PONTIFCIAUNIVERSIDADE CATLICADE SOPAULO

FACULDADE DE SERVIOSOCIAL
DEPARTAMENTODE CINCIAS SOCIAIS
PROGRAMADE PS-GRADUAODE
MESTRADOEMSERVIOSOCIAL
ALINE FERREIRA DIAS LEITE
A disputa pela guarda dos filhos e a guarda compartilhada:
A atuao dos assistentes sociais judicirios
So Paulo
2010
PONTIFCIAUNIVERSIDADE CATLICADE SOPAULO
FACULDADE DE SERVIOSOCIAL
DEPARTAMENTODE CINCIAS SOCIAIS
PROGRAMADE PS-GRADUAODE
MESTRADOEMSERVIOSOCIAL
A disputa pela guarda dos filhos e a guarda compartilhada:
A atuao dos assistentes sociais judicirios
Aline Ferreira Dias Leite
Dissertao apresentada ao Programa de Ps-
Graduao de Mestrado em Servio Social do
Departamento de Cincias Sociais da Faculdade de
Servio Social da Pontifcia Universidade Catlica de
So Paulo para obteno do ttulo de Mestre em
Servio Social
Orientadora: Profa. Myrian Veras Baptista
So Paulo
2010
Leite, Aline Ferreira Dias
A disputa pela guarda dos filhos e a guarda compartilhada:
a atuao dos assistentes sociais judicirios / Aline Ferreira Dias
Leite; orientadora Myrian Veras Baptista. So Paulo, 2010. 130
p.
Dissertao (mestrado) Pontifcia Universidade Catlica
de So Paulo, 2010.
1. guarda compartilhada 2. ruptura conjugal 3. exerccio
parental 4. assistente social judicirio
PUC-SP/FSS/08/10
Nome: Aline Ferreira Dias Leite
Ttulo: A disputa pela guarda dos filhos e a guarda compartilhada: a atuao
dos assistentes sociais judicirios
Dissertao apresentada ao Programa de Ps-
Graduao de Mestrado em Servio Social do
Departamento de Cincias Sociais da Faculdade de
Servio Social da Pontifcia Universidade Catlica de
So Paulo para obteno do ttulo de Mestre em
Servio Social
Aprovado em:
Banca Examinadora
Prof. Dr. ____________________ Instituio: ____________________
J ulgamento: _________________ Assinatura: ____________________
Prof. Dr. ____________________ Instituio: ____________________
J ulgamento: _________________ Assinatura: ____________________
Prof. Dr. ____________________ Instituio: ____________________
J ulgamento: _________________ Assinatura: ____________________
iii
DEDICATRIA
Aos meus pais, Helbert e Leninha, que so a minha fonte de inspirao
quando me refiro preservao e a contribuio das relaes parentais
na vida dos filhos. Exemplos de famlia, educao e amor. Todos os
caminhos que me proporcionaram mais uma conquista!
iv
AGRADECIMENTOS
A realizao deste trabalho tornou-se possvel graas participao e
contribuio de diversas pessoas que, com sua experincia profissional
e histria de vida, me auxiliaram na produo do contedo.
Agradeo aos meus pais que se sentem felizes com o meu esforo e
realizao. Aos meus irmos que transformam a nossa relao de afeto
fraterno em motivaes para pesquisa e na defesa da temtica
pesquisada.
professora Myrian Veras Baptista que acreditou no meu projeto de
pesquisa e contribuiu terica e academicamente. Agradeo a pacincia
e tanta disposio em orientar este trabalho. Com ela aprendi que nunca
tarde para dispensar esforos por uma causa que acreditamos, e
encontramos fora para isso onde menos imaginamos.
amiga, professora Maria Filomena J ardim, que me incentivou a ousar
e enfrentar os desafios com muito otimismo.
s minhas colegas da Central de Servio Social e Psicologia do Frum
Lafayette, em especial Isabelle, Lucimara e Camila.
A todos os professores do Curso de Mestrado que contriburam com as
disciplinas lecionadas. Estima e considerao!
Aos amigos que conquistei nessa caminhada.
v
Em especial ao meu marido, Cleber de Carvalho, o grande motivador
desse desafio! Com a presena do sentimento mais nobre dessa vida,
obtive olhos para vivenciar experincias que me fizeram fortalecer e
crescer a cada dia.
vi
Duas estradas se bifurcam no meio da
minha vida, ouvi um sbio dizer. Peguei a
estrada menos usada. E isso fez toda a
diferena cada noite e cada dia.
Larry Norman
vii
RESUMO
Leite, AFD. A disputa pela guarda dos filhos e a guarda compartilhada: a atuao dos
assistentes sociais judicirios. Dissertao (Mestrado). Faculdade de Servio Social,
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, 2010, 130 p.
O objetivo deste trabalho estudar a guarda compartilhada e a perspectiva de
assistentes sociais judicirios do Estado de So Paulo sobre essa questo,
objetivando caracterizar a atuao do assistente social da capital paulista e o modo
como a Lei da Guarda Compartilhada compreendida e adotada por esse
profissional. A esse objetivo associa-se tambm um breve destaque anlise da
participao paterna nos cuidados de seus filhos em situao de separao
conjugal. O trabalho foi desenvolvido a partir de uma preparao com estudos
bibliogrficos e virtuais sobre a temtica. A pesquisa de campo ocorreu com a
efetivao de uma entrevista semiestruturada, em grupo, com assistentes sociais e
questes previamente elaboradas, compondo um roteiro norteador.
Instruir-se sobre a guarda compartilhada significa propiciar, de alguma forma, a luta
para que os direitos entre pai e me sejam exercidos de forma igualitria, e,
pensando sempre em primeiro lugar, nos direitos que os filhos possuem de conviver
com os seus pais. Este tipo de guarda, tornando-se parte do cotidiano das solues
dos rompimentos conjugais, de forma legal e legitimada, poder levar os casais em
situao de ruptura de seus laos afetivos a resolver seus conflitos conjugais num
campo distante da disputa pela posse dos filhos, pois estes no sero mais o prmio
ao vencedor dessa luta. Garantir a efetivao do compartilhamento de uma guarda
entre os pais garantir a preservao do exerccio da autoridade parental exercida
por cada um deles.
Palavras-chave: guarda compartilhada, ruptura conjugal, exerccio parental,
assistente social judicirio.
viii
EL RESUMEN
Leite, AFD. La disputa sobre custodia de los hijos y la custodia: El papel de La
justicia social. Disertacin (Maestra). Escuela de Servicio Social, Pontificia
Universidad Catlica de So Paulo, 2010, 130 p.
El objetivo de este trabajo es estudiar el protector compartido y la perspectiva
de los ayudantes sociales judiciales del Estado de So Paulo en esta
pregunta, el objetivo es caracterizar el funcionamiento de la ayudante social
de So Paulo capital y la manera de como la lei es comprandida y adoptada
por ese profesional. Tambin asocindo el destaque de la participacin
paternal en los cuidados de sus hijos en la situacin de la separacin
conyugal. El trabajo fue desarrollado con una preparacin con estudios
bibliogrfico y virtual en el temtico. La investigacin del tema ocurri de
forma efectiva por medio de una entrevista del grupo a las ayudantes sociales,
mitad estructuralizada, con preguntas elaboradas, componiendo en una
escritura del norteador.
Educar sobre la guarda compartillada, significa propiciar de alguna forma, a
luchar para que los derechos entre el padre y la madre sean iguales para
ambos, y pensando siempre en primer lugar, en las derechos que los nios
poseen para coexistir, convivir con los padres. Este tipo de guarda, forma
parte del cotidiano, son soluciones para las interrupciones conyugales de
forma legal y legtima, podrn tomar los pares en la situacin de la ruptura de
sus arcos afectivos para decidir sus conflictos conyugales en un campo
distante del conflicto por la custodia de sus hijos, por lo tanto ellos no sern
ms el premio al ganador de esta lucha. Garantir la eficacia de compartir la
custodia entre los padres es garantizar la preservacin del ejercicio de la
autoridad parental ejercida por cada uno de ellos.
Palabras-clave: guarda (custodia), la ruptura compartida conyugal, ejercicio
parental, lo ayudante social judicial.
ix
LISTA DE QUADROS
Quadro 1
Comparativo do art. 1.583 no Cdigo Civil de 2002 e na
Lei 11.698/08 ............................................................................................... 47
Quadro 2
Comparativo do art. 1.584 no Cdigo Civil de 2002 e na
Lei 11.698/08 ............................................................................................... 58
x
SUMRIO
INTRODUO............................................................................................... 1
PARTE I
CAPTULO 1
A CONSTRUO DO ESPAO FAMILIAR ATRAVS DA HISTRIA
E DOS VNCULOS DE AFETO ENTRE PAIS E FILHOS.............................. 5
CAPTULO 2
A HISTRIA DA FAMLIA NO BRASIL ........................................................ 9
2.1. No perodo Colonial ............................................................................. 9
2.2. Do perodo Republicano ao Brasil Contemporneo ....................... 12
2.3. A famlia contempornea e as determinaes legais ..................... 15
2.4. As formas de ser da famlia hoje...................................................... 17
2.5. O papel do homem e da mulher na sociedade moderna................ 19
CAPTULO 3
O ROMPIMENTO DA RELAO CONJUGAL E A SITUAO
DOS FILHOS ............................................................................................... 24
PARTE II
CAPTULO 4
A HISTRIA DA GUARDA DOS FILHOS EM CASO DE
SEPARAO NO BRASIL.......................................................................... 27
CAPTULO 5
A GUARDA DE FILHOS NA CONTEMPORANEIDADE............................. 32
CAPTULO 6
UM BREVE HISTRICO DA GUARDA COMPARTILHADA ...................... 38
6.1. A Lei no Brasil .................................................................................... 41
CAPTULO 7
COMENTRIOS SOBRE A LEI N 11.698, DE 13/06/2008........................ 44
7.1. A Lei comentada ................................................................................ 46
CAPTULO 8
A MEDIAO COMO APOIO NO REORDENAMENTO
DA GUARDA COMPARTILHADA............................................................... 65
xi
PARTE III
CAPTULO 9
A PESQUISA ............................................................................................... 67
9.1. A coleta das informaes e sua organizao.................................. 68
9.2. A anlise dos depoimentos............................................................... 70
A guarda compartilhada.................................................................... 70
A participao paterna ...................................................................... 84
A prtica profissional ........................................................................ 93
Alguns pontos positivos e negativos acerca da guarda
compartilhada........................................................................................... 110
CONSIDERAES FINAIS....................................................................... 115
REFERNCIAS.......................................................................................... 124
ANEXOS.................................................................................................... 129
1
INTRODUO
A presente dissertao de Mestrado tem como tema central a guarda
compartilhada e a perspectiva de assistentes sociais judicirios do Estado de So
Paulo sobre essa questo. Ela o resultado de uma pesquisa documental e virtual
sobre o assunto e de uma entrevista em grupo realizada com assistentes sociais do
judicirio paulista.
O interesse pelo tema surgiu no decorrer do meu trabalho cotidiano como
assistente social judicial, em contato com a diversidade de aes processuais, nas
quais fui percebendo que a maioria dos trabalhos desenvolvidos tangia em torno da
disputa pela guarda dos filhos. Foi possvel perceber tambm que os litgios
ocorridos no processo de separao judicial revelavam que as partes tm
dificuldades de dialogarem e chegarem a um acordo sobre essa questo.
Na maioria das vezes em que a determinao da modalidade de guarda
unilateral ou exclusiva aplicada a um dos pais, esta no bem aceita pelo outro
genitor, que passa a ter o seu vinculo familiar e parental com seus filhos dificultado,
pois se v transformado em provedor, apenas com direito a visitas regulamentadas.
Essa situao repercute no bem estar dos filhos, pela perda da convivncia direta
com um dos seus pais, o que frequentemente causa inconformidade e tristeza.
No tocante a esses dilemas e com base nos conhecimentos que fui
acumulando a respeito das necessidades de crianas e de adolescentes, e na minha
prpria experincia de vida, fui percebendo a importncia da participao de ambos
os genitores na vida dos filhos. importante e significativa, na formao dos filhos, a
maneira como cada um de seus pais se relacionam com eles, com suas
2
peculiaridades, com o modo como transmitem valores e ofertam educao, para as
suas formaes como seres em situao peculiar de desenvolvimento.
Diante desses argumentos e do interesse expresso de homens/pais de
serem includos na responsabilidade dos cuidados cotidianos de seus filhos, visando
o bem-estar deles e a preservao da convivncia de ambos aps um processo de
separao conjugal que surge uma nova modalidade de guarda, a guarda
compartilhada.
Portanto, estudar a guarda compartilhada propicia de alguma forma, lutar
para que os direitos de pais e mes sejam exercidos de forma igualitria, pensando
sempre em primeiro lugar, nos direitos que os filhos possuem de conviver com
ambos os pais.
Pesquisar o tema da guarda compartilhada , para mim, algo instigante de
uma investigao profunda. Este um assunto que me desperta grande interesse e
motivao, pois acredito que seu estudo trar grande contribuio e ser de
relevncia social. Ainda um assunto polmico e de pouco conhecimento entre os
profissionais operadores do direito e das prprias famlias.
Buscar tambm um conhecimento sobre a atuao do assistente social
neste processo faz-se necessrio, objetivando caracterizar essa atuao e o modo
como a Lei da Guarda Compartilhada compreendida e adotada por esse
profissional. Pretende-se tambm, produzir e disponibilizar aos estudantes,
professores e profissionais dos judicirios e demais reas, informaes que possam
subsidiar futuras pesquisas, contribuindo para o aprimoramento das pessoas que
atuam na rea.
Para a realizao da pesquisa que foi base para esta dissertao, houve
uma preparao com estudos bibliogrficos e virtuais sobre a temtica.
3
A exposio da pesquisa realizada foi dividida em trs partes.
A primeira parte tem como proposta contextualizar a construo do espao
familiar e o processo de efetivao dos vnculos afetivos entre pais e filhos. Nela,
procuro desvelar sinteticamente o surgimento dos sentimentos de afeto da famlia
com seus filhos, a funo desempenhada pelo homem e a mulher dentro da famlia
e dos cuidados com os filhos. Procuro tambm compreender o processo histrico do
desempenho de papis, das relaes de gnero e das transformaes familiares
questes fundamentais para entender a dinmica da sociedade no que tange aos
aspectos das relaes de famlia e definio de guarda.
Nesse processo, apresenta-se tambm, uma construo histrica da
instituio familiar no Brasil perpassando por vrios perodos, enfatizando uma
pequena colocao sobre as variadas formas de constituio familiar dos dias de
hoje.
Como prosseguimento a esta parte h um espao para abordar o
rompimento do relacionamento conjugal e a situao dos filhos nesse processo.
Na segunda parte foi realizado um estudo sobre o ordenamento jurdico da
questo e as posies defendidas ao longo dos anos sobre o casamento, o divrcio
e as prerrogativas jurdico-legais da guarda dos filhos no Brasil. Nesse sentido foi
feito um retrospecto da histria da guarda dos filhos e uma anlise da Lei da Guarda
Compartilhada, com comentrios sob o ponto de vista social.
Na terceira parte, o foco a pesquisa de campo realizada. Essa pesquisa
centrou-se em uma entrevista em grupo com assistentes sociais, a partir de uma
escolha proposital, com base em indicaes dos profissionais da rea e do interesse
manifesto de participao de alguns. O instrumento utilizado foi um questionrio
4
semiestruturado com perguntas abertas direcionadas e com espao para
complementaes e observaes colocadas pelo grupo.
Ressalto que este trabalho apenas uma primeira aproximao dos
diversos pontos de vista possveis para estudar a guarda compartilhada. um tema
amplo e recente que no pode ser esgotado apenas com este estudo.
Optei por elaborar consideraes finais, embora tenha claro que no so
conclusivas por se tratar de assunto que ainda precisa ser amplamente discutido
considerando-as como finais em termos desse momento de reflexo para esta
dissertao e tendo clareza que essa discusso dever ser ampliada no sentido de
auscultar a sociedade e os profissionais para uma futura avaliao social mais
efetiva dessa lei.
Que este trabalho sirva como fonte de inspirao a maiores pesquisas,
incentivando o Poder Judicirio e o Estado a lutarem pela preservao das relaes
parentais, objetivando, em primeiro lugar, o bem-estar das crianas, dos
adolescentes e das famlias.
5
PARTE I
CAPTULO 1
A CONSTRUO DO ESPAO FAMILIAR ATRAVS DA HISTRIA E
DOS VNCULOS DE AFETO ENTRE PAIS E FILHOS
Nesta primeira parte desenvolvo uma breve reflexo histrica da instituio
familiar, apontando as transformaes que ela vem sofrendo ao longo dos sculos,
destacando principalmente a funo paterna dentro deste contexto e a emergncia
da relao de afeto entre pais e filhos.
O objetivo deste estudo compreender historicamente como se construiu
essa nova forma de se relacionar na qual o pai vem expressando seu interesse por
assumir e compartilhar as responsabilidades e cuidados de seus filhos nas situaes
em que haja ruptura das relaes conjugais. Nesse sentido, poder ajudar a
compreender tambm a razo porque um nmero significativo de pais vem
pleiteando a guarda de seus filhos em casos de separao ou divrcio ou, ainda,
optando pela guarda compartilhada como alternativa de preservao dos vnculos e
ampliao das possibilidades de continuarem presentes no cuidado de seus filhos.
Para compreender as transformaes familiares no decorrer da histria e o
papel paterno dentro dos diferentes contextos, ainda que de maneira sucinta, tomei
como ponto de partida o estilo da famlia medieval.
No perodo medieval, segundo nos conta Aris (1981), a instituio familiar
que hoje possui seu espao particular delimitando sua privacidade organizava-se
de forma aberta para o exterior, o que significava que o espao fsico do campo
domstico familiar era compartilhado com o espao do trabalho e dos negcios, o
que dificultava a expanso do sentimento de famlia. Nele viviam no apenas todos
6
os integrantes da famlia, mas tambm os agregados, os servos, e outras pessoas
necessrias para a produo e a defesa mtua. Tudo acontecia nas salas: nelas
comia-se, eram recebidas as visitas, dormia-se e fazia-se a higiene pessoal.
Nesta poca, as pessoas viviam em constante relao umas com as
outras, no havendo distino entre a vida profissional, a vida social e a vida
familiar. A presso social limitava os espaos familiares e no concedia famlia
uma posio significativa nos sentimentos e valores assumidos.
Neste contexto, os filhos no detinham a ateno especial de seus pais e
familiares, apenas recebiam alguns cuidados para a sua sobrevivncia, os quais
frequentemente eram delegados criadagem. Tambm, os conhecimentos
relacionados aos cuidados dos filhos, na poca, no valorizavam a presena dos
pais como fator primordial para o seu desenvolvimento social, afetivo, fsico e
psicolgico.
A famlia do final do sculo XV ainda era ligada aos hbitos medievais de
aprendizagem em casas estranhas. Cumpria apenas a sua funo social que era a
transmisso da vida, dos bens e do nome. A partir do sculo XVI, na Europa, com o
surgimento das primeiras escolas que a criana passou a ser o centro de atenes
e a ser vista como um adulto em miniatura (Faria, 2003:60), necessitando ateno
especial. Desde ento, a famlia passou a focar mais de perto os cuidados de seus
filhos, o que possibilitou a emergncia dos primeiros laos afetivos.
A famlia da segunda metade do sculo XVII comeou a se organizar em
torno das crianas. Neste perodo que as atribuies e papis especficos de cada
pessoa integrante do grupo conjugal foram sendo construdos e consolidados. O
elemento masculino, no contexto familiar, assumiu a responsabilidade disciplinadora
e, o elemento feminino, a responsabilidade pelos cuidados: alimentao, higiene e
7
afeto. Diante dessa diviso de papis observou-se que (...) a me coloca-se como
mais prxima e o pai, como um princpio ordenador representante da lei e criador de
hbitos e habilidades para a insero na sociedade (Faria, 2003:60).
Nesse mesmo sculo, em 1671, na Frana, foi criada a Civilit Nouvelle,
um tratado de educao para os pais, ou seja, um instrumento utilizado como
manual de condutas e comportamentos que deveriam ser seguidos pelos pais e pela
sociedade na educao de suas crianas. Este manual que pode ser caracterizado
como um manual da civilidade perdurou pelos sculos seguintes contribuindo para
algumas modificaes na educao familiar e no convvio entre pais e filhos.
Nos caminhos do sculo XVIII, a famlia comeou a perceber a
necessidade de delimitar o seu espao particular no contexto domstico, criando
cmodos prprios, separando aqueles de uso da criadagem, das refeies, dos
dormitrios e dos trabalhos femininos e masculinos. Essa reorganizao da casa e
os novos costumes possibilitaram um maior espao para usufruto da intimidade e da
privacidade da famlia. neste ambiente de intimidade e privacidade que a famlia
passou a se responsabilizar ainda mais pela educao das crianas.
So essas caractersticas que iro contribuir para o surgimento da famlia
moderna, que passa a assumir a criana como centro de cuidados especiais. Esta
famlia diferenciou-se do modelo medieval pela expanso das suas relaes sociais,
pelo surgimento da privacidade familiar e do espao domstico, numa estrutura
hierarquizada, dirigida pelo chefe de famlia.
As crianas comeam a conquistar um lugar junto a seus pais, tornando-se
componente importante na vida dos casais. Os cuidados especiais que as crianas
necessitavam abriam espaos para a efetivao de sentimentos de afeto entre pais
e filhos.
8
E assim, sculos aps sculos, o sentimento de famlia foi sendo
construdo e modificado aos poucos. Ao que se percebe, a famlia foi se moldando
em funo das conjunturas histricas, de sua prole e adaptando-se s novas
situaes sociais e culturais que foram emergindo no decorrer dos tempos.
No percurso da famlia medieval moderna os sentimentos de afeto foram
sendo construdos lentamente entre seus membros e, principalmente, entre pais e
filhos, escrevendo uma histria de relaes.
9
CAPTULO 2
A HISTRIA DA FAMLIA NO BRASIL
2.1. No perodo colonial
No incio do perodo colonial, poucos foram os colonos e os capites
donatrios aportados para o Brasil que vieram acompanhados por suas famlias.
Muitas reclamaes por ausncia de mulheres brancas para convvio eram feitas
Coroa Portuguesa. Perante essas queixas, a Coroa comprovou a necessidade que
os colonos tinham de ter uma mulher que os acompanhasse e, com eles,
construssem uma famlia. Assim, sendo atendidos em suas reivindicaes, os
homens permaneceriam em suas colnias, produzindo para a Coroa sem precisar
retornar ao seu reino. Foram, ento, enviadas para a colnia, mulheres que, no
Reino Portugus, no conseguiamse casar ou que eram rfs ouprostitutas.
Apesar de todos esses incentivos, o envio de mulheres do Reino Portugus
com propsito de casamento, para aumentar a populao feminina no Brasil, ainda
foi insuficiente. Os colonos comearam a ter relaes de concubinato
1
ou de
casamento com as ndias. Comearam, ento, a surgir os primeiros laos de uma
instituio caracterizada como familiar.
Nos perodos posteriores ao do Brasil colonial, a estrutura familiar foi
sofrendo alteraes na medida em que se alteravam os modos de vida e de
produo. Havia grupos familiares que moravam e trabalhavamnos sertes e outros
nas vilas. Notava-se j a presena marcante da diviso sexual do trabalho na maior
1
Para Santiago J nior (1998), concubinato caracterizava-se como a unio, de carter estvel, do homem e da mulher, fora do
matrimnio, para os fins de satisfao sexual, assistncia mtua e dos filhos comuns, o que implica uma presumida fidelidade
da mulher ao homem.
10
parte das famlias brasileiras da poca. Dentre aqueles de menores recursos, cabia
s mulheres e s crianas o trabalho de plantio e de colheita. Aos homens cabia o
papel de transporte das cargas e a comercializao da produo. Dentre as famlias
de maiores recursos, cabia aos homens a busca de metais preciosos, a caa aos
ndios para escravido e a conquista e expanso dos territrios. s mulheres cabia a
administrao da casa, das propriedades e o provimento dos recursos para sua
manuteno, que eram obtidos como resultado da comercializao de produtos de
incipientes indstrias caseiras, de doces, bordados etc.
O perodo colonial bem marcado pela diviso social caracterizada por: o
senhor das terras (patriarca), o pequeno produtor e os escravos. Primeiramente
estes eram indgenas caados nas matas e, posteriormente, negros, trazidos ao pas
atravs do trfico de escravos. Estes eram vendidos no mercado como se fossem
mercadorias de luxo e realizavam para seus senhores diversos tipos de atividade;
cuidavam do plantio da cana, da fazenda, prestavam servios domsticos,
artesanais e outros.
Neste contexto, a mulher negra, escrava, na famlia colonial, exercia
tarefas domesticas como cozinhar, lavar e passar; tarefas na produo agrcola; e
era tambm a ama negra que tinha como funo amamentar e contribuir para a
criao e cuidados dos filhos dos brancos.
A sociedade brasileira desenvolveu-se, ento, baseada em um sistema
patriarcal e aristocrtico. A educao literria e acadmica era restrita aos homens,
que eram mandados por seus pais para estudarem na Universidade de Coimbra em
Portugal.
11
s mulheres cabia o papel de esposa e dona de casa. Algumas eram
mandadas para casas de recolhimento que se incumbiam de ensinar as moas a
bordar, costurar, lavar, passar, cozer, cuidar do esposo e de seus filhos.
