedad al aplicar la ley o al interpretarla (Csar San Martn Castro. Ob. Cit., p. 600 y 661). Lamentablemente, como lo hemos mencionado anteriormente, estos criterios jurisprudenciales sobre la valoracin libre de la prueba tiende a ser desconocidos o relativizados, por los rganos de instancia, cuando se trata del juzgamiento por delitos de trfico ilcito de drogas o lavado de activos. Esta selectiva tendencia, como se haba expuesto, es tambin un efecto disfuncional de la actual poltica criminal contra tales ilcitos y de sus exigencias de eficacia. Lo que va colocando nocivamente al Juez en una actitud dependiente frente al controvertido principio del pro societatis. Ante esta praxis las posibilidades de desarrollar correctivos pasan necesariamente por la tarea ideolgica de desprejuiciar la sensibilidad judicial y reforzar su independencia. Esto es, que el rgano jurisdiccional razone con prudencia e imparcialidad la prueba tanto para condenar como para absolver. Si bien no hay recetas nicas para ello si resulta conveniente recordar algunos criterios generales de la jurisprudencia comparada. En particular son provechosas las pautas expuestas por las instancias judiciales de casacin espaolas y alemanas, en la medida que ellas han logrado conciliar en muchos aspectos la eficacia del control con las garantas frente a l.
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VCTOR PRADO SALDARRIAGA

En tal sentido, consideramos, finalmente, que la recuperacin en el Per del uso responsable de la libre valoracin judicial de la prueba en los delitos de trfico ilcito de drogas y lavado de activos, podra comenzar aplicando los siguientes criterios de la jurisprudencia alemana (Cfr. Juan-Luis Gmez Colomer. El Proceso Penal Alemn. Introduccin y Normas Bsicas. Editorial Bosch. Barcelona. 1985, p. 52): 1. 2. 3. 4. El Tribunal es libre frente a las declaraciones testifcales, incluso frente a las realizadas bajo juramento. El juez puede creer en lo que ha declarado el acusado, frente a una mayora de testigos de cargo bajo juramento. El juez no est vinculado a ningn tipo de documentos. El convencimiento del Tribunal puede fundarse tambin en una prueba de indicios.

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REVISTA JURDICA MAGISTRI ET DOCTORES AO VIII, N 02

EL CONCEPTO POR RAZN DE SU CARGO EN EL DELITO DE PECULADO Los supuestos legales, administrativos y situaciones fcticas no contrarias a Derecho Ral Pariona Arana * 1. INTRODUCCIN

Luego de la cada del rgimen del ex presidente Alberto Fujimori y con l la de la clase poltica que gobern el pas en un marco de arbitrariedad, ilegalidad e impunidad que adems de institucionalizar el abuso, permiti que se gestara el ms grande episodio de corrupcin de nuestra historia, se inici en nuestro pas una cruzada sta criminalidad. En el curso de esta lucha, ya en el escenario de los tribunales de justicia, se presentaron las primeras dificultades en la aplicacin del Derecho penal, herramienta natural de esta lucha en el marco de un Estado Democrtico de Derecho: se objet que se estaba transgrediendo el principio de legalidad. Como se sabe, luego de hacerse pblicos los llamados Vladivideos y del resultado de las primeras investigaciones llevadas adelante en el sistema anticorrupcin, gran parte de los delitos perpetrados por la organizacin de Fujimori-Montesinos consistieron en el saqueo sistemtico de los recursos del Estado. Los hechos objeto de enjuiciamiento presentan a Vladimiro Montesinos Torres, asesor de la Alta Direccin del Servicio de Inteligencia Nacional y hombre de confianza del ex presidente Alberto Fujimori, entregando ingentes cantidades de dinero a polticos y empresarios. Los casos ms conocidos son los de Juan Carlos Hurtado Miller, candidato a la alcalda de Lima en el ao de 1998 por el movimiento poltico Vamos vecino, a quien se le observa recibiendo de manos de Vladimiro Montesinos Torres la suma de doscientos cuarenta y nueve mil dlares americanos para financiar su campaa electoral. Otro
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PARIONA ARANA Ral. Abogado, Asistente en la ctedra de Derecho Penal a cargo del Dr. Manuel Abanto Vsquez en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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caso es el de Luis Bedoya de Vivanco a quien los videos registran en las oficinas del Servicio de Inteligencia Nacional sosteniendo una conversacin con Montesinos Torres, sobre el apoyo a su movimiento Lucho por Miraflores en la campaa electoral para la alcalda de Miraflores, situacin en la cual el ex asesor hace entrega la suma de veinticinco mil dlares americanos, dinero que colocado en un sobre es recibido por Bedoya de Vivanco. En otro Vladivideo se observa a Eduardo Calmell del Solar recibiendo de manos de Vladimiro Montesinos la suma de dos millones de dlares por la supuesta compra del setenta y cinco por ciento de las acciones de la Empresa Cable Canal de Televisin S.A., hecho que signific someter el canal al control y manejo del rgimen. Del mismo modo, en otro vdeo se observa a Jos Francisco Crousillat Carreo y Jos Enrique Crousillat Lpez, accionistas del Canal Amrica Televisin, recibiendo de manos del ex asesor la suma de un milln ochocientos cincuenta y siete mil nuevos soles, poniendo de este modo su empresa televisora a disposicin del rgimen. Al ser sometidos a proceso penal ante los tribunales de justicia, los protagonistas de los referidos eventos sostuvieron que se estaba violentando el principio de legalidad. Afirmaron que las conductas imputadas a Vladimiro Montesinos Torres no se adecuan al supuesto de hecho del delito de peculado, en tanto, el referido ilcito slo puede ser cometido por quien percibe, administra o custodia los bienes pblicos por razn de su cargo y ello implicaba que el funcionario deba administrar los bienes por disposicin legal; consecuentemente, estando a que Vladimiro Montesinos Torres administraba los caudales sin estar legalmente facultado, no poda ser autor de tal delito. Luego, en virtud del principio de la accesoriedad de la participacin, al no ser Vladimiro Montesinos autor del delito de peculado, quienes recibieron los caudales de manos del citado funcionario no podran ser partcipes del delito de peculado, ni como cmplices ni como instigadores. Que la conducta es reprochable, s, en todo caso se trata de un pecado, pero en lo absoluto no estamos ante una conducta con relevancia penal. El punto central de la problemtica planteada supone para la configuracin del delito de peculado que el sujeto activo se haya apropiado o utilizado con fines particulares los bienes pblicos que perciba, administraba o custodiaba en razn de su cargo. Consecuentemente, la cuestin a resolver es qu debe entenderse cuando el tipo penal del Art. 387 CP refiere: por razn de su cargo? Sobre esta cuestin nada dice la ley, lo que supone la necesidad de su interpretacin. Esta tarea se hace bajo la concepcin de que la ley penal como norma de conducta impuesta por el Estado y que se expresa en lenguaje, precisa su interpretacin, la que no debe exceder el sentido literal posible como ha sido establecido por el moderno derecho penal. En cada caso en concreto, la intervencin de la magistratura cerrar dogmticamente el tipo penal.
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Una aclaracin previa: el presente trabajo se centra en la cuestin planteada, dejndose de lado los problemas procesales y otros aspectos que del mismo puedan derivarse. Debe subrayarse asimismo, que se toman como presupuestos vlidos, para el presente anlisis, los hechos registrados en los vdeos, los que sern, en su momento, objeto de pronunciamiento y valoracin penal por parte del Poder Judicial. 2. CONSIDERACIONES PREVIAS EN TORNO AL BIEN JURDICO PROTEGIDO

La criminalizacin de los delitos contra la administracin pblica en general y del delito de peculado en particular tiene como fundamento poltico criminal la proteccin de un bien fundamental para las sociedades modernas: la administracin pblica. Las sociedades organizadas polticamente, han atravesado en su historia por diversas formas de organizacin, siendo el Estado, actual forma de organizacin social, la que satisface de mejor modo las necesidades sociales y la que garantiza su supervivencia, prestando bienes y servicios y asegurando la convivencia humana en sociedad. Esta estructura resultante constituye la administracin pblica, la misma que debe ser entendida en su estado dinmico y funcional en torno a los fines del bien comn. Dada esta importancia, la administracin pblica se ha convertido en un bien digno de proteccin penal y como tal ha sido reconocida por la casi totalidad de legislaciones de la comunidad internacional. As, ha sido reconocido por nuestro Derecho penal. Nuestro sistema jurdico ha reunido los tipos penales que criminalizan las conductas lesivas del precitado bien fundamental bajo el nomen juris de delitos contra la administracin pblica, an cuando en estricto lo que se protege es el correcto funcionamiento de la administracin pblica en atencin a los fines del Derecho penal moderno. La asuncin de una postura que afirma que el bien jurdico protegido en los delitos contra la administracin pblica es el correcto funcionamiento de sta, implica un abandono de concepciones que consideran al Estado un fin en s mismo y una afirmacin de que l es un medio para el bienestar de los individuos, conforme lo prescribe el Art. 1 de nuestra Constitucin poltica. En esta misma lnea, MIR PUIG afirma que el bien jurdico protegido en los delitos contra la administracin pblica es el correcto funcionamiento de la administracin pblica, en su vertiente objetiva de funcin pblica o servicio pblico, en su aspecto ms bien externo, de la relacin administracinciudadano1. Ahora bien, respecto a la determinacin, en estricto, del objeto de proteccin penal en el delito de peculado, la doctrina no se ha puesto de acuerdo. Sin embargo, dos han sido las posturas preponderantes respecto a esta cuestin; por un lado, se afirma que el bien protegido es el patrimonio pblico ciertamente de una especial naturaleza
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MIR PUIG Carlos, Los delitos contra la administracin pblica en el nuevo cdigo penal, Barcelona 2000, p. 20.

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en atencin a la calidad del sujeto activo que los administra, al carcter pblico del objeto sobre el cual recae la accin tpica-; y, de otro lado y sin negarle importancia al aspecto patrimonial, pero asignndole una posicin de segundo plano, se indica que lo protegido es la confianza pblica en la transparencia y fidelidad con los intereses del Estado del funcionario que administra los bienes pblicos. Se debe subrayar que modernamente, ningn sector de la doctrina ha defendido el carcter puramente patrimonial del delito2, sino que ms bien han concebido a la malversacin desde una perspectiva dual3: por una parte, se destaca ciertamente el aspecto patrimonial, puesto que la conducta se proyecta sobre caudales o efectos pblicos, pero por otra parte, se acepta tambin como componente co-definidor de ste delito, la deslealtad del funcionario en cuento infraccin de los deberes especficos de custodia y gestin de los caudales pblico4, distinguindose las posturas en atencin al aspecto que consideran preponderante. Quienes afirman la primera tesis sustentan su posicin en el tradicional supuesto del peculatus romano segn el cual este delito atenta contra la res publica, por lo que merece un mayor reproche tico social, siendo su nota esencial la afectacin al patrimonio del Estado. En este sentido SOLER ha sealado que en el caso de peculado, la existencia de una lesin al patrimonio fiscal constituye un elemento del hbeas delicti.5. En este mismo sentido POLAINO NAVARRETE indica que el bien jurdico protegido en la presente figura legal (malversacin en el caso espaol) es el patrimonio de la funcin pblica, encomendado al cargo de una autoridad o funcionario pblico por razn de sus funciones6. De otro lado quienes afirman que el bien jurdico protegido es el deber de fidelidad del funcionario con los intereses del Estado, subrayan que el delito de peculado de caudales pblicos (malversacin en el caso espaol) no puede considerarse estrictamente como un delito contra la propiedad, sino que la esencia radica en la infraccin del deber de fidelidad que incumbe al funcionario pblico; sin perjuicio de ello, en general, se reconoce que tiene un indudable carcter patrimonial al recaer sobre los fondos pblicos, pero esto no impide que deba ponerse el acento en la infraccin del deber que este delito implica7. Esta postura, que se constituye en doctrina mayoritaria8, sustenta su
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ROCA AGAPITO Luis, El delito de malversacin de caudales pblicos, Barcelona 1999, p. 36. Cfr. BUSTOS RAMREZ, Juan, Manual de derecho penal espaol. Parte especial, Segunda edicin, Barcelona 1991, p. 451; ROCA AGAPITO Luis, El delito de malversacin, op. cit., p. 38; ORTS BERENGUER Enrique, en: Comentarios al cdigo penal de 1995, Coordinador VIVES ANTN Toms, Volumen II; Valencia 1996, pp.1852 y ss.; MIR PUIG, Los delitos contra la administracin, op. cit, pp. 280 y ss. MUOZ CONDE Francisco, Derecho penal. Parte especial, 11 Ed., Valencia 1996, pp. 870 y ss. ROCA AGAPITO, El delito de malversacin, op. cit., p. 37. SOLER Sebastin, Derecho penal argentino, segunda edicin, tomo V, Buenos Aires 1953, p. 206. POLAINO NAVARRETE Miguel, Delitos contra la administracin pblica. Malversacin de caudales pblicos; en: Curso de Derecho penal espaol. Parte especial, edicin dirigida por Manuel COBO DEL ROSAL, Madrid 1997, p. 406. LPEZ BARJA DE QUIROGA Jacobo, De la malversacin, en: Cdigo Penal, doctrina y jurisprudencia, estudios dirigidos por CANDIDO CONDE-PUMPIDO FERREIRO, tomo III, Madrid 1997, p. 4052 Cfr. CUELLO CALN, Derecho penal. Parte especial, tomo II, 14 Ed., Barcelona 1980, p. 450; LPEZ BARJA DE QUIROGA, De la malversacin, op. cit., p. 4052; RODRGUEZ DEVEZA, Derecho penal Espaol. Parte Especial. Madrid 1995, p. 1181.

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posicin indicando que dentro de los tipos legales recogidos bajo el ttulo de peculado no todos afectan el patrimonio, lo que en una interpretacin sistemtica debe llevarnos a afirmar que el inters comn y fundamental que protege este delito no es el patrimonio sino el especial deber que importa el cargo pblico en relacin a los bienes que administra, el deber de fidelidad a que haca referencia la doctrina tradicional. Se afirma que el autor de este delito adems de apropiarse de bienes ajenos, viola un deber personal de fidelidad respecto del Estado9 Para el derecho peruano, dado el complejo de normas penales que regulan la conducta del funcionario que administra recursos del estado, la configuracin del delito de peculado que tiene como nota esencial la infraccin del deber pierde sustento, por lo que creemos que debe ser rechazada. Adems, debe llamarse la atencin sobre el supuesto bien jurdico: infraccin del deber puesto que ste no puede constituir en modo alguno el objeto de proteccin. Se trata de un verdadero elemento tpico del delito bajo estudio. As MIR PUIG comentando el bien jurdico en el delito de malversacin, se aparta de la concepcin de los delitos de los funcionarios como infracciones de un especial deber de cargo, por considerarla afn a la idea de un Estado autoritario, donde el deber y el servicio pblico son concebidos como un asunto interno del aparato estatal (Estado-funcionario), que para nada concierne a los ciudadanos, confundindose el incumplimiento del deber de cargo con las relaciones de servicio, siendo su naturaleza exclusivamente disciplinaria.10 En el moderno Derecho penal se trata de la objetivacin del deber del funcionario pblico en el correcto desarrollo de la funcin pblica. En este sentido, puede hablarse de una evolucin de la doctrina que pasa de la deslealtad con una configuracin subjetiva del deber hacia el menoscabo del ordenado funcionamiento de la Administracin pblica, con una configuracin objetiva del deber materializadora de dicho deber11. Consideramos que el bien jurdico protegido en el delito de peculado es el patrimonio pblico entendido funcionalmente, en su naturaleza dinmica, en atencin a los fines de bienestar social que persigue un Estado social y democrtico. Para ABANTO VAZQUEZ el inters inmediatamente protegido es solamente el patrimonio de la administracin pblica, pero un patrimonio con caractersticas especiales que lo hacen diferente del patrimonio de un particular, un patrimonio pblico entendido de manera funcional.12 Para una moderna tendencia en la doctrina comparada, entre quienes se encuentra a DE LA MATA y ETXEBARRIA13, el bien jurdico protegido es el correcto funcionamiento de los servicios pblicos en base al mantenimiento de
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LPEZ BARJA DE QUIROGA, De la malversacin, op. cit., p. 4053. MIR PUIG, Los delitos contra la administracin, op. cit., p. 287. MIR PUIG, Los delitos contra la administracin, op. cit, p. 288. ABANTO VSQUEZ Manuel A., Los delitos contra la Administracin pblica en el Cdigo penal Peruano., Lima 2001, p. 284. DE LA MATA Norberto J. y ETXEBARRIA Xavier, Malversacin y lesin del patrimonio pblico. Apropiacin, distraccin y desviacin por funcionario de caudales pblicos, Barcelona 1995, pp. 79 y ss.

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los recursos pblicos patrimoniales y a una correcta gestin del patrimonio pblico.14 Segn ORTS BERENGUER habra que cifrar el bien jurdico en el patrimonio pblico y en los servicios que gracias a l han de prestarse a la comunidad15 La postura aqu sostenida, segn la cual el bien jurdico protegido es el patrimonio pblico cuya finalidad es el bienestar social, es reflejo de la particular sistematicidad de nuestro derecho positivo. En este lnea de interpretacin, ABANTO VASQUEZ esboza tres argumentos con que respalda la interpretacin del patrimonio pblico como objeto directamente protegido en los tipos de peculado: 1.- El patrimonio del Estado se protege de manera especial no solamente contra su lesin (peculado por apropiacin), sino tambin contra el peligro de que esto pueda ocurrir en cuanto al destino que se le deban dar a los bienes pblicos (malversacin en sentido estricto). Incluso se exige un deber especial de cuidado en el funcionario pblico, motivo por el cual se sanciona la conducta culposa; algo impensable en el caso del patrimonio individual. 2.- La importancia del carcter de los bienes que integra el patrimonio del Estado destaca de manera especial en los supuestos de agravacin de los tipos bsicos de peculado doloso y culposo, donde la razn de ser de la agravacin radica precisamente en la importancia especial de la finalidad pblica para la cual estaban destinados los bienes: fines asistenciales o programas de apoyo social. 3.- En la parte general, Art. 80 CP ltimo prrafo, el legislador penal duplica el plazo de prescripcin de la accin penal para los delitos cometidos contra el patrimonio del Estado; es decir, presupone la existencia delitos de esta naturaleza16 3. CONFIGURACIN TPICA DEL DELITO DE PECULADO

Previa a la resolucin de la cuestin aqu planteada perfilaremos los lineamientos generales del tipo del injusto del delito de peculado. Este delito como forma indebida de apropiacin del patrimonio pblico, se configura conforme a nuestro ordenamiento jurdico Art. 387 del CP, cuando un funcionario o servidor pblico se apropia o utiliza, en cualquier forma, para s o para otro, caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia le estn confiadas por razn de su cargo. Conforme a la exigencia del delito bajo estudio -Art. 387 CP- sujeto activo de este delito es necesariamente un funcionario o servidor pblico. La jurisprudencia nacional a este respecto ha sido uniforme: para la configuracin del delito de peculado es requisito indispensable que el sujeto activo del delito sea funcionario o servidor pblico (SCS Exp. 394-91-Lima del 10.03.02)17. En cuanto al sujeto pasivo del delito este ser el Estado en tanto titular del bien jurdico afectado, esta
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En este mismo sentido: MIR PUIG, Los delitos contra la administracin, op. cit, p. 288. ORTS BERENGUER, en: Comentarios, op. cit., p. 1852. ABANTO VAZQUEZ, los delitos contra la administracin..., op. cit., p. 285. ROJJASI PELLA Carmen, Ejecutorias supremas penales (1993-1996), Lima 1997, p. 240.

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interpretacin ha sido ratificada por la Corte Suprema de Justicia mediante Ejecutoria Suprema de fecha 05.03.93, en la cual seala que: en el delito de peculado el sujeto pasivo resulta ser el estado y no un particular (SCS Exp. N 26-92-B AREQUIPA)18. Resulta esclarecedor la posicin de la Corte Suprema de Justicia, en el caso de los funcionarios de la Direccin Departamental de Educacin de Ancash que se a apropiaron de cheques que custodiaban pero que pertenecan a particulares que en ningn caso puede considerarse como sujeto pasivo del delito de peculado a particulares pues este ilcito slo puede ser cometido por funcionario o servidor pblico en perjuicio del Estado o de entidad dependiente de este que en consecuencia no debe tenerse como agraviados del delito en comento (peculado) a los titulares de los cheques que fueron sustrados de la Direccin Departamental de Educacin de Ancasch y cobrados por personas distintas a stos, pues an permanecan en custodia y administracin de dicha entidad estatal (SCS Exp. N 1885-92-B ANCASH de15.03.94)19 La exigencia tpica de la calidad de funcionario o servidor pblico en el autor de este delito hace de este ilcito un delito especial por cuanto slo pueden ser autores un crculo especial de personas que renan determinadas calidades20, ello en contraposicin a los delitos comunes donde el crculo de posibles autores no tiene lmites por lo que cualquier persona podra serlo. De otro lado, en tanto tiene como substrato a otros delitos el delito de peculado aqu analizado es un delito especial impropio21, por lo que en caso de que el sujeto activo que realiza la conducta tpica no rena las calidades especiales para ser autor del mismo, la conducta no quedar impune pues responder como autor del delito substrato como el de apropiacin ilcita o hurto, en su caso. La conducta objeto de reproche conforme a nuestro ordenamiento jurdico, consiste en apropiarse o utilizar en cualquier forma para s o para otro, caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo. De lo cual se tiene que los verbos rectores configuran las dos modalidades tpicas de este delito. De un lado, el perfeccionamiento del tipo penal precisa que el autor se apropie los caudales o efectos que administra en razn de su cargo, de otro, se precisa que los utilice con fines particulares, ajenos a los fines encomendados. Antes de entrar al anlisis de las modalidades tpicas que admite el delito de peculado, pasaremos a analizar dos conceptos comunes a dichas modalidades: de un lado los conceptos de caudales y efectos pblicos y de otro lado el rol que el autor debe
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ROJJASI PELLA, Ejecutorias supremas, p. 241. ROJJASI PELLA, Ejecutorias supremas, p. 239. BACIGALUPO Enrique, Derecho penal. Parte general, Buenos Aires 1987, pp. 167 y ss. Cfr. MIR PUIG Santiago, Derecho penal. Parte general, 4 Ed., Barcelona 1996, pp. 206 y ss.; desde otro punto de vista JESCHECK puntualiza que estos delitos pueden ser cometidos por cualquiera, pero la autora de las personas cualificadas constituye una causa de que fundamenta la tipicidad del delito especial y la agravacin de la pena, en: JESCHECK Hans-Heinrich, Tratado de derecho penal. Parte general, Granada 1993, pp. 240 y ss.

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ejercer respecto a los caudales o efectos pblicos: percibirlos, administrarlos o custodiarlos. Conforme lo exige nuestro ordenamiento jurdico penal Art. 387 CP- los objetos sobre los cuales debe recaer la accin del autor son los caudales o efectos pblicos que el funcionario tiene dentro de su esfera de dominio, entendindose por caudales toda clase de bienes con valor econmico, sean estos muebles o inmuebles y, por efectos a los ttulos valores emitidos por el Estado. En la doctrina comparada, no siempre se ha interpretado de modo uniforme estos conceptos, as por ejemplo MUOZ CONDE22, LOPEZ BARJA DE QUIROGA23, MIR PUIG24, MORALES PRATS y MORALES GARCA25, han entendido por caudales a cualquier clase de bienes muebles que tengan un valor econmico, dinero, ttulos negociables, entre otros y por efectos todos aquellos objetos o bienes distintos del dinero igualmente susceptibles de valoracin econmica, dejando fuera de estos concepto a los bienes inmuebles26. Una explicacin a dicha interpretacin puede sustentarse en el la particular regulacin legal hispana que tienen como verbo tpico del peculado (malversacin en Espaa) la accin de sustraer27, lo que evidentemente no encontrara correspondencia con los bienes inmuebles que no son pasibles de sustraccin. Pese a la referida lnea de interpretacin, la legislacin nacional no restringe el objeto de este delito a los bienes muebles de susceptible de valoracin econmica, sino que tienen un mbito mayor comprendiendo tambin a los bienes inmuebles. Refiere ABANTO VAZQUEZ que nada obliga a interpretar los conceptos caudales y efectos en el sentido de bienes muebles28, interpretacin que por lo dems encuentra sustento en el Artculo 387 del cdigo penal que precisa que el autor se apropie o utilice los caudales o efectos pblicos. Ahora bien, respecto a la discusin de si debe incluirse dentro de los trminos caudales o efectos a la mano de obra, consideramos que igualmente al fundamento anterior que no existe razn para negar esta posibilidad29, tanto ms cuando una modalidad comn y frecuente de distraer recursos del Estado consiste se realiza mediante esta modalidad.
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MUOZ CONDE, Derecho Penal. Parte especial, op. cit., p. 871. LPEZ BARJA DE QUIROGA, De la malversacin, op. cit., pp. 4054 y ss. MIR PUIG, Los delitos contra la administracin, op. cit., pp. 301 y 302. MORALES PRATS y MORALES GARCA; en: Comentarios a la parte especial del Derecho penal, Coordinador Gonzalo QUINTERO OLIVARES, Pamplona 1999, p. 1282 y ss. Una posicin distinta es sostenida por POLAINO NAVARRETE para quien por caudales o efectos constitutivos del objeto material del delito, ha de entenderse cualquier bien patrimonial con valor econmico presente o futuro, integrado por cantidad de dinero numerario, bienes muebles, ttulos valores, bienes inmuebles en la medida que formen parte de un bien patrimonial afecto al cargo pblico cuyo desempeo ostenta el funcionario autor del delito. POLAINO NAVARRETE, Delitos contra la administracin pblica, op. cit., p. 405. El Art. 432 del cdigo penal espaol prescribe: La autoridad o funcionario pblico que, con animo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual animo, sustraiga los caudales o efectos pblicos que tenga a su cargo por razn de sus funciones... ABANTO VAZQUEZ, Los delitos contra la administracin, op. cit., p. 299. LPEZ BARJA DE QUIROGA, De la malversacin, op. cit., p. 4055.

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De otro lado, creemos que no existe sustento alguno para seguir denominando caudales y efectos a lo que constituye el objeto de este delito. El mismo se debe solamente a la costumbre jurdica, que por lo dems ha generado una confusin de trminos la falta de uniformidad en la interpretacin, provocando que hasta la actualidad no exista una clara delimitacin de sus contornos. No existe razn alguna para denominarlas as a la luz de nuestro Derecho nacional, donde los citados trminos no encuentran correspondencia en otros mbitos del Derecho lo cual dificulta su interpretacin. Del mismo modo, ni la doctrina ni la jurisprudencia han sido unnimes a la hora de definir sus contornos, hecho que evidentemente revela inseguridad en su interpretacin a la hora de aplicar el derecho al caso concreto, hecho que es en definitiva el fin ltimo del Derecho penal. Nuestra posicin es que no existe distincin estricta entre caudales y efectos pues ambos suponen los mismos objetos, por lo que deberan ser sustituidos en una prxima reforma legislativa por el trmino ms feliz de bienes pblicos. La conditio sine qua non para la configuracin del delito en cuestin es que el objeto sobre el cual recae la accin del autor sea pblico. Los bienes sern pblicos cuando sean de propiedad del Estado, o estn bajo su custodia o de terceros cuando exista delegacin hecha por funcionario legitimado an cuando los bines pertenezcan a particulares, conforme lo dispone el Art. 392 CP que extiende la punibilidad de los delitos de peculado y malversacin Arts. 387 y 389 del CP- a los que administran o custodian dineros pertenecientes a las entidades de beneficencia o similares, los administradores o depositarios de dineros o bienes embargados o depositarios por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, as como todas las personas o representantes legales de personas jurdicas que administren o custodien dineros o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. Se trata, en suma, de todos aquellos bienes asignados por el gobierno central, regional o local y que son administrados, percibidos o custodiados por el funcionario pblico en razn de su cargo. Hasta aqu el consenso, en adelante como lo indica LPEZ BARJA DE QUIROGA30 los problemas surge a la hora de determinar el momento a partir del cual los bienes han de considerarse pblicos. As por ejemplo, los bienes que recibe el encargado de recaudar los impuestos en la oficina de tesorera de la administracin tributaria, sern pblicos cuando estn en poder del funcionario que se encarga de percibirlos, cuando ste da cuenta de este ingreso al jefe de oficina al final del da o cuando se consigna esto en los balances diarios, semanales o mensualesa la oficina central de administracin? La respuesta a la cuestin planteada ha sido esbozada por dos teoras: la de la incorporacin y la del destino. Para la primera teora los bienes sern pblicos cuando hayan sido incorporados efectivamente al tesoro pblico, es decir que hayan sido ingresados de un modo formal en el inventario de los bienes pblicos. Segn la segunda teora un bien ser pblico a partir del momento en que se encuentre destinado
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LPEZ BARJA DE QUIROGA, De la malversacin, op. cit., p. 4055.

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a ingresar en el erario nacional. Consideramos que los bienes tendrn el carcter de pblicos a partir del momento que estos sean destinados a tesoro pblico y hayan sido entregadas con este fin al funcionario, la cual podr ser material o legal31. Al respecto debe tomarse en consideracin nuestro derecho positivo, pues, como seala ABANTO VASQUEZ, este problema no debe existir en nuestro medio, pues, a diferencia del tipo penal espaol, aqu existe la modalidad tpica de percibir, lo cual presupone que los caudales o efectos todava no han ingresado al patrimonio del Estado, aunque potencialmente si vayan a hacerlo.32 Por exigencia tpica, conforme lo dispone el Art. 387 CP, el autor del delito de peculado debe percibir, administrar o custodiar los bienes que son objeto de apropiacin o utilizacin indebida. stos son los roles que cumple el autor respecto de los bienes, por lo que el poder que ejerce sobre los bienes slo emanarn de los tres supuestos, no siendo admisible el perfeccionamiento del delito si dicho poder emanara de otra fuente, pues el principio de legalidad lo impedira. Estos bienes tienen que haber sido asignados al funcionario en administracin, custodia o deben ser percibidos funcionalmente por ste; no basta la tenencia material sin competencia funcional especfica. En este ltimo caso slo habra hurto o apropiacin ilcita. Pero tampoco es necesaria la tenencia material, sino la capacidad de disponer de los bienes en virtud de la funcin pblica desempeada.33 En este mismo sentido SOLER indica que al funcionario, en razn de su cargo, debe haberle sido confiada la administracin, percepcin o custodia, de los bienes. La confianza no se refiere, por lo tanto, nicamente a la tenencia material de la cosa, sino a la facultad de disponer de ella, ya que administrar no importa exclusivamente tener bajo custodia fsica34. Precisa CREUS que por administracin debe entenderse la facultad del funcionario para disponer de los bienes, o sea, para aplicarlos a las finalidades legalmente determinadas, lo cual no implica la exigencia de que los tenga materialmente35 Percepcin es la funcin de recibir los bienes para la administracin, para ingresarlos o regresarlos a ella, siempre y cuando lo sea para integrarlos en la pertenencia de la administracin, ya que slo entonces adquirirn el carcter de pblicos36. En cuanto la accin de custodiar, sta debe entenderse como la accin de cuidar y vigilar los bienes que importa la tenencia por parte del funcionario y que constituye su propia funcin. Como se ha indicado anteriormente las acciones tpicas son dos, las mismas que configuran las dos modalidades bsicas de este delito. De un lado la accin de apropiarse y de otro la accin de utilizar. El autor, funcionario pblico encargado de
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En este sentido LPEZ BARJA DE QUIROGA, De la malversacin, op. cit., p. 4057; MUOZ CONDE, Derecho Penal. Parte especial, op. cit., p. 871. ABANTO VAZQUEZ, los delitos contra la administracin, op. cit., p. 301. ABANTO VAZQUEZ, los delitos contra la administracin, op. cit., p. 301. SOLER, Derecho penal argentino, op. cit., p. 204. CREUS Carlos, Derecho penal. Parte especial, 2 Ed., Tomo II, Buenos Aires 1988, pp. 295 y 295. CREUS, Derecho penal. Parte especial, op. cit, p. 297.

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EL CONCEPTO POR RAZN DE SU CARGO EN EL DELITO DE PECULADO

percibir, administrar o custodiar los caudales o efectos pblicos debe apropiarse de ellos o utilizarlos con fines particulares. Una correcta interpretacin de dichos verbos rectores supone la necesidad de enfocarlos a la luz del bien jurdico protegido afectado en el delito en cuestin. La accin de apropiarse consiste en ejercer sobre el bien derechos que slo el titular est facultado a realizar, como usar, utilizar, reivindicar o disponer del bien. Es el comportamiento del sujeto que dispone de la cosa como si fuera dueo, realizando sobre ella actos de dominio incompatibles con el ttulo de su posesin, es decir, separacin definitiva de los caudales o efectos de la esfera de dominio pblico, privando al Estado de los derechos inherentes a la misma.37 ABANTO VZQUEZ seala que la conducta del funcionario que se apropia de los bienes debe entenderse como la de una apropiacin sui generis, puesto que l no sustrae los bienes, ellos ya estaban en su poder de disposicin en funcin de su cargo: el sujeto simplemente no administra los bienes destinndolos a la funcin pblica para la que estaban destinados, sino dispone de ellos como si formaran parte de su propio patrimonio.38 Esta modalidad tpica requiere la produccin de un resultado material, constituido por el desplazamiento patrimonial de los bienes pblicos al patrimonio privado del propio funcionario, o bien del tercero a quien l mismo consciente la sustraccin.39 La otra modalidad tpica consiste en que el funcionario encargado de la administracin de los bienes pblicos por razn de su cargo los utilice con fines particulares o a favor de tercero. El peculado de uso o por distraccin como tambin es denominada por la doctrina, supone la utilizacin de los caudales o efectos por parte del autor, utilizacin que debe realizarse sin el especial nimo de apropiacin; por lo que utilizar implicar destinar temporalmente los bienes que tienen como destino el cumplimiento de alguna funcin pblica, a determinados trabajos de carcter privado.40 En nuestro ordenamiento jurdico el peculado de uso est recogido en dos tipos distintos, lo cual genera problemas en su interpretacin. Est previsto en el Art. 387 CP conjuntamente con el peculado por apropiacin, como tambin en el Art. 388 CP en un tipo autnomo. Ambos tipos deben interpretarse conjuntamente, lo cual nos llevara a subrayar que los bienes objeto de la accin de utilizar son distintos en ambos tipos; en caso del Art. 388 CP son los instrumentos de trabajo del funcionario pblico que se hallan bajo su guarda y en caso del Art. 387 CP aquellos bienes que no son instrumentos de trabajo y que por su naturaleza tampoco son consumibles. Se debe puntualizar que en la prctica no siempre ha sido fcil distinguir el peculado de uso del de apropiacin, pues, externamente se diferencian muy poco, por ello la doctrina
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MORALES PRATS y MORALES GARCA, Comentarios a la parte especial, op. cit., p. 1286. ABANTO VAZQUEZ, Los delitos contra la administracin, op. cit., p. 293. POLAINO NAVARRETE, Delitos contra la administracin pblica, op. cit., p. 405. ABANTO VAZQUEZ, Los delitos contra la administracin, op. cit., p. 296.

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y jurisprudencia acuden al elemento subjetivo como criterio diferenciador: nimo de apropiacin definitiva o nimo de apropiacin temporal41 4. EL CONCEPTO POR RAZN DE SU CARGO COMO ELEMENTO TPICO DEL DELITO DE PECULADO

Habiendo graficado el tipo del injusto del delito de peculado y subrayado que por exigencia legal el autor del delito de peculado slo es el funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza con fines particulares los bienes pblico que administra por razn de su cargo, la cuestin a resolver se circunscribe a qu debe entenderse cuando el tipo penal refiere: por razn de su cargo?, en tanto la ley penal nada dice al respecto. El fundamento poltico criminal de la tipificacin como delito de la conducta que constituye el peculado se sustenta fundamentalmente en los valores que nuestro modelo social pretende resguardar. El Estado est en el deber de asegurar una vida humana digna a sus ciudadanos y, a tal fin brinda bienes y servicios a travs de su estructura, lo cual implica el manejo y administracin, por parte de sus funcionarios, de recursos para el cumplimiento de dicho fin. La instauracin del delito de peculado radica en la necesidad de proteccin del patrimonio pblico que es el sustento material mediante el cual el Estado solventar las necesidades de la poblacin. Sin embargo, y esto es nota esencial, el delito de peculado no protege el patrimonio estatal del ataque de cualquier persona sino de aquellos a quienes el Estado ha confiado su administracin. Se sanciona la conducta del funcionario que faltando a ese deber especial de percepcin, administracin o custodia se apropia de ellos les da un uso particular. El autor del delito debe ser un funcionario que tenga una especial relacin con el patrimonio pblico que administra. Debe concurrir una tenencia a su cargo, que signifique tener los caudales o efectos pblicos a su cuidado o procura: estar encargado de ellos42. Segn ABANTO VSQUEZ la exigencia de esta relacin funcional especfica, para algunos, se debera a que el peculado es la especial violacin de los deberes del cargo y nicamente se puede dar cuando la entrega de los bienes quede comprendida en la competencia propia de aqul. En realidad, la delimitacin estricta del sujeto activo se deriva de una interpretacin correcta en funcin del bien jurdico tutelado. El bien jurdico slo se ver afectado cuando el funcionario ataca el patrimonio del Estado infringiendo el deber especfico que tiene para con los bienes que han sido encomendados; no puede haber una violacin de deberes generales del cargo 43.
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ABANTO VAZQUEZ, Los delitos contra la administracin, op. cit., p. 297. MIR PUIG, Los delitos contra la administracin, op. cit., p. 300. ABANTO VZQUEZ, Los delitos contra la administracin, op. cit., p. 289.

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EL CONCEPTO POR RAZN DE SU CARGO EN EL DELITO DE PECULADO

A este deber especial del funcionario de custodiar los caudales es al que el tipo penal del Artculo 387 del CP se refiere con el trmino por razn de su cargo; lo cual alude al vnculo que debe existir entre el funcionario y el objeto sobre el cual recae su accin: los caudales pblicos, relacin que no se agota en que los tenga a su cargo, sino que han de estarlo adems por razn de sus funciones 44. Por lo dems, debe subrayarse que el requisito de la vinculacin por razn de su cargo con el objeto del delito presenta un evidente carcter limitativo del espectro de conductas subsumibles bajo los tipos de peculado. La razn de las funciones constituye la fuente legitimante de dicha tenencia; justifica su existencia con carcter jurdico penalmente relevante y delimita su necesaria apertura a supuestos que inicialmente no obtienen claro acomodo en dicha expresin45. La exigencia tpica del Art. 387 CP segn el cual, para la configuracin del delito bajo estudio, se precisa de un funcionario pblico que percibe, administra o custodie los bienes pblicos por razn de su cargo, admite una doble interpretacin: una estricta y otra lata46. En sentido lato a referida expresin legal debe ser entendida de forma equivalente a con ocasin de o en consideracin a cualquier funcin pblica en general47, es decir comprender toda entrega o tenencia a la que haya dado lugar el ejercicio de cualquier funcin pblica, implica que se consideren relevantes a efectos del delito todas aquellas situaciones en las que un funcionario pblico tenga la disponibilidad de hecho de caudales, aunque slo sea por una circunstancia ocasional, como puede ser el que se sirva del cargo para obtener dicha disponibilidad48. Este criterio no es aceptado por la doctrina mayoritaria49, la que se inclina ms bien a aceptar una interpretacin estricta, segn la cual entre la funcin pblica y la tenencia de los caudales ha de existir una determinada relacin50, tiene que darse una relacin de dependencia inmediata, una competencia especfica por caer dentro del mbito de atribuciones propias del cargo. El funcionario ha de tener una competencia especfica respecto de los caudales o efectos pblicos, dimanando de la inclusin del cuidado de caudales en las funciones encomendadas al funcionario51. Consideramos que el criterio estricto es el que ofrece soluciones acordes con las garantas de legalidad y de seguridad que deben inspirar toda interpretacin de la ley penal, puesto que lo contrario implicara dar carta blanca a una interpretacin arbitraria, extremadamente extensa que comprendera supuestos no pensados por el legislador y que finalmente contrariaran
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ROCA AGAPITO, El delito de malversacin, op. cit., p. 156. MORALES GARCA Oscar, Los delitos de malversacin. Apropiacin, utilizacin temporal y administracin desleal de caudales pblicos, Elcano (Navarra) 1999, p. 190. LOPEZ BARJA DE QUIROGA, De la malversacin, op. cit., p. 364; MIR PUG, Los delitos contra la administracin, op. cit., p.300. MIR PUIG, Los delitos contra la administracin, op. cit., p. 300; ROCA AGAPITO, El delito de malversacin, op. cit., p. 156. ROCA AGAPITO, El delito de malversacin, op. cit., p. 156. ROCA AGAPITO, El delito de malversacin, op. cit., p. 156; MIR PUIG, Los delitos contra la administracin, op. cit., pp. 300 y ss. ; LOPEZ BARJA DE QUIROGA, De la malversacin, op. cit., pp. 364 y ss. LOPEZ BARJA DE QUIROGA, De la malversacin, op. cit., pp. 364 y ss.; ROCA AGAPITO, El delito de malversacin, op. cit., p. 157. MIR PUIG, Los delitos contra la administracin, op. cit., p. 300

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el sentido y misin fundamental del derecho penal que es la proteccin de los bienes jurdicos fundamentales de la sociedad. La necesidad de una vinculacin a las formas de expresin jurdicoadministrativas en la definicin de los elementos tpicos de los delitos contra la administracin pblica. La exigencia de una relacin especial del funcionario autor del delito con los bienes que pertenecen al Estado evidencia la realidad administrativa que es regulada por el derecho penal. El Derecho penal en el afn de proteccin de los valores fundamentales de la sociedad debe sujetarse a la realidad del mbito social regulado y del valor protegido. En el mbito de los delitos contra la administracin pblica en general y en el del peculado en particular, lo que se busca proteger es el correcto funcionamiento de la administracin pblica. Por ello, para una mayor eficacia del derecho penal los conceptos con que se regulen los mismos deberan, en lo posible, ser los mismos que del derecho administrativo, exigencia que se actualiza a fin de que no exista un disloque entre el derecho penal y el objeto que se pretende proteger: la administracin pblica. Lo indicado encuentra sustento en la experiencia real que nos muestra que normalmente las conductas que constituyen actos de peculado se presentan en el seno de la administracin pblica, dentro del Estado en movimiento, en accin permanente y actuante en vivo en el cumplimiento de sus fines prestando bienes y servicios. En este mbito dinmico, la fijacin del nexo entre el caudal y el funcionario en trminos exclusivamente legales hace que el derecho penal pierda eficacia en su intervencin al no comprender la realidad de la administracin pblica. El desenvolvimiento de la administracin solamente por el impulso de la ley elimina las posibilidades de arbitrariedad inherentes y necesarias en la administracin pblica52. Lo dicho, por cierto, no implica que su actuacin deba alejarse de los parmetros legales -que es esencia de su legitimacin-. La administracin pblica, se expresa habitualmente a travs de actos administrativos que no tienen el formalismo legal pero que son legtimos y eficaces. Como tambin, se presentan en la realidad administrativa de la administracin pblica supuestos donde quienes administran los recursos son funcionarios que por razones fcticas, de utilidad o por costumbre ciertamente que no contraran el derechoadministran los bienes pblicos. Consecuentemente, reducir la fuente del elemento normativo del tipo del injusto del peculado que indica por razn de su cargo slo a la forma legal, desconoce su dinmica de actuacin y petrifica las estructuras de la administracin53, manteniendo el derecho penal un tipo penal de peculado absolutamente obsoleto.
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MORALES GARCA, Los delitos de malversacin, op. cit., pp. 199 y ss. Ibidem, pp. 200 y ss.

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EL CONCEPTO POR RAZN DE SU CARGO EN EL DELITO DE PECULADO

Es en razn a lo indicado que surge la necesidad de vincular los elementos tpicos del delito de peculado a los conceptos jurdicos administrativos. Se reclama una adaptacin a las formas de expresin generales de la Administracin. Las fuentes que legitiman la administracin de los recursos pblicos por razn del cargo. Ahora bien, habiendo graficado la realidad lgico-objetiva del funcionamiento de la administracin pblica que exige una interpretacin de las normas penales de conformidad con la misma; y, habiendo asumido un criterio estricto en la interpretacin del elemento tpico bajo estudio, queda por dilucidar de dnde emana la referida relacin funcional especfica, la especial relacin del sujeto con los caudales, el deber especial del funcionario que administra los bienes pblicos, es decir, cules son las fuentes del elemento tpico : por razn de su cargo. La doctrina nacional y extrajera ha esbozado algunos criterios respecto a cuales son las fuentes del indicado deber especial. Para ABANTO VZQUEZ, quien denomina a este deber especial que nace de la relacin entre el funcionario y los caudales: esfera de custodia, sta es determinada por la ley, el reglamento o la orden legalmente formulada por la autoridad competente. Excepcionalmente se admiten la prctica consuetudinaria no contraria a ley cuando exista un vaco en los reglamentos54. Por su parte ROJAS VARGAS considera que la posesin de los caudales o efectos de la que goza el funcionario o servidor debe basarse en el mbito de competencia del cargo, determinado o establecido en la ley o normas jurdicas de menor jerarqua. Dicha posesin puede ser directa o indirecta, es decir, estar en contacto con los caudales o efectos o darla por asumida, bastando solamente la facultad de disposicin jurdica.55 Subraya ms adelante que la existencia de una disposicin legal o de una orden legtima de autoridad competente igualmente legitima la facultad de posesin, al agregar al cargo una funcin complementaria que antes no exista. Dicho plus funcional puede ser temporal o permanente56. Segn PORTOCARRERO HIDALGO, quien seala que los bienes pblicos deben ser entregados al funcionario o servidor pblico en razn de su cargo, sta entrega debe ser dispuesta por normas administrativas, la ley, reglamento u orden legtima, sta ltima dictada por superior en uso de sus facultades.57 En la doctrina comparada las posturas planteadas son similares, as, segn SOLER quien tambin denomina esfera de custodia a este especial deber del funcionario para con los bienes pblicos, para decidir su existencia debe atenderse, en primer
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ABANTO VZQUEZ, Los delitos contra la administracin, op. cit., p. 291. ROJAS VARGAS Fidel, Delitos contra la Administracin Pblica, Lima 1999, p. 250. ROJAS VARGAS, Delitos contra la Administracin, op. cit., p. 251. PORTOCARRERO HIDALGO Juan, Delitos contra la administracin pblica, Lima 1996, pp. 167 y ss.

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lugar, a las disposiciones de la ley; pero son igualmente obligatorias las relaciones fundadas en reglamentos, incluso internos, y an en la simple prctica consuetudinaria, por cierto que no contraria a ley.58 Plantea SOLER el caso del usurpador indicando que al respecto no existe consenso y que se han dado soluciones contradictorias, afirma finalmente que se trata de un funcionario de facto, que como funcionario acta, esa actuacin solamente es posible o por consentimiento de rganos superiores o por descuido de stos. En ambos casos, el sujeto presenta exteriormente el aspecto del funcionario legal: el pago hecho a l en buena fe, es un pago hecho al fisco y, en consecuencia, la substraccin que aqul ejecute es peculado59 BERNAL PINZN al plantearse la cuestin de donde surge el deber especial del funcionario pblico, responde que sta facultad la debe fijar, ante todo, la norma jurdica que rige la respectiva funcin adscrita al empleado pblico puede tambin ser fijada por un acto administrativo (resolucin, por ejemplo), de quien tiene facultad legal para producirla60. Para el profesor HUNGRA, el deber especial que opera por razn del cargo del funcionario pblico no surge del supuesto en que la res haya sido confiada contemplatione Office: es necesario que su entrega al funcionario resulte de un mandato legal ex vi regis, o por lo menos de una prctica inveterada no prohibida por la ley61. Del panorama esbozado queda claro que no existe acuerdo en la doctrina respecto a cuales son las fuentes que legitiman al funcionario la administracin de los caudales pblicos, es decir de aquellas fuentes de las que surge el especial deber de administrar los bienes pblicos. Segn nuestra particular concepcin las fuentes de este deber especial deben guardar correspondencia con la realidad del funcionamiento de la administracin pblica. ste es el criterio rector del cual se debe extraer el significado, alcance y lmites de la percepcin, administracin y custodia por razn de su cargo, si no se quiere caer en un desfase, donde el derecho penal pierda eficacia en la consecucin de sus fines en su intervencin en la administracin pblica. As, segn nuestra opinin son fuentes que legitiman y crean este deber especial en el funcionario que administra los bienes pblicos: la Ley, el acto administrativo y los supuestos fcticos no contrarios a Derecho. La fuente que ms consenso alcanza en la doctrina, es sin lugar a dudas la Ley.62 Sin embargo, habra que subrayar que no se trata de la fuente de mayor uso por la
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SOLER, Derecho penal argentino, op. cit., p. 203. SOLER, Derecho penal argentino, op. cit., p. 204. BERNAL PINZN Jess, Delitos contra la administracin pblica y asociacin para delinquir, Bogot 1965, pp. 21 y ss. HUNGRIA Nelson, Comentarios do cdigo penal, en: Revista forense, Ro de Janeiro 1958, Vol. IX, p. 333, citado por: BERNAL PINZN, Delitos contra la administracin, op. cit., 22. ABANTO VZQUEZ, Los delitos contra la administracin, op. cit., p. 291; ROJAS VARGAS, Delitos contra la Administracin, op. cit., p. 250; SOLER, Derecho penal argentino, op. cit., p. 203; BERNAL PINZN, Delitos contra la administracin, op. cit., 22.

