Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
aro Gonzaga Princpios Gerais do Direito Rubens Limongi Frana (Complementar) Lei de Introduo Comentada Zeno Veloso Direito Civil Volume I Tartuce 1) Introduo Ramo do direito que surge ao final do sc. XIX, representando uma vitria do positivismo jurdico. (Hans Kelsen) A TGD estuda as categorias e conceitos jurdicos, suas estruturas e suas funes. (Bobbio teoria do ordenamento jurdico). Essa disciplina tem uma posio antecedente aos demais ramos jurdicos. dirigida para todos os ramos do conhecimento jurdico. Dirige-se ao Direito Civil, Constitucional, Administrativo, Trabalho, Penal, Processual, Tributrio. Lei fundamental da Teoria Geral do Direito (do ponto de vista didtico, pois do ponto de vista hierrquico a CF) LINDB. DL 4.657/1942 e Lei 12.376/10 (Alterou o nome LICC). Do ponto de vista da TGD, a alterao do nome da LINDB se justifica, pois a lei de introduo dirigida a todos os ramos jurdicos, e no somente ao Direito Civil. A LINDB uma norma sobre normas (norma de sobredireito ou lex legum), sendo dirigida ao legislador e ao aplicador do direito. A LINDB no faz e nunca fez parte do Cdigo Civil.
A LINDB fundamental para o Direito Internacional, sendo conhecida como seu estatuto bsico. (tanto pblico quanto privado) (arts. 7 a 18) Ex: Art. 7o A lei do pas em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de famlia. (Lex domicilii) Ex2: Art. 17. As leis, atos e sentenas de outro pas, bem como quaisquer declaraes de vontade, no tero eficcia no Brasil, quando ofenderem a SOBERANIA NACIONAL, a ORDEM PBLICA e os BONS COSTUMES. As fontes do Direito Internacional tm alguns filtros internos para terem validade e eficcia no Brasil. Esses filtros so: Soberania nacional Ordem pblica (Normas de ordem pblica) Bons costumes (costume secundum legem)
Filtro pesado do direito tratadstico. Ver problema entre Conveno de Varsvia e Montreal x CDC (norma de ordem pblica). A jurisprudncia entende que prevalece o CDC, por isso no se admite tabelamento da indenizao no transporte areo internacional, em caso de perda de mala. A LINDB traz previso quanto s fontes do direito. Outras normas fazem o mesmo. Ex: art. 8 CLT e art. 7 CDC. Art. 8 - As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de disposies legais ou contratuais, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, por eqidade e outros princpios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o interesse pblico. Pargrafo nico - O direito comum ser fonte subsidiria do direito do trabalho, naquilo em que no for incompatvel com os princpios fundamentais deste. (Est superado) Art. 7 Os direitos previstos neste cdigo no excluem outros decorrentes de tratados ou convenes internacionais de que o Brasil seja signatrio, da legislao interna ordinria, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princpios gerais do direito, analogia, costumes e eqidade.
Obs: A LINDB teve o seu nome alterado, mas no houve qualquer alterao de contedo. 2) Conceito de Direito. Direito Objetivo e Direito Subjetivo A expresso direito polissmica. Andr Franco Montoro 5 concepes principais. O Direito como cincia, o que cabe Epistemologia Jurdica. Fala-se em cincia do direito como ramo das cincias sociais. Nessa linha, o Direito um ramo do conhecimento. O direito como justo, o que cabe Axiologia Jurdica. O direito seria sinnimo de correto, right. O direito no representa necessariamente o que est na lei. Os italianos apontam que o antidireito (torto) seria o oposto. O direito como norma, o direito a lei, expresso mxima do positivismo jurdico, o juiz a boca da lei. Os romanos utilizavam a expresso norma agendi. O direito como faculdade, como possibilidade de exigir um comportamento alheio. Teoria dos direitos subjetivos. Os romanos utilizavam a expresso facultas agendi. O direito como fato social, o que cabe sociologia jurdica.
Nenhum desses sentidos isoladamente resolve o problema de se definir o direito. DIREITO OBJETIVO Yung O objetivo o masculino, o animus. Mais direto. Smbolo: ^ Est relacionado proporcionalidade. DIREITO SUBJETIVO Yung O subjetivo o feminino, a anima. Smbolo: v Est relacionado razoabilidade. As coisas aqui so discutidas com mais profundidade.
a) Direito Objetivo (norma agendi) Law Nos pases que seguem o modelo romano germnico, chamados de pases da Civil Law, a Lei a fonte primria do direito, apesar de no ser a nica. A Lei como fonte nica do direito resume o positivismo jurdico e o legalismo. Frase-smbolo: O juiz a boca da lei. Principal expoente: Kelsen. Essa viso est superada pela concepo do Estado de Direito, existindo outras fontes jurdicas.