Silva (1998) menciona que: Os papis das mulheres estavam claramente
definidos: elas tm uma casa que governar, um marido que fazer feliz (...).
importante salientar que a maioria dos casamentos desta poca se
realizava no por amor e afeto e sim por determinao do pai da moa com quem
ele achava conveniente. O homem tinha que ter mritos e muitas posses. A moa
que perdesse a sua pureza e a mulher que fosse infiel ao seu marido eram
destitudas de seus dotes e heranas.
Conflitos e afetos nas relaes familiares entre pais e filhos j existiam.
Uma das reas de conflito entre estes estava na escolha do cnjuge, quando os
filhos ainda necessitavam da autorizao paterna para casarem. Essa autorizao
apenas era assumida pela me quando esta se tornava viva. A realizao de um
casamento sem o consentimento paterno acarretava uma srie de punies, desde
a separao dos cnjuges at a excluso dos desobedientes da diviso dos bens
familiares.
Conforme Cotrim (1993), fazendo uma referncia a Saga (1981), ele faz
uma anlise que nos remete praticamente a uma sinopse histrica da famlia colonial
nordestina:
O senhor de engenho era a figura central do seu grupo familiar.
Determinava as funes que cada membro da casa grande deveria
desempenhar. A esposa do senhor era totalmente submissa ao marido.
Vivia para ter filhos, fazer doces, costurar e bordar. No tinha estudos. Sua
vida social limitava-se a ir Igreja e a conversar com as escravas. Os filhos
homens costumavam passar uns tempos em casa de amigos ou parentes
que lhes pudessem transmitir alguns ensinamentos fundamentais. O filho
mais velho era orientado para suceder o pai na chefia do engenho. Dentre
12
os demais filhos, um geralmente se tornava padre, o outro se formava em
direito. O advogado ajudava a transformar em poder poltico o prestgio da
famlia. Toda esta sociedade baseava-se no trabalho escravo. O senhor de
engenho era sempre tratado como senhor pela esposa, pelos filhos mais
velhos e pelos escravos. S os pequenos os chamavam de papai. Nessa
poca, era comum o casamento de mocinha de quinze anos com homens
de bem mais idade. Os namoros e casamentos precisavam da autorizao
do pai. Havia casos de escravas que delatavam namoros e encontros das
sinhs-moas ou sinhs-esposas. Por vezes, essas histrias levavam o
senhor a ordenar o assassinato da esposa ou de uma filha. Tudo isso
demonstrava como era grande o seu poder (Cotrim, 1993:70).
Sendo assim, o Brasil era formado por uma sociedade de famlias
patriarcais, constitudas pelo patriarca, por sua esposa, pelos filhos legtimos e
naturais, pelos parentes, agregados e escravos. Tudo girava em torno da casa
grande e da senzala.
A famlia no era caracterizada como o espao de convivncia e de amor.
Nela a mulher tinha como responsabilidade a procriao e a perpetuao da
linhagem.
Neste perodo, o convvio entre pai e filho era nfimo. A aproximao, na
relao entre pais e filhos, apenas ir comear no momento em que a famlia
patriarcal comea a equiparar a sucesso da propriedade com os sentimentos.
Durante muito tempo, esse modelo de famlia patriarcal foi conhecido como
o modelo de famlia tradicional.
2.2. Do perodo republicano ao Brasil contemporneo
No perodo da Repblica Velha o conceito de famlia ainda girava em torno
do patriarcalismo. claro que sofreu mudanas em funo do tempo, do espao e
dos grupos sociais. Mas, continuou centrado no poder patriarcal, que atuava
13
reproduzindo e legitimando valores, criando padres sociais e morais que cercavam
a vida social.
De acordo com a dinmica da sociedade que transforma suas
organizaes sociais, culturais, religiosas, econmicas e polticas, a estrutura
familiar tambm se transformava.
Para Romagnoli (1996),
No rastro dos tempos modernos, as transformaes na estrutura social
brasileira que tiveram incio no final do sculo XVIII e se consolidaram no
sculo XIX, atingiram maciamente o grupo familiar, que torna-se,
paulatinamente, a organizao social bsica, a clula mestre da sociedade
moderna. Inicia-se, assim, a caminhada da mutao familiar atravs da
modernidade, onde em uma sequncia presente em todo mundo ocidental,
vamos presenciar no polo inicial as famlias compostas por extensas
parentelas para ento, finalizarmos com as famlias nucleares, tambm
chamadas conjugais, formadas pelo casal de cnjuges com os seus filhos.
Modificaes essenciais e inegveis, cujos efeitos permanecem at os
nossos dias (Romagnoli, 1996:50).
A populao brasileira no sculo XIX aparece como precariamente urbana,
enquanto que no perodo colonial a populao era rural e dependente da agricultura
e do extrativismo. Era uma sociedade rural, latifundiria, baseada na famlia, ainda
sustentada pelo patriarcalismo.
Na transio entre os sculos XIX e XX, as mudanas ocorridas pela
exportao de produtos agropecurios, a ascenso do comrcio e o incio da
industrializao contriburam para a urbanizao e o crescimento da populao das
cidades. Essa populao frequentemente era formada por famlias nucleares (pai,
me e filhos) e no por famlias extensas, compostas por grupos de parentes
vivendo em um mesmo espao domstico.
14
Em decorrncia das alteraes da estrutura social da colnia e das
mudanas no papel da famlia, no decorrer do sculo XIX, ocorreram transformaes
no mbito das relaes de sociedade que, de uma estrutura baseada no parentesco,
nas lealdades pessoais e na territorialidade, passou para uma estrutura de relaes
de classes, baseada na produo, nas relaes capital/trabalho, na coisificao das
relaes.
Nesse mesmo momento, a famlia passou a ser alvo do higienismo:
vertente da medicina que tinha por objetivo propiciar famlia um novo sentido de
privacidade e de conforto domstico. O higienismo comeou a entrar na vida da
famlia brasileira, exaltando a ordem e a educao em prol da sade, destacando o
papel da mulher como me dedicada, responsvel e esposa amorosa. O mdico
passou a fazer parte da vida familiar, tendo por objetivo propiciar a sade da famlia.
A famlia passou, ento, a sofrer ingerncias a partir do poder do Estado, que
assumiu como princpio poltico a concepo de que famlias saudveis formariam
um Estado saudvel!
Portanto, o tipo de famlia ideal que adentra o sculo XX o da famlia
nuclear, baseada em valores burgueses, concentrada na construo da afetividade,
da procriao e da disciplinao dos filhos.
A relao entre pais e filhos se torna mais ntima, as oportunidades de
trabalho se tornam mais amplas e diversas e a mulher desse sculo XX j alcana o
direito de voto e comea a aparecer no mercado de trabalho.
Tambm a urbanizao, a implantao e o desenvolvimento da
industrializao no pas acarretaram mudanas sobre o modelo familiar. O contexto
social dos indivduos e de suas famlias transforma-se; novas tcnicas, novas
energias, novos modos de produzir e de gerar riquezas so criados e,
15
consequentemente, a produo, que antes era vinculada famlia, modifica-se as
relaes familiares passam a ser societrias. Desde ento, com ampliao da oferta
de produtos e com o crescimento da industrializao, a famlia passa a assumir
novos valores, dentre os quais os de consumo.
neste contexto que emerge a famlia moderna, uma famlia nuclear
centrada nas funes de reproduo, socializao e afeto.
2.3. A famlia contempornea e as determinaes legais
No Brasil, o Direito de Famlia regido pelo Cdigo Civil criado em 1916 e
que somente foi reformulado no ano de 2002 e entrou em vigor no dia 11/01/2003. O
velho Cdigo Civil possua uma legislao machista, que defendia apenas os
interesses do cnjuge masculino. O mesmo acontecendo com as antigas
Constituies Brasileiras.
Como lembra Romagnoli (1996),
As constituies brasileiras sempre preservaram a famlia legtima,
entendendo por famlia o grupo constitudo atravs da unio formalizada
pela lei civil, no levando em considerao outras formas distintas de
agrupamentos familiares, que de fato existiam. Coerentemente o Cdigo
Civil manteve por muito tempo a indissolubilidade do matrimnio
resguardando a eficcia do vnculo religioso: o Direito alia-se Igreja em
defesa da permanncia do lao conjugal e, consequentemente, em prol da
conservao das relaes familiares. (...) a posio jurdica da mulher era
de apenas colaboradora do marido (...) (Romagnoli, 1996:64).
Um primeiro avano em relao a essa situao foi configurado pela Lei
6.525 de 26 de Dezembro de 1977, denominada Lei do Divrcio, que ps termo
16
indissolubilidade do casamento e aos efeitos legais do matrimnio religioso,
permitindo a legalizao de outros tipos de unio entre homens e mulheres.
Em 1988, um grande avano ocorreu: a nova Constituio Federal, em seu
artigo 226 reconhece a existncia de mais de uma modalidade de famlia: a famlia
constituda pelo matrimnio civil, a famlia resultante de unio estvel entre homem e
mulher e a comunidade formada por qualquer um dos pais e seus descendentes.
So formas de reconhecimento do Estado de novas famlias ou entidades familiares.
Ainda, no artigo 226, 4, determina que os direitos e os deveres familiares passam
a ser exercidos paritariamente pelo homem e pela mulher.
Nos termos dessa Constituio, famlia cabe a responsabilidade da
criao dos filhos, de sua educao e de seu desenvolvimento. importante
ressaltar que qualquer filho, seja proveniente de unio civil, de unio estvel ou
mesmo de um relacionamento casual, considerado filho legtimo. O mesmo
acontece em relao ao filho que veio participar da famlia por adoo.
De acordo com o Jornal O Tempo de 11/01/2003, Rocha comenta esses
avanos:
(...) o casamento a comunho plena da vida e me e pai tm a mesma
responsabilidade sobre o lar, enquanto o cdigo antigo classificava o
matrimnio como um meio para a constituio da famlia e a figura paterna
era o chefe da casa. E, ainda, a partir de hoje, os cnjuges tm o mesmos
direitos e deveres, tanto no casamento quanto na separao. Outra
novidade a possibilidade de um dos parceiros poder anular o casamento
alegando a falta de amor pelo outro.
Para a deputada e feminista mineira J Moraes (PC do B), essas
conquistas no novo cdigo so o reflexo da mudana do papel da mulher na
sociedade brasileira nos ltimos anos. So lutas histricas com reflexos no s para
17
a mulher, mas para toda a populao. Uma das alteraes mais importantes foi
redefinio do papel feminino, dando um novo sentido aos valores e s relaes
familiares.
(...) apesar de o cdigo nascer com um atraso histrico, ele vem com uma
maior preocupao social. Entre elas, a proibio da realizao de
contratos onde uma das partes esteja em desvantagem por motivos
extraordinrios ou mediante coao. Outro item, elogiado pela deputada,
o fim da terminologia para fins jurdicos de filhos legtimos e ilegtimos,
quando se refere s crianas concebidas pelos prprios pais ou adotadas.
O Tempo, de 11/01/2003.
Ainda, convm lembrar que, com o desenrolar do sculo XX, o mundo
vivenciou grandes transformaes nas reas das cincias, da cultura, da tica, da
tecnologia, da comunicao dentre outras, as quais modificaram profundamente o
sistema familiar. Houve aumentos significativos: de novos tipos de unio entre os
sexos; de mes solteiras; de casamentos no legalizados e de famlias habitando
casas separadas, criando novos arranjos familiares que fogem do modelo
dominante. Houve tambm a legalizao dos divrcios e das separaes.
2.4. As formas de ser da famlia hoje
Vivemos em um perodo de constantes mudanas decorrentes de
transformaes ocorridas em nossa sociedade, relacionadas aos avanos
tecnolgicos, globalizao e s diversas consequncias da modernidade.
Consequncias que afetam o meio ambiente, a poltica, a economia, a cultura, a
18
individualizao de cada sujeito e, inclusive, a instituio familiar que tambm se
tornou alvo destas transformaes.
Desde a sua constituio, a dinmica familiar vem sofrendo interferncias
do meio social, poltico e econmico. Essas metamorfoses familiares, ou seja, essas
alteraes seja em sua forma de organizao, em seus valores, seja nas
atribuies definidas para cada um de seus membros, seja em sua estrutura vo
modificar o modo de ser e o modo de agir das famlias permitindo uma
heterogeneidade de estruturas e organizaes, que no possibilitam mais uma
conceituao singular. Portanto, tratar das formas de ser da famlia hoje uma
tarefa complexa, pois envolve diferentes dimenses e uma pluralidade de fatores
que dificilmente podem ser considerados sem que sejam relacionados dinmica da
sociedade naquele tempo e lugar.
Ainda, pode-se apontar outro complicador para essa tarefa: a famlia algo
to natural e prximo das pessoas que quando algum precisa referir-se a ela, de
forma genrica, ela comumente associada experincia familiar do sujeito, sem
correlacion-la s suas dimenses sociais e histricas, nem s transformaes delas
decorrentes.
Trata-se, portanto, de um desafio. Mas possvel localizar algumas
caractersticas de instituies familiares que vo sendo encontradas e identificadas
no dia-a-dia do trabalho do assistente social. Na diversidade dos arranjos familiares
que aparecem nesse trabalho, em sua maioria, eles extrapolam o modelo da famlia
nuclear composta por pai, me e filhos tem-se ento a famlia vivida, construda
sob modelo possvel e desejado em cada mundo familial, ou situao real.
19
Cada famlia circula num modo particular de emocionar-se criando uma
cultura familiar prpria, com os seus cdigos, com uma sintaxe prpria
para comunicar-se e interpretar comunicaes, com suas regras, ritos e
jogos. (Szymanski, 1995:25).
Kaslow cita nove tipos de arranjos familiares que podem ser considerados
famlia, o que d uma ideia de sua diversidade:
Famlia nuclear, incluindo duas geraes, com filhos biolgicos; famlias
extensas, incluindo trs ou quatro geraes; famlias adotivas temporrias;
famlias adotivas que podem ser bi-raciais ou multiculturais; casais; famlias
monoparentais, chefiadas por pai ou me; casais homossexuais com ou
sem crianas; famlias reconstitudas depois do divrcio; vrias pessoas
vivendo juntas, sem laos legais, mas com forte compromisso mtuo.
(Kaslow, 2001:37)
De qualquer forma, a famlia pode ser vista, em sua multiplicidade:
(...) como algo que se define por uma histria que se conta aos indivduos
ao longo do tempo, desde que nascem, por palavras, gestos, atitudes ou
silncios, e que ser por eles reproduzida e resiginificadas sua maneira,
dados os seus distintos lugares e momentos na famlia. Dentro dos
referenciais sociais e culturais de nossa poca e de nossa sociedade, cada
famlia ter uma verso de sua histria, a qual d significado experincia
vivida (Sarti, 2003:26).
2.5. O papel do homem e da mulher na sociedade moderna
Ao elaborar essa dissertao cujo tema a guarda compartilhada, com um
breve destaque da participao paterna, torna-se importante mencionar a
construo dos papis desempenhados pelo homem e pela mulher na sociedade e
na famlia: no provimento, nos cuidados, na responsabilizao e na educao de
20
seus filhos. Considera-se que somente aps entender e analisar a construo social
e cultural das relaes de gnero, que possvel compreender as desigualdades
do exerccio dos papis parentais.
No desempenho desses papis, importante deixar claro que tomo por
referncia os aspectos psicolgicos, sociais e culturais do feminino e do masculino e
no apenas as caractersticas biolgicas e anatmicas. Assim, o papel de gnero
pode ser entendido como o conjunto de comportamentos sociais que a sociedade
espera das pessoas de um determinado sexo.
Cada sociedade, de acordo com sua cultura, sua diviso em classes
sociais, suas crenas e pocas scio-histricas, constroem demandas diferenciadas
de funes a serem exercidas pelo homem ou pela mulher.
Essas funes so transmitidas basicamente pela famlia, que a principal
fonte de socializao do ser humano. Cabe famlia a transmisso das normas e
valores da cultura: ela quem ensina a criana a comer, a se vestir, a tomar banho
e, tambm, a ser menino ou menina, isto , o que significa ser masculino ou
feminino.
A mulher educada desde criana para investir mais nos cuidados dos
filhos, em seu espao domstico e nos relacionamentos familiares, mesmo
trabalhando ou no para o mercado. Ela ensinada a dedicar sua energia psquica
e emocional para esses cuidados.
(...) as brincadeiras das meninas so sobretudo uma repetio das futuras
tarefas domsticas, aliada preocupao com o no se sujar, no rasgar as
roupas, ter uma expresso corporal contida, "modos de mocinha (...)
(Grupo CERES, 1981:331).
21
O homem preparado desde cedo a enfrentar e superar desafios, sendo
estimulado a desenvolver o seu lado intelectual, alm de receber o rtulo cultural de
que nasceu para ser provedor, reprodutor e protetor de sua famlia.
Os homens, por sua vez, so estimulados a se defenderem e a atacarem,
sendo socializados, desde cedo, para responderem s expectativas sociais
de modo pr-ativo, em que o risco no algo a ser evitado ou prevenido,
mas enfrentado e superado (Lyra et al, 2003:79).
Culturalmente, o homem ainda pouco preparado para desenvolver
cuidados e demonstrar afetos pelos filhos, a funo que a sociedade espera dele
ainda de produzir e administrar as riquezas, garantindo o sustento familiar, alm da
segurana e preservao dos valores morais da famlia (Lyra et al, 2003:82).
Cada famlia transmite aos seus descendentes quais so as posturas
cabveis ao homem/marido e mulher/esposa. Isso leva a crer que para cada tipo
de famlia h uma maneira diferente de desempenhar os papis conjugais e
parentais.
Segundo Marodin (1997):
Cada casal traz um sistema de crenas e expectativas das experincias da
famlia de origem ou de outras experincias matrimoniais, bem como da
cultura de uma especfica comunidade e sociedade. So valores que
permeiam o pensar sobre casamento e modo de ser marido e mulher.
Essas heranas garantem a continuidade intergeracional com seus papis
determinados, estabelecendo um "ideal normativo" para o casamento e
definindo a priori como cada um do casal "deve ser", bem como deve ser o
relacionamento entre os dois. Seus valores definem as regras do
relacionamento entre o casal, estabelecendo os papis de gnero (Marodin,
1997:10-11).
22
Dependendo da poca e das interaes estabelecidas entre o casal, os
papis de gnero e como estes so transmitidos assumem caractersticas
diferenciadas. Na sociedade patriarcal, por exemplo, na qual a relao entre os
gneros era baseada na dominao masculina, o exerccio dos cuidados e da
transmisso da cultura cabia mulher. Ao homem cabia mandar e prover, sendo
que seu espao de atuao era o "mundo da rua. mulher, cabia obedecer, cuidar,
ser reprodutora, administrar o lar, portanto, sua ao ocorria no "mundo da casa,
no lhe cabendo a vida pblica. As tarefas do homem tinham maior status, enquanto
as tarefas da mulher eram consideradas de menor valor.
A expanso do capitalismo industrial trouxe consigo mudanas
significativas nas relaes entre o homem e a mulher e na relao familiar. As
mulheres foram lanadas para a rua, para a vida produtiva, assumindo atividades
laborais tradicionalmente masculinas, no espao pblico.
O divrcio surgiu como uma nova realidade na qual o homem e a mulher se
veem mais livres para se separarem ou manterem-se casados. Os movimentos
feministas discutem e levam a sociedade ao questionamento quanto aos
esteretipos culturais e sociais dos papis de gnero.
Essas interferncias histricas na famlia e nas relaes de gnero
produziram modificaes nas relaes entre o homem e a mulher, e nos papis de
cada um deles no contexto familiar. As divises dos papis desempenhados no seio
familiar, que eram bem claras e definidas, aps essas vrias transformaes, foram
se modificando. As mulheres comearam a contribuir financeiramente para o
sustento familiar e os homens, timidamente, passaram a participar dos cuidados dos
filhos e de algumas tarefas domsticas. As mulheres, tendo entrado no mercado de
trabalho, passaram a administrar seu prprio dinheiro. Entretanto, por levarem ainda
23
com elas o papel de cuidadoras da famlia, tiveram sua jornada de trabalho
ampliada.
Romper com os padres culturais da sociedade ainda uma tarefa difcil.
Por outro lado, no trabalho com famlias possvel perceber que vem se ampliando
o desejo que os pais possuem de cuidar e de se responsabilizar pela guarda de
seus filhos, revelando sentimentos de afeto imensurveis.
Percebe-se que, para conquistar uma nova viso em relao a conceitos
institudos pela sociedade, uma luta rdua. H ainda a prevalncia da ideia de que
apenas a mulher capaz de cuidar de sua prole. difcil modificar esse padro
enraizado culturalmente, ainda quando se tem exemplos permanentes de situaes
em que ambos os cnjuges demonstram desenvolver potencialidades para assumir
responsabilidades parentais anteriormente apenas assumidas pelo outro.
24
CAPTULO 3
O ROMPIMENTO DA RELAO CONJUGAL E A SITUAO DOS
FILHOS
Com o decorrer dos anos natural que a relao conjugal e as unies
entre os casais tornem-se alvo de transformaes, revelando muitas vezes situaes
que podem levar ao trmino do relacionamento. E quando esse momento chega, na
maioria das vezes, as separaes no ocorrem de forma consensual, mas de
maneira litigiosa.
Num processo de separao litigiosa, o conflito entre os casais muito
intenso. As mgoas e os ressentimentos fazem parte deste processo. Os casais
entram nesta situao com sentimentos de vingana e punio. Isto faz com que o
processo de separao assuma uma imagem competitiva, onde um ser o ganhador
e o outro o perdedor, sendo que o trofu objeto de premiao do vencedor ser
a guarda dos filhos. E, faz parte dessa vitria, a identificao e culpabilizao do
outro pelos incidentes causadores da separao.
perceptvel que, nesse processo de ruptura familiar, os pais se esquecem
de pensar que suas atitudes egostas e vingativas perante o ex-cnjuge ou ex-
companheiro atinge o bem-estar e os interesses dos filhos. Em razo desses
conflitos, recorrem ao Poder Judicirio com a misso de pleitear a guarda unilateral,
desejando que o poder familiar lhe seja atribudo e seja delegado ao outro a
responsabilidade da penso alimentcia.
Existem tambm situaes na qual a separao consensual. Devido s
necessidades da vida moderna, aps a ruptura das relaes conjugais, esses pais
muitas vezes se dispem a compartilhar a guarda de seus filhos, construindo um
25
novo arranjo de guarda, aplicado em comum acordo entre eles. Nesses casos, os
pais decidemconjuntamente o futuro dos filhos e estabelecem a periodicidade dos
contatos, sem que de fato necessitem de uma determinao judicial.
Na verdade, isso traz tona o fato de que, mesmo anteriormente sano
da Lei n 11.698/08, a guarda compartilhada j vinha ocorrendo na prtica. Sua
aprovao legal revelou-se, portanto, importante para a efetivao mais ampla
dessa prtica, evitando casos em que o genitor no guardio no pudesse contar
com a boa vontade voluntria daquele que recebeu a responsabilidade da guarda,
para compartilhar dos cuidados e direes da vida de seus filhos.
Este novo arranjo de guarda no significa que o tempo dispensado aos
filhos acontecer de forma igual, e sim, significa a existncia de igualdade nas
condies de exerccio das funes parentais. importante que seja legitimada e
homologada judicialmente para que, independentemente da vontade ou da
autorizao do responsvel pela guarda fsica, o outro genitor tenha direito de
compartilhar das decises centrais da vida de seu filho.
A guarda compartilhada nasce, portanto, como uma possibilidade de
construo de um novo tipo de arranjo familiar institudo legalmente, construdo por
um modelo de coresponsabilidade parental, a qual deve ser dividida mesmo aps o
rompimento das relaes conjugais. A possibilidade de ambos os pais continuarem a
exercer o poder familiar se torna um caminho para a preservao da continuidade
das relaes familiares.
Para que a guarda compartilhada venha acontecer necessrio que sejam
introduzidos alguns pressupostos e critrios para a sua regulamentao.
Primeiramente, os pais precisam reunir habilidades e disposio para exerc-la;
necessrio tambm um bom relacionamento entre eles, no mnimo a possibilidade
26
de estabelecer um dilogo. importante que esses pais construam uma maneira de
se comunicar, desenvolvendo esta prtica em prol do bem-estar dos filhos.
Esta nova modalidade possibilitar, conforme afirma Pantaleo:
Parece-nos, assim, que vem a ser o ideal que os pais, efetivamente,
participem da vida cotidiana dos filhos, abandonando-se o quadro em que o
genitor no guardio mero espectador de seus acontecimentos e
tornando-o atuante e coresponsvel. O exerccio compartilhado da guarda,
dentre outras vantagens a serem apontadas, preserva os vnculos afetivos,
uma vez que o pai no perde o filho, nem este aquele, ressaltando, por mais
uma vez, que a conjugalidade pode se romper, mas nunca a parentalidade
(Pantaleo, 2004:156-157).
27
PARTE II
CAPTULO 4
A HISTRIA DA GUARDA DOS FILHOS EM CASO DE SEPARAO
NO BRASIL
O Brasil, no perodo de colnia, seguia o Cdigo Civil Portugus. O
primeiro Cdigo Civil Brasileiro Lei n 3.071, entrou em vigor em 1 de janeiro de
1916.
O Cdigo Civil de 1916 estabelecia que o vnculo matrimonial somente
seria rompido no caso de morte de um dos cnjuges ou pelo desquite. Institua que a
me apenas exerceria o ptrio poder em situaes excepcionais: na ausncia ou no
impedimento do marido.