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administracin pblica, sino por el contrario es la menos utilizada. Ello debido al carcter esttico de su estructura y a la dificultad que supone el excesivo formalismo en su produccin. Aqu podemos ubicar a la ley en sentido estricto, como tambin a los reglamentos que disean la estructura funcional interna de los organismos estatales; as por ejemplo por mandato legal es el Ministro de Economa y Finanzas quien se encarga de administrar el tesoro pblico de la nacin. Del mismo modo puede sealarse el caso de rganos que por mandato legal estn encargados de la administracin de los recursos asignados o de la ejecucin del pliego presupuestario en cada institucin gubernamental. Otra fuente lo constituye el acto administrativo. Esta fuente es la de mayor uso63 en la Administracin Pblica, a fin de legitimar y generar el deber especial del funcionario pblico en la administracin de los bienes pblicos. Sin embargo, el acto administrativo fuente del deber especial debe emanar de autoridad legtima con competencia funcional para realizar dicha delegacin. La competencia derivada de un acto administrativo ajustndose a derecho, realiza, desde luego, el elemento tpico que se analiza y lo hace tanto si el acto legtimo en su origen y contenido se expresa positiva como negativamente. Es decir, presupuesta la inexistencia de norma que habilite la competencia del sujeto (y por lo tanto tambin de norma que la prohba), la asuncin de funciones por el sujeto activo con el consentimiento del superior permite considerar ajustado a derecho el presupuesto de actuacin del funcionario pblico. Igualmente la orden del superior no plantea especiales problemas para su admisin. Si la resolucin del superior cumple las formalidades legales y materialmente se ajusta a Derecho, se sita en el tpico de actuacin de la administracin pblica, cuyo incumplimiento es coherentemente merecedor de sancin penal64. Finalmente, una tercera fuente que origina el especial deber del funcionario pblico para con los bienes pblicos, es decir aquella que legitima la percepcin, administracin y custodia por razn de sus cargos son los supuestos fcticos no contrarios a derecho. Dentro de esta fuente ubicamos la administracin de los bienes pblicos por funcionarios que asumieron el rol de administradores por situaciones fcticas, o por la costumbre en la administracin, puesto que el deber especial que tiene para con los bienes no emana de una ley, como tampoco es dispuesto por los funcionarios competentes mediante acto administrativo65. Debe indicarse que estos supuestos fcticos no deben ser contrarios a Derecho, deben ubicarse en el marco de la legalidad, puesto que si estos supuestos fcticos rebasan el plano de la legalidad contrariando normas o actos administrativos pierden eficacia como fuente de del deber especial,
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DROMI Roberto, Derecho administrativo, 5 Ed., Buenos Aires 1996, pp. 201 y ss; ampliamente graficando el Derecho administrativo nacional: BACACORZO Gustavo, Tratado de Derecho administrativo, 5 Ed., Lima 2002, pp. 309 y ss. MORALES GARCA, Los delitos de malversacin, op. cit., p. 200. En esta lnea ABANTO VZQUEZ, Los delitos contra la administracin, op. cit., p. 291; SOLER, Derecho penal argentino, op. cit., p. 203; HUNGRIA Nelson, Comentarios do cdigo penal, op. cit., p. 300.

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constituyndose en un caso de usurpacin. Debe subrayarse que sta fuente es objeto de una intensa discusin y crtica doctrinal. 5. A MANERA DE CONCLUSIN

Se ha resuelto la cuestin planteada arribando a la conclusin de que el concepto por razn de su cargo es el deber especial que tiene el funcionario con relacin a los bienes pblicos que percibe, administra o custodia; y, que ste deber tiene como fuentes no slo a la ley, sino tambin al acto administrativo y a las situaciones fcticas no contrarias a Derecho. Por los mismo, los cuestionamientos segn los cuales se infringa el principio de legalidad al procesar a polticos y empresarios que recibieron dinero de manos de Vladimiro Montesinos Torres quien no tena legitimidad legal en la administracin de los bienes pblicos- pierden sustento en tanto se abren nuevos supuestos que facilitan la lucha contra la corrupcin y su objetivo de no dejar en la impunidad los conductas que afectaron a las bases mismas del sistema social y democrtico, ello siempre en un marco ineludible de pleno y absoluto respeto por el principio de legalidad. Consecuentemente, en los casos planteados, afirmado la existencia de una delegacin administrativa a fin de que Montesinos Torres administre los bienes pblicos; , incluso con la presencia de una situacin fctica no contraria a Derecho se perfeccionara el delito de peculado; teniendo a Vladimiro Montesinos Torres como autor y a los particulares -empresarios y polticos- como partcipes, conductas penalmente relevante de conformidad con las reglas generales de la participacin criminal.

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REVISTA JURDICA MAGISTRI ET DOCTORES AO VIII, N 02

CONCEPTO JURDICO PENAL DE DOCUMENTO Luis Enrique Ocrospoma Pella * 1. INTRODUCCIN

En vista de que la doctrina y la jurisprudencia no se ponan de acuerdo en el concepto de documento, el legislador, al redactar el nuevo Cdigo Penal de 1995, introdujo una posible solucin al problema de la definicin del concepto jurdico de documento. La solucin que aborda se proyecta en el artculo 26 del Cdigo Penal (en adelante, CP), que establece la siguiente definicin: A los efectos de este Cdigo se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurdica . Sin embargo, como vamos a ver, sta es una solucin aparente, dado que dicho concepto trae como consecuencia, en algunas ocasiones, la infraccin al principio de legalidad, generando inseguridad jurdica en algunos supuestos en comisin del delito de falsedades. El presente trabajo tiene por objeto analizar el concepto legal de documento, a la luz del Art. 26 CP y precisar sus funciones o elementos que la integran. 2. ORIGEN ETIMOLGICO E HISTRICO DEL DOCUMENTO

Segn el significado etimolgico, documento deriva del latn documentum, del verbo docio, es, ere, ensear1.
* 1

OCROSPOMA PELLA Luis Enrique. Universidad Pompeu Fabra Real Academia Espaola, Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, 21 Ed., p. 544. Asimismo en MARA MOLINER, Diccionario de uso del Espaol, p. 1030.

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LUIS OCROSPOMA PELLA

De acuerdo con FAUSTO MORENO2, para tener un conocimiento mnimo de la historia del documento, es importante seguir a Ursicino lvarez, quien seala a la escritura como medio de prueba o de creacin de relaciones jurdicas, originada como un fenmeno de las civilizaciones ms antiguas. Fueron los asirobabilnicos, 2.900 aos antes de Cristo, los primeros en utilizar el documento como medio de escritura, consistente dicho soporte en tablillas de arcilla cuneiforme. Tal es as que desde esa poca, con las variantes de las civilizaciones modernas, se ha equiparado el documento con la escritura. El autor citado indica que son los arameos los que traen de oriente a Asira el pergamino y el papiro, a partir del siglo VIII a.C. De esta manera, las tablillas de barro van cediendo al paso de los escritos de pergamino y papiro, hasta llegar a desaparecer por completo dos siglos despus del dominio macednico. En el Derecho griego, la utilizacin del papiro es trascendente, encontrndose plasmaciones de valor jurdico; no obstante, los helnicos no desarrollaron figuras jurdicas que fuesen susceptibles de trfico negocial, ya que la utilizacin del documento se efectuaba como smbolo de constatacin de hechos e imgenes principalmente. Los egipcios, dotados de la sabidura griega, distinguan los documentos en dos clases: privados y pblicos. Entre los primeros se encontraban los que se solicitaban ante una autoridad pblica para un asunto de carcter civil. En los pblicos, los documentos otorgados por un funcionario especial, con facultades de polica y Juez. Con la llegada del Derecho romano y germano, el documento tiene una importancia accesoria en los inicios del primero y principal en el segundo. Los romanos consideraban que las relaciones jurdicas nacan de la libre voluntad de las partes. La mayor parte de los negocios se efectan en forma oral, siendo la escritura slo una forma secundaria de contratacin, y un modo de poder probar la relacin jurdica existente. En cambio, el Derecho germnico anterior al imperio alemn, era predominantemente consuetudinario, no escrito. Con la influencia del periodo franco, surgen abundantes fuentes del derecho escrito; el negocio jurdico que incorpora no queda simplemente probado en el documento, sino que se celebra en l. La parte final de la evolucin del documento se halla con la invencin del papel, que los rabes trajeron a Europa de Persia, dnde se haba propagado procedente de China. El documento escrito se afirma y generaliza, se perfecciona, llegndose poco a poco a la situacin actual, en la que si bien subsisten los contratos verbales, admitidos por la Ley de acuerdo con el principio general de libertad de forma para la celebracin
2

FAUSTO MORENO, D. Concepto e importancia de los documentos en Nueva Enciclopedia Jurdica. Tomo VII, Barcelona 1974, p. 674.

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CONCEPTO JURDICO PENAL DEL DOCUMENTO

vlida de los contratos, y como muestra de respeto al principio de autonoma de la voluntad, la prctica suele rechazarlos, por su dificultad de prueba y limitados efectos, y porque, en definitiva, la complejidad de la vida moderna, la institucin del registro de la propiedad, la importancia adquirida por la riqueza mobiliaria, el fomento y desarrollo del crdito en sus variadas formas, las necesidades de la cultura, etc., han impuesto el documento escrito, y a una determinada especie del mismo, -documento pblico, autntico-, aunque las leyes exijan la forma escrita slo con carcter excepcional -los contratos modernos se perfeccionan por el consentimiento, son contratos consensuales-, unas veces como mero requisito de prueba (ad probationem) y otras como requisito esencial (ad solemnitatem)3. Esta evolucin histrica del documento ligada ntimamente a su soporte y a su contenido, se vincula ms estrechamente con el Derecho civil que con el Derecho penal. Su importancia basada en la relacin contractual y en su inclusin en el trfico jurdico principalmente, necesit seguridad. La seguridad jurdica que las normas penales podan darle, es as que con la aparicin y mayor formalizacin de los negocios jurdicos, se concreta esa seguridad a travs de los tipos de falsedades o entendido en otros mbitos como delitos contra la fe pblica. La proteccin que la ley penal otorg al documento por mucho tiempo estuvo supeditada a un soporte en papel y escrito; de manera que el documento escrito o cualquier otro tipo de escritura con relevancia jurdica eran protegidos por los Cdigos penales. Con el avance de las nuevas tecnologas y de las diversas formas de exteriorizar los pensamientos y el conocimiento, el documento va tomando otras formas, que haba que proteger penalmente ante su falsificacin. De esta manera el legislador y la jurisprudencia discurren en interpretaciones, unos desde un punto de vista tradicional, vinculando al documento con la escritura, tradicin de races latinas, y otros con la influencia del Derecho Alemn entienden al documento como cualquier soporte que tenga una relevancia jurdica. Sobre esto versa la discusin actual del documento, ya que no todo soporte fsico alude al papel para probar la existencia del documento, ni la escritura constituye su contenido vlido. En lneas posteriores trazaremos algunas ideas entorno al soporte y a su contenido4.

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FAUSTO MORENO, Ob. Cit. p. 677 QUERALT JIMNEZ, Joan, Derecho Penal Espaol, Parte especial, 3 ed. Barcelona, 1996. p . 504

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3.

CONCEPTO JURDICO PENAL DE DOCUMENTO

El diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola5 seala entre las diversas acepciones de la palabra documento que significa escrito que ilustra acerca de algn hecho, principalmente de los histricos y escrito en que constan datos fidedignos o susceptibles de ser empleados como tales para probar algo. En esta obra, todava aparece dicho trmino ligado a la escritura o propiamente dicho al soporte de papel escrito. Este reflejo es recogido tambin por otros diccionarios, sean stos jurdicos o no, que refieren al documento como carta, escritura, etc.; es decir, como todo escrito, escritura, instrumento con que se prueba, confirma, demuestra o justifica una cosa o, al menos, que se aduce con ese propsito6. Tambin un sector de la doctrina antes de la dacin del artculo 26 del Cdigo penal, consideraba al documento escrito como exclusivo medio de proteccin u objeto material del delito de falsedades. Tal es el caso de BENYTEZ MERINO7 que seala que el documento aparece como producto de una especfica accin humana, ya antes estudiada, que consiste en la incorporacin de pensamientos o actos de la voluntad de una persona, como centro de atribucin, a un medio material, mediante la escritura. Sin embargo, en obras de mayor actualidad se entiende en su acepcin ms amplia, como cuanto consta por escrito o grficamente; as lo es tanto un testamento, un contrato firmado, un libro o una carta, como una fotografa o un plano; y sea cualquiera la materia sobre la cual se extiende o figure, aunque indudablemente predomine el papel sobre todas las dems.8 As tambin QUERALT9, siguiendo a Welzel considera al documento como aquella corporeizacin de una declaracin de voluntad o de conocimiento, en s misma significativa, destinada a probar algo jurdicamente relevante y cuyo autor es, cuando menos determinable. Sobre este aspecto refieren las SSTS de 21-3-1989 y 7-101991. De manera que ya no slo se reduce a entender como documento todo escrito que traduzca un pensamiento o expresin de voluntad o del conocimiento sino todo soporte fsico que incorpore datos, hechos, narraciones con relevancia jurdica; es decir, que tenga el objeto de probar algo; tal es as que una cinta magnetofnica, de video, sonido y fotogrfica es considerada documento, las mismas que reciben proteccin jurdica a travs del Derecho penal en el delito de falsedades.
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REAL ACADEMIA ESPAOLA, Ob. Cit. p. 544 MARA MOLINER, Ob. Cit. p. 1030. BENYTEZ MERINO, LUIS, Las falsedades documentales, ed. Comares, Granada, 1994. p. 48 CABANELLAS, GUILLERMO. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, 24 ed. Buenos Aires, 1996. p. 304. QUERALT, Ob. Cit. 502.

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El documento constituye el objeto material del delito de falsedades documentales, tipificado en los artculos 390 a 397 del Cdigo Penal. Contra ella se dirige la conducta tpica del autor en adulterar y en falsear su contenido y forma entre otras maneras de desarrollar este injusto. 4. LAS FUNCIONES DEL DOCUMENTO O ELEMENTOS DEL DOCUMENTO

No vamos a desarrollar en absoluto el delito de falsedades porque no es objeto del presente trabajo, sino slo definir el concepto jurdico penal de documento, ubicado en el artculo 26 del Cdigo Penal. El concepto legal de documento del artculo 26 del CP ofrece tres elementos: 1. Un soporte material 2. La incorporacin de datos, hechos o narraciones 3. La eficacia probatoria o relevancia jurdica Estos elementos deben combinarse y verse como un todo, porque documento a efectos penales es el resultado de combinar un soporte material y datos, hechos o narraciones. Como hayan de ser esos datos, hechos o narraciones se desprender del sentido de cada uno de los tipos en que se aluda a un documento. Adems los datos, hechos o narraciones sern jurdicamente relevantes si se plasman en soporte indeleble.10 Para entender el artculo 26 del Cdigo Penal y el concepto jurdico de documento, a estos efectos, la mayora de la doctrina la entiende argumentando sus funciones, sobre todo la alemana que desde hace mucho tiempo, a diferencia de la cultura latina, deslig de la escritura el concepto de documento. Las tres funciones principales son: la funcin de perpetuacin, la funcin de garanta y la funcin probatoria, que desarrollaremos lneas adelante. Otra forma de clasificar dichas funciones son las que seala BENYTEZ MERINO, sin desconocer la funcin de perpetuacin y la funcin de garanta es la funcin legitimadora del documento. A manera de ejemplo: que la simple posesin o tenencia de un ttulo valor al portador legitima a su poseedor para el ejercicio del derecho incorporado al ttulo; o la inscripcin del dominio de un inmueble en el registro de la propiedad legitima a su titular para realizar un acto de disposicin.11
QUERALT, Ob. Cit. 504. BENYTEZ, Ob. Cit. P. 49.

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Considera este autor que como elementos precisos del documento, los siguientes: a. La inteligibilidad, es decir, la posibilidad de que sea comprendido por el lector su contenido ideal. b. La aptitud para determinar la conviccin de su eventual destinatario en cuanto a la realidad de su contenido. c. La relevancia jurdica, es decir, que el mismo sea determinante para el nacimiento, conservacin, modificacin o extincin de una relacin jurdica o de un derecho. d. La determinabilidad de su autor. A nuestro entender esa funcin o cometido del documento resulta estar integrada en la funcin probatoria, que se puede entender como funcin de relevancia jurdica, ms bien es la connotacin jurdica que da importancia al documento en el trfico y negocio jurdico. Esta funcin subsume a esas dos consideraciones antes expuestas12. Asimismo la determinabilidad del autor esta vinculada a la conocida funcin de garanta. Es obligado este estudio porque el documento como objeto neutro no le interesa al derecho, mucho menos al derecho penal sino la relevancia jurdica de ste como objeto de proteccin y como medio de prueba de relaciones jurdicas. Por ejemplo, no es de inters para el derecho un papel escrito si ste no se introduce en el trfico jurdico. No tiene validez falsear una carta de amor, dado que sus consecuencias no revisten importancia jurdica. Conforme al artculo 26 del CP se configura la funcin de perpetuacin y funcin probatoria, no encontrando a la funcin de garanta como parte del concepto. Por esto y por otras consideraciones gran parte de la doctrina refiere que el concepto de documento que seala el artculo 26 del CP no es tal, sino algo ms modesto.13 Sin embargo la doctrina no puede quedarse con la sola interpretacin literal del texto sino que requiere acudir a otros criterios de estudio, como el mtodo teleolgico para encontrar el sentido literal posible de la norma penal en cuestin. En adelante se desarrolla la delimitacin conceptual de las funciones que el concepto jurdico ofrece. 4.1 Funcin de Perpetuacin BACIGALUPO 14 manifiesta que consiste en fijar sobre un soporte
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Se seguir en el presente trabajo la forma tradicional de analizar el documento, con la funcin de perpetuacin, de garanta y probatoria. QUERALT, Ob. Cit. p. 504. BACIGALUPO, ENRIQUE. El delito de Falsedad Documental, ed. Dykinson, Madrid, 1999. p. 12.

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determinado la declaracin de pensamiento que, por regla implicara el reconocimiento de determinados hechos relevantes dentro de una relacin jurdica. Esta funcin es de suma importancia porque permite diferenciar a la declaracin de pensamiento o de conocimiento con otras evidencias que pueden ser hechas por el hombre de una manera sensible o espontnea que no contienen ninguna declaracin de pensamiento (p. Ej.: rastros de sangre sobre un objeto, huellas dactilares, etc. Esa declaracin de voluntad tiene que ser efectuada en un soporte que no permita la desaparicin por la naturaleza o por el hombre; es decir que se realice en una base fsica material que perdure por el tiempo o que sea permanente. De este modo se supera, recogiendo las recientes lneas jurisprudenciales y doctrinales, los planteamientos ms tradicionales que equiparaban el documento a papel escrito; a partir de ahora, legalmente cualquier soporte indeleble (cintas magnticas, videogrficas, diskettes,) podrn albergar los elementos de significado que permitan calificar a la combinacin de soporte y contenido de documento15. Por tanto, todo soporte incorpora una declaracin humana, perdurable en el tiempo con relevancia jurdica que tiene por objeto probar algo. Es significativa la jurisprudencia sobre esta funcin de perpetuacin, porque antes de la dacin del Cdigo penal de 1995, se consideraba ya no slo al papel escrito como documento con relevancia jurdica sino tambin otros medios anlogos16; no obstante que al inicio negaba atribuir como documento a las cintas magnetofnicas y similares17. Se ha discutido, aparte del soporte, la captacin de la declaracin. Tradicionalmente se identifica esa captacin de una manera directa con su apreciacin optico-visual; es decir la posibilidad de proceder a su lectura, de manera que se excluye la posibilidad de la audicin como medio de prueba de la declaracin de pensamiento. Ahora el desarrollo de la tecnologa que despliega diversas formas de expresar el pensamiento y el conocimiento a travs por ejemplo de equipos informticos o CDs. posibilitan la flexibilizan de ese requisito a otros medios que cumplan una funcin idntica que el documento. lo relevante en su definicin no es una visin, sino la representacin de una declaracin de alguna forma apreciable y comprensible, capaz de producir efectos en el mbito del trfico jurdico18. De manera los videos, fotografas, diskettes, CDs., DLs, sobre la base del cumplimiento de esos requisitos
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QUERALT, Ob. Cit. p. 503. Vid. STS 5-2-1988 Vid. STS 30-11-1981 y STS 21-3-1989 GARCA CANTIZANO, M DEL CARMEN, Falsedades Documentales (en el Cdigo penal de 1995). Ed. Tirant lo Blanch. Valencia 1997. p. 67.

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son considerados documentos, por tanto pueden ser merecedores de proteccin penal19. 4.2 Funcin de Garanta

La funcin de garanta desarrollada por el documento es aquella que se refiere a la recognoscibilidad del autor en el mismo. El documento, en tanto fija una declaracin de pensamiento, debe poder ser imputado a alguien como autor de la declaracin y, del mismo modo, como autor del documento, del cuerpo al que la declaracin incorpora20. El hecho de la ausencia de inclusin formal de la funcin de garanta, a travs del autor es una de las crticas21 que recibe el artculo 26 del CP Justa es la razn de esas criticas ya que el concepto de autor de documento se relaciona con el de autenticidad. Es importante que la autenticidad de la declaracin se refleje en la coincidencia entre declarante real y autor aparente del documento. No siempre es concurrente que el documento sea obra del firmante o declarante, sino por las modalidades contractuales o de negocios que ingresan al trfico jurdico tenemos que el que elabora el documento, a veces es una persona diferente de quien lo firma y de la que es el titular del derecho, p. Ej. La secretaria que redacta la carta que es expresada por el abogado, pero que es firmada por el cliente. Por eso tambin suele diferenciarse en el documento el autor substancial, la persona que hace la declaracin y el autor formal, el funcionario competente para autorizar el documento. Para solucionar todos estos problemas de determinacin del autor la doctrina ha manifestado una serie de teoras, tales como la teora de la corporalidad o de autora formal, la teora de la espiritualidad, y como desarrollo de sta ltima, la teora de la imputacin jurdica. 4.2.1 Teora de la corporalidad o de autora formal

Su exponente es FRANK. Se entiende por esta teora que autor es la persona que materialmente ha confeccionado, elaborado el documento. De este modo, si el texto del documento proviene en su sentido de una persona distinta de quien lo ha firmado, ha de reputarse autor del documento al suscriptor, lo que supone que la declaracin no ha de reputarse nunca a quien no haya intervenido fsicamente en la confeccin del documento.
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20 21

Vid. STS 19-4-91 en que se acoge un concepto amplio de documento que incluye las cintas magnticas o discos duros de los ordenadores. Asimismo las SSTS 28-10-97 y 30-6-98 que admiten que el art. 26 del C.P. incluye los documentos informticos. VILLACAMPA ESTIARTE, CAROLINA, La Falsedad Documental: anlisis jurdico-penal, ed. Cedecs, Barcelona, 1999. p.139. QUERALT, Ob. Cit. p. 505.

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Esta teora pierde adeptos con la figura del llamado falso consentido, que significa que una persona autoriza a otra que en su nombre efectu su firma siguiendo paso a la teora de la espiritualizacin. Sin embargo autores como STEINMETZ, despus de observar las soluciones insatisfactorias a que en algunos casos poda llevar la tesis mayoritaria, haya preconizado un retorno a una teora de la corporalidad modificada, en virtud de la cual autor del documento ser aquel que fsicamente escriture una declaracin propia o quien utiliza en dicha produccin un medio de ayuda tcnico o humano, esto es, se ayuda de un artilugio mecnico o de una persona que acta como instrumento para fijar la declaracin.22 4.2.2 Teora de la espiritualizacin o procedencia mental de la declaracin documental

Segn esta concepcin, no puede concebirse autor del documento a quien lo ha confeccionado fsicamente, sino a aquella persona de la que el mismo proviene en espritu, que se encuentra detrs de la declaracin, que se adhiere y se siente ligada a la misma. No ser pues decisivo para determinar el autor del documento quin lo ha confeccionado, sino quin responde de la declaracin.23 La posibilidad de solucionar los problemas que suscitaba el falso consentido y el determinar al autor de los documentos impresos o los confeccionados por una ayuda tcnica o humana son las cosas positivas que se le atribuye a esta teora. Las crticas que recibe es la indeterminacin del concepto de autor, ya se dice que no se han establecido los criterios conforme a los cuales el documento procede espiritualmente de su autor, ya que lo que al trfico jurdico le importa es probar a quien se le puede imputar la declaracin que consta en el documento. Esta es la solucin que aborda la teora de la imputacin jurdica. 4.2.3 Teora de imputacin jurdica o normativizacin del concepto de autor

Ya no se parte de un nexo psicolgico entre autor y declaracin, como ocurra en la teora de la espiritualizacin sino normativo. Segn esta teora autor sera aqul de quien, jurdicamente, proceden tenor y firma del documento, es decir, al amparo de esta nueva interpretacin, autor es aquella persona a quien se le debe imputar la declaracin legalmente; es por eso que la imputacin dejara de ser mental para convertirse en jurdica, ya sea civil o de derecho pblico.24
22 23 24

GARCA CANTIZANO, Ob. Cit. p. 75. Tambin QUERALT, Ob. Cit. p. 503. VILLACAMPA, Ob. Cit. p. 142. quien cita a STEINMETZ. VILLACAMPA, Ob. Cit. p. 143.

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Debe acudirse a normas extrapenales, como el Derecho administrativo o el Derecho civil para determinar la imputacin de una declaracin a su declarante (autor). Lo importante es el nexo jurdico entre ambos. La doctrina advierte que como consecuencia de ese nexo de autora del documento y validez de emisin de la declaracin. Tesis como el de la atipicidad del falso consentido serian cuestionadas, puesto que su autenticidad no sera tal de acuerdo a las normas civiles. De manera que habra que afirmar la existencia de un delito de falsedades cuando de la norma extrapenal se extrae el incumplimiento de requisitos sobre su autenticidad o validez. No parece muy justa esta solucin, puesto que la invalidez civil de un acto jurdico de voluntad no necesariamente apareja un delito. Por tanto, es obra humana, atribuible a alguien, lo que se entiende que en casos de ausencia de autor, no se puede hablar de documento. Este es el ejemplo de los denominados annimos, donde no se puede precisar a su autor, el mismo que ha querido que su declaracin no ingrese al trfico jurdico. Otra cosa es que del propio documento se pueda inferir su autora; por lo que en estos supuestos se est ante un documento propiamente dicho. Los documentos encriptados, tampoco son considerados documentos a efectos penales, dado el desinters en la entrada del trfico jurdico. Este tipo de documentos elaborados en clave no puede tener incidencia probatoria, porque la declaracin no es comprensible a los usos sociales. A diferencia del documento que contiene abreviaturas convencionales y de uso admitido (un billete o resguardo).25 Otros problemas vinculados al concepto de documento se encuentran en los documentos conjuntos, son los casos en que varios documentos individuales adquieren el carcter de medio de prueba de una declaracin de pensamiento en la medida en la que se los considera en conjunto. Ejemplo: la lista de un padrn electoral y las papeletas de los votos emitidos; los libros de contabilidad y los documentos de las operaciones contabilizadas; tambin el precio de un artculo ofrecido en venta y el artculo al que el precio se refiere26. El problema en este tipo de documentos se aprecia en la individualidad que cada soporte por s solo muestra. Por ejemplo, una firma en un padrn electoral o una papeleta de voto emitido de una forma aislada no muestra ningn sentido. Sin embargo, considerada en un todo, adquiere el significado que el contenido general del documento quiere expresar.
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GARCA CANTIZANO, Ob. Cit. p. 85. QUERALT, Ob. Cit. p. 507.

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Los problemas ms caractersticos que la doctrina y la jurisprudencia han observado sobre el concepto jurdico penal de documento se encuentran con los originales, copias y las fotocopias. en la medida en la que lo que prueba es el original, la fotocopia no tiene funcin probatoria. Consecuentemente, la alteracin de una fotocopia puede constituir un engao, pero no un delito de falsedad documental27. Sobre este aspecto, la jurisprudencia es contradictoria, existiendo algunas resoluciones que otorgan a la fotocopia el carcter de documento28, negando otras tal calidad29. En trminos generales, el original es por excelencia el documento. Sin embargo, el trfico jurdico exige que algunas copias o fotocopias tengan dicho carcter documental. La ley, la jurisprudencia y la doctrina coinciden en considerar documento a este tipo de soportes. Por ejemplo la copia de una demanda o la copia autenticada por un sujeto provisto de fe pblica como secretarios judiciales, notarios, corredores de comercio, se les atribuye valor documental. De igual manera, las fotocopias en ocasiones pueden ser consideradas documentos vlidos salvo que requieran expresamente de cotejo. Lo mismo sucede con las traducciones privadas de los documentos extranjeros. Bien anota QUERALT al sealar que esa aceptacin tcita no le confiere a la fotocopia el carcter de documento, y su falsedad constituir la de un documento, como resolvi la jurisprudencia en SSTS 9-11-1986 y 9-2-1989 e incidentalmente las SSTS 14-41989 y 9-3-1995; y correctamente, las SSTS de 4-7-1980, 7-10-1991 y 7-10-1992. Con respecto a la fotocopia compulsada, la jurisprudencia le confiere el carcter de documento, conforme se aprecia en las SSTS 7-10-1991 y 9-2-1966. Otro supuesto de consideracin de documento es la fotocopia que sin haber sido compulsada o cotejada, es rubricada por el titular como si fuera un original30. 4.3 Funcin probatoria

La funcin probatoria, es uno de los elementos de mayor importancia. El documento sirve para probar algo. Como seala el artculo 26 del C.P. un dato, un hecho o una narracin deben tener sentido para entrar en el trfico jurdico. El documento es entendido en el Cdigo Penal como medio de prueba en el sentido de los artculos 1216 y ss. CC. Con el documento, no se prueba necesariamente la veracidad del contenido de la
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BACIGALUPO, Ob. Cit. p. 13. BACIGALUPO, Ob. Cit. p. 13. Vid. STS de 26 -5-73 Vid. STS de 7-10-91

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declaracin de pensamiento, salvo que la ley as lo determine. Por ejemplo, respecto de las declaraciones del oficial pblico en los documentos pblicos. Dicho rotundamente: una declaracin no se convierte en veraz por ser documentada. La documentacin fija la declaracin, pero no convierte las mentiras en verdades. El documento slo prueba que la declaracin se ha hecho31. Sobre este supuesto hay que distinguir en el documento dos cosas: el soporte y el contenido, que sirve para diferenciar los supuestos de la comisin del delito de falsedades sobre el fondo y la forma del mismo. El documento para ser objeto de proteccin y cumpla su funcin probatoria tiene que estar determinado a la prueba; es decir que los interesados en l tienen que tener la intencin que el documento ingrese al trfico. La determinacin probatoria parece exigir la existencia de un animus probandi o, lo que es lo mismo, la confeccin de un documento con finalidad de preconstitucin probatoria, de lo que debera inferirse que slo tendran la condicin de documento aquellos soportes representativos de declaraciones que el autor hubiese confeccionado con dicha finalidad32. No interesa que el documento entre al trfico jurdico en el momento de su confeccin, como ocurre con los documentos intencionales, sino que su entrada puede ser posterior a dicha confeccin, como el caso de los documentos ocasionales o causales, que su acceso al trfico verbal se dar cuando un tercero decida utilizarlos como prueba por ejemplo la carta de amor que ha sido amaada y utilizada como prueba en un proceso de separacin. Tambin se habla del criterio de aptitud probatoria, como criterio objetivo que establece que el documento por la ley, la costumbre o el acuerdo de los interesados se le otorga tal calidad, no sirve ya la voluntad del autor para que el documento tenga funcin probatoria. A la aptitud probatoria se relaciona la relevancia jurdica. El artculo 26 del CP seala a la eficacia probatoria como un tipo de relevancia jurdica. BACIGALUPO sobre este aspecto manifiesta que no es claro a que se refiere el texto de este artculo cuando se refiere adems a cualquier otro tipo de relevancia jurdica, pues no es fcil imaginar qu otra relevancia puede tener un documento fuera de la probatoria33. GARCIA CANTIZANO34, agrega que es criticable la redaccin empleada por el legislador en la definicin de documento que contiene el artculo 26 del C. P. Para esta autora ambos conceptos se unifican, ya que no se puede entender a un documento que tiene eficacia probatoria y que no tenga relevancia jurdica. en otras palabras, la relevancia jurdica del documento se identifica con su eficacia probatoria,
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STS 18-7-1994. BACIGALUPO hace referencia a la STS 9-11-93. VILLACAMPA, Ob. Cit. p. 173 GARCIA CANTIZANO, Ob. Cit. p. 55.

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ampliamente considerada, siendo esto lo que fundamenta, precisamente la existencia del delito de falsedad documental35. De opinin contraria es VILLACAMPA ESTIARTE para quien la eficacia probatoria responde a una cuestin procesal y la relevancia jurdica expresada en un sentido lato que refiere a la prueba a los efectos del trfico jurdico36. 5. CLASES DE DOCUMENTOS

Segn BONET Y NAVARRO37 los documentos se clasifican atendiendo a distintos criterios, pero los fundamentales son dos: por razn de la persona de quien proceden y por razn de su contenido. De acuerdo a los primeros se dividen en pblicos y privados. Se denominan pblicos a los documentos emitidos por una persona que premunido por la ley de atribuciones emite determinadas declaraciones de voluntad a favor de la administracin o de los particulares con determinadas solemnidades. Entre estos se encuentran los notariales, judiciales y administrativos. Los restantes documentos que no renen estos requisitos son privados. En cuanto a su contenido los documentos pblicos y privados pueden ser de carcter dispositivo, confesorio y testimonial. No obstante, la clasificacin clsica el Cdigo Penal, para efectos del delito de falsedades ordena los documentos en: documentos pblicos, oficiales, mercantiles y privados. La diferencia entre documentos pblicos y oficiales, es que el primero proviene de una instancia oficial que cuenta con las solemnidades y fuerza, y el oficial es un documento emitido tambin por una instancia oficial pero que no requiere estar dotado de fe, que cuenta el documento pblico. En el caso de los documentos privados y mercantiles, la distincin es una cuestin de gnero a especie. Los documentos mercantiles cuentan con una mayor agravacin de pena, equiparables a los documentos oficiales.

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GARCA CANTIZANO, Ob. Cit. p. 56. VILLACAMPA, Ob. Cit. p. 188 BONET Y NAVARRO en Enciclopedia Jurdica Bsica, p. 2570.

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REVISTA JURDICA MAGISTRI ET DOCTORES AO VIII, N 02

CONVERSACIONES CON JESS MARA SILVA SNCHEZ Jess Barqun Sanz * El Profesor Jess Silva es uno de los cientficos del Derecho Penal ms influyentes, no slo en el mbito de la lengua espaola. En la actualidad, es catedrtico y director del Area de Derecho Penal de la Universidad Pompeu Fabra en Barcelona. Su produccin investigadora es tan valiosa como extensa; por esto ltimo, resultara poco considerado hacia el lector enumerarla aqu. Citemos tan slo un par de obras que sin duda pertenecen al ya nutrido elenco de libros indispensables en la historia del Derecho Penal en Espaa: El delito de omisin: concepto y sistema (1986) y Aproximacin al Derecho Penal contemporneo (1992). Tambin es destacar su participacin como director de varias obras colectivas junto a algunos de los ms prestigiosos penalistas europeos (Roxin, Figueiredo, Schnemann). La presente entrevista fue realizada por el profesor espaol Jess Barqun Sanz la que fue originalmente publicada en el segundo nmero de la Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa de la universidad de Granada. JB: Cules fueron sus inicios en la Universidad? JS: Estudi Derecho en la Universidad Autnoma de Barcelona entre 1976 y 1981. Conoc a Santiago Mir en segundo curso y, de forma paralela, surgi mi vocacin por el Derecho penal. Me gust mucho la asignatura y al mismo tiempo me impresion su personalidad como profesor, su dominio de la materia y su forma de transmitirla con apasionamiento. Durante toda la carrera tuve una vinculacin muy directa con el Derecho Penal, fui a todos los seminarios, por ejemplo asist a los primeros seminarios
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BARQUIN SANZ Jess. Profesor de Derecho Penal. Universidad de Granada.

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CONVERSACIONES CON JESS MARA SILVA SANCHEZ DEL DOCUMENTO

hispano-alemanes que se hicieron en la Autnoma en el ao 79 y sucesivos. Termin la carrera en 1981 y desde 1981 hasta 1985 trabaj en mi tesis doctoral sobre los delitos de omisin. Los dos primeros aos estuve en la Autnoma de Barcelona y, como Mir se fue a la Universidad de Barcelona, traslad mi beca y los dos aos siguientes estuve all. Defend la tesis en octubre de 1985 e inmediatamente despus me fui a Alemania. En el perodo 1981 a 1985 daba clases prcticas bsicamente. Tambin publiqu el libro de casos y un artculo al que tengo especial cario Aberratio ictus e imputacin objetiva, que luego se public en alemn y que me ha dado muchas satisfacciones. JB: Qu es lo ms destacable de esta visita a Alemania? JS: Ya haba estado antes, pero mi estancia ms duradera fue del 85 al 86 en Munich, con Roxin. Si Santiago Mir me impresion profundamente, la verdad es que Roxin tambin me produjo una impresin muy viva. Como cientfico ya lo conoca por los artculos, pero la convivencia ms directa me impresion. Aprovech mucho mi estancia con Roxin, pues a diferencia de otros que quiz se concentraban en el estudio, a m me interesaba ms hablar con l; mantuvimos una relacin muy directa y personal, con muchas conversaciones. En Munich tambin hice buenas relaciones con la gente de Arthur Kaufmann, que estaba en Filosofa del Derecho. Estuve un ao completo y me volv a Espaa. JB: Creo que ese mismo ao gan la plaza de profesor titular. Fue en la Autnoma? JS: S, fue en 1986, pero en la Universidad de Barcelona, que se llamaba entonces Universidad Central de Barcelona. Estuve all 4 cursos, hasta 1990, ya con responsabilidad de la docencia de un grupo, pero todos los veranos me iba a Alemania. En aquella poca me dediqu a escribir varios artculos, llevaba la seccin de jurisprudencia del Anuario (ADPCP), etctera. La idea era ir haciendo el correspondiente curriculum acadmico. En 1990 me present a la ctedra en San Sebastin y la obtuve, ahora hace 10 aos. Ah present como primer ejercicio o memoria de ctedra lo que despus sera Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, un libro que se ha difundido mucho. Mi segundo ejercicio, sobre las leyes penales en blanco, no lo publiqu como libro. En el ao 90 estuve en San Sebastin tericamente, pero me qued en Barcelona en comisin de servicios, pues el curso ya haba comenzado cuando se celebr la oposicin. En el nterin se haba fundado la Universidad Pompeu Fabra. Se pusieron en contacto por si tena inters en ocuparme del rea de Penal y se celebr un concurso de mritos en cuyo Tribunal estaban Santiago Mir, Juan Crdoba, Enrique Gimbernat, Manuel Cobo y Gonzalo Rodrguez Mourullo. As que ya en junio del 91 entr en la Pompeu y desde entonces he estado all montando el rea de Derecho Penal, que ahora ya tiene casi 10 aos de antigedad y un nmero importante de personas.
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JB: Tampoco est publicada como monografa su tesina sobre el estado de Necesidad. JS: Es verdad. Escrib en quinto curso de la licenciatura una tesina sobre el estado de necesidad con la que me divert mucho, pero slo se public luego un resumen en el Anuario de Derecho Penal. En realidad, la tesina no fue mi primer trabajo sobre Derecho Penal; ya antes escrib un artculo sobre la accin y sobre la presuncin de voluntariedad del cdigo de 1848, que todava estaba vigente antes de la reforma del 83; fue un ensayo ms bien para uso interno y entrenamiento. Con respecto a la tesina, era el tema de mi tesis en realidad, pero Santiago me dijo que estaban haciendo una tesis sobre el estado de necesidad (la de Cuerda que luego lleg a ser su libro sobre colisin de deberes), y me propuso cambiar de tema. A m, en realidad, el estado de necesidad me ha interesado siempre, como lo prueba que cuando Bald hace la tesis yo le sugiero que la haga sobre el estado de necesidad. An me sigue gustando; me parece una institucin preciosa en todos los sentidos. JB: Es que todo el Derecho est ah. El estado de necesidad, junto con el ejercicio legtimo de un derecho, son el engarce entre el Derecho penal y el conjunto del ordenamiento jurdico. JS: Yo creo que s, detrs del estado de necesidad, as como detrs del ejercicio legtimo de un derecho, hay una Teora del Derecho. La posicin que se adopte sobre el estado de necesidad es una teora del derecho, una teora del estado, una teora moral; tiene tantas implicaciones que me parece una preciosidad de institucin. A m me encantaba, de modo que me fui a la omisin un poco de rebote. JB: Teniendo en cuenta lo denso de su produccin en un nmero de aos relativamente corto, debi de ser una poca de intenso trabajo. JS: En los aos ochenta trabaj muchsimo, incluso demasiado para lo que resulta aconsejable. Recuerdo que en el Max Planck estaba de 7 a 22 horas todos los das, que me retiraba a dormir y dejaba lpiz y papel en la mesilla de noche para hacer anotaciones si de pronto me despertaba. Era una obsesin, fomentada por Mir, quien deca que haba que estudiar y estudiar, hasta soar con el Derecho Penal. Por suerte, conoc a mi mujer en 1986 y, poco a poco, fui curndome. Pero la cabra siempre tira al monte... Mirando hacia atrs y hablando ya totalmente en serio, no creo que semejante obsesin por el trabajo sea buena, por muy noble que ste pueda parecer. Siempre hay que buscar un equilibrio: la vida no se limita al Derecho Penal ni a cualquier otra disciplina. Y, durante un perodo, mi vida fue el Derecho Penal.
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JB: Cules son sus lneas de investigacin ms relevantes? JS: He seguido 3 lneas de trabajo paralelas: una es la metodologa; siempre me ha interesado el problema del mtodo en Derecho Penal, es decir, desde qu perspectivas se afronta la teora del delito, la parte especial, etctera, lo cual tiene que ver tambin con la Poltica Criminal, ya que el mtodo que a m me interesa es herencia de Roxin, por quien me siento influido, aunque con altibajos. Dado que los problemas dogmticos son problemas poltico-criminales, hay que ver el contenido poltico-criminal que tienen las estructuras, y cada vez me interesa ms profundizar en las instituciones penales, hasta en las aparentemente ms abstractas y ver qu connotaciones polticas o de valoracin tienen, tratar de averiguar qu modelo de sociedad reflejan. Este inters ha desembocado en varios trabajos como la traduccin del libro de la escuela de Frankfurt La insostenible situacin del Derecho Penal, los libros de homenaje a Roxin que he ido coordinando o el propio libro La expansin del Derecho Penal, que creo que es un reflejo de cmo cada vez interesa ms ver el Derecho Penal desde la perspectiva poltico-criminal. Una segunda lnea, obligada por las circunstancias pero que a medida que ha ido avanzando el tiempo me ha ido interesando mucho, es el Derecho Penal econmico, como piedra de toque que es de los problemas tradicionales del Derecho Penal. Fue obligada porque haba una asignatura optativa, Derecho Penal econmico, que me toc impartir. Lo cierto es que antes de 1991 o 1992, lo que yo saba de Derecho Penal econmico caba en un cajn, pero he ido estudiando y cada vez interesndome ms por el tema. Tengo algunas cosas publicadas y otras que todava estn por ah pendientes. La tercera rea de inters es la teora de delito en sentido estricto, que digamos es mi vocacin tradicional. En nuestro grupo de trabajo en la Pompeu, todos los mircoles celebramos un seminario que desde el principio tuvo como objeto el estudio de los grandes tratados de Derecho Penal. Empezamos por Von Liszt y desde entonces hemos ido trabajando todos los autores. A mis discpulos, en principio he procurado darles temas de la teora del delito. Por ejemplo, se ha publicado la tesis de Ragus sobre el dolo, Felip la escribi sobre el error de prohibicin, hay una tesis todava no publicada sobre desistimiento voluntario. La verdad es que el tema fundamental de nuestra preocupacin es la teora del delito, pero no una teora del delito vista desde el punto de vista clsico o dogmtico sino siempre con esa connotacin de ver qu hay detrs, qu modelo de relaciones sociales est detrs de cada institucin. JB: Tambin tiene publicaciones en materia de imprudencias mdicas y otras cuestiones cercanas, como las esterilizaciones.
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JS: S, en ese terreno he escrito algo pero sobre cosas concretas, a propsito de un congreso o una reunin para la que me hayan llamado. La Medicina, como se presta a muchas complicaciones, es un campo bueno para investigar. Por ejemplo, la dogmtica de la imprudencia en el mbito mdico es muy interesante porque siempre hay de alguna manera cursos causales que se interfieren o se superponen. JB: Es un buen terreno para poner a prueba los sistemas. JS: As es, yo creo que no se puede hacer dogmtica alejada de la realidad, uno tiene que dar respuestas a la gente. El jurista, adems de hacer investigacin bsica que es muy importante aunque no sea de acceso comn, tiene que meterse en los temas difciles de la realidad y que le obligan quizs a no construir cosas tan bonitas porque no son tan perfectas y no acaban de cuadrar, pero permiten dar respuestas o, mejor dicho, propuestas a problemas sociales. Hay que hacer tambin una dogmtica vinculada a la realidad. JB: Y qu opina de una dogmtica alejada de la propia norma penal? Pues, aunque se supone que la ley penal es el dogma del que trae su causa todo el edificio sistemtico, a veces parece que est ms extendida de lo que quiz sera deseable. JS: En primer lugar, no soy positivista, no tengo una especial vinculacin con el positivismo legal ni con ningn positivismo en definitiva. Pero tambin me parece que la dogmtica, que es anlisis de estructuras, de contenidos valorativos, lo ha de ser en el marco de la ley. Si no, lo que ests haciendo es teora de la dogmtica, lo que por otra parte es legtimo. Ahora bien, dogmtica en sentido estricto es dogmtica de lege lata bsicamente. Yo creo que el jurista hace poltica criminal, lo mismo que el juez, pero tiene un lmite fundamental que es actuar dentro de la legalidad, que no se puede franquear. Por supuesto, tiene un margen de interpretacin que puede ser ms restringido o ms extensivo (siempre que no se caiga en la analoga), pero no se puede hacer decir a las normas lo que stas no dicen. Me da la impresin de que en Derecho penal en particular la teora de la interpretacin no se ha trabajado todo lo que se debera. En cierto modo est un poco descuidada; por ejemplo, cuando uno hace trabajos de parte especial no se plantea muy a fondo el concepto de interpretacin sino que sigue pautas de interpretacin bastante intuitivas y en parte general no se ha construido una teora de la interpretacin mnimamente autnoma. Si tenemos un problema de interpretacin en Derecho Penal, todava parece que hay que acudir al libro de Larenz o a la Introduccin al Pensamiento Jurdico de Engisch. JB: Quiz en esta materia pueda ser de utilidad una aproximacin analtica, como la que efecta Snchez Toms en La violencia en Derecho Penal.
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JS: S, sa es una lnea de trabajo muy interesante. Creo que todo lo que sea anlisis del lenguaje en Derecho Penal tiene presente y tiene futuro; adems me parece un tipo de trabajo muy fecundo de cara a la parte especial. La parte especial adolece en ocasiones de un estudio de los tipos demasiado orientado a los bienes jurdicos, cuando se deberan hacer ms estudios transversales, sobre conceptos que aparecen en muchos tipos de la parte especial y que deben tener algn significado aplicado: el de la violencia es un ejemplo claro, pero tambin la intimidacin, el engao y otros. En Norteamrica los que estn trabajando mejor los problemas del Derecho Penal no son los penalistas que all tienen bsicamente una inclinacin procesal, sino los filsofos y muy especialmente los analticos. JB: Antes se ha referido a sus discpulos, cmo ve el estado actual de la universidad y su futuro? Se lo pregunto pensando sobre todo en los estudiantes que tienen tentacin de iniciar la carrera acadmica una vez terminados sus estudios de licenciatura. JS: La situacin no es especialmente buena si pensamos en trminos de estabilidad. Tambin creo que la situacin es muy buena si lo consideramos en trminos de investigacin y hacemos abstraccin de la permanencia futura de los profesores en la universidad. Quiero decir con esto que hay becas buenas, que hay posibilidad de ir al extranjero de forma permanente, hay muy buenas oportunidades de formarse, de aprender, de estudiar y creo que la gente en general tiene muy buen nivel. Ahora bien, me da la impresin de que la orientacin de la gente joven a vincularse exclusivamente a la universidad tiene que cambiar, pues estamos padeciendo ya, con la bajada demogrfica y con la explosin de creacin de plazas de profesores en los aos 80 y principio de los 90, una esclerosis de las plantillas universitarias, hasta el punto de que a mis discpulos, que tienen todos vocacin universitaria y estn trabajando muy bien y muy seriamente, les digo que no se asusten de la eventualidad de ingresar algn da en la carrera judicial y mantener una vinculacin a tiempo parcial con la universidad; o tener cualquier otra profesin y dedicarse tambin a la universidad. Aunque la universidad necesita un ncleo de profesores a tiempo completo, no tiene por qu ser una salida dramtica la de una persona que se ha estado formando y que va a seguir investigando pero que decide en un momento hacer la carrera judicial y continuar trabajando cuando puede, sacando tiempo. La situacin es muy buena, pero veo que el futuro no va a pasar por el hecho de que todas las personas que investiguen en Derecho Penal se dediquen a tiempo completo porque no va a haber plazas para ellos. JB: Pasara en todo caso por un perodo de formacin investigadora, necesariamente a tiempo completo, para posteriormente escoger el camino profesional segn las perspectivas de cada uno. JS: Exactamente, sa sera la idea. Yo creo que las becas de investigacin de cuatro aos ms las becas postdoctorales, que pueden ser de dos o tres aos ms, permiten
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una formacin buena, que una persona sea doctora y tenga sus publicaciones y eventualmente consiga una plaza universitaria a tiempo completo. Pero, si no es posible esto, la carrera judicial o fiscal, o incluso la profesin de abogado no ejercida a ritmo frentico, permiten realizar tambin una labor de investigacin razonable y una vinculacin con la universidad. No es que yo presente esto como el desidertum, porque ste sera sin duda profesores con dedicacin exclusiva, pero s me parece que una situacin de crisis ha de afrontarse con soluciones elsticas: interesa ms una persona valiosa dedicada al cincuenta por ciento a la universidad que una persona valiosa que no investiga. Por otro lado, me gustara decir que no me parece mal la vinculacin con la prctica. Yo no contrapongo la figura del jurista universitario a la del jurista prctico, de hecho aconsejo que la gente sea, si puede, magistrado suplente en las audiencias correspondientes o que acceda a otro tipo de experiencia prctica porque los casos hoy en da tienen tal complejidad, el Derecho Penal est adquiriendo tal complejidad tcnica y procesal que muchas veces no se puede abordar un determinado tema sin saber cmo se est tratando en la realidad. JB: En este contexto cobra relevancia la imposibilidad material que los penalistas tenemos para estar en contacto con la prctica dada la oralidad del proceso penal, sobre todo en las zonas donde la mayor parte de los asuntos penales ofrecen pocas posibilidades de ganancia y convierten en una decisin casi heroica la dedicacin a tiempo parcial. Quiz sera una buena solucin que nos dejaran ejercer con algunos lmites, como el de no sobrepasar un cierto nmero de casos al ao u otro similar. JS: Sera una solucin, o que la universidad actuara como centro de prestacin de servicios jurdicos. En cualquier caso, creo que va a ser difcil que las universidades eludan este tema, porque necesitan financiacin y una forma sabia de conseguir financiacin es que los profesores presten servicios desde la misma universidad y que sta los gestione cobrando la cantidad que proceda. As se evitara el gran error de pensar que un penalista, una vez culminada su carrera acadmica, tiene que ponerse a ejercer y se acab. En tal caso, toda la inversin publica en la formacin de un profesor o investigador se evapora, porque ya no sirve nada ms que a sus clientes, mientras que otras frmulas flexibles permitiran que revirtiera sobre la misma sociedad. JB: Y, adems, mejorara la docencia y la investigacin. JS: Yo creo que s. En mi experiencia personal, si no fuera por casos reales en los que he tenido que dictaminar o informar, no sera capaz de explicar la asignatura de Derecho Penal econmico. Creo tambin que la investigacin se retroalimenta y se enriquece mucho con este acercamiento a la realidad. Un ejemplo sera su artculo, prxi190