b) Direito Subjetivo (Facultas agendi) Right A Teoria dos direitos subjetivos se concretiza no sc. XIX, pela contribuio dos jusnaturalistas. Essa teoria conceitua o Direito Subjetivo como a possibilidade de se exigir comportamento alheio. Frase-smbolo: O meu direito termina onde comea seu. Hans Kelsen no admite essa viso dos direitos subjetivos. Entende que o Direito Subjetivo no existe. Existem 3 grandes teorias justificadoras dos Direitos Subjetivos Teoria da vontade (Savigny e Windscheid) Teoria do interesse (Ihering) Teoria mista ou ecltica (Jellinek e Saleilles)
O Direito Subjetivo um poder que decorre da vontade (animus), protegido pelo ordenamento. O Direito Subjetivo constitui um interesse juridicamente protegido pela ao judicial. O poder que decorre da vontade e que tem por objeto o interesse. Estrutura do Direito Subjetivo De um lado h um direito subjetivo (possibilidade de exigir um comportamento alheio) e do outro lado, equivalendo a ele, temos um dever jurdico. Direito Subjetivo Dever Jurdico
Geralmente nessa estrutura h patrimonialidade, direta ou indireta. Exs: Relaes de crdito ou de responsabilidade civil. Nessa estrutura, quando violado o dever jurdico que surge a responsabilidade. A seta indica contraposio. Responsabilidade representa consequncia da violao do dever jurdico. No Direito Penal, restrio de direitos; no Direito Civil condenao em indenizao. Nessa estrutura, o prazo correspondente o de PRESCRIO. Ex2: Propriedade Direito subjetivo que uma pessoa tm sobre uma coisa.
Ex3: Direitos da personalidade No so direitos patrimoniais, mas a consequncias de sua violao gera responsabilizao. Obs: No confundir com DIREITO POTESTATIVO. Tem outra estrutura. De um lado, h um direito potestativo, que se contrape a um estado de sujeio. Direito Potestativo encurralada) Direito potestativo um direito sem crdito, no h patrimonialidade. Ex: Direito de anular um casamento ou de anular um contrato. Nessa estrutura, o prazo de decadncia. Aspectos da evoluo da teoria dos direitos subjetivos 1) Surgimento dos direitos difusos e coletivos 2) Vedao em lei do abuso do direito. Exs. de menes: art. 9, 2 CF (greve abusiva), art. 39 CDC (prticas abusivas), arts. 16 a 18 do CPC (abuso no processo), art. 187 (regra geral). Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. (abuso de direito como ato ilcito. Ilcito equiparado). Aplicvel ao Direito Civil, ao Direito Administrativo, Direito do Trabalho, Direito Empresarial. Instituto interdisciplinar. 3)Fontes do Direito Objetivo Juridicamente, a palavra fonte tem dois sentidos: 1) Origem. 2) Manifestaes jurdicas. (Rubens Limongi Frana preferia essa acepo. Formas de expresso do direito.) 3.1) Lei Fonte primria do direito brasileiro. (Civil law) A lei a norma jurdica, um imperativo autorizante. (Gofredo da Silva Telles). Estado de sujeio (a parte no tem sada. Est
um imperativo porque emanada de autoridade competente, sendo dirigida a todos. autorizante porque autoriza ou no determinadas condutas.
Est superada a ideia de imperativo sancionador. Segundo Kelsen, no h norma jurdica sem sano. Ex: CF 88 Art. 226 - A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. Caractersticas da lei a) Generalidade: A norma jurdica dirigida a todos, tendo efeitos erga omnes. Tem vigncia sincrnica ( vlida e eficaz em todo territrio nacional). b) Imperatividade: A norma jurdica impe deveres e condutas para os membros da coletividade. c) Permanncia: A lei perdura at ser revogada ou perder a eficcia. d) Competncia: A lei emana de autoridade competente aps processo de elaborao. e) Autorizamento: Autoriza ou no a prtica de condutas. f) Obrigatoriedade: Art. 3 LI. Art. 3o Ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece. (Ningum pode deixar de cumprir a lei alegando no conhec-la. Teorias: 1) Teoria da fico Existe uma fico de que todos conhecem as leis. 2) Teoria da presuno H uma presuno absoluta de que todos conhecem as leis. 3) Teoria da necessidade social H uma necessidade social de que todos conheam as leis. (Mais adotada pelos autores contemporneos. Maria Helena, Zeno Veloso). A obrigatoriedade da lei no absoluta. Ex: art. 139, III CC. Erro de direito pode anular o negcio jurdico. Exceo ao art. 3 LI. Art. 139. O erro substancial quando: III - sendo de direito e no implicando recusa aplicao da lei, for o motivo nico ou principal do negcio jurdico. (error juris). Anulvel.