Nessa poca, quando os desquites baseavam-se em litgio, a guarda dos
filhos era determinada pelo grau de culpabilidade dos cnjuges, sendo a mesma
atribuda ao cnjuge considerado inocente. Isso explica porque, at hoje, em muitos
casos, a obteno da guarda tida como um trofu para um e como punio para o
outro. O filho se torna um objeto de disputa para satisfao e desejo pessoal dos
pais.
Na possibilidade dos dois serem responsveis pelo rompimento
matrimonial, era levada em considerao a idade e o sexo dos filhos, cabendo aos
filhos menores de seis anos de idade e s meninas ficarem sob a guarda da me, e
aos meninos maiores ficarem sob a guarda do pai.
Nas ocorrncias de desquite consensual era observado o que os cnjuges
acordassem. Esta ltima determinao ainda encontrada em nossa legislao
atual.
28
Percebe-se j neste cdigo o incio da preocupao em tutelar o interesse
dos filhos, embora existissem algumas discriminaes praticadas por seus pais:
sabido que o filho primognito era o que detinha maiores privilgios no que dizia
respeito educao e herana.
Neste perodo, a autoridade e o poder parental encontravam-se expressos
na figura paterna. O ptrio poder, por lei, era exercido somente pelo pai. Como o
prprio nome menciona, trata-se de poder delegado ao pai, que tem a
responsabilidade de decidir, cuidar, educar e dirigir todos os assuntos relacionados
aos filhos e famlia.
O ptrio poder era exercido pelo pai, e os filhos eram classificados de forma
discriminatria com tratamentos desiguais, mas j se apresentava como
mnus pblico dos pais para com seus filhos, por ser temporrio, se
extinguir com a maioridade e trazer alguns deveres impostos por lei ao seu
cumprimento (Quintas, 2009:11).
Com o passar dos anos, o cdigo foi sofrendo alteraes, buscando a
construo da defesa dos direitos e a igualdades entre homens e mulheres, filhos
legtimos e ilegtimos.
Em 27 de agosto de 1962, foi sancionada a lei n 411 O Estatuto da
Mulher Casada, que dispe sobre algumas funes que deveriam ser exercidas pelo
homem e pela mulher na sociedade conjugal.
Esta lei iniciou a construo de um processo na direo da igualdade entre
homem e mulher. Desta forma, corroborou para a construo de uma prtica
cultural, na qual, em situaes processuais que envolvessem a separao judicial do
casal, a guarda dos filhos deveria ser deferida figura materna, salvo em situaes
nas quais essa deciso fosse contra-indicada.
29
No ano de 1977, abre-se espao para a Lei do Divrcio
2
, definindo que o
casamento no seria mais considerado indissolvel. Percebe-se, ainda, nesta lei, a
preocupao em tutelar o interesse dos filhos, legalizando e garantindo alguns
direitos ao genitor no guardio, por exemplo, o direito de visitao e de
acompanhamento do desenvolvimento do filho.
De maneira geral, esta lei revelou uma pequena conquista no que tange s
visitas realizadas pelo genitor no guardio, embora ainda conservasse em seu
mago a linhagem jurdica dos modelos anteriores.
No passo para a construo da igualdade entre homens e mulheres, a
Constituio Federal de 1988 a qual foi designada de Constituio Cidad veio
legitimar a igualdade de direitos na sociedade conjugal, atribuindo inclusive
igualdade de condies no exerccio do ptrio poder (que posteriormente passou a
se chamar poder familiar). Essa determinao foi reafirmada no Estatuto da
Criana e do Adolescente em seus artigos 21 e 22:
Art. 21. O ptrio poder ser exercido, em igualdade de condies, pelo pai e
pela me, na forma do que dispuser a legislao civil, assegurado a
qualquer deles o direito de, em caso de discordncia, recorrer autoridade
judiciria competente para a soluo da divergncia.
Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educao dos
filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigao de
cumprir e fazer cumprir as determinaes judiciais.
Nessa poca, at o surgimento do Novo Cdigo Civil que passou a
vigorar em janeiro de 2003 ainda utilizava-se a expresso ptrio poder, que foi
2
A Emenda Constitucional n 66/2010, publicada no dia 14/07/2010, vem alterar o 6, art. 224 da Constituio Federal,
modificando a Lei do Divrcio no Brasil. Anteriormente, era necessria a comprovao de dois anos da separao conjugal e
um ano de separao judicial aos que se desejavam se divorciar. Com a nova lei, no h necessidade do cumprimento prvio
dessas exigncias, h apenas a etapa do divrcio para os casais que concordarem com o procedimento e no possurem filhos
menores, podendo o divrcio ser homologado em cartrio.
30
modificada pela terminologia poder familiar, ou seja, poder que ambos os pais
exercem sobre a vida dos filhos. Buscou-se igualar homens e mulheres em seus
direitos e obrigaes, sem a preocupao de preservar a instituio do matrimnio
civil acima de qualquer valor. Sua preocupao principal centrava-se na preservao
e valorizao da famlia.
O Cdigo de Processamento Civil, Lei n 10.406/2002 referncia atual
por ocasio da atribuio jurdica de guarda em seu art.1.630 confere a ambos os
pais o poder familiar, complementado por um conjunto de direitos e deveres,
independentemente de seu estado civil e do relacionamento afetivo existente. A
atribuio desse poder e das responsabilidades objetiva atender o melhor interesse
dos filhos, quanto sua formao pessoal, moral, educacional, e tambm garantir
sua assistncia material, psicolgica e social, e a preservao do convvio familiar,
dentre outros. Tais atribuies devem ser desempenhadas pelos pais e pelas mes,
em igualdade de condies.
Esta lei ainda prev situaes em que o poder familiar pode ser extinto,
como em situaes de morte dos pais ou dos filhos, quando ocorre emancipao, a
maioridade; pela adoo e poder deciso judicial (art.1.638). Nos casos de extino
do poder familiar por emancipao ou adoo cabe ao Estado, representado pelo
Poder Judicirio, a anlise das situaes e a deciso.
A natureza partilhada do poder familiar colocou em evidncia a
possibilidade do pai tambm exercer a guarda, em igualdade de condies em
relao me. Portanto, uma nova lei foi promulgada para regulamentar uma nova
modalidade de guarda, na qual ambos os pais no necessitam competir e to pouco
identificar culpados pelo trmino da relao conjugal. Esta lei surge para defender a
igualdade de ambos no exerccio da parentalidade. Aqui, no se deve indicar o
31
ganhador ou o perdedor, e sim, os vrios vitoriosos, pois no apenas os pais, mas
os filhos sero os grandes premiados com a guarda compartilhada.
32
CAPTULO 5
A GUARDA DE FILHOS NA CONTEMPORANEIDADE
Como profissional atuante do Poder Judicirio, especificamente com
processos judiciais que tramitam em Varas de Famlia, com grande destaque para
as aes de separao litigiosa e disputa pela guarda dos filhos, percebo que o
modelo de guarda compartilhada surge como uma nova alternativa que visa atender
e se adequar a uma nova realidade social.
Durante muitos anos, quando ocorria o trmino da sociedade conjugal, ou
do relacionamento afetivo entre o homem e a mulher, a lei determinava a
necessidade de definir o guardio responsvel pelos cuidados dos filhos. Um tipo de
modalidade jurdica muito utilizada era a guarda exclusiva ou unilateral. Esta guarda
era atribuda apenas quele genitor que apresentasse melhores condies para
zelar pelos interesses e cuidados dos filhos frequentemente, a mulher. Ao outro,
era destinada, no a guarda, mas a regulamentao de visitas e a responsabilizao
pela penso alimentcia.
Aos olhos de muitos doutrinadores, de profissionais, dos pais e das
prprias crianas, esta prtica se revelou como um modelo propulsionador do
enfraquecimento dos laos afetivos com o genitor, cuja relao era norteada pela
descontinuidade. Em vista disso, visando o melhor interesse da criana e a
minimizao dos conflitos advindos de um processo de separao judicial, surgiu a
necessidade de pensar em um novo modelo de guarda.
Unidos a essa nova necessidade, e aps o vigoramento do Novo Cdigo
Civil de 2002 que defende e dispe que durante a constncia do casamento, o
poder familiar dever ser exercido em igualdade de condies pelos pais, cabendo
33
aos dois a responsabilidade pelos cuidados, educao e sustento material da prole
que surgiu, de fato, a luta pela homologao da Lei da Guarda Compartilhada no
Brasil.
Aquele mesmo cdigo veio afirmar que mesmo aps a separao, ou o
rompimento dos laos afetivos entre os pais, eles deveriam continuar a exercer o
poder familiar diante dos filhos. Afirmou tambm que, ainda que os pais no
permaneam vivendo sob o mesmo teto, a relao dos filhos com os pais no
deveria ser alterada: finda a relao conjugal entre o homem e a mulher, seria
preciso ter clareza de que os papis de pai e me continuavam a existir. Entendeu-
se, assim, que o rompimento do casal e no do relacionamento entre pais e filhos.
A modalidade de guarda compartilhada surge, portanto, como uma
alternativa para equilibrar e garantir os papis parentais. Espera-se que com este
tipo de guarda as relaes entre pais e filhos sejam mantidas e que os pais se unam
e se fortaleam para deles cuidar e educar.
Este novo modelo busca apontar uma nova alternativa de
responsabilizao pelos cuidados da prole e, inclusive, minimizar os impactos
dolorosos e negativos advindos de um processo de ruptura conjugal, pois, pode-se
perceber o sofrimento de muitos filhos e os traumas que a ausncia de um dos pais
pode representar.
No entender de Melgao, o compartilhamento deve se desvincular da ideia
de poder ou de posse dos filhos.
A ideia de poder familiar transformada na medida em que a guarda
compartilhada atribui-lhes menos a ideia de poder e mais de
responsabilidade, de cuidado dos filhos menores, de compartilhamento, do
convvio familiar. (...) Dessa forma, o que se compartilha no a posse, mas
34
sim as decises e responsabilidades pela educao, sade, formao, bem-
estar etc. da prole (Melgao, 2007:68).
A guarda compartilhada pode ser um mecanismo para evitar a sndrome da
alienao parental SAP.
3
Essa sndrome caracterizada por uma desordem
psquica na vida dos filhos, principalmente das crianas, consequente dos conflitos
parentais advindos aps a separao dos pais.
Para Richard Gardner (1985), a alienao parental um processo no qual
um dos genitores programa uma criana para que odeie o outro, sem uma evidncia
real. Esta alienao provocada pelo genitor guardio no sentido de controlar a vida
do filho de forma exagerada, desequilibrando a relao entre pais e filhos.
A alienao parental , portanto, a rejeio do genitor no detentor da
guarda pelos seus prprios filhos. Frequentemente esta prtica ocorre quando o
guardio deseja vingar-se do outro cnjuge e utiliza a criana como instrumento para
alcanar o seu objetivo. Em muitos desses casos, o pai acusado indevidamente de
abuso sexual, como uma alternativa para impedi-lo de conviver com o filho. A
sndrome da alienao parental resulta, portanto, de uma campanha para denegrir
uma figura parental, por vezes boa e amorosa. tambm vista como uma lavagem
cerebral para impedir que o filho tenha interesse e vontade de estar com o outro
genitor. Os sinais deste ato so ntidos: a criana comea a manifestar sentimentos
de dio e rejeio a um dos pais e o vnculo afetivo entre eles rompido. Os efeitos
podem se expressar atravs de depresses crnicas, transtornos de identidade,
desespero, sentimento de culpa, dupla personalidade e outros sintomas detectados
pela psicologia.
3
Em 7 de julho de 2010, a Cmara Federal, por unanimidade, aprovou o Projeto de Lei 4.053/08, do deputado federal Regis de
Oliveira (PSC-SP), que regulamenta sobre a sndrome de alienao parental e estabelece diversas punies para o alienador.
Essas sanes podem ser variadas, desde advertncia, multa, perda da guarda ou priso por dois anos.
35
Na maioria das vezes, as pessoas ao se referirem guarda compartilhada
cometem alguns enganos, associando-a a guarda alternada. Seguindo o
posicionamento de alguns autores, guarda compartilhada pode significar guarda
conjunta, dividida e repartida, mas nunca alternada.
A guarda alternada pressupe que cada um dos pais exercer
alternadamente a guarda dos filhos. Subtende-se que os filhos permanecero
perodos de tempos iguais com ambos os pais. Esses perodos devero ser
previamente estabelecidos, formalizando e legalizando qual ser o genitor guardio
do filho em determinado perodo no qual lhe sero atribudos todos os poderes e
deveres.
Este modelo implica que a criana e/ou adolescente quando estiver sob a
guarda de um, ter o direito de ser visitado pelo outro. Ao trmino de cada perodo,
os filhos devero ir para a casa do outro guardio.
Alguns profissionais com atuao na rea jurdica e os prprios juristas
chegam em muitas ocasies a se manifestarem contra este arqutipo de guarda,
pois acreditam que a alternncia de guarda e residncia pode repercutir
negativamente no plano emocional dos infantes, prejudicando a formao destes
seres em situao peculiar de desenvolvimento, interferindo maleficamente nas
referncias cotidianas. Consideram que a referncia residencial, os valores, os
hbitos culturais, alimentares, familiares e sociais so alternados frequentemente, o
que pode comprometer a sade fsica e psicolgica destas crianas.
Quintas (2005:27) defende que a guarda alternada afeta o princpio da
continuidade das relaes parentais e que isso deve ser respeitado quando se
deseja o bem-estar da criana. Neste modelo, no existe consenso sobre a
participao dos pais na tomada de decises sobre a educao dos filhos. A
36
propsito, ela pode instigar o conflito entre os membros do ex-casal, podendo
proporcionar instabilidade nas relaes entre os pais e os filhos, com riscos de se
perder a verdadeira referncia familiar.
H quem possua e defenda pensamentos contrrios, afirmando que,
quando existe uma separao, pais e filhos devem enfrentar esta dificuldade e
assumir a nova realidade, entendendo que as crianas passaro a ter dois lares, e
que estes sero seus novos referenciais. Afirmam tambm que, para a criana, o
fator mais importante poder conviver comambos os pais e sentir-se segura, pois
elas tm condies de se adaptar ao novo contexto se sentirem-se valorizadas e
amadas.
Dentre as modalidades de guarda, encontrava-se tambm, o aninhamento
ou nidao, cujo modelo foi pouco utilizado em nosso meio social. Consiste num
estilo em que a criana permanece numa mesma casa e seus pais que alternam o
perodo de permanncia com ela.
Na guarda compartilhada pode-se distinguir a existncia da guarda fsica e
da jurdica ou legal. A guarda jurdica/legal aquela atribuda por lei, referente ao
exerccio do poder familiar, em que o guardio responsvel por proteger, zelar e
educar os filhos. J a guarda fsica refere-se apenas ao local aonde os filhos fixaro
sua residncia. Esses dois elementos que compem a guarda no podem ser
confundidos: ser detentor da guarda jurdica no significa necessariamente ter os
filhos residindo consigo.
Na guarda compartilhada, a guarda fsica se limita aos aspectos materiais,
ou seja, significa que os filhos devero possuir uma residncia, o que implica no fato
de que um dos genitores dividir seu espao fsico residencial com os filhos. A
guarda jurdica exercida por ambos os pais conjuntamente. Resume-se no
37
compartilhamento das funes parentais na mesma proporo, independentemente
se a prole est fisicamente com a me ou com o pai.
A criana e/ou adolescente em situao de guarda compartilhada poder,
em um determinado momento, residir na casa de um dos genitores. Por outro lado, a
sua guarda jurdica compartilhada por ambos os pais.
38
CAPTULO 6
UM BREVE HISTRICO DA GUARDA COMPARTILHADA
A guarda compartilhada ainda uma temtica recente em nosso meio
social e, por se tratar de um modelo ainda desconhecido por muitas pessoas, que
se faz necessrio entender e explorar mais este assunto.
Essa modalidade de guarda j vem sendo aplicada h alguns anos em
diversos pases e o modo de ser dessa aplicao vem sendo construdo com base
em estudos e experimentaes reais e locais. Foi a partir dessas experincias e das
necessidades reveladas no Brasil, que o interesse por efetiv-la se evidenciou.
Segundo observaes de Melgao (2007), a experincia estrangeira tem se
mostrado valiosa para o alcance do bem-estar das crianas e dos adolescentes, no
que se refere manuteno de vnculos com ambos os pais. Isto ocorre porque este
modelo configurado de forma a que ambos possam participar efetivamente da vida
dos filhos, detendo o poder familiar e decidindo conjuntamente sobre as aes
concernentes vida destes.
Presume-se que a primeira noo de guarda compartilhada nasceu na
dcada de 60, na legislao inglesa. Historicamente, na Inglaterra, cabia ao pai ser o
nico guardio de seus filhos, sendo ele, tambm, o responsvel pela manuteno
da casa em caso de rompimento da relao conjugal. A posteriori, o parlamento
ingls resolveu alterar os princpios doutrinadores da lei, atribuindo a guarda, em
caso de separao, exclusivamente me, rompendo com o prottipo de que os
filhos erampropriedade do pai. Desde ento, foi revertido o foco da injustia: antes a
prejudicada na relao era a me e passou a ser o pai. Durante muitos anos, o fim
39
na sociedade conjugal significou, na Inglaterra, o trmino do exerccio parental de
um dos genitores.
Perante o novo modelo de guarda unilateral exclusivamente materna,
houve, naquele pas, descontentamentos e questionamentos de pessoas que
afirmavam que o mesmo havia trazido consigo grandes problemas para as crianas.
Com a finalidade de minimizar esses conflitos e contrabalancear os efeitos negativos
desse tipo de guarda, os tribunais Ingleses construram uma alternativa que buscava
objetivar um estilo de guarda igualitrio para ambos os pais, ou seja, a guarda
compartilhada. Este modelo preservou me a responsabilidade cotidiana nos
cuidados da prole e resgatou ao pai o direito de decidir sobre a vida dos filhos.
Aps a efetivao da Lei da Guarda Compartilhada na Inglaterra, h pouco
mais de vinte anos, sua discusso e concretizao passou a ocorrer em diversos
outros pases, inclusive no Brasil, onde uma lei semelhante foi sancionada e posta
em vigor recentemente.
Segundo alguns estudiosos, podemos dizer que a guarda compartilhada se
difundiu mais significativamente nos Estados Unidos, ainda que se trate de um pas
gigantesco e composto por vrios Estados que so regidos por legislao prpria.
Devido sua numerosa diversidade tnica e cultural, este pas necessitou de lutas e
discusses significativas para que a lei fosse aplicada em todo o seu territrio. Os
Estados Unidos transformou a guarda compartilhada em poltica pblica,
vislumbrando garantir o vnculo familiar aos filhos e o fortalecimento do contato com
ambos os pais de forma contnua.
Atualmente, poltica pblica dos Estados americanos garantir ao menor
contato frequente com ambos os pais aps a separao ou divrcio,
40
incentivando o compartilhamento dos direitos e responsabilidades (Melgao,
2007:60).
Os Estados Unidos ingressaram na modalidade de guarda compartilhada
objetivando garantir a igualdade entre o homem e a mulher e o melhor interesse da
criana. O movimento em favor desta modalidade ganhou fora nos anos 70. Era
formado por grupos de pais que desejavam continuar a participar da educao de
seus filhos mesmo aps o divrcio.
Com o passar dos anos, em funo da insero da mulher no mercado de
trabalho e da nfase em torno da valorizao da presena paterna na vida dos
filhos, o movimento pela guarda compartilhada foi se fortalecendo e ganhando novos
adeptos.
Na Frana, como nos Estados Unidos, este tipo de guarda tambm foi
assumido na dcada de 70, visando suavizar os problemas originados pela guarda
exclusiva. Sua adoo foi recomendada principalmente porque, em muitos casos
onde ocorria a guarda unilateral, o guardio dificultava o contato dos filhos com o
outro. Construa imagens negativas do no guardio, causava significativos
sofrimentos emocionais tanto aos filhos quanto ao genitor no privilegiado pela
guarda e, certamente, abria espaos para muitas injustias.
O Cdigo Civil Francs determinou que ambos os pais devem exercer a
autoridade parental igualitariamente e que o rompimento do casal no fator
suficiente para extinguir a autoridade de alguns deles, devendo cada um preservar
as relaes com seus filhos. Este cdigo ainda acrescenta que o juiz, ao definir a
guarda compartilhada, dever considerar o interesse da criana, suas manifestaes
e o comportamento dos pais.
41
Em Portugal, a Lei n 84/95 que regulamentou a guarda compartilhada no
pas entrou em vigor no mesmo ano. Esta lei dispe que, para aplic-la,
necessrio primeiramente considerar o interesse da criana e suas necessidades
afetivas e emocionais. De acordo com o atual Cdigo Civil Portugus, a guarda
dever ocorrer em comum acordo entre as partes e, caso isto no se mostre
possvel, o tribunal dever se pronunciar pela guarda exercida por um dos pais.
(...) a guarda compartilhada determinada pelo Cdigo Civil, sempre que
houver acordo entre os pais, decidindo anteriormente, questes relativas
vida do filho, ou seja, exige-se uma estipulao de critrios de
razoabilidade, para que se mantenham as condies que vigoravam na
constncia da unio do casal. Caso no haja acordo, deve o tribunal,
fundamentando sua deciso, determinar que o poder parental ser exercido
unicamente por um dos pais (Quintas, 2009:112).
6.1. A lei no Brasil
A Lei n 11.698 dispe sobre a guarda compartilhada no Brasil. Passou a
vigorar em agosto de 2008, dispondo sobre a garantia legal do pai e da me de
participar do desenvolvimento educacional, social e psicolgico do filho.
Esta legislao especfica veio regulamentar esse tipo de guarda,
anteriormente aplicada atravs da via jurisprudencial: sabe-se que no Brasil a
guarda compartilhada, antes mesmo de sua regulamentao era aplicada, ainda que
poucas vezes. As homologaes judiciais se baseavam apenas nos casos onde no
existiam litgios entre os pais.
A guarda compartilhada foi introduzida no Brasil vislumbrando defender os
interesses das crianas e dos adolescentes, filhos de casais separados, objetivando
42
garantir a convivncia destes com seus pais. Visa tambm romper com o estigma de
que, em processo de separao judicial, os filhos devem optar por apenas um
guardio.
Esta lei foi denominada Lei Jos Lucas em homenagem a Jos Lucas
Dias, que na poca de sua aprovao contava apenas 12 anos de idade. Entrevista
realizada e publicada pelo Caderno Bem Viver do Jornal Estado de Minas, em 2007,
revelou que quando Jos Lucas tinha apenas quatro anos de idade poca em que
seus pais se separaram sua me s permitia-lhe as visitas de seu pai que eram
regulamentadas judicialmente, no concedendo excees. O seu pai tinha dia e
horrio certos para estabelecer o contato e, quando a saudade apertava, ambos
tinham que se contentar em se ver atravs da grade do porto da casa onde Jos
Lucas morava. Situao que provocava fortes emoes entre pai e filho.
Segundo o mesmo jornal, Rodrigo Dias, pai de Jos Lucas, com o apoio do
filho, granjeou diversas assinaturas de senadores para que a Lei da Guarda
Compartilhada fosse aprovada. Num primeiro momento, o projeto de lei contou com
o apoio e autoria do ex-deputado Tilden Santiago, do PT/MG. Posteriormente, o
mesmo projeto passou por algumas alteraes, sendo o autor do texto final e relator
da lei, o ex-promotor de justia, ora senador, Demstenes Torres do DEM/GO, no
ano de 2008.
Aps todo esse movimento pela aprovao da lei, Jos Lucas passou a ver
o pai diariamente. De acordo com relatos jornalsticos, mesmo ele permanecendo
residindo na casa de sua me, apoiou o pai na construo do movimento Pais para
Sempre, do qual o mesmo fundador. Esse movimento apoia e defende os
interesses dos pais pela guarda compartilhada, tendo por propositura que a mesma
43
ajudar a poupar outras crianas do sofrimento que J os Lucas passara com o
afastamento de um dos pais de seu cotidiano.
44
CAPTULO 7
COMENTRIOS SOBRE A LEI N 11.698, DE 13/06/2008
Art. 1
o
. Os arts. 1.583 e 1.584 da Lei n
o
10.406, de 10 de janeiro de 2002
do Cdigo Civil passam a vigorar com a seguinte redao:
Art. 1.583. A guarda ser unilateral ou compartilhada.
1 Compreende-se por guarda unilateral a atribuda a um s dos
genitores ou a algum que o substitua (art. 1.584, 5o) e, por guarda compartilhada
a responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e da me
que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
2 A guarda unilateral ser atribuda ao genitor que revele melhores
condies para exerc-la e, objetivamente, mais aptido para propiciar aos filhos os
seguintes fatores:
I Afeto nas relaes com o genitor e com o grupo familiar;
II Sade e segurana;
III Educao.
3 A guarda unilateral obriga o pai ou a me que no a detenha a
supervisionar os interesses dos filhos.
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poder ser:
I Requerida, por consenso, pelo pai e pela me, ou por qualquer deles,
em ao autnoma de separao, de divrcio, de dissoluo de unio estvel ou em
medida cautelar;
45
II Decretada pelo juiz, em ateno a necessidades especficas do filho,
ou em razo da distribuio de tempo necessrio ao convvio deste com o pai e com
a me.
1 Na audincia de conciliao, o juiz informar ao pai e me o
significado da guarda compartilhada, a sua importncia, a similitude de deveres e
direitos atribudos aos genitores e as sanes pelo descumprimento de suas
clusulas.