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mo a aparecer, sobre el sistema de penas, su medicin, lmites, etctera, en el que se plantean los temas desde un punto de vista real, considerando la repercusin que tienen esos problemas en los casos concretos. JB: Pero lo cierto es que, aunque uno obtenga mucha informacin de compaeros prcticos (aprovecho para agradecer emocionadamente in memoriam la ayuda de Luis Portero, un hombre ejemplar a quien no dejaremos de llorar quienes tuvimos la suerte de tratarlo como amigo), la experiencia directa es insustituible. No es lo mismo que te describan las limitaciones de medios que vivirlo como experiencia propia. JS: O sencillamente las limitaciones del proceso. Yo recuerdo haber criticado algunas veces sentencias del Tribunal Supremo sin haber reparado en las limitaciones procesales de la casacin, por las que la sentencia no poda entrar en ciertos temas, y no creo que eso sea correcto. Obviamente, estas deficiencias no existiran con una adecuada formacin prctica. JB: Recientemente ha vuelto usted de una visita acadmica por Iberoamrica, donde acude con cierta frecuencia; cmo ve la situacin del Derecho Penal y cul es el estado de las relaciones entre los penalistas espaoles e iberoamericanos? JS: Ahora he estado en Chile y en Argentina y el ao pasado estuve en Per, Argentina y Uruguay; de hecho, slo hago un viaje a Amrica cada ao porque el cuerpo no da para ms. El nivel acadmico lo veo creciente, incluso muy bueno en grupos pequeos, en determinadas lites; por ejemplo, en lo que yo conozco, ciertos grupos de profesores en Argentina: Buenos Aires, Santa Fe, Mendoza, Tucumn, tienen un nivel apreciable y estn muy al da de los trabajos que se publican no slo en Espaa sino en toda Europa. Y, a pesar de que casi todos ellos son magistrados y fiscales que se dedican a la universidad a tiempo parcial, realmente el nivel me parece alto. En general, creo que Chile (el grupo de penalistas de Santiago de Chile, que tiene mucha tradicin) y Argentina tienen un nivel muy bueno, pero en otros pases quiz no sea as. S que en Per est empezando a trabajar un grupo de jvenes muy seriamente, pero en realidad la situacin de otros pases no la conozco con tanto detalle. Creo que estamos viviendo un momento muy frtil porque por fin la distancia espacial ha podido ser reducida drsticamente por los medios informticos y la comunicacin es muy gil. Espaa est jugando un papel importante porque se toma como punto de referencia directo. Tenemos una responsabilidad en esta materia y me da la impresin de que se van a vivir momentos mejores, es decir, que la cosa va a mejor y a ms. Por ejemplo, en la Universidad Pompeu Fabra tenemos un master que organizamos con la Universidad de Barcelona en el que hay muchos alumnos que vienen de Amrica y se quedan un ao, e incluso perodos ms largos preparando el doctorado.
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Desde el punto de vista cientfico, tiene mucho que ver con el boom Jakobs, el autor que todo el mundo tiene en mente y que ha constituido un verdadero factor de dinamizacin de la discusin. Todo el mundo te pregunta por l. Muchos a favor, otros a lo mejor en contra, pero interesados en sus planteamientos. En general, ya se estn superando las crisis vinculadas a los perodos de dictadura militar de Chile, Argentina, etctera y creo que se va camino de una relacin muy fructfera y muy dinmica JB: Qu opinin tiene sobre Jakobs y la importancia de su sistema como centro de atencin de los penalistas? JS: Es una cuestin que me interesa muchsimo. Creo que lo que publica Jakobs hay que leerlo, porque adquiere todo una luz distinta. Para expresarlo grficamente, en mi opinin el mtodo de abordaje de los problemas dogmticos por parte de Jakobs es equivalente al uso de un ordenador de ms potencia que los precedentes. Introduce distinciones como, por ejemplo, la de los delitos por responsabilidad por organizacin y los delitos por responsabilidad institucional que tienen una gran fuerza para esclarecer situaciones. La dogmtica tal y como la concibe Jakobs tiene muchas ventajas, es muy atractiva. Sin embargo, yo tengo ms dudas en torno a la filosofa del derecho de Jakobs. Aunque he atravesado fases de mayor y de menor entusiasmo, creo que claramente me situara en frente y no al lado en lo que se refiere a su filosofa del derecho. En sus ltimas publicaciones -alguna de ellas todava no traducida al espaol, como un libro de prolegmenos de su filosofa del derecho del ao 1997- se reflejan algunas ideas que me han impresionado, como la de hacer una filosofa sin filosofa, o un concepto de persona que no voy a decir que sea peligroso, pero que no comparto, pues prescinde por completo de la dimensin ontolgica de lo humano y que procede por tanto a una relativizacin absoluta de lo que es y no persona en funcin del modelo social. Me ha dejado perplejo una frase de este libro (Norm, Person, Gesellschaft, que no s cmo traducirn, porque no se trata del libro de Civitas ya aparecido con un ttulo muy similar) segn la cual en este modelo de sociedad basado en las relaciones econmicas es persona quien produce, quien todava no produce pero que producir, es persona quien ya no produce pero que produjo manteniendo la condicin de persona aunque slo sea para estabilizar la expectativa de quien todava est trabajando; pero quien ni produce, ni ha producido, ni producir no es persona. Bueno, creo que este concepto de persona, que no me parece muy distante de algunos planteamientos de la tica moderna y que justifica por otra parte ciertas aproximaciones sociales a fenmenos humanos, es una carga de profundidad contra el componente metafsico fundamental que, a mi juicio, hay en todo ser humano. Jakobs dice que no pretende legitimar nada sino que se limita a describir realidades, pero en el fondo la descripcin de algo como existente por parte de un hegeliano -para quien todo lo real es racional por el slo hecho de serlo- efectivamente supone un factor de legitimacin. En su sistema se
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explica muy bien que a un recin nacido con un sndrome determinado se le ponga una inyeccin letal y no pasa nada, ya que no va a ser ms que una carga durante toda su vida (ni ha producido, ni produce, ni producir). Esto contradice frontalmente mi idea de lo que es la persona. De modo que mantengo cierta ambivalencia: por una parte los instrumentos dogmticos de Jakobs me parecen muy interesantes, pero por otra parte Jakobs evidencia la debilidad de las modernas filosofas del derecho, que han entrado en un relativismo incapaz de defender nada, y esto vale tanto para el funcionalismo o una visin hegeliana del hombre y de la historia, como para las teoras consensualistas, que llega un momento en el que no son capaces de decirles a los musulmanes del Yemen que est mal mutilar a los que han robado o es incapaz de decirle a un seor marroqu que no puede vender a su hija en matrimonio por citar un ejemplo de lo que ha sucedido en Barcelona hace no tanto. JB: Pero entre ambos extremos hay opciones intermedias y, desde luego, no parece que las constituciones europeas ni el Convenio Europeo de Derechos Humanos, por citar las normas bsicas de nuestro entorno social y jurdico, respondan a ninguna de esas perspectivas. JS: En efecto, creo que hay que hacer un pensamiento fuerte de derechos humanos, que stos son previos a los consensos: las constituciones no constituyen los derechos humanos sino que stos preexisten y las constituciones lo reconocen. Con una teora fuerte de la Justicia se puede hacer frente a la idea de lo conforme a Derecho identificado con lo funcional en una sociedad determinada o con la cristalizacin del consenso en un momento concreto. A partir de ah se puede hacer dogmtica normativista. Yo soy normativista, creo que buena parte de los conceptos jurdicos los construimos los juristas y adems los construimos para que sirvan a fines funcionales para cada sociedad. Por ejemplo, la actio libera in causa y el versari in re illicita fueron a lo mejor funcionales a unos modelos; ahora consideramos que los delitos cualificados con el resultado no casan con nuestra forma de entender las relaciones sociales, pero en su momento bien que desempearon una funcin y es inconcebible que no la tuvieran. JB: O por ejemplo el efecto simblico de la pena, que siempre ha funcionado. Quiz la principal discrepancia consista en llevarlo a los fundamentos: que en ello radique la razn de ser de la pena. JS: ste es el otro problema. Por un lado el lmite de los derechos humanos, de la realidad permanente de la persona, impide que las convenciones puedan recaer sobre cualquier cosa. Podemos justificar a posteriori lo que ha pasado diciendo que no poda haber sido de otro modo con lo cual perdemos cualquier criterio de distincin.
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En cuanto a esta cuestin de lo simblico, efectivamente el Derecho Penal tiene mucho de ello, y adems es bueno que lo tenga porque explotar la dimensin comunicativa, simblica, del Derecho Penal permite seguramente intervenir de forma menos drstica y menos lesiva y menos dolorosa. Pero despreciar la dimensin fctica, la dimensin de dolor o de restriccin de derechos que tiene el Derecho Penal como si se tratara de puras palabras o de puros signos lingsticos, tambin me parece reduccionista. Por eso la filosofa de Jakobs del Derecho Penal y de la persona me parecen reduccionistas y creo que es algo que seguramente l no pretende, porque lo dice muy claramente: la ciencia del Derecho es una tcnica, una tecnologa que no tiene nada que ver con la humanstica. Pero pienso que los juristas siempre nos hemos entendido a nosotros mismos como algo ms que tcnicos; y en segundo trmino, creo que el Derecho Penal no puede renunciar de ninguna de las maneras a una legitimacin ms o menos fuerte. Sobre bases de pura funcionalidad, es muy difcil explicar todo lo que rodea el Derecho Penal. JB: Y es difcil tambin establecer lmites. JS: Claro. Yo tengo muy viva la perspectiva de Jakobs porque el ao pasado estuve en Bonn en verano y discutimos mucho. Le plante, por ejemplo, qu tena que decir sobre la esclavitud en Roma o sobre la penalizacin del segundo hijo en los matrimonios chinos. Su respuesta fue: all los chinos y all los romanos. Y le pregunt entonces si le pareca que eso era mejor que la forma de plantear estos problemas que tenemos en el presente en Alemania, por poner un ejemplo, y me dijo que la pregunta careca de sentido. Si la pregunta por lo mejor o lo peor carece de sentido (si la pregunta por el bien y el mal, si la pregunta por lo justo y lo injusto carece de sentido), si el Derecho no tiene nada que ver con la Justicia, entonces se convierte en un fin en s mismo. Pero me da la impresin de que lo que entendemos por Derecho, que no deja de ser un instrumento muy imperfecto, es un instrumento de bsqueda permanente e inconformista de la Justicia. Yo, desde luego, no me identifico con un Derecho que es fin en s mismo, que no busca la Justicia, que no trata de aproximarse a lo justo, a lo ms conforme con la naturaleza del hombre. JB: Hay otra vertiente quiz de esta preocupacin por un Derecho anclado en la naturaleza del ser humano. Algunos autores, por ejemplo Gimbernat en algunos de sus escritos, fundamentan la culpabilidad en la motivacin basndose en el determinismo universal y en la imposibilidad de demostrar la libertad humana. El sistema jurdico vigente en nuestro mbito cultural se basa en la autonoma de la voluntad, desde los cimientos del reconocimiento de los derechos humanos, pasando por el Derecho Civil, el Derecho Penal parte de esta base. Es decir, si se pretende un Derecho basado en otros postulados, estamos situndonos fuera de esta Constitucin y de este sistema de valores.
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JS: Eso y ms. Yo soy claramente librearbitrista y ah radica uno de mis puntos de divergencia con Mir y tambin con Gimbernat. La libertad est en nuestro lenguaje, en las estructuras lingsticas profundas de nuestras lenguas, como dira Schnemann. La libertad est en el fundamento de la vida social y poltica y, adems, la libertad es condicin del entendimiento de uno mismo y de los dems como sujetos. Si yo no estoy pensando, hablando y viviendo libremente sino que estoy determinado a hacerlo, todo cuanto digo pierde su sentido. Si es un puro determinismo de fuerzas, no tiene ningn sentido lo que digo y, por tanto, lo que dice mi interlocutor tampoco y lo que surge del dilogo entre ambos tampoco y por lo tanto todo carece de sentido. Esto es, ya no tendra sentido ni escribir una sola lnea, ni una pgina ms, porque nada pasa de ser un puro producto causal de fuerzas. De tal manera que pienso que una visin del hombre como no libre niega el propio concepto de sujeto. Y, si se niega el sujeto, se niega la norma, porque si el hombre no es libre, qu sentido tienen las normas? JB: El de un puro reflejo condicionado, como las vacas motivadas a quedarse en su prado por el pastor elctrico, el alambre electrificado... JS: Si la norma es algo ms que el modo de producir un reflejo condicionado y se pretende dirigir al sujeto como persona y apelar a su dignidad moral, darle razones para obrar en un sentido u otro pretendiendo tener la mejor razn, si pretendemos establecer un dilogo en la sociedad y, en particular, entre la norma y los ciudadanos, yo creo que es necesario contar con que el hombre acta libremente, lo cual no quiere decir defender un librearbitrismo naf: evidentemente toda persona est condicionada, todos tenemos nuestros condicionantes. Pero en la base de todo eso hay un principio de libertad. Si el hombre no fuera libre, nada de lo que hemos construido tendra razn de ser. No habra penas, sino medidas de seguridad, evidentemente, y, en definitiva, la construccin jurdica perdera sentido. JB: Aparte de todo ello y de que tales impugnaciones no afectan tan slo al Derecho Penal y la teora del delito, sino a todo el sistema jurdico y al modelo de convivencia occidental, otro problema es que se basan en una epistemologa del siglo pasado que est ms que superada en la filosofa de la ciencia, incluso desde hace sesenta y setenta aos. JS: sa es otra, porque efectivamente el determinismo ya no se sostiene ni para la fsica, en la que se niega ya el ms mnimo principio de determinacin estricto. Pero aunque esto no fuera as, yo creo que en todo caso el paradigma determinista-positivista de finales del siglo XIX se ha demostrado que no supuso sino la pretensin por parte de los penalistas (y, en general, de los cientficos sociales) de legitimarse a s mismos apelando a lo que en aquellos momentos se crea el modelo de racionalidad fuerte, que eran las ciencias regidas por leyes deterministas. En este momento, ya se ve que esa justificacin no es precisa, pues existen otras fuentes de legitimacin, y,
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adems, era una pretensin muy ingenua la de que el actuar humano estuviera predeterminado. JB: Sus consecuencias sociales han sido terribles en algunos casos. Por ejemplo, los programas de esterilizacin de incapaces de los pases nrdicos hunden claramente sus races en el determinismo positivista de inicios de siglo y finales del XIX. JS: Es que la transmisin de la idea, propia del positivismo criminolgico, de que el hombre es un sujeto determinado lleva a una autocomprensin del ser humano absolutamente desastrosa y negativa, genera un pesimismo histrico brutal, una concepcin de uno mismo como dependiente del Estado o del modelo social dado. Conduce sencillamente a perder todo estmulo por cambiar el estado de cosas y por hacerlas de un modo distinto. JB: En realidad, esta conversacin no pretenda entrar en cuestiones dogmticas sino tratar acerca de temas de inters que no suelen ser comentados en las publicaciones por su carcter, digamos, extra o pericientfico. Pero, ya que estamos, no puedo dejar de preguntarle por su concepcin del injusto. Todava en la quinta edicin alemana del tratado de Jescheck (que pronto va a aparecer en Comares traducida al castellano por nuestro compaero Miguel Olmedo) se le cita como partidario de una fundamentacin monista del injusto junto a autores como Zielinski, Horn, Lderssen y Surez Montes, precisamente citando la versin publicada en el ZStW (Aberratio ictus und objektive Zrechnung) de su artculo sobre imputacin objetiva que mencion antes. JS: En su momento, muchos nos sentimos seducidos por la perspectiva de una concepcin personal del injusto y de una teora del delito basada en la teora de las normas, que a m siempre me ha parecido muy atractiva. Me impresion mucho el libro de Zielinski porque era muy coherente, como lo son los desarrollos que en los ltimos aos Sancinetti ha efectuado en lengua espaola. Pero no creo que fuera correcto decir en aquel momento y respecto a mis trabajos que yo defenda una concepcin monista del injusto, si por monismo se entiende una consideracin del injusto basado exclusivamente en el desvalor subjetivo de la accin. Yo no creo que se pueda fundar el injusto sobre el desvalor subjetivo. En absoluto. Yo creo que el fundamento del desvalor de la conducta es intersubjetivo, y por tanto, objetivo, esto es, tiene que tener el significado social de puesta en peligro del bien jurdico por hablar en trminos convencionales o tiene que tener en todo caso el sentido objetivo de la negacin de la norma, si se quiere utilizar otra terminologa, pero siempre en sentido objetivo. Y por lo tanto no soy subjetivista, sino que soy ms bien restrictivo en cuanto a la sancin de la tentativa inidnea, que es uno de los puntos llamativos de esta discusin.
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Ahora, si se quiere decir que para m la antijuricidad se centra en el desvalor de la conducta y que el resultado queda al margen, pues tambin depende del concepto que utilicemos. S creo que la norma, como apelacin al sujeto, queda infringida por la tentativa acabada, es decir, que ah lo que haba que infringir ya se ha infringido y luego el que se produzca o no el resultado puede depender de factores que nada tengan que ver con la conducta del sujeto. Ahora, eso no quiere decir de ningn modo que el desvalor del hecho sea el mismo en el caso en que una persona se muere que en el que no se muere, pero la conducta en caso de que se muera y de que no se muera puede ser exactamente la misma. Entonces creo que hay dos dimensiones distintas del injusto. Yo creo que Mir en los ltimos aos tambin ha avanzado en esta lnea y expresa cosas que a m me parecen ampliamente compartibles: si entendemos por la dimensin de antijuricidad la dimensin de lesin, si la muerte es objetivamente imputable a la conducta ser algo ms que si slo hay una conducta; y esto tiene una significacin social tambin, porque no es lo mismo que te atropellen a tu hijo y lo maten que estn a punto de atropellarlo. Pero la conducta puede ser exactamente igual si en el ltimo momento una persona ajena saca una mano y salva al nio del coche o hay un mdico en el lugar que lo salva y si no, no hubiera podido sobrevivir. En estos casos el significado social no es el mismo pero la conducta puede ser exactamente la misma, el nivel de infraccin de la norma puede ser el mismo aunque el significado del hecho no lo sea. Eso significara que si queremos ser muy racionales el resultado carecera de importancia? Pues seguramente s, pero la sociedad no tiene por qu ser tan hiperracional. JB: Y adems est la cuestin procesal, que creo que tiene la mayor importancia desde el punto de vista de lo que resulta razonable en la prctica, porque es muy difcil probar una conducta que no se manifiesta en hechos permanentes y porque parece deseable que las reglas dicten las soluciones para una generalidad de casos. JS: se es un problema adicional, pero imaginemos que podemos probar la conducta, que por ejemplo A y B reciben un disparo en el mismo sitio y B salva la vida exclusivamente porque dio la causalidad que un cardilogo con conocimientos y habilidad excepcionales estaba de visita en la ciudad. La pregunta es tenemos que atenuar obligatoriamente la responsabilidad en el caso en que el mdico le salva la vida a la vctima de forma excepcional y absolutamente imprevisible? Tengo mis dudas de que haya que atenuar necesariamente, pero tambin comprendo que sea mayor la disposicin a atender a otras razones y suavizar la respuesta penal en los casos en que no hay un muerto. Ahora bien, cuando el bien jurdico que est en juego no es la vida esto se desdibuja radicalmente. Pondra el ejemplo de la estafa: en las estafas el desvalor del resultado se desdibuja mucho, porque la propia idea de perjuicio y de peligro de
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perjuicio a menudo se confunden, de modo que, cuando no hay perjuicio patrimonial, parece mucho ms arbitraria la atenuacin de la estafa, un delito por otra parte tan interesante y dinmico. As que en los delitos contra la vida, si no hay finalmente ningn muerto comprendo que la sociedad responda con la atenuacin. Pero creo que ello responde ms a un factor de valoracin de elementos del contexto de las conductas que a que la conducta no sea la misma. Insisto: el hecho es distinto, la conducta puede ser exactamente la misma. Desde el punto de vista de la lesividad tiene sentido este juego de una mayor o menor incriminacin; pero si hiciramos un anlisis puro de la conducta, veramos que en uno y en otro caso sta ha sido exactamente la misma. Aquello que dependa del control de sujeto en ambos casos se ha hecho por igual. Valorar la no produccin del resultado en un caso est muy bien, pero debe tenerse muy claro de todas maneras que aquello que el sujeto controlaba lo hizo igual en un caso como en el otro. JB: No le parece que hay un punto de apriorismo en esto? Quiero decir que, si desde el principio a lo que se le da importancia es a la conducta en s, lgicamente la constatacin obvia de que, en ocasiones, de dos conductas idnticas se puede derivar tanto el delito consumado como la tentativa va a llevar a la conclusin de que el comportamiento es lo relevante, y no el resultado. Pero no creo que el argumento sirva para resolver dnde radica la contrariedad a la norma, si en lo que el sujeto hace, o en el dao o el riesgo que el sujeto produce o desencadena. JS: Bueno, yo creo que la norma desvalora las dos cosas. Lo que me parece cuestionable es que la norma pueda valorar autnomamente fenmenos que no dependen de la propia organizacin del sujeto. Por ejemplo, aqu estamos valorando para atenuar un dato que no depende para nada ni del contenido de la conducta del sujeto ni de una intervencin que l pueda controlar, sino que depende de un azar en sentido estricto. Tengo que matizar que no suscribo la idea de que el resultado dependa normalmente del azar, pero en un caso lmite como ste, que un seor salve o no salve la vida dependiendo de que haya un mdico excepcional al lado es un factor que difcilmente puede cambiar el juicio que nosotros vayamos a hacer de la conducta, dado que el que no se haya producido la muerte nada tiene que ver con la voluntad del sujeto. Esto no quiere decir que eso no sea relevante pero digamos que a m me costara trabajo asignar a ese factor una disminucin del grado de infraccin de la norma. Probablemente podra decir que no ha causado tanto dao en un caso como en otro (es evidente) pero lo que no puedo decir es que, en mi opinin, en un caso haya habido menos infraccin que en el otro. Con lo que se plantea cmo conjugar todo esto. Mir lo hace distinguiendo entre antinormatividad y antijuricidad objetiva. Es una posibilidad, pero yo dira ms bien
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que la antijuricidad objetiva seguramente no es la penal, que la antijuricidad objetiva es la causacin de un dao y que sta es antijuricidad civil. Tendera a ver las cosas desde esos dos puntos de vista. En todo caso, es necesario quitarle trascendencia a esta discusin pues aqu de lo que estamos hablando fundamentalmente es de si la tentativa acabada debe atenuarse. En mi opinin lo ms acertado es la atenuacin facultativa, pues la atenuacin obligatoria no se corresponde con la realidad de los casos, sobre todo en delitos como la estafa y tantos otros de los que podramos hablar. Y pocas consecuencias ms; la cuestin se acaba convirtiendo en una piedra de toque para confirmacin las ideas bsicas de cada concepcin. JB: No obstante, hay otros sectores de la Teora del Delito donde se abren dudas, al menos para m, sobre la solucin que provee una concepcin personal del injusto. En concreto, en materia de participacin: a ttulo de qu se hace responder al partcipe que ha intervenido en un hecho que no es antijurdico con respecto a su autor porque no resulta personalmente injusto? Si, en cambio, en el partcipe s concurren los elementos personales del injusto, o bien declaramos impune su conducta o bien apreciamos un injusto particular del partcipe desvinculado del hecho del autor. En cualquier caso, se llegara a una solucin distinta de la accesoriedad limitada, que permite resolver estos casos de forma sencilla y razonable cuando se admite que el injusto existe al margen de la actitud personalmente contraria a la norma. JS: Evidentemente, cuanto mas elementos se introducen en la antijuricidad, ms se puede complicar por falta de algunos de esos elementos la posibilidad de la sancin accesoria al partcipe. Precisamente porque las cosas son as, lo discutible a lo mejor es la concepcin clsica de la autora y la participacin vinculadas a aportaciones concebidas en trminos naturalsticos o en trminos muy formales. Quiero decir que a estas tesis se ha slido enfrentar una concepcin crecientemente normativa de la autora, en el marco de la cual seguramente algunos de estos supuestos se podran resolver como casos de autora. JB: Pero hay otros casos en los que esto no sera posible, debido a que la propia naturaleza de la aportacin (su escasa entidad, por ejemplo) de uno de los intervinientes impide que se pueda considerar razonablemente como autora. JS: Esto nos conduce a otro problema -por seguir encadenando cuestiones- porque qu es lo determinante de la posicin del autor? Claro, la posicin de autor, de ser entendida en trminos objetivo-formales, a ser entendida desde la perspectiva de la teora del dominio del hecho, a entender incluso ms all, desde un punto de vista estrictamente normativo, que autor es al final el personaje ms significativo, porque en
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realidad no hay ya una distincin cualitativa entre autora y participacin, sino que todos son intervinientes en el mismo hecho y por lo tanto al final es una cuestin puramente relativa la de determinar, de todos los intervinientes en el hecho, cul es el autor. En un caso en el que hay un sujeto que tiene un plus muy importante de conocimiento con respecto a los dems, una teora normativa de la autora seguramente no tiene dificultades para calificarlo de autora. Pero en todo caso es cierto que hay un problema, pues a medida que se carga la antijuridicidad de elementos est claro que hay una serie de consecuencias sistemticas de la antijuridicidad que son revisables. Por eso la teora del injusto personal siempre tuvo la tentacin de fundamentar el injusto del partcipe autnomamente (por ejemplo el libro de Lderssen), porque efectivamente pareca lo ms razonable que el partcipe lesionara su propia norma y que el autor lesionara su propia norma, cada uno por su cuenta. De este modo, quedara fuera la accesoriedad. A mi juicio, esa lnea tambin ha quedado desplazada porque se vean problemas de correspondencia con la realidad. La realidad es que hay una configuracin conjunta del hecho: no est el autor por un lado y los partcipes por otro, sino que entre todos lo construyen. Ahora, si todos ellos lo configuran, la decisin de cul de ellos es el que ms aporta a la construccin del hecho es algo que todava no viene determinado y puede resultar que una aportacin que a priori parezca mnima, en el contexto global del hecho en el que sta se organiza, sea la aportacin fundamental y yo creo que ah los plus de informacin eventualmente pueden ser muy significativos. JB: Otra cuestin que me gustara plantearle es la de la aplicacin prctica de los sistemas. El principal problema que le veo a los modernos desarrollos de la teora jurdica del delito es que los avances en trminos de coherencia y racionalidad que se consiguen en la mayor parte de los sectores de la dogmtica (aunque hay lagunas, a mi juicio, como en materia de participacin o incluso el intento de expulsar del sistema la causalidad reducindola a la condicio sine qua non, esto es, a casi nada, pero ste s que es otro tema) van acompaados de un aumento muy notable de la confusin. Me parece que el sistema neoclsico es mucho ms adecuado para la prctica de los Tribunales, es mucho ms simple y ms fcil de comprender y de aplicar por los propios jueces. Pienso que un valor de los sistemas jurdicos tambin viene constituido por la claridad y por la facilidad de aplicacin, salvo que uno d el salto y tenga el Derecho no como objeto principal de estudio, sino como referente circunstancial. JS: Creo que cuando hablamos de sistema hay que hablar de dos niveles. Por un lado, el sistema entendido como un instrumento para la aplicacin ordenada del Derecho. La diferencia entre una concepcin sistemtica o no de la teora de delito o del Derecho Penal es que la aplicacin puede ser mucho ms ordenada con un sistema estructurado que con uno que no lo es, como el anglosajn por ejemplo. Por otro lado, el sistema como aproximacin cognoscitiva a una determinada realidad, en este caso el hecho
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delictivo, que admite perspectivas muy distintas; a medida en que se va entrando en ms detalles sobre ese fenmeno que es el delito, realmente cuesta ms reconstruir el sistema. Efectivamente, el sistema clsico es un muy claro y fcil de aplicar y precisamente por eso en la prctica se sigue aplicando con alguna correccin. En Alemania la doctrina dominante mantiene una sistemtica ms o menos neoclsica, aunque algunos incluyen el dolo en el tipo subjetivo, en el tipo de injusto. Pero tambin creo que, desde el punto de vista del conocimiento del delito como realidad normativa, las aportaciones que se han producido en los ltimos 60 aos han sido realmente muy importantes. Que esto va acompaado de una complejidad extraordinaria? S. En este momento explicarle lo que ha ocurrido en los aos 80 y 90 en la teora del delito a un profano o a un juez que acab la carrera en el ao 75 es muy difcil, pero una cosa es la investigacin y otra la docencia y la aplicacin del Derecho. Ningn fsico le explicara a los ingenieros lo mismo que l est estudiando en fsica de partculas o sobre la resistencia de materiales, por ejemplo. Esto es, el problema del Derecho Penal es que todava creemos que el alumno tiene que saber lo mismo que se est investigando en ese momento como trabajo experimental sujeto a modificaciones. Valoro muy positivamente todas las modificaciones sistemticas que se estn produciendo. Las de Jakobs estn an pendientes de valoracin, pero por ejemplo todo el trabajo de Roxin en las categoras de la culpabilidad o del dolo es muy importante. Ahora, que con todo esto se ha perdido esa claridad muy grfica que tena el sistema neoclsico y que lo ha complicado, pues s, lo que pasa es que evidentemente a medida que se avanza todo se va complicando. La pregunta es el sistema de la teora del delito postneoclsico o incluso postfinalista pues la inclusin del dolo en el tipo de injusto ya se ha asimilado- est en condiciones de ser aplicado de forma acabada por los tribunales? Tengo mis dudas, porque seguramente no est acabado. El postfinalismo incorpor esa idea de la inclusin del dolo en el tipo subjetivo pero por lo dems dej el sistema intacto bsicamente, no toc mucho ms. Entonces, todo lo que han hecho las sistemticas postfinalistas, est listo para ser aplicado? Yo creo que todava no. No olvidemos que la sistemtica neoclsica empieza prcticamente de forma coetnea a Von Liszt y tuvo un perodo de maduracin desde 1890 a 1930. El postfinalismo lleva como mucho 20 aos. JB: Por lo dems, es difcil identificar las teoras. JS: Hay muchas teoras, estn unas sobre otras. Yo creo que si me preguntaran cul es el sistema postfinalista? cul es el sistema normativista del delito? Pues hay muchos y ninguno de ellos todava se ha impuesto ni siquiera entre los que se autodenominan normativistas. Por eso digo que estamos en un momento en el que seguramente las sistemticas postfinalistas todava no han adquirido la suficiente contrastacin como para ser explicadas a un juez ni a un alumno. Pero eso no me desanima en cuanto a que haya que seguir trabajando en ellas. Frente al esquema neoclsico, lo que se
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puede aadir hoy por hoy es mucha ms complicacin. JB: Sin embargo, en la jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol no es raro encontrar sentencias con esa orientacin, lo que produce resoluciones muy irregulares, as como a veces cierta sensacin de perplejidad entre los prcticos del Derecho. JS: Es que es muy razonable que alguien que tenga determinado punto de vista lo ponga a prueba permanentemente para ver su capacidad de prestacin en casos concretos. A m me resultara muy difcil dar clase en segundo curso y renunciar a explicar las cosas de una determinada manera, aun siendo consciente de que si ese mismo alumno cogiera el libro de Mezger y se lo leyera le parecera muy fcil y grfico, muy natural. Yo creo que aqu estamos ante la gran dualidad que ya se plantea en Von Liszt acerca de si el sistema de la teora del delito tiene que cumplir una funcin didctica o cientfica. l se inclina finalmente por decir que tiene una funcin didctica y lo cientfico lo reserva a la Poltica Criminal y la Criminologa. Como ya dijo Gimbernat, si el sistema lo entendemos en trminos didcticos, puede explicarse de varias maneras y seguramente todas ellas sean buenas. Pero si entendemos el sistema como mtodo cientfico de aproximacin a la teora del delito, ah todo es distinto. No creo que haya ningn sistema normativista acabado en este momento. La prueba es que Jakobs, el autor que ms ha aspirado a un sistema muy acabado, coherente y cerrado (porque Roxin nunca aspir a eso, al contrario) sigue escribiendo y cambiando en cada artculo cosas que deca en la segunda edicin de su Tratado. JB: Tendr que ver con esta diferencia de enfoque la oposicin entre la lnea clara de Roxin y las complejidades, a veces incluso esotricas, de Jakobs. JS: Hay personalidades distintas y tambin, en efecto, pretensiones distintas. Roxin nunca ha pretendido hacer un sistema nuevo sino sencillamente darle al sistema ms o menos clsico -no hay que olvidar que Roxin se form en el neoclasicismo- un carcter ms viable, ms flexible, para adecuarlo a su mtodo que siempre ha sido el de induccin y sistematizacin a partir de casos concretos. Jakobs s pretende hacer un sistema absolutamente nuevo, en cuanto a su contenido o aproximacin a todos los problemas y en cuanto al lenguaje, pues aunque l no es bsicamente funcionalista, s toma todo el lenguaje del funcionalismo. Entonces, hay una doble dificultad: primero porque utiliza un lenguaje totalmente nuevo, que a m no me causa rechazo como a otros autores como Mir, sino que me parece que a veces es muy afortunado y capta la esencia siendo incluso grfico -otras veces no-. Como cualquier lenguaje nuevo, es difcil de aprender. En todo caso, debe repararse en que resulta nuevo slo para nosotros, porque en Sociologa lleva ya casi cincuenta aos dando buenos resultados.

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sta es una dificultad de adaptacin a la que uno puede plegarse o no. Y luego est el problema del contenido, porque es un sistema que pretende ser muy cerrado, que tiene muchas novedades en cuanto a su estructuracin, que pretende centrarse de una manera sustancial en la nocin de deber, cuando nosotros venimos de una tradicin justo la contraria, basada en el derecho subjetivo y el bien jurdico, pero nunca el deber. De modo que le dan la vuelta a la tortilla y cuesta entrar. A todos nos cuesta y nos sigue costando leer a Jakobs. Todo eso tiene que ver con la vocacin hegeliana de hacer un sistema que lo explique todo. No voy a negar, porque es evidente, que es ms difcil leer a Jakobs que a Roxin, pero me parece que el esfuerzo vale la pena. He pasado seguramente fases de mayor entusiasmo que ahora, sobre todo debido a la cuestin de la filosofa de la persona de la que hablamos antes pero, a pesar de todo, Jakobs es un autor que me interesa muchsimo y sinceramente creo es quien tiene ms cosas que decir hoy por hoy. Sera una tontera decir que es el mejor penalista del mundo, pero s que seguramente es la persona que en nuestro mbito de cultura tiene ms cosas que ofrecer a discusin. Est desempeando en cierto modo un papel parecido al que tuvo Welzel entre los treinta y los sesenta, del que es verdad que ha quedado poco al fin y al cabo: una modificacin sistemtica y, aparte de esto, prcticamente toda su concepcin y casi todas sus teoras han sido rechazadas. Seguramente a Jakobs le pasar lo mismo, pues no es presumible que se produzca una nueva mayora cientfica, pero s que me parece que de Jakobs algo va a quedar.

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REVISTA JURDICA MAGISTRI ET DOCTORES AO VIII, N 02

LA PRACTICA DE LA ENTRADA Y REGISTRO DOMICILIARIO Vicente Jos Martnez Pardo * 1. INTRODUCCION

El tema que vamos a desarrollar es uno de los temas jurdicos que ms ha trascendido a los medios de comunicacin y al gran pblico, aunque lo haya hecho de forma incorrecta y referida a veces a la posibilidad casi anecdtica de recibir el susto de que la polica entre en tu casa mediante una patada en la puerta. En el presente estudio se van a analizar las distintas posturas jurisprudenciales del Tribunal Supremo en relacin con los efectos del registro cuando a su prctica no asiste el Secretario Judicial. Adems hay que tener en cuenta las dos ltimas reformas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en esta materia, la Ley 10/92 de 30 de abril que admiti que las funciones del Secretario Judicial pudieran ser encomendadas a funcionarios de la Polica Judicial, y la Ley 22/95 de 17 de julio, que en tan solo tres aos, reforma de nuevo el prrafo cuarto del Art. 569 Lecrim., que tiende a asegurar la presencia de aqul La Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882 (en adelante Lecrim.) reconoci en el Art. 545 la inviolabilidad del domicilio en los mismos trminos que el Art. 6 de la Constitucin de 1876, considerando como tal el edificio o lugar cerrado, o la parte de l destinada principalmente a la habitacin (Art. 554-2). La Constitucin Espaola dispone en el art. 18.2 que el domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podr hacerse en l sin consentimiento del titular o resolucin judicial, salvo en los casos de flagrante delito. En la Constitucin Espaola la inviolabilidad del domicilio se halla regulada dentro de la Seccin 1, del Capitulo II del Titulo I De los derechos fundamentales y de las
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MARTINEZ PARDO Vicente Jos. Secretario Judicial. Profesor Asociado Derecho Procesal de la Universidad de Valencia.

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libertades pblicas, como un autntico derecho fundamental. La entrada y registro en un domicilio constituye en principio una grave restriccin de uno de los derechos ms elementales y trascendentes de la persona. El art. 18.2 de la Constitucin debe ser interpretado en los trminos ms favorables para la efectiva proteccin del derecho que proclama, tanto por el principio in dubio pro reo, cuanto por exigencias de normas internacionales, y por supone el mismo uno de los preceptos ms esenciales del respeto a la dignidad de la persona. Se trata de un derecho fundamental, pero sujeto a limitaciones, que habrn de ser aplicables, por regla general, por rganos jurisdiccionales en el ejercicio de su potestad. Las limitaciones del derecho a la inviolabilidad del domicilio pueden venir deferidas a la ley ordinaria o a la Constitucin, como ocurre con la Constitucin vigente. El Art. 18.2 establece tres casos de limitacin del derecho; el consentimiento del titular, la resolucin judicial y el caso del flagrante delito. Tambin la Ley 1/92 de 21 de febrero de Proteccin de la Seguridad Ciudadana establece una causa legtima suficiente para la entrada en domicilio, as el Art. 21.3 establece que para evitar daos iniminentes y graves a las personas y cosas, en supuestos de catstrofes, calamidad, ruina inminente y otros semejantes de extrema y urgente necesidad, se permitir la entrada en domicilio. As pues, en sntesis, las excepciones a la inviolabilidad del domicilio se pueden agrupar en tres clases distintas: Excepciones legales, consentimiento del titular y autorizacin judicial. Dentro de las primeras estaran: Las recogidas en el Art. 553 Lecrim., segn el cual, los Agentes de Polica podrn proceder de propia autoridad, para la detencin de las persona, cuando haya mandamiento de prisin contra ellas, en caso de flagrante delito, en supuestos de persecucin, seguidos de ocultacin o refugio, y en supuestos de terrorismo, aunque solo en los casos de excepcional o urgente necesidad. Todos estos casos de excepcin tienen unas mismas connotaciones: Todas son actuaciones policiales, que se practican fuera de la esfera judicial; se dar cuenta inmediatamente al Juez competente, con indicacin de las causas que lo motivaron, los resultados obtenidos y si se han practicado detenciones. Todo lo actuado tendr la consideracin de atestado policial. 2. PRESUPUESTOS DE LA ENTRADA Y REGISTRO

La entrada y registro domiciliario es un acto de investigacin que se puede clasificar como indirecto o de busca y adquisicin de fuentes de investigacin, que consiste en la penetracin en un recinto aislado del exterior, con la finalidad de buscar y recoger fuentes de investigacin y de prueba y tambin de ejecutar una medida
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cautelar personal contra el imputado (detencin o prisin provisional), as lo define ORTELLS RAMOS1 Los presupuestos que fija el Art. 18.2 de la Constitucin son: El consentimiento del titular, la resolucin judicial, o que el delito sea flagrante. En el mismo sentido se fijan dichos presupuestos en la Lecrim., arts. 545, 550 y 553. Se trata de presupuestos alternativos, de forma que la existencia de cualquiera de ellos no precisa la concurrencia de los dems. La prestacin del consentimiento del titular del domicilio obvia la necesidad del mandamiento judicial, y a sensu contrario, la falta de consentimiento hace necesaria la autorizacin judicial, as se desprende del Art. 550 Lecrim. Respecto al consentimiento, ste podr ser oral o escrito, pero siempre de manera expresa y formal, entendindose ste si no hay oposicin expresa. El requerimiento que se efectu se har informando al titular de su derecho a la inviolabilidad del domicilio y de las razones de la entrada y registro. El consentimiento debe prestarse por una persona capaz y adems debe ser consciente y libre, sin vicios que lo invaliden, error, violencia o intimidacin, y debe emanar de una persona que tenga capacidad suficiente para comprender el permiso que concede. El registro policial autorizado por el titular no exige que la diligencia se realice con las formalidades recogidas en el Art. 569, solo es aplicable a las llevadas a cabo por orden judicial. Puede ocurrir que personada la Comisin judicial en el domicilio, el afectado consintiera, por lo que sera irrelevante la resolucin judicial, que se convertira en innecesaria, y no estaramos ante una entrada decidida por el Juez sino decidida por su titular. 3. RESOLUCION JUDICIAL

A falta de consentimiento del interesado, y no tratndose de delito flagrante, la entrada y registro en domicilio ha de ir precedido de resolucin judicial. La Jurisprudencia es unnime al afirmar que constando mandamiento judicial ya se da cumplimiento al requisito constitucional; por el contrario, la ausencia del mismo da lugar a que se estime que la diligencia de entrada y registro se practic con violacin del derecho fundamental a la inviolabilidad establecida en el Art. 18.2 de la Constitucin Espaola. Se tratara de una prueba ilegalmente obtenida y conforme a lo dispuesto en el Art. 11.1 LOPJ no podr surtir efecto alguno.
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ORTELLS RAMOS, MANUEL. Derecho Jurisdiccional III. Proceso penal. Valencia. 1998. Pag. 153

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La resolucin judicial ha de venir expresada en un auto, que conforme al Art. 558 ser siempre fundado. El Juez deber motivar, adecuadamente, las razones que le conducen a adoptar la decisin de acordar la entrada y registro en un domicilio particular, indicando cuales son los indicios en los que se basa y el razonamiento lgico que lleva a aceptar que la entrada es necesaria. Respecto al contenido de la resolucin judicial, conforme al art. 558, en el auto el Juez deber expresar concretamente el edificio o lugar cerrado en que haya de verificarse la entrada o registro, si tendr lugar tan solo de da y la autoridad o funcionario que la haya de practicar. Si se ha de hacer por la noche, se har constar expresamente en la resolucin, y explicitando las razones o motivos que la hacen imprescindible. Al respecto el Tribunal Supremo declara que la autorizacin judicial se circunscribe al local o dependencia expresamente determinado en el mandamiento, sin que pueda ser ampliado o extendido a otros domicilios distintos, aunque sean prximos al especificado (Sentencia de 23 abril 1993)As, el primer requisito que se exige es la identificacin del edificio o lugar cerrado donde ha de practicarse el correspondiente registro. Tal identificacin ha dado lugar, a veces, a problemas por errores en su determinacin. Asimismo, el auto tendr que hacer mencin expresa de la persona titular del domicilio y que resulte afectada por tal medida, no puede darse por vlida una diligencia en la que no figura el nombre del titular domiciliario, como persona que ha de soportar las consecuencias de aquella diligencia (Sentencias de 12 de noviembre de 1991 y 18 de febrero de 1993). En cuanto a la notificacin del auto, la ley impone un orden riguroso en la notificacin. Si la entrada se hubiera de hacer en el domicilio de un particular, se notificar el auto a ste, inmediatamente o lo ms tarde, dentro de las 24 horas de haberse dictado (Art. 550), previendo subsidiariamente notificaciones en caso de que no fuere habido (Art. 556). Si se ha practicado la notificacin en el momento mismo de la realizacin de la entrada, aunque no en la forma debida, de tal irregularidad no puede derivarse la menor limitacin en orden a la defensa (Sentencia de 27 de junio de 1991). En relacin a los sujetos a quien se puede hacer la notificacin, el Art. 566 prescribe que la notificacin se har al interesado o titular del domicilio, y si no fuere habido en el primera diligencia de busca, a su encargado. En defecto de ste, se har la notificacin a cualquier persona, mayor de edad, que se halle en el domicilio, prefiriendo a los familiares. Finalmente, si no se hallare a nadie, se har constar por diligencia, con asistencia de dos vecinos, los cuales debern firmarla. La forma de la notificacin ser con entrega del mandamiento o copia del mismo
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antes de que comience la prctica de la diligencia, y siempre que aquella se realice sin oposicin violenta de la persona afectada. En cualquier caso, la resistencia de estos no impide la prctica de la diligencia acordada sin perjuicio de que su aptitud puede ser constitutiva de delito de desobediencia grave previsto en el Art. 556 C.P. Corresponde al Secretario, si se llega a producir la resistencia, apercibir al interesado y dems personas designadas en el Art. 569, del delito en que su comportamiento puede incurrir, hacindolo constar en la diligencia o acta que levante. 4. SUJETOS QUE PUEDEN INTERVENIR EN EL REGISTRO

Respecto al requisito de quien o quienes son las personas que deben estar presentes durante la ejecucin de la diligencia de entrada y registro, con carcter general han de estar los siguientes: El Juez, el Secretario Judicial, el titular del domicilio, los testigos, los funcionarios de Polica y el Letrado. 4.1 El Juez

La Lecrim presupone que el Juez que acuerda la diligencia est presente durante su prctica, as se establece en los arts. 574.1....El Juez recoger los instrumentos..... o el articulo 577 .....se acordar en el acto por el Juez.... Pero tambin la propia ley permite que el Juez que acuerda la medida sea distinto al Juez que la practica (en caso de exhorto) o que el Juez delegue su ejecucin en cualquier Autoridad o Polica Judicial (Art. 563). El Juez, por tanto, puede no estar presente en la prctica de la entrada y registro de un domicilio. 4.2 El Interesado

El Art. 569.1 dispone que el registro se har a presencia del interesado o de la persona que legtimamente le represente. Tal presencia se configura como un derechoobligacin, y solo podr practicarse en su ausencia en determinados casos, como son cuando no se le haya en el domicilio o no quisiera concurrir, al mismo tiempo, la obligacin de presenciarla al interesado supone una mayor garanta de contradiccin. Si el interesado no est la diligencia se practicar a presencia de un individuo de su familia, mayor de edad, o en su defecto de dos testigos. Mencin especial merece la presencia del interesado cuando est privado de libertad o preso. En este supuesto, si que sera precisa su presencia en el registro. La Jurisprudencia viene exigiendo dicha presencia; y la ausencia del interesado por estar detenido en Comisara, supone una quiebra inaceptable de la garanta que
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constituye su presencia en tales actos, exigida preceptivamente por el Art.569 (Sentencias de 10 octubre de 1994 y 30 de octubre de 1992),y aun ms, la diligencia de entrada y registro realizada en ausencia del detenido, al producirse una efectiva indefensin puede ser objeto de nulidad (Sentencia 4 de marzo de 1995). Asimismo el interesado tendr derecho a ser asistido gratuitamente por un interprete, cuando no comprenda o no hable el castellano, en virtud de lo establecido en el Art. 520.2-c Lecrim. 4.3 El Letrado

