Tribunal: Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Morn, sala II Fecha: 05/02/1987 Partes: Altamirano, Elsa, R. c. Cermica Martn, S.A.

y otros Sumarios: 1. La responsabilidad de las personas de existencia ideal, no excluye la que incumbe a los individuos que obran los hechos imputables a ellas. 2. Si la actora, jefa del hogar y madre del menor fallecido, trabaja sin cobertura asistencial y sujeta a las contingencias del mercado de trabajo -servicio domstico-, con la sola posibilidad del auxilio de sus hijos menores, el valor de la vida del hijo debe valorarse con arreglo a esas circunstancias, y encontrndose acreditado el auxilio econmico de ste, debe equipararse la prestacin indemnizatoria a la percibida por los padres de hijos muertos, mayores que el suyo. (Del fallo de primera instancia).

3. Si las causas sucesivas son el efecto de la primera, es siempre a sta a la que hay que retornar, y la relacin causal, no obstante la presencia de hechos intermedios, es tambin directa o inmediata. (Del fallo de primera instancia). 4. El deber de previsin que debe observar una empresa debe entenderse en su sentido amplio, y no se agota en los deberes impuestos por el art. 75 de la ley de contrato de trabajo (Adla, XXXIV-D, 3207 ; XXXVI-B, 1175), sino que se extiende tambin hacia los terceros. 5. La circunstancia de haber generado la demandada un factor con potencialidad riesgosa, debido a la explotacin que realizaba, le crea una obligacin de resultado, debiendo realizar las obras de proteccin necesarias, para eliminar el riesgo. 6. En la proteccin de los intereses difusos no puede soslayarse la garanta de la defensa en juicio, ni puede hacerse a expensas de la frustracin de derechos individuales de raigambre constitucional. 7. Tanta culpa asiste al menor que entra en una propiedad privada, por los daos que sufre, como al guardin que no adopta las medidas mnimas de vigilancia que la cosa requiere. 8. Es equitativo establecer la indemnizacin del dao moral por la muerte de un hijo, en el mismo importe que el patrimonial, en virtud de la grave mengua afectiva que ello significa. (Del fallo de primera instancia). 9. El derecho subjetivo es una prerrogativa reconocida por el orden jurdico al individuo, en tanto persona y miembro de la comunidad, con la finalidad de desplegar una actividad til a s mismo y al bien comn.

10. Las omisiones y acciones ilegtimas deben ser consideradas culpables si se advierte la pasividad generadora de desproteccin ante el riesgo introducido. La culpa "in vigilando" de los padres, debe ser ponderada con el contexto socio-econmico al que pertenecen. (Del fallo de primera instancia). 11. Ni el derecho de usar y disponer de la propiedad ni ningn otro reconocido por la Constitucin Nacional revisten el carcter de absoluto. Reglamentar un derecho es hacerlo compatible con el derecho de los dems dentro de la comunidad. 12. La obligacin de cercar la propiedad tiene por fundamento la proteccin de dos intereses: el del propietario, en cuanto el cerco impide el ingreso de personas en su propiedad, o al menos lo dificulta, y tambin est ordenada a la proteccin de los terceros, respecto de los riesgos que pueden existir dentro de la finca propia. (Del fallo de primera instancia). 13. La tutela de los intereses difusos puede ser ejercida aun actuando de oficio el rgano judicial, y aun por el Ministerio Pblico. (Del fallo de primera instancia revocado). 14. No haber previsto el estancamiento de las aguas por causa de las excavaciones, y no haber asegurado su drenaje, configura una omisin ilcita, por la que se debe responder por los daos ocasionados. (Del fallo de primera instancia). 15. La actividad administrativa no tiene el poder de cumplir ni autorizar actividades susceptibles de producir insalubridad, sin el empleo de las cautelas para eliminar tal peligro. Esos procedimientos quedan sujetos a verificacin por parte del juez ordinario. (Del fallo de primera instancia revocado). 16. No es suficiente para excusar la responsabilidad del dueo o guardin de la cosa (art. 1113, Cd. Civil -Adla, XXVIII-B, 1799-), que sta sea de propiedad privada y haya sido utilizada sin autorizacin y contra su voluntad, si no se adoptaron las medidas necesarias para evitar que se la usara. 17. En los deberes de medio el inters que aparece "in obligatione" es aleatorio, contingente, potencial, eventual, razn por la cual es bastante para actuar el contenido de la obligacin con la observancia de la conducta prudente y diligente del deudor. 18. En los deberes de resultado, la conducta reveladora del cumplimiento de los recaudos de previsin y evitacin no es suficiente para satisfacer la prestacin, pues es menester alcanzar el fin objetivo o efectos perseguidos por el acreedor, que es precisamente el resultado que califica la obligacin. 19. Las decisiones judiciales en materia de daos a las personas, deber expresar concretamente cmo las variables tenidas en cuenta (edad, ingresos, expectativas futuras, etc.), conducen a la determinacin del resarcimiento. No basta la mera invocacin a la prudencia, arbitrio judicial, equidad o frmulas anlogas (Del fallo de primera instancia).

20. Los propietarios ribereos de los ros o arroyos pueden usar el agua de los mismos a discrecin, sin control posible por parte de la autoridad, pero no pueden efectuar obras que tengan por finalidad mudar el curso de las aguas, cavar el lecho del ro o sacarlas de l en cualquier forma y cantidad, o que signifiquen un uso abusivo de su derecho. (Del fallo de primera instancia). 21. Si bien toda persona que entre en una propiedad sin autorizacin parece transgredir el art. 2516 del Cd. Civil, sin embargo si el propietario no adopta medida alguna idnea para impedirlo, debe entenderse que su obrar es virtualmente admisivo de la conducta colectiva. (Del fallo de primera instancia). 22. Si de lo actuado en el proceso judicial se advierten presumibles infracciones a ordenanzas municipales, deber notificarse al municipio la sentencia. 23. El carcter inerte de la cosa, no impide valorarla como viciosa o riesgosa. 24. Si el accidente se produjo por el incumplimiento de una ordenanza municipal, la legitimacin administrativa corresponde al municipio, y no puede el juez, adoptar medidas al respecto, sin legitimacin. Lo contrario implicara vulnerar el principio de congruencia y la garanta de la defensa en juicio. 25. La persona que se beneficia con la actividad que despliega debe extremar las medidas de seguridad necesarias para evitar perjuicios a terceros, y es responsable por los daos que irroga. 26. Si se agravian los intereses difusos a raz de menoscabos introducidos por la actividad minera, la potestad conferida por el art. 289 del Cd. de Minera (Adla, 1881-1888, 230), al juez, debe ser ejercida puntualmente. (Del fallo de primera instancia revocado). 27. Como los padres responden por los daos causados por sus hijos menores (art. 1114, Cd. Civil), con fundamento en su falta de vigilancia, tambin deben cargar con la responsabilidad que su falta de custodia provoque. 28. Quien crea riesgos si bien no asume el deber de garantizar la eficacia absoluta de las prevenciones, debe al menos disminuir al mximo posible las potencialidades riesgosas. 29. Los presupuestos de admisibilidad de una pretensin resarcitoria son la antijuridicidad de la conducta del imputado, la produccin de un dao, que resulte consecuencia jurdicamente relevante de su accin u omisin, y la existencia de un factor de atribucin de ese dao al responsable. (Del fallo de primera instancia). 30. El deber general "neminem laedere" es genrico, se aplica a las relaciones de los sujetos de derecho con independencia de que se hayan estipulado pautas de su conducta recproca; es fundamento del orden jurdico y su violacin genera responsabilidad como sancin. 31. La indemnizacin por dao moral tiene carcter principalmente resarcitorio, pero ello no impide atender a la conducta del ofensor puesto cuanto mayor sea el reproche, mayor habr de

ser tambin el menoscabo a los sentimientos ofendidos y afectados por el siniestro. (Del fallo de primera instancia). 32. En caso de muerte de un hijo menor lo que debe resarcirse es el dao futuro cierto, que corresponde a la esperanza con contenido econmico que constituye para una familia modesta la vida de un hijo muerto a consecuencia de un hecho ilcito. Texto Completo: 1 Instancia. - Morn, julio 8 de 1986. Considerando: I. Ser necesario considerar ante todo la responsabilidad que se atribuyen las partes en la produccin del hecho daoso que origina el pleito. La peculiar situacin planteada impone un cuidadoso examen de la minuciosa prueba producida, de las extensas argumentaciones de ambas partes y del derecho que rige la cuestin. Estudiaremos entonces la configuracin de los presupuestos de admisibilidad de una pretensin resarcitoria regida por los principios vigentes de nuestro sistema de responsabilidad civil. Como es sabido ellos son la antijuridicidad de la conducta del imputado, la produccin de un dao, que resulte consecuencia jurdicamente relevante de su accin u omisin, y la existencia de un factor de atribucin de ese dao al responsable. Como veremos, se ha demostrado cumplidamente que tales extremos se han reunido en el caso, y por ello ser procedente acoger el reclamo. II. Convendr examinar en primer lugar si la demandada ha incurrido en acciones u omisiones ilcitas. Sin perjuicio de considerar detenidamente en otro lugar la eventual responsabilidad personal y directa de Jess Martn tendremos especialmente en cuenta su labor como presidente de la firma Cermica Martn S. A., que ha admitido en toda ocasin ser la propietaria y explotadora del terreno donde se produjeron los daos que suscitan el reclamo y de las actividades que en l se realizan. III. Sin perjuicio de considerar, con Bustamante Alsina, que el principio general de responsabilidad por culpa contenido en el art. 1109 domina todo el sistema del Cdigo en esta materia y constituye un positivo avance sobre el casuismo caracterstico del derecho romano (Bustamante Alsina, Jorge, "Teora general de la responsabilidad civil", nms. 177 y 183, ps. 89 y 94, 3 ed.), la configuracin manifiesta de omisiones ilcitas por parte de la demandada, hace conveniente su puntualizacin. De ese modo se habr de satisfacer an a las concepciones ms estrictas respecto de lo dispuesto por los arts. 1066 y 1074 del Cd. Civil. IV. Tiene establecido la casacin provincial que "si las causas sucesivas son el efecto de la primera, es siempre a sta a la que hay que retomar, y la relacin causal, no obstante la presencia de hechos intermedios, es tambin aqu directa e inmediata, porque fue el primer hecho el que habiendo generado los posteriores, de los cuales el perjuicio resulta en definitiva ocasionado, hizo