2 Quando no houver acordo entre a me e o pai quanto guarda do
filho, ser aplicada, sempre que possvel, a guarda compartilhada.
3 Para estabelecer as atribuies do pai e da me e os perodos de
convivncia sob guarda compartilhada, o juiz, de ofcio ou a requerimento do
Ministrio Pblico, poder basear-se em orientao tcnico-profissional ou de equipe
interdisciplinar.
4 A alterao no autorizada ou o descumprimento imotivado de
clusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poder implicar a reduo de
prerrogativas atribudas ao seu detentor, inclusive quanto ao nmero de horas de
convivncia com o filho.
5 Se o juiz verificar que o filho no deve permanecer sob a guarda do
pai ou da me, deferir a guarda pessoa que revele compatibilidade com a
natureza da medida, considerados, de preferncia, o grau de parentesco e as
relaes de afinidade e afetividade.
Art. 2. Esta lei entra em vigor aps decorridos 60 (sessenta) dias de sua
publicao.
46
7.1. A lei comentada
A Lei Federal de n 11.698/2008 vem alterar os artigos 1.583 e 1.584 da
Lei n 10.406/2002 do Cdigo Civil, configurando a guarda unilateral e a guarda
compartilhada; com essa alterao, institui e disciplina a maneira de sua operao.
Esta lei surge para introjetar, em nosso meio social, a importncia, a
contribuio e a significao dos papis parentais no desenvolvimento afetivo, social
e psicolgico, dentre outros, na vida dos filhos. A nova modalidade que a lei introduz
no ordenamento jurdico a guarda compartilhada permite colocar em evidncia a
necessidade de pais separados ou divorciados se organizarem para que ambos
preservem e usufruam por mais tempo da convivncia de seus filhos. tambm uma
possibilidade de resguardar a presena de ambos os pais e cham-los a se
responsabilizarem pela criao, educao e convvio com os filhos de maneira
compartilhada.
A seguir apresento quadros comparativos, apresentando a lei anterior e a
nova redao dada aos artigos 1.583 e 1.584 do Novo Cdigo Civil em vigor em
nosso pas, prosseguindo-se com comentrios a respeito da Lei da Guarda
Compartilhada.
47
Quadro 1 Comparativo do art. 1.583 no Cdigo Civil de 2002 e na Lei n 11.698/08
Cdigo Civil de 2002 Lei N 11.698/08
Art.1.583 Art.1.583
No caso de dissoluo da sociedade ou do
vnculo conjugal pela separao judicial por
mtuo consentimento ou pelo divrcio direito
consensual, observar-se- o que os cnjuges
acordarem sobre a guarda dos filhos.
A guarda ser unilateral ou compartilhada.
1 Compreende-se por guarda unilateral a
atribuda a um s dos genitores ou a algum que
o substitua (art. 1.584, 5o) e, por guarda
compartilhada a responsabilizao conjunta e o
exerccio de direitos e deveres do pai e da me
que no vivam sob o mesmo teto, concernentes
ao poder familiar dos filhos comuns.
2 A guarda unilateral ser atribuda ao genitor
que revele melhores condies para exerc-la e,
objetivamente, mais aptido para propiciar aos
filhos os seguintes fatores:
I Afeto nas relaes com o genitor e com o
grupo familiar;
II Sade e segurana;
III Educao.
nesse artigo do Cdigo Civil que evidenciada, a partir da nova redao,
a incluso, no ordenamento jurdico, da nova modalidade de guarda, delimitando os
tipos de guarda como unilateral e compartilhada. No entanto, no feita qualquer
meno a outros tipos de guarda que por vezes so definidas em juzo, como a
guarda alternada e a aninhada
1
. H juristas que acreditam que na guarda
compartilhada esse compartilhamento deve referir-se apenas aos genitores, mas, h
os que defendem uma ampliao de suas possibilidades, como o caso da
exposio defendida por Freitas:
4
(...) no h por que impedir a guarda compartilhada entre os avs paternos
ou maternos na ausncia dos pais ou na impossibilidade deles exercerem a
guarda do filho quando esta for a melhor soluo criana. J que o
compartilhamento da guarda no deve ser benefcio aos pais
necessariamente, mas daquele que em prol do menor puder exercer melhor
4
O Cdigo Civil Brasileiro menciona que a modalidade de guarda a ser seguida em situaes de separao consensual dever
ocorrer o que for acordado pelos pais. Assim sendo, surgiram outras possibilidades de arranjo no que tange ao aspecto da
guarda, as quais foram sendo adotadas na prtica: guarda unilateral ou exclusiva, guarda aninhada ou nidal e alternada.
Embora, algumas tenham passado a ser muito criticadas por profissionais e juristas. De acordo com a legislao atual existem
apenas duas modalidades de guarda jurdica, a unilateral e a compartilhada.
48
a guarda quando na impossibilidade daqueles, quer sejam tios, avs, entre
outros (Freitas, 2009:52).
Freitas ainda destaca que tanto as expresses quanto as terminologias
utilizadas como pai, me e genitores devem ser consideradas como ilustrativas,
pois devem ser estendidas aos possveis responsveis pelos cuidados, no devendo
ser restritas apenas aos pais biolgicos.
O primeiro pargrafo do artigo 1.583 faz uma diferenciao conceitual entre
as duas modalidades de guarda, ou seja, da guarda unilateral e da compartilhada.
A guarda unilateral ou exclusiva uma modalidade em que os filhos
permanecem sob os cuidados e responsabilidades de apenas um dos pais. Neste
tipo de guarda, os pais no guardies tem limites em relao s suas possibilidades
de convivncia com os filhos, com o risco de se transformarem em pais de finais de
semana e provedores. Quando ocorre a determinao da guarda a um dos pais, o
exerccio do poder familiar alterado e, na maioria das vezes, pode-se perceber que
a guarda exclusiva, na prtica, tem um sentido de suspenso do poder familiar do
outro genitor, embora a lei garanta ao contrrio. Na medida em que ocorre a
limitao do exerccio do poder familiar, pode ocorrer tambm limitaes
convivncia familiar, o que no corresponde ao objetivo da defesa do melhor
interesse da criana, salvo em casos de risco social e pessoal.
Entende-se por guarda compartilhada, o tipo de modalidade na qual ambos
os pais detm a guarda jurdica de seus filhos. Logo, aps o rompimento da relao
conjugal ou divrcio, os pais tero os mesmos direitos e deveres diante dos
cuidados e educao. A guarda compartilhada significa, portanto, a responsabilidade
de ambos os pais pelo compartilhamento das atribuies e decises concernentes
aos filhos em comum.
49
Estudar a guarda compartilhada significa analisar o seu significado no
sentindo mais aprofundado dos termos. Compartilhar expressa conotaes como
partilhar com algum, compartir e participar. Nesse sentido, o compartilhamento da
guarda quer significar o partilhamento conjunto dos pais em relao s
responsabilidades de cuidados dos filhos. uma integrao de responsabilidades e
tarefas que devem ser resolvidas em comum e desempenhadas por cada pai de
forma equilibrada. Compartilhar no significa dividir a criana. permitir a ela o
direito de conviver e ser assistida por seus pais. um modelo que pretende igualar
pai e me em direitos e deveres, de modo que assumam os mesmos valores e
importncia na vida de seus filhos, possibilitando-lhes a convivncia com ambos os
genitores. Isso significa garantir que aps a separao, os pais continuem
compartilhando a educao e os cuidados demandados pelos filhos.
A guarda compartilhada, ou conjunta, um dos meios de exerccio da
autoridade parental, que os pais desejam continuar exercendo em comum
quando fragmentada a famlia. De outro modo, um chamamento dos pais
que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental,
como faziam na constncia da unio conjugal (Grisard Filho, 2002:115).
Expe-se que o importante neste tipo de guarda que ambos os genitores
no dificultem o exerccio da parentalidade do outro e preservem a convivncia
materna e paterno-filial de forma igualitria, revelando o sentimento de afeto que os
dois possuem por seus filhos. direito dos filhos terem pai e me presentes e
dever dos pais garantir esse direito.
A guarda compartilhada busca a justia no exerccio parental e, sobretudo,
a oportunidade dos filhos desfrutarem da educao e da herana cultural que cada
50
um dos pais pode oferecer. Esta ao busca privilegiar a funo exercida por cada
um deles.
A efetividade das possibilidades da guarda compartilhada foi estudada em
pesquisa realizada em Baltimore referente ao instituto da guarda de filhos. O
responsvel por essa pesquisa, o psiclogo Robert Bauserman
5
, percebeu que as
crianas que permaneciam sob o arranjo de guarda compartilhada apresentaram
menos problemas emocionais, amor prprio mais elevado, melhores relaes com a
famlia e bom desempenho escolar do que as crianas que permaneceram sob o
regime de guarda exclusiva.
Este tipo de observao foi tambm explicitado pelas participantes da
pesquisa realizada para esta dissertao, em que algumas entrevistadas expuseram
que ao ser legalizada a modalidade de guarda exclusiva a um dos pais, o outro
no guardio em muitas circunstncias, acaba sendo cerceado do convvio com o
filho, tendo havido necessidade de regulamentar as visitas para que esse direito
fosse preservado. Tal realidade acaba dificultando a construo de laos e da
convivncia com os demais familiares, pois uma visita quinzenal ou semanal, por
exemplo, limita os contatos com avs, tios e dificulta tambm a criao de um crculo
de amizade com o outro lado da famlia que no detm a guarda, o que, de certa
maneira, poder vir a prejudicar o desenvolvimento psicossocial daquelas crianas.
Bauserman infere que tal realidade resultado do fato de que a guarda
compartilhada (a que ele denomina de comum) pode oferecer criana, a
oportunidade de preservar o convvio com ambos os pais.
O pargrafo segundo do artigo 1.583 do Cdigo Civil de 2002 trata da
guarda unilateral e dos requisitos que devero ser analisados e considerados para
5
Robert Bauserman PHD do Departamento de Sade e Higiene Mental em Baltimore, Maryland, onde fez uma anlise de 33
estudos realizados no perodo de 1982 a 1999, referentes custdia de filhos, as quais denominamos de guarda
exclusiva/unilateral e a compartilhada.
51
que esta venha a ocorrer. Ele determina que, ao ser decretada a separao judicial
ou o divrcio, a guarda unilateral ser atribuda a quem revelar melhores condies
para exerc-la. Isto faz com que existam situaes em que a guarda unilateral
atribuda quele que revela possuir condio econmica expressiva. Alguns
doutrinadores e profissionais envolvidos na rea jurdica e at as prprias partes
processuais envolvidas consideram que as melhores condies, significam possuir
estabilidade financeira estvel e/ou significativa.
A nova redao, decorrente da lei que trata da guarda compartilhada,
avanou esse conceito identificando os fatores que devero subsidiar a anlise
dessas melhores condies. Devero ser considerados: o afeto nas relaes com o
genitor e com o grupo familiar e os aspectos que tangem sade, segurana e
educao dos filhos.
O cuidado dos filhos uma questo complexa, seus direitos abrangem
diferentes necessidades, carecimentos e desejos que so atendidos de maneira
diferentes por cada genitor. Ser educado por ambos os pais torna-se extremamente
importante, pois cada um deles contribui para a educao, formao, construo da
personalidade e identidade de seus filhos. Construir um ser humano completo
possibilitar-lhe adquirir caractersticas positivas no seu processo de educao.
Ao se referenciar s relaes afetivas e familiares, o inciso I da lei que trata
da guarda compartilhada destaca a importncia do afeto e da preservao dos
vnculos familiares. A preservao desses vnculos fundamental para um melhor
desenvolvimento saudvel dos filhos. Este vnculo familiar se torna importante, por
expressar a garantia dos direitos das crianas e dos adolescentes de estar junto de
seus familiares, o que tem por resultantes aspectos que vo alm de questes
morais e culturais, podendo mesmo ser considerado uma fonte vital para o
52
desenvolvimento do equilbrio psicoemocional dos sujeitos. Envolve muitas questes
e uma delas o sentimento de pertencimento a uma famlia e a construo de sua
identidade como sujeito.
Alm do aspecto afetivo, devero ser averiguadas tambm as condies de
cada um dos pais para acessar as possibilidades oferecidas pela sociedade e o
Estado para garantir a segurana, a sade e a educao de seus filhos.
Quando se menciona os fatores que devem ser avaliados, os
profissionais envolvidos na avaliao do caso especfico devem ficar atentos para o
fato de que a garantia da segurana, da sade e da educao de crianas e
adolescentes no de nica exclusiva responsabilidade dos pais. Os pais so
responsveis por procurar preservar e garantir que esses direitos sejam acessados
pelos seus filhos: na impossibilidade de custe-los, sua responsabilidade a busca
desses direitos atravs do acesso aos servios proporcionados pelas polticas
pblicas especficas. Isto porque a responsabilidade por essas garantias mltipla:
da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do poder pblico. Portanto, um
pai ou uma me no poder perder o poder familiar, por no reunir condies
financeiras de ofertar esses direitos aos filhos. Aos pais cabem, portanto, zelar e
lutar pela garantia desse direito, seja ele custeado pela prpria famlia, seja pela
sociedade, seja pelo poder pblico.
dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do poder
pblico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos
referentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e
convivncia familiar (Art. 4 do ECA).
A falta ou a carncia de recursos materiais no constitui motivo suficiente
para a perda ou a suspenso do ptrio poder ( Art. 23 do ECA).
53
dever dos pais criar e educar seus filhos, necessitando que
anteriormente definio da guarda, eles mostrem suas possibilidades de definir
uma direo de suas vidas e de seus filhos. O guardio, por exemplo, dever ter
capacidade de decidir e tomar as providncias necessrias sobre a escola que o
filho dever frequentar, bem como sobre a organizao de sua rotina. A educao
aqui expressa busca transcender o seu significado mais bsico, pois, extrapola ao
aspecto meramente da educao escolar. A educao visada tambm aquela
garantida pelo artigo 53 do Estatuto da Criana e do Adolescente que defende o
direito educao em todos os sentidos, com vistas ao pleno desenvolvimento da
criana e do adolescente, no que tange, alm da educao escolar, a educao
moral, social, afetiva, profissional, dentre outras.
Como consequncia do dever de cuidar est o de disciplinar e corrigir os
filhos. Alm de dar instruo escolar, de escolher a escola, de ofertar orientao
religiosa e de ensinar a viver em sociedade, est implcito nessas atribuies o
direito-dever de disciplinar os filhos, claro que de forma moderada (Quintas,
2009:34-35).
No que tange sade e segurana, tais aspectos devem ser
observadores sob o prisma da garantia de direitos, em que devero ser assegurados
e ofertados aos filhos condies de viverem em um ambiente que lhes oferea
segurana e sade, alm do acesso aos servios mdicos que se tornarem
necessrios.
Nos casos em litgio h necessidade de uma avaliao das partes com o
intuito de identificar aquela que tem maior aptido para oferecer afeto, sade e
segurana de forma equilibrada. Esta avaliao ser o suporte para a definio de
54
que tipo de cuidados cada uma das partes dever assumir como sua
responsabilidade, o que dever se coadunar com as suas possibilidades.
Para esta avaliao preciso ter presente que, no mundo moderno, houve
mudanas nos espaos e nos modos de cuidados dos filhos. Essas mudanas so
retrato de vrias transformaes ocorridas na sociedade, principalmente, diante dos
novos papis que homens e mulheres vmdesempenhando, nas relaes sociais e,
especialmente, dentro da famlia. Mulheres esto cada vez mais inseridas no
mercado de trabalho, tanto por questes financeiras, quanto como forma de
realizao pessoal e profissional, e os homens vm, cada vez mais, revelando-se
capazes de assumir responsabilidades domsticas e cuidados dos filhos.
Na realidade presente, o desempenho do papel masculino tem mudado, no
sentido de poder atender necessidade de auxiliar a mulher nas tarefas que,
anteriormente eram de exclusividade feminina, em virtude de ela ter que batalhar no
mercado de trabalho nas mesmas condies que o homem. Mas, no apenas isto,
diante desta nova situao, os homens vm se revelando interessados e desejosos
diretamente dos cuidados de seus filhos, objetivando romper com o mito de que o
cuidado funo melhor exercida pela mulher e, portanto, que a guarda dos filhos
deva ser exercida apenas por ela.
Em razo dessa complexidade, para que de fato o juiz conte com um
suporte tcnico para definir a sentena de guarda, tanto quando se trata da guarda
unilateral como quando se trata da guarda compartilhada, dever ocorrer
anteriormente a realizao de estudos e avaliaes tcnicas interdisciplinares com o
objetivo de conhecer e identificar a real situao das partes envolvidas na disputa da
guarda. Este estudo no pode perder de vista que o eixo da proposta deve ser a
preservao dos interesses e do bem-estar dos filhos em questo.
55
A equipe tcnica interdisciplinar poder contar coma percia tcnica social,
psicolgica, mdica e outras que se julgarem importantes. O assistente social neste
processo torna-se um ator relevante, pois busca intervir com a sua formao
profissional e tica e de acordo com os instrumentais tcnico-operativos que lhes
so garantidos. O profissional busca trabalhar na perspectiva da garantia de direitos
dos indivduos em questo, e, principalmente da realizao de um estudo social que
revele situaes e que lhe permita apresentar fatos daquela realidade social, que
embasem sugestes de possibilidades de um melhor desfecho.
O pargrafo terceiro define que a guarda unilateral obriga o pai ou a me
que no a detenha, a supervisionar os interesses dos filhos. Nesta modalidade, na
qual apenas um dos pais, exclusivamente, ser o responsvel por direcionar a vida
do filho, a lei prev ao genitor no guardio, o direito de visitas, que tambm dever
ser regulamentada e instituda de acordo com o interesse dos filhos.
Este artigo, mesmo que de forma delicada, buscou inserir ao no guardio
alguns direitos de participao na vida do filho, como o de supervisionar os
interesses do mesmo. E atravs da regulamentao das visitas que o no
guardio tem oportunidade para supervisionar e, se necessrio, recorrer ao judicirio
para defender os interesses dos filhos.
Esta postura legal tornou-se um grande avano e, de um modo tmido,
proporcionou um passo em direo guarda compartilhada. Mas, por outro lado,
respaldou a prtica do descumprimento da superviso e mesmo das visitas, em
razo dos obstculos construdos pelo guardio para que isso se concretizasse. O
que acontece, de fato, que ainda no existe legitimao social e cultural para essa
superviso.
56
No momento em que o guardio unilateral comea a construir empecilhos
que dificultam o contato do filho com o outro genitor, no respeitando o direito dos
mesmos e impedindo a preservao da relao parental do no guardio, tem-se o
surgimento daquilo que alguns estudiosos denominam de sndrome da alienao
parental, j discutida neste trabalho.
Acredita-se que os filhos se ressentem, fsica e psicologicamente, quando
tm que esperar pela presena de um dos pais apenas nos finais de semana
estipulados: este tipo de arranjo familiar, que determina a frequncia dos contatos
entre o no guardio e seus filhos, com dia e hora marcada, podem causar
sofrimentos que deixaro marcas:
(...) incontestvel a importncia do pai e da me na vida dos filhos:
provocar a ausncia de um deles traar o pior dos prognsticos para uma
criana. Logo, primordial manter a criana em contato com ambos os
progenitores, e possibilitar-lhe adaptao realidade do seu mundo
externo, das necessidades dos pais, da escola, enfim, da possibilidade que
o momento apresentar. A criana amada, que confia nos pais consegue
administrar bem a sua nova rotina, e tem condies internas suficientes
para esta adaptao, pois o seu ego est devidamente estruturado (Silva,
artigo exposto no site da Apase, acesso em 05/01/2010).
Para o psicanalista Evandro Luiz Silva, em seu artigo sobre a importncia
de ambos os pais na vida dos filhos, a guarda compartilhada um modelo que
atende de maneira mais adequada sade psquica da criana, por diminuir o
tempo de ausncia tanto de um quanto do outro progenitor, esse tipo de guarda
garante a presena de ambos os pais na sua vida, impedindo assim a sensao de
abandono e o desapego na qual se originaram os sintomas (Silva, artigo acessado
no site da Apase em 05/01/2010).
57
Observa-se que tambm os pais no detentores da guarda acabam
sofrendo com as limitaes que essa modalidade muitas vezes proporciona.
Diante das mudanas legais ocorridas nas questes da guarda, os pais
apresentam uma nova conscincia em relao funo parental: tm clareza que os
pais tm contribuies essenciais a serem oferecidas para a formao de seus
filhos.
Jos Incio Parente, em seu comentrio no site da Apase, defende a ideia
de que os filhos que hoje em dia criamos devem ter os seus ideais de identificao
com suas mes e com seus pais, cidados e profissionais responsveis, para que,
quando crescidos, possam viver e ter xito numa sociedade moderna.
Segundo o mesmo, em seu trabalho como psicanalista, desempenhado h
mais de trinta anos, foi possvel perceber que o distanciamento fsico do pai ou da
me provocar sempre uma gradativa e inevitvel separao afetiva, com suas
desastrosas consequncias". As crianas tm o direito de conviver com a realidade
do mundo materno e paterno, o direito de conviver com uma me cansada,
sobrecarregada com seus afazeres domsticos, mas tambm com uma me que
revele seu lado mulher, pessoal e a maneira como v o mundo e os homens. A
criana tambm tem o direito de conviver e desfrutar desse universo junto de seu
pai.
(...) no um pai condenado a um convvio limitado a visitas como se fosse
algum a ser evitado. Em toda a separao, pai e me so sempre co-
autores e co-responsveis. Conhecer o pai partilhar com ele de seu
cotidiano, onde os filhos possam ver e sentir sua viso de mundo, sua
profisso, seu dia-a-dia, sua maneira de ver o amor e a vida (Parente, site
Apase, acesso em 05/01/2010).
58
Quadro 2 Comparativo do art. 1.584 no Cdigo Civil de 2002 e na Lei n 11.698/08
Cdigo Civil de 2002 Lei N 11.698/08
Art.1.584 Art.1.584
Decretada a separao judicial ou o divrcio,
sem que haja entre as partes acordo quanto
guarda dos filhos, ser ela atribuda a quem
revelar melhores condies para exerc-la.
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou
compartilhada, poder ser:
I Requerida, por consenso, pelo pai e pela
me, ou por qualquer deles, em ao
autnoma de separao, de divrcio, de
dissoluo de unio estvel ou em medida
cautelar;
II Decretada pelo juiz, em ateno a
necessidades especficas do filho, ou em
razo da distribuio de tempo necessrio ao
convvio deste com o pai e com a me.
1
o
Na audincia de conciliao, o juiz
informar ao pai e me o significado da
guarda compartilhada, a sua importncia, a
similitude de deveres e direitos atribudos aos
genitores e as sanes pelo descumprimento
de suas clusulas.
2
o
Quando no houver acordo entre a me e
o pai quanto guarda do filho, ser aplicada,
sempre que possvel, a guarda compartilhada.
3
o
Para estabelecer as atribuies do pai e
da me e os perodos de convivncia sob
guarda compartilhada, o juiz, de ofcio ou a
requerimento do Ministrio Pblico, poder
basear-se em orientao tcnico-profissional
ou de equipe interdisciplinar.
4
o
A alterao no autorizada ou o
descumprimento imotivado de clusula de
guarda, unilateral ou compartilhada, poder
implicar a reduo de prerrogativas atribudas
ao seu detentor, inclusive quanto ao nmero
de horas de convivncia com o filho.
5
o
Se o juiz verificar que o filho no deve
permanecer sob a guarda do pai ou da me,
deferir a guarda pessoa que revele
compatibilidade com a natureza da medida,
considerados, de preferncia, o grau de
parentesco e as relaes de afinidade e
afetividade.
No contexto do artigo 1.584, o legislador tece normas sobre como a guarda
unilateral ou compartilhada poder ser requerida.
No primeiro inciso, busca regular a proteo dos filhos nos casos de
separao, divrcio, dissoluo de unio estvel ou medida cautelar. Num primeiro
momento, visa estabelecer mecanismos para amparar e legalizar a guarda,
59
ratificando que o rompimento da relao conjugal no ser fator para que os filhos
sofram abandono de um dos cnjuges e no tenham um responsvel como
referncia.
O segundo inciso faz meno maneira como o juiz proceder no
julgamento em face desses dois tipos de guarda. Ele dever permanecer atento s
necessidades especificas de cada criana e/ou adolescente e, inclusive, ao tempo
que ser dispensado a cada um dos pais para a preservao do vnculo paterno e
materno. Para tanto, dever contar com os trabalhos da equipe tcnica que, de
acordo com suas habilidades e competncias profissionais, o ajudar neste
procedimento de anlise.
Para que a guarda compartilhada de fato flua positivamente, interessante
que, ao ser aplicada, haja uma avaliao do contexto social e familiar. Ela carece ser
implementada de acordo com a necessidade da famlia e, principalmente das
crianas. Em seu parecer, a equipe tcnica no define a utilizao de um
determinado tipo de guarda. Sugere a que lhe parece mais adequada quela
circunstncia. Sugere tambm que haja um acordo entre as partes de forma a
valorizar os sentimentos de cada ator nesse processo.
Esse parecer deve visar a preservao dos valores, das crenas, dos
afetos e dos significados dos laos familiares, objetivando a preservao da
estrutura de famlia entre pais e filhos, mesmo aps a separao do casal.
A modalidade de compartilhamento da guarda tem como pressuposto a
permanncia e a preservao dos vnculos paterno-filiais. Esta uma nova forma de
atribuio de guarda que requer uma alterao no comportamento dos pais, quando
decidem romper a sociedade ou o vnculo conjugal. Ela propicia a valorizao do
convvio, no permitindo que o pai ou a me se tornem apenas visitadores: a relao
60
de proximidade entre pais e filhos preservada mesmo aps o rompimento conjugal.