Respecto a la intervencin de Abogado del detenido en la diligencia de entrada y registro, el Art. 520.2-c se refiere a la intervencin de Abogado en la declaracin y en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto el detenido, aunque el referido precepto se refiere a la informacin al detenido de los derechos que le asisten respecto a su defensa tcnica. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo se contradice, as en la Sentencia de 17 de febrero de 1993 se determina que ni el Art. 17.3, ni del Art. 118 de la Constitucin, ni del 520 Lecrim se deduce que para la diligencia de entrada y registro sea necesaria la presencia de Letrado. El Art. 17.3 de la Constitucin garantiza la asistencia de Abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales en los trminos que la ley establezca. Del desarrollo de tal articulo, en el Art. 520 Lecrim, se deduce que la presencia de Letrado defensor del preso o detenido solo es preceptiva para las declaraciones que ste haya de prestar y para los reconocimientos de identidad de que sea objeto, debiendo nombrar de oficio para tales supuestos si el interesado no lo hubiere designado, todo ello aparte del derecho a nombrar Abogado que le defienda o a solicitar que se le nombre de oficio desde el inicio del procedimiento penal, que no puede interpretarse como que la presencia de Abogado de la defensa sea un requisito necesario para la validez de todas y cada una de las diligencias de instruccin. Ha de estarse a las exigencias requeridas en cada una de las diligencias por la Lecrim. para ver si en ellas es o no necesaria la asistencia de Abogado. Asi en la diligencia de entrada y registro de los arts. 545 y ss. no aparece tal requisito. La Sentencia de 23 de octubre de 1991 declara que la presencia de Letrado defensor del preso o detenido solo es preceptiva para las declaraciones que ste haya de prestar y para los reconocimientos de identidad de que sea objeto, sin que el Art. 118 pueda interpretarse en el sentido de que la presencia de Abogado defensor ser un requisito necesario para la validez de todos y cada una de las diligencias de instruccin, pues ha de estarse a las exigencias requeridas por la Lecrim., para ver si en ellas es o no
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necesaria su asistencia, y concretamente en la regulada en los arts. 545 y ss. no aparece tal requisito para los supuestos de entrada y registro en el domicilio de un particular. En el mismo sentido se recoge ms recientemente la Sentencia de 30 de septiembre de 1998. Sin embargo la Sentencia de 30 de octubre de 1992 sugiere la solucin de la invalidez del registro, afirmando que la situacin de detencin del acusado hubiere exigido que se le informara de la posibilidad de ser asistido por Letrado durante la practica de la diligencia de registro, obligacin derivada del Art. 118 Lecrim. 4.4 Los Testigos

Los dos testigos instrumentales exigidos en la antigua redaccin del Art. 569 desaparecieron tras la reforma de 1992, quedando subsistentes nicamente para el caso de que el titular del domicilio no estuviere presente. La presencia de estos testigos en caso de inasistencia del titular del domicilio es lgica y deseable en los casos en que se practica el registro sin presencia de Secretario Judicial, solo con funcionarios de Polica. Sin embargo, cuando el Secretario concurre a la diligencia debe tenerse en cuenta el Art. 281.2 LOPJ que establece la plenitud de la fe pblica en los actos en que la ejerza, no precisa la intervencin adicional de testigos. La presencia de testigos en este supuesto sera superflua, toda vez que la garanta para el titular ausente se la proporciona sobradamente el Secretario Judicial. Por lo que debemos entender derogada dicha exigencia. As lo recoge la Jurisprudencia en Sentencias de 13 de noviembre de 1991, 22 de octubre de 1993 y 17 de marzo de 1994, entre otras. Respecto de quienes puede ser testigos, han de serlo personas capaces. Se discuti sobre si los Policas Locales podan ser o no testigos en los registros, admitiendo tal posibilidad el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de noviembre de 1991. 4.5 Los Policas

Los funcionarios de Polica pueden intervenir en la diligencia por propia autoridad, conforme al Art. 553 Lecrim. en caso de delito flagrante, o como delegados del Juez, con asistencia del Secretario Judicial u Oficial habilitado. Tras la reforma por Ley 10/92 de 30 de abril, el Juez poda delegar genricamente en los funcionarios de Polica, sin nominarlos individualmente, sin perjuicio de que en el acta del registro se nominen cuantos han intervenido en la diligencia, aunque sea con su numeracin.
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Antes de la reforma de 1992, cuando se les encomendaba por el Juez la direccin del registro, la Polica realizaban materialmente la misma e incluso realizaban las funciones propias del Secretario Judicial. 0.1 El Secretario Judicial La necesidad o no de la presencia del Secretario Judicial en el registro domiciliario es un tema que ha causado gran controversia, tanto a nivel jurisprudencial, como a nivel doctrinal, e incluso legislativo, no en vano, el Art. 569.4 Lecrim. , que regula dicha intervencin, fue reformado dos veces en un lapso de tres aos. Vamos a distinguir tres etapas o fases distintas: En la redaccin originaria de la Lecrim.; despus de la reforma por Ley 10/92; y tras la reforma por Ley 17/95. 4.6.1 En la Redaccin Originaria de la Ley de Enjuiciamiento Criminal Dicha redaccin estuvo vigente hasta 1992. El art. 569.4 dispona: El registro se practicar siempre a presencia del Secretario y dos testigos, sin contar los de que habla el prrafo anterior, extendindose acta que firmarn todos los concurrentes. Dicho artculo era claro, se exiga siempre la presencia de Secretario Judicial y de dos testigos, que podemos denominar instrumentales. La intervencin del Secretario Judicial, en opinin de Hinojosa Segovia, tiene una triple finalidad: Sirve como garanta de legalidad, para procurar o preservar el cumplimiento de las formalidades legales; adems es una garanta de autenticidad, con la presencia del Secretario se otorga plenitud de efectos a cuanto bajo su intervencin se realiza, produciendo una conviccin de certeza de cuanto el fedatario relata; y finalmente garantiza que la intromisin en la inviolabilidad del domicilio se realiz dentro de los limites establecidos en la resolucin judicial. A pesar de la claridad del Art. 569.4, la prctica cotidiana es que las funciones del Secretario fueran asumidas por los funcionarios de Polica que realizaban la entrada y registro. Ello dio lugar a una jurisprudencia del Tribunal Supremo contradictoria respecto a la eficacia del acta de registro segn estuviera o no presente el Secretario. Antes de la reforma de 1992 podemos decir que existan dos direcciones jurisprudenciales: La primera entiende que la diligencia es nula, pero subsanable. Aunque el acta de entrada es nula y carece de valor probatorio, es posible la subsanacin mediante la declaracin en el acto del juicio oral de los testigos y policas intervinientes, adems de por el reconocimiento del interesado. En esta posicin minoritaria estn las Sentencias de 18 de octubre de 1990, 12 noviembre 1991, 14 junio de 1993, entre
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otras. La segunda entiende que la diligencia es nula e insubsanable; los policas intervinientes no pueden comparecer al acto de juicio oral y sanar la nulidad, pero los testigos del acto si pueden comparecer al acto de juicio y declarar al respecto; igualmente el acusado puede reconocer y ratificar en el juicio oral lo que haba sido hallado durante el registro. Esta era la posicin jurisprudencial mayoritaria de la Sala segunda del Tribunal Supremo, a titulo de ejemplo, las sentencias de 16 de diciembre de 1991, 24 de marzo de 1992,21 de octubre de 1992 y 31 de marzo de 1992, entre otras. LUZON CUESTA2 manifiesta respecto a estas dos posturas que lo ideal, pero no siempre posible, sera que asista a la entrada y registro el Secretario Judicial, y as el resultado queda garantizado de autenticidad y veracidad que la fe publica le otorga, con validez como prueba preconstituida; pero si no interviene el Secretario u Oficial habilitado, tal ausencia puede calificarse de irregular, aunque no ser obstculo para que sean tenidos en cuenta los datos objetivos que consten en el acta, siempre que aparezcan corroborados por pruebas complementarias, entre las cuales ser fundamental la declaracin en el acto de juicio oral de los funcionarios actuantes. Siguiendo a DE LORENZO MARTINEZ3 se pueden distinguir las siguientes doctrinas legales: a. b. La que considera que la no presencia del Secretario es una irregularidad procesal subsanable con pruebas complementarias, y as se recoge en las Sentencias de 18 de octubre de 1990 y 16 de octubre de 1991. La que considera que la no presencia del Secretario equivale a la invalidez de la diligencia como medio de prueba. Considera el acto como radicalmente nulo e insubsanable, ya que entiende que el Secretario no solo da fe, sino que garantiza que la intromisin en la inviolabilidad del domicilio se realiza dentro de los lmites contenidos en la resolucin judicial que se acuerda. Acto que no puede ser subsanado. As se recoge en la sentencia de 16 de noviembre de 1991. La que considera que la no presencia del Secretario es una causa de nulidad procesal. El acta es nula pero puede probarse por otros medios, aunque no admite la presencia de los policas como testigos en el juicio partiendo de la irregularidad de la diligencia. (Sentencias de 29 de enero de 1991 y 24 de septiembre de 1991).

c.

Ante la dispersin jurisprudencial con respecto a la presencia del Secretario Judicial en los registros, se intent seriamente la unificacin de criterios por el Tribunal Supremo.
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LUZON CUESTA J.M. La prueba derivada de la entrada y registro domiciliario en La prueba en el proceso penal. Madrid 1993, pag. 27 DE LORENZO MARTINEZ F. Diligencia de entrada y registro. La prueba en el proceso penal. Madrid 1992. Pag. 513 y ss. derecho a la inviolabilidad

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As el 5 de noviembre de 1991 la Junta de Magistrados de la Sala Segunda del Tribunal Supremo se pronunci mayoritariamente a favor de que el Secretario est presente en los registros domiciliarios, como criterio de partida. Dicha Junta se mostr dispuesta a exigir las mayores garantas en los registros, entre ellas, la presencia del Secretario. Y este criterio mayoritario se reflej en la Sentencia de 12 de noviembre de 1991 que estableca: En puridad doctrinal, y segn la ms reciente posicin de esta Sala, la presencia del Secretario Judicial es inexcusable. Ello es plena garanta de la veracidad. Su prestigio y funcin abundar en la legitimidad y legalidad, que ha de rodear todo cuanto afecta a un derecho fundamental. 4.6.2 Tras la Reforma de 1992

La Ley 10/92 de 30 de abril, de medidas urgentes de reforma procesal, dio nueva redaccin al art. 569.4 Lecrim al decir:El registro se practicar a presencia del Secretario o, si as lo autoriza el Juez, de un funcionario de la Polica judicial o de otro funcionario pblico que haga sus veces, que extender acta que firmarn todos los concurrentes. Esta reforma intent poner fin a la polmica jurisprudencial que exista al respecto e intentaba resolver las incertidumbres que existan en el modo tradicional con el que la prctica forense venia concibiendo la citada diligencia; pero ello no se consigui. Independientemente del iter legislativo que sufri el texto desde su proposicin hasta su aprobacin, con los consiguientes cambios de redaccin, el Art. 569.4 qued definitivamente aprobado por razones pragmticas. La mencionada reforma fue criticada doctrinalmente. As Lpez Barja de Quiroga estim que no respeta el principio de reserva de ley orgnica, a pesar de que afecta a derechos fundamentales, como es la proteccin, mediante las garantas pertinentes, del domicilio. GUILLEN SORIA4 opina que la citada reforma pone en cuestin varios problemas : 1. El Tribunal Supremo ha visto como toda la elaboracin jurisprudencial acerca de la necesidad de presencia del Secretario del Juzgado en la entrada y registro se caa del lado del Ministerio del Interior para posibilitar que en la entrada no haya ms que policas. 2. Se introdujo un problema en cuanto a las facultades del Juez. El Secretario es el nico funcionario competente para dar fe con plenitud de efectos, y sin la presencia adicional de testigos. Si se permite que el Juez delegue, nos encontramos con que el Juez est delegando una funcin, dar fe, que no tiene,
4

GUILLEN SORIA, JOSE MIGUEL. Entrada y registro sin Secretario Judicial. Actualidad Aranzadi. Nmm. 128. 1993. Pag.2

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porque es exclusiva del Secretario Judicial. Para mas inri la delegacin se hace a quien no tiene fe pblica y es que, aunque la tuviera, no puede ejercerla. Antes esos problemas, lo menos que cabe decir, es el art, 569. Prrafo 4, adolece de graves defectos tcnicos. Otro problema se refiere a la cuestin de la notificacin del auto. Si concurre el Secretario del Juzgado, es l quien lo notifica, pero si concurre la polica, nada dice la ley, y hoy por hoy, la polica no puede notificar nada.

Como apuntaba Guillen Soria, era deseable volver al texto primero de la Lecrim. El registro es un acto tendente a la bsqueda y recogida de efectos e instrumentos del delito, pertenece a la categora de pruebas no reproducibles en el juicio oral. Por tanto, en su prctica debe observarse unas garantas que la Constitucin no limita al acto del juicio, su proyeccin se extiende a todo el proceso, siendo especialmente relevantes aquellos actos no reproducibles de los que se pueden extraer unas consecuencias que condicionen el resultado del juicio. La presencia del Secretario del Juzgado en la diligencia de entrada contribuye a permitir la preconstitucin de prueba, pues levanta acta bajo la fe pblica de su prctica. En opinin de ANGOSTO AGUDO5 la falta de intervencin del Secretario judicial, aun cuando legal, tara la diligencia, ofrecindose como prueba irregular carente de operatividad, motivando la prdida de valor documental pblico de la misma, con total falta de virtualidad a efectos probatorios de cuanto se relate en ella (Sentencia de 7 de abril de 1995). Tal diligencia no ser sino un acto del atestado cuyo valor queda limitado por lo establecido en el art. 297 Lecrim. La consecuencia deductiva apunta a que la inasistencia del Secretario priva al acta del valor de prueba preconstituida, con la consiguiente devaluacin de su valor probatorio. Asi el acto queda reducido a una diligencia con valor de atestado, que no es prueba, pero que puede alcanzar tal condicin si quienes lo presenciaron declaran en el juicio oral en presencia del Tribunal. Esta coherente doctrina jurisprudencial hace explicable el desenlace legislativo representado por la ms reciente reforma llevada a cabo por la Ley de 17 de julio de 1995, que pretende terminar con los problemas interpretativos antes expuestos, y que a continuacin examinaremos. Sobre los efectos que produce la intervencin o no del Secretario, tras la reforma de 1992, CLIMENT DURAN6 pone de relieve: 1. Que la presencia o ausencia del Secretario Judicial en un registro no es parte del contenido esencial del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, ni es tampoco una de las garantas constitucional izadas por el art. 24 de la
ANGOSTO AGUDO, ROSA MARIA. La diligencia......ob.cit.. pag, 4 CLIMENT DURAN, CARLOS. Sobre la intervencin del Secretario Judicial en el registro domiciliario. Revista del Poder Judicial, ao 1993. Pag. 46

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Constitucin, sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios. Que la ausencia del Secretario en el registro es un problema de legalidad ordinaria, ligado al cumplimiento de las garantas establecidas por la legislacin procesal, y en definitiva, a la aptitud de dicho medio probatorio para destruir la presuncin de inocencia. Que resulta irrelevante plantearse el referido problema sobre la validez o invalidez de la diligencia del registro, practicado sin presencia secretarial, cuando se cuenta con otros medios probatorios que evidencian la existencia de los objetos intervenidos en el domicilio. La consecuencia prctica ms importante de todo ello, es que no cabe invocar la vulneracin del art. 11.1 LOPJ cuando se practique un registro sin Secretario dado que la prueba as obtenida no ha violentado ningn derecho o libertad fundamental. No constituye tampoco una causa de nulidad de pleno derecho, regulada en el art. 238.3 LOPJ, porque no se han omitido total y absolutamente de las normas procesales esenciales, previstas en los arts. 454 y ss Lecrim para la prctica de la prueba de registro domiciliario. Se trata de un acto anulable, de conformidad con lo establecido en el art. 240.1 LOPJ, dado que se trata de un defecto de forma, al haberse omitido uno de los requisitos prescritos para la prctica de la prueba de registro domiciliario, cuya falta impide alcanzar a este medio probatorio los objetivos de signo constitucional y procesal que con la presencia secretarial se habran conseguido, y por tanto, esta diligencia probatoria, estara viciado y no puede lograr la finalidad que le es propia. Como acto anulable que es, puede decretarse de oficio o a instancia de parte, a travs de los recursos, pero deviene vlido por subsanacin una vez que haya recado sentencia firme. Tras la Reforma de 1995

4.6.3

Por Ley 22/95 de 17 de julio se da una nueva redaccin al art. 569.4 Lecrim., quedando redactado:El registro se practicar siempre en presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal que lo hubiere autorizado, o del Secretario del servicio de guardia que le sustituya, quien levantar acta del resultado de la diligencia y de sus incidencias y que ser firmada por todos los asistentes. No obstante, en caso de necesidad, el Secretario podr ser sustituido en la forma prevista en la Ley Orgnica del Poder Judicial. Con esta reforma se pretende garantizar la presencia del Secretario en el registro, si bien podr ser sustituido por el Oficial habilitado, para que, en virtud del Art. 282.1 LOPJ autorice actas de entrada y registro. La habilitacin permitida por el 483.4 y 485 LOPJ y Art. 9.2 del Reglamento del Cuerpo de Secretarios Judiciales supone la autorizacin al Oficial, por subrogacin, para que ste pueda actuar en la representacin
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del autorizante. La habilitacin se habr de realizar por el Secretario con carcter individual para cada actuacin concreta. En realidad, como apunta Hinojosa Segovia, la actuacin del Oficial habilitado est condicionada porque el acto de que se trate se realice a presencia judicial. Sin embargo la Jurisprudencia entiende que no cabe sostener genricamente la inhabilitacin de los Oficiales cuando el Juez ha delegado sus funciones y ello porque mientras que la intervencin judicial en las diligencias de entrada no es legalmente obligatoria, si que lo es la del Secretario u Oficial que le sustituya en los casos de imposibilidad del primero, y la naturaleza judicial del acto subsiste, segn la Jurisprudencia, aunque no sea el Juez quien la practique personalmente. As se recoge en la Sentencia de 5 de julio de 1993. Esta posibilidad de la habilitacin ya se recomendaba por el Consejo General del Poder Judicial al informar sobre la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal de 1992, que apuntaba sera conveniente establecer en el Art. 569, la posibilidad expresa de que el Secretario delegue su presencia en las entradas y registros, pues de otro modo el servicio de guardia puede llegar a ser impracticable. Con la promulgacin de esta ley se enmienda el error cometido en la reforma de 1992, en la delegacin autorizada por parte del Juez, que carece de fe pblica, cuando la delegacin que se pretende del Secretario lo es de una funcin propia y exclusiva del mismo, como es la fe pblica procesal, que la hace indelegable, porque sera privar al proceso del plus de garanta que ha de tener sobre el procedimiento administrativo. En la exposicin de motivos de la Ley se manifiesta la necesidad de la presencia del Secretario Judicial en el registro, con el fin de evitar que los tribunales declaren pruebas ilcitas y por lo tanto nulas las entradas carentes de fe pblica procesal, debiendo adecuar el ordenamiento jurdico a la interpretacin realizada por el Tribunal Supremo. Tras la reforma operada por la ley de 1995 cobra de nuevo vigencia la Jurisprudencia anterior a la reforma de 1992, pues el planteamiento es el mismo. Actualmente cuando la ley se refiere a la sustitucin del Secretario, debemos entender que es una cuestin distinta a la habilitacin. La reforma ha querido que al Secretario le sustituya otro Secretario, de carrera, de provisin temporal o un oficial, que transitoria o accidentalmente se nombre Secretario sustituto, o en funciones de Secretario.
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Exponente de todo ello son las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 1 abril 1996, 18 abril 1996 y 12 de marzo de 1996, algunos de cuyos fundamentos reproducimos: Sentencia de 12 de marzo de 1996 establece La jurisprudencia viene estimando carentes de validez probatoria los resultados de los registros realizados en domicilios sin la presente de fedatario judicial, si bien esa doctrina es aplicable a tales actividades procesales cuando se hubieran realizado antes de la entrada en vigor de la Ley 10 / 92, que modific la redaccin del art. 569 Lecrim., en cuyo parrafo 4.1 se establece la alternativa de que, si el juez asi lo autoriza, la diligencia de registro se practique a presencia de un funcionario de la polica judicial o de otro funcionario publico que haga sus veces; y si bien este precepto ha sido reformado de nuevo por Ley 22/95 para reintroducir la necesidad de la presencia del Secretario Judicial que autorice la entrada y registro o el del servicio de guardia, con la obligacin de levantar acta del resultado, tal modificacin no puede afectar a los registros practicados en ese espacio de tiempo incluido entre la entrada en vigor de las reformas de 1992 y 1995... Sentencia de 18 abril de 1996 que establece: En los casos en que la diligencia judicial de registro

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Hoy en da la postura que se viene imponiendo es la de que la no presencia del Secretario convierte al acto en nulo de pleno derecho, sin perjuicio de que las pruebas puedan ser obtenidas por otros medios.7 5. PRACTICA DEL REGISTRO

Una vez notificado el auto, a continuacin se procede a la prctica del registro. El registro consiste en la observacin, en el examen minucioso de algo para encontrar y recoger los efectos o instrumentos del delito, libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobacin (Art. 546 y 574 Lecrim). El registro deber practicarse en un nico acto, debiendo evitarse las suspensiones, y en el supuesto de tal extremo, de tener que interrumpirle por fuerza mayor, o que el lugar fuese extraordinariamente grande o que el registro fuese complejo y laborioso, en todos estos casos se adoptarn las medidas de vigilancia y aseguramiento pertinentes. Vamos a examinar como se practica el registro domiciliario: La primera actuacin que ha de verificar el Secretario es comprobar que los datos relativos al domicilio y que hacen constar en el auto coinciden con los relativos al lugar donde se persona. En caso contrario se abstendr de iniciar el registro, so pena de nulidad. Ello no impide que se proceda a poner en conocimiento de la autoridad judicial la existencia de error en dichos datos para proceder a la correspondiente rectificacin, as se pronuncia el Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de marzo de 1995.A continuacin se procede al registro de las distintas dependencias u objetos a registrar. Todos estn obligados a exhibir los objetos y papeles (Art. 575). Se debern evitar las inspecciones intiles procurando no perjudicar ni importunar al interesado ms de lo necesario, y se adoptarn todo gnero de precauciones para no comprometer su reputacin (Art.552). Se recogern los instrumentos del delito, libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobacin, o fueren necesarios para el resultado del sumario (Art. 546). Los libros y papeles que se recogen sern foliados, sellados y rubricados en todas sus hojas por el Secretario y el interesado y por las dems personas que hayan asistido al registro. Cuando expire el da, sin haberse terminado la diligencia, en caso de haber sido acordada solo de da, se requerir al interesado o su representante, para que permita su continuacin durante la noche (Art. 570). En el supuesto de
domiciliario se ha practicado sin la presencia del Secretario Judicial, antes de la modificacin introducida por la Ley 10/92 ha quedado claro que el registro llevado a cabo sin esa asistencia incumpla lo dispuesto en el art. 569 Lecrim., razn por la cual se produca una diligencia procesalmente invalidad y carente de los efectos probatorios que se habran de derivar normalmente de la misma. Mas tal irregularidad afecta solo a la diligencia concreta en la que el defecto se exterioriza, pero ello no significa que se tengan que contagiar el resto de las diligencias judiciales si las exigencias aplicables se hubieran cumplido adecuadamente, las cuales, en base al principio de conservacin de los actos que el art. 242 LOPJ proclama, han de mantener los efectos que les son propios, ni menos aun que se haya de impedir que los datos que pretendan probarse por el registro irregular no puedan ser acreditados por otra actividad probatoria, de la que, en cierto modo han de excluirse las declaraciones de los agentes de la autoridad protagonistas de la diligencia ineficaz, no los testigos neutrales asistentes a la misma ni otros medios de prueba hbiles, entre los que cabe considerar a las fuerzas de seguridad en general no comprendidas en el supuesto anterior, o la confesin de acusados comparecidos...

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descubrimiento de objetos de distinto delito, entiende el Tribunal Supremo en sentencia de 28 abril de 1995, que se est ante un supuesto de flagrante delito que se encontr la Polica. Del resultado de la diligencia se extender un Acta, en la que se har constar: Lugar, da y hora en que se inicia la diligencia, constancia de la notificacin del auto de entrada al interesado, las personas intervinientes, presencia del interesado, relacin del registro por el orden con que se haya efectuado y los resultados obtenidos, los incidentes que hayan podido ocurrir, los objetos intervenidos, el destino de los mismos, la hora en que concluya la diligencia, la firma del Secretario y dems intervinientes. Este acta que levante el Secretario u Oficial habilitado y que recoge el resultado y las incidencias del registro, plasmar aquello que observa el Secretario por si mismo o se le manifiesta por los dems intervinientes. El acta tiene que ser un reflejo o descripcin de lo ocurrido durante la prctica de la diligencia. Lo normal es que el acta se vaya redactando conforme se va practicando la diligencia, y en el lugar de realizacin; sin embargo, tambin seran admisibles que las actas no sean coetneas a la diligencia, aunque si deben redactarse inmediatamente despus (Sentencia de 13 de septiembre de 1993). En cuanto al valor del acta del registro, la Jurisprudencia admite su valor de documento con plena fehaciencia. El Art. 569 in fine establece que si no se encontrasen las personas u objetos que se busquen ni apareciesen indicios sospechosos, se expedir una certificacin del acta a la parte interesada si la reclamare. De ello se deduce que, en caso de que la diligencia sea negativa, se extender igualmente un acta y se har constar su resultado negativo, con entrega de testimonio al interesado, si lo solicita.

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REVISTA JURDICA MAGISTRI ET DOCTORES AO VIII, N 02

ANOTACIONES BASICAS PARA UN ESTUDIO JURIDICO DEL CONSUMIDOR * Elvira Gonzles Barbadillo ** El Derecho es la ciencia ms grande de la creacin, jams poeta alguno ha descrito la naturaleza como el jurista a la realidad LEON DUGUIT 1. ASPECTOS HISTORICOS DE LA DEFENSA DEL CONSUMIDOR

El Derecho como ciencia en la que se interrelaciona dialcticamente la conducta humana, la norma y el valor1 se encuentra en constante evolucin e innovacin, la misma que va acorde con los cambios que sepresentan en la sociedad. En este contexto es como apreciamos la evolucin del rol del consumidor a travs de la historia hasta el nacimiento del llamado Derecho del Consumidor, rama del derecho que recin toma forma a finales del siglo XX y cuya consolidacin se viene arraigando en diversos pases. Es as, como en forma incipiente avizoramos en el Derecho Romano, algunas de las bases de lo que hoy constituye el Derecho de los Consumidores, que se vislumbran mediante el control que se efectuaba durante el Imperio en el peso y las medidas de los productos que se expendan en las ciudades romanas. 2
* El presente trabajo ha sido adecuado de uno de los captulos de la Tesis para optar el Grado de Magster en Derecho Civil y Comercial, intitulada El control administrativo previo de las clusulas generales de contratacin en los bienes y servicios sealados por el Poder Ejecutivo. Anlisis del articulo 1394 del Cdigo Civil. ** GONZALES BARBADILLO Maria Elvira. Abogada, Magister en Derecho Civil y Comercial por la Unidad de Post Grado de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la UNMSM. 1 Cfr. Fernndez Cesreo, Carlos. Derecho y Persona, Lima, Ediciones INESLA, 1990, pg. 55 a 64 y Rele, Miguel. Teora Tridimensional del Derecho, Valparaso, Edeval, 1978, pg. 95 a 111. 2 LEDESMA, Jos. Bases Romansticas de la legislacin protectora del consumidor; En: Revista de la Facultad de Derecho de Mxico (Universidad Nacional Autnoma de Mxico), Mxico D.F., Tomo XXXII, N 121-122-123, 1982, pg. 339.

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Con ello, no se pretende afirmar que la Defensa del Consumidor exista desde aquella poca, debido a que la tutela que se le brindaba a las personas que adquiran bienes y servicios para su consumo personal escapaba de toda la estructura jurdica que representa actualmente esta rea del Derecho, 3 mucho menos se pensaba en los tipos de control que el Estado tendra que realizar para garantizar una verdadera tutela del consumidor, pues la proteccin jurdica del consumidor toma forma con posterioridad a la masificacin de la produccin. No obstante, ello no implica que a lo largo de la historia se haya apreciado actos que podamos considerar antecedentes de lo que hoy denominados Defensa del Consumidor. As tenemos, que en la edad media se formaron las asociaciones de oficios, las mismas que fueron directamente controladas por los municipios, los que garantizaban que estas asociaciones tengan el monopolio de sus productos en sus jurisdicciones, pero conllevaba como contraprestacin la exigencia a las referidas asociaciones de la calidad de sus productos, con lo que por supuesto, se beneficiaba al consumidor. 4 Empero, es con la revolucin industrial (1764) que se empieza a concebir al consumidor como se conoce actualmente, en razn a que dicha revolucin desplaz el trabajo artesanal por el de la masificacin de la produccin, es decir, se multiplic la produccin artesanal que realizaba una sola persona por la produccin en serie realizada por las mquinas. Como consecuencia, se produjo la sobreproduccin de los productos, lo que requiri de una rpida colocacin en el mercado, acelerndose el trfico comercial, necesitndose para tales efectos de la celeridad en las adquisiciones de dichos bienes y por tanto, de consumidores. A efectos de lograr acelerar este intercambio comercial se produjo la masificacin de la contratacin, la que tiene como principal caracterstica la eliminacin de las negociaciones o etapa de tratativas, pues una de las partes, el proveedor o empresario, es el que estipula unilateralmente los trminos de los contratos sobre los bienes que se adquieren, producindose en algunos casos situaciones injustas, debido a la posicin ventajosa del estipulante. Ante esta posicin de ventaja que adquiri el proveedor o empresario frente al consumidor o adherente, ste ltimo tuvo como primera reaccin la de organizarse contra cualquier abuso por parte del proveedor o empresario, surgiendo como antecedente ms remoto el nacimiento de la Primera Liga de Consumidores creada en Nueva York en 1891.
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BENJAMIN, Antonio Hernn. El Derecho del Consumidor. En: Estudios Sobre Consumo, Madrid, Ao IX, N 24, 1992, pg. 11. Los consumidores han existido siempre. Slo que el derecho o, mejor, el legislador- no tena una percepcin clara de su marco, como sujeto diferenciado de categoras tradicionales (como el comprador y el arrendatario, por ejemplo). Pero incluso sin darle certificado de bautismo, el ordenamiento jurdico clsico contaba con ciertos mecanismos de tutela del consumidor. Cfr. PIRENNE, Henri. Historia Econmica y social de la Edad Media, Mxico, D.F., Editorial Fondo de Cultura Econmica, 9 Edicin, 1963, pg. 130 a 136, HEERS, Jacques, El Trabajo en la Edad media, Buenos Aires, Editorial Columba, 1967, pg. 108 a 114 y GALGANO, Francesco. Historia del Derecho Mercantil, Barcelona, Editorial Laia, 2 Edicin, 1980, pg. 42 a 44.

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ANOTACIONES BSICAS PARA UN ESTUDIO JURDICO DEL CONSUMIDOR

Otro antecedente con el que se cuenta, es la Cooperativa de Consumo, la que no constituye una Asociacin de Consumidores propiamente dicha, debido a que no estaba orientada a hacer valer sus derechos frente a terceras personas, sino ms bien asegurar la mejor distribucin de productos a sus miembros, no obstante ello, no se le puede objetar que contribuy a mejorar los Derechos de los Consumidores. Es importante resear, que desde el ao 1844 se conform la primera Cooperativa de Consumo en Inglaterra, al agruparse unos obreros tejedores, discpulos de Robert Owen que crearon una tienda, cuyos beneficios les seran devueltos a los compradores o seran acumulados para nuevas inversiones, sirviendo de modelo al movimiento cooperativo de toda Europa, pues se sustituye la economa del beneficio por la economa del servicio, 5 que obviamente redundaba en beneficio del consumidor. Desde aquellos albores de las organizaciones de consumidores, se determin la gran importancia que el consumidor cuente con la informacin necesaria, antes de adquirir cualquier bien o servicio. Es en este contexto, que en el ao 1927 se publica la obra intitulada Your Moneys Worth cuyos autores eran los fundadores de la organizacin Consumer Unin, el economista Stuart Chase y el ingeniero F.J. Schlink, quienes reclamaron para que el pblico norteamericano tuviera acceso a los resultados de los test comparativos que efectuaba el Gobierno antes de realizar la eleccin de un producto, lo que implicaba que se les proporcione toda la informacin necesaria que les ayude a realizar una mejor eleccin. 6 Ulteriormente, F.J. Schlink crea la agencia denominada Consumers Reserch que constituye la primera organizacin americana dedicada a ofrecer informacin al consumidor, la que cont con la revista mensual consumer Bulletin que se dedicaba a publicar los resultados de los citados tests gubernamentales sobre calidad y precios de los productos y servicios puestos en el mercado norteamericano, trayendo como consecuencia que en el ao 1936 se cree la Primera Asociacin de Consumidores de carcter estatal. Receptor a estos cambios y al movimiento generado por los consumidores, en el ao 1960, el entonces candidato a la presidencia John F. Kennedy, identifica la figura del elector con la del consumidor e incluye en su campaa el enfoque del incipiente Derecho que se vena gestando. Posteriormente, Kennedy, en su calidad de Presidente de los Estados Unidos, el 15 de marzo de 1962 (consagrado como Da Mundial del Consumidor) pronuncia su famoso discurso ante la Cmara de los Representantes de dicha nacin, en el que destaca que
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Cfse. FERRER ROSELLO, Clemente. El consumidor frente a la publicidad, Zaragoza, Editorial Distresa S.A., 1982, pg. 73 y 74 DE LEON ARCE, Alicia y Otros. Derecho de Consumo, Barcelona, Editorial Forum, 1995, pg. 29.

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consumidores somos todos, enfatizando los cuatro derechos bsicos que como tales nos corresponden: derecho a la seguridad, a la informacin, a la libre eleccin y a la representatividad y los medios para la proteccin efectiva de sus intereses en el marco del llamado Estado del bienestar, constituyendo ste hecho unos de los actos ms trascendentales para el movimiento consumerista, as como para la historia del Derecho del Consumidor, pues polticamente se vuelca la atencin a la problemtica generada por la sociedad de consumo, llegndose a elaborar diversos estudios sobre la misma, resaltando entre ellos el conocido Final Report of The Comittee on Consumer Protection, llamado tambin Molony Report por ser Joseph T. Molony, quien presidi la Comisin encargada de elaborar dicho Informe que fue publicado en Inglaterra en el mes de julio de 1962. En dicho Informe se haca referencia al hombre como consumidor y se destacaba que the consumer is every body all the time 7 (consumidores somos todos, todo el tiempo). A tres aos de la famosa declaracin del Presidente Kennedy, los Estados Unidos de Norteamrica es nuevamente testigo de otro suceso trascendental en la historia de la Defensa del Consumidor, que lo constituy la demanda interpuesta por el abogado Ralph Nader, en el ao 1965, contra la poderosa empresa de automviles General Motors, en la que se adujo la falta de seguridad en los modelos Corvair que produca la citada empresa. La sentencia a su favor se convirti no slo en una victoria para Nader sino tambin en un emblema para el movimiento consumerista o naderismo 8 como lo han denominado algunos. En Suecia quien ha alcanzado similar reputacin de Ralph Nader en los Estados Unidos, es el bilogo Bjrn Gillberg, quien a travs de sus estudios ha tratado de demostrar que ms que controlar los bienes falsificados se debe cautelar que se produzca bienes que respondan a las necesidades del consumidor, 9 ello debido a que comprob, mediante unas pruebas, que algunos detergentes que ofrecan mayor blancura en la ropa, contenan productos txicos que producan alergias a los consumidores. 1.1 Evolucin Legislativa

En el mbito legislativo, se tiene que el 17 de mayo de 1973, la Asamblea consultiva del Consejo de Europa expide la Resolucin N 543/73 que aprueba la Carta de Proteccin del Consumidor, la que es considerada como el primer reconocimiento, explcito y completo, que emana de una organizacin poltica internacional, 10 representando dicho documento una toma de conciencia de la
7 8 9 10

BERMEJO VERA, Jos. Aspectos jurdicos de la proteccin del consumidor. En: Revista de Administracin Pblica, Madrid, N 87, septiembre-diciembre, 1978, pg. 258. DE LEON ARCE, Alicia. Ibidem, pg. 31. Cfse. FERRER ROSELLO, Clemente. Op. Cit, pg. 81. BOURGOIGNIE, Thierry, Elementos para una Teora del Derecho de Consumo, Vitoria-Gasteiz, Gobierno Vasco, 1994, pg. 216.

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comunidad europea de la importancia de la proteccin del consumidor y en la que se consideran los siguientes derechos fundamentales del consumidor: a. b. c. d. Derecho a la proteccin y asistencia. Derecho a la reparacin de daos. Derecho a la educacin. Derecho a la representacin y consulta.

Todo este movimiento generado por los consumidores y que ya haba repercutido en Europa, cobra visos mundiales cuando la Organizacin de las Naciones Unidas expide la Directiva N 39/248, de fecha 09 de abril de 1985, en la que se recoge los Derechos Bsicos de los Consumidores, siendo stos: a. b. c. d. e. f. La proteccin de los consumidores frente a los riesgos para su salud y seguridad. La promocin y proteccin de los intereses econmicos de los consumidores. El acceso de los consumidores a una informacin adecuada que le permita acceder a elecciones bien fundadas conforme a los deseos y necesidades de cada cual. La educacin del consumidor. La posibilidad de compensacin efectiva del consumidor. La libertad de constituir grupos u otras organizaciones pertinentes de consumidores y la oportunidad para esas organizaciones de hacer or sus opiniones en los procesos de adopcin de decisiones que los afecten.

Esta tendencia de los organismos internacionales y comunitarios de legislar en defensa de los consumidores ya se haba generado anticipadamente en algunos pases, como: - ISRAEL, la Ley de documentos contractuales uniformes de 1964. - JAPON, la Ley fundamental de proteccin de los Consumidores del 30 de mayo de 1968. - SUECIA, Leyes de mtodos abusivos de publicidad y venta y del Tribunal de Comercio de 29 de junio de 1970, Ley de prohibicin de clusulas abusivas de abril de 1971, reformada en 1972 y 1977, Ley de ventas a domicilio de junio de 1971, Ley de ventas a los consumidores 1973 y Ley de comportamiento de mercado del 15 de diciembre de 1975. - BELGICA, Ley de reforma de las ventas a plazo de 8 de julio de 1970, ley de prcticas comerciales de 14 de julio de 1971. - ESTADOS UNIDOS, consumer credit protection Act, Uniform consumer credit code, uniform consumer sales Acts, trade, descriptions Acts de 1968 y 1972, consumer proteccion Acts de 1961 y 1971, supply of goods (implied Terms) Act de 1973, fair trading Act de 1973, consumer credit Act de 1974 y unfair contract terms Act de 1977. - NORUEGA, Ley sobre el control del mercado de 16 de junio de 1972.
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- FRANCIA, Ley sobre proteccin de los consumidores en materia de visita y venta a domicilio de 22 de diciembre de 1972, Ley 1193, de ordenacin del comercio y la artesana de 27 de diciembre de 1973 (Loi Royer), Leyes de proteccin e informacin de los consumidores en materia de ciertas operaciones de crdito, y de proteccin e informacin de los consumidores de productos y servicios de 10 de enero de 1978. - DINAMARCA, Ley sobre prcticas sobre el mercado de 14 de junio de 1974. - FINLANDIA, Ley de libre comercio de 25 de mayo de 1973, Ley de proteccin al consumidor de 20 de enero de 1978. - VENEZUELA, Ley de proteccin al consumidor y su correspondiente reglamentacin del 02 de setiembre de 1974. - ALEMANIA, Ley sobre condiciones generales de los contratos del 9 de diciembre de 1976. - MEXICO, Ley federal mejicana de proteccin al consumidor de 18 de diciembre de 1975. - COREA, Acta de proteccin al consumidor, del 04 de enero de 1980. - PORTUGAL, Ley 29/81 del 22 de agosto de Defensa del consumidor. - ESPAA, Ley general para la defensa por los consumidores y usuarios, sancionada el 19 de julio de 1984 por Ley 26/1984. Es ilustrativo indicar, que dentro de las medidas legislativas que cada pas fue adoptando, existen pases que lo hicieron en documentos legislativos tan importantes como son las Constituciones Polticas, siendo la primera Constitucin que consagr los Derechos de los Consumidores, la Portuguesa, promulgada el 02 de abril de 1976, cuyo artculo 60 reconoce los derechos de los consumidores, consagrando el derecho de educacin e informacin, la proteccin de su salud, el derecho a la seguridad y la de defensa de su inters econmico, as como a la reparacin de daos. As tambin, se tiene la constitucin espaola, promulgada el 27 de diciembre de 1978, la que en su Artculo 51 garantiza a los consumidores y usuarios, el derecho a la seguridad la salud, sus legtimos intereses econmicos, a la informacin, a la educacin y a su organizacin. 2. LA DEFENSA DEL CONSUMIDOR EN EL PERU

Las medidas legislativas que se fueron adoptando en cada uno de los pases para tutelar al consumidor, no se hicieron esperar en el Per, tenindose como primer antecedente de nivel constitucional la Carta Magna de 1979, cuyo artculo 110, segundo prrafo dispona que: El Estado promueve el desarrollo econmico y social mediante el incremento de la produccin y de la productividad, la racional utilizacin de los recursos, el pleno empleo y la distribucin equitativa del ingreso. Con igual finalidad,
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fomenta los diversos sectores de la produccin y defiende el inters de los consumidores. Esta constitucin, pese a haber tenido como fuente directa a la Constitucin espaola de 1978, esboza tmidamente el deber del Estado de defender los intereses de los consumidores, a diferencia del Artculo 51 de la constitucin espaola que a la letra dice: a. Los Poderes pblicos garantizarn la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legtimos intereses econmicos de los mismos. b. Los poderes pblicos promovern la informacin y la educacin de los consumidores y usuarios, fomentarn sus organizaciones y oirn a stas en las cuestiones que puedan afectar a aqullos, en los trminos que la ley establezca. c. En el marco de lo dispuesto por los apartados anteriores, la ley regular el comercio interior y el rgimen de autorizacin de productos comerciales. Esta omisin legislativa, ha procurado ser superada por la constitucin vigente, aunque tampoco ha sido regulada de una forma eficiente, pues en su artculo 65 dispone que: El Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado. Asimismo, vela en particular, por la salud y la seguridad de la poblacin. Realizamos esta afirmacin, pues, desde la norma marco de un pas, como se le puede calificar a la constitucin, se subestima un derecho tan importante como es el Derecho a la Educacin del Consumidor, que a nuestro entender constituye el cimiento de la edificacin de los dems derechos. Tal es su trascendencia, que este derecho ha sido recogido en diversos instrumentos legales, desde la primera constitucin que consagra los derechos del consumidor, como es la portuguesa, as como la constitucin espaola que sirvi de fuente directa de la constitucin peruana de 1979. En lo referente a documentos internacionales, tenemos la Directiva de la ONU y el programa preliminar de la Comunidad Econmica Europea para una Poltica de Proteccin e Informacin de los Consumidores. 11 Dentro del marco legislativo propuesto por la constitucin de 1979 y reafirmado por la constitucin de 1993, el 07 de noviembre de 1991 se expide el Decreto Legislativo N
11

ACUERDO DE CARTAGENA. Seminario Subregional. Legislacin de los Pases Miembros del Acuerdo de Cartagena sobre Trfico Econmico del 08 al 10 de abril de 1987 (Resolucin del Consejo de 14 de Abril de 1975 Relativa a un Programa Preliminar de la Comunidad Econmica para una Poltica Econmica Europea para una Poltica de proteccin e Informacin de los Consumidores, pg. 14 y 15)

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716, modificado por el Decreto Legislativo N 807, que aprueba las normas sobre Proteccin del Consumidor, en la que se destaca hasta 7 derechos del consumidor, que vienen a ser -solo que desglosados- los mismos que fueron enunciados en la Directiva N 39/248 de la ONU, suprimiendo sorprendentemente el Derecho de Educacin del Consumidor, el que consideramos, al igual que Crdenas Quirs y Molina del Pozo 12 como la base para una efectiva proteccin del consumidor e incluso para el fortalecimiento de las Asociaciones de defensa del consumidor, pues, educando al consumidor se est garantizando una real comprensin de sus derechos y por ende la exigencia de los mismos. De esta forma tambin ha sido entendida en la Ley N 24-240, Ley de Defensa del consumidor Argentina, vigente desde el 15 de Octubre de 1993, que establece en el Artculo 61, que la formacin del consumidor debe tender a: a. Hacerle conocer, comprender y adquirir habilidades para ayudarlo a evaluar las alternativas y emplear sus recursos en forma eficiente; b. Facilitar la comprensin y utilizacin de informacin sobre temas inherentes al consumidor. c. Orientarlo a prevenir los riesgos que puedan derivarse del consumo de productos o de utilizacin de servicios; d. Impulsarlo para que desempee un papel activo que regule, oriente y transforme el mercado a travs de sus decisiones. Por nuestra parte consideramos interesante como carcter informativo resear los objetivos bsicos de la educacin del consumidor propuestos por Marcelo Taboada: 13 a. Promover la mayor libertad y racionalidad en el consumo de bienes y la utilizacin de servicios; b. Facilitar la comprensin de los derechos y deberes del consumidor y usuario y las formas ms adecuadas para ejercerlos; c. Fomentar la prevencin de riesgos que puedan derivar del consumo de productos o de la utilizacin de servicios; d. Adecuar las pautas del consumo a una utilizacin racional de los recursos naturales; e. Desarrollar los sistemas de enseanza potenciando los mecanismos de autotutela. Hemos sealado la importancia de la educacin, los objetivos que a nivel doctrinario y legislativo se ha propuesto, pero no hemos definido qu es la educacin del consumidor,
12

13

Ver CARDENAS QUIROS, Carlos y Elvira Martnez Coco. La Tutela Jurdica del Consumidor. En: Revista de Derecho y Ciencia Poltica de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, Volumen 50, 1993, pg. 53 a 70; y MOLINA DEL POZO, Carlos Francisco. El Derecho de los Consumidores y Usuarios a la Proteccin de la Salud y Seguridad. En: Revista de Administracin Pblica; Madrid, Volumen III, N 100-102; Enero-Diciembre, 1983, pg. 2623. TABOADA, Marcelo Alejandro. Planteamientos Bsicos sobre la Defensa del Consumidor. En: Revista Jurdica Argentina la Ley, Buenos Aires, Tomo 1991-B, 1991, pg. 1176.

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debiendo acudir para dar una respuesta a esta interrogante, a la definicin proporcionada por Jaime Delgado 14 La educacin del consumidor es la capacidad del individuo para que adquiera las destrezas, los conocimientos y la comprensin que se requiere para desarrollar la aptitud de tomar decisiones sensatas y beneficiosas, buscando obtener la mxima satisfaccin y utilizacin de los recursos, evaluar las alternativas del mercado, comprender sus derechos y responsabilidades, y desempearse de manera adecuada en un sistema de economa de mercado, agregando dicho autor, que la buena preparacin del consumidor favorece el correcto funcionamiento de un sistema de libre mercado. Luego del parntesis, en el que se ha realizado las acotaciones que se han considerado necesarias para explicar lo concerniente a la educacin, debemos proseguir con el anlisis de este derecho omitido en el Decreto legislativo N 716, proponiendo de nuestra parte, la hiptesis que la razn por la cual se omiti incluir este derecho en el Decreto Legislativo N 716 fue, que sus redactores se cieron a lo establecido en nuestra norma constitucional, subestimando lo que se propugna a nivel internacional, como es su inclusin en normas de carcter nacional. No obstante, la deficiencia de carcter normativo, se tuvo la gran iniciativa de constituir una entidad que ejerciera la funcin de defensa de los derechos de los consumidores como es el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual-INDECOPI, creado por el Decreto Ley N 25868, cuya funcin es la de aplicar las normas legales destinadas a proteger el mercado de las prcticas monoplicas que resulten controlistas y restrictivas de la competencia en la produccin y comercializacin de bienes y en la prestacin de servicios, as como de las prcticas que generan competencia desleal, y de aquellas que afectan a los agentes del mercado y a los consumidores (Art. 2, inciso a), lo que represent en su oportunidad un gran avance. Con relacin al funcionamiento de este Instituto, se debe resaltar que INDECOPI tena una gran limitacin, pues, no se encontraba facultada para otorgar indemnizaciones ni ordenar la entrega de otro bien en buen estado, por tratarse de competencia exclusiva del Poder Judicial, 15 lo que generaba para el consumidor que acuda ante INDECOPI un problema, pues a ste no le interesaba fundamentalmente que se sancione pecuniariamente a la empresa que haba vulnerado su derecho, pues su objetivo directo, era recibir una indemnizacin por la vulneracin de su derecho o que se le restituya el bien daado.
14

15

DELGADO ZEGARRA, Jaime. Manual de Educacin del consumidor, Lima, Instituto de Derecho del consumidor, 1994, pg. 10. Sobre este problemtica se puede consultar: CARDENAS QUIROS, Carlos y Elvira Martnez Coco, Op cit., pg. 42.