Obs: No confundir subsuno com integrao! Subsuno Aplicao direta da lei. Integrao Aplicao da analogia, costumes e dos princpios gerais do direito. (art. 4 LI Quando a lei for omissa, a no ser no caso de princpio, que podem ser aplicados mesmo havendo lei). Obs2: Art. 126 CPC. O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito. Traz a vedao do no julgamento (non liquet). No h hierarquia. Princpios constitucionais tem prioridade. 3.2) Analogia Aplicao de uma norma prxima ou de um conjunto de normas prximo no havendo norma para determinado caso concreto. Modalidades: Quando aplicada s uma norma, tem-se a ANALOGIA LEGAL ou LEGIS. Quando se aplica mais de uma norma, tem-se a ANALOGIA JURDICA ou JURIS.
Ex: Deciso publicada no informativo 625 STF (maio/11). Concluiu o STF que todas as regras previstas para unio estvel aplicam-se, por analogia, para unio homoafetiva. Ex2: Art. 1.726. A unio estvel poder converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil. Esse artigo se aplica a unio homoafetiva. Se possvel a converso em casamento, possvel o casamento direto em cartrio. STJ Informativo 486. Tudo comeou com a analogia. Obs: No confundir analogia com intepretao extensiva Analogia Hiptese de integrao Outra norma aplicada, outro tipo. Ex: Norma criada para camelo amarelo. Aplica-se a norma para dromedrio, cavalo, etc. Ex2: Leso art. 157. anulvel (art. 171) e pode ser sanvel por reviso (art. 157, 2). No caso da norma de reviso, se se aplica essa norma para estado de perigo (art. 156). Mudou o tipo. Interpretao extensiva Hiptese de subsuno Apenas amplia-se o sentido da norma, mas dentro do mesmo tipo. Ex: Norma criada para camelo amarelo. Aplica-se a norma para camelo marron. Ex2: Leso art. 157. anulvel (art. 171) e pode ser sanvel por reviso (art. 157, 2). No caso da norma de reviso, se se aplica essa norma para leso usurria.
3.3) Costumes So prticas e usos reiterados com relevncia jurdica e contedo lcito. Geralmente, so a origem da lei. Lex Mercatoria Direito Comercial e Internacional. Decorrem de uma repetio e uma aceitao social. Muitos dos antigos costumes encontram-se positivados. Ex: Venda a contento (ad gustum).Venda sob condio suspensiva. Art. 509 CC. A venda feita a contento do comprador entende-se realizada sob condio suspensiva, ainda que a coisa lhe tenha sido entregue; e no se reputar perfeita, enquanto o adquirente no manifestar seu agrado. (cerimonial do vinho). Classificao do costume a) Costume segundo a lei (secundum legem) A expresso costume consta da norma jurdica. Ex: Art. 17 LI Bons costumes. H subsuno. b) Costume na falta da lei (praeter legem) Quando a lei for omissa. H integrao. Costume integrativo. Ex: Cheque ps-datado. Smula 370 STJ. Caracteriza (Pode caracterizar) dano moral a apresentao antecipada de cheque pr (ps)-datado. c) Costume contra a lei (contra legem) No admitido. Exceo: Admitido quando a lei correspondente tiver cado em desuso. 3.4) Princpios gerais do direito Princpio: Principium (incio, comeo, ponto de partida). Origem da expresso: Grcia (Pr-socrtico Anaximandro de Mileto 610-547 a.C.) Reale: Os princpios so verdades fundantes do sistema. Jos de Oliveira Ascenso (Lisboa) Grandes orientaes formais da ordem jurdica. Francisco Amaral So pensamentos diretores de uma regulamentao jurdica. (diretrizes gerais e bsicas) Maria Helena Diniz Cnones que no foram ditados expressamente, mas que esto contidos de forma imanente (implcita) no ordenamento jurdico. Os princpios podem ser expressos na norma ou implcitos. Ex: Funo social do contrato (art. 421 CC) e implcito ao CDC e CLT.
Rubens Limongi Frana Princpios gerais de direito. Os princpios so regramentos bsicos aplicveis a determinado instituto jurdico e que so abstrados das normas jurdicas, dos costumes, da doutrina, da jurisprudncia e de aspectos polticos, econmicos e sociais. Dizia que os princpios tm fora coercitiva. Paulo Bonavides diz que com a CF 88, os antigos princpios gerais de direito ganharam status constitucional, e como tal, tm prioridade de aplicao. Ponto de evoluo dos princpios. Transformaram-se, portanto, em PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS. Ex: Art. 1, III CF (dignidade). Assim, a ordem do art. 4 da LI no deve ser rigorosamente obedecida (Gustavo Tepedino/ Zeno Veloso). A viso clssica diz que a ordem deve ser obedecida (Clvis/Barros Monteiro).