O crescimento e o desenvolvimento social, psicolgico e afetivo do filho tm a
possibilidade de seremconstrudos e fortalecidos na convivncia com ambos.
Os pargrafos elencados acima se referem: aos procedimentos jurdicos
para a efetivao e preparao das partes envolvidas; s sanes previstas em
casos de descumprimento; deciso suprema judicial quando os pais no
conseguem estabelecer um consenso; solicitao de uma orientao tcnico-
profissional; e, possibilidade, em certos casos, da definio da guarda a outras
pessoas que revelem compatibilidade com os filhos do casal que est se separando,
caso tenha sido percebido que o pai ou a me no renam e nem apresentem
condies suficientes de permanecerem com seus filhos.
O primeiro pargrafo do artigo 1.584 enfatiza o direito informao,
principalmente sobre a guarda compartilhada. Essa informao consiste no
esclarecimento sobre a nova lei, quando as partes tero conhecimento dos seus
efeitos e dos procedimentos jurdicos necessrios. Nesta oportunidade, ser
revelado o grau de importncia de sua efetivao e os direitos e deveres dos atores
envolvidos. Os cnjuges tero conhecimento tambm das possveis sanes
previstas para os casos de descumprimento da medida, embora a lei em si no as
tenha estabelecido. Esse procedimento dever ocorrer numa audincia de
conciliao, sendo o juiz o responsvel por essas informaes.
Na possibilidade de efetivao da guarda compartilhada, ser necessrio
que o juiz analise a situao, elabore e construa um acordo entre as partes. a
partir desse novo conceito que a guarda deixa de ser associada posse e passa a
ser construda com a conotao de compartilhamento.
61
Ao definir que a guarda compartilhada ser aplicada, sempre que possvel,
quando no houver acordo entre pai e me, a lei permite que o juiz, em tese, possa
vir a determinar essa modalidade, sem o requerimento das partes.
Nesse aspecto, a legislao abarcou possibilidades contraditrias. Por um
lado, entende-se que o juiz poder determinar esse tipo de modalidade sem o
requerimento das partes, mesmo em situaes litigiosas. Por outro, a guarda
compartilhada, para ser efetiva, dever contar com um mnimo de consenso e de
dilogo entre os cnjuges para que estes possam traar os acordos necessrios
para a operacionalizao da mesma.
Diante de tal contradio, surge a seguinte indagao: possvel um casal
que no mantm o mnimo de dilogo compartilhar, na prtica, o cuidado de seus
filhos? Em face dessa indagao, a maioria das pessoas envolvidas em situaes
de separao conjugal e, at mesmo, os profissionais operadores do direito,
acreditam no ser possvel aplicar a guarda compartilhada em situaes de litgio,
mas somente em casos em que a mesma for definida por acordo entre as partes.
A psicloga Maria Antonieta Pisano posiciona-se ao contrrio. Ela diz que
nem todo acordo resultado de um entendimento, pois pode ter nascido de um
interesse momentneo, e que a ideia de a guarda compartilhada se realizar de
forma acordada no se revela suficiente para evitar conflitos.
Ademais, contrariamente ao que se costuma afirmar, para o
estabelecimento do compartilhamento no necessitamos nem de pais
colaboradores e nem de que sejam capazes de dilogo e entendimento.
Basta que as partes no se desqualifiquem mutuamente na presena dos
filhos (...) (Motta, 2006:593).
62
A chave mestra para entender e processar a Lei da Guarda Compartilhada
encontra-se na sensibilidade do juiz que analisar o caso e no trabalho do tcnico-
profissional que lhe ofertar o suporte necessrio para analisar profundamente o
contexto litigioso. Este suporte dever ter por eixo a prioridade da identificao da
especificidade do contexto litigioso, face necessidade e do maior interesse da
criana.
No o litgio judicialmente estabelecido que impede a guarda
compartilhada ou a inviabiliza, sim, o empenho em litigar em toda e
qualquer circunstncia desqualificando-se e colocando a criana como
receptculo e ponte das diferenas entre os pais. a disposio litigante
que corri gradativa e impiedosamente a possibilidade de dilogo e
entendimento e que deve ser impedida, pois diante dela nenhuma
modalidade de guarda ser adequada ou conveniente (Motta, 2006:594).
Nesse sentido, a opo do juiz pela guarda compartilhada, quando
observado que o litgio conjugal limita-se disputa pelos filhos, poder ser
alternativa com grande possibilidade de superar essa lide.
Para Quintas, quando a legislao brasileira menciona que quando no
houver acordo entre pai e me quanto guarda dos filhos, ser aplicada sempre que
possvel a guarda compartilhada, significa que essa modalidade de guarda poder
ser fixada pelo juiz, mesmo numa situao de litgio entre o casal, o que lhe parece
adequado quando esse conflito for por interesses patrimoniais.
Quando, na prtica, so definidas as atribuies dos pais e o perodo de
convivncia, sob a modalidade da guarda compartilhada, tanto o juiz quanto o
representante do Ministrio Pblico, podero requisitar subsdios de um tcnico ou
de uma equipe interdisciplinar, de reas que extrapolam sua formao.
63
Aos assistentes sociais e psiclogos da equipe tcnica do judicirio
compete um trabalho minucioso e dedicado para analisar e compreender as
relaes sociais e psicolgicas do grupo familiar, visando traar com maior
adequao quela situao as atribuies e perodos de convivncia entre pais e
filhos.
As partes processuais, principalmente nos casos de litgio, para a
preservao da garantia dos direitos previstos na Constituio Federal, mencionada
anteriormente de acordo com o processo do contraditrio, da ampla defesa e do
devido processo legal tambm podero requerer a percia tcnica interdisciplinar.
A lei prev reduo das prerrogativas, abrangendo o perodo de
convivncia entre pais e filhos, quando houver descumprimento ou alterao da
determinao proposta nos dois tipos de modalidade unilateral e compartilhada
sem uma motivao vlida e sem autorizao judicial.
O questionamento e as crticas que aparecem em relao ao 4
evidenciam que esta lei criou uma penalidade cujos principais prejudicados so os
filhos, que acabam sendo penalizados quando h reduo de convvio com os pais.
Pode-se pensar que, neste tipo de transgresso, cometido por um dos pais,
a sano deveria ser individual, dirigida ao transgressor, sem prejuzo da
convivncia parental, que j est limitada. Em alguns pases, existe a aplicao de
sano diretamente quele que desobedece ou desrespeita a sentena,
frequentemente com multas substanciais.
Diante de uma situao de rompimento da relao entre homem/mulher, os
filhos no podem ser penalizados. direito dos filhos conviverem com ambos os
pais de maneira saudvel e cabe ao Estado tambm zelar por isto. importante
lembrar que a lei determina que o juiz poder tambm reduzir ou proibir o convvio
64
entre pais e filhos em casos onde ocorra evidncias de que a criana esteja
sofrendo maus tratos.
No ltimo pargrafo desta lei est pautada a possibilidade da guarda ser
deferida a um terceiro, caso o juiz verifique que o pai ou a me no possuem
condies de cuidados do filho. Esta determinao busca esclarecer que a definio
deste tipo de guarda dever levar em considerao o grau de parentesco e de
relaes de afeto e afinidade entre a criana e o possvel guardio. Essa atribuio
de guarda abre espao para que a guarda compartilhada possa ser requerida, por
exemplo, pelos tios, avs, padrinhos, dentre outros.
65
CAPTULO 8
A MEDIAO COMO APOIO NO REORDENAMENTO DA GUARDA
COMPARTILHADA
Para o reordenamento da guarda compartilhada, em casos em que o
deliberado em juzo objeto de recurso por uma das partes, h atualmente a
possibilidade de ir buscar na mediao uma possibilidade de superao das
questes levantadas.
A mediao vem contribuir nos temas familiares, especificamente em
divrcios, ao permitir uma forma racional de discriminar a relao conjugal
da parental e promover acordos apesar do litgio, o que vem de forma clara
e objetiva preservar o melhor interesse das crianas envolvidas. A mudana
de paradigma vir da mudana da linguagem adversarial para a linguagem
cooperativa, de penso para a manuteno financeira dos filhos, de guarda
para responsabilidade com a moradia e cuidados com as necessidades
dirias, da visitao para a reorganizao da convivncia entre pais e filhos
(Associao de Pais APASE, em seu folder de divulgao sobre a Guarda
Compartilhada, Um direito da criana, um dever do Estado).
Devido s consequncias emocionais psicolgicas advindas da separao,
o ex-casal enfrenta um grande momento de tenso, o litgio, dificultando uma
comunicao consensual entre si. Neste momento, no lhes possvel traar um
acordo no que tange guarda, de maneira que atenda s necessidades do pai, da
me e, sobretudo dos filhos. Para tanto, a mediao pode vir a oferecer uma ajuda
qualificada, uma vez que realizada por profissionais preparados para, juntamente
com as partes envolvidas, criar sadas alternativas para o litgio em questo.
Nos casos especficos das questes relacionadas guarda compartilhada,
esta tcnica consiste na realizao de um trabalho para que os pais consigam
66
estabelecer uma relao saudvel e consensual. O entendimento entre eles a
pea fundamental.
(...) a mediao favorece um acordo de guarda compartilhada mais slido,
baseado no verdadeiro interesse das partes. Apresenta uma ntida viso
aos pais da importncia e responsabilidade destes na vida de seus filhos, o
que fundamental, j que a opo de guarda compartilhada deve partir dos
pais e exige um bom relacionamento entre eles (Quintas, 2009:99).
O objetivo central do trabalho da mediao, portanto, proporcionar uma
conscientizao aos pais, colocando em evidncia que apesar da separao
conjugal ou do divrcio possvel preservar a relao parental, o que exige que
ambos os pais mantenham um dilogo frequente.
A mediao no tem pretenso de erradicar o conflito, mas [oferecer] uma
opo de como gest-lo. (...) prope que seja uma forma de demonstrar aos
pais, sempre que possvel que a relao com os filhos continua a permitir
que eles prprios decidam os caminhos a seguir (Quintas, 2009:102).
67
PARTE III
CAPTULO 9
A PESQUISA
A pesquisa de campo realizada teve por intuito tecer uma investigao
acerca da temtica guarda compartilhada. Sob este prisma analisou a Lei n
11.698/2008 da Guarda Compartilhada em entrevista grupal com assistentes
sociais, trabalhadoras na equipe tcnica do judicirio paulista.
Por se tratar de uma lei que passou a vigorar em agosto de 2008,
considerou-se necessrio verificar o significado de sua aplicabilidade na atuao
daqueles profissionais, qual a prtica adotada por eles para efetiv-la e quais os
conhecimentos j acumulados a respeito do assunto. Esta pesquisa tomou como
referncia dessa aplicao o perodo de agosto de 2008 a novembro de 2009, poca
da realizao da entrevista.
Essa pesquisa teve, portanto, por objetivo, verificar como os profissionais
do Estado de So Paulo, da rea do servio social, interpretam e operam a Lei n
11.698/2008 da Guarda Compartilhada com destaque na anlise da participao
paterna nos cuidados de seus filhos em situao de separao conjugal.
Com este estudo, procurou-se aprender o estado da arte da guarda
compartilhada de forma a que seus resultados possam contribuir para o esforo pela
efetivao dos direitos das crianas e adolescentes de conviver com os pais
satisfatoriamente aps a separao destes.
A demarcao dos sujeitos da pesquisa de campo ocorreu a partir do
interesse em realizar uma entrevista de grupo com assistentes sociais, escolhidos
68
propositalmente pelo conhecimento que tinham na rea e por sua disponibilidade de
participao.
O preparo para a entrevista foi feito a partir de estudos documentais e
pesquisa virtual. A entrevista grupal ocorreu com a participao de cinco assistentes
sociais que se dispuseram a contribuir para a reflexo sobre a questo. Essas
profissionais so atuantes ou j atuaram em Vara de Famlia, o que lhes possibilitou
reunir conhecimentos e experincias acerca do assunto abordado. Dentre elas esto
especialistas e pesquisadoras, com conhecimento no apenas sobre a atuao
profissional no judicirio, mas tambm de temas especficos sobre a dinmica da
instituio familiar.
9.1. A coleta das informaes e sua organizao
A entrevista em grupo foi organizada de forma semiestruturada, com
questes previamente elaboradas, compondo um roteiro norteador
6
, contendo
aquelas consideradas mais significativas: este tipo de abordagem pde ser mais
flexvel, permitindo que fossem exploradas as questes que foram surgindo no
decorrer da entrevista no previstas no processo de sua preparao; permitiu
tambm dialogar com as entrevistadas, possibilitando-lhes que se expressassem
mais vontade suas opinies acerca do objeto da pesquisa.
Os recursos utilizados para registro dessa entrevista grupal foram: um
gravador e uma filmadora, os quais resguardaram as imagens e registraram as falas
das entrevistadas. Na oportunidade, todas consentiram que eu utilizasse aqueles
recursos para gravao e permitiram o uso de suas falas para anlise, preservando
6
Anexo I.
69
o anonimato de cada uma. Para tanto, utilizou-se nomes de flores para identificar
cada entrevistada: Azalia, Rosa, J asmim, Violeta e Hortncia. Essa denominao
foi escolhida por apreciar esses tipos de flores, sendo tambm, uma forma de
expressar carinho pelos colegas de profisso.
A anlise dos depoimentos e informaes teve como ponto de partida uma
leitura cuidadosa da transcrio dos depoimentos, procurando identificar as
questes emergentes para uma primeira classificao de seu contedo e
estabelecer as categorias de anlise.
As categorias de anlise estabelecidas para organizao do contedo dos
depoimentos, aps sua leitura, foram: ruptura/permanncia da relao pais e filhos;
cuidado/afeto (cuidado materno/cuidado paterno); diviso de tarefas e
responsabilidades/compartilhamento; fases do processo de ruptura; prtica
(processualidades, dificuldades enfrentadas); o contraditrio; espao que o pai
ocupa na vara da infncia; conceito de afeto; objetivo e significado da Lei da Guarda
Compartilhada; rede de apoio; repercusses dos conflitos nos sentimentos e no
comportamento dos filhos; jogos do cnjuge que detm a guarda para limitar o
espao de convivncia do outro; cultura e preconceito (desconfiana).
Nessa organizao, foram definidos como unidades de contedo os
conjuntos dos pargrafos que continham o registro das falas relacionadas a cada
categoria estabelecida, as quais foram agrupadas para que permitissem uma anlise
significativa.
70
9.2. A anlise dos depoimentos
A guarda compartilhada
Tendo como fio condutor para a anlise do estudo da guarda compartilhada
e do espao paterno nesse processo por um prisma ainda pouco explorado, que
a viso do servio social sobre esta questo no pode deixar de ter presente que
esse compartilhamento tem por contraponto os iguais direitos da figura materna.
Instruir-se sobre a guarda compartilhada significa, de alguma forma,
aparelhar-se para lutar para que os direitos de pais e mes sejam exercidos de
forma igualitria, respeitando, sempre em primeiro lugar, os direitos que os filhos tm
de conviverem com os seus pais de forma harmnica, saudvel e feliz.
Atentando ao que foi verificado na realizao dessa pesquisa, foi possvel
perceber que, para as assistentes sociais, discutir sobre esse tema algo
imprescindvel, porm complexo, para quem trabalha na Vara da Famlia. O
reconhecimento da importncia do estudo dessa modalidade de guarda no teve
incio agora, antecedeu a prpria lei: algumas participantes da entrevista em grupo
afirmam que este assunto j vinha sendo discutido pela equipe tcnica do Tribunal
de Justia de So Paulo desde ano de 2002. Para as entrevistadas, a Lei da Guarda
Compartilhada veio, na verdade, regularizar uma situao que, de fato, j acontecia
na prtica. Elas afirmaram que o compartilhamento da guarda j se iniciou na
vigncia da guarda unilateral. Muitos pais j vinham compartilhando da educao
dos filhos, mesmo no tendo obtido legalmente a guarda jurdica deles. A lei veio
71
popularizar esta discusso e colocar em evidncia esta situao, permitindo uma
maior participao paterna levando em conta que, na maioria das vezes, era a
me que recebia o encargo de guardi.
Acreditam que a lei surge para aqueles que nunca pensaram sobre este
assunto e que possam comear a refletir sobre o mesmo. uma possibilidade para
que pais e mes, homens e mulheres comecem a refletir e repensar sobre o seu real
papel no contexto familiar.
Uma das assistentes sociais entrevistadas, Violeta a qual uma
pesquisadora na rea das relaes familiares deteve-se o maior tempo procurando
explicitar o significado que atribua guarda compartilhada. Disse considerar esse
tipo de guarda como algo que transcende ao conceito geral. Afirma que algumas
pessoas remetem-se a essa modalidade pelo vis da diviso das responsabilidades,
considerando que esta definio limitada e que seu significado pode ser ampliado.
Para ela, o compartilhamento muito mais do que uma diviso de
responsabilidades. a garantia da preservao do convvio entre pais e filhos, do
exerccio do afeto que se relaciona com o desempenho da funo parental: com
a convivncia que aprendemos a amar as pessoas. A preservao da convivncia
envolve muitos aspectos que iro intervir no processo de formao da criana, seja
eles de ordem emocional, psquica, social, intelectual, dentre outras.
(...) h quem acredite que compartilhamento do contato, do convvio,
como por exemplo, decises acerca da escola que os pais iro escolher
para o filho. Quando penso em compartilhamento, claro que a
responsabilizao, a definio de medidas inerente, mas eu j penso
direto na convivncia. Ento, compartilhamento da convivncia! Quando
menciono cuidar, estou colocando a formao da identidade da criana
como uma questo psquica do sujeito.
72
O compartilhamento pode ir alm dos cuidados bsicos cotidianos,
podendo representar algo mais profundo na vida dos filhos, como Rosa mencionou
na entrevista:
(...) quando se fala em cuidar, vem na cabea trocar fralda, dar banho,
escovar dente... Eu estou falando da formao da identidade, uma coisa
mais [ao nvel] psquico mesmo.
A profissional Violeta amplia o significado da lei afirmando que, ao se
pensar em guarda compartilhada, necessariamente no precisa-se pensar em
compartilhamento de residncia. Esse tipo de compartilhamento pode ou no existir.
Existem algumas situaes em que o exerccio da guarda compartilhada pode
ocorrer, incluindo a guarda fsica alternada, ou seja, um sistema em que a criana
fica momentos na casa do pai e momentos na casa da me. Faz meno a este tipo
de alternncia como compartilhamento de residncias, inferindo nele um valor
positivo para os filhos devido possibilidade de convvio com as duas redes
familiares da criana e a preservao da convivncia com os referenciais maternos e
paternos:
A rede familiar da criana diferente do lado materno e do lado paterno.
Existe um tipo de guarda compartilhada que inclui residncia compartilhada:
essa criana vai ter oportunidade de conviver com ambas as famlias e,
sobretudo, com estilos diferentes.
73
Violeta afirma que o grande desafio deste momento, em nossa sociedade
cada vez mais individualista, aprender a conviver com situaes diferentes e
aceitar que em algumas que ocorrem no cotidiano h exigncia de
compartilhamento mesmo quando h resistncia em acat-lo. Aceitando essa
ponderao, pode-se compreender melhor as dificuldades que vo aparecendo nos
demais depoimentos sobre a prtica do compartilhamento nas questes da guarda.
A ideia do compartilhamento com ambas as famlias se relaciona com o
direito dos filhos de terem referenciais familiares tanto maternos quanto paternos. A
preservao da convivncia com esses referenciais importante para o seu
desenvolvimento. Ambas as famlias tem uma histria a compartilhar, s quais os
filhos tm direito de vivenciar parte de seu processo de pertencimento por essa
razo, no devem ser privados do convvio com a linha familiar de um genitor devido
separao de seus pais.
Em uma perspectiva de apreenso dos aspectos contraditrios possveis
de serem identificados na guarda compartilhada, a assistente social Violeta faz
referncia cultura da posse:
Parece muito duro falar desse jeito, mas, na verdade, a guarda
compartilhada [pode levar ] ideia de que [o outro cnjuge] vai compartilhar
de uma propriedade [considerada prpria pelo que detinha a guarda
unilateral]: o meu filho minha propriedade, tenho autoridade sobre ele, eu
defino o que bom para ele, com quem ele vai conviver, [quais devem ser
os seus] amigos...
Compartilhando com essa apreenso, considero-a resultado de uma
cultura construda historicamente como pode ser observado neste trabalho quando
74
foi feita uma recuperao da histria da guarda as medidas judiciais relacionadas
s separaes eram construdas embasadas na identificao do culpado pelo
trmino da relao conjugal, e a posse dos filhos era atribuda quele considerado
inocente. Esta legalidade da posse tornou-se um objetivo do guardio, sendo
instrumento de vingana por ele utilizado algumas vezes para penalizar o outro
pelos motivos que desencadearam o rompimento da unio do casal.
Ainda que se tenha presente esses riscos, ligados s conservas culturais,
preciso reconhecer que a Lei Jos Lucas revela um avano no que diz respeito ao
direito de participao direta no cuidado dos filhos por aquele pai que, na prtica, era
destitudo do seu poder familiar quando se via transformado em mero visitador do
filho em finais de semana pr-determinados judicialmente. Esse pai, diante de uma
guarda anteriormente exclusiva de um cnjuge, no se intimidou, passando a
reivindicar o compartilhamento situao que, por vezes, desenvolveu no genitor
guardio sentimentos de insegurana e de perda, pois teria que dividir o filho com
o outro genitor. A entrevistada Azalia pondera:
Acho que por isso que vem crescendo o nmero de pais que levantam a
questo de que querem participar mesmo quando j exista uma
determinao de guarda unilateral. A guarda compartilhada [tem o sentido
de] uma perda para aquele que detm a guarda unilateral porque envolve
outras questes [alm da prpria guarda], alm do poder de deciso. O
outro cnjuge vai poder ter uma outra ascendncia que, com a guarda
unilateral no teria: no poderia exercer escolhas em relao escola, ter
uma participao maior [na vida de seus filhos] e at [fazer] uma
rediscusso das coisas que j estavam [definidas].
Ao se discutir esta temtica, outras questes foram surgindo, se
apresentando e se contrapondo a todo o momento. A guarda compartilhada permite
que se tenha uma reflexo aprofundada sobre a modalidade de guarda mais comum
75
exercida na prtica, a unilateral ou exclusiva. Esse estudo permite que muitos
profissionais operadores do direito comecem a questionar se a guarda unilateral
realmente atende aos interesses dos filhos e, quando atendem, em quais
circunstncias. Essa discusso possibilita aprender que o exerccio da guarda
exclusiva gera um poder, que acaba excluindo o outro da funo parental deixando-
o fragilizado diante do(s) filho(s).
Esta exposio pode ser vista nestas passagens analisadas pela
entrevistada Hortncia:
[A guarda compartilhada] coloca em xeque a questo do poder, posta pela
guarda unilateral. At agora ningum questionava isso. No se questionava
at onde ia, at onde no ia. O poder era quase absoluto e no deveria
ser. Na prtica . (...) [Na guarda] unilateral, tem situaes de convvio e de
litgio na verdade [so mais de] litgio que envolvem [os cnjuges].
claro que a questo do poder est sempre presente, h uma disputa de
poder: quem vai ganhar, quem vai perder e uma srie de outras coisas,
[tendo por argumento] o bem da criana.
A guarda unilateral em muitas ocasies pode revelar opresses
vivenciadas tanto pelo homem quanto pela mulher, embora de formas diferenciadas.
O homem pode se sentir oprimido quando alijado do convvio com seu filho, ao ser
transformado em pai de final de semana. s vezes, sua maneira de manifestar
insatisfao e incmodo com esta situao agir contra os interesses da mulher.
Neste caso, a mulher pode se sentir prejudicada quando necessita de apoio
financeiro e material do ex-cnjuge. Por vezes o homem a controla por esta via e por
vezes ela o controla negociando a sua visita ao filho.
76
Eu atendo muitas situaes de opresso, de grande opresso em geral,
masculina, sobre a mulher. [Trata-se de] um homem, que s vezes nem tem
a guarda, mas continua oprimindo a mulher e controlando-a, at pela via
financeira. Por outro lado, quem tem a guarda [a mulher, muitas vezes]
favorece esse tipo de tratamento. (...) o financeiro, que muitas vezes d
esse poder sobre a outra pessoa (Entrevistada Hortncia).
Outra questo importante a ser considerada neste tipo de modalidade a
do exerccio do poder parental preservado diante de uma separao. Ao ser
legalizada a separao, os pais continuam tendo os mesmos direitos e deveres
diante da educao e dos cuidados de seus filhos. A lei garante que ambos decidam
conjuntamente o que melhor para a criana um no pode desconsiderar a
participao, a opinio e a deciso do outro. As tomadas de decises devem ser em
conjunto, mesmo se o infante estiver residindo apenas com um genitor.
[as opinies de ambos os pais] precisam ser consideradas na hora da
[deciso sobre a] escola ou uma autorizao pra viagem e as demais
decises que tm [que ser tomadas sobre a criana]. Mesmo quem tem a
guarda, se ele quiser viajar para fora com a criana, precisa [da autorizao
do outro] (Entrevistada Hortncia).