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As tambin lo ha entendido INDECOPI en su Documento de Trabajo de fecha 15 de marzo de 1999, Avances, retos y propuestas en la promocin de los derechos del consumidor, en el que se indica que se estaba trabajando en el proyecto modificatorio del Artculo 41 del Decreto Legislativo N 716 que permitira al INDECOPI ordenar al proveedor a que cumpla con las normas del Ttulo Sexto del referido Decreto Legislativo y en tal sentido, poder exigir la reposicin de un producto defectuoso, as como sealar la respectiva indemnizacin cuando el dao sea de naturaleza patrimonial. Este trabajo, ha tenido como resultado la expedicin de la Ley N 27311, Ley de Fortalecimiento del Sistema de proteccin del Consumidor, cuyo Artculo 42 establece expresamente que sin perjuicio de las sanciones administrativas (que son sealadas en el Artculo 41 de la misma Ley), la Comisin de Proteccin al Consumidor, actuando de oficio o a pedido de parte, podr imponer a los proveedores que incurran en alguna de las infracciones tipificadas en la referida ley, una o ms de las medidas correctivas que se indican en el referido Artculo, pero de las cuales nos interesa destacar las sealadas en el inciso d), e) y f), es decir, Reposicin y reparacin de productos, Devolucin de la contraprestacin pagada por el consumidor; y/o Cualquier otra medida que tenga por finalidad revertir los efectos que la conducta infractora hubiera ocasionado o evitar que sta se produzca nuevamente en el futuro. De esta forma, se est asegurando una efectiva intervencin de INDECOPI y as el consumidor ver satisfecha sus expectativas al acudir a esta entidad, esto sin perjuicio de que se pueda acudir directamente al Poder Judicial. Indudablemente, la proteccin jurdica del consumidor en el Per no se limita a la Constitucin de 1993 y al Decreto Legislativo N 716, as tenemos que el Cdigo Civil de 1984, recoge varios artculos que protege indirectamente al consumidor, en especial en el Libro VII, Fuente de las Obligaciones, en los artculos relacionados a los contratos por adhesin y a las clusulas generales de contratacin (1393 a 1401). El Cdigo Penal, no se excluye del rgimen de proteccin del consumidor, dedicando todo un ttulo -Ttulo X- para el tratamiento de los delitos contra el orden econmico, tipificando el abuso del poder econmico (artculo 232), el que se presenta en dos modalidades, el abuso de la posicin de dominio y las prcticas desleales de competencia, el acaparamiento, la especulacin y la adulteracin (artculos 233 al 236) y la publicidad falsa o engaosa (artculos 238 y 239). En relacin con este ltimo punto; esto es, respecto de la publicidad falsa o engaosa hay un desarrollo amplio en el Decreto Legislativo N 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, del que el Artculo 4, dispone que los anuncios no deben contener informaciones ni imgenes que directa o indirectamente, o por omisin, ambigedad o exageracin, puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las caractersticas del producto, el precio y las condiciones de venta.
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Los anuncios de productos peligrosos debern prevenir a los consumidores contra los correspondientes riesgos. El Decreto Legislativo N 701, que elimina las prcticas monoplicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia. As tambin, no podemos soslayar la creacin de diversas entidades pblicas que tienen entre sus objetivos la Proteccin del Consumidor, entre las que figuran: Defensora del Pueblo, Organismo Superior de Inversin Privada en Telecomunicaciones-OSIPTEL, Organismo Supervisor de la Inversin de EnergaOSINERG y la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento-SUNASS. En el mbito del gobierno local, uno de los principales servicios a cargo del municipio es el referente al cuidado de la vida y de la salud de los habitantes de su entorno. Estrictamente, en el aspecto alimenticio se le atribuyen (...) tres actividades principales: control de la comercializacin de los productos alimenticios, vigilando su calidad y su cantidad mediante la inspeccin de pesas y medidas; control de la higiene de los alimentos vigilando todos los lugares de preparacin, depsito, fabricacin y venta (mercados, establecimientos comerciales, panaderas) y la promocin de entidades destinadas al mejoramiento y abaratamiento de los productos alimenticios como ferias, cooperativas, etc.. 16 Como podemos apreciar las funciones del municipio se han ampliado con respecto a la que se tena en el medioevo y, eso es una consecuencia lgica del actual proceso de produccin y comercializacin de los productos. Esta funcin municipal ha sido recogida en la Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N 23853, en el Artculo 68 del captulo II referente a las funciones especficas, en donde se detalla y se describe la labor que deben cumplir los gobiernos locales en materia de abastecimientos y comercializacin de productos. 3. PROBLEMTICA DEL CONSUMIDOR

El fenmeno de la revolucin industrial trajo como consecuencia la deshumanizacin del trabajo, del comercio y la sociedad misma.17 Ello se debi, a que con el desarrollo tecnolgico que se implant se adquiri un ritmo acelerado en la produccin, llegndose a producir bienes en masa que requeran de una rpida colocacin en el mercado y para ello se deba incentivar la demanda. Esto oblig a los comerciantes a adoptar todos los mecanismos necesarios para asegurar las ventas en
16 17

ALZAMORA VALDEZ, Mario. Derecho Municipal. Lima, Editorial y Distribuidora de Libros S.A., 2 Edicin, 1985, pg. 233. Cfr.: ALTERINI, Anbal Atilio. Desmasificacin de las relaciones obligacionales en la era post industrial. Ponencia presentada en las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en San Carlos de Bariloche, desde el 26 al 29 de abril de 1989; pg. 3 y TOFFLER, Alvin. La Tercera Ola, Barcelona, Plaza & Jans Editores, S.A., Undcima edicin, 1995, pg. 58 a 61.

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masa de tales productos; formndose as la sociedad de consumo tambin se le denomina sociedad de masas. 19

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a la que

De esta forma y como complemento insustituible se bombardea al consumidor de publicidad 20 que lo induce a consumir productos, como si tales les fueran tiles e indispensables. Paralelamente, el desarrollo vertiginoso de la tecnologa trajo como consecuencia la pronta renovacin de los bienes, llegndose al extremo de producir productos descartables, cuyo propsito es que sean accesibles al consumidor, pero a su vez, para que sean renovados prontamente. Toda esta maquinaria ofensiva contra el consumidor encuentra su engranaje perfecto en el crdito que se le otorga para la adquisicin de productos o servicios, que en la mayora de los casos le han hecho creer que necesita; 21 siendo una de las modalidades ms comunes, las tarjetas de crdito, cuyo abuso en su utilizacin ya sea por ignorancia, por necesidad o porque se han visto envueltos por esta maquinaria consumista han llegado a situaciones de poner en apuros econmicos a muchos consumidores. Como respuesta a esta situacin, los consumidores a lo largo de la historia, como se ha indicado en el acpite I, se han ido organizando 22 en diversas asociaciones con el objeto de defender sus derechos y ganar espacio frente al empresario, cuya posicin ventajosa y poderosa ha sido descrita metafricamente por Cesare Vivante de la siguiente forma: El legislador mercantil llam para compilar el nuevo Cdigo (de
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21

22

DE LEON ARCE, Alicia. Op. Cit, pg. 21. La sociedad industrial que se ha venido desarrollando en los pases industrializados durante las ltimas dcadas, calificada por GALBRAITH como era de la opulencia, presenta grandes ventajas para las personas aunque tambin importantes y peligrosos inconvenientes, pues termina convirtindose segn ms se desarrolla en una sociedad de consumo en masa a la que se ha dado en llamar sociedad de consumo en atencin a que la mayor parte de las personas que la componen viven y trabajan para poder adquirir bienes y servicios en orden a la satisfaccin de sus necesidades, las que en parte obedecen al mandato de una atrayente y persuasiva publicidad, incitadora de forma directa o subliminal a consumir e incluso a pensar que puede ser ms importante tener que ser. DIEZ PICAZO, Luis. Derecho y Masificacin Social. Tecnologa y Derecho Privado (Dos Esbozos). Madrid, Editorial Civitas S.A., 1979, pg. 23 Las masas se piensan como conjuntos humanos en los cuales el hombre se integra como un ser annimo y despersonalizado; VALLET DE GOYTIZOLO, Juan. Derecho y Sociedad de Masas. En: Revista Jurdica de Catalua, Barcelona, Ao LXVI-, Enero-Marzo, 1967, pg. 29, se refiere a la sociedad de masas y el Derecho de masas. ARRUBLA, Jaime A. Las transformaciones en la contratacin; contratos de adhesin: Proteccin del consumidor. En: Centenario del Cdigo Civil, Madrid, Universidad Popular Enrique Tierno Galvn, Tomo III, 1989, pg. 94. Tambin aparecen tcnicas de mercadeo no muy ortodoxas, que condicionan al consumidor, le crean necesidades artificiales y por medios publicitarios se influye en su psiquis para aumentar su propensin hacia la adquisicin. VALLET DE GOYTISOLO, Juan, Op. Cit., pg. 35. ...La produccin en serie requiere consumidores en serie..., que consuman lo ms posible, aunque no ahorren, aunque consuman a crdito. Pg. 18 Si disminuye el sentido de responsabilidad y del ahorro de los beneficiarios, aumenta su despreocupacin e incrementa desproporcionadamente su consumo de bienes superfluos: la masificacin se acenta. He aqu la problemtica ms profunda del Derecho de Masa. PANIAGUA ZURERA, Manuel. Movimiento Consumerista y Movimiento Cooperativo. Un estudio sobre la profundizacin de la tesis compensatorias o correctoras en el objetivo pblico de la defensa de los consumidores y usuarios, Madrid, Ministerio de Sanidad y Consumo/Instituto Nacional de Consumo, 1 edicin, Julio 1992, pg. 19. Pero ya desde mediados del siglo XIX las primeras organizaciones de consumidores surgieron en forma de cooperativas de consumo. A ellas se unirn, a principios del presente siglo, otras manifestaciones organizativas a veces, bajo la denominacin de liga- que, en numerosas oportunidades unidas a sindicatos, protestan por las alzas de los precios.

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comercio) a los industriales, a los banqueros, a los aseguradores, a los representantes de las grandes sociedades ferroviarias, a las Cmaras de comercio, tutoras del Gran Comercio, a los hombres que en la profesin o en la enseanza estaban habituados a defender los intereses de la clase mercantil, y despus dijo a los consumidores: he aqu el Cdigo que ha de aplicarse tambin a vosotros. Se trata por consiguiente aade el maestro italiano- de una legge di classe, que deja sin suficiente tutela a quien contrata con los comerciantes. As como el Cdigo de comercio contiene exclusivamente las normas que el comercio, especialmente el Gran Comercio, se ha venido creando para proteger sus propios intereses, as tambin se constrie a todos los ciudadanos que contratan con los comerciantes a sufrir una ley a favor de esta clase, infinitamente menos numerosa. 23 La evidencia de una posicin de ventaja de una parte frente a la otra, motiv a que el Estado evale la pertinencia de su intervencin, para restaurar el equilibrio de las partes involucradas, siendo este punto debatido hasta la actualidad, pues algunos postulan por una intervencin decidida del Estado, que en nuestro pas queda reflejada en el Cdigo Civil. Como ejemplo de ello, sealamos el Artculo 1394, que dispone que el Estado a travs del Poder Ejecutivo, debe establecer los bienes y servicios que deben ser contratados con arreglo a clusulas generales de contratacin aprobadas administrativamente. Del otro extremo del debate, se encuentran los que desechan todo tipo de intervencionismo estatal, principalmente si se atenta contra un principio bsico como es el de la libertad de contratacin, ms an si el mercado se rige por las reglas del libre mercado. 4. NOCION DE CONSUMIDOR

El Mini Diccionario del Consumidor, editado en Madrid (1980) por el Instituto Nacional del Consumo, indica que recibe el nombre de consumidor la persona individual o colectiva que lleva a cabo el acto de consumir los bienes econmicos que el proceso productivo pone a su disposicin. 24 Sin embargo, jurdicamente la nocin del consumidor no es tan sencilla de definir, representando dicho concepto un gran problema, 25 debido a la pluridimensionalidad 26
23

24 25

26

Citado por FONT GALAN, Juan Ignacio. El Derecho del consumidor entre Cdigos y Constitucin: lugar de encuentro del Derecho Civil y Derecho Mercantil. En: Curso sobre el Nuevo Derecho del Consumidor. Ministerio de Sanidad y Consumo. Instituto Nacional de Consumo (Captulo II), Madrid, 1990, pg. 20. DE LEON ARCE, Alicia. Op. Cit., pg. 27 BOURGOIGNIE, Thierry, Op. Cit., pg. 12. La nocin de consumidor recibe diferentes acepciones segn las materias:...las definiciones son mltiples y no se excluyen necesariamente entre s. FONT GALAN, Juan Ignacio. La proteccin de los consumidores en el derecho privado: del viejo Derecho de los comerciantes al nuevo Derecho de los consumidores. En: Curso sobre el Nuevo Derecho del consumidor (Captulo I), Madrid, Ministerio de Sanidad y Consumo. Instituto Nacional de Consumo, 1990, pg. 24. En mi opinin debe mantenerse que aun cuando hay muchos aspectos del consumidor que afecten a la persona como sujeto civil, es lo cierto que el concepto jurdico de consumidor supera, por su rica pluridimensionalidad, al concepto de persona en sentido jurdico civil. En efecto, el consumidor es tambin un sujeto poltico, un sujeto econmico, un sujeto colectivo, un sujeto pblico.

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que comprende dicha palabra; lo cual nos obliga a reflexionar que al consumidor no se le puede involucrar con un aspecto determinado de la vida, en razn de que -como ya lo haba sealado Kennedy- consumidores somos todos y no slo eso, sino que todos los actos de nuestras vidas van ligadas al consumo, desde que nos levantamos hasta que nos acostamos, estamos siendo consumidores o usuarios, ya sea al comprar el pan, el peridico, al transportarnos, al ver la televisin, etc. 27 Esta amplitud de los actos que involucra al concepto consumidor ha motivado que el profesor Jos Bermejo sostenga la inexistencia del concepto jurdico del consumidor como sujeto de Derecho o centro de imputacin de derechos y obligaciones, en razn de que Este puede ser un comprador, arrendatario, usuario, derechohabiente, prestatario, cuentacorrentista, turista, espectador, etctera, es decir, cualquier persona que interviene en relaciones jurdicas en la posicin de demanda en un hipottico y convencional vnculo con el titular de la oferta.28 Para la economa, el problema del concepto consumidor no reviste mayor inconveniente, pues sencillamente ste es el destinatario final de la cadena de produccin. Partiendo de este concepto econmico, surge la bifurcacin de su nocin en el mbito jurdico, en cuanto quines estn comprendidos como consumidores, debido a que enfocado de esa forma, el concepto consumidor, para algunos juristas se vincula exclusivamente a las personas naturales, rechazando la posibilidad que dicho concepto pueda involucrar a las personas jurdicas, 29 pues stas no pueden ser destinatarias finales de la cadena de produccin. Empero, para obtener un mejor planteamiento de lo que debe implicar la nocin de consumidor, es decir, si comprende o no a las personas jurdicas, debemos evaluar la finalidad que para ste tiene el bien que adquiere, si valor de uso o valor de cambio, pues para el consumidor lo decisivo en la adquisicin de un bien es su utilizacin y goce que tiene como objetivo satisfacer sus necesidades, ya sean individuales o
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BOURGOIGNIE, Thierry, Op. Cit., pg. 27. Puesto que todo el mundo est llamado a consumir, todo el mundo es consumidor: el consumidor no es un concepto nico sino difuso, puede tratarse de un empresario, trabajador, ciudadano, productor, distribuidor, profesional, rico, pobre, etc. POLO, Eduardo. La Proteccin del Consumidor en el Derecho Privado; Madrid, Editorial Civitas, S.A., 1980, pg. 22. Situados en esta perspectiva, todo, hoy da, es derecho del consumidor: el derecho a la salud y a la seguridad, el derecho a defenderse de la publicidad engaosa y falaz; el derecho a exigir las cantidades y calidades pactadas; el derecho de informacin sobre los productos, los servicios y sus caractersticas, sobre el contenido del contrato y sobre sus medios de proteccin y defensa; el derecho a la libertad de eleccin y a la igualdad en la contratacin; el derecho a intervenir en la fijacin del contenido del contrato; el derecho de no someterse a las clusulas abusivas; el derecho a reclamar judicialmente por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de los contratos; el derecho a la indemnizacin de los daos y perjuicios sufridos; el derecho a asociarse para la proteccin de sus intereses; el derecho de voz y representacin en todos aquellos organismos cuyas decisiones afecten directamente sus intereses; el derecho, en fin, como usuarios, a una eficaz prestacin de los servicios pblicos e incluso a la proteccin de medio ambiente. CABANELLAS, Guillermo. La Ley de Defensa del Consumidor, su Aplicabilidad y su Incidencia sobre los Mecanismos de Contratacin. En: Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones; Buenos Aires, Depalma, Ao 27, Enero-Diciembre, N 157/162, 1994, pg. 104 y KOZ-RABCEWICZ ZUBKOWSKI, Ludwik. Protection of the consumer in Canada. En: Revista de la Facultad de Derecho de Mxico; Mxico, Tomo XXXIV; Enero-junio de 1984, N 133-134-135, pg. 510.

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colectivas, es decir del bien adquirido slo interesa su valor de uso. 30 Consideramos, que ste es el quid que permite colegir que las personas jurdicas s pueden ser consideradas como consumidores, puesto que siendo stas centro unitario, ideal, de referencia de situaciones jurdicas, de imputacin de deberes y derechos, 31 posee iguales derechos y deberes que las personas naturales, es decir, ellas tambin pueden ser destinatarias finales de la cadena de produccin, ergo, pueden adquirir un bien para su utilizacin y goce, siendo por tanto consumidoras. 32 En este planteamiento, en el que se incluye a las personas jurdicas como consumidoras y por tanto con los mismos derechos de proteccin que corresponde a todo consumidor, es interesante destacar la posicin de Bermejo, 33 quien plantea que la nocin jurdica no slo comprende a aquellas personas, sean naturales o jurdicas que adquiere un bien para su utilizacin y goce, sino que tambin debe incluir a aquel que los adquiere para ponerlos directamente a disposicin del consumidor, sin la intencin de una reventa lucrativa, sino con la misin del intermediario, citando como ejemplo a las Cooperativas de Consumo, lo que indudablemente puesto en el tapete de la discusin resulta polmico. Por nuestra parte, consideramos, que las cooperativas de consumo no son consumidoras, en razn de que el consumo no va ligado al carcter lucrativo de los intermediarios que expenden un bien, sino de aquellos que hacen uso de ese bien, por decir, una radio que al poco tiempo de adquirirla se descompone, ese fastidio y esa prdida de tiempo y de dinero no la sufre directamente la cooperativa de consumo, sino quien la adquiri para su uso, el que a su vez reclamar a la cooperativa correspondiente, la que consecuentemente deber presentar su reclamo a su proveedor, pero quien se ver perjudicado, por dicha situacin directamente, hasta que no se le proporcione un artefacto nuevo o la devolucin de su dinero, es el consumidor. Se debe precisar que el trmino consumidor para el Derecho pblico equivale a usuario, 34 considerndose tambin aplicable dicho trmino al que contrata un servicio. Al trmino de consumidor se contrapone el concepto del empresario o proveedor, que
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FONT GALAN, Juan Ignacio. Op. Cit. (Captulo II), pg. 24. FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas, Lima, Librera Studium, 1986, pg. 145. En el mismo sentido ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Las clusulas vejatorias en los contratos estipulados unilateralmente. En: Revista de Derecho Thmis, Lima, Segunda Epoca, N 38, 1998, pg. 150; CABELLO PISU, Luciana. Las clusulas de exoneracin de responsabilidad en Italia tras la adopcin de la directiva europea sobre las clusulas abusivas. En: Revista de Derecho Thmis, Lima, Segunda Epoca, N 38, 1998, pg. 168; PANIAGUA ZURERA, Manuel. Movimiento Consumerista y Movimiento Cooperativo. Un estudio sobre la profundizacin de la tesis compensatorias o correctoras en el objetivo pblico de la defensa de los consumidores y usuarios, Madrid, Ministerio de Sanidad y Consumo/Instituto Nacional de Consumo, 1 edicin, Julio 1992, pg. 21; BERMEJO VERA, Jos. Op. Cit, pg. 276. BERMEJO VERA, Jos. Op. Cit., pg. 280. GOMEZ CALERO, Juan. Los derechos de los consumidores y usuarios. Madrid, Editorial DYKINSON, 1994, pg. 42 y LOPEZ MENUDO, Francisco. Consumidores y usuarios de servicios pblicos y responsabilidad de la Administracin. En: Curso sobre el Nuevo Derecho del consumidor, Madrid, Ministerio de Sanidad y Consumo. Instituto Nacional de Consumo, 1990 (Captulo 16), pg. 331.

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en la doctrina se ha preferido denominar profesional, trmino que viene a ser una mala traduccin de la palabra professionnel que significa operador (econmico) profesional, 35 ello porque se quera resaltar la posicin ventajosa de la que se considera al profesional en el trfico comercial, pues, es l el que conoce la ventaja y desventaja de los productos que elabora o vende, cul es realmente el precio de ese producto y cul resulta el ms conveniente de acuerdo al requerimiento del consumidor. Todo esto en contraposicin a la situacin de desventaja del consumidor que en determinados productos no conoce exactamente las ventajas o desventajas de los mismos, y as tambin por los constantes avances tecnolgicos que proporcionan una diversidad de atributos entre un producto y otro, por lo que le resulta complicado determinar qu bien se adecua ms a sus necesidades, pues no es lo mismo que se quiera adquirir una impresora para uso personal que para destinarla a una oficina, indudablemente la diferencia entre una y otra va marcada con el grado de tecnologa que cuente el bien y con ello la del precio. A esta diferencia de informacin existente entre el consumidor y el empresario o proveedor, se le conoce como la asimetra informativa. Comentarios aparte, amerita nuestra legislacin, en la que se tiene que el Decreto Legislativo N 716, ha optado por denominar al llamado profesional como proveedor, otorgndole una acepcin amplia, entendiendo como tal a Las personas naturales o jurdicas que fabrican, elaboran, manipulan, acondicionan, mezclan, envasan, almacenan, preparan, expenden o suministran bienes o prestan servicios a los consumidores (Artculo 3-b). Con relacin a este punto, queremos resaltar lo manifestado por Juan Espinoza, cuando indica que el trmino profesional es extrao a la cultura jurdica italiana, por lo que cierto sector de la doctrina de ese pas prefiere el trmino empresario, 36 siendo una situacin similar a la de nuestro pas, por ello, consideramos que hubiera sido preferible tambin para nuestra legislacin emplear dicho trmino, mxime, si tenemos en consideracin que actualmente se viene trabajando un proyecto de Ley Marco del Empresario, que reemplazar al Cdigo de Comercio vigente. Dicho proyecto, en la parte de definiciones seala al Empresario como la persona natural o jurdica que explota un fondo empresarial por cuenta propia y asume el riesgo de la actividad empresarial, asimismo, el fondo empresarial es el conjunto de bienes y derechos organizados por una o ms personas naturales o jurdicas, destinado a la produccin o comercializacin de bienes o a la prestacin de servicios, el cual una vez registrado limita la responsabilidad del empresario, por lo que pensamos que a
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CABELLA PISU, Luciana, Op. Cit., pg. 159 y ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Op. Cit., pg. 150. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op. Cit. pg. 156.

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futuro en nuestro pas, se tendr que revisar la denominacin de la contraparte del consumidor, sin que ello signifique que el empleo del trmino proveedor en nuestra legislacin sea errneo, slo que el trmino en s no cuenta con la acepcin que nuestra legislacin le ha otorgado, sin embargo dicho trmino es empleado en otras legislaciones como la mexicana y venezolana. 5. TRATAMIENTO LEGISLATIVO DEL CONCEPTO CONSUMIDOR

Como se ha indicado en el acpite precedente, la inclusin en el trmino consumidor de las personas jurdicas no slo ha sido mayoritariamente aceptado en el mbito doctrinario sino que tambin ha sido plasmada en el mbito legislativo, sin embargo, existe legislacin que considera nicamente como consumidor a la persona natural, as tenemos a la Directiva comunitaria 93/13/CEE del 05 de abril de 1993, que en el artculo 2, inciso b) lo define como toda persona fsica que, en los contratos regulados por la presente directiva, acte con un propsito ajeno a su actividad profesional. Sin embargo, es abundante la legislacin que ha considerado como consumidor tanto a personas naturales como jurdicas, a saber: La Carta Europea de proteccin al consumidor, cuyo apartado a, i, declara: Un consumidor es una persona fsica o jurdica a la cual le son vendidos o suministrados bienes y servicios para su uso privado. Artculo 1, acpite 2 de la Ley N 20/1984, Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios de Espaa, que seala A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas fsicas o jurdicas que adquieran, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pblica o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expide. Artculo 2 de la Ley 8078 de fecha 11 de setiembre de 1990, Ley de defensa del consumidor de Brasil, lo define como consumidor es toda persona fsica o jurdica que adquiere o utiliza productos o servicios como destinatario final. El Artculo 1 de la Ley N 24-240, Ley de defensa del consumidor de la Argentina, de fecha 13 de Octubre de 1993, define a los consumidores o usuarios protegidos, como las personas fsicas o jurdicas que contratan a ttulo oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social, la adquisicin o locacin de cosas muebles, la prestacin de servicios y la adquisicin de inmuebles nuevos destinados a vivienda.
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El Artculo 3 de la Ley federal de proteccin al consumidor en Mxico, publicada en el Diario oficial de la federacin del 22 de diciembre de 1975 indica que Para los efectos de esta ley, por consumidor se entiende a quien contrata, para su utilizacin la adquisicin, uso o disfrute de bienes o la prestacin de un servicio. El Artculo 2 de la Ley de proteccin al consumidor de fecha 22 de Mayo de 1992 seala que A los efectos de esta Ley, se consideran consumidores y usuarios a las personas naturales o jurdicas que, como destinatarios finales, adquieran, usen o disfruten, a ttulo oneroso, bienes o servicios cualquiera sea la naturaleza pblica o privada, individual o colectiva de quienes lo produzcan, expidan, faciliten, suministren, presten u ordenen. Nuestro Decreto Legislativo N 716 en su Artculo 3 seala Para los efectos de esta Ley, se entiende por: a) Consumidores o usuarios.- Las personas naturales o jurdicas que adquieran, utilizan o disfrutan como destinatarios finales de productos o servicios. En el Per, INDECOPI ha sealado que se requiere de la concurrencia de dos condiciones para que una persona natural o jurdica sea considerada como consumidor, a saber: 1) debe adquirir, utilizar o disfrutar un producto o servicio y 2) debe ser destinatario final de los mismos. En el documento de trabajo N 001-2000 del rea de Estudios Econmicos del INDECOPI, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 15 de marzo del 2000 se indica que la primera condicin no se encuentra restringido a los compradores o contratantes de un producto o servicio, pues existen personas que sin haber adquirido directamente un producto o sin que medie alguna relacin contractual con el empresario puede utilizar o disfrutar un producto o servicio y con dicha situacin se convierte en un consumidor, se cita como ejemplo para estas situaciones al hecho que un padre compra juguetes para sus hijos, o una persona que recibe prestado o regalado un producto. En cuanto a la segunda condicin, se requiere que el consumidor sea el ltimo eslabn de la cadena produccin-consumo, pues ste debe adquirir, disfrutar o utilizar un bien o servicio para la satisfaccin de sus necesidades personales, familiares o de su entorno social inmediato, en razn a que a ste no le es exigible la diligencia propia del empresario, sino nicamente la que le corresponde como consumidor razonable. En ese sentido, INDECOPI cuenta con algunas sentencias, tales como: Resolucin N 066-96-TRI-SDC, de fecha 16 de octubre de 1996, (Servicios Hoteleros E.I.R.L.. con Refrigeracin Olieros S.C.R.L.) La condicin de destinatario final debe entenderse referida al caso de quien, cuando
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adquiere un bien o servicio, lo hace como el ltimo eslabn de la cadena de intercambios comerciales y que destina el mismo a su consumo personal, familiar o el de su entorno social inmediato. En consecuencia, se considera que quedan excluidas de la categora de destinatario final del bien o servicio las personas que, dentro de su mbito empresarial, devuelven lo adquirido al circuito econmico, sea transfirindolo directamente a otra persona o incorporndolo al proceso productivo de otro bien o servicio. Nos referimos a aquellos casos donde el consumidor, en sentido lato, acta como empresario, supuesto en el cual queda excluido del concepto de destinatario final y, por tanto, de consumidor en sentido estricto, pues finalmente no es el ltimo eslabn de la cadena de comercializacin, sino un punto intermedio. De acuerdo a lo expuesto declararon improcedente la denuncia. El mismo razonamiento ha sido empleado en la Resolucin N 070-96-TDC, de fecha 18 de octubre de 1996 (Ral Mercier & CIA S.A. con El Pacfico-Peruano Suiza, Compaa de Seguros y Reaseguros), Resolucin N 071-96-TDC, de fecha 18 de octubre de 1996 (Panamericana Televisin S.A. Compaa Peruana de Investigacin de Mercados S.A.-CPI). Indudablemente, la sentencia que contiene mayor riqueza sobre el tema es la Resolucin N 101-96-TDC, de fecha 18 de diciembre de 1996, en la que se pronuncia sobre la denuncia interpuesta por Cheenyi E.I.R.L. contra Konica S.A., en dicha Resolucin se realiza un anlisis concienzudo sobre quines deben ser considerados consumidores, as tenemos: En este orden de ideas, la Sala considera que el consumidor que la Ley de Proteccin al Consumidor ampara es mas bien el que ocupa el ltimo eslabn de la cadena produccin-consumo, es decir aquel que adquiere, disfruta o utiliza un bien o servicio, en principio, para la satisfaccin de sus necesidades personales, familiares o de su entorno social inmediato. En ese contexto, en principio, no le es exigible a quien adquiere, utiliza o disfruta un bien o servicio la diligencia propia del proveedor, sino nicamente la que le corresponde como un consumidor razonable. La Sala debe reconocer que el principio, tal como ha sido enunciado puede enfrentarse a zonas grises, en las que no es sencillo determinar con toda precisin si el valor del bien se agota o no con su uso por el destinatario. Ello ocurrira, por ejemplo, con el caso de quien adquiere un bien para su uso simultneo como un consumidor final y como proveedor. El padre de familia que utiliza el automvil familiar como taxi en sus horas libres o la madre de familia que usa una mquina de coser para prestar el servicio de confeccin de vestidos son ejemplos grficos de este supuesto. En estos casos, la Comisin y esta Sala deben actuar con cautela a fin de evitar que actividades accesorias priven a los destinatarios finales de proteccin, de manera que en caso de duda sobre la naturaleza del destino que se da al bien, debe presumirse que el mismo
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es destinado al uso personal, familiar o del entorno social inmediato del consumidor, declarndose improcedente al final la denuncia interpuesta ante la Comisin de Defensa del Consumidor. 6. DERECHO DEL CONSUMIDOR

La necesidad de proteger al consumidor, plasmada en la copiosa legislacin existente, se fue acentuando de tal forma que gener el nacimiento de una nueva rea del Derecho, la que tom el nombre de Derecho del Consumidor, siendo definida sta como un conjunto de principios y normas jurdicas que protegen al consumidor en la relacin jurdica del consumo, 37 la que se ha venido consolidando; existiendo un sector de la doctrina que propone su autonoma. Indudablemente, el principal escollo para la autonoma del Derecho del Consumidor es su carcter interdisciplinario, lo que ha motivado que algunos afirmen que al acogerse a tantas reas del Derecho le impide constituirse en una sola, pues, en l confluyen diversas disciplinas. 38 Sin embargo, quienes propugnan su autonoma sealan que dicha interdisciplinariedad no es bice para su autonoma, pues esta nueva rea del derecho acoge a toda esa amalgama de disciplinas para un slo fin que es la Defensa del Consumidor. En efecto, no es posible pensar en el Derecho del Consumidor, sin pensar en una diversidad de reas del Derecho, y ni siquiera podemos afirmar que corresponde al Derecho Privado o al Derecho Pblico, debido a que contiene aspectos de los dos. Es ms, existe una tercera posicin que ubica al Derecho de los Consumidores en el Derecho Social, rea nueva que se propone para acoger a las nuevas disciplinas que cuentan con elementos del Derecho privado y pblico, pero que esencialmente va ligada a proteger a la sociedad como conjunto y que an no cuenta con una completa
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BENJAMIN, Antonio Hernn. El Derecho del Consumidor. En: Estudios sobre Consumo; Madrid, Tecnos, N 24, Agosto, Ao IX, 1992, pg. 16. POLO, Eduardo. La proteccin del consumidor en el Derecho privado, Madrid, Editorial Civitas S.A., 1980, 23 pg. ...cuando hablamos de la proteccin del consumidor en el Derecho privado o en el Derecho pblico, hay que ser conscientes de la inexactitud terminolgica que se comete, puesto que el Derecho Privado y el Derecho Pblico se relacionan e influyen recprocamente en este tema hasta tal punto que raro es el sector o parcela de la problemtica jurdica del consumidor cuyo tratamiento exija solo normas de uno u otro carcter; MARTINEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, Carlos en la obra colectiva Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Madrid, 1992, pg. 120, citado por Jos Enrique Bustos Pueche. Juicio Crtico al Pretendido Derecho de Consumo. En: Revista Jurdica Espaola de Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografa La Ley, Madrid, Ao 1993, N 4, 1994, pg. 966 y 967. Si hay alguna nota caracterstica del Derecho de los Consumidores que se manifieste a primera vista, esa es, sin duda, la de su interdisciplinariedad. Basta con leer la Ley General para la Defensa de los Consumidores y usuarios del 19 de julio de 1984 para advertir que est integrada por normas pertenecientes a casi todas las ramas del Derecho, tanto Pblico como Privado, hasta el punto de constituir un conglomerado normativo, dogmtico heterogneo, y cuya unidad concediendo que pueda hablarse de unidad- slo puede pretenderse por razn de la finalidad comn a toda las normas integrantes, que es la proteccin del consumidor; PANIAGUA ZURERA, Manuel, Op. Cit., pg. 24 Respecto a la segunda, si acudimos a las construcciones tericas que explican el surgimiento de una nueva rama del Derecho, no parece que, hoy por hoy y me atrevera a decir que tampoco en un futuro-, asistamos a su nacimiento, principalmente por las variadas implicaciones (econmicas, sociolgicas, psicolgicas, jurdicas, etc) del consumo.

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aceptacin. Sobre el Derecho Social Anbal Torres Vsquez manifiesta que: El adjetivo social es demasiado amplio y equvoco que ha permitido que por derecho social se entiendan cosas muy dispares. En sentido general todo derecho es social porque en la esencia de todo derecho est el regular la conducta humana en sociedad, por lo que no comprendemos cmo el Derecho pblico o el privado no puedan ser sociales. En todo caso, el Derecho social podemos entenderlo no como una nueva disciplina jurdica distinta del derecho pblico y privado, sino, por el contrario, como una nueva concepcin del derecho en general que se propone regular la existencia de los seres humanos en sociedad, superando la etapa del individualismo egosta y antisocial, concepcin que comprende tambin al derecho privado, reformando la propiedad, los contratos, la familia, la herencia con un sentido ms colectivo, o sea, que estas instituciones se adapten mejor a las necesidades actuales que exigen la humanizacin del derecho.39 Consideramos, que la Defensa del Consumidor no puede contar con autonoma, pues su dependencia con diversas reas del Derecho le impide cobrar vida independiente, pero creemos que el Derecho del consumidor es la ptica que se le debe imprimir a los diversos conceptos que en el derecho se dan, as que es bueno propiciar el principio in dubio pro consumidor, lo que no debera hacernos perder de vista que debemos llevar al consumidor a una situacin de paridad o igualdad frente al empresario, pero no revestirlo de preeminencias con el argumento que es la parte dbil, pues podra invertirse la posicin del dbil en la relacin jurdica del consumo. Parafraseando a JACQUEMIN, el Derecho del consumidor no constituye una nueva materia jurdica sino una nueva ptica frente a materias tradicionales. 40 En algunos pases se menciona indistintamente Defensa del Consumidor como Defensa del Consumo, 41 compartiendo de nuestra parte el criterio de Antonio Hernn Benjamn,42 quien considera que el Derecho de consumo est involucrado ms con el Derecho de la competencia que a la proteccin del consumidor, propiamente dicha. Como bien ha anotado Eduardo Polo aunque le debamos reconocer el mrito de la
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TORRES VASQUEZ, Anbal. Derecho Civil-Parte General. Introduccin al Derecho y Ttulo Preliminar, Lima, Cultural Cuzco S.A. Editores, 1991, pg. 123. A. JACQUEMIN, Hacia un nuevo enfoque del derecho econmico, R.M.C., 1967, pg. 444-445. Citado por BOURGOIGNIE, Thierry, Op. Cit, pg. 190. La aparicin y el desarrollo del concepto de derecho econmico al final de los 60 se han concebido de manera similar: el derecho econmico no constituye una nueva materia jurdica sino una nueva ptica frente a materias tradicionales...No se trata de amputar varias ramas del derecho de una zona ms o menos extendida para establecer un reagrupamiento en una nueva categora: se trata de considerar el derecho econmico como un nuevo punto de vista que se difunde en el conjunto de la ciencia jurdica. BENJAMIN, Antonio Hernn, Op. Cit, pg. 12. En el derecho comparado no existe acuerdo en cuanto a tal designacin. La denominacin Derecho del consumo (Droit de la consommation) se utiliza, por ciertas razones histricas, en Francia, Blgica y Portugal. Por el contrario, en los Estados Unidos, Inglaterra, Australia y Alemania se prefiere la expresin Derecho del consumidor. No se trata de una simple disputa terminolgica. Cada una de las denominaciones resalta un aspecto de la disciplina jurdica. Derecho del consumo pone en primer plano la tutela del mercado de consumo, mientras que el Derecho del consumidor resalta la proteccin de la persona del consumidor. Una es objetiva la otra subjetiva Cfse.: BENJAMIN, Antonio Hernn, Ibidem.

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introduccin, en cierto modo, del trmino consumidor, no podemos olvidar que la finalidad esencial del derecho de la competencia no fue hasta ahora la proteccin de los consumidores sino la de los competidores. El inters que es objeto de proteccin en el derecho industrial y de la competencia es el inters privado del empresario y no el inters pblico del consumidor como representante de la colectividad, de tal manera que aun cuando se protegen los intereses de los consumidores, no lo es tanto porque esta proteccin constituya un fin en s misma, cuando porque supone un medio para proteger el inters del empresario mediante la salvaguardia de su derecho a la clientela el consumidor- constituye un simple instrumento para la proteccin de los bienes inmateriales de la empresa. 43 En efecto, la denominacin conlleva a la perspectiva que se le va a dar, as si se le denomina Derecho del consumidor, se estar velando por el sujeto consumidor y por todos los derechos e intereses que como tal le corresponde. A diferencia que, si le denominamos Derecho del Consumo, nos estaremos vinculando al acto de consumo, velando por ste en su esencia e involucrando a las partes que se relacionan con dicho acto, es decir, tanto empresario como consumidor. Para Briseo Sierra, no se debe velar por ninguna clase, ya sea proveedor o consumidor, 44 pues se debe poner nfasis en el acto consumo- y no en la persona, en tal sentido, propone que se debe calificar como Proteccin al Consumo. Conforme a lo sealado en el prrafo que antecede, consideramos que la denominacin Derecho del Consumo corresponde mejor a las funciones que se le ha otorgado al INDECOPI, debido a que su funcin principal, sealada en el acpite II (la Defensa del Consumidor en el Per) es la de encargarse de tutelar el buen orden del mercado, no del consumidor en strictu sensu. A diferencia de entidades en las que el ente central es el consumidor, como es el caso del Instituto para la Defensa y Educacin del Consumidor y del Usuario (INDECU) que es el rgano rector de Venezuela, responsable del diseo e implementacin de las polticas relacionadas con la educacin, promocin e informacin a los consumidores y usuarios con el objeto de capacitarlos para afrontar las distorsiones del Mercado de bienes y servicios y as mismo, defenderlos de transgresiones a las disposiciones de la ley de defensa del consumidor y usuario de Venezuela. Es innegable que la Defensa del Consumidor va de la mano con la poltica econmica que se adopte en un pas, de ello depende los mecanismos de proteccin que a nivel estatal se efecte.
POLO, Eduardo. Op. Cit. Pg. 44 y 45. BRISEO SIERRA, Humberto. Op. Cit. Pg. 414.

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REVISTA JURDICA MAGISTRI ET DOCTORES AO VIII, N 02

RELACIONES LABORALES OCULTAS Luigino Pilotto Carreo * A propsito de la nueva Ley de Inspeccin de Trabajo y Defensa del Trabajador, aprobada mediante Decreto Legislativo N 910, ha salido a la luz, de manera indirecta, un secreto que era conocido por todos y que, sin embargo, nadie se atreva a analizar. Nos referimos a las relaciones laborales ocultas, veladas, escondidas o en negro, como se las quiera llamar. Este tipo de relaciones de trabajo se caracterizan por los siguientes factores: a. La persona contratada tiene todas las obligaciones de un trabajador de planta pero, sin embargo, no goza de los derechos que ste posee. e. El empleador, al contratar de esta manera, reduce los costos de mano de obra dentro de su empresa. Si bien esta situacin repercute en un menor costo de los productos finales, lo que a su vez, genera una ampliacin de su mercado, generando as un mayor ingreso y, con ello, un posible crecimiento de la industria y el consecuente incremento de los niveles de ocupacin, tambin es cierto que genera niveles muy grandes de explotacin y de pobreza, ampliando las diferencias econmicas existentes entre los distintos sectores de la poblacin. Los principales sustentos que existe para la aparicin y uso de este tipo de sistema son, por el lado de la Empresa, la necesidad de reducir costos ante un mercado mundial ms competitivo y uno local en recesin, as como la incapacidad de las mismas de llegar a contar con sistemas que permitan un incremento de produccin y de productividad, sea por la falta de capital de inversin para adquirir maquinarias ms modernas, como la carencia de un inters o falta de fondos, para capacitar al personal que trabaja dentro de la Empresa.
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PILOTTO CARREO Luigino. Profesor del Curso de Derecho Procesal del Trabajo en la Unidad de Post Grado de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica en la UNMSM.

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Por parte de los trabajadores, el factor primordial que ha servido para aceptar esta forma de contrato est ligado a la poca absorcin de la mano de obra que tiene el mercado laboral peruano, lo cual repercute en que una persona deba aceptar lo que se le presenta y dar gracias por haberlo encontrado. Finalmente, por parte del Estado, al haber demostrado su falta de capacidad para controlar situaciones como la presente, habiendo dejado de lado su funcin de control sobre los actores del mercado laboral. Esta conjuncin de factores han generado que situaciones como las que vamos a pasar a comentar, se hayan presentado con cierta continuidad. Las personas sujetas a este tipo de sistema de simulacin, normalmente se encuentran vinculadas a la empresa a travs de los siguientes tipos de relaciones: 1. RELACIONES SUSTENTADAS EN CONTRATOS CIVILES

Esta se realiza a travs de los contratos de locacin de servicios, bajo los cuales se trata de simular una relacin no sujeta al mbito laboral. La persona que presta sus servicios percibe solamente una retribucin, denominada normalmente honorarios profesionales, la misma que, como es lgico suponer, no se encuentra sujeta al pago de ninguna de las cargas sociales propias de la relacin de trabajo. Sin embargo, el contratado no pierde las obligaciones propias de un vnculo laboral. Esto implica que deba cumplir las rdenes que emanen de sus jefes inmediatos dentro de la Empresa, realizando su prestacin bajo una relacin de dependencia. Cualquiera pensara que el Sector Privado, abusando de una posicin de dominio y la inaccin demostrada por el Estado para frenar esta prctica, sumado a la evidente falta de trabajo y la consecuente necesidad de las personas para llevar un sustento a sus hogares, ha impuesto este tipo de sistema de contratacin. Sin embargo, lo que ms extraeza causa es que el Estado, independientemente de su responsabilidad por su inaccin, sea quien fomente este tipo de contratacin. Decimos esto pues, en las Entidades Pblicas es prctica normal el contratar a personal bajo el sistema de Locacin de Servicios, a travs de los denominados contratos de Servicios No Personales o SNP.

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RELACIONES LABORALES OCULTAS

Si tenemos en consideracin que la Poblacin Econmicamente Activa es de 11 945 226 personas, al tercer trimestre del ao 1999, del cual solamente el 42.5%, se encuentra adecuadamente empleado, vale decir 5 071 721 personas, podemos comprobar la necesidad de trabajo existente dentro de nuestro Pas. Cabe precisar que en este rubro se incluye a quienes prestan servicios independientes, de acuerdo con las estadsticas del Ministerio de Trabajo y Promocin Social. Segn los resultados de la Comisin Multisectorial encargada de estudiar la Situacin del Personal de la Administracin Pblica Central, la cual determin que no se cuenta con datos confiables y que tambin indica que no tuvo acceso a toda la informacin de las diversas Entidades del Estado, determin que de la base analizada, 616 200 personas se encuentran laborando para la Administracin Pblica Central, de las cuales 59 900 se estn sujetas al rgimen de SNP, vale decir, el 9.70% del total analizado. Por ello, podemos concluir que el Estado, a ms de no ejercer adecuadamente su funcin de control, en su calidad de evasor del cumplimiento de las leyes laborales, tiene una responsabilidad muy grande, pues no solamente elude su cumplimiento, sino que tambin pierde autoridad moral para imponer sanciones a los privados, cuando en casa propia no pone orden. En un momento dado, se lleg al absurdo de tener a los inspectores de trabajo bajo el rgimen de locacin de servicios. Es decir, quienes directamente deban controlar el cumplimiento de las leyes y normas laborales eran, a su vez, sujetos pasivos de las transgresiones de las mismas normas cuya ejecucin supervisaban. Como ya se mencion con anterioridad, estos trabajadores no gozan de derechos laborales. Para ellos no existen vacaciones, gratificaciones, compensacin por tiempo de servicios, indemnizacin por despido injustificado y mucho menos, aportaciones a los sistemas previsionales, pblicos o privados o seguridad social, sea ante el Seguro Social de Salud ESSALUD o las Entidades Prestadoras de Salud EPS. Sin embargo, se les exige el cumplimiento de un horario de ingreso mas no de salida, llegndose inclusive a controlar su asistencia al centro de trabajo, reciben y ejecutan rdenes al momento de desarrollar sus funciones y, en algunos casos, hasta tienen facultades de representacin de la Empresa o Entidad en la que laboran. Es, en pocas palabras, mano de obra barata, que importa para quien la contrata, un ahorro y una ganancia sustancial, pues trabaja igual que los dems pero cuesta menos.
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2.