posible la situacin daosa" (S. C. B. A., 18/XI I/1979, Ac. 27.117, D. J. B. A., nm. 8660, 27/II/1980). Sentada tal premisa tiene importancia fundamental determinar la causa de la acumulacin de agua en los terrenos de la demandada, y determinar si ella resulta o no de acciones u omisiones ilegtimas que la determinen. La demandada ha afirmado a fs. 64/65 que "el agua existente no es resultado de que las capas de agua afloren, es slo consecuencia de lluvias y de falta de posibilidades de hacerla drenar por tratarse en s mismo toda la fraccin de lo que comnmente se denomina 'un baado natural'". Ese exclusivo carcter pluvial de las aguas retenidas en el terreno, queda sin sustento segn surge de la peritacin practicada en autos. Pero an de admitirlo no puede aceptarse la invocacin del demandado sobre la imposibilidad de su drenaje, desmentida reiteradamente por sus propios dichos, y se exalta su conducta antijurdica que ha determinado inmediatamente la retencin de las aguas. En efecto, ya a fs. 88 de los autos caratulados "Carrizo, Mara I. c. Cermica Martn S. A. y otros", que tengo a la vista, en el reconocimiento judicial practicado por el suscripto, Martn indic "la existencia de un canal de desage situado en el lmite del fundo, que corre en direccin Norte-Sur. Se observa una lagunita natural en el fundo vecino del otro lado riel alambrado que separa ambas fracciones. Explica que realiz tratativas con propietarios de fundos linderos, en particular las propiedades de una familia, en la que funcionaban las Haras 'El Pelayo', de nombre Martnez Castro, pues por ese terreno pasa un arroyo que va a cruzar la ruta 3 a la altura del kilmetro 27, las tratativas tenan por objeto construir un canal de desage y aun la compra de esas tierras. Que las gestiones no dieron resultado positivo, pero esperan proseguirlas pues para este verano si se construyera el desage no quedara agua en el terreno. Indica luego un pequeo arroyito o canal natural que trae agua de fuera del terreno, en una lagunita que se forma ms all del lmite norte del terreno y a veces lo invade, pues ste es en alguna medida un baado natural. Este canal natural se corta con el camino interrumpido que llevaba al homo de ladrillos. Afirma que el agua no est as originada en sus excavaciones". Al absolver posiciones a fs. 197 insisti en explicar que "el agua se acumula por la lluvia, no es agua que venga del subsuelo, es pura y exclusivamente lluvia y desage de las zonas lindantes". Aadi luego que "estamos tratando de construir un canal desde un kilmetro y medio de distancia, dicho canal drenara todas las aguas, como expliqu en el reconocimiento judicial practicado por V. S., pero cuesta convencer a los propietarios de otros predios". Es oportuno tener a la vista el croquis obrante a fs. 257, 228, donde consta la interrupcin del curso del arroyo, y el desuso del canal de desage. El informe pericial precisa que el origen de las aguas es "pluvial" y "fluvial", teniendo origen estas ltimas en un arroyo que atraviesa la parcela. V. Establecido el doble origen, "fluvial" y "pluvial" de las aguas acumuladas en el terreno, van quedando en claro las ilicitudes del obrar del demandado.

Conviene precisar, con Marienhoff, que en nuestro derecho "salvo el caso de las aguas que procedan de vertientes, la condicin legal del ro y del arroyo es la misma: ambos pertenecen al dominio pblico". (Miguel S. Marienhoff, "Rgimen y legislacin de las aguas pblicas y privadas", p. 214, Biblioteca de la Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Buenos Aires, 1971). Ello sentado ya aparece ntidamente el obrar antijurdico de los accionados. La retencin de agua "fluvial" resulta indudable efecto de haber desobedecido la prohibicin del art. 2642 del Cd. Civil, que obsta "a los ribereos sin concesin especial de la autoridad competente, mudar el curso natural de las aguas, cavar el lecho de ellas, o sacarlas de cualquier modo y en cualquier volumen para sus terrenos". Ese obrar contrario a derecho es factor fundamental del dao que origina el reclamo, puesto que la interrupcin del curso del arroyo no slo determina la retencin de las aguas que ste traa, sino que impide su drenaje natural y el del propio fundo. VI. Prrafo aparte merecen las aguas pluviales. Respecto de ellas y de la no realizacin de su posible evacuacin, la accionada no puede invocar la falta de autorizacin de los vecinos. El art. 2635 del Cd. Civil ha establecido que "las aguas pluviales pertenecen a los dueos de las heredades donde cayesen, o donde entrasen, y les es libre disponer de ellas, o desviarlas, sin detrimento de los terrenos inferiores. El dueo del terreno inferior est obligado a recibir el agua pluvial cada en el terreno superior a tenor de lo dispuesto por los arts. 2647 y 2651 del Cd. Civil. El eventual "agravamiento" de la situacin de los terrenos inferiores slo podra provenir de la "omisin ilcita" de la demandada, de haber previsto "ex ante facto" el drenaje de las aguas pluviales retenidas a raz de sus excavaciones. Marienhoff ha enseado (op. cit., p. 201, nm. 255) que "el propietario del fundo superior tiene facultad para consumir todas o parte de las aguas, y tambin tiene derecho de no efectuar ese uso, dejando que entonces las aguas corran hacia la heredad inferior, la cual est gravada con una servidumbre de recibir las aguas". Al respecto conviene recordar la opinin de Luis A. Pea Guzmn, quien tambin ha sostenido, respecto del art. 2635, que "da amplias facultades para la utilizacin de las aguas al dueo del fundo donde las mismas cayeran, pudiendo almacenarlas o desviarlas para su mayor aprovechamiento, siempre, claro est .... sin agravar la sujecin a recibir las aguas impuestas a los fundos inferiores (art. 2647, Cd. Civil)" (Luis A. Pea Guzmn, "Derechos reales", t. II, p. 277, Ed. Tea, Buenos Aires, 1975). El mismo autor subraya la importancia de la prohibicin estatuida por el art. 2642 del Cdigo, pues "los propietarios ribereos de los ros o arroyos tienen la ventaja de poder usar el agua de los mismos a discrecin; sin control posible por parte de la autoridad, la que, por otra parte, no lo prohibe, pero de all a efectuar obras que tengan por finalidad mudar el curso de las aguas, cavar el lecho del ro o sacarlas de l en cualquier forma y cantidad, o que signifiquen un uso abusivo de su derecho; hay mucha distancia y por ello es que el Cdigo lo prohbe, salvo que el ribereo para realizarla contara con la conformidad de la respectiva autoridad y as se ha resuelto, bajo pena de destruccin de las obras y del pago de los daos y perjuicios" (Pea Guzmn, Luis A., op. cit., pg. 281).

Todo lo expresado deja en claro que la acumulacin de agua en las hondonadas producidas por las excavaciones efectuadas en el terreno tiene un doble origen: pluvial y fluvial. La detencin de las aguas en el fundo resulta exclusivamente de acciones y omisiones ilcitas por parte de la demandada que ha interrumpido el curso natural de las aguas pluviales, mudando el curso del arroyo natural que atravesaba el terreno y creando obstculos al libre escurrimiento de las aguas pluviales. No puede excusarse ahora por ello aludiendo a la supuesta resistencia de los vecinos a las obras de canalizacin. Tal oposicin, por otra parte, ni siquiera se intent probar. Pero es ininvocable por la demandada, ya que los vecinos estaban obligados a recibir las aguas de lluvia, o aun el desage de todas las retenidas, en tanto su evacuacin se sujetase a lo establecido por el art. 2643 del Cd. Civil. La firma demandada y sus directivos debieron prever "ex ante facto" el estancamiento de las aguas por causa de las excavaciones que realizaron, y asegurar su drenaje. No hacerlo configura una omisin ilcita que caus la formacin de las lagunas, con los resultados luctuosos conocidos. Veremos seguidamente que tales transgresiones no slo quebrantan las disposiciones civiles aludidas, sino tambin las que rigen la actividad minera desarrollada en el terreno. VII. La extraccin de arcilla configura una explotacin minera de tercera categora (cf. arts. 2, inc. 3 y 106, 109 Cd. de Minera y Catalano, Edmundo F., "Cdigo de Minera comentado", ps. 24/25 y 131/134, Ed. Zavala, Buenos Aires, 1968). El autor citado explica que en esta clase de minas, "respecto de la polica y seguridad rigen las disposiciones de los arts. 17 y 282 y sigts. del Cd. de Minera" (op. cit., p. 134). El art. 17 establece claramente que "los trabajos de las minas no pueden ser impedidos ni suspendidos, sino cuando as lo exija la conservacin de la seguridad pblica, la conservacin de las pertenencias y la salud o existencia de los trabajadores." Los arts. 283 y 285 del mismo Cdigo establecen precisas obligaciones de seguridad para la actividad minera, que deben reputarse quebrantadas por conjuncin de la falta de drenaje de las aguas y la formacin de montculos susceptibles de derrumbamiento. Es suficiente por ahora sealar la ilicitud de tal situacin. Veremos luego qu virtualidad ser menester conferirle a tenor de lo dispuesto por el art. 289 del Cd. de Minera. VIII. La demandada ha quebrantado tambin las normas que rigen su obligacin de cercar el inmueble. Aun ha pretendido sostener que cumpla ritualmente el deber de construir un cerco acorde con la supuesta naturaleza "rural" del terreno donde se produjeron los lamentables hechos que nos ocupan. Ni el carcter rstico de la propiedad, ni el alcance del deber de cercar coinciden con las invocaciones de la demandada.

La cuestin debe ser resuelta teniendo en cuenta los informes presentados por el ingeniero Mario A. Carranza en los autos "Carrizo, M. I., c. Cermica Martn S. A. y otros", que tengo a la vista. El perito ha informado que la propiedad se encuentra en un "rea complementaria de zona urbana". Impugnada esa categorizacin por la demandada sus objeciones al informe han sido puntualmente refutadas por el perito. Ha quedado demostrado en autos que esa clasificacin responde a lo dispuesto por la ley provincial de ordenamiento territorial y uso del suelo nm. 8912, art. 5, y a lo estatuido por la Municipalidad de La Matanza en su ordenanza nm. 7354 del 27 de agosto de 1980. En lo que aqu nos importa la aludida peritacin y sus sucesivas ampliaciones han demostrado que el fundo deba poseer un cerco "de alambre tejido de 1,60 m. de altura como mnimo", a partir de un muro bajo perimetral de 0,40 m. de alto, sea el cerco de albailera o de alambre tejido, deber contar con una puerta de acceso a la va pblica. (Ordenanza municipal 7354, anexo II, fs. 450). El reconocimiento practicado por el suscripto a fs. 87/8 del aludido expediente nm. 23.207, y las afirmaciones de la contestacin de demanda y de la absolucin de posiciones revelan puntualmente el incumplimiento de las aludidas disposiciones. El demandado ha explicado a fs. 87 la reiterada colocacin de alambrado de cinco hilos, que era sustrado. A fs. 197 del juicio "Carrizo..., al absolver la 27 posicin, explic detalladamente respecto del alambrado que cuando se compr se dispuso el cerramiento total, inclusive con anterioridad a la fecha de escritura, se procedi en el rea de casa quinta con alambre tejido, y en el resto con alambre de pa, trminos normales para un sector rural. El alambre de pa dura una semana. A la fecha del accidente subsista casi nada, las mquinas que alisaron los bordes no tuvieron necesidad de desenredar el alambre porque no exista". A fs. 67 invoca la conducta "diligente" de su parte, configurada en la colocacin del alambrado de pa, luego robado por los merodeadores. La pretendida asimilacin del terreno al rea rural y la colocacin ritual de un cerco apto para la explotacin agropecuaria comprueban una peculiar actitud antijurdica. En efecto, no se trata slo de transgredir las disposiciones vigentes, an anteriores a la adquisicin de la propiedad, sino que se pretende invocar una supuesta sujecin al derecho, a travs de actos ajenos al inters tutelado por las normas en cuestin. En efecto, la obligacin de cercar tiene por obvio e inmediato fundamento la proteccin de dos intereses: el del propietario, en cuanto al cerco evita el ingreso de personas en su propiedad, o al menos lo dificulta, y preserva los bienes que el mismo conserva, y tambin est ordenada a la proteccin de los terceros, respecto de los riesgos que puedan existir dentro de la finca propia. El accionado ha reconocido siempre, y expresamente a fs. 64, el carcter "industrial" de sus actividades. El mismo no se compadece con el quebrantamiento de su deber de cercar la sede del mismo. Tampoco con la invocacin inexacta del supuesto carcter rural de la sede de sus actividades. Menos an si, con ese sustento se pretende encerrar ese mbito con un alambrado