Essa modalidade de guarda envolve o compartilhamento jurdico e a
guarda fsica da criana, ou seja, ambos os pais continuam exercendo a
parentalidade legal, mas h a necessidade de se definir a questo da moradia dos
filhos: ela pode ser alternada entre os pais ou fixa na casa de um deles. A pesquisa
apontou que tem alguns profissionais que veem dificuldades para aceitar a
alternncia de residncias.
A entrevistada Rosa contra este tipo de alternncia, como pode ser visto
em suas colocaes:
77
Eu no concordo muito com essa alternncia [de guarda fsica],
principalmente para a criana menor. Eu acho que faz parte do
desenvolvimento psquico da criana ter um local dela, uma identidade com
as amiguinhas e acho muito complicado ela viver como tartaruga,
carregando a casa nas costas. Vai para c e para l levando a casa junto.
Nas ponderaes de Rosa, quando reflete sobre a necessidade da criana,
para seu desenvolvimento psquico, ter um local que considere seu, onde tenha
amigos prprios... tem-se que refletir que o que d segurana psquica e emocional
a certeza do afeto, do pertencimento, sem a qual, seja qual for o lugar, seja qual
for o tempo de permanncia, seja o pai ou a me ali presente/ausente, suas
condies de desenvolvimento estaro precarizadas. Por outro lado, h um fato
objetivo o qual a criana precisa entender: quando os pais se separam ela passar a
ter duas casas e duas famlias. Ela precisa se familiarizar com esta situao e se
adaptar ao seu novo contexto de vida. Transitar pelas duas casas no uma
situao complicada, algo que precisa ser construdo, temperado com afeto e
adaptado dia-a-dia. A criana pode construir redes de amizade nos dois lados e ter
seus objetos pessoais em ambas as residncias. Aqueles que no forem possveis
de ter em dobro, ela deve entender que s os utilizaro em uma das residncias ou
devero carreg-los consigo.
Conforme defende Brito (2004:362),
(...) atualmente, torna-se comum observarmos bebs com poucos meses de
idade j levados para as creches onde passam grande parte do dia com
suas roupas e objetos de uso dirio acondicionados em mochilas. Podemos
observar, assim, que j frequentam espaos fsicos distintos e locais aonde
possuem pertences especficos.
78
Na necessidade de legalizao da guarda fsica sob a responsabilidade de
um dos cnjuges, uma possibilidade ser deferi-la quele pai que contribui mais
abertamente para o processo e encontra-se mais flexvel em aceitar a participao
do outro.
O conflito [ que vai] definindo essas questes e no quem tem razo...
Mas, enfim... Acho que aquilo que a lei dispe, que ela coloca [como]
questo que aquele que o mais assertivo, que est mais aberto ao
outro... aquele que vai facilitar para com o outro o que tem maior
probabilidade [de ficar com a guarda]... (Hortncia).
Para as entrevistadas, de maneira geral, a guarda compartilhada deveria
proporcionar acesso livre dos pais aos filhos. Ponderam, no entanto, que existem
algumas circunstncias nas quais podem ocorrer desavenas entre eles. Alguns pais
acabam desrespeitando o horrio da criana, dos compromissos dela e isso reflete
tambm na rotina de outras pessoas envolvidas no cuidado. Acredito que, se no
existir algum tipo de acordo com relao convivncia de cada pai e s suas
responsabilidades com seu filho, esta indefinio pode acabar prejudicando o outro,
no que concerne sua liberdade e aos seus compromissos, como por exemplo:
Eu acho tambm que o pai [deve] ter liberdade de pegar a criana quando
quiser e que isso amarra a me. Amarra a me, porque a me vai ter que
[estabelecer se o pai pode pegar, onde e a que hora]. Tem que estabelecer
porque, seno, um fica amarrando o outro (Violeta).
79
Destaco que esta exposio citada acima, no ocorre apenas com a
guarda compartilhada, ela bem ntida na guarda exclusiva, sendo este um dos
motivos de regulamentao das visitas.
Nesse cenrio de guarda, a pesquisa apontou que os avs aparecem de
maneira significativa em algumas situaes: alguns solicitam legalizar o exerccio da
guarda por eles, outros no solicitam mas, de fato, se responsabilizam pelos
cuidados diretos dos netos e a me permanece como figurante nesse processo (As
entrevistadas ressaltam a importncia desse aspecto da guarda, contrapondo no
entanto que seu tratamento no deve ser feito no contexto desta dissertao).
A pesquisa revelou que, para a maioria das entrevistadas, pensar na
aplicabilidade da guarda compartilhada diante do litgio dos pais uma situao
delicada e difcil. Acreditam haver necessidade do ex-casal manter ummnimo de
dilogo para que possam compartilhar as responsabilidades e o convvio dos filhos
de forma satisfatria. Algumas acham invivel aplic-la em situaes litigiosas.
Outras acreditam ser difcil essa aplicao, mas no impossvel. Como refletiu a
entrevistada Azalia, importante ter cautela, para perceber se a guarda
compartilhada vai repercutir sobre a criana ou se vai ser um instrumento para
encerrar um litgio [judicial].
De acordo com os relatos obtidos na pesquisa, aps o rompimento do
relacionamento conjugal, sempre houve necessidade do casal definir a guarda dos
filhos em comum. As entrevistadas afirmaram que, inicialmente, a legislao
defendia que a guarda deveria ser atribuda quele que no fosse o responsvel
pelo trmino do casamento. Ponderaram que ainda existe essa presena cultural,
principalmente entre os ex-cnjuges, que procuram identificar o culpado, para puni-
lo com a perda dos filhos. Isso, mesmo agora, quando o ordenamento jurdico
80
modificou-se. Tambm, foi se construindo historicamente uma posio de defesa da
permanncia dos filhos com suas mes, por consider-las as nicas capazes de
oferecer cuidados, educao e afeto. Esse o motivo pelo qual, segundo as
entrevistadas, a maioria das guardas tem sido deferida s mes.
Culturalmente ficava com a me, por qu? Porque a me quem sempre
cuidou dos filhos. O pai sempre [foi visto como] uma figura mais ausente,
mais provedor, aquele que chegava apenas na hora das decises, para dar
bronca, e a me a que sempre assumiu todo o cuidado (Rosa).
H, tambm, uma outra perspectiva mencionada pelas entrevistadas no
que tange homologao da guarda exclusivamente materna. Elas expem que
isso ocorre porque, frequentemente trata-se de situaes, mesmo durante o tempo
da vigncia do casamento, onde se evidencia a ausncia paterna no convvio, na
participao, na educao e na vida dos filhos durante longos perodos. Estas
situaes seriam justificadas por um processo histrico de educao, do contexto
social e das definies de papis que eram atribudos ao homem e mulher.
Como j mencionado neste trabalho, durante a existncia marcante do
modelo da famlia patriarcal, o espao feminino no contexto familiar se limitava ao
cuidado da casa, do marido e dos filhos, razo pela qual, atualmente, ainda se
carrega o estigma de que a mulher seja a mais preparada para essas funes. Ao
homem cabia o dever de trabalhar em atividades remuneradas, administrando suas
posses, visando o sustento material do lar e da famlia. Essa situao colocou-o em
desvantagem na atribuio dos cuidados diretos com seus filhos, limitando-os
apenas s funes de controle, autoridade, imposio de respeito e a imposio de
limites aos filhos.
81
De acordo com a pesquisa, aps a separao, era comum os filhos ficarem
com a me pelo simples fato dela sempre ter cuidado deles. O pai era uma figura
mais ausente e mais provedora. Aparecia apenas na hora das decises e para dar
bronca. As mulheres perdiam o direito guarda apenas naquelas situaes em que
sua conduta fosse considerada inadequada ao seu papel de me.
Estava definido que aps a separao os filhos ficariam com a mulher, a
no ser em situaes que desabonassem a mulher enquanto me (Violeta).
Percebe-se que essa postura fortaleceu o mito do amor materno,
contribuindo para a efetivao da ausncia paterna, alm de construir o imaginrio
de que ser pai sinnimo de ser provedor.
Na viso das entrevistadas, esta situao vem sofrendo transformaes h
bastante tempo, pois a participao paterna na vida familiar tem aumentado,
principalmente na cidade de So Paulo seu campo de atuao profissional. Elas
expuseram que na capital paulista, devido s situaes de desemprego, o pai acaba
se responsabilizando pelos cuidados diretos dos filhos, possibilitando que a me se
ausente de casa, em razo de ter maior facilidade para conseguir emprego.
A pesquisa aponta que no interior do Estado esta realidade pode ser
diferente: esse movimento das mulheres em busca de trabalho fora do ambiente
domstico pode ser menor devido s circunstncias especficas de oferta de
emprego e de relaes de trabalho, em decorrncia da dimenso dessas cidades
em comparao com So Paulo, que uma grande metrpole. Assim, as divises
de tarefas e responsabilidades no que diz respeito aos filhos pode no existir
82
significativamente de modo compartilhado no interior, como j vem ocorrendo em
alguns casos nas grandes cidades.
Ante este novo contexto, Violeta destacou perceber a existncia de
grandes transformaes na instituio familiar, inclusive nas atribuies
desempenhadas pelos pais em relao a seus filhos. As atribuies que eram bem
definidas de que o homem era o provedor exclusivo e a mulher a cuidadora
exclusiva comearam a ser redefinidas aos poucos, j h aproximadamente
cinquenta anos. Houve uma movimentao por parte da mulher que comeou a
assumir o papel de provedora para auxiliar o marido na manuteno da casa.
Quanto ao homem, o papel de cuidador permaneceu ainda por algum tempo, muito
ausente. Percebe-se, ao se pensar nessa questo, que a condio do homem como
cuidador ainda pouco desenvolvida embora ele esteja buscando igualar-se
mulher nos cuidados dos seus filhos, no que concerne aos direitos. Esta situao
comeou a sofrer modificaes: cada vez mais os pais vm mostrando empenho e
preocupao em no serem apenas pais visitadores, mas sim desejosos de
participar efetivamente do cotidiano dos seus filhos. Pode-se dizer que esta
condio comeou a ganhar destaque com a reconfigurao da posio da mulher
na sociedade, principalmente pela sua insero no mercado de trabalho e pela
diviso das tarefas domsticas e dos cuidados dos filhos, que passaram tambm a
serem desempenhados pelo homem. Violeta exps:
Historicamente, as grandes transformaes da famlia contempornea
aconteceram na segunda metade do sculo XX, a partir de 1960, quando a
mulher comea a ser inserida no mercado formal de trabalho. Os papis
que anteriormente eram definidos e atribudos ao homem como exclusivo
provedor da famlia e mulher como cuidadora exclusiva comearam a ser
redefinidos. Essa transformao foi acontecendo aos poucos, ocorrendo
uma movimentao por parte da mulher que comeou a assumir o papel de
tambm, provedora do lar (...) Disseram que o homem apresentava a
83
condio de cuidador pouco desenvolvida. Ele ainda no tinha desenvolvido
este papel, porque a sua condio era o de provedor. Essa mudana vem
acontecendo lentamente. A gente pode dizer que coisa de duas dcadas.
Segundo as assistentes sociais entrevistadas, a situao do divrcio pode
ser um outro fator que justifica essa mudana no perfil dos homens, levando-os a
compartilhar na diviso das tarefas domsticas e no cuidado dos filhos. Essa
conjuntura permitiu tambm que o homem descobrisse e valorizasse o prazer, a
gratificao, a realizao como pai, de estar mais prximo dos seus filhos. Por isso,
cada vez mais, os pais se interessam e buscam lutar por seus direitos de exercer a
guarda, de estarem presentes e compartilharem das responsabilidades,
reconhecendo a importncia, o significado e a contribuio de cada genitor na
formao de seus filhos.
Atendendo ao novo perfil dos guardies e, principalmente, s demandas
paternas e sociais advindas do desejo de guarda paterna de crianas e
adolescentes e a defesa pelo melhor interesse da criana em qualquer situao
vivenciada pela mesma, o nosso ordenamento jurdico foi se adaptando a essas
transformaes, criando novas leis e novos cdigos que se posicionam sobre as
organizaes familiares, os direitos e os deveres dos pais, no que tange aos
cuidados e educao dos filhos.
84
A participao paterna
A possibilidade do homem/pai estar presente e participativo no cotidiano
dos filhos revelou um novo desejo, o de participar de situaes rotineiras que antes
eram realizadas apenas pelas mulheres, como foi pontuado pela entrevistada Rosa:
Muitos pais passaram a perceber que tm o direito de participar da vida dos
filhos mesmo aps a separao conjugal, podendo acompanhar a sua vida
escolar, participando de reunies, tendo acesso aos boletins, dentre outros.
Essa exposio mostra que esta lei permitiu ampliar a participao paterna
no cuidados dos filhos. Mas bom lembrar que, de acordo com os estudos feitos
nos captulos anteriores, a luta pela efetivao da guarda compartilhada surgiu de
um movimento que se fixava em objetivos que se relacionavam mais diretamente s
questes de convivncia entre pai e filho. Foi atravs do desejo dos pais de terem
resguardado o dever de continuar acompanhando o processo de desenvolvimento
de seus filhos e, destes ltimos, do direito de conviver com seus pais, que a guarda
compartilhada se transformou em projeto de lei e foi regulamentada. claro que
com a aprovao da lei puderam florescer outras possibilidades, que chamaram a
ateno dos pais e os convidaram a uma maior participao e responsabilizao
pelos cuidados de seus filhos, no se limitando apenas convivncia, contribuio
financeira e ao acompanhamento de boletins escolares.
Frente ao desejo dos homens/pais de serem includos como guardies,
percebe-se que esse caminhar foi construdo lentamente, transformando-se em lutas
contnuas. Primeiro, porque ele no fazia parte dos cuidados diretos do filho e, ser
85
inserido neste processo, requer mudana de mentalidade cultural, principalmente,
dos papeis atribudos socialmente ao homem e mulher. Segundo, porque envolve
a aceitao da mulher em ceder, compartilhar e permitir a aproximao do homem.
Terceiro, porque o homem/pai teve que construir um elo com seu filho e cultivar o
afeto que, em muitos casos, no era expresso de forma clara. Esta luta no foi
empreendida pelo fato de considerar que o homem no pudesse cuidar de um filho
de forma adequada, mais sim, que este era um desafio que requeria superao.
No estou falando que seja bom ou no. que esse papel no estava desenvolvido
nele, [at mesmo] porque ele estava na condio de provedor (Violeta).
O eixo do desejo de compartilhamento dos cuidados manifestados pelos
pais situa-se no afeto. Nesse sentindo, a pesquisa tentou conceituar o que pode ser
entendido como afeto. Ele pode ser entendido como o exerccio do cuidado com o
outro, como preservao da convivncia e como dedicao ao exerccio atribudo s
funes parentais. (...) Ento com a convivncia, com o exerccio, eu aprendo a
amar as pessoas. Eu aprendo a cuidar das pessoas (Violeta).
O afeto paterno pode estar expresso numa situao que implica que o pai
passe a participar mais, do cuidado, mesmo que sozinho, sem estar presente com a
[guarda] criana (Azalia). Ou seja, o pai pode revelar sentimentos de afeto por seu
(s) filho(s) mesmo no possuindo a guarda, mas para demonstr-lo, preciso que
seu direito de conviver seja resguardado. (...) o papel de pai implica na presena,
no estar junto, no ensinar, no passar valores, no acolher, no pegar no colo (...)
(Rosa).
Muitas foram as dificuldades apontadas no decorrer deste trabalho diante
da no efetivao da guarda. Esse o motivo pelo qual parte significativa das
entrevistadas no sugerem esta modalidade. H aquelas que associam tal situao
86
ao sentimento de perda, o que pode estar impedindo a me de compartilhar a
guarda com o pai.
Eu acho que mesmo que a me tenha mil argumentos para dizer que o pai
uma droga, uma questo da perda (...) talvez para uma me seja muito
complicado se separar de um filho a semana inteira (Rosa).
Outro fator abstruso pode ser expresso nas fantasias que a maioria das
mes criam com relao convivncia do filho com o genitor e a nova famlia
constituda por ele.
Algumas das profissionais afirmam que o afeto um fator complicador, pois
em certas situaes as mes no aceitam que a criana desenvolva sentimentos
nobres com relao nova famlia constituda pelo seu genitor. Percebe-se que,
quando o filho bem acolhido no ambiente de seus pais, eles acabam revelando
sentimentos afetuosos por eles, e quando essas crianas se identificam com a
madrasta ou com as atuais companheiras do genitor, suas mes, na maioria das
vezes, no aceitam essa situao e tentam construir obstculos para dificultar o
convvio entre pais e filhos.
A criana comea a voltar da casa do pai e demonstrar afeto pela atual
madrasta. Isso complicadssimo: A tia foi escovar o meu dentinho, a tia
me ps para dormir, a tia me contou historinha (...) (Azalia).
Esta exposio de ideias por algumas das entrevistadas revela um aspecto
importante da dificuldade da me em aceitar uma guarda compartilhada. Isso
87
engloba fatores emocionais, sentimentos de perda, sensao de abandono pelos
filhos, mas acredito que tais fatores no so suficientes para que se negue o
compartilhamento, no justificativa plausvel para a no aplicao da guarda
compartilhada. Para se definir uma modalidade de guarda deve-se atentar a todo o
momento no bem-estar e satisfao dos interesses sociais, emocionais e materiais
dos filhos e no apenas nos dos pais.
Em muitas circunstncias, a me cria situaes para cercear a convivncia
paterna. Situaes que podem at mesmo repercutir de forma negativa no processo
educacional e de construo da identidade e personalidade de seu filho, trazendo-
lhe srios prejuzos emocionais. Essa colocao pode ser vista na fala de uma das
entrevistadas:
(...) eu tive um caso gritante a me estabeleceu que o pernoite poderia
acontecer a partir de tal data que a criana [desmamasse]. No momento em
que se separaram a criana ainda era de colo e ela amamentava. A criana
j estava enorme e ela continuava colocando-a no peito ela aumentou a
amamentao. [Depois,] ela colocava a criana no colo, mas no
amamentava mais... Mas veiculava que enquanto amamentasse a filha no
dormiria [na casa do pai]. E olha o prejuzo para criana se ela continuasse
sendo amamentada... (Azalia).
Por outro lado, tambm foram detectadas algumas ocorrncias que, de
acordo com a pesquisa, contribuem para a no efetivao da guarda compartilhada.
Percebe-se, num primeiro momento, tratar-se de uma questo amplamente cultural.
Aceita-se, na maioria das vezes, como verdade absoluta e quase inquestionvel,
que a mulher a pessoa mais indicada para cuidar dos filhos. Na prtica, pode se
observar que isto um mito.
88
A questo de o afeto estar mais ligado mulher comea a se expandir para
a relao pai e filho. Em uma separao, que poderia interromper esse
processo, os homens no esto mais querendo [que isso acontea]
(Violeta).
De certa forma, as pessoas mostram isso: a populao mostra muito que
sua preferncia que a criana fique com a me. Quantas vezes eu pego
gente falando isso: [a pessoa] comea a chorar porque a criana no est
com a me, ou porque a me no cuida, ou porque a me no liga... e as
pessoas ficam emocionadas com essas questes (Hortncia).
Outro ponto importante est na dificuldade e resistncia dos juzes em
deferirem a guarda compartilhada. Percebe-se que a guarda unilateral um modelo
ainda muito aplicado, sendo que a guarda compartilhada ainda vista sob muitas
polemicas e crticas. A gente v muitos juzes ainda tendo muita dificuldade em
aceitar, permitir e decidir pela guarda compartilhada (Rosa).
Essa situao pode ser verificada tambm, na passagem a seguir, em que
o site UAI, notcia nacional, publicou em sua pgina no dia 19/05/2010 uma
reportagem referente guarda compartilhada de uma garota de 12 anos de idade,
pleiteada pela av e um tio. Segundo informaes veiculadas por este site, a
adolescente vive com eles desde os seus quatro meses de vida, uma vez que o
genitor dela est preso e a genitora viaja constantemente a trabalho, no sabendo
prever quando ir visitar a filha. O processo que tramita em segredo de justia, por
se tratar de assuntos familiares, teve seu pedido negado na Primeira Instncia do
Tribunal de J ustia de So Paulo, com o seguinte argumento, conforme noticiado:
O juiz de 1 Instncia concluiu que a guarda, exclusiva e no compartilhada,
deveria ficar com a av ou com o tio. O Tribunal de J ustia reconheceu que
a guarda compartilhada era possvel, mas inadequada porque a famlia
89
substituta deve ser formada a partir do referencial de um casal
(UAI/notcias. Acesso em 25/05/2010).
A presente deciso foi motivo das partes interessadas recorrerem ao
Superior Tribunal de Justia que, num despacho indito, concluiu que a av e o tio
no apenas tm condies de assumirem a guarda compartilhada como j a
exercem, embora no formem um casal:
Relator da ao no STJ, o ministro Aldir Passarinho atendeu ao pedido da
av e do tio e disse que a inteno deles era consolidar legalmente uma
situao que j existe de fato. Para ele, o fato de a av e o tio no formarem
um casal no impede a concesso da guarda compartilhada. (UAI/notcias.
Acesso em 25/05/2010)
Constata-se o receio de muitos envolvidos, pois ainda acreditam que
apenas a guarda unilateral a modalidade ideal, sendo tambm a mais usual.
importante entender que, segundo o Novo Cdigo Civil, a definio de famlia
extrapola a unio de um casal, homem x mulher. A nova Lei da Adoo
7
um
instrumento jurdico legal que tambm abordou as novas formas de constituio
familiar ampliando o conceito de famlia extensa. Entende-se que famlia extrapola a
unidade pais e filhos ou a unidade do casal. Ela formada por parentes mais
prximos da criana e do adolescente que mantenham os vnculos de afetividade e
afinidade.
Hoje, a instituio familiar marcada por uma variedade de arranjos e
unies que podem ser consideradas uma famlia. Esta instituio no se limita
apenas ao modo de organizao caracterstico da famlia nuclear burguesa, sendo
7
A LEI N 12.010, DE 3 DE AGOSTO DE 2009, que dispe sobre adoo, altera as Leis n
os
8.069, de 13 de julho de 1990
Estatuto da Criana e do Adolescente, 8.560, de 29 de dezembro de 1992; revoga dispositivos da Lei n
o
10.406, de 10 de
janeiro de 2002 Cdigo Civil, e da Consolidao das Leis do Trabalho CLT, aprovada pelo Decreto-Lei n
o
5.452, de 1
o
de
maio de 1943; e d outras providncias.
90
uma forma particular de ser, onde seus indivduos so ligados por relaes de afeto
e afinidade, constituda ao longo da vida de cada um e de todos.
(...) a famlia no se centra s no pai e na me que so os principais
detentores do poder mas [algo] mais amplo que isso. [Ns] temos ainda
muita dificuldade para aprender isso porque estamos ainda centrados no pai
e na me. E a convivncia familiar do ponto de vista do ECA, da PNAS
muito mais ampla que isso (Hortncia).
Outros fatores contribuem de maneira significativa para que o papel do
homem-guardio seja mais focado atualmente no mbito da justia: um primeiro
fator, que quando uma ao de guarda perpassa uma vara de famlia, h
exigncias legais aos tramites processuais, que garante o direito de ampla defesa da
lide de ambas as partes. A justia busca conhecer e identificar a realidade dos
genitores e no apenas de um deles, antes de deferir a sentena. De uma maneira
geral, neste aspecto legislativo, trabalha-se com o princpio da justia que assegura
o cumprimento do art. 5, Inciso LV da C.F. que assegura aos litigantes, o
contraditrio e a ampla defesa, com meios e recursos a ela intrnsecos.
Outra questo que constitui mudana que vai implicar na participao
paterna, est nos procedimentos das aes jurdicas nas varas de famlia,
pois o juiz busca ouvir os dois lados, principalmente nas aes que
envolvem tutela antecipada e suspenso das visitas. A justia na vara de
famlia vem valorizando a participao dos pais, principalmente nos casos
em que se percebe que h dificuldades de regulamentao das visitas
(Hortncia).
91
Um outro fator que merece destaque o processo da separao do casal.
Esse processo exige amadurecimento das pessoas envolvidas. Exige tambm que
os ex-cnjuges passem a exercer atividades a que nunca tinham se dedicado antes
ou que abram espao para aquelas que ainda eram pouco desenvolvidas, para que
possam se solidificar. O homem comea a revelar publicamente o seu afeto pelo
filho e a assumir responsabilidades que, anteriormente eram exercidas, na maioria
das vezes, pela mulher. Ele comea a participar do cotidiano do filho, demonstrando
que isso mais do que obrigao, algo prazeroso e gratificador.
Diante de uma situao de separao, isso implica que o pai passe a
participar mais dos cuidados. (...) passam a querer assumir mais
responsabilidades, como por exemplo, da alimentao, da participao na
escola, de estar presente numa reunio, em consultas mdicas (...)
(Azalia).
As entrevistadas acreditam que essa postura dos pais ajudou a contribuir
para a efetivao da presena paterna nos cuidados dos seus filhos. Evidenciou
tambm que, para que isso ocorra, ele pde contar com a existncia de uma rede
social e familiar que j possua.
Existem muitos pais requerendo a guarda e j vivendo com a criana
porque a rede familiar dele existente, sendo raros os pais que
permanecem sozinhos cuidando dos filhos, segundo um levantamento que
fiz. Eles contam, por exemplo, com a ajuda da escola e/ou de uma
empregada. Contam com uma rede afetiva de apoio, sendo a av paterna a
figura que aparece em primeiro lugar, seguido do recasamento (Hortncia).