RELACIONES CON EMPRESAS DE SERVICIOS

Esta nueva modalidad de prestacin de servicios, si bien en principio buscaba cubrir puestos de la empresa que podan ser tercerizados u ocupados temporalmente, ha devenido en la prctica, en otra forma de evitar una relacin laboral directa, con la consecuente reduccin de costos para la empresa. Bajo este sistema se estn contratando a personas que prestan servicios de naturaleza permanente, por plazos indeterminados, para que cumplan funciones iguales o similares a la de los trabajadores de planta. Sin embargo, no gozan de los beneficios que a stos se le otorgan. Si bien, de acuerdo con lo dispuesto por el inciso a) del artculo 115 del Decreto Supremo N 001-96-TR, Reglamento del Decreto Legislativo N 728, se determina que los trabajadores destacados realizan las labores de en un puesto de carcter permanente cuando ste, transitoriamente, ha quedado vacante o cuando puestos no permanentes son creados por los usuarios para satisfacer necesidades temporales, tambin es cierto que esa temporalidad se ha convertido en permanencia. Se ha llegado a casos en que, habiendo concluido la relacin contractual existente con la Empresa Usuaria y la Empresa de Servicios o Cooperativa de Trabajo, se ha cambiado a un nuevo service. Sin embargo, la mayora de los trabajadores destacados siguen siendo los mismos dentro de la Empresa Usuaria. En tales supuestos, consideramos que existe una evidente simulacin que debera ser corregida. Como se ha indicado previamente, de esta forma se tiene a un trabajador sin los derechos que posee uno de la Empresa, con la posibilidad de solicitar la anulacin del destaque en cualquier momento y con muy escasas posibilidades de solicitar el pago de una indemnizacin por despido injustificado. Pero, nace la pregunta, si el trabajador destacado tiene todos los derechos laborales al tener justamente la condicin de trabajador Qu gana el empleador desde el punto de vista econmico?. Bueno, la respuesta no puede ser ms obvia. La remuneracin no debe ser igual a la del trabajador de planta, por lo que no se le debe pagarle al service por esa plaza un importe similar como el que perciben los trabajadores que laboran dentro de la Empresa. Asimismo, todos aquellos beneficios otorgados a travs de la suscripcin de convenios colectivos, no les resultan de aplicacin. Esto presupone una reduccin de mis costos laborales, los cuales pueden llegar a ser significativos, dependiendo del nmero de personas involucradas.
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RELACIONES LABORALES OCULTAS

Sin embargo, no podemos dejar de considerar que, inclusive de esta manera, los trabajadores destacados se encuentran en una mejor situacin que aquellos contratados por locacin de servicios. En este campo el Estado tambin ha participado, en su calidad de empleador. Sin embargo, no existen estadsticas sobre la proporcin de los mismos dentro del total de trabajadores que laboran para la Administracin Pblica Central. 3. RELACIONES DE TRABAJO A HORARIO REDUCIDO

En este rubro se analizarn casos de trabajadores que prestan servicios fuera de su jornada ordinaria de trabajo pero que no perciben la remuneracin correspondiente. No nos estamos refiriendo al pago de las horas extras, sino a los casos en que las Empresas incluyan dentro de sus planillas a trabajadores que supuestamente realizan jornadas inferiores a cuatro horas diarias. Decimos supuestamente pues en la realidad, la labor es prestada en una jornada ordinaria de ocho horas, como cualquier otro trabajador. En este caso se vulneran diversos derechos laborales, pues al no cumplir con una jornada superior a las cuatro horas, los trabajadores pierden ciertos beneficios. Uno de los requisitos para gozar de estos derechos perdidos, es justamente el laborar por lo menos cuatro horas diarias, tal como lo determina el artculo 11 del Decreto Supremo N 01-96-TR. Nos estamos refiriendo, por ejemplo, a las vacaciones anuales, las cuales, de acuerdo con lo previsto por el artculo 11 del Decreto Supremo N 1292-TR, Reglamento de la Ley sobre Descansos Remunerados, requieren de una prestacin mnima diaria de cuatro horas. Lo mismo sucede con la compensacin por tiempo de servicios, la cual, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 4 del texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N 650, aprobado por Decreto Supremo N 01-97-TR, requiere igualmente de cuatro horas de labor. Dentro de este mismo caso se encuentra la Remuneracin Mnima Vital, la cual determina que, en el caso de no laborar cuatro horas diarias, deber ser cancelada de manera proporcional al tiempo de servicios brindado. Solamente del desconocimiento de estos derechos, generados como consecuencia de una simulacin del trmino real de la jornada de trabajos, se obtiene una reduccin considerable de cargas sociales que repercuten, de manera directa, en los costos de la
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Empresa, as como en los dems beneficios que tienen como base de determinacin, la remuneracin que perciba el trabajador. Por poner un ejemplo, el importe que corresponde cancelar por concepto de aportaciones a los Sistemas Previsionales, sea dentro del Sistema Nacional de Pensiones que dentro del Privado, se ve disminuido toda vez que la base de clculo es inferior a la que, en la realidad, corresponde. 4. RELACIONES DE TRABAJO BAJO LA MODALIDAD DE CONVENIOS DE CAPACITACIN PARA EL TRABAJO

Otra modalidad muy utilizada para esconder una relacin laboral, es aquella que utiliza las diversas formas de capacitacin para el trabajo. Por ejemplo, suscribo convenios para contar con cajeras para mi supermercado bajo la figura de la formacin laboral juvenil. La prestacin que se brinda tiene todas las caractersticas de una relacin de trabajo, incluido en factor primordial, cual es el vnculo de dependencia. Sin embargo, bajo el pretexto de encontrarse dentro de este sistema, no se cancelan ninguno de los beneficios laborales que corresponde pagar por una prestacin realizada de manera dependiente. Inclusive, se da el caso que se suscriben convenios bajo el pretexto de efectuar prcticas pre - profesionales, utilizando los servicios de estudiantes universitarios pero, en vez de cumplir con funciones propias de los estudios que cursan, se les solicita la prestacin de labores de tipo secretarial o de mensajera. Estas formas de simulacin han sido tratadas dentro del artculo 7 del Decreto Supremo N 011-2001-TR, el cual determina que, de darse estos supuestos, se estara desnaturalizando el Convenio suscrito y, por lo tanto, se debe proceder a incorporar a los jvenes que se encuentren bajo este rgimen, en calidad de trabajadores de la Empresa. Consideramos que el control del cumplimiento de estas normas ser tambin parte de las funciones que debern cumplir los inspectores de trabajo. Ahora bien, Por qu consideramos a estas modalidades como formas de contratacin veladas? Simplemente, porque a travs de ellas se elude la aplicacin de todos o de parte de los beneficio laborales que a un trabajador le debera corresponder. Vale decir que, a pesar de percibir una remuneracin, el trabajador deja de encontrarse adecuadamente empleado, engrosando as el nmero de personas que laboran bajo el estigma del subempleo.
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A fin de reforzar esta idea, debemos recordar que el concepto de subempleo no solamente engloba a aquellos que, estando capacitados para realizar una funcin, deben ejercitar otra distinta, como es el caso del abogado que debe trabajar como taxista o del ingeniero que debe fungir de obrero. Este concepto incluye tambin a aquellas personas que, desempeando las funciones que le corresponden, de acuerdo a sus conocimientos, no gozan de todos los derechos que la legislacin laboral les otorga ni tampoco de la proteccin efectiva que el Estado debe brindar. Es aqu donde la Ley General de Inspeccin de Trabajo y Defensa del Trabajador cumple un papel de particular importancia. El inciso a) del artculo 5 del Decreto Legislativo N 910 establece que el inspector de trabajo debe verificar el cumplimiento de las normas laborales de cualquier rango o nivel. En tal sentido, podr comprobar el cumplimiento de dichas disposiciones, ingresando a los centros de trabajo o a los lugares donde ste sea brindado, pudiendo inclusive, interrogar a personas, se encuentren o no directamente vinculados con los hechos. Resulta de particular inters el tratamiento otorgado por el inciso f) del mencionado artculo 5, a la aplicacin del principio de primaca de la realidad, en el cual se privilegiarn los hechos vinculados al trabajo sobre los actos formales bajo los cuales se brinden. En tal sentido, situaciones como las descritas, podran ser detectadas y suprimidas. Sin embargo, la aplicacin de este principio se ve limitado por lo dispuesto por el artculo 9 del Decreto Supremo N 020-2001 TR, lo cual podra generar en el futuro que las situaciones mencionadas dentro del presente anlisis, deriven nuevamente en una desproteccin del trabajador y en la aplicacin de algn tipo de medida contra aquel que desee defender sus derechos conculcados. Resulta lgico que, con la finalidad de evitar posible abusos de las facultades conferidas a los inspectores de trabajo, se establezcan lmites a las mismas. Sin embargo, sera conveniente que se adopten medidas para proteger al trabajador que reclama. Asimismo, de comprobarse situaciones como las descritas, es necesario que la Autoridad Administrativa de Trabajo tenga la posibilidad de rectificarla y no solamente de sancionar a quien incumple los mandatos de las normas laborales. Si bien es cierto que se puede decir que estas son facultades que solamente posee la autoridad judicial, consideramos que las medidas administrativas que impongan una
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solucin a esta problemtica son tan vlidas como lo es la aplicacin del principio de primaca de la realidad en todos los dems casos. Asimismo, debemos recordar que nuestro mercado laboral no se caracteriza por su capacidad de absorcin de la mano de obra desocupada, por lo que, la prdida del trabajo genera un problema de considerables proporciones para quien es despedido, el mismo que se incrementa de acuerdo con la edad que tenga la persona. No propugnamos que exista una Autoridad Administrativa de Trabajo con un poder omnipotente, sino que se busque una solucin rpida, efectiva y correcta, en la cual se cumplan con otorgar los derechos laborales que le corresponda a cada trabajador. De esta forma se lograr evitar que se configure un abuso de posicin de dominio y que se respete el marco legal vigente. En este sentido, consideramos que el mismo Estado Peruano debe dar el ejemplo necesario, demostrando con los hechos aquellos principios contenidos en las normas legales que el mismo dicta. Esperemos que las regulaciones contenidas en el Decreto Legislativo N 910 no queden en letra muerta y que sean aplicadas tanto para casos propios como para aquellos del sector privado.

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REVISTA JURDICA MAGISTRI ET DOCTORES AO VIII, N 02

LA IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS LABORALES Carlos Alberto del Pilago Crdenas * 1. INTRODUCCIN

En el presente ensayo abordamos el tema de la irrenunciabilidad de los derechos laborales desde las perspectivas del Derecho del Trabajo, del Derecho Constitucional y del Derecho Civil. Asimismo, hacemos una sucinta revisin crtica de la evolucin de la normativa constitucional de este derecho y sus perspectivas futuras, para finalmente exponer brevemente algunas ideas cardinales al respecto. Con ello pretendemos provocar la reflexin del lector sobre la importancia de esta materia en la construccin de un verdadero Estado de Derecho a contrapelo de quienes con la excusa de la globalizacin de la economa y la competitividad pretenden suprimir hasta las normas que garantizan un mnimo de proteccin a la ciudadana en general y a los trabajadores en particular. 2. CARACTERIZACIN JURDICA DE LA RENUNCIA DE DERECHOS

Para tener una mejor comprensin del tema propuesto resulta pertinente establecer primero que es la renuncia de derechos. As, de acuerdo a la Real Academia la palabra renuncia en su tercera acepcin significa: Dimisin o dejacin voluntaria de una cosa que se posee, o del derecho a ella1. Por su parte AMADO EZAINE2 seala que el concepto renuncia tiene amplia aplicacin en el campo del Derecho y que en trminos generales puede definirse como la dejacin voluntaria de una cosa que se posee o de un derecho que se tiene; o el rechazo de una cosa o derecho que le son ofrecidos a una persona.
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DEL PIELAGO CARDENAS Carlos. Abogado, Ex-alumno de la Maestria en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Unidad de Postgrado Facultad de Derecho y Ciencia Politica de la UNMSM Diccionario de la Lengua Espaola. Real Academia Espaola. Vigsima Primera Edicin. ESPASA CALPE. Tomo II. Madrid, Espaa. 1992. Pg. 1771. Enciclopedia de la Ciencia Jurdica. Diccionario Jurdico Parte Civil. AMADO EZAINE. A.F.A. Editores Importadores S.A.

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Precisando el tema encontramos que con relacin al concepto de renuncia de derechos el criterio en doctrina no es unnime como nos advierte DE LA VILLA3- por lo que con finalidad didctica proponemos la siguiente definicin parafraseando a este autor: La renuncia es un acto jurdico unilateral que determina el abandono irrevocable de un derecho, dentro de los lmites establecidos por el ordenamiento jurdico. De lo anterior aparece con claridad que en la renuncia concurren tres elementos: a. b. c. Acto jurdico unilateral, aunque esta posicin no es pacfica4; Abandono (prdida o extincin) de un derecho, entendido ste en sentido amplio5, vale decir abarca desde derechos subjetivos hasta simples expectativas con la nota distintiva de ser irrevocable; y Que, el abandono se d dentro de los lmites que establece el ordenamiento jurdico. As un derecho es renunciable cuando del sistema normativo resulta indiferente que tal derecho permanezca o no en la esfera de poder de su titular6. LA RENUNCIA DE DERECHOS Y LA TRANSACCIN

3.

Se tiende a vincular la renuncia de derechos con la transaccin debido a que para algunos autores la transaccin viene a ser una especie de renuncia recproca de derechos7. Estimamos errneo ese criterio. En efecto, la renuncia a derechos es un acto jurdico unilateral, mientras que la transaccin es por esencia un acto jurdico bilateral por el cual las partes se hacen concesiones recprocas para decidir un asunto dudoso o litigioso con la finalidad de evitar un pleito futuro o finalizar uno ya iniciado. Precisamente as lo entiende nuestro ordenamiento jurdico cuando regula la transaccin en el artculo 1302 del Cdigo Civil8.
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El Principio de la Irrenunciabilidad de los Derechos Laborales. LUIS ENRIQUE DE LA VILLA GIL. En Revista de Poltica Social. Instituto de Estudios Polticos. N 85. Madrid, Espaa. 1970. Pgs. 7-71. Compilado en Seleccin de Textos de Derecho Laboral. JAVIER NEVES MJICA. PUCP. Lima. 2000. El tema es discutido en doctrina. As, WINDSCHEID es defensor de la bilateralidad. CARLOTA FERRARA sostiene una posicin radicalmente contraria. BRINZ mantiene un criterio intermedio al sostener que la renuncia es unilateral en los derechos reales, y bilateral en los derechos de crdito. Citado por DE LA VILLA. Opus citatus. Pg. 14. DIEZ PICAZO afirma que el efecto de la renuncia es la prdida de un poder jurdico, de un derecho subjetivo o de una facultad. La Doctrina de los Actos Propios. Pg. 164. Citado por DE LA VILLA. Opus citatus. Pg. 17. DE LA VILLA. Opus citatus. Pg. 22. As proponen como ejemplo de su aseveracin la clusula de estilo con que se rematan normalmente los contratos de compraventa: Las partes declaran que entre el precio pagado y el bien vendido existe la ms perfecta equivalencia y en caso de que haya una diferencia de ms o de menos que al momento no perciben hacen mutua y graciosa renuncia a todo reclamo tendiente a impugnar el presente contrato. Artculo 1302.- Por la transaccin las partes, hacindose concesiones recprocas deciden sobre algn asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podra promoverse o finalizando el que est iniciado. Con las concesiones recprocas, tambin se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes. La transaccin tiene valor de cosa juzgada.

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Al respecto resulta sumamente ilustrativa la Casacin N 1022-98-LIMA expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema9La transaccin persigue transformar una situacin jurdica insegura, discutible y litigiosa por otra segura. Es elemento esencial de la transaccin las concesiones recprocas o sacrificios econmicos de las partes. Las concesiones recprocas deben referirse a los derechos cuestionados, es decir, supone el reconocimiento parcial de la pretensin o del derecho propio. Si las partes evitaran o concluyeran un pleito sin que medien concesiones recprocas, el acto jurdico respectivo no podr estimarse transaccin, sino renuncia de deuda10, compensacin, allanamiento a la demanda o novacin, dndose los efectos inherentes a cada una de las citadas figuras, pero no los de transaccin. Es un principio de larga data que las cosas son lo que son y no lo que denominan las partes; si el documento firmado entre las partes no contiene los requisitos establecidos en el artculo 1302 del C.C. no constituye una transaccin, por lo que debe concluirse que no se le puede atribuir mrito ejecutivo. 4. 4.1 IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS LABORALES Perspectiva de Derecho del Trabajo

El Derecho del Trabajo tiene como uno de sus principios informadores el de la irrenunciabilidad de los derechos laborales. Vale decir, que uno de los pilares sobre el que se asienta el Derecho del Trabajo y que sirve a su vez como elemento distintivo del mismo es la irrenunciabilidad de los derechos laborales. En efecto, la doctrina se refiere en forma prcticamente pacfica a que los derechos que la legislacin otorga a los trabajadores en situacin de dependencia son irrenunciables, como apunta NICOLIELLO11 quien acota en su apoyo a PREZ BOTIJA12 Es tan vital este principio para la aplicacin prctica de la legislacin laboral, que, adems de su formulacin por la dogmtica cientfica y de su sancin por la jurisprudencia, se ha reconocido explcitamente por la ley. Al explicar los fundamentos en que se basa la irrenuciabilidad algunos autores como VSQUEZ VIALARD13 ven una manifestacin del carcter tuitivo del derecho
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Recogida por ANBAL TORRES VSQUEZ en su obra Cdigo Civil. Comentarios y Jurisprudencia. Concordancias, Antecedentes, Sumillas. Legislacin Complementaria e ndice Analtico. Editoriales IDEMSA y TEMIS. Quinta Edicin. 2000. Pg. 649. El subrayado es nuestro. La renuncia de los derechos del trabajador. NELSON NICOLIELLO. En Estudios sobre Derecho Individual de Trabajo en Homenaje al Profesor MARIO L. DEVEALI. Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires, Argentina. 25 de julio de 1979. Pgs. 357-370. Curso de Derecho del Trabajo. EUGENIO PREZ BOTIJA. Madrid. 1952. Pg. 83. Citado por NICOLIELLO. Opus citatus. Pg. 358. Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. ANTONIO VSQUEZ VIALARD. Ediciones Jurdicas. Lima, Per. 1986. Tomo 1. Pg. 74.

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laboral. Parecida opinin tiene PRADO DE REYES14 El fundamento del principio (de irrenunciabilidad) se encuentra en la necesidad de evitar que la eficacia de las disposiciones laborales quede desvirtuada como consecuencia de actos de su destinatario realizados por su condicin de parte ms dbil en la relacin de trabajo. Se trata de una cuestin de autodefensa normativa frente a actos realizados por las partes. En nuestros lares RUBIO15 se adscribe al criterio tuitivo cuando glosa el artculo 26 inciso 2 de la Carta de 1993 Los derechos que la Constitucin y la ley otorgan a los trabajadores son irrenunciables. Esto quiere decir que, aunque un empleador haga firmar a un trabajador que renuncia a tal o cual derecho laboral, el trabajador puede luego reclamarlo y le ser otorgado, precisamente por su irrenunciabilidad. Se hace esto porque, como siempre existen ms personas buscando trabajo que puestos disponibles en el mundo, entonces ha ocurrido que los empleadores se aprovechen de la necesidad de los trabajadores obligndolos a renunciar a sus derechos a fin de que contratarlos les cueste menos. Con esta norma constitucional, si se produjeran tales renuncias, seran invalidas y no produciran ningn efecto para el Derecho. Sin negar el carcter tuitivo del Derecho del Trabajo, una importante corriente doctrinaria profundiza en el tema de la irrenunciabilidad y sostiene que sta se sustenta en que las normas de Derecho Laboral tienen a menudo un carcter imperativo; as se pronunciaba PAUL DURAND16. De igual parecer son CAMERLYNCK y LYON-CAN Las normas de derecho laboral estn sealadas con el signo del orden pblico social, constituyendo para los asalariados un mnimo intangible que la negociacin puede mejorar, pero no restringir17. Criterio similar sostiene RENDN VSQUEZ18 El orden pblico inherente a las normas de trabajo consiste en que ellas son obligatorias e irrenunciables. No se puede pactar menos de lo que ellas prescriben a favor del trabajador; es posible, por el contrario, convenir mejores derechos para ste. Por nuestra parte debemos sealar que coincidimos plenamente con el criterio de que la irrenunciabilidad de los derechos laborales se sustenta en el carcter de orden
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Renuncia y transaccin de derechos en el Estatuto de los Trabajadores. PRADO DE REYES. En Revista de Poltica Social. Instituto de Estudios Polticos. Madrid. N 127. Pgs. 55 y 57. Citado por JAVIER NEVES MJICA Fuentes y Principios Laborales en la Constitucin. En TRABAJO y CONSTITUCIN. Javier Neves Mjica Director. Cultural Cuzco Editores. Lima, Per. 1989. Pgs. 29-81. Para conocer la Constitucin de 1993. MARCIAL RUBIO CORREA. DESCO. Lima, Per. 1994. Pg. 54. Trait de Droit du Travail. PAUL DURAND. Paris. 1950. Tomo II. Pg. 778. Citado por NICOLIELLO. Opus citatus. Pg. 358. Droit du Travail. G. H. CAMERLYNCK y GRARD LYON-CAN. Paris. 1973. 6 Edicin. Pg. 33. Citado por NICOLIELLO. Ibidem. Manual de Derecho del Trabajo Individual. JORGE RENDN VSQUEZ. Editorial Tarpuy S.A. Lima. 1987. Pg. 15.

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pblico social que tienen las normas de trabajo. Asimismo, que los convenios colectivos pueden mejorar los derechos establecidos en estas normas, mas no disminuirlos. Cabe destacar que inclusive dentro de los predios de quienes desregularon el Derecho del Trabajo en el Per se reconoce la validez del principio de irrenunciabilidad. As, MARCENARO19, conspicuo representante del neoliberalismo fujimorista tanto en el autodenominado Congreso Constituyente Democrtico que redact la Carta de 1993, como en el perodo legislativo subsiguiente, apunta Las normas laborales buscan proteger al trabajador por lo que muchas de ellas son de orden pblico. A fin de garantizar la efectividad de tal proteccin se seala que ni el propio trabajador puede renunciar a determinados derechos laborales. Es decir, se busca evitar que el propio trabajador pueda renunciar por debilidad a sus derechos. Como lo define el Dr. Uceda Maurier este principio consiste en la imposibilidad jurdica por parte del trabajador de privarse voluntariamente y en forma valida de uno o ms ventajas concedidas por el derecho laboral. En consecuencia no es posible que el trabajador pierda derechos laborales por su propia voluntad, toda renuncia ser inexistente y nula. Este principio se fundamenta en la necesidad de respetar el orden jurdico vigente toda vez que la renuncia de derechos implicara entregar el imperio de la norma al arbitrio personal o a la presin del ms poderoso en la relacin. Cabe concluir con relacin al acto de renuncia de los derechos laborales que el mismo carece de validez; vale decir es nulo, asunto sobre el cual existe unnime consenso como con precisin se pronuncia ALONSO GARCA20 La renuncia constituye en materia laboral un acto jurdico nulo per se, en consecuencia, se produce sin necesidad de peticin previa de los interesados, por el simple hecho de haberse dado aquella. Justamente por ello es que el artculo III del Ttulo Preliminar de la Ley Procesal del Trabajo, Ley 26636, dispone que El Juez debe velar por el respeto del carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley. 4.2 Perspectiva de Derecho Constitucional

La Constitucin toma en cuenta, y reconoce correlativamente, aquellos derechos que estima fundamentales para el desenvolvimiento de la vida individual y social. Tal reconocimiento, en cuanto contenido en la norma que sirve de base a todo el ordenamiento es naturalmente preceptivo; esto es, trata de atribuir unos derechos para que puedan ser ejercitados por sus titulares bajo el amparo llegado el caso- de
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El trabajo en la nueva Constitucin. RICARDO MARCENARO FRERS. Cultural Cuzco S.A. Editores. Lima, Per. 1995. Pgs. 155-156. Curso de Derecho del Trabajo. MANUEL ALONSO GARCA. Ariel. 7 Edicin. Barcelona, Espaa. Noviembre de 1981. Pg. 256.

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unas especficas garantas21. Debe resaltarse el hecho que los derechos que recoge la Constitucin son fundamentales por definicin y porque estn contenidos en ella, que a su vez es Ley Fundamental. En ese entendido es que al tratar el tema de la jerarqua normativa en aplicacin del principio de supremaca constitucional se considera que a la Constitucin22 le corresponde ocupar el nivel ms alto del ordenamiento jurdico. Y como directa consecuencia de ello es que los preceptos contenidos en la Constitucin prevalecen sobre todos los dems. As, lo dispone por ejemplo la actual Carta en los artculos 51 y 138 segundo pargrafo23. De ello se desprende que la Carta de 1993 al disponer en el artculo 26 inciso 2 que en la relacin laboral se respeta el principio del carcter irrenunciable de los derechos laborales que ella y la ley reconocen, lo hace porque se considera que este precepto es un derecho fundamental y en consecuencia es una norma de orden pblico que necesariamente debe ser respetada y a la cual hay que darle debido cumplimiento. A su vez se desprende, que todo acto en que se acuerde lo contrario deviene en nulo porque no se puede validamente pactar en contra de lo que la Constitucin dispone. Inclusive, si una ley dispusiera lo contrario de lo que establece el artculo 26 inciso 2, vale decir que son renunciables los derechos que la Constitucin y las leyes reconocen al trabajador; tal norma al alzarse contra la Constitucin devendra en inconstitucional y sera el precepto, valga la redundancia, constitucional el que prevalecera. En conclusin, la irrenunciabilidad de los derechos laborales al formar parte de los derechos que la Constitucin comprende adquiere el nivel de norma de orden pblico social fundamental, y por lo tanto de obligatorio cumplimiento deviniendo en nulo todo pacto en contrario.
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La Proteccin Constitucional de los Derechos Laborales. ALFREDO MONTOYA MELGAR. En Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Constitucin. Ponencias revisadas presentadas al Simposio sobre este tema celebrado en el Centro de Estudios Constitucionales en mayo-junio 1979. Espaa. El cual es valido incluso en el caso de las constituciones flexibles como seala SAGUES ... An en pases con Constitucin muy flexible, inorgnica o semiconsuetudinaria, el principio de supremaca constitucional no se extingue. Por un lado, aparece una distincin entre la costumbre constitucional o derecho consuetudinario constitucional, y la costumbre infra constitucional, o derecho consuetudinario infraconstitucional, en virtud de la cual ciertas costumbres jurdicas son evaluadas socialmente como fundamentales, y de ms difcil modificacin que las costumbre infraconstitucionales. Esa costumbre constitucional hace asimismo cotizar ms a ciertas actas o leyes (pinsese, por ejemplo, en el acta de habeas hbeas, el Estatuto de Westminster, la Ley de Establecimiento o el Bill of Rights en Inglaterra) que, de hecho, no es posible alterar como a una ley comn. Un conjunto de hbitos, costumbres, prcticas y creencias protege as a un sector del aparato normativo vigente ms que a otro, dndole al primero supremaca constitucional, aunque eso no est explcitamente declarado as. Crisis de la Supremaca Constitucional. NESTOR PEDRO SAGUES. En Revista de Derecho y Ciencias Polticas. rgano de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Volumen 46. Nos 1, 2 y 3. Enero Diciembre 1986. Lima, Per. Pgs. 15-25. Artculo 51.- La Constitucin prevalece sobre toda otra norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado. Artculo 138.- En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.

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4.3

Perspectiva de Derecho Civil

Al tratar lo referente a la caracterizacin jurdica de la renuncia de derechos indicamos que la misma se debe de dar dentro del lmite que establece el ordenamiento jurdico24, lo cual precisamente concuerda con lo dispuesto por el artculo 140 del Cdigo Civil que establece los presupuestos de validez de todo acto jurdico recogiendo la sana doctrina al respecto. En ese sentido resulta pertinente acotar lo que TORRES VSQUEZ25 seala No se concibe un acto jurdico que contravenga el ordenamiento jurdico. La voluntad del agente debe adecuarse a las normas imperativas, el orden pblico y las buenas costumbres, caso contrario el acto es nulo por ilcito. El acto contrario al ordenamiento jurdico es un acto ilcito. Precisamente por ello es que el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil establece que es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres26. Comentando lo preceptuado en este artculo del Ttulo Preliminar RUBIO27 anota que Las normas de orden pblico son normas jurdicas que el Estado considera de cumplimiento ineludible, y de cuyos mrgenes no puede escapar ni la conducta de los rganos del Estado, ni la de los particulares, para lo cual el Estado compromete sus atribuciones coercitivas y coactivas, de ser necesario recurrir a ellas. Por su parte TORRES VSQUEZ28 seala Por orden pblico se entiende al conjunto de principios fundamentales, sean pblicos o privados, sociales, econmicos, culturales, ticos y hasta religiosos, positivizados o no en la ley, que constituyen la base sobre la cual se asienta la organizacin social como sistema de convivencia jurdica que garantizan un ambiente de normalidad con justicia y paz, y asegura la existencia y estabilidad del Estado, sus poderes y su patrimonio, as como el respeto por la persona humana, su familia y sus bienes.
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Supra Numeral II prrafo 3. Acto Jurdico. ANBAL TORRES VSQUEZ. IDEMSA. Segunda Edicin. Lima, Per. 2001. Pg. 66. El artculo 219 inciso 8 del C.C. dispone que el acto jurdico es nulo en el caso del artculo V del Ttulo Preliminar, salvo que la ley establezca sancin diversa. Lo que significa que la nica posibilidad de que un acto contrario al artculo V del T.P. no sea nulo es cuando la ley especficamente seale una sancin distinta. En el caso de que la ley guarde silencio sobre la sancin a aplicar debe entenderse que el acto simplemente es nulo. De esta opinin es FERNANDO VIDAL RAMREZ quien al glosar esta disposicin cita a STOLFI Para que haya nulidad no es necesario que sea declarada caso por caso, ya que viene impuesta como sancin con que la ley castiga en general la inobservancia de una norma coactiva. Teora General del Acto Jurdico. FERNANDO VIDAL RAMREZ. Cultural Cuzco S.A. Editores. Primera edicin. Lima, Per. 1985. Pg. 525. Ttulo Preliminar. Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil.. MARCIAL RUBIO CORREA. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Volumen III. Lima. 1988. Pg. 95. Cdigo Civil. Pg. 28.

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Ahora bien, dentro del conjunto de normas de orden pblico que contiene nuestro ordenamiento jurdico se encuentra el antes mencionado artculo 26 inciso 2 de la Constitucin que establece el principio de irrenunciabilidad de los derechos que la Constitucin y la ley reconocen a los trabajadores. Esto significa que en estricta aplicacin de lo dispuesto por el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, concordado con el artculo 140 del mismo Cdigo, y con el inciso 2 del artculo 26 de la Constitucin de 1993 todo acto de renuncia de derechos laborales reconocidos por la Constitucin y la ley es nulo. 5. EVOLUCIN NORMATIVA CONSTITUCIONAL DE LA IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS LABORALESPERSPECTIVAS

La irrenunciabilidad de los derechos laborales fue reconocida a nivel constitucional por primera vez en la Carta de 1979. En efecto, en el primer prrafo del artculo 57 se dice Los derechos reconocidos a los trabajadores son irrenunciables. Su ejercicio est garantizado por la Constitucin. Todo pacto en contrario es nulo. Al analizar el texto encontramos que se abarca el conjunto de derechos que tiene el trabajador sea que se sustenten en la Constitucin, los tratados, la ley, reglamentos, convenios colectivos o el contrato de trabajo. Vale decir, se comprende al universo de derechos laborales. Mas no solo eso, sino que tambin se establece expresamente la garanta de que el ejercicio de los derechos reconocidos a los trabajadores est respaldado por la autoridad de la Constitucin. Y como colofn expresamente se dispone que todo pacto en contrario es nulo. De lo anterior aparece con meridiana claridad que la proteccin otorgada por la norma constitucional en comento era amplia y que no daba pbulo a ninguna ambigedad sobre su sentido y alcances. Como es de pblico conocimiento, bajo los influjos supuestamente modernizadores del neoliberalismo especficamente se plante que para generar empleo se deba de abaratar los costos del despido razn por la cual era necesario modificar, entindase derogar, las normas que protegan a los trabajadores. As lo seal abiertamente BOLOA29, ministro de economa del rgimen fujimorista El objetivo de la reforma en el mercado laboral es su flexibilizacin, tanto a travs de la libre entrada o salida de ste (libertad para reducir y aumentar personal), como de la libre determinacin de los salarios y la reduccin de los costos laborales.
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Cambio de Rumbo. CARLOS BOLOA BEHR. Instituto de Libre Mercado San Ignacio de Loyola. Lima, Per. 1993. Quinta edicin. Pg. 76.

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Por eso bajo los influjos ideolgicos del neoliberalismo en la Constitucin de 1993 se reducen a la mnima expresin los derechos de los trabajadores. Lo que en el caso especfico de la irrenunciabilidad de los derechos laborales se patentiza en la limitacin de la misma a tan solo los derechos que la Constitucin y la ley reconocen. Vale decir, de un plumazo se quedaron fuera del mbito de proteccin todos los dems derechos laborales, inclusive los que tienen su origen en los convenios colectivos30. Igualmente, se elimin la mencin expresa de que la Constitucin garantiza el ejercicio de los derechos de los trabajadores, as como la que estableca que todo pacto en que se renuncie a los derechos laborales es nulo. Como se puede apreciar, la sucesin normativa ha sido in peius, en desmedro de los trabajadores. Ahora bien, con motivo de la reconstruccin del Estado de Derecho en nuestra patria se ha planteado como parte de las tareas de urgente cumplimiento la de sustituir la Carta del 93 sea modificndola, derogndola o dando una nueva. Lo cual est muy bien y merece todo nuestro apoyo. Mas resulta que quienes aplaudieron la dacin de esta Constitucin as como al rgimen que la implant han elevado sus voces oficiosas, directamente y/o a travs de sus aclitos para exigir que este derecho como otros que an asisten a los trabajadores sean eliminados porque en una moderna economa de mercado no tiene razn de ser este tipo de normas que solo encarecen la mano de obra y no permiten la generacin de empleo. En pocas palabras, ms de la misma monserga neoliberal que pretende reducir al trabajador a simple esclavo. Como advierte ERMIDA31 Llevado a su mxima expresin, el proyecto neoliberal creara, entre trabajador y empleador, una relacin individual desregulada, sin sindicato, sin negociacin colectiva, sin derecho de huelga, sin legislacin especial, sin inspeccin de trabajo y sin justicia especializada . Al respecto pensamos que las propuestas de nuestros criollos neoliberales32 son un
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Que ya haban sido atacados mediante el Decreto Ley 25593 que impuso la caducidad de todos los convenios vigentes a la fecha de su promulgacin va la renegociacin obligatoria. Globalizacin y Relaciones Laborales. OSCAR ERMIDA URIARTE. Ponencia presentada en el III Congreso Regional de las Amricas Las Relaciones de Trabajo en el Siglo XXI organizado por la Asociacin Peruana de Relaciones de Trabajo y la International Industrial Relations Association del 13 al 16 de septiembre de 1999 en Lima. Volumen editado por la Universidad San Martn de Porres y Anlisis Laboral. Septiembre de 1999. Pgs. 17-32. MANUEL ESTELA hace una cruda descripcin de la mentalidad de nuestros criollos neoliberales al responder a la pregunta Qu certidumbre proporciona una revisin econmica de nuestra historia?: Que el principal obstculo a superar, para resolver el problema y concretar la posibilidad, es la secular preponderancia de una mentalidad que es impermeable al trabajo paciente y laborioso; anhela con vehemencia la inmediata y pinge ganancia a partir del uso de influencias; se deslumbra fcilmente ante todo lo forneo y le rinde pleitesa; evade la inquietud social; es indiferente ante la indigna situacin en que vive la mayora poblacional pobre; y organiza un pseudo estado a su propio servicio- olvidando la nacin. Esa mentalidad que evidencia la ausencia tanto de un lcido grupo dirigente cuanto del indispensable sustrato de nacin- genera un ambiente que favorece un espritu cortesano; una ciega adhesin a la autoridad de turno; un ablico libertinaje; un denso utilitarismo; la conspiracin de picaros arrogantes; la vida grupal y no nacional. Esta mentalidad promueve una sociedad donde se suea con las regalas del poder; se prefiere la ignorancia vanidosa al saber cabal; se intriga y chismea a media voz; se asfixia el pensamiento idealista y las actitudes honestas; se gratifica la bellaquera; se afianza el privilegio bajo el velo de una caricatura de liberalismo, y se discrimina solapadamente a determinados grupos. En Per: Es viable una poltica econmica exitosa a largo plazo?. MANUEL ESTELA B. Revista Moneda del Banco Central de Reserva del Per. Ao 2000. N 124. Pgs. 35-37.

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CARLOS DEL PIELAGO CARDENAS

despropsito maysculo. Esta gente pretende que olvidemos que precisamente el agravamiento de las condiciones econmicas de los trabajadores y la elevacin de los niveles de pobreza y pobreza extrema en el pas son la consecuencia de la poltica de desproteccin gestada por el funesto rgimen fujimorista. Haciendo un smil, la propuesta de esta gente equivale a que a un enfermo de tuberculosis se le dijese que para sanarse debe comer menos. De lo anterior aparece que es incierto el futuro de la vigencia de la norma que garantiza la irrenunciabilidad de los derechos laborales. 6. APRECIACIONES Y SUGERENCIAS

Teniendo presente el ostensible fracaso del neoliberalismo y sus ejecutores para mejorar las condiciones de vida de los trabajadores y de la poblacin en general, postulamos que necesariamente se debe ampliar la proteccin al trabajador. Vale decir, se debe modificar drsticamente el sistema de relaciones laborales desarrollado por el fujimorismo basado en el fcil expediente de reducir derechos a los trabajadores. Es una verdad reconocida hasta en Derecho Civil que si los contratantes no estn en igualdad de fuerzas, el ms potente encuentra en el contrato una victoria sumamente fcil. Impulsado por el inters, que es el mvil ms frecuente de las acciones humanas, sacrifica el bien ajeno para su propia satisfaccin33. Situacin que es ms que evidente en el contrato de trabajo en que la parte laboral es de suyo la ms dbil. En el caso especfico de la norma que establece la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley, se debe de comprender nuevamente a los derechos que nacen del contrato de trabajo como a los logrados va negociacin colectiva. No existe razn valida para que los mismos no estn tambin incluidos dentro del alcance de la irrenunciabilidad como ocurre en la Argentina34 por ejemplo. 7. A MANERA DE CONCLUSIN

De lo expuesto en el presente ensayo se ha evidenciado la capital importancia de la norma que establece la irrenunciabilidad de los derechos laborales. Del mismo modo, aparece con nitidez que esta norma es de orden pblico, y por lo tanto de obligatorio cumplimiento. De lo cual resulta que todo acto de renuncia de
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El rgimen democrtico y el derecho civil moderno. GEORGES RIPERT. Editorial Jos M. Cajica Jr. Mxico. 1951. Pg. 148. Citado por CARLOS CRDENAS QUIROZ en La supuesta santidad de los contratos y el artculo 62 de la Constitucin Poltica del Per. En Contratacin Contempornea. Teora general y principios. Instituciones de Derecho Privado. Direccin Atilio Anbal Alterini, Jos Luis de los Mozos y Carlos Alberto Soto. Editoriales Palestra Lima, Per; Temis, Bogota, Colombia. Pgs. 255-272. El artculo 12 de la Ley de Contrato de Trabajo reza as: Art. 12. Irrenunciabilidad.- Ser nula y sin valor toda convencin de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas, ya sea al tiempo de su celebracin o de su ejecucin, o del ejercicio de derechos provenientes de su extincin.

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dichos derechos es simplemente nulo. Asimismo, se ha comprobado que esta norma tiene slido sustento jurdico y social que se nutre del Derecho del Trabajo, del Derecho Constitucional y del Derecho Civil. Tambin aparece que producto de la ideologa neoliberal en la Carta del 1993 se recort el alcance del precepto que regulaba la irrenunciabilidad en la Constitucin de 1979 en claro desmedro de los trabajadores. En ese orden de ideas, y con el propsito de coadyuvar a reconstruir el Estado de Derecho en nuestra patria se hace necesario revertir la situacin de indefensin en que se ha colocado a los trabajadores, lo que en el caso especfico de la irrenunciabilidad implica que se incluya dentro del alcance de esta a los derechos que nacen del contrato de trabajo como los que se obtengan por convenio colectivo.

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REVISTA JURDICA MAGISTRI ET DOCTORES AO VIII, N 02

LA INCONGRUENCIA DE LAS SENTENCIAS DE LOS JUECES LABORALES Ral Tenorio Fernandez* 1. INTRODUCCIN

En las formaciones socio-econmicas la propiedad de los medios de produccin por lo general encubre el carcter social del proceso productivo. Esta aseveracin es vlida no solo en las formaciones en las que la propiedad da lugar a la distribucin desigual de frutos del trabajo colectivo (como el feudalismo o el capitalismo), sino tambin en las que la distribucin resulta ms o menos uniforme. Bajo tal contexto en las relaciones entre trabajadores y empleadores encontraremos siempre una desigualdad econmica evidente que de alguna manera se pretende menguar mediante el proceso laboral, siendo una de las manifestaciones el tema tratado. En efecto, el Juez laboral peruano, viene haciendo uso de uno de las facultades ms valiosas otorgadas por la legislacin laboral, que es la de fallar ultra petita, lo cual conlleva a soslayar el principio adjetivo de la congruencia de los pronunciamiento judiciales. 2. EL PRINCIPIO DE LA CONGRUENCIA PRONUNCIAMIENTOS JUDICIALES DE LOS

Aquel se encuentra consagrado en el Artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, bajo el siguiente tenor: El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente. Sin embargo, no puede ir ms all del petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes, sealando adems mediante el Inciso 6) de su artculo 56 y el Inciso 4 del artculo 122, que es un deber
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TENORIO FERNANDEZ, Ral. Ex -alumno de Maestria de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Unidad de Postgrado, Facultad de Derecho y Ciencia Politica UNMSM.

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de los Jueces en el proceso el fundamentar los autos y las sentencias, bajo sancin de nulidad, respetando los principios de jerarqua de las normas y el de congruencia, debiendo las resoluciones contener la expresin clara y precisa de lo que se decide u ordena respecto de los puntos controvertidos. Piero Calamandrei, sostiene que: de cualquier modo que se defina la sentencia y que se resuelva la cuestin relativa a s la misma es un acto de inteligencia, no se podr nunca negar que en ella se contiene un juicio en el cual, como todo juicio, an el ms elemental y el ms simple, ser el resultado de un silogismo, explcito o inconsciente1. Bajo este principio, no es factible entonces condenar al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en sta. Es ms, podemos inferir tambin que si durante la etapa probatoria lo pretendido por el demandante excede de lo probado, solamente el Juez deber reconocer lo ltimo2. Cabe anotar, que este principio, no solamente es aplicable a las sentencias, sino a toda resolucin judicial que deba responder a una instancia de parte, as lo podemos encontrar en la apelacin de autos interlocutorios, que solamente da competencia al superior para decidir sobre el punto objeto del recurso y en lo desfavorable al recurrente, salvo que la otra parte se haya adherido a la apelacin o que lo exija la reforma pedida en razn de su necesaria conexin con los otros puntos (reformatio in pejus), a la admisin de la demanda, porque el juez no puede modificarla para que comprenda otras materias o peticiones3. Sin embargo, donde encontramos acentuada la importancia de la concordancia, es en la sentencia, no solamente porque tal providencia viene a ser el acto procesal ms trascendente del juez, sino por que mediante aquella se deciden sobre las pretensiones de la demanda4. Respecto a la aplicacin estricta del principio de la congruencia, o, si est atenuada por alguna circunstancia especial, el tratadista colombiano Morales Molina, sostiene
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CALAMANDREI Piero. Estudios sobre el Proceso Civil. Buenos Aires, Editorial Bibliogrfica Argentina, 1945. p.371. Devis Echanda, Hernando, en su Obra: Compendio de Derecho Procesal. T.I. Teora General del Proceso. Bogot, ABC, 1985. p.475, nos seala que Se entiende por congruencia o consonancia el principio normativo que delimita el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes, en la va civil, laboral, y contencioso administrativo, o de los cargos o imputaciones penales formulados contra el sindicado o imputado, sea de oficio o por instancia del ministerio pblico o del denunciante o querellante (en el proceso penal), para el efecto de que exista identidad jurdica entre lo resuelto y las pretensiones o imputaciones y excepciones o defensas oportunamente aducidas, a menos que la ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas Puede sin embargo exigir que se aclare lo que se pide y se subsanen las deficiencias. Cdigo Procesal Civil.Artculo 121. .....Mediante la sentencia el Juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronuncindose en decisin expresa, precisa y motivada sobre la cuestin controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relacin procesal.

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que: la sentencia no puede ir mas all ni fuera de las peticiones de la demanda, pues se incurrira en su orden en decisin ultra petita o extra petita, y debe configurarse sobre los hechos fundamentales de la misma, sin perjuicio de su reforma si la hubiere. Adems debe proveer sobre todas las pretensiones del demandante y acerca de las excepciones propuestas por el demandado y de lo contrario incurre en mnima petita o citra petita5. Los fundamentos de la sentencia deben existir por regla general al tiempo de la interposicin de la demanda, aquel pronunciamiento decide una situacin anterior a sta, razn por la cual no puede resolver sobre hechos posteriores. Sin embargo, a este principio lo encontramos atenuado ante la posibilidad de reformar y adicionar la demanda, pudiendo el juez tener en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el que versa el proceso, ocurrido despus de haberse propuesto la demanda, siempre que haya sido probado oportunamente y alegado antes de la sentencia en cualquiera de las instancias o que la ley permita considerarlo de oficio Respecto al fundamento jurdico de esta consonancia, existe uniformidad en los autores, al afirmar que en materia civil, se refiere a la aplicacin del principio dispositivo, pues por aquel, son las partes quienes deben llevar la iniciativa en todo sentido6. Tambin encontramos a quienes consideran que Se trata de una derivacin del principio de contradiccin, pues si el juez condena a algo no pedido, el demandado no ha tenido ocasin de contradecir este punto. Pero la observacin es aparente, porque la contradiccin de la prueba en general y la oportunidad de hacerse or permanecen inclumes. Otros consideran que se trata de la necesidad de ponerle lmites e impedir de este modo un exceso de poder por parte del juez. Devis Echeanda, aunndose a lo sealado por Jaime Guasp, seala que: Se trata de una consecuencia lgica de la relacin de jurisdiccin como derecho y deber del Estado. Que los derechos de accin y contradiccin imponen al estado el deber de proveer mediante un proceso y por una sentencia, cuyo alcance y contenido estn delimitados por las pretensiones y las excepciones, que complementan el ejercicio de aquellos derechos. Es decir la relacin de jurisdiccin comprende tanto la accin y la
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MORALES MOLINA, Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil. Parte General. Bogot, ABC, 1985. p.480. Cdigo Procesal Civil.- Ttulo Preliminar. Artculo IV.- Principios de iniciativa de parte y de Conducta procesal.- El proceso se promueve solo a iniciativa de parte, la que invocar inters y legitimidad para obrar. No requieren invocarlos el Ministerio Pblico, el procurador oficioso ni quien defiendo intereses difusos. Las partes, sus representantes, sus Abogados y, en general, todos los partcipes en el proceso, adecuan su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe. El Juez tiene el deber de impedir y sancionar cualquier conducta ilcita o dilatoria

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contradiccin, como la pretensin y la excepcin que en ejercicio de estos derechos se formulan al juez para determinar los fines mediatos y concretos del proceso, y de esta manera fija la materia sobre que debe versar la sentencia. En lo penal la excepcin en sentido estricto no juega papel, porque la existencia de una causa de exculpacin o de inimputabilidad excluye la existencia del delito y por consiguiente son hechos impeditivos de ste, y no exceptivos7. El sentido y alcance de la congruencia en relacin con la pretensin puede resumirse en dos principios: El juzgador debe resolver sobre todo lo pedido en la demanda, sin conceder cosa distinta ni ms de lo pedido; y, La resolucin debe basarse en los hechos sustanciales aducidos en la demanda y en los circunstanciales o accesorios simplemente probados.

Los hechos referidos anteriormente, son conocidos doctrinariamente como causa petendi o razn de ser de las pretensiones, aquellos delimitan el sentido y alcance del pronunciamiento a ser plasmado en la sentencia. Sin embargo, los elementos de derecho que las partes suministran al juez, citando en su demanda normas que considera el accionante pueden apoyar sus pretensiones y en los escritos de excepciones el demandado, o en los alegatos ambos, no tienen aplicacin para la materia de la congruencia, el juzgador tiene una absoluta libertad en la aplicacin del derecho y las normas que lo contienen, al igual que en la valoracin de los hechos alegados y probados por las partes. Sin embargo, como veremos, el principio de la congruencia de las sentencias en materia laboral se encuentra radicalmente desvirtuado. 3. CLASIFICACIN DOCTRINARIA DE LA INCONGRUENCIA Dentro de la doctrina, podemos encontrar la siguiente clasificacin de la incongruencia, en su relacin con las pretensiones: 3.1 Ultra petita

La sentencia no puede ir ms all de las splicas de la demanda, no debe otorgar una cantidad superior a la pretendida por el actor en su libelo. Devis Echanda, sostiene que esta incongruencia desaparece cuando la ley faculta al juez a separarse
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de las peticiones de la demanda, aquel caso se da en el Derecho Laboral, aqu el juzgador de primera instancia puede ordenar lo que aparezca probado que le corresponde al demandante, a pesar de que en la demanda se advierta que en lo solicitado figure menos8. 3.2 Extrapetita

Esta manifestacin de incongruencia, no se encuentra consagrada en nuestra legislacin adjetiva laboral. Viene a ser un fallo sobre una cuestin no planteada. La inadvertencia o la mala fe del juzgador puede tener consecuencias para los justiciables que acepten ese fallo; pues se convierte en ttulo jurdico y ejecuta en lo pertinente de ser el caso, de quedar firme. Advertiremos esta incongruencia en materias civiles, laborales, contenciosoadministrativas, cuando el juez al sentenciar sustituye una de las pretensiones del demandante por otra o cuando adems de otorgar las primeras concede algo adicional, y cuando se otorga lo pedido, por causa petendi diferente a la invocada. Sin embargo, se configura esta incongruencia si el juez decreta una medida que sea consecuencia legal de lo pedido, como la entrega del bien materia del contrato de venta que se anula o se resuelve. 3.3 Mnima petita

Una vez que ha sido ejercido el derecho de accin por el demandante y plasmada la relacin jurdica procesal, el juzgador en representacin del Estado debe efectivizar la funcin jurisdiccional. Consecuentemente el Juez se encuentra obligado a emitir pronunciamiento sobre todas las pretensiones del demandante y las cuestiones formuladas por la demandada. De no proceder como anotamos, el Juzgador emitira un pronunciamiento denominado citra petita o mnima petita; Aquellos pronunciamientos son conocidos ordinariamente como fallos omisitos. Generalmente se confunde esta incongruencia con otra figura procesal muy cercana y conocida bajo la denominacin de minus petita, la cual por cierto seala que si las partes logran probar menos de lo pretendido, el juez deber reconocer lo que resulte probado declarando infundada la demanda en lo dems reclamado, deviniendo su pronunciamiento en una resolucin infra petita, al haber incurrido el demandante en plus petita.
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El Inciso 3) del Artculo 48 de la Ley Procesal de Trabajo N 26636, reconoce la facultad de los jueces laborales de pronunciarse sobre los puntos de la demanda, reconociendo mayores cantidades que las reclamadas.

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4.

DIFERENCIAS EN LA APLICACIN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA ENTRE EL PROCEDIMIENTO LABORAL Y EL CIVIL

Es indudable que encontraremos diferencias entre el proceso laboral y el proceso civil en la aplicacin del principio de congruencia o de consonancia. As verificamos que en el proceso civil resulta totalmente imprescindible su aplicacin, por cuanto mediante la sentencia el Juez pone fin a la instancia o al proceso de manera definitiva, emitiendo un pronunciamiento expreso, preciso y motivado sobre la materia que haya sido objeto de controversia durante el desarrollo del proceso. La Sentencia, debe guardar consonancia con los hechos, con las pretensiones expresadas en la demanda, o con las cuestiones o excepciones propuestas por el demandado. En cambio, en el proceso laboral, lo antes anotado no tiene mayor operancia, por la presencia de los ya referidos aspectos de la incongruencia como son los pronunciamientos ultra petita y extra petita. El Principio de la Congruencia no tiene mayor trascendencia en el proceso laboral, pues el mandato es expreso para el juez laboral, as lo prescribe el artculo 48 de la Ley Procesal del Trabajo9. En nuestro ordenamiento legal, la facultad de fallar ultra petita es concedida solamente al juez laboral conforme al Inciso 3) del artculo 48 de la Ley Procesal del Trabajo, pudiendo las Salas Laborales Especializadas corregir los errores conceptuales o de calculo en que se incurra en la apelada10. Las diferencias expuestas, son producto de todo un sistema que sirve de base a cada uno de los procesos referidos, sabemos que partiendo de la misma base, la jurisdiccin laboral y la jurisdiccin civil, en trminos generales tienen por fin resolver controversias de carcter privado.
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Ley 26636. Artculo 48.- Contenido de la sentencia. La sentencia debe contener: 1. La exposicin resumida de los argumentos expresados por las partes. 2. Las consideraciones, debidamente numeradas, a las que llega el Juez sobre los hechos probados en el proceso y las normas que le sirven de fundamento. 3. El pronunciamiento sobre la demanda, sealando en caso la declare fundada total o parcialmente, los derechos reconocidos as como las obligaciones que debe cumplir el demandado, estableciendo el monto lquido o su forma de clculo si son de pago o el pago de sumas mayores a las reclamadas, si de lo actuado apareciere error en los clculos de las liquidaciones demandadas y el mandato especfico si son de hacer o de no hacer. 4. La condena o exoneracin de costas y costos, as como la imposicin de multa si la demanda ha sido declarada fundada en su integridad acreditndose incumplimiento laboral o el emplazado hubiese procedido de mala fe o atentado contra deberes de lealtad procesal. Ejecutoria de la Segunda Sala Laboral de Lima, Exp. 5864-94-BS-S del 09.junio 1997: Todos los reintegros reclamados por el actor se sustentan en la aplicacin de la escala de remuneraciones que comprende a los trabajadores con contrato vigente al 01 de septiembre de 1992, no correspondindole los mismos al haber cesado el 31 de agosto de dicho ao; que las Salas Laborales Especializadas se encuentran facultadas para corregir los errores conceptuales o de clculo en que se incurra en la apelada; que siendo ello as es de apreciarse que el demandante plantea nicamente el pago de dos dozavos por vacaciones truncas y no once dozavos como ultra petita determina la A quo, por lo que corresponde recalcular dicho concepto..