idneo para evitar la fuga o el ingreso de animales, o la preservacin de sembrados, pero inapto para proteger una actividad como la desarrollada. Las disposiciones precitadas establecen precisamente las caractersticas del alambrado que debe circundar el bien. Su incumplimiento no se subsana con un alambrado rural. Tampoco con el hbito de sustitucin quincenal de los alambres robados, alegado a fs. 198 vta. Se trata simplemente de colocar "ab initio" un alambrado idneo, de acuerdo con lo exigido por las disposiciones municipales y por la naturaleza de las actividades que se desarrollan en el terreno. Ha quedado precisamente revelada la ilegitimidad de actos y omisiones de la demandada, que ha desodo precisas disposiciones del Cdigo Civil, del Cdigo de Minera y del rgimen provincial y municipal que regulaba el empleo de su propiedad. Ser menester, a continuacin, establecer la existencia de factores de atribucin del dao al autor de tales omisiones, y la relacin de causalidad entre sus omisiones y el objeto del reclamo. IX. El anlisis de los factores de atribucin del dao sugiere en el caso algunas reflexiones previas. El examen debe efectuarse descartando la axiomatizacin de los principios del derecho de daos que campea entre nosotros. Ella inspira muchas posturas y tambin refutaciones, en las que respectivamente se atrincheran los corifeos de una u otra, con escaso resultado para el ajustado debate, que podra iluminar generosamente estas cuestiones en tanto se supere el enfoque criticado. En nuestro pas llega a haber "partidarios" de los factores subjetivos u objetivos de atribucin del dao. Tal situacin se origina en la comprensin absoluta de unos y otros, y, en el fondo, por una deficiente inteligencia del papel que esos principios cumplen en el derecho de daos contemporneo. Ese papel no autoriza a edificar un sistema axiomatizado sobre la culpa o el riesgo. "Cada uno de esos principios tiene la utpica pretensin de traspasar el crculo de su competencia y aspirar al monopolio. Para impedirlo, es menester unificarlos mediante un juego conjunto", que conduzcan a la responsabilidad. Es evidente que tales soportes del derecho de daos habrn de ser falta, culpa, riesgo y equidad. (Ver Viehweg, Th., "Tpica y jurisprudencia", p. 140, Madrid, Taurus, 1964). Explica el autor citado, siguiendo a Walter Wilburg que "el enjuiciamiento de cada caso concreto se hace por la concurrencia y la intensidad de cada uno de los elementos expresados" (op. cit., p. 141). En ese marco se impone dejar de ver a la teora del riesgo como factor "objetivo" de atribucin. Bien ha explicado Lpez Olaciregui que "esas circunstancias subjetivas no se limitan a ser exclusivamente el dolo o la culpa del autor. Tambin son circunstancias subjetivas las relativas a ser dueo o guardin de la cosa peligrosa de la cual el dao eman, o ser titular de los beneficios producidos por la actividad del dependiente daador, o estar en mejor condicin econmica para soportar el dao que fortuitamente se produjo, o el haberse enriquecido con el dao ajeno"

(Lpez Olaciregui, J. M., "Esencia y fundamento de la responsabilidad civil", Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, p. 962, nm. 107). Esa "articulacin mediante un juego conjunto" de los principios relevantes para elucidar el caso, que proponen Viehweg y Wilburg, conduce sin duda a fundamentar slidamente la responsabilidad de la demandada. No se trata de acudir a una somera referencia a la culpa (art. 1109, Cd. Civil) o al riesgo (art. 1113, Cd. Civil), comprendidos como principios autnomos y absolutos. Se impone profundizar el examen y efectuar esa articulacin entre los diversos criterios atributivos de responsabilidad. El examen propuesto obliga necesariamente a admitir que las omisiones y acciones ilegtimas de la demandada, merecen ser calificadas como culpables, en particular si se advierte la pasividad generadora de desproteccin ante el riesgo introducido con la formacin de lagunas. El resultado daoso de los accidentes que me toca juzgar revela "ex ipsa natura rei" el peligro constituido por la ilegtima acumulacin de agua. Si a ello unimos el incumplimiento de las obligaciones de cercar, queda claramente configurada la culpa de Cermica Martn S. A. y sus directivos. Ante la ponderacin de la culpabilidad de la demandada es inevitable acudir al cartabn establecido por el art. 512 del Cd. Civil: es menester exigir a la demandada la diligencia que corresponde, atendiendo a las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Tal precisin conduce necesariamente a ponderar la experiencia internacional de Martn en la materia, que fue expresamente alegada ante el suscripto desde el mismo reconocimiento judicial practicado a fs. 87/88 del pleito promovido por Mara I. Carrizo y que ilustr exponiendo sobre las formas de explotacin en San Pablo, Caracas, Madrid, Alemania, etctera. Advertida la idoneidad tcnica del presidente de la demandada se hace inadmisible la conducta asumida al respecto. A mayor aptitud profesional y envergadura empresaria, mayor es el deber de obrar con cuidado y previsin. Esta no puede consistir en la alegada reparacin de un alambrado inidneo y antirreglamentario, a la que aluden en detalle los testigos de la demandada. Ante ellas se alza el buen sentido del testigo Martnez, de profesin botellero, quien dijo a fs. 204 del expediente promovido por Carrizo "que el alambre falta porque lo roban, pero no es alambre para poner all". Hubiera sido menester sujetarse a las exigencias municipales respecto del cerco, "y aun superarlas si la seguridad de la explotacin encarada lo haca necesario". La demandada sin embargo omiti cumplir con esas disposiciones, a pesar de la formacin de las peligrosas depresiones, tambin causada por su conducta ilegtima. Hemos sostenido que es justo atribuir al obrar de la accionada el carcter de culpable. Ello se ratifica si advertimos la errada estimacin de los bienes en juego que dio sustento a sus criterios de explotacin y cerramiento del predio. En efecto, quien a fs. 88 de los autos "Carrizo, M. I. c. Cermica Martn S. A." hasta admita la posibilidad de comprar ms tierras para las supuestas

tareas de drenaje, afirma mantener un alambrado de cinco hilos y resiste el cerramiento adecuado de su actividad, concorde con las normas municipales y la seguridad de la explotacin. Tales criterios vienen a confirmar la observacin de Guido Calabresi: "Nuestra sociedad no desea preservar la vida humana a cualquier precio. En su sentido ms amplio, la idea desagradable de que estamos dispuestos a destruir la vida nos ha de resultar evidente". (Cuido Calabresi, "El coste de los accidentes", cap. 2, p. 35, Ed. Ariel, Barcelona, 1984). En ese marco puede sugerirse que, junto a la culpa, se configura otro de los factores atributivos de responsabilidad sugeridos por Lpez Olaciregui: "el haberse enriquecido con el dao ajeno". En efecto, es inevitable observar que la falta de drenaje del terreno y de instalacin de un cerco adecuado han significado una reduccin de los costos de explotacin de la cantera que, de admitirse la postura exonerativa de la demandada, sera soportado por las vctimas producidas por tal situacin. En igual medida creceran sus ganancias. X. Antes de ponderar los argumentos de la actora para declinar su responsabilidad debe insistirse en la gravedad de sta en un aspecto que no hemos mencionado an. Todas las invocaciones de Jess Martn se extienden en explicar con todo detalle la permanente presencia de pblico en su heredad. No deja de haber en ello cierta contradiccin respecto de su reiterada negativa de que por el terreno se transite. Tal negativa ha sido desmentida, por otra parte, por la testimonial trada por la accionante. Lo cierto es que Martn saba antes de la promocin del pleito, y tambin luego de los reiterados accidentes mortales que se produjeron en las lagunas, que all concurra gente: escolares, vecinos, y personas de toda edad. Tambin saba que iba a baarse.

A pesar de ello nula ha sido su actividad preventiva, y en mi primera intervencin en esta causa encontr la propiedad sin portn de entrada, con largos trechos sin alambrar, y ostentando apariencia de baldo. Tales extremos llevan a desdibujar la eventual culpabilidad de las vctimas, y an la "culpa in vigilando" de sus padres, que debe ser ponderada en el contexto socio-econmico al que pertenecen. Nadie mejor calificado que el propio Martn para conocer los graves riesgos que significa introducirse a los pantanos existentes en el terreno. No obstante no adopt medida alguna de prevencin. Las que invoca haber realizado son "antirreglamentarias e intiles". Mantiene una curiosa concepcin respecto de sus enfrentamientos con la gente del lugar. En las adyacencias del terreno deben vivir varios miles de personas. Invoca sin embargo haber avisado a quienes concurran que no lo hagan. Supone que eran siempre los mismos? Aspiraba a que se transmitiese verbalmente su consigna? En tanto incumpla la obligacin de cercar. Tambin se pretenda que la gente respetase su propiedad, y la reconociera como un recinto inaccesible a raz de la subsistencia de postes y de restos de alambrado. Ello a pesar de que se transitaba colectivamente por el terreno, como el propio Martn luego de negar admite, con su propia

descripcin de la asistencia al lugar, que es corroborada generosamente por todas las probanzas tradas al juicio. Es que Martn parece haber adoptado respecto a sus vecinos la actitud que Vallet de Goytisolo atribuye a algunos funcionarios y urbanistas, para quienes "el habitante acaba por ser un inoportuno, casi un adversario" (Juan Vallet de Goytisolo, "Sociedad de masas y derecho", cap. X, "La gran ciudad como problema", nm. 142, "El urbanismo y la planificacin territorial", p. 583, Ed. Taurus, Madrid, 1968. Es cierto que todo quien haya entrado parece transgredir el artculo 2516 del Cdigo Civil. Pero si el propietario no adopta medida alguna idnea, ni para cercar su propiedad, ni para indicar el peligro por l introducido en el ambiente, ni para conferir a sus labores la mnima seguridad, debe entenderse que su obrar es virtualmente admisivo de la conducta colectiva que lo agravia. En ese contexto, y aun admitido que la vctima entr en el recinto a baarse, debo atribuir la mayor proporcin de responsabilidad a la demandada. Coincido en este aspecto con el juicio formulado por la titular del Juzgado N 1 de este Fuero y Departamento Judicial, doctora Mara C. Scarpati de Sosa, quien estim en un caso anlogo, acaecido en el mismo lugar que deba atribuirse el 80 % de la responsabilidad a la demandada, y el 20 % deducirse en virtud de la conjuncin entre la culpa de la vctima y la culpa in vigilando de los progenitores. (Causa, "Gmez, Julio R. c. Cermica Martn y otro s/ daos y perjuicios", expediente nm. 22.719/84, J. Civ. y Com. N 1, registro 1098/85). XI. Es que, igual que en este caso, se ahog un joven en las lagunas de la demandada. En esta oportunidad que nos ocupa el muerto fue un nio de 10 aos, que ya desarrollaba actividades laborales, en un contexto socio-econmico de indudable modestia, pues juntaba chatarra. Mi distinguida colega evoc oportunamente el pensamiento de Jorge Mosset Iturraspe, respecto de la crisis de los deberes de vigilancia y educacin de los padres, hoy disminuidos o carentes en la eficacia de antao. ("Responsabilidad de los padres y la evolucin del derecho de familia", Rev. LA LEY, t. 1979-B, p. 520). Observ luego con razn la doctora Scarpati que la proletarizacin de la familia obliga al joven a salir a trabajar afuera. En tanto la democratizacin de la autoridad paterna hace poco menos que imposible una vigilancia estrecha y celosa. En ese contexto -agrega- "no se trata de desobligar a los padres, sino de adecuar a travs de esta evidente transformacin familiar la dosis de responsabilidad que es imputable". Debe aadirse en el mismo sentido la naturaleza del ambiente. "Zona urbana carenciada y marginal, coinciden en el lugar las primeras casas de barrios modestos, realidad que a pesar de las objeciones de la demandada debe ser atendida. Se carece de mbitos de recreacin propios de la ciudad, de las zonas urbanizadas. An se conservan hbitos de juego semirrurales: pescar mojarritas, cazar pajaritos. Tambin la necesidad de baarse. En ese medio la firma produce una profunda alteracin, de cuyos efectos no se ocupa. Es la propia demandada la que puede ponderar como nadie la peligrosidad de las lagunas. Sin embargo, nada idneo hace para preservar a la poblacin del peligro que ella ha introducido. Ni siquiera respetar