92
Constata-se que o homem consegue se articular e se organizar aps o
casamento e cuidar de um filho tanto quanto a mulher. Por outro lado, pode-se
evidenciar, em alguns casos, o descuido e o despreparo de algumas mes para os
cuidados de seus filhos, o que tem levado o homem/pai a tomar a iniciativa e
requerer a guarda.
Eu vejo muitos pais pedirem a guarda por falta de cuidados adequados do
lado materno (Hortncia).
A pesquisa apontou que os homens comearam a se indagar sobre certas
situaes do cotidiano dos filhos, questionando-se:
(...) ainda que a minha ex-mulher esteja com a guarda de meu filho, eu
posso ir escola, s reunies de pais, ter acesso ao boletim... (Rosa).
Pelos depoimentos ouvidos e pela experincia profissional, pode-se
perceber que os pais, ao se revelarem dispostos a assumir a guarda, reconhecem
que a figura materna tambm substancial na educao dos filhos, por isso se
tornaram mais adeptos modalidade de guarda compartilhada para resguardar sua
incluso no processo de cuidados e convivncia com os filhos, sem a perda da
relao materno-filial.
93
A prtica profissional
Os depoimentos na entrevista em grupo permitiram identificar que os
profissionais e assistentes sociais do judicirio da cidade de So Paulo, comearam
a pensar sobre essa temtica, mas que essa reflexo encontra-se em fase inicial,
pois ainda no tm claro o real significado da guarda compartilhada.
(...) Ns temos que tomar cuidado com isso: porque temos um conceito de
guarda compartilhada que ningum sabe direito o que . (...) O que seria [o
compartilhamento] em termos de escola, em termos de habitao (...)
(Hortncia).
Relatam que, quando os casais em litgio procuram o judicirio buscando
sua separao judicial, a questo de quem assumir aguarda dos filhos evidencia-se
e, antes que o juiz tome alguma deciso, ele solicita um estudo tcnico do servio
social e prova pericial, como suportes. Essa solicitao resulta no incio do trabalho
do assistente social que elabora um estudo social acompanhado de um parecer
social.
(...) como sou perita, posso ver [o que mais adequado, se a] guarda para
o pai, se a guarda para a me (J asmim).
As profissionais afirmam que, ao receberem casos relacionados a
processos de guarda, no costumam trabalhar pensando em nenhumtipo de guarda
especfica.
94
Acho que quando a gente pega um caso, no pega pensando em
determinar certo tipo de guarda compartilhada, unilateral ou... sei l! A
gente pega um caso e avalia: verifica em quais condies, em que momento
[o casal se encontra]. Da vai-se chegar ao que seria melhor, ou o que seria
possvel para aquele momento do casal (Rosa).
Em sua interveno, primeiro buscam identificar e conhecer a realidade
das partes, considerando que o trabalho do servio social s pode ser realizado de
acordo com a forma pela qual vem se desenvolvendo o processo de separao do
casal.
Por exemplo, quando voc vai pegar o processo no frum, se voc pegar
logo que o casal se separa voc tem um determinado tipo de abordagem,
se voc pegar depois de seis meses, o casal est em outra fase (Jasmim).
Uma profissional acha importante conhecer melhor a realidade dos pais
para saber que tipo de guarda ir sugerir ou a que seria mais indicada para aquele
determinado caso.
Acho que a guarda compartilhada pode ser [aplicada se souber] como as
pessoas esto vivendo, como est a participao daquele que no est
morando com a criana, independente dele ter a guarda ou no, ou se ele
o homem ou a mulher. [Saber] como que est a convivncia entre eles e
se podem caminhar para uma convivncia mais igualitria entre eles
(Hortncia).
Por exemplo, em uma relao familiar de uma unio estvel ou de um
matrimnio que anteriormente era um relacionamento afetivo, aps uma situao
95
que culmina em separao, a dinmica familiar alterada e, principalmente o
contexto de vida dos filhos. Muitas pessoas, doutrinadores e profissionais
operadores do direito, acreditam que nesses casos em que h essa ruptura do
relacionamento, a prioridade do trabalho da equipe tcnica identificar quem dever
ser o responsvel legal pela guarda dos filhos.
Na perspectiva das entrevistadas, nesse primeiro momento, importante
entender o processo de ruptura do relacionamento, pois este pode dar subsdios
para apreender aspectos essenciais para uma deciso sobre a guarda. Consideram
que o trabalho do servio social objetiva minimizar as consequncias dessa ruptura
entre o casal para que a mesma no tenha reflexos negativos sobre os filhos.
Expuseram que, na elaborao da separao, existem perodos difceis e dolorosos
para todos os membros da famlia.
Acho que a palavra que me chama ateno ruptura. [Nesse sentido a
questo est justamente em] poder minimizar [as repercusses da] ruptura
entre o casal para no ter um reflexo maior em cima dos filhos, para que
(essa ruptura) possa ser minimizada e os pais possam continuar exercendo
o papel de pai e de me dentro da nova situao que decorre da separao
(Azalia).
A separao um momento muito confuso na vida de todo mundo. Acho
que isso [acontece] em qualquer tipo de separao. As pessoas ficam muito
perdidas, e os papis ainda no esto claros, s com o tempo que ficam
mais definidos (J asmim).
A separao de um casal uma grande perda. Imensa! Eu acho que algo
assim: eu nunca me separei, mas deve ser como tirar um pedao [de si]
mesmo (Rosa).
A cultura instituda por lei (conforme foi analisado no histrico da guarda)
que definia a importncia de apontar culpados do processo de separao para, de
certa forma, puni-los com a negao da guarda para eles, contribuiu para fomentar o
litgio entre os casais e a busca pela guarda a qualquer preo, como prova de boa
96
conduta. As assistentes sociais entrevistadas posicionaram-se veementemente
contra essa conserva cultural, atribuindo aos advogados uma parte da
responsabilidade dessa retomada:
Mas, na prtica, incrvel como os advogados ainda vm trazendo a
[discusso da disputa, de querer identificar o culpado] (Hortncia).
At h pouco tempo, o que era culpado pela separao perdia a guarda.
Um absurdo! (Rosa).
Para as assistentes sociais, o ideal nos casos em que a relao conjugal
for rompida, que no se rompamas relaes dos pais com seus filhos.
E, na hora que vem a discusso de quem vai ficar com o filho, nenhum dos
dois quer perder de novo. muito srio isso. Perder os filhos tambm!
(Rosa).
(...) na relao conjugal quando esta for rompida, que no se rompa a
relao dos pais com seus filhos. Que [essas relaes] devem continuar j
est expresso no Cdigo Civil antes da Lei da Guarda Compartilhada
(Rosa).
Algumas profissionais expuseram que a guarda compartilhada para um
casal que acabou de se separar no possvel, visto que se encontram vivenciando
um momento muito delicado, o litgio entre eles ainda presente, no sendo
possvel delimitar os papis que cada pai ir desempenhar daquele momento para
frente.
97
Eu acho que [vai depender] tambm do momento em que ela est. Isso
muito importante, porque se acabou de separar no d! Eu acho que assim,
eles esto num momento muito latente, muito recente.
As pessoas ficam muito perdidas, e os papis ainda no esto claros, s
com o tempo que ficam mais definidos. Se o pai vai participar mais ou
menos, depende muito do momento (J asmim).
Essa ltima afirmao revelou-se um tanto arbitrria: j parte, primeiro, do
princpio de que a guarda ficar com a me e, segundo, que a participao paterna
dever ser condicionada ao momento que for considerado apropriado em funo do
processo de ruptura, dando ao pai uma condio de desvantagem nas
possibilidades de um relacionamento regular com seus filhos. Essa afirmao
demonstra tambm que os profissionais focam seu objeto de trabalho
prioritariamente no litgio e no processo de ruptura conjugal e no nos interesses
especficos da criana. Essa observao evidencia a importncia de que o
assistente social no atue nesses casos com ideias pr-concebidas.
Essa exposio, de certa forma, tambm revela que ainda em nosso
sistema social e jurdico est impregnado da perspectiva cultural de que a me
sempre deve ser a guardi, salvo em caso que seu comportamento desabone suas
condies maternas. Sob este aspecto, percebe-se que h uma tendncia cultural a
excluir o pai do processo de cuidados. Aps a separao ele poder manter
convivncia com o filho sob diversas condies e com base em estudos prvios.
Existem situaes em que o pai enquanto vinculado me podia participar
ativamente dos cuidados e educao dos filhos e, aps o rompimento, ele passa a
sofrer diversas restries.
As entrevistadas explicitaram a concepo de que uma regulamentao de
visitas, para o pai que no tinha garantia desse direito, j pode ser considerada uma
conquista e um possvel caminho para a guarda compartilhada.
98
Eu vejo que a regulamentao da visita, mesmo que com uma deciso de
fora, pode disciplinar vrias questes (Hortncia).
A conquista do direito de visitar o filho, para o genitor que no detm a
guarda principalmente nos casos em que a convivncia dificultada por aquele
que a detm com certeza, uma conquista, uma garantia de direitos. No entanto,
importante pontuar que a guarda unilateral, mesmo com a regulamentao das
visitas, tem suas limitaes e dificuldades. A regulamentao de visitas no
suficiente para garantir que os filhos possam conviver com ambos os pais de
maneira continuada e satisfatria e para que os mesmos possam exercer suas
responsabilidades paternas de forma equilibrada.
Embora algumas profissionais tenham afirmado serem favorveis guarda
compartilhada, percebe-se que essa modalidade no vem sendo assumida como
referncia inicial. Os estudos sobre as rupturas parentais e a preservao dos
interesses dos filhos tm apontado a importncia de assumir a guarda compartilhada
como modelo propcio ao melhor desenvolvimento das relaes entre pais e filhos e
preservao da responsabilidade paterna. Parece-me que a partir dessa premissa
que os estudos de casos devem comear, tendo por perspectiva construir os modos
operativos de sua aplicao, sempre que possvel.
Se a Lei da Guarda Compartilhada no Brasil fosse alvo de poltica pblica
como ocorre nos Estados Unidos, as pessoas j estariam preparadas para a ideia do
compartilhamento. Uma vez que o casal decide romper o relacionamento e possui
filhos em comum, j sabe qual ser o modelo de guarda mais comumente aplicada e
que os dois continuaro a ser os responsveis legais pelos cuidados dos filhos e que
99
tero a convivncia com estes preservada. Nesses casos a guarda deixa de ser
objeto de disputa. Essa conjuntura no s facilita o acordo entre os pais,
preservao das funes parentais e dos interesses dos filhos, como tambm
amortiza a perspectiva da culpa na separao judicial e a presso dos valores
culturais que ainda encontram-se presentes nos casos de divrcio.
No que se refere aos procedimentos tcnicos adotados, a maioria das
profissionais afirmamno existir diferena de atuao quando trabalham emcasos
especficos de guarda compartilhada, pontuando no existir procedimentos
metodolgicos diferenciados para tal. Apenas destacaram que realizam uma
entrevista inicial para identificar o momento adequado para a realizao da
necessria entrevista conjunta entre os pais.
Eu no sei se tem diferena [no trabalho]. Eu vou falar por mim. Voc pega
um processo independentemente [de se tratar] de ao de guarda
compartilhada, ou de [outra modalidade] de guarda. No tem um
[procedimento nico] (J asmim).
Vou falar da minha experincia: eu sempre [fazia uma entrevista inicial e
procurava ver] em qual momento essa [entrevista conjunta deveria
acontecer], se mais no meio da minha atuao, se mais para o final
(Azalia).
As assistentes sociais ressaltaram que, para sugerir o compartilhamento de
guarda preciso analisar diversos aspectos, inclusive, considerar como ocorreu o
processo de ruptura entre o par parental. Consideram que existem diferentes
momentos que so vivenciados pelos pais durante e aps o perodo de separao:
h alguns pais que resolvem seus problemas particulares de forma consensual,
preparam-se para o rompimento; outros, j se apresentam em um processo muito
100
litigioso, em que o casal se encontra perdido e os papis parentais no se mostram
bem definidos. Para lidar comesta situao preciso de tempo.
Parece que depende do perodo. Do passo anterior [no qual] a separao
foi encaminhada pelo casal. A tem todo um reflexo [contido na maneira] de
como o casal vai se comportar dentro do processo. (...) Tem alguns casais
que comeam uma preparao para o rompimento e tm outros que j
decidem e no pensam nos reflexos, em como os filhos iro ficar (Azalia).
As profissionais pontuaram que todas essas colocaes so importantes
para sugerir o modelo de guarda a ser aplicada. Uma delas afirmou que, quando a
separao recente, no possvel optar pelo compartilhamento.
Eu acho que [vai depender] tambm do momento em que ela [a separao]
est. Isso muito importante, porque se acabou de separar no d! Eu
acho que eles esto num momento muito latente, muito recente (J asmim).
A pesquisa revelou, de maneira geral, certa resistncia aplicabilidade
desta modalidade, quando apenas as dificuldades e os desafios foram apontados, o
que acaba por remeter maior possibilidade de opo pela guarda unilateral. Na
verdade, os casos de guarda exclusiva e unilateral se apresentam com mais
regularidade pelas facilidades que oferece ao acompanhamento, pelos costumes j
enraizados, e por ser a modalidade mais difundida em nosso meio social.
Duas das entrevistadas, ao discutirem os critrios de compartilhamento,
afirmaram que na hora do acordo, os pais comumente se posicionam de uma
maneira e, quando comea a operacionalizao, mudam completamente o
101
estabelecido. Por supor que na prtica as aes sero diferentes, consideram que
melhor no sugerir este tipo de guarda.
(...) no adianta colocar a guarda compartilhada porque ns sabemos que,
de fato, ela no vai ocorrer (Rosa).
Eu acho que tem que ver o que est amadurecido nesse sentido. Porque
no adianta nada o juiz determinar uma sentena que no vai acontecer na
prtica. (...) Na prtica, por mais que voc garanta para a criana o direito
de poder conviver com os dois, de ter os dois cuidando dela... Tudo pode
ser apenas teoria, na prtica, eu acho que [pode ser diferente]... por isso
que voc tem que ter noo quando est com um caso na mo, porque
[voc precisa prever] como que vai ser isso na prtica, se vai ter esse
compartilhamento... (Jasmim).
Estes posicionamentos tm um sentido daquilo que Agnes Heller chama de
ultra-generalizao o que significa generalizar para o todas as ocorrncias de
situaes especficas. verdade que nem sempre os casais realizam, no cotidiano
de suas aes, aquelas determinaes recebidas em situao de juzo. O fato de j
ter havido ocorrncias, na prtica da guarda compartilhada de no cumprimento do
combinado pode significar que esta no deva ser aplicada? Cada famlia uma
famlia e suas possibilidades de funcionamento so diferentes e, so tambm
diferentes os modos de agir dos tcnicos em relao a elas. Se, de fato, a guarda
compartilhada a mais indicada face ao princpio do melhor interesse dos filhos e ao
direito que os mesmos possuem de desfrutar da convivncia de ambos os genitores,
o profissional precisa debruar-se sobre esse desafio e construir metodologias que
permitam ampliar os xitos em sua aplicao.
importante analisar todo o contexto social dos envolvidos, mas no se
pode partir de concepes previamente definidas. Existem situaes preocupantes
nas quais a guarda compartilhada pode no ser indicada naquele momento.
102
Outro tema tratado foi a dificuldade de indicar o compartilhamento quando
os ex-cnjuges esto em litgio, razo pela qual esta modalidade no seria
adequada embora a lei defenda que, mesmo nos casos de litgio, a guarda
compartilhada possa ser aplicada. Nesse sentido, uma profissional questiona a
possibilidade de compartilhamento de responsabilidades e de cuidados quando
ambos os pais no se falam.
Como a guarda compartilhada vivel, possvel, se ambos no se falam
e, se falam, se agridem: no tm a mnima disposio para uma conversa
educada? (Rosa).
Diante deste aspecto, cabe perguntar se no seria parte do trabalho do
assistente social construir uma metodologia de trabalho para atender a esse tipo de
famlia, para que esses pais possam vir a buscar a efetivao de uma guarda que
seja compartilhada? No seria importante identificar os graus de litgio que
indicariam a afirmao da impossibilidade de aplicao do compartilhamento, em
alguns casos especficos?
Em muitas circunstncias as entrevistadas acreditam que uma deciso
judicial num processo de litgio importante. Quando h introjeo da lei para os
sujeitos que esto em intenso litgio, a posio e o ordenamento de um juiz podero
contribuir para uma minimizao deste conflito, de tal forma que as partes tm que
super-lo para cumprir o que foi determinado. A sentena judicial tem, na verdade,
um efeito educativo para este tipo de situao.
103
Quando uma autoridade diz que o filho de ambos os pais e eles so os
responsveis pelo cuidado, pela ateno, pela convivncia, pelo afeto e por
tudo mais, isto pode nortear aqueles que esto se matando. Ento,
complexo? complexo. Mas acho que a gente tem que pensar um pouco
no papel de uma sentena judicial. (...) uma sentena que diga assim: o filho
de vocs dois, [e so vocs dois] que tm responsabilidades e direitos. A
guarda compartilhada entra neste contexto, porque assim, pensa-se no
melhor interesse da criana. (...) Em uma audincia, uma definio do juiz
s vezes no serve para resolver a questo em si, para dar uma soluo
imediata questo, mas serve para aparar as arestas. Assim, a questo
principal cria uma visibilidade diante da audincia porque esse tambm
um papel do juiz. Geralmente acontece que o juiz pode tirar alguns detalhes
secundrios e focar na questo principal [e express-la] em uma sentena
(...) (Violeta).
Diante de uma diversidade de colocaes feitas no decorrer da entrevista,
percebe-se que a aplicao da Lei da Guarda Compartilhada torna necessrio
explicitar diversas situaes e explorar algumas mincias para que as controvrsias
no exerccio desta modalidade sejam reduzidas. Como foi mencionado em alguns
momentos pelas entrevistadas:
Eu tenho curiosidade de saber como dada a sentena da guarda
compartilhada. Porque [penso que a] guarda compartilhada apenas no vai
dar conta de um monte de situaes. Tem, em alguns casos, uma sentena
judicial que foque o que seria esse compartilhamento? O que seria [o
compartilhamento] em termos de escola, em termos de habitao? (...)
(Hortncia).
Se [os modos de compartilhamento] no forem fixados, se as decises
ficarem soltas, no momento [da separao] o casal pode ter entendido de
uma forma, mas pisando fora do tribunal, as coisas comeam a caminhar de
outra forma. Para que isso no acontea, o que se poderia garantir [deve
ser registrado, se no] acaba inviabilizando (Azalia).
Na reflexo sobre as dificuldades apontadas como possveis motivos para
a no aplicao da lei, constatou-se que a penso alimentcia considerada um
fator preponderante. Algumas das entrevistadas disseram acreditar que o pedido
104
desta modalidade de guarda tem ocorrido em grande nmero, com intuito de uma
das partes de ser eximida do custeio da penso alimentcia.
O mau uso do pedido da guarda compartilhada tem ocorrido muito! [Tanto
pelo] pai ou pela me. Geralmente tm sido mais os pais que entram com o
pedido de guarda compartilhada: ele j est com a guarda unilateral e entra
com um pedido de guarda e, quando voc v, o que ele est querendo
mesmo se livrar da penso (Rosa).
Na verdade, este tipo de situao pode ocorrer, como qualquer outro tipo
de ao processual em que as pessoas tentam se beneficiar da lei e agem de m-f.
Mas, neste caso, ainda no se tem dados estatsticos que apontem a dimenso
dessa realidade. Tm-se apenas dados empricos abordados por alguns
profissionais. Em minha experincia profissional com atuao na vara de famlia,
isso no tem acontecido. Ainda no presenciei situaes em que os pais pleiteiem a
guarda compartilhada com este objetivo. Tenho percebido que eles optam pelo
compartilhamento porque reconhecem a importncia da preservao da convivncia
materna com os filhos: no querem alijar a figura materna do cotidiano dos filhos,
apenas querem ser includos no processo de educao e cuidado de sua prole.
Em relao ao seu procedimento tcnico de trabalho, as assistentes sociais
entrevistadas pontuaram que o servio social apenas aborda a questo dos
alimentos em processo de guarda quando julgam haver necessidade. Afirmaram que
a ao de alimentos um outro processo, que pode vir embutido na ao principal.
Este ponto parece que ainda muito confuso para as profissionais, que se
questionaram:
105
E, mesmo, algumas decises de penso vo ter que ser revistas. Porque,
quando [os ex-cnjuges] convivem, vamos supor, cada um assumindo 50%
de sua responsabilidade, cabe [discutir] a penso, no cabe? E a, vai ter
que mudar um pouco o foco da justia para definir essa questo. O que eu
vejo que tudo ficou mais complexo. A justia vai ter que definir em
mincias o que antes ela no tinha que definir: a guarda para um, a visita de
15 em 15 dias, a penso, as frias... Agora vo aparecer novas mincias...
[vai ser preciso] ver as possibilidades e as necessidades (Hortncia).
Com a nova lei, torna-se importante que muitas questes sejam revistas,
repensadas e que, dessa reflexo, resulte um guia de operacionalizao do trabalho
com as partes em disputa de guarda. Destaco que me parece um equvoco pensar
que o filho ficar 50% sob a responsabilidade de cada genitor. No tem como
mensurar e quantificar o tempo dispensado no cuidado que cada pai ir oferecer.
Parece-me que no se deve pensar sob este prisma ao definir a penso: os
alimentos podero continuar sendo analisados de acordo com o binmio:
necessidade dos filhos versus possibilidade de cada um dos pais ofertar.
real que no compartilhamento de uma guarda os gastos com um filho se
tornem mais onerosos: nessa nova realidade, os pais, por estarem separados tero
seus gastos aumentados, uma vez que cada um ter que arcar sozinho com
determinadas despesas domsticas mensais de base. Em casos de acolhimento e
cuidado dos filhos, qualquer dos genitores tem que estar preparado para esse tipo
de gasto, pois dependendo da idade dos filhos e de suas condies especficas, eles
podem necessitar de algum tipo de recurso ou infraestrutura especial para atender
s demandas especiais.
O compartilhamento de residncia fica mais caro, sem dvida alguma,
porque vai ter que ter duas infraestruturas para a criana: a criana vai ter o
quarto, a casa, a comida preparada... s vezes, vai demandar empregada...
mais caro, mas se a questo o interesse maior da criana, os pais [tero
que] definir (Violeta).
106
Ainda sob o mesmo assunto, algumas das entrevistadas defenderam a
ideia de que cada qual dever contribuir com o que poder ofertar.
s vezes, a me tem condio afetiva e no tem condio material e o pai
est em situao que favorece [o aspecto] material. Eu acho que
importante equilibrar isso (Hortncia).
Na guarda compartilhada presume-se que ambos os pais continuaro com
a obrigao de suprir as necessidades materiais, bsicas, alimentares etc., dos
filhos. A lei bem taxativa em suas colocaes quando menciona a
responsabilidade dos pais em sustentar seus filhos de acordo com o binmio
necessidade versus possibilidade de cada um.
Nesse sentido, importante equacionar o volume dos gastos necessrios
para a manuteno dos filhos, bem como o modo de diviso das responsabilidades
sobre esses gastos. O custeio pode ocorrer atravs do pagamento de mensalidade
escolar, de plano de sade. Tambm os custos dos alimentos devero ser
compartilhados e seu custeio deve ocorrer de acordo com a real possibilidade de
cada um arcar com tais despesas.
Na continuidade da entrevista foi possvel identificar que, de maneira geral,
o trabalho do assistente social em vara de famlia dinmico e diversificado, e sua
variao depende da demanda processual.
107
A gente pega um caso e avalia: verifica em quais condies, em que
momento, [o casal se encontra]. Da vai-se chegar ao que seria melhor, ou o
que seria possvel para aquele momento do casal (Rosa).
Os assistentes sociais entrevistados afirmaram encontrar na mediao
processual o pilar de apoio para a efetivao da guarda compartilhada, podendo ser,
realmente, uma alternativa na busca da preservao dos interesses dos filhos. Nos
casos de guarda compartilhada, a mediao ajudaria no trabalho com o casal:
poderia oferecer maior espao para que os conflitos revelados no processo de
guarda pudessem ser discutidos.
Talvez no se tenha [ainda o hbito de] sugerir a mediao. Em casos de
guarda compartilhada, a mediao ajudaria muito se realizasse um trabalho
com o casal: um trabalho que desse um espao maior para que os conflitos
viessem tona, [para que ambos] pudessem falar talvez facilitasse
bastante [a obteno de] mais guardas compartilhadas (Rosa).
Nos depoimentos das profissionais, o advogado aparece como um ator
importante no processo de separao e na deciso da sentena de guarda. Porm,
segundo elas, de acordo com os procedimentos tcnicos por eles adotados,
percebe-se que, por vezes, contribuem de maneira significativa para o fomento do
litgio entre o ex-casal. Tal situao pode reduzir as possibilidades de que os pais
venham a discutir sobre o compartilhamento de guarda entre eles. Tambm, existem
situaes nas quais, ao querer uma posio melhor para seu cliente no processo, o
advogado levanta questes contra a outra parte que no condizem exatamente com
a realidade. Nessa situao, observa-se que o bem-estar da criana fica em
segundo plano e um dos pais penalizado com a perda da guarda.
108
Na pesquisa, os profissionais destacaram situaes que geralmente
ocorrem no decorrer do desempenho de seus trabalhos, quando da interferncia de
um advogado, que orienta a parte em relao ao modo de proceder durante o
processo, ressaltando que existem situaes que podem prejudicar a atuao do
profissional e, at mesmo, o interesse dos filhos do casal em litgio.