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Sin embargo, de los mismos podemos extraer mltiples diferencias, en los conflictos de derecho comn se tramitan reclamaciones que usualmente estn vinculadas al patrimonio de los individuos; as el inters patrimonial en este tipo de conflictos viene a constituir la medida de la accin que se ejerce en cada caso particular. Pero, cuando se trata de una relacin laboral, todo inters patrimonial que surja para las partes producto de la ejecucin del trabajo subordinado o dependiente, resulta vinculada necesaria y directamente con el inters social del Estado, que se encuentra interesado en la observancia y cumplimiento de las normas legales que regulan las relaciones de las dos grandes fuerzas de la produccin, el capital y el trabajo que se encuentran representadas por los trabajadores y empleadores, pero en condiciones desiguales, situacin que se pretende igualar entre las partes. A decir del tratadista Manuel Luque Parra11, la limitacin jurdica del ejercicio del poder empresarial en la relacin laboral, tiene una doble finalidad, el de la interdiccin de la arbitrariedad en el ejercicio de la libertad jurdica empresarial, garantizando de algn modo los derechos econmicos del trabajador afectado. Es decir del continuo conflicto entre libertad de empresa y derechos del trabajador. El tratadista argentino Enrique Julio Villarreal, en su Obra: Derecho Procesal Laboral, sostiene que en el proceso civil el juez deviene en un simple espectador, las partes sern las encargadas de impulsarlo. En el procedimiento laboral, no sucede ni podra suceder lo mismo, y si bien es cierto que resulta necesaria la iniciativa individual para que el Estado brinde su proteccin, una vez iniciado el proceso tal situacin vara sustancialmente. En efecto, el tener en consideracin que los conflictos laborales, por su propia y especfica naturaleza, se considera que la contienda se ha producido entre el capital y el trabajo, concepto ste que sirve de base para asignar a cada una de las partes litigantes una funcin y un sentido. El Juez Laboral viene a tomar el papel de un dinmico regulador, su funcin no puede resignarse a impulsar el procedimiento tendiente a la averiguacin de la verdad, va hacia ella por su propios medios, superando la inercia o la incompetencia de las partes, existe un inters en la colectividad de que se imparta justicia, quitando la venda que cubre sus ojos. Por lo general, los conflictos laborales se originan en la confrontacin del trabajo con el capital12. Encontramos una diferencia sustancial en la relacin jurdico-procesal
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Los Lmites jurdicos de los poderes empresariales de la relacin laboral. Luque Parra Manuel.- Jos Mara Bosch Editor. Barcelona, Espaa, 1999. 909 pginas. Ley 26636. Artculo 9.- CAPACIDAD DE LAS ORGANIZACIONES SINDICALES. Las organizaciones sindicales y asociativas constituidas y reconocidas de acuerdo a ley, tienen legitimacin para la defensa de los derechos colectivos que les son propios. Artculo 10.- COMPARECENCIA. Las partes deben comparecer por s mismas. Pueden conferir su representacin a persona civilmente capaz, mediante poder extendido con las formalidades que la ley permite.

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como consecuencia de la desigualdad generalmente existente entre el trabajador y el empleador, siendo esta rama del derecho en al que con mayor fuerza se produce la discordancia entre igualdad jurdica y la desigualdad econmica entre los integrantes del organismo social. Es por tal contraste, y con el afn de disminuir el desequilibrio entre ambas partes, es que encontramos justificacin a la existencia algunas instituciones adjetivas laborales, como la desarrollada. Recordemos que todos somos iguales ante la Ley, pero la ley no es lo nico que rodea al hombre ni el slo mvil de sus actos. El hombre con su igualdad jurdica, no alimenta a su familia. La igualdad jurdica como un ideal, y la desigualdad econmica como realidad, imponen al Estado la obligacin de suavizar o suprimir los efectos de sta para alcanzar aquella. La posibilidad de pronunciarse ultra petita, refleja una organizacin coherente del proceso laboral, principalmente en lo que se refiere a las facultades del juez. Lo expuesto, conlleva a la necesidad de hacer referencia a dos principios procesales contrapuestos como el dispositivo y el inquisitivo. Estos regulan la iniciativa del juez y de los litigantes en la etapa probatoria, resulta importante tambin por cuanto cada rama del derecho Procesal, tiene una organizacin procesal diferente, conforme al principio optado, siendo determinante en la estructura adjetiva. Hablaremos entonces de prevalencia, pues conforme a la doctrina al asumir uno de los principios (dispositivo, inquisitivo), aquello no significa que dicho sistema procesal ser aplicado nica y exclusivamente dejando a un lado al otro, debemos observar que en todos los procedimientos existentes, hay aplicacin de uno y de otro pero con predominio de uno de ellos. 5. SISTEMA PREVALENTE EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL: DISPOSITIVO

En el proceso civil, encontramos prevalencia del principio dispositivo, se trata de intereses privados y derechos a los que incluso pueden renunciar las partes. Mediante este principio, el proceso es iniciado a instancia de parte, as como la produccin probatoria; el juez desempea un papel generalmente pasivo; por regla
Los trabajadores o menores de edad podrn comparecer pos si mismos conforme a las disposiciones vigentes sobre la materia, debiendo ser asistidos por la defensa gratuita que se les provea conforme a Ley, en caso de carecer de ella. Los trabajadores pueden conferir su representacin en los conflictos jurdicos individuales a las organizaciones sindicales de las que son miembros. La comparecencia de las organizaciones sindicales se efectivizar a travs de sus representantes legales quienes debern acreditar su condicin con la copia del acta de designacin correspondiente

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general el juez no puede iniciar directamente el proceso, pues debe esperar que sea el titular del derecho el que lo haga13. Cabe sealar que lo expuesto tiene una finalidad de publicidad en el proceso, se dice tambin que es para satisfacer el inters pblico y lograr una justa aplicacin de la ley. Sin embargo, nuestro Cdigo adjetivo, otorga al juez iniciativa para impulsar el proceso. Mediante el numeral 194, el Juez est facultado a ordenar la actuacin de los medios probatorios adicionales que considere convenientes, cuando los ofertados por las partes resulten insuficientes para formar conviccin. 6. SISTEMA PREVALENTE EN EL PROCEDIMIENTO LABORAL: INQUISITIVO

Este principio es inverso al dispositivo, la iniciativa corresponde directamente al juzgador, debe dirigir e impulsar el proceso, adems tambin puede producir medios probatorios. El artculo 28 de la Ley Procesal del Trabajo, en concordancia con el artculo 194 del Cdigo Adjetivo, permite tambin la actuacin probatoria de oficio, por cuanto el juez laboral mediante Resolucin motivada e inimpugnable, est facultado para disponer la actuacin de los medios probatorios que considere convenientes, cuando los ofrecidos por las partes resulten insuficientes para producirle certeza y conviccin. Asimismo, de conformidad con Acuerdo 02-99 del Pleno Jurisdiccional Laboral 1999, los jueces laborales tienen la responsabilidad de acatar eficazmente la obligacin contenida en el Artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley Procesal del Trabajo, sobre la direccin e impulso del proceso a fin de obtener la resolucin de las causas en el menor tiempo posible.

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Cdigo Procesal Civil. Ttulo Preliminar. Artculo IV.- Principios de iniciativa de parte y de conducta procesal.El proceso se promueve slo a iniciativa de parte, la que invocar inters y legitimidad para obrar. No requieren invocarlos el Ministerio Pblico, el procurador oficioso, ni quien defiende intereses difusos. Las partes, sus representantes, sus Abogados y, en general, todos los partcipes en el proceso, adecuan su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe. El Juez tiene el deber de impedir y sancionar cualquier conducta ilcita o dilatoria. Artculo 188.- Finalidad.- Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones.

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OUTSOURCING, SUBCONTRATACIN E INTERMEDIACIN LABORAL Mario Pasco Cosmpolis* La relacin laboral se entabla normalmente, va el contrato de trabajo, entre dos partes claramente identificables: un trabajador, que brinda sus servicios, y un empleador que los recibe, aprovecha y remunera; es pues una relacin bilateral. Han surgido, sin embargo, formas de prestacin de servicios que de algn modo incorporan a un tercero, generando as relaciones de carcter trilateral o triangular: un trabajador, un empleador formal, que remunera a aqul, y una empresa que es la destinataria del servicio o producto, a la que se suele denominar usuaria o principal. Hay una variedad inmensa de denominaciones para las asimismo variadas formas de triangulacin, tales como contratas y subcontratas, enganche, colocacin y agencias de colocacin, tercerizacin, outsourcing, descentralizacin o descentralizacin productiva, externalizacin, desverticalizacin, desconcentracin, focalizacin, especializacin flexible, trabajo en rgimen de subcontratacin (que fue el utilizado por OIT en los preparativos y debates de las Conferencias de 1996 y 1997), interposicin, intermediacin, empresas de trabajo temporal, empresas de servicios o prestadoras de servicios, services, suministro de personal, cooperativas de trabajadores, empresas asociativas de trabajadores, etc. Algunas de estas formas se manifiestan en la presencia de autnticas empresas, autnomas de la principal, que realizan en su propio local, con sus equipos y maquinarias propios y, naturalmente, con sus trabajadores determinadas tareas o funciones que, dentro de la estructura clsica, eran antes desempeadas por aquella principal; es un fenmeno al que se denomina tercerizacin o outsourcing. En el otro extremo del espectro se sitan aquellas empresas que se limitan a suministrar personal, el cual pasa a efectuar tareas dentro del local, con las herramientas e insumos y bajo la
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PASCO COSMOPOLIS Mario, Profesor Pontificia Universidad Catlica del Per. Especialista en Derecho Laboral.

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direccin, por lo general abierta y ostensible, de la usuaria, y a quienes apropiadamente se denomina intermediarios1 . En el medio, coexisten tantas formas y denominaciones, tan diversas como las antes sealadas, que es menester, aunque slo fuere por razones de claridad, hacer un deslinde y formular una propuesta de clasificacin, que refleja en parte la de la ley peruana y que comienza por distinguir tres situaciones, a nuestro entender, perfectamente separables: (1) el denominado outsourcing o descentralizacin productiva; (2) contratistas y subcontratistas, y (3) intermediarios de mano de obra. 1. OUTSOURCING

El outsourcing -palabra clara y muy expresiva en ingls y sin sinnimo eficiente en espaol- puede ser traducido etimolgicamente, como de fuente externa. Como seala el profesor brasileo Octavio Bueno Magano2, es un fenmeno -que algunos denominan tambin descentralizacin o desconcentracin- que se origina en las nuevas tecnologas y la tendencia a la universalizacin de los mercados. La consecuencia de la conjugacin de los dos factores, segn Magano, es el desmantelamiento del modelo tradicional de organizacin del trabajo que supona la insercin del trabajador en una estructura rigurosamente jerrquica de grandes dimensiones, sujeta a directrices muy puntuales y a controles sobre las modalidades de prestacin del trabajo, laborando a tiempo completo y con estricto control de horarios para un solo empleador, retribuido en funcin al tiempo, independientemente del resultado. Hoy en da la empresa se concentra en aquello que constituye su actividad principal y deriva, distribuye, desconcentra las actividades preparatorias, complementarias o accesorias en un grupo de empresas de menor dimensin y complejidad, que surgen como pequeas o medianas unidades de produccin, sometidas a la empresa grande pero conservando cierta autonoma que les permite mantener el manejo de la actividad de los trabajadores. Al reducirse en dimensin, la gran empresa no deja de producir, sino que ya no lo hace directamente y en su integridad; parte muy importante la desplaza o encarga a otras empresas. 2. CONTRATAS Y SUBCONTRATAS La distincin entre contratistas y subcontratistas parecera un capricho
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Excluimos a las llamadas agencias retribuidas de colocacin, a que se refiere el Convenio 96 de la OIT, que no constituyen formas de contratar, sino para reclutar. MAGANO, Octavio Bueno: Alcance e limites da tercerizao no Direito do Trabalho, en NOOES ATUAIS DE DEREITO DO TRABALHO, AA.VV., Editorial Saraiva, Sao Paulo 1995.

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semntico. Hay quienes sostienen que contratista slo puede ser el empleador principal, ya que celebra contrato con sus trabajadores, de lo que se colige que todo el que trabaja externamente sera subcontratista. En la otra ribera, hay quien sostiene exactamente lo contrario, al menos en apariencia: que el uso del prefijo sub es inadecuado, porque lo que hay, simplemente, es una contratacin3 En nuestro criterio, la expresin contratista hace referencia, no a los contratos de trabajo, sino al vnculo entre dos empresas: una principal, que recibe los bienes o servicios, y otra accesoria o perifrica que los produce o ejecuta. A su vez, subcontratista vendra a ser quien se vincula con un contratista para hacer parte de las tareas que ste tiene concertadas con la principal. Ambas figuras son frecuentes y comunes en nuestro pas. Contratistas y subcontratistas rinden un servicio especializado y hasta sofisticado: no se limitan a proveer personal ni a supervisar de modo general la prestacin del servicio, sino que asumen responsabilidad por el resultado, para lo cual tienen que aportar direccin tcnica, equipos y bienes materiales. Su retribucin no se mide en funcin del nmero de trabajadores involucrados ni del monto de las retribuciones pagadas a los mismos, sino en funcin de ese resultado. Naturalmente, el lucro derivar de la eficiencia y productividad que logre alcanzar en el desempeo de su cometido. 3. INTERMEDIACION

Las empresas de intermediacin o intermediarias o suministradoras actan como prestamistas de mano de obra: contratan personal a fin de ponerlo a disposicin de una empresa que es la que recibe realmente los servicios. Salvo excepciones, por lo general no aportan tecnologa ni equipamiento; sus ingresos consisten en el reembolso que la empresa principal hace de las remuneraciones abonadas, ms otras prestaciones, beneficios y cargas fiscales y parafiscales; el ingreso lucrativo de dichas empresas est tarifado como un porcentaje de lo que ellas, a su vez, abonan a sus trabajadores y les es reembolsado por la empresa usuaria. Son calificadas, con clara connotacin despectiva, como planillas o nminas de alquiler o planillas biombo, como las denomin Alfonso de los Heros en ponencia al Congreso de la Minera 1999, ya que la nica funcin que cumplen es segregar a los trabajadores de la que debiera ser vinculacin directa con el empresario que realmente recibe y utiliza sus servicios. Esta gruesa caracterizacin debe, sin embargo, ser matizada en atencin a lo siguiente: dentro del gnero empresa intermediaria podemos ubicar tres especies: (i) las del suministro de mano de obra temporal, a las que suele denominarse empresas de trabajo
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NASCIMENTO, Amauri Mascaro cit. por RACCIATTI, Octavio Carlos en: Tercerizacin: exteriorizacin del empleo y descentralizacin productiva. En: revista Derecho Laboral. Tomo XL, N 185, enero-marzo. Montevideo 1997, p. 167

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temporal -ETT- o de servicio temporario puro4; (ii) las que realizan, con su personal pero en las instalaciones de la empresa principal, tareas permanentes de sta pero que no se integran dentro de su proceso productivo principal, caso de la vigilancia y guardiana, la limpieza de oficinas, mantenimiento y similares, a las que apropiadamente la legislacin peruana denomina empresas de servicios complementarios; y, (iii) las de suministro de mano de obra permanente para el desempeo de tareas propias del giro o actividad de la empresa principal, calificadas por Ameglio como una forma de mercadeo de mano de obra o marchandage. En las empresas de servicios temporales, es temporal la relacin entre ambas empresas -la usuaria del servicio y la que lo presta-, pero tambin, y como derivacin de ello, lo es tambin la relacin con el trabajador, el cual muchas veces est ligado a su empresa por una modalidad sui generis de contrato de trabajo que podra ser denominada en espera. Los servicios complementarios -nomenclatura muy apropiada, introducida por nuestra legislacin- se refieren a tareas que, siendo comunes y ordinarias en la empresa, no corresponden a su giro de produccin, y se refieren a actividades tan especficas como la guardiana y seguridad, la limpieza, el mantenimiento, etc. A nadie escapa que todos sos son aspectos indispensables para la operatividad de la empresa, la cual no puede, por obvias razones, prescindir de la seguridad fsica de las instalaciones, el control de los ingresos, la limpieza de las oficinas y lugares de trabajo, etc.; pero a nadie escapa, tampoco, que ninguna de esas tareas tiene que ver con los aspectos propiamente productivos. De all que se acepte como necesaria la existencia de empresas especializadas, las cuales destacan a su propio personal para que ejecute las tareas, dentro de un hbrido de relacin en el que pueden recibir instrucciones, tanto de la empleadora formal cuanto de quien recibe el servicio material. 4. VNCULOS JURDICOS Y RELACIONES FCTICAS

El outsourcing en su versin autntica no genera problemas jurdicos, econmicos ni sociales; se trata de empresas formalmente constituidas, con oficinas y talleres propios, que asumen a plenitud sus obligaciones y son empleadores directos de sus propios trabajadores. No hay entre stos y la empresa central ningn tipo de relacin y ni siquiera contacto fsico, porque operan en lugares distintos y distantes. El outsourcing es un fenmeno econmico de organizacin descentralizada de la produccin, y no un problema jurdico o laboral. En los casos de subcontratacin, bien examinado, el vnculo jurdico es de carcter doblemente bilateral o, si se quiere, hay dos vnculos no relacionados entre s: por un lado, entre la empresa principal y el contratista se concreta en un contrato de naturaleza
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AMEGLIO, Eduardo J: Las empresas suministradoras de mano de obra temporal. Ed. Amalio Fernndez, Montevideo 1984, p. 125

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civil que puede ser de locacin de servicios o de obra o simplemente de compra-venta o suministro; por el otro lado, entre el contratista y sus trabajadores hay contratos de trabajo normales, con todos los elementos y caractersticas propios de los mismos. No hay, en cambio, ni directa ni indirectamente, lazos o relaciones de ningn tipo entre la empresa principal y los trabajadores. Las relaciones entre las partes involucradas en los casos de intermediacin, en cambio han sido calificadas como tpicamente triangulares o trilaterales en la medida en que, de una u otra forma, y aunque jurdicamente ello sea negado, siempre existe algn tipo de contacto directo entre todas ellas. As, desde la perspectiva estrictamente formal, hay -como en la subcontratacin- dos tipos de contratos separados: el existente entre las dos empresas, la usuaria o principal y la de servicios, que es de ndole civil o comercial, y los que entabla esta ltima con sus trabajadores, que es laboral. Sin embargo, por la circunstancia de que las labores se cumplen por lo normal en las instalaciones de la empresa usuaria y bajo control y supervisin de sta, nace por s sola una inocultable vinculacin entre esta empresa y los trabajadores, que aunque en lo formal pertenecen a un tercero, materialmente estn subordinados a ambas. De modo pues que, en el plano jurdico estricto, puede hablarse de bilateralidad, pero en el plano de la realidad hay una relacin trilateral. La relacin triangular entre contratante (empresa usuaria), contratista (colocador, en este caso) y contratado, normalmente, no acaba en el acto de la colocacin. El usuario compra adems de la oportunidad del encuentro con el contratado la administracin, por parte del contratista, de la relacin laboral. El colocador se ubica en el medio de la relacin, haciendo de suministrador de mano de obra frente al contratante y de empleador frente al trabajador. El colocador fija y paga las remuneraciones; paga las horas extraordinarias, las cotizaciones previsionales, las indemnizaciones por fin de contrato y el seguro contra riesgos de accidentes y enfermedades laborales. (...). El rea de relacin entre el contratante y el contratado es el de la actividad laboral material e intelectual, propiamente tal, fruto del quehacer concreto. Los trabajadores as contratados pasan a estar bajo dependencia y subordinacin del contratante, quien se concentra en el contenido y en la direccin del trabajo, quedando los aspectos formales de la relacin a cargo del contratista5 5. PROS Y CONTRAS DE LA INTERMEDIACIN

La intermediacin es uno de los temas capitales en los tiempos que corren, ya que viene teniendo un auge inusitado. Proscrita durante muchas dcadas, por entenderse que era una forma indirecta o encubierta de enganche, ha tornado al mundo laboral con renovados bros, y muchas
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ECHEVARRA, Magdalena; URIBE, Vernica: Condiciones de Trabajo en Sistema de Subcontratacin. Equipo Tcnico Multidisciplinario para Argentina, Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay: OIT. Santiago de Chile 1998, p. 9.

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legislaciones que antes la restringan hoy la admiten y hasta la estimulan. Mucha tinta y fortsimos argumentos se pueden esgrimir contra estas formas de triangulacin contractual, en especial contra aquellas que slo significan poner a disposicin de la empresa usuaria una planilla de alquiler o biombo, es decir, en las que la accin de la intermediaria se limita a colocar, por va indirecta, lo que en condiciones normales debera procurarse la empresa por va directa. En estos casos, el intermediario no aporta nada a la creacin de riqueza y, por el contrario, su intromisin genera sobrecostos perfectamente evitables. Las empresas acuden a estos mecanismos porque les confieren una flexibilidad desmesurada, puesto que cuando necesitan amortizar puestos de trabajo o simplemente prescindir de los servicios de uno o ms trabajadores, en vez de afrontar las naturales restricciones de la ley laboral, simplemente actan frente al intermediario, a quien trasladan el problema, desembarazndose de toda dificultad. Otro ngulo que muchas empresas aprovechan es la dificultad, virtual imposibilidad, de que los trabajadores se afilien a sindicatos, sobre todo en pases como el Per en los que la forma de agremiacin es por lo general a nivel de empresa. Ms sistemticamente, los argumentos a favor de la intermediacin pueden ser expuestos del modo siguiente: (i) permiten una contratacin rpida y eficaz, en especial cuando se trata de trabajadores eventuales o transitorios, evitndole a la empresa usuaria el engorro del reclutamiento y seleccin directos, dado que la ETT o service cuenta con una reserva pasiva de trabajadores previamente evaluados y calificados; (ii) facilitan el acceso al mercado de trabajo de ciertos sectores como jvenes de escasa calificacin, estudiantes, mujeres y, en general, demandantes del primer empleo; (iii) aportan una cuota extrema de flexibilidad a la contratacin, al transferirse de la empresa usuaria a la intermediaria los problemas derivados de la terminacin de los contratos; (iv) generan una competencia entre el personal de planta y el contratado, obligando a los primeros a elevar sus estndares al colocrseles un elemento cercano de fcil y objetiva comparacin; se parte al respecto de la premisa de que el personal contratado, por su propia condicin, procura mantener un nivel alto de rendimiento y productividad como mecanismo para conservar la vigencia o renovacin de su contrato; (v) permiten reducir ciertos costos (aunque ello no siempre por va legtima, al colocarse a los trabajadores contratados bajo un rgimen desigual respecto del personal de planta); (vi) contribuyen a la formalizacin del trabajo clandestino.6
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Guillermo Lpez Guerra, catedrtico colombiano, pese a declararse y mostrarse refractario a ellas, en loable esfuerzo de objetividad registra como algunas de sus ventajas, en Colombia, las siguientes: ser fuente de trabajo para 1.000.000 personas que no podran decapitarse en un cerrar de ojos; ser reguladoras del mercado, porque son catalizadoras de muy buenos trabajadores; amplan los reducidos periodos de prueba fijados en pocas semanas; hacen procesos de seleccin que las entidades oficiales y aun los propios trabajadores no logran realizar; permiten que las empresas que los reciben se queden con ellos como trabajadores permanentes; posibilitan el acceso al trabajo de profesionales jvenes, mujeres y pre y post-jubilados; y por excelencia flexibilizan la contratacin individual drsticamente constreida a contratos indefinidos (La reforma laboral en Colombia. Ley 50 de 1990. En: La Reforma Laboral en Amrica Latina. III Congreso Venezolano de Derecho Social. VII Congreso Latinoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Barquisimeto-Estado de Lara, Venezuela 1995, p. 306)

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Frente a estas evaluaciones positivas de la intermediacin, las crticas de sus detractores son de una tremenda y casi incontrovertible contundencia: (i) abren un espacio desmesurado para la flexibilidad de contratacin, ya que el trabajador carece en los hechos de toda estabilidad, no slo en el servicio de la empresa usuaria, sino incluso respecto de su empleadora directa; (ii) provocan una aguda segmentacin al interior de las empresas, donde se separa ntidamente al personal propio y al ajeno; esto, que en la generalidad de los casos se traduce en una condicin desmejorada para el personal eventual, los coloca en posicin de subtrabajadores frente al personal estable7; (iii) aunque las legislaciones suelen determinar que las remuneraciones y beneficios se equiparen con los del personal comn, tal hecho no siempre -o quizs slo rara vez- se cumple, debido sobre todo a las dificultades de control e inspeccin; (iv) debilitan la afiliacin sindical, muy en especial en pases como el Per donde la organizacin se constituye, de modo generalizado, a nivel de empresa o establecimiento, y no de industria o rama; (v) generan dificultades en la negociacin colectiva, tales como que, por ejemplo, puedan celebrarse convenios que se aplican a las empresas de servicios como un sector autnomo, lo cual automticamente las distingue de los trabajadores de la empresa usuaria, regidos por sus propios convenios; (vi) crean problemas prcticamente insolubles respecto de beneficios como el de participacin en las utilidades, dado que, de asimilarse a los trabajadores temporales al personal de la empresa usuaria, se los estara distinguiendo de los otros trabajadores del service, y si se los asimila a los de sta, se los margina del centro productor de la utilidad, que es la empresa usuaria. A estas graves y poderosas razones se suma otra de gran fuerza: el service contribuye poco o nada a la creacin de riqueza. La empresa que es simplemente prestamista o proveedora de mano de obra no cumple otra funcin que sa, que es muy pobre; los trabajadores destacados, ellos s contribuyen a generarla. Muy por el contrario, el service obtiene como lucro, por el solo hecho de poner a disposicin al personal, un reembolso de sus gastos directos e indirectos, un porcentaje por concepto de gastos de administracin y otro como lucro o utilidad. En buena cuenta, no asume riesgo alguno, salvo el del eventual incumplimiento en los pagos por parte de la empresa usuaria. Por tanto, esta funcin parsita representa un agudo sobrecosto, cuyo peso cae, bien en la empresa usuaria (y por esa va en el consumidor), bien en el trabajador prestado (que recibe menores salarios y prestaciones). Es menester, nuevamente, separar la paja y el trigo: las empresas que brindan personal estrictamente temporal, eventual o transitorio, para cubrir una vacante o suplir una necesidad de coyuntura, como tambin aqullas que brindan servicios especializados distintos al giro principal de la empresa usuaria, tienen una dosis suficiente de legitimidad
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Esta desigualdad es muchas veces estimulada egostamente por los trabajadores estables, quienes se niegan, por ejemplo, a que el personal forneo utilice ciertos servicios, como el de comedor, o exigen que las plazas vacas en los vehculos de transporte sean ocupadas por ellos y no por los destacados.

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como para ser preservadas. El problema nace y se concentra en las empresas de servicios que, bajo apariencia de temporalidad o a veces de manera desembozada, proveen personal permanente y desplazan con ello la posibilidad de que los trabajadores puedan y deban ser contratados en forma directa por la usuaria final de sus servicios. En esa lnea de pensamiento, el argumento de que crean empleo no soporta anlisis: el service no crea puestos de trabajo; slo provee aquellos que la principal requiere y que, si no le fueran cubiertos por va externa, con toda seguridad lo habran sido por contratacin directa, ya que no existe empresa que omita contratar personal si realmente lo necesita. Por donde se la mire, pues, la intermediacin provoca ms problemas jurdicos, sociales y econmicos que los que soluciona, a ms de propiciar formas inicuas de sobreexplotacin de la mano de obra. 6. GARANTAS PARA LOS TRABAJADORES EN RGIMEN DE INTERMEDIACIN

El problema crucial que genera la intermediacin (y en algunos casos tambin la subcontratacin) tiene que ver con la garanta del respeto de los derechos fundamentales de sus trabajadores. No es regla absoluta, pero s muy generalizada, que la empresa intermediaria sea de dimensin menos importante que la(s) empresa(s) a la(s) que provee sus servicios. Lo normal, de otro lado, es que las remuneraciones, beneficios, prestaciones, condiciones de trabajo y, en general, los elementos sustanciales de la relacin laboral se enriquezcan y mejoren de acuerdo a la jerarqua, dimensin o importancia de la empresa; es decir, en palabras llanas: los trabajadores de las grandes empresas suelen disfrutar de mejores condiciones que los de empresas de menor volumen, como tambin y exponencialmente respecto de los de medianas, pequeas y microempresas. De all que, dentro de la lgica que gobierna a la intermediacin, sea un valor aceptado que prima facie los trabajadores permanentes de la empresa principal tendrn salarios ms altos, mayores beneficios y mejores condiciones de trabajo que los de la intermediaria. Por otra parte, tampoco es regla absoluta pero s constatacin asidua el que las empresas de mayor volumen ofrezcan garantas superiores para el cobro de remuneraciones y beneficios en los casos de insolvencia. Dichas remuneraciones y beneficios disfrutan, como crditos frente al empleador, de primera prioridad o hiperprivilegio respecto de los otros acreedores; y estn, adems, respaldados con el conjunto de los activos del negocio, los que, como es obvio, son ms slidos cuanto mayor es la envergadura de la compaa.
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Por el contrario, las empresas de servicios, dada la ndole de sus actividades, suelen tener escasos bienes en su patrimonio, y los que tienen son por lo comn de reducido valor. Ello, debido a que su actividad se cumple a travs del servicio personal de sus trabajadores en las instalaciones de la principal, y no con la utilizacin de equipos, maquinarias o enseres propios. En caso de insolvencia, los beneficios de sus trabajadores quedan desguarnecidos. Peor an si, como sucede a veces, las empresas se esfuman y desaparecen sin dejar rastro, ya que muchas veces consisten apenas en una direccin domiciliaria, un telfono y un libro de planillas. Las medidas adoptadas por algunas legislaciones frente a estos acuciantes problemas han sido: (1) La homologacin o isonoma de las remuneraciones de los trabajadores en misin o destacados en relacin con los de la empresa principal, como establece el artculo 50 de la Ley de Formacin y Promocin Laboral (D.S. N 02-97-TR). (2) La exigencia de garantas especiales que el service debe otorgar como cobertura de sus obligaciones, tipo aval de sus accionistas o propietarios, o fianza bancaria, como estuvo establecido por el D. S. N 04-98-TR. (3) La solidaridad entre las dos empresas -usuaria e intermediaria- respecto de los derechos de los trabajadores. 6.1 Homologacin o Isonoma

Esta regla est presente en el ordenamiento peruano. El problema, sin embargo, no queda resuelto con la sola previsin legal; subsiste, por ejemplo, el de determinar los requisitos o condicionamientos de la homologacin: la exigencia de una virtual identidad de tareas hace nugatoria la aplicacin viable de la regla, ya que es relativamente sencillo encontrar o hacer aparecer diferencias entre la labor cumplida por un trabajador y otro, lo que determina que, al no existir la absoluta comparabilidad, resulte tambin inaplicable la igualacin. En esa lnea, se da tambin el problema de la contratacin colectiva: cul es el convenio aplicable: el vigente para la empresa usuaria o el de la intermediaria? En nuestro pas la negociacin colectiva se da a nivel de empresa, de donde podra existir, por hiptesis, un convenio dentro del service, aplicable a todos sus trabajadores con independencia del lugar donde efectivamente laboren. Pero es constante la alta rotatividad del personal, as como su inevitable dispersin geogrfica, al repartirse en diversas locaciones, lo cual dificulta en alto grado la sindicacin y correlativa negociacin. Finalmente, an asumiendo que la homologacin podra cumplirse entre los trabajadores de las dos empresas, usuaria e intermediaria, ello produce una distorsin entre los
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trabajadores exclusivos de esta ltima, ya que el nivel y calidad de sus ingresos depender, no de la empresa a la que pertenecen, sino de aquella a la cual vayan destacados, de modo que quien lo hace para una gran empresa puede aspirar a elevados ingresos, pero quien es desplazado a una pequea tendr que resignarse a ingresos muy magros. Con el agravante de que los desplazamientos no son perpetuos, y de hecho un trabajador puede ser enviado a sucesivas empresas, con lo que su retribucin estar sujeta a permanentes oscilaciones. 6.2 Garantas Especiales

La legislacin peruana incorpor, mediante D. S. N 04-98-TR, la obligacin de las empresas especiales de servicios y cooperativas de trabajadores de obtener y presentar una carta-fianza bancaria para garantizar el pago de los derechos laborales de los trabajadores y de los socios-trabajadores, respectivamente. En julio de 1999, dicha obligacin qued constreida nicamente a aquellas que adeuden beneficios y derechos laborales a sus trabajadores (R. M. N 107-99-TR). Algunas legislaciones, como la espaola (Ley 14/1994, que regula las empresas de trabajo temporal ETT), exigen un depsito de dinero en efectivo o valores pblicos, pero adems y esto es muy importante- la empresa debe tener un capital mnimo sealado por la ley cuya cuanta resulte suficiente pata atender la magnitud de las obligaciones y responsabilidades frente al personal. 6.3 Solidaridad - Subsidiariedad

La solidaridad entre el usuario principal y la empresa intermediaria respecto de los derechos del personal destacado o en misin es una regla justiciera respecto de los trabajadores, al sustraerlos alea de la desaparicin de la empleadora formal, dado que, por hiptesis, la principal tiene mayores recursos. Sin embargo, puede generar inequidad si esta ltima pudiera demostrar que, en su momento, transfiri a la intermediaria los fondos necesarios para cubrir tales obligaciones, los que podran haber sido utilizados de manera desaprensiva o incluso fraudulenta. La legislacin espaola determina la subsidiariedad -ms no la solidaridad- de la Empresa principal por las obligaciones salariales y de seguridad social contradas con los trabajadores. La solidaridad slo opera cuando el contrato se efecta en incumplimiento de la ley. Tema conexo resulta el del privilegio de los crditos en caso de insolvencia, lo cual abre dos vas de anlisis: insolvencia de la empresa usuaria e insolvencia de la intermediaria. En el primer caso, tendran los trabajadores de la intermediaria derecho a participar de la masa de la quiebra, con privilegios iguales a los trabajadores directos,
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si se demostrara, por ejemplo, que aquella cumpli escrupulosamente con sus obligaciones frente a la intermediaria y fue sta la que le dio mal uso? En la otra margen, pueden verse afectados en sus derechos los trabajadores de la principal y la empresa misma por la insolvencia de la empresa fornea que les brindaba servicios? Hay mucha tela que cortar en torno a esta problemtica, que slo pone de relieve, una vez ms el cmulo de dificultades que la intermediacin procrea al Derecho del Trabajo. 6.4 Derechos Colectivos

En pases en los que la agremiacin es por rama o actividad, como Argentina, es viable un organismo sindical que agrupe multitudinariamente trabajadores pertenecientes a muchas y muy diversas empresas de intermediacin; y que negocie colectivamente salarios y condiciones de trabajo uniformes para todos ellos. Eso no soluciona integralmente la cuestin, porque subsistirn diferencias con los titulares de las empresas usuarias, afiliados a otro sindicato y sujetos a otro convenio; pero al menos les confiere un mnimo de garantas. Donde, como en el Per, los sindicatos son de empresa, los trabajadores de services quedan al margen de una posibilidad cierta, viable y sobre todo eficaz de sindicacin y negociacin. Un proyecto de ley recientemente presentado incide en la cuestin de forma lateral: en caso de huelga en la empresa principal, sta estara prohibida de recibir a los trabajadores de los services mientras el conflicto interno contine. 7. SUBCONTRATACIN E LEGISLACIN PERUANA INTERMEDIACIN EN LA

Nuestra legislacin separa a contratistas y subcontratistas, de una parte, y a las empresas de servicios, de la otra; dentro de stas, a su vez, distingue entre serviciostemporales y servicios complementarios. 7.1 Contratistas y Subcontratistas

Nuestra legislacin no los define y regula de manera especfica, aunque se refiere a ellos de manera indirecta a travs del reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, cuando (artculo 99, D.S. N 01-96-TR de 26.1.96) indica que no alcanzan las normas limitativas sobre intermediacin a los contratistas y subcontratistas, entendiendo por tales a la persona natural o jurdica que dispone de autonoma tcnica y directiva y asume responsabilidad por el desarrollo de sus labores, y cuenta con autorizacin y registro otorgados por el sector al que pertenecen.
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En las normas sectoriales que regulan la actividad minera podemos encontrar referencias ms directas. As, en el ao 1965 se cre un registro de empresas contratistas mineras, en virtud del D.S. N476-H (30.11.65), de la R.M. N 21 (15.4.66), y del Cdigo de Minera de 1950, ya derogados. Posteriormente, en el Reglamento del Registro Pblico de Minera (D.S. N 27-82-EM/RPM), se dispuso la creacin del Libro de Contratistas Mineros, en el cual se deban inscribir de manera obligatoria todas aquellas personas naturales o jurdicas que realizaran labores de apoyo relacionadas con actividades de la industria minera. El registro fue eliminado mediante D.S. N 22-98-EM (4.6.98), autorizndose a los concesionarios a utilizar los servicios de estos contratistas sin requerir de registro o autorizacin especial para ello. Con el D. Leg N 868 (30.10.96), que agreg el inciso 11 al artculo 37 del Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera, se ha permitido de manera expresa la contratacin de empresas especializadas para la realizacin de labores especficas. En ese sentido, se han emitido tres normas que complementan lo dispuesto por el inciso 11 del artculo 37 de la citada Ley: (i) la R.M. N 230-99-EM/VMM, de 10.6.99, que aprob los formularios para la declaracin anual consolidada por los titulares de la actividad minera, considerando el rubro de informacin de personal Por Terceros (contratistas); (ii) el D.S. N 43-2001-EM, de 21.7.01, que dispuso la creacin, dentro de la Direccin General de Minera, del nuevo Registro de Empresas Especializadas de Contratistas Mineros, en el que se deben inscribir las empresas especializadas que se dediquen a la ejecucin de trabajos de exploracin, desarrollo, explotacin y beneficio minero, en atencin a lo dispuesto por la referida Ley; y (iii) el D.S. N 482001-EM, de 23.8.01, que introdujo el tem AM34 al Texto nico de Procedimientos Administrativos del Ministerio de Energa y Minas, en el que se establece el procedimiento para el registro de empresas especializadas de contratistas mineros. 7.2 Empresas de Servicios Especiales

La Ley de Productividad y Competitividad Laboral separa en dos categoras a estos tipos de empresas: empresas de servicios temporales y empresas de servicios complementarios. Las empresas de servicios temporales son aquellas que contratan por un perodo determinado de tiempo a personas naturales para que presten un servicio a terceros beneficiarios. Nuestro ordenamiento limita esta forma de contratacin en dos aspectos: (a) la temporalidad de la contratacin; y (b) el porcentaje de trabajadores destacados por la empresa de servicios a la empresa usuaria, que no podr exceder del 50% del total de trabajadores de esta ltima. Si se sobrepasa este porcentaje se considera que existe
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una relacin laboral entre la empresa usuaria y el nmero de trabajadores excedentes. De acuerdo a lo previsto en la Ley, la empresa de servicios debe estar constituida necesariamente como persona jurdica, y contar con una autorizacin de funcionamiento expedida por el Ministerio de Trabajo y Promocin Social. En lo que respecta a los derechos laborales, la empresa de servicios est obligada a reconocer a sus trabajadores ingresos y condiciones de trabajo no menores a los que corresponden a los trabajadores de la empresa usuaria que realicen labores anlogas, as como todos los dems derechos y beneficios sociales establecidos por ley para los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada. Las empresas de servicios complementarios, se diferencian de las empresas de servicios temporales en que el personal contratado por aquellas se encuentra calificado para desarrollar actividades distintas a la actividad principal de la empresa usuaria tales como limpieza, vigilancia, etc. No se establece un porcentaje mximo de personal sujeto a este tipo de relacin, como en el caso de la empresa de servicios temporales. Dependiendo del sector dentro del cual se desarrollen las labores de la empresa de servicios complementarios, sta debe contar con la autorizacin correspondiente para su funcionamiento. 7.3 Cooperativas de Trabajadores

Las cooperativas que actan en el campo de la intermediacin laboral estuvieron previstas, conjuntamente con las empresas de servicios especiales, dentro de la Ley de Fomento del Empleo. Al segregarse en dos normas separadas, la regulacin de las cooperativas fue transferida a la Ley de Formacin y Promocin Laboral, dentro del Captulo titulado De la promocin del empleo autnomo, con el aparente propsito de destacar que la relacin entre el socio y la cooperativa es de naturaleza asociativa y no laboral. El artculo 50 de esta Ley dice que las cooperativas, debidamente constituidas e inscritas en los registros pblicos, pueden prestar sus servicios a otras empresas, denominadas usuarias, debiendo reconocer a sus socios trabajadores ingresos y condiciones de trabajo no inferiores a los que corresponden a los trabajadores pertenecientes a la empresa usuaria que realicen labores anlogas. Las cooperativas slo pueden brindar servicios mediante sus socios trabajadores, es decir, no pueden contratar personal forneo para tal cometido. El nmero de socios que pueden ser destacados no debe superar -computado en conjunto con los de empresas de servicios- el 50% del total de trabajadores de la
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empresa usuaria, reputndose en caso de exceso que los que hubieran ingresado a sta a partir de producida la infraccin mantienen relacin laboral directa con dicha empresa usuaria. El ingreso monetario del trabajador (la norma evita denominarlo salario o remuneracin) est afecto a las aportaciones sociales y tributarias; asimismo, el socio-trabajador tiene los mismos derechos y beneficios sociales establecidos para los trabajadores pertenecientes al rgimen laboral de la actividad privada. En un primer momento, las cooperativas disfrutaban de un estatus privilegiado ya que el desconocimiento de la naturaleza del vnculo laboral entre aquellas y sus sociostrabajadores les permitio no reconocer ciertos beneficios e incluso disfrutar de desgravaciones contributivas y tributarias, con lo que su accin dentro del mercado de trabajo se haca en rgimen de competencia desleal. Estas cooperativas eran en realidad empresas de servicios encubiertas, a travs de las cuales empresarios inescrupulosos, ocultos en la sombra y parapetados en la apariencia, sometan a trabajadores marginados de muchos derechos a un rgimen de extrema sobreexplotacin. Las normas de igualacin, as como su incorporacin al rgimen de la actividad privada a efecto del reconocimiento de beneficios, han paliado en algo esta situacin, pero no la han resuelto de modo definitivo, mxime si de modo incomprensible, los lmites para la intermediacin, que deban haber sido estrechados, fueron ms bien elevados hasta un 50%.

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REVISTA JURDICA MAGISTRI ET DOCTORES AO VIII, N 02

LAS

GRANDES EMPRESAS Teresa de Jess Seijas Rengifo (*)

Tanto al Derecho como a la Economa una figura comn y afn es la Empresa. sta surge en el trfico econmico como luego, los juristas le dieron el tratamiento legal. Ya con el tiempo la empresa sustituye al comerciante y se erige en el nuevo centro del enfoque jurdico patrimonial, as es como surge el Derecho Empresarial o Derecho de la Empresa, en el que se abordan temas referidos a los grupos de empresas, allanamiento de la personalidad jurdica, intereses en la empresa, control de las concentraciones empresariales, signos distintivos, finanzas corporativas, contabilidad de la empresa, polticas de competencia, etc. As con la evolucin mundial, la globalizacin, los avances tecnolgicos, la propia organizacin social, la industrializacin, el mundo empresarial y las necesidades del mercado se va a promover el desarrollo del Derecho Empresarial como una disciplina jurdica actual. 1. LA CONCENTRACIN ECONMICA

Para Oswaldo HUNDSKOPF EXEBIO1, el fenmeno de la concentracin econmica surge como consecuencia de la expansin de las grandes empresas, impulsadas por el desarrollo tecnolgico, el avance del transporte, el perfeccionamiento en las comunicaciones y el deseo de conquistar nuevos mercados por el proceso de globalizacin de la economa. As es como, los comerciantes aprecian que los nuevos inventos y el desarrollo acelerado que empieza ha experimentar el mundo son propicios para iniciar empresas de mayor escala, ms cuando la demanda acrecienta gracias al acercamientos de los mercados, la que se satisface con la produccin en masa, dando origen a una nueva estrategia: la concentracin econmica.
(*)

SEIJAS RENGIFO Teresa de Jess. Doctora en Derecho UNMSM, Magster en Derecho Civil y Comercial y en Ciencias Penales USMP. Docente en Pre-Grado UNMSM, Post-Grado UNFV. Directora de la Escuela Acadmico Profesional en Derecho de la Universidad Privada Juan Benites Luna. HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Regulacin Jurdica de los grupos de empresas. En Informativo Legal Rodrigo. Lima. Asesores Financieros. Noviembre 1998. Volumen 149.

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Dada la concentracin econmica, los comerciantes deciden acumular ingentes capitales, mediante agresivas inversiones, autofinanciarse con la emisin de bonos y acciones; adquirir empresas incluso de la competencia, buscar socios estratgicos y vincular empresas a travs de mecanismos econmicos y jurdicos. Sabido es que, la concentracin econmica aparece en el sector privado, luego al mbito estatal. El Estado interviene asumiendo una funcin reguladora segn la cual establece polticas tanto en lo econmico como en lo social con planes de desarrollo que orientan la actividad de las empresas. As se da inicio a lo que se conoce como la concentracin de las grandes empresas para lograr una posicin de dominio sobre el mercado y poder controlar los abastecimientos de materias primas y la formacin de los precios, lo que determina la aparicin de fenmenos econmicos que al Derecho corresponde regular; segn lo manifiesta Manuel BROSETA PONT2. Es de considerarse que la concentracin econmica es el gnero y la concentracin empresarial la especie. Sintetizando, se tiene que la concentracin empresarial es el fenmeno por el cual dos o ms empresas integran sus recursos para conseguir un beneficio comn. 1.1 Modalidades de la Concentracin Empresarial

Las formas en que se manifiesta la concentracin empresarial son con y sin prdida de la personalidad jurdica, tal como se seala a continuacin: a. Con prdida de la Personalidad Jurdica

Es la manera ms tradicional, la concentracin empresarial con prdida de la personalidad jurdica y la que cuenta con una amplia y generalizada regulacin legislativa. Modalidad que se sustenta en que, frente a la competencia en los mercados, los empresarios que deseen sobrevivir no podrn hacerlo de modo aislado, puesto que ello conducira al fracaso, por lo que debern reunir sus empresas, de manera que la suma de pequeos y medianos configure un ente poderoso, no importando que tal decisin conlleve a perder la autonoma. Y que, segn Joaqun GARRIGUES3 la fusin es la que permite conseguir la mxima concentracin. a.1 La Fusin

Figura de construccin jurdico-empresarial, que se define, como aquel acto que consiste en que dos o ms sociedades se unen a efectos de que una de ellas se
2 3

BROSETA PONT, Manuel. La empresa y la unificacin del Derecho de Obligaciones y el Derecho Mercantil. Editorial Tecnos. Madrid. 1965. GARRIGUES, Joaqun. Curso de Derecho Mercantil. Editorial Porra. Mxico. 1979. Tomo I, pg. 619

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incorpore a la otra, o se cree una nueva sociedad, en virtud de un acuerdo. Es decir, la concentracin de empresas en un solo titular y se presenta vinculada a la consolidacin de la gran empresa. Son dos las formas de fusin: la fusin por creacin y la fusin por absorcin. Por la primera se entiende que dos o ms empresas se fusionan y crean una tercera, desapareciendo el patrimonio de las dos primeras o el patrimonio de ambas es asumido por la nueva empresa. Como por ejemplo; la fusin entre las empresas peruanas Cervecera Backus y Johnston, Compaa Nacional de Cerveza, Cervecera del Norte y Sociedad Cervecera de Trujillo que, a partir de diciembre de 1996, conforman la Unin de Cerveceras Peruanas Backus y Johnston. En cuanto a la segunda, significa que una empresa absorbe a otra u otras, extinguindose estas ltimas, de manera que el patrimonio es asumido por la primera. Las fusiones, en general, facilitan la concentracin empresarial, por el menor riesgo, la infraestructura para el crecimiento, la conservacin para el capital de inversin y el control. Tambin, una de las recomendaciones de la XVIII Jornada Latinoamericana de Derecho Tributario es el evitar todo obstculo fiscal a las operaciones de fusin. En la Unin Europea adopto en la Directiva N434/90/CEE el rgimen fiscal comn aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones realizadas entre sociedades de diferentes Estados miembros. Se alienta la fusin por su versatilidad, puesto que la utilizacin de ella es factible en la mayora de las actividades econmicas, tanto en produccin o comercializacin de bienes como en prestacin de servicios. Pero, se debe considerar que la fusin exige respeto mutuo entre las empresas fusionadas y capacidad de integracin y lo que, en la realidad prctica, no siempre es fcil de conseguir. 2. SIN PRDIDA DE LA PERSONALIDAD JURDICA

Que, cuando la necesidad de interrelacin empresarial para emprender negocios de magnitud, para ampliar ventajas y reducir riesgos, conservando autonoma, a lo que se le denomina unin de empresas. Las uniones de empresas se tratan en: las relaciones de coordinacin y las relaciones de subordinacin. 2.1 Las Relaciones de Coordinacin

Se caracterizan por existir vnculos de colaboracin, cooperacin y coordinacin, lo que implica una estructura horizontal. Como por ejemplo:

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a.