las exigencias de cercar adecuadamente el bien. Y ello subsiste ya producidos varios hechos fatales, como subsisti al menos hasta la realizacin del reconocimiento judicial por el suscripto. XII. En ese marco debe juzgarse la conducta de las partes. Como resulta de lo hasta aqu expuesto tengo por acreditada la muerte de Ricardo W. Altamirano, de 10 aos de edad, hijo de la reclamante, acaecida el 17 de febrero de 1984 y producida a raz de asfixia por inmersin, cuando el nio se baaba en las lagunas existentes en el terreno de la demandada. Descarto la posibilidad de que la vctima estuviera haciendo otra cosa en el terreno, pues opto por estar a lo declarado en el primer momento, a fs. 9, de la causa nm. 1394 del Tribunal de Menores N 3, Departamental, donde se precis que el infortunio se produjo cuando el nio Altamirano se haba ido a baar al lugar. Ello resulta consecuencia inmediata de la conducta antijurdica y culpable de la demandada, que omiti drenar debidamente el terreno, interrumpi el cauce del arroyo que atravesaba su propiedad, y omiti sus obligaciones de cercar atendiendo a las prescripciones vigentes. La demandada ha invocado expresamente que la cosa se utiliz contra su voluntad presunta, intentando introducir en su favor el principio limitativo establecido por el art. 1113, ltimo prr. del Cd. Civil. Segn expusimos, cabe considerar acreditada, la culpa de la demandada y en tal hiptesis se excluye este factor de exoneracin, limitado el rgimen de atribucin del dao instaurado por el art. 1113 del Cd. Civil. No obstante corresponde subrayar que, como precisa Ada Kemelmajer de Carlucci, su procedencia requiere la oposicin al uso por parte del dueo o guardin. "No basta, dice, que el agente lo haya usado sin autorizacin o en ausencia del responsable, sino que debe haber oposicin, expresa o tcita. Mientras tal oposicin no exista, subsiste la responsabilidad". (La autora citada, Belluscio-Zannoni, "Cdigo Civil ...", t. V, p. 571, nota del art. 1113). Queda entonces claro la improcedencia de esa invocacin. Hemos caracterizado a la culpa de la vctima a partir de la carencia de cerco adecuado que impida el ingreso al bien. Hemos sostenido que es inadmisible aceptar que sea la expresin vlida de tal resistencia al ingreso a la cantera, la confrontacin mantenida con algunos grupos invasores. La demandada ha admitido, en el escrito de responde "haber fracasado en la prohibicin del ingreso al campo de su propiedad". Las amenazas que invoca para excusarse no autorizan ese fracaso, que proviene de la falta de empleo de los recursos que estaba obligado a emplear, y que adems hubieran evitado todo conflicto: cerramiento y desage del fundo. La situacin se mantuvo a pesar del conocimiento de los graves hechos sucedidos, por parte de Martn (ver fs. 197 pos. 34 causa, "Carrizo c. Cermicas/ daos y perjuicios") quien -a tenor de sus propias expresiones- conoca el ingreso de pblico y en especial de nios a resfrescarse en el pantano que haba conformado en su propiedad. De tal modo, la absoluta carencia de obras de desage, de cercos reglamentarios y adecuados, siquiera de carteles indicadores del peligro,

parecen configurar ms bien que la supuesta oposicin de Martn, no ha sido correctamente expresada, ni puede inferirse tcitamente de su obrar, que revela ms bien su transigencia con el ingreso al fundo. Por todo lo expuesto, no encontramos vlida la invocacin que examinamos. XIII. Nadie ha objetado la accin enderezada contra Cermica Martn, S. A. quien ha reconocido ser propietaria y poseedora del fundo donde acaecieron los sucesos que nos ocupan. Se ha pretendido exonerar en cambio, a Jess Martn, quien a fs. 44 expres que "he tenido intervencin como consecuencia de su cargo de presidente de la referida sociedad y principal accionista, no habiendo tenido ninguna intervencin, ni siendo a ttulo personal, guardador de la fraccin y/ o cuidador de ella, soy un tercero patrimonialmente extrao a los efectos del juicio". La pretensin de Martn no puede acogerse. En efecto, su gestin personal al frente de la firma, de la que es, como admite, principal accionista, es suficiente para responsabilizarlo por los graves hechos ocurridos bajo su inmediata direccin. Se pretende disolver en la entidad que preside la responsabilidad por hechos y omisiones que le son directamente imputables. Tambin acudiremos aqu a la precisa sntesis de Ada Kemelmajer de Carlucci, distinguida jurista Guyana: "La responsabilidad de las personas de existencia ideal, no excluye la que incumbe a los individuos que obran los hechos imputables a ellas". (CNCiv., sala A, 30/XI/64, Rev. LA LEY, 118, p. 202). Aade que "la responsabilidad de los directores, gerentes o representantes de las asociaciones o personas jurdicas, no debe considerarse supletoria sino coexistente o complementaria de la de ellas "(CNFed., sala Contenciosoadministrativa 19/9/65, Rev. LA LEY, t. 121, p. 128). Idntico ha sido el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en sentencia del 20 de abril de 1945, Rev. LA LEY, t. 40, P. 454; "La sancin impuesta a la sociedad como tal no excluye la imposicin de las que corresponden a los miembros de su personal por su responsabilidad". (Ver Belluscio Zannoni, "Cdigo Civil...", t. I, p. 227). XIV. Tambin se ha dirigido la accin contra Cevic. S. A. Al respecto Martn ha admitido ser tambin presidente y accionista de esta sociedad. Se ha demostrado asimismo que en algunas oportunidades camiones de la demandada entraban en la planta de Cevic S. A., que por otra parte se encuentra edificada en terrenos de Cermica Martn S. A.. No obstante, ello no autoriza a responsabilizar a esa firma, de manera directa. Para operar lo que la doctrina anglosajona denomina "disregard of legal entity", es necesario que "exista" abuso cuando con la ayuda de la persona jurdica se trata: a) de burlar la ley, b) de quebrantar obligaciones contractuales o c) de perjudicar a terceros", "Realidad y apariencia en las sociedades mercantiles"; ps. 241 y 242, Barcelona, 1958. Tales impuestos no se configuran en el caso, pues se trata de sociedades diferentes, y no parece que su estructura se deba otra cosa que a asegurar precisamente su objeto. En modo alguno

puede entenderse que se trate de un empleo abusivo de la forma societaria, ordenada a los fines rechazados por el ordenamiento. Ello sin perjuicio de la eventual integracin de un conjunto econmico, que no ha sido objeto ni de invocacin ni de prueba, y que resulta ajeno a estos autos. No obstante, a su hora corresponder imponer las costas en el orden causado pues la apariencia suscitada por la vecindad, por el trnsito de camiones e inclusive por el hecho de que Cevic, S. A. sea el vehculo de comunicacin con la demandada Cermica Martn, S. A., que mantiene dependientes trabajando en la sede de la firma Cevic, S. A., a travs de la que se comunica con un aparato de radio, tal como ocurriera en oportunidad de realizarse la inspeccin ocular de fs. 87/88 de los autos, "Carrizo c. Cermica s/ daos y perjuicios", cuando Martn fue informado de mi presencia en el lugar desde la sede de Cevic, S. A., autorizaba demandar a esa firma. XV. Determinada la responsabilidad de la demandada, ser menester establecer la cuanta de la reparacin. Nos ocuparemos de determinar en primer lugar el reclamo en concepto de "valor vida". He sostenido reiteradamente que en estos casos es menester exponer de manera explcita los criterios que han de conducir a fijar la indemnizacin (ver al respecto nuestras sentencias dadas en las causas "Mastrngelo, M. L. c. Kaiser Aluminio, S. A.", Rev. La Ley, t. 1982-C, 96, con nota de Jorge Guillermo Portela; "Fernndez, Jorge E. y otras c. Municipalidad de Morn", E. D., t. 108, p. 389, con nota de Roque Fortunato Garrido; y "Gmez, Ramona G. y otros c. Cardozo, L. A.", E. D., diario del 7/XII/1984 y J. A. diario del 21/XI/84, con nota de Eduardo A. Zannoni). Tambin en las Primeras Jornadas de Derecho Civil, Comercial y Procesal, celebradas en Junn, Provincia de Buenos Aires en setiembre de 1984, se sostuvo, con amplia adhesin, la necesidad de "superar la situacin revelada por la ausencia de criterios regulares idneos para fijar prestaciones semejantes en casos anlogos. Tal situacin suscita perplejidad en litigantes y abogados y engendra una clara sensacin de injusticia". En dichas Jornadas se acord que "las decisiones judiciales en materia de daos a las personas (muerte, lesiones, incapacidades), debern expresar concretamente como las variables relevantes tenidas en cuenta (edad, ingresos, expectativas futuras, etc.), conducen a la determinacin del resarcimiento. No basta la mera invocacin a la prudencia, arbitrio judicial, equidad o frmulas anlogas, que se acompaan con enunciados concretos en el sentido propuesto. Ello porque toda sentencia debe constituir derivacin razonada del derecho vigente, con arreglo a las circunstancias comprobadas de la causa y en atencin a que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ya ha descalificado como arbitrarias las sentencias que slo enuncian genricamente las pautas que afirman tener en cuenta, sin decir de qu modo ellas conducen al resultado a que se arriba (ver J. A., diario del da 9/I/85).