O advogado acha que tem que trazer argumentos de maneira a ganhar a
sua causa. Tal comportamento ativa mais o conflito (...). O papel do
advogado fundamental. As pessoas so doutrinadas: [para] tudo elas
ligam para o advogado, [para] tudo o que ela vai fazer. O advogado vira o
seu mentor (Hortncia).
Eu e a psicloga estvamos atuando em um caso, em uma entrevista
conjunta. E uma das [partes] no caso, a me, estava com o celular. O
celular dela vibrou na hora da entrevista. Era a advogada que falou para ela:
saia j dessa entrevista. Quer dizer: ela marcou [a entrevista] conosco e
compareceu. Acho que a advogada ficou sabendo depois ou ela comentou
estou indo para a entrevista... enfim, no momento da entrevista a
advogada mandou [que ela sasse] ela no saiu [norteada] pelo seu
interesse [em relao aos modos] como as coisas estavam caminhando.
Mas, assim como foi, [esse procedimento] inviabiliza [uma ao profissional
efetiva] (Azalia).
Percebe-se que, s vezes, a orientao do defensor pode ir contra ao que
a parte quer expor no contato com o assistente social. Essa interferncia, por vezes
faz com que as partes fiquem mais confusas e, com isso, so construdos mais
obstculos no processo de deciso da guarda dos filhos. Essa realidade, de uma
maneira geral, vem dificultando o trabalho do assistente social nas varas de famlia.
Quando os profissionais operadores do direito no constroem parcerias, com vista
ao melhor interesse da criana, os resultados podem ser negativos, tanto para a
eficcia do trabalho do assistente social, quanto para o produto final da ao.
Existem incidncias de conflitos entre assistentes sociais e advogados, no trabalho
109
relacionado vara de famlia: isto ocorre no somente nos processos de guarda,
mas tambm em processos de outra natureza.
De uma maneira geral, percebe-se que a falta de preparao para trabalhar
com a Lei da Guarda Compartilhada dos profissionais operadores do direito, o pouco
tempo de regulamentao da lei, a resistncia da sociedade e at mesmo dos
advogados e juzes, tem dificultado a aplicao do compartilhamento.
Para que a guarda compartilhada seja sugerida pelos profissionais
operadores do direito, estes necessitam analisar as condies que cada pai poder
ofertar aos filhos aps a ruptura conjugal. De acordo com as afirmaes de Violeta,
a anlise das melhores condies a serem ofertadas s crianas corre o risco de
ficar restritas s condies econmicas o que implica em prejuzo porque esta
questo no pode limitar-se a apenas um aspecto. As melhores condies compem
um leque de fatores. Existem situaes em que, embora o lado paterno rena
melhores condies econmicas, o lado materno tem outras condies favorveis,
por ventura, de maior importncia, para o desenvolvimento da criana. Com a
guarda compartilhada vai haver oportunidade de a criana desfrutar das melhores
condies que cada pai poder ofertar, como ocorria quando seus pais ainda
mantinham um relacionamento mais estreito.
Diante dessas colocaes, identifica-se que o assistente social pode ser
um ator importante para a efetivao, construo e operacionalizao da guarda
compartilhada. Ele deve criar mecanismo de trabalho para os processos que
envolvam aes de guarda, partindo do princpio de que essa modalidade dever
ser aplicada de modo geral. Posteriormente, o seu trabalho tcnico que lhe dar
condies para verificar se os impasses encontrados so passveis de superao
110
ou, caso no sejam, se so suficientes para a deciso da no efetivao desse tipo
de guarda.
ALGUNS PONTOS POSITIVOS E NEGATIVOS ACERCA DA GUARDA
COMPARTILHADA
A Lei n 11.698/2008 aps a sua aplicao evidenciou trazer diversos
pontos positivos, mas tambm negativos, alguns dos quais podem ser destacados
neste trabalho por terem sido identificados ao longo das pesquisas documentais,
virtuais e entrevista grupal.
O primeiro aspecto positivo a ser destacado a garantia, a legitimao, a
legalidade e a aplicabilidade da lei. Essa lei um mecanismo que procura
estabelecer, de fato, a garantia de uma relao continuada entre pais e filhos aps o
divrcio ou separao, e a diminuio dos conflitos entre os pais. Busca assegurar o
melhor interesse dos filhos e a possibilidade deles obterem de ambos os
progenitores, de maneira compartilhada, um relacionamento que lhes contribua para
sua formao social, psicolgica, cultural, afetiva, religiosa e educacional. Deixa
claro que a relao afetiva entre o homem e a mulher pode ser rompida, mas no a
relao entre pais e filhos, e que a relao scio-afetiva do par parental pode e deve
ser mantida.
A guarda conjunta poupa s crianas de terem que se expor a algumas
situaes como, por exemplo, optar por um ou outro guardio, o que s vezes pode
causar-lhe angstia e sofrimento, em razo do medo de magoar o outro. Diminui
assim o seu sentimento de ansiedade.
111
Alm de privilegiar a responsabilizao e a educao dos filhos de forma
dividida, esta lei busca a manuteno e a preservao dos laos familiares maternos
e paternos e maior contato entre os pais, permitindo que, mesmo diante da realidade
do divrcio, algumas caractersticas da famlia nuclear ou de origem dos filhos em
questo possa ser preservada.
Os conflitos conjugais do ex-casal tendem a ser minimizados, pois este
sistema contribuiu para a no manuteno dos sentimentos de perda e frustrao do
no guardio, produzindo bem-estar psicolgico nos pais, porque sabem que nos
momentos difceis no precisaro agir sozinhos, pois tero apoio do outro.
Pode vir a reduzir o estigma que tem norteado as aes de divrcio, como
a busca de identificao do culpado pelo trmino do relacionamento afetivo,
punindo-o com a perda da guarda dos filhos. Essa reduo evita o litgio, uma vez
que os pais deixam de buscar mensurar qual deles detm as melhores condies
para exercer a guarda.
Para Pantaleo, (...) a adoo do exerccio conjunto da guarda facilita
tambm a soluo de diversos problemas decorrentes da responsabilidade civil por
danos causados pelos filhos menores.
, ainda, o arranjo que mais se aproxima do interesse das crianas, por
preservar o compartilhamento dos cuidados e assegurar a convivncia com ambos
os pais. Nesse tipo de guarda verifica-se que os filhos se comparados aos outros
que viviam sob o regime de guarda exclusiva apresentam menores problemas
emocionais, maior autoestima e melhor desempenho escolar.
Outro aspecto positivo est no incentivo ao adimplemento da penso
alimentcia; o aumento da cooperao e da comunicao entre os pais etc.
112
A opo pela guarda compartilhada ao viabilizar a convivncia dos pais com
os filhos os torna conhecedores e conscientes das necessidades destes, o
que facilita um acordo no tocante aos alimentos e posterior satisfao
destas necessidades. (...) a no convivncia no o deixa enxergar o que os
filhos precisam de fato (Quintas, 2009:91).
Assegura o contato dos genitores com os filhos e evidencia que ambos so
os responsveis pelas decises tomadas. O compartilhamento possibilita uma maior
flexibilidade de organizao da vida pessoal e profissional de cada pai/me. Para a
justia, a guarda compartilhada uma modalidade que proporcionar maior
agilidade nos processos judiciais reduzindo longos conflitos.
Para as mes uma alternativa que lhes possibilita desfrutar de certa
liberdade, j que, ao dividir as responsabilidades pelos cuidados dos filhos, teve a
possibilidade de conciliar a maternagem com o trabalho e com outros objetivos
pessoais, que tiveram de ser colocados de lado quando assumiram os cuidados dos
filhos, como uma entrevistada apontou:
(...) quando os pais confiam que a criana estar bem com o outro genitor,
eles podem se organizar melhor (...) no porque um homem e uma mulher
se tornaram pai e me que deixaram de ter necessidades e realizaes
pessoais (Violeta).
Outro ponto a ser destacado que, quando um dos pais reside distante
em outro municpio, estado ou pas por no residir prximo, a convivncia se torna
pouco efetiva, mas, ainda sim, permitir o compartilhamento de algumas
responsabilidades e decises. Por outro lado, impede que um dos genitores fuja com
o filho, uma vez que ambos detm a guarda jurdica, um dos pais isoladamente no
113
pode tomar uma deciso de viajar com o filho, por exemplo, sem o conhecimento e a
autorizao do outro.
Em contraposio a esses inmeros aspectos positivos, a guarda
compartilhada tambm apresenta situaes que se revelam como desafios a serem
superados. Embora estes fatos tenham sido identificados, eles aparecem
numericamente menores. A seguir pontuo alguns:
A guarda compartilhada implica contatos frequentes entre os ex- cnjuges,
e despesas extras. A partir do momento que o filho tem pais separados e que
residem em casas distintas, logicamente haver despesas duplas para atender a
algumas das necessidades bsicas do filho. Ainda, mais difcil para casais que
romperam relaes entre si, compartilharem decises pertinentes aos cuidados dos
filhos de modo consensual.
O processo de compartilhamento envolve problemas de organizao de
horrios e de organizao da vida dos pais e filhos, requerendo adaptao e
constantes transformaes.
De maneira geral, o maior desafio parece ser a aceitao dessa
modalidade de guarda, porque o novo implica uma mudana de mentalidade, em
trabalho de construo de novas prticas. Parece ser mais fcil ficar com a velha
modalidade, uma vez que trabalhar com a cultura instituda da guarda unilateral
menos polemico e desafiador.
Em suma, a nova lei evidencia uma posio pela igualdade de direitos dos
pais, independentemente do gnero, igualando homens e mulheres na
responsabilizao e no direito convivncia com seus filhos. Percebe-se uma
resistncia dos profissionais operadores do direito em aplic-la, possivelmente pela
sua inovao e pela falta de conhecimento e preparao especfica para um trabalho
114
efetivo com as famlias no sentido do compartilhamento, o que carece de estudos
mais aprofundados: o assistente social pode ser um ator que faa diferena nesse
processo, centrando-se no interesse maior dos filhos, procurando superar os
entraves decorrentes do litgio entre as partes envolvidas no processo.
Com a perspectiva do compartilhamento da guarda, a funo paterna vem
se ampliando dia aps dia. Cabe aos profissionais continuar incentivando esta
construo, desmitificando a ideia de que pai sinnimo de provedor e assumindo
como um novo paradigma que se contrape quele que afirmava que a guarda dos
filhos, nos casos de separao, deveria ser exclusivamente materna.
115
CONSIDERAES FINAIS
Dissertar sobre a guarda compartilhada revelou-se um desafio, uma vez
que grande parcela da sociedade desconhece esta modalidade ou se revela
resistente a aceit-la.
Por ser uma lei ainda recente em nosso ordenamento jurdico, seu
entendimento s vezes se d de maneira inadequada, sua no aceitao, por parte
de alguns pais separados e dos profissionais operadores do direito ainda bem
significativa.
Como exps Rodrigo Pereira da Cunha (2005): Tudo que novo assusta e
esbarra em resistncias. mais cmodo ficar paralisado em velhas frmulas do que
arriscar em algo novo.
Nossa cultura foi moldando e estabelecendo valores de que a mulher tinha
por funo ser reprodutora: nasceu para procriar e manter a linhagem familiar, por
isso, competia-lhe, nica e exclusivamente, os cuidados cotidianos de sua cria.
Durante muito tempo, foi sendo construdo o pensamento de que aps o
rompimento de uma relao conjugal ou de um relacionamento afetivo entre os pais,
deveria ser definido apenas um guardio responsvel pela guarda dos filhos.
Acreditava-se que pelo fato da mulher ter sido criada e preparada para assumir os
cuidados no ambiente domstico e na assistncia a seus filhos, ela seria a pessoa
mais qualificada para exercer a guarda numa situao de divrcio.
Do homem, foi edificada a imagem de provedor familiar, cujo espao seria
caracterizado pela sua competncia na assistncia financeira famlia. Nesse
contexto, a funo paterna ficou limitada a apenas auxiliar a me nos cuidados dos
filhos, dando destaque mulher como a detentora e reveladora do sentimento de
116
amor, sendo que a expresso dessa afetividade era considerada como sinnimos
de maternidade e feminilidade. (Faria, 2003:63).
Nesse sentido, o cuidado foi associado ao exerccio da maternidade, como
decorrente do instinto materno e feminino.
(...) quando nasce um beb, e como consequncia surge um pai, a este
ltimo passado a ideia de que um homem no capaz de exercer de
modo competente as tarefas de cuidado que um beb requer. Mesmo para
aqueles que, infelizmente, conseguem ir contra esses modelos que a
sociedade tenta impor, ainda resta um ensinamento: ainda que exeram o
cuidado, nunca conseguiro ser to bons quanto s mes, afinal, a
sociedade sustenta o senso comum de que as mulheres possuem um
instinto materno a seu favor (Lyra et al, 2003:85).
Desta forma, o pai foi perdendo o seu espao de direito de permanecer
com a guarda de seus filhos mesmo diante da ausncia materna, seja ela por morte
ou separao. Partia-se do princpio de que o homem no nasceu no foi preparado
e nem rene condies e instintos intrnsecos para proporcionar afeto a seus filhos
este papel deveria ser exclusivamente feminino.
Esse tipo de organizao familiar foi sofrendo transformaes ao longo dos
sculos, mas algumas caractersticas foram e ainda so mantidas e preservadas em
nossa cultura.
A delegao da guarda unilateral entendida como um dos efeitos
decorrentes da cultura de que deveria haver um titular do poder familiar, que teria
um direito de guarda quase absoluto. Essa prtica revelou-se muitas vezes
responsvel pelo enfraquecimento dos laos parentais com o genitor descontnuo
na maioria das vezes, o pai e este foi transformado em pai pagador de penso
alimentcia e de final de semana, tendo suas visitas regulamentadas judicialmente.
117
Essa situao foi proporcionando srios problemas de ordem emocional e
psicolgica aos filhos, pois se tornavam alvo de disputa e vingana diante do outro
genitor. A ausncia da convivncia direta com uns dos pais causa de muito
sofrimento e mal-estar na vida de crianas e adolescentes.
Com o advento do movimento feminista, a mulher comeou a ter outra
posio de destaque na sociedade e no mbito familiar. A situao comeou a tomar
diferentes dimenses quando comeou a se ausentar de casa para trabalhar,
necessitando compartilhar do provimento e delegar os cuidados da prole para
outrem. O homem teve que se defrontar com essa nova realidade e assumir por
vezes os cuidados diretos de seus filhos, cultivando e revelando significativamente
sentimentos de afeto e ampliando a relao paterno-filial.
Essas mudanas e transformaes sociais que vem afetando a famlia
proporcionammodificaes nos papis desempenhados por cada um dos pais. Um
novo universo masculino passa a ser construdo, evidenciando talentos da
paternidade mesmo que de maneira tmida.
Assim, a figura paterna comeou a mostrar que rene condies para
exercer a guarda de seu filho. Alguns autores e pesquisadores passaram a defender
ideias de que a situao de divrcio, a separao e a experincia no cuidado dos
filhos permitiu que o homem descobrisse e valorizasse o prazer, a gratificao de
estar mais prximo com estes e tambm mais aptos a exercerem sua guarda.
Essa nova faceta da paternidade comea a ser introjetada na sociedade
como mais uma possibilidade de ofertar cuidados aos filhos, pois, como defendem
alguns psiclogos, o exerccio da paternidade e a possibilidade do pai de ofertar
cuidados e dedicar-se educao de sua prole tm trazido novas vantagens e
possibilidades para o desenvolvimento das crianas.
118
Diante desses avanos e da necessidade de atender o melhor interesse
das crianas e dos adolescentes e garantir o direito dos homens/pais estarem mais
presentes e participativos na vida dos mesmos, que foi instituda a Lei da Guarda
Compartilhada no Brasil, n 11.698/2008.
Aceitar essa nova modalidade de guarda causa insegurana, requer
discusses, sensibilizaes, construes de operacionalidade da lei e tudo isso
resulta em mais trabalho. quebrar velhos paradigmas que determinavam que o
arranjo de guarda ideal seja o unilateral, mexer com a estrutura histrica e cultural
da sociedade, enfrentar conservas culturais do direito, presentes nas histrias dos
nossos antigos Cdigos Civis, que determinavam a identificao do culpado pela
separao conjugal, para puni-lo com a perda dos filhos. Por outro lado, assumir
parte da perspectiva do Estatuto da Mulher Casada, em sua proposta de construo
da igualdade entre homens e mulheres na chefia da sociedade conjugal, negando
sua defesa de que, nos casos de separao conjugal, a guarda dos filhos deveria
ficar primordialmente com a me.
A culpabilizao e a punio pela separao defendidas pela lei e a
reafirmao da posio da mulher como mais capaz de cuidados expressa pelo
Estatuto da Mulher Casada contriburam, de certa forma, para a permanncia dos
litgios existentes nos processos de separao judicial e na disputa pela guarda dos
filhos, revelando-se um dos fatores dificultantes da aplicao do compartilhamento
de guarda.
Ciente de que a presena de ambos os pais na criao, cuidado e amparo
dos filhos importante para o desenvolvimento saudvel destes, que a presena do
par parental primordial na formao da personalidade dos mesmos e que apenas
as visitas espordicas no mantm os vnculos parentais de forma saudvel e
119
satisfatria, so pontos que tambm contriburam para se pensar em uma nova
modalidade de guarda.
Com o intuito de minimizar o sofrimento dos menores, no processo de
divrcio dos pais, na disputa pela guarda, e ainda na tentativa de reduzir o
sofrimento daquela parte que no detinha a guarda legal dos filhos, que foi
sancionada a Lei da Guarda Compartilhada.
Este tipo de guarda, tornando-se parte do cotidiano das solues dos
rompimentos conjugais, de forma legal e legitimada, poder levar os casais em
situao de ruptura de seus laos afetivos a resolver seus conflitos conjugais num
campo distante da disputa pela posse dos filhos, pois estes no sero mais o prmio
ao vencedor dessa luta.
Garantir a efetivao do compartilhamento de uma guarda entre os pais
manter a preservao do exerccio da autoridade parental exercida por cada um
deles, a manuteno da continuidade das responsabilidades de cada pai e de cada
me e principalmente a garantia da convivncia destes com os filhos aps a
separao conjugal. Desmistificar o quadro de que apenas a figura feminina rene
competncias para assumir a guarda dos filhos um desafio. Destaca-se que dia
aps dia, a funo paterna vem se revelando mais que uma funo provedora. Ela
vem evidenciando o desejo e a potencialidade que o homem detm de exercer esta
funo da melhor maneira de acordo com as suas possibilidades e potencialidades.
Por isso, ao falarmos de guarda compartilhada, estamos falando do
compartilhamento das responsabilidades entre os pais diante dos seus filhos e da
possibilidade e direito do pai de participar desta nova realidade, como a me vem
realizando.
120
A lei dispe e garante sobre o direito de convivncia ao pai ou a me,
possibilitando-lhes a garantia legal de participar do desenvolvimento educacional,
social e psicolgico do filho, enfatizando a necessidade de se entender que os pais
so parceiros e responsveis pela sua vida.
uma modalidade que pretende preservar a continuidade do lar,
respeitando e preservando o bem-estar dos filhos. Ela vem defender o direito que as
crianas possuem de ter a convivncia com seus pais garantida, pautada em
legislaes como o Estatuto da Criana e do Adolescente, a Conveno
Internacional do Direito da Criana e do Adolescente, dentre outras. Salvo na
existncia de violncia domstica ou alguma evidncia preponderante que poder
colocar os filhos em situao de risco pessoal e social.
Muitos mitos so construdos e alimentados num processo de guarda
compartilhada, como por exemplo, de que ter dois lares complicado. A criana
pode sim ter referncia de dois lares que vo sendo construdos na efetivao e
preservao de seus vnculos familiares com seus genitores. importante que os
filhos desde cedo saibam entender que a sua realidade diferente de pais que
vivenciam umcasamento.
Esses tipos de estigmas e outros continuaro a existir. At mesmo alguns
profissionais operadores do direito e os prprios pais acreditam que o
compartilhamento s pode ocorrer se o ex-casal mantm um relacionamento
consensual baseado no dilogo. De fato um ponto positivo, mas no o definidor.
Na prtica, pode-se observar que um nmero significativo das aes
judiciais que envolvem a disputa de guarda litigiosa e, neste caso, diriam que a
guarda compartilhada no seria possvel de ser aplicada. E de acordo com estudos
documentais realizados, percebe-se que pode ser, uma vez que deve-se comear a
121
focar nesses processos os valores das funes parentais, ao invs de se preocupar
com o trmino da relao conjugal com a identificao do culpado por isso.
(...) um divrcio onde os ex-cnjuges continuem se relacionando bem no
costuma ser regra, ao mesmo tempo em que, com este argumento, volta-se
a unificar o que diz respeito conjugalidade e o que se refere
parentalidade. preciso enfatizar que o vnculo de filiao e o exerccio
parental no podem depender de critrios de negociao entre os cnjuges:
ao contrrio, devem ser assegurados pelo Estado (...). Compreende-se,
assim, que nem sempre possvel, nesses casos, buscar acordo, cabendo
ao juiz como intrprete dos princpios que estruturam cada sociedade a
designao do exerccio da paternidade e da maternidade, negando o
exerccio unilateral de responsabilidades (Brito, 2005-61).
Tanto na modalidade de unilateral ou compartilhada sempre haver
particularidades de cada caso e dificuldades de exercer a que for sugerida. No o
fato de ser compartilhada que no dar certo. Isso depender da estrutura de cada
pessoa e como ela foi preparada, educada para aceitar a ruptura da relao conjugal
e o valor atribudo ao exerccio dos papis parentais dentro de cada famlia.
Doravante para a efetivao dessa modalidade de guarda, preciso
romper com esses mitos que atravessam o cotidiano e principalmente quele de que
a mulher nasceu para ser me, preparada para exercer as funes maternais,
sendo a mais indicada sempre para cuidar dos filhos. No quero aqui desmerecer s
mes, apenas dizer que elas no esto sozinhas nessa jornada, pois os homens
vm revelando interesse e desejosos em participar do cotidiano dos filhos,
modificando o estigma que tambm carregam de pais de finais de semana para pais
presentes e participativos.
Torna-se importante tecer uma parceria entre os profissionais operadores
do direito, sejam eles juristas, psiclogos, assistentes sociais e defensores. Ao reunir
122
esforos visando a garantia do bem-estar emocional das partes, dos filhos
envolvidos e da preservao da instituio familiar, seja da maneira que for
construda, ser um grande passo.
H tambm a necessidade dos profissionais se qualificarem, aprofundarem
estudos sobre o tema para que no se percam em mincias e dificultem a
aplicabilidade da lei, prejudicando a convivncia parental. Construir uma
metodologia de operacionalizao dessa modalidade poder contribuir nesse
processo. Cabe tambm ao assistente social criar mtodos diferenciados para
trabalhar com a guarda compartilhada.
Transformar esta questo em poltica pblica poder ser um caminho,
assim, a guarda dos filhos no se tornaria objeto passivo de disputa e eles teriam
garantidos e preservados a convivncia com seus pais, ficando mais claro e fcil de
separar a relao conjugal da parental.
Trabalhar sempre em primeiro lugar com a possibilidade do
compartilhamento o ideal, assim, partir sempre do princpio do melhor interesse
das crianas e no os dos pais.
A princpio pode ser um desafio, mas a sua aplicabilidade pode revelar
resultados futuros que sero mensurveis na vida dos filhos.
Ressalto que importante que sempre seja feito um estudo minucioso, pois
cada caso e famlia tm sua singularidade e particularidade que deve ser
considerada. O importante que quando ambos os pais revelam-se dispostos a
exercerem a guarda e demonstram tambm condies de assumi-la que deve-se
lutar pela efetivao do compartilhamento. Por fim, a ideia de que a guarda deve ser
deferida apenas a um genitor, quando na verdade, ambos podem continuar a
exerc-la. Neste caso, seria bom desconsiderar pontos que no so relevantes, ou
123
secundrios, como o pretexto de que compartilhar no possvel. A sociedade, a
famlia e, sobretudo os pais tem que preparar-se para a diviso das
responsabilidades, dos cuidados, sendo o bem maior destinado aos filhos.
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129
ANEXOS
Roteiro para a realizao da entrevista grupal
Data: 16/11/2009
Local: So Paulo
Horrio: 9h30 s 12h
Tema: Guarda compartilhada: o espao paterno no cuidado de seus filhos. A
perspectiva profissional do assistente social judicial sobre esta questo.
1. Qual a viso profissional referente relao pais e filhos quando h a ruptura
da relao conjugal?
2. Aps a determinao da possibilidade de guarda compartilhada ocorreu
algum tipo de repercusso/transformao no mbito do ordenamento das
relaes familiares e principalmente em relao aos cuidados dos filhos?
3. Como vocs observam o papel paterno neste contexto? Houve algumas
mudanas? Quais?
4. Qual a viso do assistente social judicial sobre a guarda compartilhada?
5. Como tem sido a atuao dos profissionais nos casos especficos de guarda
compartilhada?
130
6. Como vocs acham que o servio social deve atuar nesses casos? Existe
alguma prtica especfica para este tipo de ao?
7. H espaos e oportunidades para ambos os pais participarem da discusso
da guarda compartilhada, no momento da entrevista?
8. O assistente social ao pensar a guarda compartilhada, tambm pensa na
guarda fsica e no aspecto que tange penso alimentcia?
9. De acordo com a percepo de vocs, quais so as desvantagens e as
vantagens da guarda compartilhada?
10.Quais os problemas enfrentados pela aplicao da guarda compartilhada?