El Cartel

Surge, en Italia y Alemania, por el aumento de los precios en tiempo de crisis, los comerciantes tienden a asociarse para protegerse de la competencia daosa, concebido como un pacto de limitacin de la competencia. Pretende regular la competencia de los agentes econmicos a travs del compromiso recproco de asumir obligaciones de no hacer, las versan en la abstencin de comercializar en ciertas zonas en las que actan las empresas co-contratantes, de hacerlo por encima o por debajo de determinado precio o en condiciones contractuales diferentes a las pactadas, a la que se les denomina crtel de zona, crtel de precios y crtel de condiciones contractuales. El crtel tiene como caractersticas: 1 De duracin determinada, 2 Percepcin de ventajas individuales para los integrantes y 3 Instrumento de poltica estatal. Y se da en las siguientes circunstancias: 1 Oligopolio, la presencia de una reducida cantidad de empresas en el mercado; 2 Empresas similares respecto a procesos; 3 Oferta homognea y 4 Demanda inelstica. b. El Pool Aeronutico

Enrique MAPELLI manifiesta que el contrato de pool tiene un preponderante carcter comercial y, mediante l, las compaas areas participantes en el convenio eliminan ciertas posibilidades de competencia y concurrencia, llevando a cabo la explotacin de parte de sus lneas areas en forma coordinada. Cabe sealar que, en mayo del 2000 se public en el diario oficial El Peruano, la Ley de Aeronutica Civil regula; en el artculo 104.1, el acuerdo de cooperacin comercial como aquel mediante el cual dos o ms transportistas areos acuerdan establecer una o ms frmulas de trabajo en conjunto, con la finalidad de lograr mejores oportunidades comerciales y, por otro lado, en el artculo 104.2, hace mencin al acuerdo de cdigo compartido como aquel mediante el cual dos o ms transportistas areos comercializan uno o ms vuelos que son operaos por uno solo de ellos en la rutas autorizadas, utilizando conjuntamente sus cdigos internacionales de designacin e individualizacin. c. El Consorcio

Aquel que persigue la participacin en un determinado negocio, obtener un beneficio por esa actividad en conjunto, asumir cada parte las obligaciones propias que se le encargan y responder por los compromisos convenidos. Es decir, cuando se crean y regulan relaciones de participacin e integracin en negocios o empresas determinadas, en inters comn de los integrantes4. En fin, facilita la realizacin de negocios de gran envergadura donde es necesaria la suma de ingentes recursos y alta tecnologa.
4

MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial. Editora y Distribuidora Jurdica Grijley. Lima. 1999. Tomo I. Pg. 749.

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d.

La Asociacin en Participacin

Aqu existe un socio oculto que no participa de la gestin y que limita su responsabilidad a sus aportes y el asociante acta frente a terceros como si el patrimonio fuera propio, lo que genera la inexistencia de relacin entre los terceros y el asociado. Como relacin de coordinacin, la asociacin en participacin, permite la complementacin de recursos financieros, conocimientos tecnolgicos, equipos o investigaciones, derechos de explotacin, mercados de consumo, para la realizacin de importantes y complejos proyectos, posibilitando adems la participacin de una pluralidad de sujetos, el adecuado control y desarrollo de sus actividades, armonizar diferentes habilidades y medir la actividad generada. De manera que, se crea una comunidad de bienes entre los asociados, a efectos de explotar una empresa permanente o un negocio eventual, con la conduccin reservada al asociante, quien recibe de dichos asociados bienes a ttulo de propiedad. e. El Joint Venture

El jurista ANIBAL TORRES VSQUEZ 5, seala que, es el contrato por el cual se unen por cierto tiempo, determinado o indeterminado, dos o ms personas naturales o jurdicas, nacionales o extranjeras, pblicas o privadas sin formas ni crear una persona jurdica distinta de sus miembros, para participar de los resultados prsperos o adversos de una actividad econmica, realizada en comn, dividindose el trabajo, los riegos y las responsabilidades. En la prctica se ha extendido progresivamente dando origen a inversiones de gran envergadura en diversas reas econmicas, como en la minera, metalmecnica, el entretenimiento electrnico y el marketing, entre o t r a s . 2.2 Las Relaciones de Subordinacin

Tienen una estructura vertical. En la que manifiesta las uniones de empresas que han recibido diversos nombres, como por ejemplo, grupos de empresas, grupos empresariales, grupos de sociedades, grupos societarios, grupos de empresarios, etc. En todo caso, lo ms adecuado sera grupo de empresas, como la organizacin destinada a la actividad empresarial. 3. EL GRUPO DE EMPRESAS

Se encuentra constituido por dos o ms empresas jurdicamente autnomas, con una direccin unificada destinada a satisfacer el inters grupal y para
5

TORRES VSQUEZ, Anbal. Contrato de Joint Venture. En revista: de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Mayor de San Marcos 1991-1992. Lima. Volumen 49, Pg. 254.

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lo cual se establecen relaciones de dominacin dependencia. Tiene como caractersticas estructurales las siguientes: a. Autonoma Jurdica

Cuando se habla de uniones de empresas, stas conservan su individualidad, es decir, una independencia por lo menos formal, aunque la autonoma de su conducta se comprometa en mayor o menor medida. Se trata de una autonoma jurdica no econmica, formal y no real, de derecho y no de hecho, normativa y no empresarial. La autonoma jurdica en los grupos de empresas importa la existencia de una pluralidad de empresas independientes. Es decir, cada empresa contina siendo un sujeto de derecho individualizado; en tal sentido, conservan su propio objeto, denominacin, titular o titulares, plantel de trabajadores, personal administrativito (directores o gerentes, cartera de clientes, cuentas bancarias y la titularidad de todo derecho que legal o contractualmente les corresponda. Pero, en contrapartida, tambin mantienen las obligaciones contradas, bien sean contractuales, laborales, fiscales, societarias o de otra ndole. Es as que, las empresas pertenecientes a un grupo sern autnomas pero vinculadas. Autonoma jurdica pero con vinculacin empresarial. b. Relacin de Dominacin-Dependencia

Aqu se habla de una dominacin interna y duradera, se tiene control y dependencia, sta ltima a razn de la falta de juntas, existencia de gerentes comunes o algn contrato. De lo expresado pueden deducirse cinco elementos que aparecen sucesivamente pero que se mantienen en el tiempo, los cuales son: dominacin, intensidad, duracin, control y dependencia. La dominacin se manifiesta a travs de mecanismos, los cuales pueden ser internos y externos. La primera es aquella que nace en el seno de la propia empresa, es decir, de la vinculacin entre el sujeto dominante y la empresa dominada, cabiendo dos manifestaciones de ella: de derecho (una dominacin accionaria o participacional, dependiendo del modelo empresarial adoptado = escisin) y de hecho (dominacin relativa y dominacin administrativa). La segunda, dominacin externa, aquella que surge de la celebracin de un contrato cuya finalidad principal es la dominacin, conocido en el derecho comparado como contrato de dominacin; el cual genera una relacin de dominacin-dependencia y conlleva al establecimiento, mediante clusulas, de un comportamiento subordinado que la empresa dominada deber observar y acatar a favor del sujeto dominante que, en este caso, resulta ser generalmente una empresa.
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c.

Direccin Unificada

Aquella que se rige por el principio del inters grupal en las decisiones de la empresa. Es decir, consiste en la capacidad del sujeto dominante para imponer sus decisiones a la empresa, rigindose para tal efecto por el principio del inters grupal. En un sentido restringido, la direccin unificada se lleva a cabo sobre la totalidad de las actividades de la empresa dominada, sin dejarle el ms mnimo margen de capacidad decisoria, como trata de prever todo tipo de situaciones, siendo, lo ltimo, difcil de realizar. La direccin unificada, en un sentido amplio, sera conveniente regular las cuestiones ms importantes relativas a la poltica empresarial del grupo, para que las empresas integrantes de l quienes dispongan las medidas de ejecucin que sean necesarias y pertinentes. Ahora bien, el inters grupal aquel que se manifiesta en los grupos de empresa. Podemos decir, que en todo grupo hay una motivacin por encima incluso de sus propios miembros considerados aisladamente, que busca el bienestar empresarial del grupo de empresas concebido como entidad autnoma. Este prevalece sobre otros intereses a razn que la totalidad de las empresas del grupo trabajan para el fortalecimiento, crecimiento y liderazgo de se grupo del cual son integrantes. Adems, permite apreciar con mayor nitidez, la existencia de autonoma jurdica entre las empresas agrupadas y no de autonoma econmica. 3.1 Importancia Actual

La importancia de los grupos de empresas se aprecia en las consecuencias que de su existencia se derivan; como: los ingentes capitales, el desarrollo de nuevas tecnologas, la mayor capacidad de produccin, la amplitud a nuevos mercados, la satisfaccin masiva de la demanda, el crecimiento de las oportunidades laborales, el progreso de las economas nacionales, la integracin de los pases, la realizacin de grandes proyectos empresariales. Las grandes empresas necesitan regulaciones globales, son necesarias clusulas sociales y medio-ambientales de aplicacin general y regulaciones mnimas comunes en la competencia internacional. No se puede permitir que las empresas de actividad internacional slo aprovechen la creciente globalizacin en beneficio de sus intereses. Los consorcios se dedican a formar monopolios a una escala mundial. Se fusionan, se comprar o se absorben indiscriminadamente, predominando la desregulacin, la liberalizacin y la flexibilizacin. Slo les interesan los nuevos mercados y los beneficios que tendrn, el gran capital y el poder que puedan tener. Lo que se reclama es otra globalizacin, la globalizacin de los derechos, la globalizacin de la justicia social.
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En relacin con el punto anterior, se tienen que confrontar alternativas sobre las formas de regular y gobernar los mercados mundiales, definir el papel de los estados nacionales democrticos como de las instituciones regionales e internacionales, financieras, comerciales y polticas. Establecer si la poltica es subsidiaria de la economa. Decidir si son los acuerdos internacionales sobre el medio ambiente o sobre derechos laborales fundamentales los que prevalecen sobre el derecho a la exportacin o a la inversin. Si el derecho a la salud de las personas tendr que seguirse litigando en los tribunales frente a los derechos de las patentes de las multinacionales farmacuticas. Defender el derecho de los gobiernos nacionales a regular sus servicios y definir sus polticas pblicas de conformidad con los mandatos de sus electores. Que, las Naciones Unidas (ONU) deben impulsar polticas de proteccin y de garanta universal de los derechos humanos en cualquier lugar del mundo. Que se promueva la introduccin de mecanismos de control de los movimientos de capital que eviten que el dinero pueda seguir circulando sin controles fiscales, alimentando su capacidad; su complicidad con redes de blanqueo, trfico de armas y delincuencia internacional y que se ponga en marcha el Tribunal Penal Internacional. Por ltimo, que deje de existir una globalizacin que genere desigualdades y pobreza y se propugne una globalizacin a favor de todas las personas. 4. LAS SOCIEDADES TRANSNACIONALES

El desarrollo de las sociedades transnacionales est dominada por un objetivo fundamental el cual consiste en la obtencin del mximo de los beneficios en el mnimo tiempo posible, lo cual viene a constituir el resultado, por una parte, de la lgica de la competencia en la economa capitalista mundializada y, por la otra, de la ambicin ilimitada de poder y de riqueza de sus principales dirigentes. El mencionado objetivo fundamental no reconoce ningn obstculo y, para lograr alcanzarlo, todos los medios son pertinentes, desde la violacin de los derechos laborales, la apropiacin de los conocimientos que son por naturaleza sociales, el atentar contra un ecosistema, la corrupcin de las ms altas instancias polticas, intelectuales y de los dirigentes de la sociedad civil, hasta la financiacin (con el apoyo logstico de alguna gran potencia) de actividades terroristas (grupos paramilitares, mercenarios, milicias privadas y otros), de golpes de Estado y de dictaduras sanguinarias, estos ltimos muy frecuentes en la actualidad mundial. Tales tipos de conducta entran en contradiccin con el respeto de los derechos humanos en general, incluidos el derecho a la vida, a la salud, a un trabajo digno libremente elegido y bien remunerado, a la comunicacin, a una informacin objetiva e imparcial,
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etc. y violan el derecho a la libre autodeterminacin de los pueblos, en palabras ms sencillas las empresas transnacionales sobreponen sus intereses a los de la comunidad o pas (s), donde desarrollan sus actividades por lo general las filiales o las empresas sub- contratadas. Otro factor que debemos tener siempre presente, es que si bien la influencia del poder econmico sobre el poder poltico se produce constante en la sociedad humana desde que el poder econmico existe, en los ltimos decenios, como resultado del enorme poder acumulado por las empresas transnacionales en todos los dominios (actualmente las sociedades transnacionales modelan los gustos, los hbitos, los comportamientos y las ideas de los seres humanos), se advierte un neto avance del poder econmico a expensas del poder poltico, que est cuestionando la democracia representativa y el papel de las instituciones polticas, tanto nacionales como internacionales, como mediadores -o presuntos mediadores- entre intereses diferentes o contradictorios. Esto se refleja en las actitudes que ponen de manifiesto los dirigentes o cabezas visibles de los Estados y de las organizaciones internacionales interestatales al elegir deliberadamente someter a los grupos econmicos ms poderosos el poder de decisin y las funciones que son inherentes a las instituciones polticas, so pretexto o con la etiqueta de la participacin de la sociedad civil y de sus actores sociales. Esto permite a dichos grupos, en particular a las grandes sociedades transnacionales, desarrollar su estrategia a escala mundial e influir sobre las orientaciones de poltica en funcin de sus propios intereses un Ej. Seria el caso de la cadena de telecomunicaciones Televisa de sede en Mxico, que con el apoyado que ejerci por mucho tiempo sobre esa nacin el P.R.I. logro desarrollar un gran dominio sobre el destino de dicha pas e incluso proyecto su modelo de intervencin poltica en sus filiales en el resto de pases Latinoamericanos. A su vez composicin misma de algunos organismos internacionales, como el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial, el club de Paris y la Organizacin Mundial del Comercio est ideada para funcionar o desarrollarse al servicio de dichos intereses, es decir el de las transnacionales. Otra consecuencia de la creciente hegemona del poder econmico es el intento de sustitucin de la funcin normativa inherente del Estado por reglamentaciones y regulaciones privadas, cdigos de conducta voluntarios, etc., los que carecen de tres elementos esenciales que caracterizan a las normas jurdicas emanadas de acuerdo al ordenamiento constitucional de cada pas: a. Que el procedimiento de su elaboracin y sancin est establecido en la Constitucin o ley fundamental del Estado y que se presume que expresa la voluntad
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b. c.

de los ciudadanos (Las leyes nos obligan porque fueron admitidas por la voluntad del pueblo...el pueblo dictar su voluntad por el sufragi (Digesto romano, Lib. I, tt. III, 32, prrafo I); Que son obligatorias para todos; Que su violacin o incumplimiento acarrea una sancin emanada de una jurisdiccin judicial o administrativa.

Por lo tanto es necesario entonces restablecer el papel fundamental de la poltica, a fin de que intervengan con iguales derechos todos los ciudadanos, cualquiera sea su posicin econmica o social, a travs de la democracia representativa y participativa, en la adopcin de decisiones, en el control de su aplicacin y en la evaluacin de los resultados, y es necesario tambin rescatar la primaca de la ley como expresin de la voluntad popular. Asimismo, es necesario y urgente proceder a la democratizacin de las organizaciones internacionales y asegurar la transparencia de su funcionamiento, tarea que desde mi punto de vista resulta ms compleja porque la mayora de las organizaciones internacionales protegen y se manejan dentro de una poltica netamente capitalista. 4.1 El Encuadramiento Jurdico de las Sociedades Transnacionales

Al respecto de un tema tan discutible debemos partir por plantearnos que los cdigos de conducta voluntarios no pueden sustituir a las normas dictadas por los organismos estatales nacionales e interestatales internacionales. Slo las segundas son verdaderas normas jurdicas, por naturaleza obligatorias, y cuyo incumplimiento acarrea una sancin. Decimos todo esto porque gran parte de la doctrina a la cual nos aunamos, adems de la experiencia y los estudios realizados indican que los cdigos voluntarios son incompletos, su aplicacin es contingente porque est librada a la sola voluntad de la empresa y no existe un verdadero control exterior independiente. Todos estos cdigos de conducta voluntarios constituyen iniciativas privadas y, por lo tanto, son ajenos a la actividad normativa de los Estados y a la actividad normativa (Convenios, Resoluciones, Declaraciones, etc.) o incitativa para promover normas (Directrices, Declaraciones de Principios, etc.) de los organismos internacionales interestatales, cuyos destinatarios directos son los Estados y slo indirectamente los particulares. No obstante a todo lo sealado, algunos juristas tienen opiniones por dems interesantes, ya que ellos son de la idea que el incumplimiento de dichos cdigos de conducta voluntarios elaborados por estas empresas transnacionales, si podran ser objeto de
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invocacin, teniendo como base que existe una obligacin asumida unilateralmente la cual tambin podra ser exigible por un tercero interesado y asimismo podra alegarse como competencia desleal de una empresa el hecho de que afirme falsamente que aplica y respeta un cdigo de conducta voluntario. Pero incluso los cdigos de conducta obligatorios estn destinados a regular cuestiones especficas y no a suplir las legislaciones nacionales que deben controlar las consecuencias generales y los efectos indirectos de las actividades de las sociedades transnacionales. Es decir que estos cdigos de conducta tienen un margen muy limitado para que sean objeto de aplicacin. Se requiere, pues, adoptar principios para el encuadramiento jurdico de las sociedades transnacionales que partan de ciertas premisas bsicas: a. Las comunidades nacionales y la comunidad internacional son comunidades jurdicas de derecho pblico, es decir estn construidas sobre bases jurdicas (normas nacionales e internacionales) que, con independencia de que en los hechos se respeten en mayor o en menor grado y del nivel de su evolucin, constituyen la referencia ineludible para establecer las reglas de juego de la convivencia humana; Dichas normas son obligatorias para las personas fsicas y jurdicas; Las sociedades transnacionales son personas jurdicas de Derecho Privado y por lo tanto sujetos y objetos de derecho. De modo que las normas jurdicas son tambin obligatorias para las sociedades transnacionales como parte integrante de una comunidad. Las normas jurdicas vigentes son tambin obligatorias para los dirigentes (representantes) de las sociedades transnacionales.

b. c.

d.

Otro punto que debemos tener en consideracin, es que se requiere generalizar el principio de la responsabilidad penal de las personas jurdicas, que ya est incorporado a varias legislaciones nacionales, a la Convencin de las Naciones Unidas contra el Delincuencia Organizada Transnacional del 2000 de manera no vinculante y de manera vinculante a la Convencin Penal Europea sobre la Corrupcin de 1999. Se requiere tambin generalizar el principio de la doble imputacin, es decir que es imputable por un lado la persona jurdica y por el otro las personas fsicas (dirigentes de la entidad) que tomaron o consintieron la decisin incriminada. Sobre este punto hay que aclarar que la persona jurdica no es susceptible de ser sujeto activo de un delito, solo se le puede obligar a ella hacerse cargo de la responsabilidad que genere sus actividades. La imputabilidad penal en cambio solo ser aplicado a las personas naturales que la representen. Hay que establecer de qu manera se hace efectivo el encuadramiento jurdico de las
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sociedades transnacionales y de sus dirigentes en las normas nacionales e internacionales vigentes, se los sanciona y se los condena a reparar el dao, en caso de incumplimiento o trasgresin de las mismas. Es necesario tambin consolidar y desarrollar las normas especficas existentes referidas a las sociedades transnacionales, reforzar la legislacin contra los monopolios privados, prestando especial atencin a los servicios esenciales para la comunidad y a los medios e infraestructuras de comunicacin de masa y es preciso establecer cdigos de conducta obligatorios para las sociedades transnacionales, que incluyan la cuestin de la transferencia de tecnologa. El problema de la heterogeneidad, fragmentacin y a veces contradiccin de las normas vigentes de derecho internacional en diferentes esferas se pone tambin de manifiesto al abordar la cuestin del encuadramiento jurdico de las sociedades transnacionales. Es preciso, para lograr en lo inmediato un mnimo de coherencia entre los instrumentos internacionales, establecer una jerarqua de los mismos, partiendo del principio de que deben prevalecer el inters general, el bien comn, los derechos fundamentales y la dignidad de los seres humanos, en un marco de justicia y equidad que no reconozca privilegios, ventajas o excepciones a algunos actores sociales en funcin de su poder econmico, poltico o social. 4.2 Caractersticas Jurdicas de las Sociedades Transnacionales

Como ha quedado sealado, la sociedad transnacional es una persona jurdica de derecho privado que acta en diferentes Estados, pero con un centro nico o principal de decisin. Su carcter transnacional no autoriza a considerarla una persona jurdica internacional, aunque pueda ser un sujeto de derecho internacional como las personas fsicas, segn lo admite actualmente, en cuanto a estas ltimas, la doctrina y la prctica internacionales. En el estado actual del derecho internacional las nicas personas jurdicas internacionales son personas de derecho pblico: los Estados y las organizaciones interestatales. 4.3 Caractersticas Econmico-Financieras de las Sociedades Transnacionales El carcter disperso y mltiple de las actividades de las sociedades
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transnacionales, las constantes fusiones-adquisiciones y cambios de nombre, la frecuente dificultad para el consumidor de vincular un producto o un servicio con una sociedad determinada, etc., son elementos que concurren a que se sostenga que el actual sistema econmico est constituido por un complejo de fenmenos imposibles de ubicar espacial y temporalmente y que las sociedades transnacionales no existen como entidades reales y concretas representativas del sistema. Pero como se ha dicho en la introduccin, las sociedades transnacionales ejercen una fuerte y concreta influencia en la vida social, econmica y poltica, lo que constituye una prueba irrefutable de que no son entidades virtuales. Y sus principales dirigentes tienen nombre y apellido, aparecen con frecuencia en las revistas especializadas y en la crnica poltica y a veces tambin en la crnica judicial. Todo lo cual permite afirmar que la dificultad que existe en visualizar a las sociedades transnacionales (que un estudio en profundidad permite superar) no quiere decir que no existan. Las sociedades transnacionales actan en la produccin, en el comercio, en la investigacin y en los servicios - prcticamente en todas las esferas de la actividad humana - y tambin en la especulacin financiera, directamente con su propio capital o aceptando el ingreso en el capital de la sociedad de los inversores institucionales gestores de fondos de pensiones, de fondos de compaas de seguros, etc., quienes as pasan a intervenir en las decisiones de las sociedades con el objeto de que su inversin produzca la alta renta esperada. Las sociedades realizan dichas actividades de manera separada, conjunta o alternativamente. En sus actividades abarcan diferentes territorios nacionales, variando con rapidez y relativa frecuencia sus lugares de implantacin o de inversin de capitales, en funcin de su estrategia basada en el objetivo del beneficio mximo (bsqueda de mano de obra ms barata, de ventajas fiscales, de subvenciones estatales, de proximidad de las fuentes de materias primas, de proximidad del mercado consumidor, de reglamentaciones flexibles y/ o ms favorables, de altas tasas de inters para sus capitales especulativos, etc.). Pueden funcionar con una sociedad madre y filiales, constituir grupos de un mismo sector de actividad, conglomerados o coaliciones abarcando actividades diversas, unificarse por va de fusin o absorcin o constituir conjuntos financieros (holdings). En todos los casos (sociedad madre / filiales, grupos, conglomerados, coaliciones y holdings) las decisiones ms importantes estn centralizadas. Pueden tener su domicilio legal en uno o varios pases: en el de la sede real de la entidad madre, en el de la sede de sus actividades principales y/ o en el pas donde ha sido registrada la sociedad. Pero siempre puede identificarse una nacionalidad de hecho de la sociedad transnacional, en el sentido de que hay un Estado que la sostiene
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y defiende sus intereses (en la Organizacin Mundial del Comercio, en el Fondo Monetario Internacional, en el Banco Mundial y en otros Organismos Internacionales, o por medios polticos, militares y otros). Suele suceder que la actividad realmente productiva est delegada en subcontratistas y que le sociedad transnacional se reserve el know how, la marca y el marketing . 4.4 Responsabilidad de los Estados y de la Comunidad Internacional por los hechos de las Sociedades Transnacionales

El derecho al desarrollo y al goce progresivo de los derechos econmicos, sociales y culturales comporta obligaciones de la comunidad internacional y de cada uno de los Estados miembros, respecto de sus propios pueblos y de los seres humanos en general, en la medida de los recursos disponibles. Y estas obligaciones implican el deber de cada Estado de hacer el mximo de esfuerzos para promover el progreso econmico, social y cultural de su pueblo. Las obligaciones de los Estados en materia de derechos econmicos, sociales y culturales existen no slo respecto de sus propios pueblos sino de todos los pueblos. Son los llamados derechos de la solidaridad, cuyo respeto y promocin obligan al conjunto de la comunidad internacional y no slo a unos cuantos. Los Estados son igualmente responsables, cuando han faltado a su deber de debida diligencia o vigilancia en la prevencin y sancin de las violaciones a los derechos humanos (en el propio territorio o transfronterizas) que cometan los particulares que se hallan bajo su jurisdiccin, segn lo establecen los instrumentos fundamentales y la prctica internacionales. En particular, numerosas Convenciones internacionales y fallos arbtrales (Fundicin de Trail y otros) han establecido dicha responsabilidad subsidiaria de los Estados en la esfera de la preservacin del medio ambiente. 4.5 Las Normas Aplicables

Las sociedades transnacionales, como todas las personas, son civil y penalmente responsables por la violacin o incumplimiento de las normas vigentes, tanto de las normas internacionales, la mayora de las cuales son aplicables en el derecho interno, como de las normas nacionales. La responsabilidad por las violaciones es compartida por la casa matriz y la filial que transgredi las normas, y en los grupos, conglomerados y holdings, por la sociedad directamente transgresora y por la sociedad coordinadora del grupo, conglomerado u holding cuyo rgano dirigente ha tomado o aprobado la decisin.
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Las sociedades transnacionales son tambin responsables por las transgresiones cometidas por las empresas subcontratistas, como coautores o partcipes (cmplices, etc.) en el plano penal y, de manera general, como beneficiarios de la conducta ilcita. Los Estados son internacionalmente responsables por la aplicacin en el derecho interno de la mayora de las normas internacionales, por ser vinculantes u obligatorias por su condicin de jus cogens, entre ellas la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los Pactos y Convenciones Internacionales de Derechos Humanos, los Convenios y Recomendaciones de la Organizacin Internacional del Trabajo, varias Resoluciones y Declaraciones de la Asamblea General y de Conferencias Internacionales (sobre le derecho al desarrollo, proteccin del medio ambiente, soberana permanente sobre los recursos naturales, corrupcin, criminalidad econmica, etc.) y otros instrumentos internacionales y regionales sobre distintas materias. Las mltiples actividades de las sociedades transnacionales abarcan la esfera de lo lcito, una zona gris entre la legalidad y la ilegalidad y la franca criminalidad. Las caractersticas con que se define la criminalidad transnacional organizada corresponde perfectamente a la prctica habitual de las grandes sociedades transnacionales: estructura permanente transnacional, reparto y control de territorios, de mercados y de zonas de influencia para obtener los mximos beneficios e indiferencia en cuanto a los medios empleados y en lo que se refiere al resultado daoso para terceros. Con la particularidad para las sociedades transnacionales de que, con la ayuda de las grandes potencias y del FMI, el Banco Mundial y la OMC, los medios empleados incluyen los golpes de Estado, la promocin y el sostenimiento de regmenes dictatoriales, el terrorismo y la extorsin econmica, poltica y militar, etc. Y que el resultado daoso puede consistir en graves violaciones a los derechos humanos fundamentales de buena parte de la poblacin mundial. Entre los instrumentos internacionales aplicables cabe citar a la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convencin de Palermo), adoptada por la Asamblea General el 15 de noviembre del 2000 y la Convencin de la OCDE contra la corrupcin, vigente desde febrero de 1999, aunque ambos instrumentos se caracterizan por su excesiva flexibilidad, pues dejan un amplio margen de decisin a los Estados Partes. Mucho ms completa y vinculante es la Convencin Penal Europea sobre la Corrupcin, abierta a la firma el 27 de enero de1999. Es posible invocar ante los tribunales como derecho vigente el artculo 7 (crmenes contra la humanidad) del Estatuto de la Corte Penal Internacional (Roma 1998) contra los dirigentes de las sociedades transnacionales, en particular su inciso 1 apartado f) (tortura [que incluye los otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes,
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segn la respectiva Convencin]); inciso 1 apartado k) Otros actos inhumanos...que causen grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad fsica o la salud mental o fsica e inciso 2 apartado b) [exterminacin] infligir intencionalmente condiciones de vida, inter alia la privacin del acceso a los alimentos y a las medicinas... . Tambin puede invocarse el artculo II, inciso c) de la Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio: ...sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destruccin fsica, total o parcial. La responsabilidad civil y penal debe tener por consecuencia no slo la sancin por la violacin o el incumplimiento, sino la reparacin por el dao causado y, en la medida que sea posible, el restablecimiento del statu quo ante. Las normas existentes deberan completarse en los planos nacional e internacional: a. Rescatando la nocin de servicio pblico, especialmente en materia de salud, alimentacin, educacin, vivienda, comunicacin e informacin en todas sus formas y soportes y prevenir y prohibir la formacin de oligopolios y monopolios privados en esas esferas; Reforzando los mecanismos de aplicacin de los instrumentos especficos referidos a las sociedades transnacionales, como la Declaracin de Principios Tripartita sobre las Empresas Transnacionales y la Poltica Social aprobada por el Consejo de Administracin de la OIT en 1977 (que en su enmienda de noviembre 2000 se refiere a 30 Convenciones y 35 Recomendaciones de la OIT) y las Directrices de la OCDE (texto revisado en junio 2000), aunque esta ltima slo formula recomendaciones a las empresas; Estableciendo cdigos de conducta obligatorios para las sociedades transnacionales, como lo han reclamado en la Declaracin y Programa de Accin del Foro del Milenio (Naciones Unidas, Nueva York, 26 de mayo del 2000, punto 2 de la Seccin A de la Declaracin) ms de 1000 organizaciones no gubernamentales de 100 pases. Dichos cdigos de conducta deberan incluir la cuestin de la transferencia de tecnologa; Asimilando la violacin de los derechos humanos, civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales a una violacin, adems de la norma especfica correspondiente, de los derechos humanos fundamentales. Por ejemplo la falta de alojamiento es una violacin del derecho a la vida privada (adems de ser una violacin de otros derechos fundamentales) y no adoptar medidas contra la extrema pobreza (o adoptar medidas que la generan) constituye un tratamiento inhuma-

b.

c.

d.

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no o degradante, equivalente a la tortura; la privacin de acceso a una alimentacin adecuada o a los medicamentos esenciales comporta una violacin de los derechos a la salud y a la vida, etc.; e. Extendiendo la tendencia actual a responsabilizar internacionalmente a las personas fsicas (Estatuto de la Corte Penal Internacional) a la responsabilidad internacional directa de las personas jurdicas privadas; Los Estados que aun no lo han hecho, deberan incorporar a su legislacin la responsabilidad penal de las personas jurdicas y no ampararse en la excesiva flexibilidad del artculo 10 de la Convencin de las Naciones Unidas contra el Delincuencia Organizada Transnacional y de la Convencin de la OCDE contra la corrupcin, que dejan a los Estados la eleccin entre la responsabilidad penal, civil y administrativa de las personas jurdicas. El artculo 18 de la Convencin Penal Europea sobre la corrupcin (1999) puede ser un modelo a seguir.

f.

Debera universalizarse tambin el principio de la doble imputacin, es decir que las sociedades transnacionales son penalmente responsables por los crmenes y delitos que cometen, lo mismo que los dirigentes que aprueban, de conformidad con los estatutos de la sociedad y con su voto afirmativo o por omisin, las decisiones incriminadas. Las normas aplicables, tanto a las sociedades como a los individuos, ya sea en calidad de autores, cmplices, instigadores, partcipes necesarios, etc., deberan ser las previstas en las legislaciones nacionales y en los instrumentos internacionales. 4.6 Las Jurisdicciones Competentes

Como se ha sealado en Captulo precedente, existen, aunque con importantes lagunas y omisiones, normas aplicables a las sociedades transnacionales. Pero, en el plano internacional, los mecanismos para aplicar dichas normas directamente a las personas jurdicas privadas, entre ellas a las sociedades transnacionales, son totalmente inexistentes. Tampoco el Estatuto aprobado en Roma confiere competencia a la futura Corte Penal Internacional para juzgar a las personas jurdicas ni los crmenes contra los derechos econmicos, sociales y culturales, aunque si la Corte llega a constituirse, los particulares podrn informar al Fiscal (no podrn formular denuncias ni actuar como parte querellante) acerca de las violaciones a los derechos humanos cometidas por las sociedades transnacionales, a fin de que el Fiscal decida si investiga y acusa o no a las personas fsicas responsables. Las posibilidades que ofrece en esta materia la futura Corte Penal Internacional, en el estado actual de su Estatuto, son muy limitadas.
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En los planos regional e internacional existen jurisdicciones judiciales y administrativas, el sistema de los tribunales arbtrales y los llamados procedimientos cuasi jurisdiccionales, algunos accesibles a los particulares y otros no, pero en los cuales solo los Estados pueden ser el objeto de la accin, tambin como responsables subsidiarios por hechos de particulares, incluidas las sociedades transnacionales. Entre los mecanismos existentes pueden citarse la Corte Interamericana y el Tribunal Europeo de derechos humanos, la Corte Internacional de Justicia (slo accesible a los Estados) que desde 1993 tiene una Sala ambiental, los procedimientos ante cuatro de los Comits de los Pactos y Convenciones internacionales (derechos humanos, derechos de la mujer, discriminacin racial y tortura), los procedimientos existentes en la Organizacin Internacional del Trabajo, las reglas para la presentacin de comunicaciones en la UNESCO, el Protocolo adicional de la Carta Social Europea, el Tribunal Internacional del Derecho del Mar, el Protocolo del Convenio de Basilea de diciembre de 1999, etc. Los tribunales nacionales, en cambio, pueden acoger denuncias y demandas contra las sociedades transnacionales y sus dirigentes (las denuncias penales contra las sociedades transnacionales en cuanto tales slo pueden formularse en los Estados que admiten la responsabilidad penal de las personas jurdicas). Los denunciantes tienen la posibilidad de elegir la jurisdiccin del territorio donde se produjo el dao, del domicilio de las vctimas, del domicilio o de uno de los domicilios de la sociedad o sociedades responsables y tambin utilizar la aplicacin cada vez ms generalizada del principio de jurisdiccin universal. Las jurisdicciones y procedimientos existentes deberan completarse: a. Aprobando, con las reformas necesarias, el Proyecto de Protocolo del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que establece un procedimiento de denuncias ante el respectivo. Estableciendo la responsabilidad internacional directa de las personas jurdicas privadas: - Mediante la modificacin del Estatuto de la Corte Penal Internacional a fin de establecer la competencia de la Corte para juzgar a las personas jurdicas y las violaciones a los derechos econmicos, sociales, culturales y ambientales y para que las vctimas puedan actuar como denunciantes o querellantes y constituirse como parte civil para obtener la reparacin del dao; - Mediante la creacin de un tribunal internacional para las sociedades transnacionales, inspirado en el Tribunal Internacional del Derecho del Mar,
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cuyo Estatuto figura en el Anexo VI de la Convencin sobre el Derecho del Mar (Montego Bay, diciembre de 1982); - Y tambin por va jurisprudencial, aplicando el principio de la jurisdiccin universal. 5. LAS EMPRESAS MULTINACIONALES Y SU TRATAMIENTO EN LOS PAISES DE LA COMUNIDAD ANDINA

La Comisin Econmica para Amrica Latina (CEPAL) de las Naciones Unidas, creada en 1948, ha desempeado un proceso pionero y protagnico en la promocin de la integracin latinoamericana. La CEPAL, (Santiago de Chile), sent las bases tericas para impulsar el proceso de integracin. En 1952 colabor en la formacin del Comit de Cooperacin Econmica de Amrica Central, que culmin con la firma del Tratado de Managua; y particip en los trabajos tcnicos que condujeron al establecimiento de la ALALC en 1960. Desde entonces ha estado presente en la formacin de la mayora de los esquemas de integracin del continente. La CEPAL, en su anlisis estructuralista, explica los deterioros de intercambio en las continuas incorporaciones de procesos intensivos de capital por los pases menos desarrollados, la adquisicin de insumos a elevados costos y su carcter de dependencia cada vez ms creciente. Surge as el postulado de la CEPAL de la sustitucin de importaciones, que propicia el desarrollo industrial al interior de los pases y la concertacin y liberacin de rebajas arancelarias a efectos de ampliar sus mercados, que propicia la instalacin de empresas multinacionales por las economas de escalas. Se comentan las manifestaciones de integracin de los pases de este lado del Continente, su concepcin de un mercado unificado, y a los esquemas ms ambiciosos de complementacin industrial y tratamiento a la inversin extranjera. La revolucin de libre mercado de los aos 70 y 80., y el amplio proceso de reformas del 91 liberalizacin del comercio, privatizaciones, desregulacin- ha generado una enorme competitividad en el (reducido) mercado domstico -presionando fuertemente los mrgenes de utilidad- y al mismo tiempo empresas privadas capaces de competir exitosamente ms all de las fronteras del pas. En la bsqueda de maximizar el valor presente de sus empresas, La globalizacin Se ha creado una magnfica oportunidad a los empresarios que han tenido la visin de participar en las privatizaciones emprendidas en el Per y en los dems pases de Latinoamrica.
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5.1

Definicin

Las empresas Multinacionales, son aquellas constituidas con capital de varios Estados y por extensin se ha denominado as a las organizadas por empresarios participantes de distintas nacionalidades, que tiene su sede en un pas y que realiza sus actividades en uno o ms pases extranjeros haciendo uso de una estrategia comn tendiente a maximizar los beneficios del grupo. En el marco de la normatividad andina, se define a la empresa Multinacional en el cumplimiento de determinados requisitos establecidos en la Decisin 46 y perfeccionados en la Decisin 292, que se indican en el captulo VII. 5.2 Estructura: Organizacin Se entiende por organizacin la manera de: a. Establecer las relaciones internas de autoridad, responsabilidad, comunicaciones y control de una compaa, a los efectos de lograr los propsitos y objetivos fundamentales de la empresa Determinar las interrelaciones funcionales y de otra ndole entre las personas que integran la firma, para dirigir y realizar la labor propia de la empresa. Establece la estructura ms apropiada para la adopcin de decisiones de una compaa. Asimismo, trata de fusionar la adopcin de decisiones con los conocimientos especializados acerca de una gran variedad de problemas a corto y a largo plazo que se plantean en la compaa. Consideraciones en la Estructura de la Empresa

b. c. d.

5.3

En este captulo se expone algunas consideraciones fundamentales para la estructura de una Empresa Multinacional, entre ellas las dimensiones en la empresa multinacional, sus dificultades de la comunicacin y las relaciones entre el personal asesor, as como la organizacin formal e informal. 5.3.1 Dimensiones en la Empresa Multinacional La organizacin de una empresa multinacional establece las lneas de autoridad y responsabilidad, en la gama de decisiones, en el derecho a decidir, ejecutar y controlar las operaciones que adoptan a partir de sus ms altos gerentes representados
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por la Junta de directores y por el principal funcionario ejecutivo, hasta los gerentes de grupos, divisiones y filiales extranjeras, que operan en distintos ambientes nacionales. La delegacin de autoridad implica la asignacin de responsabilidades o de la obligacin de rendir cuentas entre los gerentes de grupos, divisiones y filiales nacionales, en cuanto a la obtencin de resultados, al logro de una determinada utilidad o a la obtencin de otros objetivos. La organizacin en la compaa multinacional, es difcil tipificarla, caracterizarla por las variaciones sociales, culturales y sicolgicas que se registran en las personas de distintos ambientes nacionales. Las empresas multinacionales experimentan complejas interacciones culturales y sicolgicas que se regulan en las personas de distintos ambientes nacionales. 5.3.2 a. Dificultades que Afrontan las Empresas Multinacionales En Comunicaciones

La empresa multinacional puede tropezar con tres clases de dificultades de comunicaciones, constituidas por: a.1 el nacionalismo, cultura y el ambiente: Nacionalismo

Es posible que resulten conflictos desde el punto de vista de una empresa en relacin a un pas en particular. Los intereses de una empresa multinacional pueden perjudicarse por un tipo de pensamiento que divida al mundo entre nosotros y ellos (pisco-peruano / pisco chileno). El nacionalismo es una fuerza que la empresa multinacional no debe extinguir por el contrario es un espritu y un sentimiento que puede ser til a un pas en particular y debe ser reconocido y adaptado por la cultura. a.2 Cultura

La calidad y eficiencia de cualquier organizacin depende en gran parte de la calidad de las personas que la componen, por tanto la naturaleza y calidad del proceso educacional en un pas son factores crticos en la determinacin del nivel de competencia administrativo. a.3 Medio Ambiente

La influencia del medio ambiente se deja sentir concretamente en tres puntos: Capacidad para suministrar recursos a la empresa, en la estabilidad del ambiente
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mismo, y en las oportunidades de ganancia que a la empresa brinda. La empresa debe analizar las alternativas del me dio en que puede operar y decidir en que grado sus necesidades pueden ser con los recursos del medio. b. Estatutarias o Formales

Las Juntas Directivas con ciudadanos locales para cumplir los requisitos legales de algunos pases. No tienen ninguna proyeccin social sino simplemente satisfacen leyes locales sobre corporaciones o gravmenes. Lo que importa es la estructura orgnica a los efectos de la adopcin de decisiones, o sea le estructura de la organizacin gerencial. 5.3.3 Estructura de sus Organizaciones

La rpida evolucin de la estructura de las empresas multinacionales tambin tiene su reflejo en sus actividades en los pases en vas de desarrollo, en los que la inversin extranjera directa ha registrado un rpido crecimiento. Las empresas multinacionales han diversificado sus actividades en los pases en vas de desarrollo, antes limitadas a la produccin primaria y a las industrias extractivas, adentrndose ahora en la fabricacin y montaje, el desarrollo del mercado interior y los servicios. Fundamentalmente las compaas multinacionales estructuran sus organizaciones de cinco maneras en un enfoque mundial de sus negocios: a. Divisin Internacional con un Enfoque Mundial

Muchas compaas multinacionales siguen manteniendo la estructura orgnica de la divisin internacional o central, porque desean centrar la pericia y la experiencia internacional especializadas. Creen que para ampliar los mercados y la produccin en el extranjero se requiere de una concentracin de gerentes y de personal experimentado. Tratan de evitar la duplicacin innecesaria de esfuerzos y los costos ms elevados, coordinando los negocios, la planificacin, la poltica y las decisiones prcticas del exterior en una sola oficina central. Procuran conseguir un enfoque que abarque a toda la compaa en la seleccin de sus productos, la asignacin de capital y determinacin de los mejores medios para obtener beneficios en los mercados internacionales. La estructura de la divisin internacional adolece de innegables inconvenientes. Hay una cierta escisin entre los negocios locales yo internacionales. La compaa aprovecha menos los recursos locales, pues al fomentar los negocios mundiales, a veces no utiliza una gran reserva de capacidades y aptitudes gerenciales.
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Suelen surgir ciertos conflictos entre las organizaciones centrales y las divisiones internacionales en cuanto a la manera ms apropiada de enfocar las oportunidades mundiales. Algunos autores sostienen o dan a entender que una compaa no puede ser multinacional o mundial si tiene una divisin o una compaa internacional. La experiencia demuestra que a medida que evolucionan las compaas multinacionales, adoptan muchas formas de ordenamientos orgnicos, entre ellos diversas modalidades de divisin internacional y de compaas centrales. Pepsi Cola estableci en 1963 una organizacin con lneas geogrficas y en 1965 volvi a la divisin internacional cuando se fusion con Frito-Lay. b. Organizacin Geogrfica Mundial

Algunas compaas multinacionales pasaron a la organizacin geogrfica mundial, asignando la responsabilidad jerrquica a gerentes regionales que responden ante el funcionario ejecutivo principal. En esta forma de organizacin el pas de origen se convierte en uno ms de los distintos mercados mundiales. Ej: Pueden dividirse en secciones para Amrica del Norte, Amrica Latina, Europa, Medio Oriente, Africa. Unilever tiene dos casas matrices una en Londres y otra en Rtterdam, con una junta de directores en cada una de ellas. Los negocios europeos se regulan desde Rtterdam, mientras que los negocios extraeuropeos estn a cargo de la central britnica. A pesar de la dualidad de la direccin Unilever est en lo esencial unificada en grupos y direccin. La modalidad geogrfica de organizacin resulta especialmente apropiada con las caractersticas regionales y nacionales de los mercados son importantes. Merced a este tipo de organizacin las compaas consiguieron adaptar sus capacidades funcionales y de produccin a los ambientes regionales y nacionales. Por ejm. las compaas norteamericanas con Oficinas Regionales en Europa aprovecharon mejor las oportunidades del Mercado Comn Europeo. . Divisiones en Lneas de Productos con Apoyo de Asesora Funcional y Regional

Las divisiones de productos tienen la incumbencia jerrquica de las operaciones y ganancias en el mundo entero. Las divisiones reciben apoyo del personal de la corporacin para comercializacin, finanzas, personal y otras funciones, de parte de especialistas regionales y nacionales. Los ejecutivos de los grupos de productos que responden ante el funcionario ejecutivo principal, son los encargados de planificar, dirigir y controlar las actividades para sus productos en un mbito mundial.
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La compaa multinacional comprueba que su estructura orgnica es apropiada cuando posee una gama de productos sumamente diversificada que llega a una variedad de mercados de uso terminal. Adems es ventajosa cuando la compaa realiza en el extranjero la elaboracin de productos que requieren una capacidad tecnolgica relativamente elevada d. Organizacin Mundial Funcional

La mayora de las compaas de base norteamericana que adoptaron organizaciones mundiales han avanzado hacia las estructuras regionales o de productos, pero hay tambin otra posibilidad: el ordenamiento funcional mundial, en ese ordenamiento las funciones de marketing, finanzas, elaboracin y otras tienen la responsabilidad mundial de lnea por las operaciones, la planificacin y el control y reciben la asistencia del personal regional y de productos. Sin embargo, muchos ejecutivos consideran que la estructura funcional adolece de graves inconvenientes, porque separa el marketing de la elaboracin, y puede no aprovechar todas las aptitudes disponibles para productos en las operaciones internacionales. Adems quizs plantee problema en orden a la aplicacin de expertos regionales y extranjeros a las operaciones. e. Redes Tridimensionales que Vinculan Productos, Zonas y Funciones en un solo Enfoque de Equipo

Cuando los productos estn diversificados y son muchos los mercados regionales y nacionales que revisten importancia, algunas compaas adoptan una estructura orgnica en red. Los altos gerentes estn a las rdenes directas del funcionario ejecutivo superior, tienen la responsabilidad de atender a una combinacin de productos, reas y funciones. En consecuencia, se produce un continuo intercambio de puntos de vista, de trabajo de comisiones de alto nivel y decisiones mancomunadas. Por mucho que las compaas multinacionales organicen sus servicios de autoridad de lnea y de asesora, tienen que reunir todos los datos sobre productos y aspectos geogrficos y funcionales a fin de lograr una conduccin y organizacin sistemtica y eficaz en toda la empresa. Debern conseguirlo son borrar las lneas de autoridad ni comprometer la libertad de accin ni la iniciativa de los ejecutivos que estn al frente de las unidades operacionales. Para solucionar esos problemas las compaas multinacionales sueles establecer a veces una red de relaciones de consulta, en lneaspunteadas entre las divisiones y grupos de asesora de toda la compaa y hasta suministrar personal de enlace con encargo de obtener consultas y coordinar el trabajo.
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6.

ESQUEMAS DE INTEGRACIN EN EL GERMEN DEL TRATAMIENTO A LA INVERSIN EXTRANJERA

Las primeras manifestaciones concretas e importantes del proceso de integracin econmica latinoamericana fueron el Mercado Comn Centroamericano (MCCA, 1960) y la Asociacin Latino Americana de Libre Comercio (ALALC, 1960). Mediante el primero se vinculaban los cinco pases de Centro Amrica en el comercio y otras reas econmicas con el objeto de formar un mercado unificado y se creaban diversas instituciones para promover su funcionamiento. La segunda - conformada por diez pases suramericanos y Mxico- constitua un mecanismo ms flexible y menos ambicioso de aproximacin a una Zona de Libre de Comercio mediante la negociacin de preferencias comerciales por listas de productos. Con la firma del Acuerdo de Cartagena (1969) y la creacin de la Corporacin Andina de Fomento (CAF, 1969) se forma el Grupo Andino, esquema subregional que abarca a varios pases de desarrollo intermedio y de menor desarrollo relativo miembros de ALALC y contempla mecanismos acelerados y estrictos de integracin, que incluyen el tratamiento comn de la inversin extranjera y un Programa de Desarrollo Industrial Conjunto. 6.1. ALALC

En 1960 se constituy la Asociacin Latinoamericana de Libre Comercio (ALAC) con la firma del Tratado de Montevideo. Sus miembros originales fueron Argentina, Brasil, Chile, Mxico, Paraguay y Uruguay. Posteriormente se adhirieron Bolivia, Colombia, Ecuador, Per y Venezuela. Su secretara se estableci en Uruguay. La ALALC aspiraba a la creacin de una zona de libre comercio entre sus miembros mediante una liberacin gradual del intercambio que se lograra a travs de negociaciones selectivas entre ellos. Este mecanismo parcial y flexible se adopt para tomar en cuenta las diferencias de nivel de desarrollo entre los pases participantes y las dificultades para abandonar las prcticas restrictivas de comercio que caracterizaban a sus polticas nacionales. En los primeros aos de la ALALC el comercio intrazonal se vigoriz notablemente. Entre 1961, ao anterior a la vigencia de las primeras reducciones, y 1963 se increment en un 44%, para alcanzar cerca de mil millones de dlares. Su participacin en el intercambio total de los pases de la ALALC pas de 6% a 8.4% para los mismos aos. De ese comercio, ms de las tres cuartas partes corresponda a productos incorporados a las listas nacionales del esquema de integracin. Para 1971 el comercio intrazonal haba alcanzado a cerca de 1.500 millones de dlares y representaba un 12% del comercio total.
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Particular