Es oportuno recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ha expedido reiteradamente en ese sentido: ver Fallos, t. 301, p.472; t.302, p.195 (Rev. La Ley, t. 1979-C, p. 432; t. 1980-D, p. 29); t. 304, p. 578 y t. 305, p. 593. En criterio anlogo la Suprema Corte de Justicia Provincial ha dictado recientemente sentencia en la causa L. 34.885 el da 17 de diciembre de 1985 en la que orden fijar una indemnizacin por accidente laboral "con arreglo a los elementos objetivos que resulten de la causa y proporcionando los datos necesarios para que puedan reconstruirse las operaciones de clculos que se lleven a cabo". (Voto del doctor Salas en la aludida causa, "Daz, Ramn R. c. Clarfix, S. A. s/ daos y perjuicios"). Corresponder dejar sentado que tal objetivacin de criterios, no es estrictamente compatible con posturas anteriores de la propia Suprema Corte, en anteriores composiciones, segn las cuales se sostena que la vida humana tiene valor en s mismo, que debe ser indemnizado al margen de toda prueba (ver causa, "Brandan, Horacio c. Bonifacio Hnos. ", Ac. 21.962; voto del doctor Ibarluca -h., E.D., t. 72, p. 133; -Rev. La Ley, t. 1977-D, p. 435- y tambin los precedentes publicados en A. y S. en 1965-III; p. 112; 1965-I1, p. 85 y 1962-II, p. 998). La idea de "valor de la vida humana" fue introducida en la jurisprudencia, como ha explicado prolijamente Orgaz, para no privar de resarcimiento a reclamantes que, en rigor de verdad, slo haban padecido dao moral (ver Orgaz Alfredo, "El dao resarcible", nm. 26, ps. 79/81, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1967). En el mismo sentido ha sostenido recientemente Borda que "despus de la reforma de la ley 17.711, no se justifica ya que la jurisprudencia que considera la vida humana un valor indemnizable en s mismo. Lo que se indemniza, repito, es el dao moral" (ver Borda, Guillermo A., "La vida tiene por s sola un valor econmico resarcible?", E.D., t. 113, p. 1). Por ello, entendemos que la nocin en cuestin debe ser urgentemente superada, ya que tiene aptitud para justificar, slo en apariencia, soluciones en las que no se ha ponderado con el debido rigor el modo de indemnizacin de la muerte de alguien. Tambin distorsiona el punto de mira que no es el eventual valor de la vida del difunto, sino el dao que su muerte ha causado al reclamante, cuestin por completo distinta. Establecido el marco de juzgamiento del punto propuesto, a nuestra decisin se impone examinar el mtodo sugerido por la actora para establecer la indemnizacin. Adelanto desde ya, que el mismo no es admisible. En primer lugar, fue desechado por el propio Vlez Srsfield, quien en sus manuscritos haba empleado la frmula de Freitas, que haba adoptado ese criterio en el art. 3643 del proyecto. As fue explicado por Orgaz en "La accin de indemnizacin en los casos de homicidio", J. A., 1944, IV, sec. doct., p. 10, recogido luego en "Estudios de derecho civil", p. 78, Ed. Tea, Buenos Aires, 1948. En el mismo sentido y manteniendo el criterio del codificador, record esa modificacin, en favor de la frmula de Voet y Vinnius, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en reciente fallo dado

en la causa B. 439.XX., "Badiali, Mara R. c. Gobierno nacional s/ daos y perjuicios", del 6 de mayo de 1986, consid. 44 (Rev. La Ley, t. 1987-A, p. 93). El mtodo indicado resulta insuficiente y rudimentario desde el punto de vista matemtico, y efecta una proyeccin elemental, que por un lado, perjudica ostensiblemente al deudor, sobre todo si la expectativa de vida del reclamante o de la vctima es prolongada, pues desdea el valor de la capitalizacin anticipada de ingresos futuros, y por otro lado, no pondera el eventual progreso del fallecido. Interesa recordar que, segn doctrina legal establecida por la Suprema Corte Provincial, se sostuvo que la sentencia que niega todo valor a la vida humana o sea, a la prdida sufrida -dao primarioy nicamente atiende a las consecuencias derivadas de carcter material y de ndole afectiva, quebranta los arts. 1078, 1075, 1084 y 1085 del Cd. Civil y la doctrina legal del tribunal, correspondiendo su casacin. Es menester sealar mi desacuerdo con esa doctrina en cuanto admite el llamado "valor vida", ya que en ese tipo de casos no se indemniza el estricto valor econmico que "per se", poda corresponder o no al difunto, como sujeto de capacidad productiva o aptitudes o cualidades mensurables en dinero, sino el dao de naturaleza econmica que su desaparicin ocasion a los reclamantes, indudablemente distinto, del valor intrnseco del occiso. Corresponde en cambio que me atenga a lo sostenido por la Corte en ese fallo cuando expres que "en caso de muerte de un hijo menor lo que debe resarcirse es el dao sufrido cierto, que corresponde a la esperanza, con contenido econmico que constituye, para una familia modesta, la vida de un hijo muerto a consecuencia de un hecho ilcito; ese resarcimiento cabe, sino a ttulo de lucro cesante, por lo menos como la prdida de una chance u oportunidad de que en el futuro, de vivir el menor se hubiera concretado la posibilidad de una ayuda o sostn econmico para sus padres, esa prdida de la chance o posibilidad, es un bien que puede calificarse de cierto y no de eventual" (ver "Brandan, Horacio J. c. Bonifacio Hnos.", 20/10/76. E.D., t. 72, p. 129 -Rev. La Ley, t. 1979-D, p. 435-). En la hiptesis que nos ocupa, la idea de chance queda superada en los hechos por la certeza de una ayuda actual brindada por la vctima a los suyos (cf. declaraciones testimoniales de fs. 205/206 y 209 del juicio "Carrizo c. Cermica s/ daos y perjuicios"). De ella surge que Ricardo W. Altamirano tena 10 aos a la poca del hecho, realizando las tareas que ms adelante se researn. Ello har procedente el reclamo por dao patrimonial. No obstante luego fijar el monto de la prestacin resarcitoria. XVI. Tambin es procedente el reclamo en concepto de dao moral. He sostenido reiteradamente que tal prestacin en ese concepto tiene un carcter principalmente resarcitorio, ello no impide atender a la conducta del ofensor pues parece evidente que cuanto mayor sea el reproche, mayor habr de ser tambin el menoscabo a los sentimientos ofendidos y afectados por el siniestro. Una desgracia casual, tiene menor aptitud perturbadora que un acto gravemente imprudente o culpable.

Es necesario adems mensurar en lo posible la objetiva virtualidad aflictiva del acto daoso. No cabe duda que la prdida de un hijo configura una prdida irreparable y una de las ms graves penurias que pueden afectar a un ser humano. Esa magnitud ha sido muy sagazmente ponderado por la doctora Scarpati de Sosa al dictar la sentencia ya aludida. Sostuvo all que "el desconsuelo insuperable que habilita la muerte de un hijo, no tiene equiparacin alguna con otras menguas afectivas. Sin dudarlo, tal vez estemos 'dispuestos' a la asuncin de otras alternativas luctuosas, pero seguramente no lo estamos para enfrentar el desgarramiento emocional que significa un hijo muerto. As de alguna manera, la vida nos prepara para asumir nuestra propia desaparicin, la de nuestros amigos y nuestros padres, pero no est en el orden natural del desenvolvimiento de los hechos, la muerte de nuestra descendencia". (Consid. 3, apart. c de la sentencia dada el 26 de diciembre de 1985 en la causa "Gmez, Julio R. c. Cermica Martn y otros s/ daos y perjuicios", J. Civ. y Comercial N 1 del Dto. Jud. de Morn, reg. ing. 1098/85). Si a la materialidad del hecho, gravemente aflictiva, para el reclamante, unimos la desaprensiva conducta de la demandada especialmente reprochable en virtud de su ostensible disfuncionalidad y como exteriorizacin de una actitud desconsiderada para la vida del prjimo y la conservacin adecuada del medio ambiente, encontramos materia para una rigurosa ponderacin de tales extremos a la hora de fijar la condena. XVII. Exteriorizados los criterios que conducen a fijar la condena, debo sealar algo ms. Existe una arraigada anarqua en el tratamiento del problema de fijacin de indemnizaciones que sufraguen daos a la persona, compartido por los pases de derecho continental (ver nuestro trabajo "Juicio prudencial y razonamiento jurdico en las indemnizaciones por daos a la persona". Prudencia Juris X, p. 54, notas 1/5). En nuestro derecho adquiere peculiar gravedad, segn se ha reconocido en las jornadas citadas en el consid. XIV. Es que, como bien ha enseado Max Weber "al juez que en una ocasin ha logrado aplicar en forma consciente y pblica como norma de decisin tal o cual mxima, le resulta difcil y a menudo casi imposible, si quiere escapar a toda sospecha de parcialidad, negar la garanta de la coaccin en otro caso de la misma ndole". (Weber, Max, "Economa y sociedad", p. 517, 2 ed., 4 reimpresin, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1979). Asimismo, Benjamn Cardozo subray la importancia de este aspecto: "Sera una gran injusticia decidir casos semejantes segn principios opuestos. Si un caso se decidi en mi contra ayer, cuando yo era demandado, buscar la misma sentencia hoy, que soy el demandante. Decidir en forma diferente hara surgir en m un sentimiento de resentimiento y agravio en mi pecho, sera una infraccin material y moral de mis derechos. Todo el mundo siente la fuerza de este sentimiento cuando dos casos son iguales" (Cardozo Benjamn, "La naturaleza de la funcin judicial", p. 21, Ed. Aray, Buenos Aires, 1955). No se tratar entonces de invocar someramente los arts. 1078, 1084, 1085 del Cd. Civil, sino de atender tambin a la determinacin que de ellos se haya hecho en asuntos semejantes.

Y en el caso, no puede omitirse el prudente juzgamiento de la cuestin por parte de la doctora Scarpati de Sosa que ha establecido en la causa "Gmez, Julio R. c. Cermica San Martn, S. A. s/ daos y perjuicios", ya citada, cifras plausibles. En efecto, existe virtual identidad de circunstancias relevantes entre los reclamos deducidos por Julio R. Gmez y por Mara I. Carrizo. Ambos fallecidos tenan la misma edad -16 aos- y los dos trabajaban contribuyendo al sustento del hogar, en las tareas propias de su edad y con expectativas similares. Cabra alguna diferencia, en razn de la menor edad del nio Ricardo W. Altamirano, de slo 10 aos. En igualdad de las restantes condiciones, una criatura de esa edad se encuentra ms alejado del comienzo de sus actividades laborales, y por ende es ms remota en el tiempo la eventual asistencia econmica que preste a los suyos. Sin embargo en el caso, ya haba comenzado a trabajar. A ello debe aadirse la peculiar situacin de su madre. De acuerdo con el interrogatorio efectuado por el suscripto en la audiencia de fs. 167 y vta. de los autos "Altamirano c. Cermica s/ daos y perjuicios", se ha podido precisar que "todos los hijos de la actora, salvo el accidentado, estn vivos. El fallecido tena 10 aos. Estudiaba el tercer grado. Trabajaba con el carrito desde los 7 aos. El hijo mayor tiene 21 aos. Est en Crdoba. No recibe ayuda econmica de l. El menor tiene 4 aos. Conviven con la dicente 5 hijos, que tienen 13, 11, 4 y 5 aos. Aclara que el otro es el nenito que falleci. El que falleci habra cumplido 12 aos el 7 de marzo. Hay dos hijas casadas, mayores. Hay uno de 17 aos en Moreno, con una ta, estudiando. La dicente es sola. trabaja en servicio domstico. Est sola desde que los chicos eran chiquitos. Trabajan los dos chicos ms grandes que conviven con la dicente, uno trabaja en construccin y el otro en una fbrica de vidrios. El difunto le daba todo el dinero que juntaba y no se guardaba ni para un caramelo. No puedo precisar cunto recaudaba por mes. No recibe auxilio econmico de otros familiares. Vive en terreno fiscal. Los chicos de 13 y 11 aos van a la escuela y el de cinco tambin". La descripcin de la situacin permite considerar que nos encontramos ante la hiptesis de la "mujer jefa del hogar". "En los hogares urbanos la mujer jefa es el resultado de elevadas tasas de separacin, divorcios y viudez y del patrn de relaciones consensuales inestables. Diversos autores concuerdan en destacar el crecimiento del porcentaje de hogares urbanos que caen bajo esta categora durante las ltimas dcadas, aunque no se dispone de datos longitudinales que incluyen los perfiles sociodemogrficos de los hogares involucrados". As explica el concepto Elizabeth Jelin en "La mujer y el mercado de trabajo urbano", ps. 29/30, 2 ed., Estudios Cede, Buenos Aires, 1978). Aade luego la misma autora, que, "de la creciente, importancia numrica, los hogares encabezados por mujeres merecen tambin atencin debiendo a su asociacin con la pobreza. Ello se explica pues, "resultan relevantes algunos aspectos claves del potencial empleo de estas mujeres: sta es una poblacin femenina para la cual la necesidad de percibir un ingreso es de vital importancia" (op.cit., ps. 30/32). En ese contexto se potencia el valor de la vida del hijo, y de su prematuro auxilio. Como revela la relacin del trabajo invocada, la actora en esos autos, labora

en el sector informal de la economa, sin cobertura asistencial y sujeta a las contingencias de ese mercado de trabajo, con la sola posibilidad de auxilio de sus hijos menores. Ello permite equiparar la prestacin indemnizatoria con la percibida por los padres de los hijos muertos mayores que el suyo, en homenaje a sus mayores necesidades. No descarto la confirmacin de la hiptesis abonada por la testimonial, prestada a fs. 150 vta. y fs. 152 vta., respuestas a la pregunta 15 del interrogatorio, a pesar de lo expresado a fs. 13 de la causa nm. 1394 del tribunal de Menores N 3, pues una unin de hecho transitoria no excluye la configuracin del caso descripto. Tampoco puede considerarse que la persona all aludida sea el padre del fallecido que solo tena filiacin materna. Es redundante sealar que el examen prudencial que la ley exige como mtodo para la determinacin del "quantum" resarcitorio impone atender tanto a las condiciones personales del occiso como a las necesidades del reclamante. XVIII. La jueza a cargo del Juzgado N 1 fij en la causa tramitada segn expediente 22.719 de ese tribunal ya citada, la suma de A 21.000 como monto indemnizatorio del dao patrimonial e igual importe en concepto de dao moral. Tales sumas fueron establecidas en el mes de diciembre de 1985. Por tanto para su actualizacin es necesario efectuar la siguiente operacin. Indec consumidor mayo 1986 131.398.425,3 / Indec consumidor dic. 1985 110.000.056,3 = 1,19 Segn ese coeficiente el importe referido actualizado al 31 de mayo de 1986, asciende a A 25.085,14. Hemos dicho que esa cifra configura un criterio indemnizatorio razonable para sufragar los daos causados. Es que en estos casos la indemnizacin no tiene por objeto asegurar la inmutabilidad de la pobreza o la situacin existente al momento del accidente. Esa cifra es idnea para proporcionar un respaldo patrimonial a los demandantes, equitativo en el caso, pues aun permitir preservar al resto de sus hijos a los graves riesgos a los que estn sometidos, en virtud a la vulnerabilidad que resulta de la pobreza que los aqueja. Baste sealar adems, que toda proyeccin sobre la inversin de esa suma en condiciones que no conduzcan a su aguamiento, arroja resultados sensiblemente inferiores al costo de la canasta familiar y a todo valor razonable que pueda atribuirse a los trabajados que haca el nio Altamirano para contribuir a las necesidades del hogar. Debe tenerse presente que a fs. 151, se ha declarado que en valores de abril de 1985 Ricardo W. Altamirano, perciba de A 2 a A 3,50 y el almuerzo. Ello actualizado al 31 de mayo de 1986, segn Indec consumidor y empleando el coeficiente 2,34 flucta entre 4,70 y 8,20, lo que indica el enorme valor de su aporte econmico. A ello hay que aadir la expectativa de crecimiento futuro de sus ingresos. Todo ello, hace razonable el "quantum" indemnizatorio aludido, atendiendo como ya se anunci a las necesidades de la reclamante y del ncleo familiar. Establecer el dao moral en el mismo importe resulta equitativo, si atendemos a la grave mengua afectiva que significa la muerte de un hijo, ya descripta ms arriba y tambin al ponderar la ostensible desaprensin de la demandada.

Deben indemnizarse adems los gastos de sepelio. A falta de prueba reputo razonable el monto reclamado, en Virtud de la potestad que me confiere el art. 165 "in fine" del Cd. Procesal. Esos gastos fueron analizados en el mes de febrero de 1984 y ascendan a A 12. Acudimos por ello al siguiente clculo: Indec consumidor mayo 1986 131.398.425, 3 / Indec consumidor febrero 84 3.785.497 34,71 = 34,71 El importe originario de A 12, arroja un importe actualizado al 31 de mayo de 1986 de A 416,53. Admito la demanda por este rubro hasta dicha suma. XIX. En atencin a lo enunciado la condena debera ascender a A 50.586,81. Corresponde efectuar la deduccin que resulta de la proporcin de responsabilidad atribuida a la demandada, que slo deber entonces pagar el 80 % de la liquidacin que en definitiva resulte. Por ello la condena ascender a la suma de A 40.469,45. Ese importe deber ajustarse desde el da 1 de junio de 1986 y hasta el ltimo da del mes anterior al pago o depsito disponible en autos, segn Indec consumidor y devengar desde el hecho hasta el pago un inters del 6% anual. XX. Cermica Martn, S. A. y Jess Martn debern soportar "in solidum" la condena. Tambin las costas del juicio toda vez que han resultado vencidos. En cambio respecto de la accin intentada contra Cevic, S. A., las costas como se anunci ms arriba, se imponen en el orden causado. XXI. En razn de lo expresado en el consid. VII, ser menester adoptar las medidas de seguridad que la situacin impone en el marco de las facultades que me confiere el art. 289 del Cd. de Minera. El mismo autoriza al juez "en caso de sobrevenir algn accidente que ocasione muerte, heridas o lesiones u otros daos" a "adoptar las medidas necesarias para hacer desaparecer el peligro; Valindose al efecto del ingeniero o perito que exista en el asiento minero. Sin perjuicio de ello, proceder a levantar informacin sumarias de los hechos y sus causas". XXII. La competencia minera, en la Provincia de Buenos Aires, debe considerarse atribuida al juez civil y comercial. Debe estarse a lo dispuesto por el art. 50 de la ley 5827 segn el cual la justicia civil y comercial debe entender en todo asunto de esa naturaleza, cuyo conocimiento no est expresamente atribuido a la justicia de paz. Sin perjuicio de su autonoma dogmtica el derecho minero, debe ser conceptuado como "legislacin especial que ha introducido modificaciones a los principios consagrados por el derecho civil" (Aftalin-Garca Olano y Vilanova, "Introduccin al derecho", p. 654,12 ed., Ed. A. Perrot, Buenos Aires, 1984). Las cuestiones mineras han sido atendidas por juzgado en lo civil y comercial, segn revelan los pocos precedentes que existen en esta materia, en esta provincia. Por ejemplo en el fallo de la

Suprema Corte de Buenos Aires publicado en A. y S., 1958-IV, p. 497 (Rev. La Ley, t. 96, p. 461), haba intervenido en 1 instancia el Juzgado Civil y Comercial de Dolores. En cambio la Suprema Corte intervino originariamente cuando se trata de cuestiones contenciosoadministrativas, contra resoluciones de la autoridad minera (A. y S., 1958-IV, p. 497). Por tanto compete al suscripto adoptar las medidas que impone la situacin que se ha comprobado en autos. XXIII. Se ha demostrado que en las lagunas existentes a raz de la actividad minera de la demandada se han producido, al menos, 3 casos de asfixia por inmersin, siempre de menores de edad: Amrico F. Vega, de 16 aos y Ricardo W. Altamirano de 10 aos, en las causas resueltas en el da de la fecha por ante este juzgado a mi cargo, y Julio V. Gmez en la causa nm. 22.719 del Juzgado N 1 ya citada. Las dems declaraciones prestadas en autos aluden de modo impreciso a otros casos (Ver testimoniales de fs. 203 vta. y 205 vta. de la causa "Carrizo... " resuta. a la pregunta 21, fs. 229 y vta., pregunta 13, de la misma causa, y fs. 22(, pregunta 27, tambin de esos autos. En la causa "Altamirano ...... fs. 158). Tambin se ha demostrado que el demandado ha modificado el cauce del arroyo que atraviesa el fundo e interrumpido el descenso natural de las aguas de lluvia sin asegurar, su drenaje. Tambin aun ha omitido sus obligaciones de cercar el inmueble en concordancia con las disposiciones municipales para la zona, y de acuerdo con las exigencias de la actividad riesgosa realizadas en l. XXIV. La situacin descripta genera peligro para toda la comunidad, en particular para los menores domiciliados en la zona adyacente al fundo del demandado, que tiene por causa y origen la actividad ilcita descripta, y que por ello repugna a los principios estatuidos por los arts. 2513 y 2514 del Cd. Civil. Se agravian as los "intereses difusos", que entre otras especies comprenden a los "intereses relacionados con la defensa de la ecologa o del medio ambiente, que buscan la preservacin del equilibrio ecolgico con mltiples manifestaciones: combatir la polucin, tutelar el paisaje, la flora, la fauna, el medio ambiente, el "desarrollo urbanstico", la utilizacin ordenada del suelo, etc." (Augusto M. Morello, "La defensa de los intereses difusos", en "La justicia entre (los pocas", p. 213, Ed. Platense, La Plata, 1983). En orden a la preservacin de tales intereses, a raz de menoscabos introducidos por la actividad minera, el art. 289 del Cd. de Minera establece positivamente una instancia de preservacin jurisdiccional oficiosa a cargo del "juez del mineral o del ms inmediato". Esa potestad debe ser ejercida puntualmente dada la gravedad de los hechos comprobados en esta causa. Ha explicado entre nosotros Gabriel Stiglitz que "se ha sostenido criteriosamente que la defensa a ultranza contra toda forma de hostilidad sobre intereses colectivos o difusos, legitima la intervencin jurisdiccional, incluso contra la actuacin de la Administracin Pblica. Especficamente, la preservacin de la sanidad ambiental queda asegurarla al hombre

(individualmente como partcipe de formaciones sociales), an frente a la actividad gubernamental, porque sta no tiene el poder de cumplir ni autorizar actividades susceptibles de llevar insalubridad al entorno natural, sin el empleo de las cautelas aptas para eliminar tal peligro. Tales comportamientos quedan sujetos a verificacin por parte del juez ordinario, ya que la barrera que protege a la Administracin en trminos de 'defecto de jurisdiccin', cede frente a hiptesis de un obrar alejado de los propios poderes y fines de la actividad pblica, que a la postre genera daos a la comunidad". "Claro est que la exigencia de equilibrio institucional entre los roles de los diversos Poderes del Estado, lleva a resaltar el ya aludido carcter supletorio de la intervencin del juez, en materia sujetas a decisin administrativa". "La actividad judicial no sustituye las elecciones polticas, sino cine promueve dinmicamente, tanto la implementacin de una disciplina legislativa, cuanto al desarrollo de una real atencin por parte de la Administracin Pblica, respecto a las situaciones que cobijan las ms vitales expectativas del pblico". (Gabriel A. Stiglitz, "La responsabilidad civil, nuevas formas y perspectivas", ps. 84, 85, Ed La Ley, 1984). XXV. La tutela oficiosa de tales intereses est a cargo del suscripto por imperio del ya citado art. 289 del Cd. de Minera. As lo seala Morello "que mientras no se reconozca una especial e idnea actitud representativa aquellas entidades de bien o inters pblico, a crearse para tutela de estos intereses los mismos pueden ser amparados, aun actuando de oficio el rgano judicial, e inclusive el Ministerio Pblico" (Augusto M. Morello, "La defensa de los intereses difusos y el derecho procesal", J. A., 1978-III, p. 321). Es oportuno recordar que "el principio" "iura novit curia", no slo autoriza sino obliga a los jueces a aplicar las normas de orden pblico. Por tanto "el inters pblico ambiental puede y debe ser defendido por los agentes fiscales, y aun de oficio por los jueces" ("El orden pblico ambiental" por Guillermo J. Cano, Rev. La Ley, t. 1979-A, p. 224). Entre tales normas debe incluirse sin duda al art. 289 del Cd. de Minera. En atencin a lo que acaba de exponerse, deber darse intervencin al agente Fiscal y al Ministerio Pupilar a fin de que tomen debida intervencin en autos. En particular debe insistirse en el inters de los menores, que han resultado hasta ahora prevalentemente afectados por los riesgos de la explotacin minera del demandado. La actuacin oficiosa del juez, concebida por los autores citados en toda hiptesis, debe ser ejercida con ms razn y sin duda alguna, cuando al hacerlo los jueces cumplen con un deber impuesto por una norma positiva como el citado artculo del Cd. de Minera. XXVI. Es necesario insistir en sealar que las disposiones aqu adoptadas, pudieron an ser impuestas inaudita parte, y antes de la informacin sumaria que prev el art. 289 aludido, en su ltimo prrafo.

Ya sustanciada esta causa, ha existido una amplia controversia previa a la adopcin de recaudos de seguridad, en las que el demandado ha argido y probado, los elementos que configuran la situacin en examen, integrando las probanzas de la actora, que vienen a demostrar una situacin de grave peligro. Por ello se encuentra plenamente asegurado, su derecho de defensa (art. 18, Constitucin Nacional y arts. 9, 13, 14, 15 y concs, Constitucin Provincial). Ver asimismo, voto del doctor Alberto L. Sosa, en la causa "Celulosa Argentina, S. A. c. Municipalidad de Quilmes", consid. 8. XXVII. Tampoco podr atribuirse arbitrariedad a esta decisin, en inoportuna invocacin del principio de congruencia, pues est claro que se trata de una facultad nacida de la ley, que el suscripto debe ejercer de oficio ms all de toda peticin de parte. La misma, compromete el genuino derecho a la tutela jurisdiccional de los ciudadanos afectados, que incluye el puntual ejercicio de las facultades oficiosas conferidas a los jueces. Bien ha dicho Jess Gonzlez Prez que "para mantener la justa paz comunal no basta con proclamar la exclusividad de la jurisdiccin. No basta con prohibir y hasta castigar penalmente el ejercicio de la autodefensa. La justa paz de la comunidad nicamente es posible en la "medida que el Estado es capaz de crear instrumentos adecuados para satisfacer las pretensiones que ante el mismo se formulen. Pues si los anhelos de justicia que lleva en lo ms ntimo de su ser todo hombre, no encuentran satisfaccin por los cauces pacficos instaurados por el Estado, por fuerte y brutal que sea la maquinaria represiva, ser desbordada por aquella bsqueda desesperada de la justicia" (Jess Gonzlez Prez, "El derecho a la tutela jurisdiccional", ps. 21, 22; Ed. Civita, Madrid, 1984). Abdicar de potestades como las que aqu nos toca ejercer, importara autorizar omisivamente el manifiesto incumplimiento de expresas disposiciones legales, y mantener una situacin de grave riesgo, que por otra parte, ha generado en su contexto, graves conflictos que la propia demandada aduce, de insuficiente control por parte de la autoridad policial. XXVIII. El carcter subsidiario de la intervencin jurisdiccional que tutela intereses difusos, no rige en el caso, pues existe una potestad inmediatamente atribuida al suscripto por la disposicin citada. No obstante corresponde subrayar la pasividad de la autoridad minera y del Municipio de La Matanza, que no han ejercido su poder de polica, sobre la actividad industrial del demandado, ni tampoco la preservacin del curso de agua interrumpido por ste, ni exigido el cumplimiento de las disposiciones sobre el cerramiento del fundo. Todo ello, a pesar de la trascendencia pblica de este tipo de problemas, que resulta de los recortes del diario Clarn trados por la actora. Sin perjuicio de las medidas que se ordenan ser menester informarle sobre lo acaecido, a tenor de lo exigido por el art. 289, prr. 1 del Cd. de Minera reiteradamente citado. XXIX. En cuanto a las medidas a adoptar ellas surgen de los dichos del propio demandado, quien ha asegurado desde el mismo reconocimiento judicial practicado por el suscripto, a fs. 87/88 de la causa promovida por Mara L. Carrizo, que de ese modo, es posible evacuar el agua del fundo en su totalidad, aludiendo al drenaje del terreno. Esas tareas resultan obligatorias en virtud de lo

dispuesto por los arts. 2635, 2642 y 2647 y 2644 del Cd. Civil o incluyen la restauracin del cauce del arroyo interrumpido por las labores realizadas. A ello debe unirse, el cerramiento del terreno, con cerco y portn adecuados a las exigencias de la ordenanza 7354 de la Municipalidad de La Matanza, y a las actividades realizadas en el inmueble, como indica el perito ingeniero Carranza a fs. 397 de su informe obrante en el expte. 23.205. Las tareas se realizarn dentro de los 90 das, bajo apercibimiento de ordenar al municipio respectivo y al Ministerio de Obras Pblicas que las realicen a costa de los accionados (arts. 629 y 630, Cd. Civil) y de clausura (art. 17, Cd. de Minera). XXX. A los fines de la implementacin inmediata de las medidas dispuestas en el marco del art. 289 del Cd. de Minera se formar incidente por cuerda separada en el que se glosarn las sentencias de ambos juicios y las fotocopias de las pericias efectuadas en autos por el agrimensor Abete y el ingeniero Carranza. Los oficios respectivos sern librados por secretara. Por todo lo expuesto, fallo: 1) Haciendo lugar a la demanda y en consecuencia, condenando a Cermica Martn, S. A. y a Jess Martn a pagar, "in solidum", la suma de A 40.469,45, con ms el ajuste e intereses establecidos en el consid. 18, con costas; 2) Rechazando la demanda interpuesta contra Cevic, S. A. e imponiendo al respecto las costas en el orden causado; 3) los honorarios de los profesionales intervinientes sern regulados una vez practicada la liquidacin (art. 51, ley 8904); 4) intimando a Cermica Martn, S. A. y a Jess Martn a fin de que dentro de los 90 das de notificada la presente restaure el cauce del arroyo que atravesaba el fundo y asegura el descenso de las aguas pluviales, y el drenaje de las ya acumuladas, con sujecin a lo dispuesto a los arts. 2635, 2642, 2644 y 2647 del Cd. Civil, asimismo debern cercar la propiedad de acuerdo con las exigencias de la ordenanza municipal 7354 de la Municipalidad de La Matanza, bajo apercibimiento de ordenar que el municipio respectivo y el Ministerio de Obras Pblicas realicen esas tareas a su costa; 5) debern remitirse copias de esta sentencia a la Municipalidad de La Matanza y al Ministerio de Economa a fin de que confieran intervencin a la autoridad administrativa con competencia minera; 6) a fines de ejecutar las medidas adoptadas en el marco del art. 289 del Cd. de Minera, deber formarse incidente por cuerda separada, en el que se dar intervencin al asesor de incapaces y al Ministerio Fiscal. - Hctor P. Iribarne. (Sec.: Patricia R. Ayale). 2 Instancia. - Morn, febrero 5 de 1987. 1 Es justa la sentencia apelada? 2 Qu pronunciamiento corresponde dictar? 1 cuestin. - El doctor Rodrguez dijo: I. El decisorio de fs. 251/271 acogi favorablemente la demanda por daos y perjuicios contra Cermica Martn S. A. y su director Jess Martn, condenndolos por la suma que indica y accesorias en concepto de daos y perjuicios extracontractuales; impone costas, difiere regulacin de honorarios y ordena medidas tutelares en funcin de los intereses difusos de los cuales forma

incidencia por separado la que, por disposicin de esta Cmara es acollarada al principal. Desestima la demanda, en cambio, contra la demanda Cevic, S. A. II. Contra dicho pronunciamiento interpone recurso de apelacin la parte demandada a fs. 279, recurso que es concedido libremente a fs. 279 vta., sustentado con la expresin de agravios de fs. 287/319 y que es contestada por la contraria a fs. 322/338. Consentido el auto de fs. 341 quedan estos actuados en condiciones de dictar sentencia definitiva de segunda instancia (arts. 133 y 263, Cd. Procesal) y a ello me avoco. III. El problema de la culpa. Es suficiente la queja (arts. 260 y 261, Cd. Procesal), por lo que me expido sobre el fondo. En el aspecto sustancial el juez de grado estima, en lo principal, la demanda por daos y perjuicios extracontractuales con fundamento en el art. 1113 del Cd. Civil. Desde ya adelanto mi opinin en el sentido de que ha existido "concurrencia de culpas" en el presente caso, en una proporcin exactamente igual para cada uno de los protagonistas del hecho. Tanta culpa le asiste al menor que entra en una propiedad privada e intenta jugar a la pelota, cazar pajaritos o baarse, como al guardin que no adopta las medidas mnimas de vigilancia que la cosa misma requiere. Es de sealar, en forma liminar, que deviene indiscutible el carcter riesgoso de la cosa en los trminos del art. 1113, prr. 2 apart. 2 del Cd. Civil. El carcter inerte de la cosa, como lo he sostenido en otras oportunidades, no impide rotular a la cosa como viciosa o riesgosa ya que no existen "ab initio" cosas con riesgo patente o latente, o que puedan establecerse como riesgosas "per se". Muchas veces la cosa aun la inerte, demuestra su peligrosidad por el "indebido uso que se hace de la misma, por potenciacin de los riesgos" que se derivan de una inadecuada vigilancia o eleccin de los medios para evitar la utilizacin de la cosa aun contra la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin de la misma. En este sentido y aunque luego deba volver sobre este tema no es suficiente sealar que la cosa es de propiedad privada y que fue utilizada sin autorizacin y contra voluntad "si no se adoptan las medidas para que el uso no pueda realizarse", para evitar los accidentes derivados del propio azar o incluso el descuido y la inadvertencia de quienes puedan accidentalmente transitar los lugares que pueden generar riesgo, mxime si se trata de menores. La demandada Cermica Martn, S. A. se dedica a la explotacin minera y para ello realiza ingente extraccin de tierra arcillosa en una tpica explotacin a "ciclo abierto". En los agujeros, depresiones, y hondonadas formadas por la explotacin se acumula el agua pluvial formando "lagunas artificiales" por falta de un adecuado drenaje. Estas lagunas pueden llegar a tener una profundidad cercana a los 5 metros, lo que sumado a la naturaleza cenagosa del terreno inundado, hace que sea muy factible la produccin de accidentes fatales. Tan es as que a fs. 123, de esta causa, la polica informa cinco hechos, a saber: 1) 22/11/82, vctima menor Julio V. Gmez, argentino, 16 aos, sumario intervencin doctor Trezza, Morn, elevado el 23/11/82, nota 573.

2) 25/12/82, vctima menor Francisco Vera, argentino, 16 aos, sumario intervencin doctor Trezza, Morn, elevado 30/12/82, nota 388. 3) 1/1/84, vctima menor Rodolfo E. Ferreyra, argentino, 16 aos, sumario intervencin doctora Madariaga, Morn, elevado el 14/1/84, nota nm. 16. 4) 17/2/84, vctima menor Ricardo W. Altamirano, argentino 10 aos, sumario intervencin doctor Raffo, Morn, elevado con fecha 26/2/84 mediante nota 149. 5) Jos Silva, vctima, argentino, 61 aos, ocurrido el 10/7/84, intervencin doctor Radaelli, Morn, elevado con fecha 18/7/84 mediante nota 149. En la causa: "Carrizo, Mara I. y otro c. Cermica Martn, S. A., Cevic, S. A. y Jess Martn s/ daos y perjuicios" que tengo a la vista obra pericia de agrimensor, de la cual surgen los siguientes hechos tcnicos: a) El predio "no se encuentra en zona calificada como rural", sino que se trata de zona de rea complementaria de las zonas urbanas (A. C.) segn ordenanzas Municipales. b) El cercado perimetral debe estar realizado conforme ordenanza 7354/80 y su norma reglamentaria anexo II que establece para toda el rea del municipio un cerramiento sobre lnea municipal (calle de tierra) de "0,40 metros de mampostera con ms 1,60 mts. de alambre tejido con los tensores correspondientes". c) El cercado del campo, donde se produjeron los sucesos, "no cumple con los recaudos municipales". d) La cota del terreno donde ocurri el accidente es de "4,61 metros" por debajo de la cota de la calle Estanislao del Campo. e) El lugar donde ocurri el accidente "no es un baado natural" sino que son depresiones formadas por la tarea de excavacin que se realiza en el predio. f) En el tramo perimetral "hay diversos lugares sin alambradas". g) La fotografa area de fs. 274 hace que se verifiquen, a simple vista, "caminos donde circulan los transentes por el campo en cuestin". Esta pericia no fue impugnada por la demandada y no encuentro motivo alguno para apartarme de sus conclusiones (art. 474, Cd. Procesal), con la aclaracin de que se refiere a la misma cosa que se ocasionara los diversos accidentes. Tambin en la citada causa, que tengo a la vista, hay pericia de ingeniero civil a fs. 396/397 de la que surge el carcter A C del inmueble y su "no clasificacin en la zona rural". Esta pericia es muy clara en el sentido de indicar la falta absoluta de medidas de seguridad por parte del dueo o guardin de la cosa. Dice el experto: "Con respecto a las medidas que ha tomado el propietario

para impedir la entrada de intrusos en este predio de 18 hectreas, se informa que 'se consideran precarias e insuficientes', con respecto a los cercados y advertencias. Es as que en el frente entre la calle Estanislao del Campo, donde se encuentra concentrada la mayor cantidad de viviendas del Barrio Central, cuenta con un cercado formado por cinco hileras de alambre de pas, 'estando cortadas en algunos sectores', sostenidos por postes de 1,40 metros de altura, con escuadra de 12 cm. por 12 cm., separados cada 6 metros. 'Este cercado no impide el paso de personas separando los alambres'. La misma situacin presentan los alambrados de las otras costas del terreno, siendo comn en todos la falta de tensores y la existencia de separadores en forma espaciada ...". Al contestar la impugnacin de pericia a fs. 402/403 y fs. 452/453 reitera el experto su dictamen acerca de la insuficiencia de las medidas de seguridad, la falta de vigilancia y la zonificacin AC del predio, con argumentos de los cuales no puedo apartarme sin violentar las reglas de la lgica y las mximas de experiencia que informan el sistema de la sana crtica (art. 474, Cd. Procesal). A fs. 312 y ante una nueva impugnacin el perito ratifica su dictamen. El reconocimiento judicial de fs. 87 vta./ 88 con participacin del codemandado Jess Martn, en causa que tengo a la vista, es una admisin expresa acerca de la falta de medidas de seguridad y un catlogo de todo lo que se podra hacer para mejorar y prevenir los accidentes pero que no se hace. En ese reconocimiento se establece: 1) "que el acceso se encuentra libre y que en algn momento hubo una tranquera"; 2) "que se colocaron postes con alambres de pas que "slo subsisten en parte"; 3) "que hubo carteles" con la sigla "prohibido pasar" "pero que fueron sustrados o destruidos", 4) que se podra placer un canal de desage "pero que no esta trecho"; 5) que trat que no se metieran intrusos "pero no pudo hacerlo". A fs. 124 se establece la autorizacin de Cermica Martn S. A. y CEVIC para proceder a la explotacin minera. A fs. 142 obra la autorizacin municipal segn informe que se anexa. A fs. 150 el testigo Prez corrobora la falta de alambradas. La testigo Franco, a fs. 152, indica la existencia de caminos dentro del predio. Muy tibia resulta en cambio la declaracin de los testigos de la demandada para soslayar responsabilidades. As Musante indica que mientras estaba corla topadora lo corrieron con "gomeras" hasta que le rompieron el vidrio de la mquina (poco creble si se tiene en cuenta lo que es una topadora). Luego se refiere a una "jineteada" para vigilar y a medidas de prevencin poco precisas, las que justamente y dada su imprecisin provocaron accidentes como el que se ventila ante estos estrados. Son tambin poco precisas las declaraciones de Cichelli quien relata que se tomaron una serie de medidas de seguridad, pero que no impidieron que la gente se bae, cacen pajaritos, etctera. Norberto Portela, a fs. 273/274 es impreciso y habla de que se dio parte a la polica para evitar la entrada de intrusos.

El detallado anlisis de la restante prueba no resulta relevante, pues de la merituada surge sin hesitar que ha habido culpa del dueo o guardin de la cosa, aun excediendo los lmites del art. 1113 del Cd. Civil y pasando a una imputacin de responsabilidad subjetiva. Dispone el art. 2311 del Cd. Civil que se llaman cosas los objetos materiales susceptibles de tener valor. Dentro de este concepto entra la cosa inmueble que ocasion el accidente de autos. El art. 1113 del Cd. Civil resulta aplicable en virtud de que se ha demostrado el riesgo o vicio de la cosa. Las cosas inertes, como dije, pueden ser riesgosas cuando por la falta de medidas de prevencin o de vigilancia se acenten los factores de peligro. La codemandada recurrente se beneficia con la actividad que despliega, en dicha actividad realiza excavaciones y movimientos de suelos para extraccin de la arcilla que son de su utilidad y conveniencia. por tanto debe extremar las medidas para evitar perjuicios a terceros, debiendo ser responsable por los daos que irroga. Justamente fue la revolucin industrial una de las causas de la crisis del derecho privado. El uso de la maquina de vapor llev al ferrocarril y al progreso material (ver mi "Accin civil en accidentes de trabajo", t. I, p. 30, nm. 3). Pero ese uso de la mquina que llev a la explotacin desenfrenada del siglo XIX, que trajo evolucin social, tambin significa "asumir los riesgos de la explotacin". Debi la demandada adoptar las medidas de seguridad que le eran inherentes para evitar la utilizacin de las "lagunas artificiales", profundas y riesgosas; no debi contentarse con una mera actitud retrica de indicar que se vigilaba o se colocaban alambradas. Haba medidas concretas que estaba obligado a tomar conforme las ordenanzas municipales y su omisin la torna responsable. Pero, tambin es responsable la vctima, pues ha habido clara culpa en la misma en los trminos de la eximente del art. 1113, aparta 2, prr. 2 del Cd. Civil. En efecto, en la demanda se dice que el menor Altamirano estaba jugando a la pelota en el campo en cuestin y al escaprsele la misma y tratar de conseguirla cae la vctima a la laguna. Tal versin no se compadece con la realidad, algunos testigos dicen que el menor fue a cazar pajaritos pero lo cierto y concreto es que se estaba baando en la propiedad de la codemandada. La declaracin de Ruiz de fs. 9 de la causa incoada por el tribunal de Menores, que luce por cuerda, en fotocopia, es decisiva en el sentido de acreditar que el menor se fue a baar. Los menores se hacan los "ahogaditos" hasta que se ahogaron en serio. Mientras tanto la progenitora ni siquiera saba donde estaba su hijo. Si es imprudente quien explota una tosquera, sin cerco perimetral y sin cuidado, tan imprudente es quien deja baar a su hijo en una laguna artificial (teniendo el menor 10 aos), ya que no se pueden ignorar los riesgos e imprudencia enormes que trasuntan tal actitud. El ejercicio de la patria potestad importa el cumplimiento de una serie de obligaciones que no han sido ejercidas adecuadamente por quien detentaba el ejercicio de la misma (arts. 264 y sigtes., Cd. Civil). Si los padres responden por los daos causados por su hijos menores (art. 1114, Cd.

Civil), con fundamento en su falta de vigilancia tambin deben cargar con la responsabilidad que su falta de custodia provoque. En consecuencia hay una culpa compartida que merito en un 50 % para cada uno de los intervinientes en el suceso. A este respecto dice Kemelmajer de Carlucci que "Cabe sealar que las vctimas ms frecuentes son nios de escasa edad, por lo que generalmente concurre una culpa de los padres, que en algunos casos exluye la del propietario del natatorio que acredita haber asumido todas las diligencias debidas" ("Cdigo Civil", dirigido por Belluscio, t. 5, p. 533; ver fallo en J.A., t. 1977-II, p. 294, connota de Jorge Mosset de Iturraspe). Por supuesto que en la presente "litis" no se puede argir la exencin de responsabilidad con fundamento en haber usado la cosa contra la voluntad expresa del dueo o guardin, ya que quien tena la guarda no adopt las medidas mnimas como para manifestar esa voluntad ni rode a la cosa de las elementales medidas de seguridad que hubieran prevenido el evento. En consecuencia, 50 % a la codemandada y 50 % a la progenitora, en este sentido se revoca el fallo apelado. En cuanto al hecho de que un tercero extrao pueda invadir la propiedad privada, esgrimido por el apelante, debo acotar que esa invasin fue tolerada o consentida a pesar de "los esfuerzos" en probar lo contrario. Asimismo, el derecho de propiedad no tiene el alcance de absoluto que revesta para la concepcin del siglo XIX, es un concepto relativo que tiene en mira el inters social. Si la cosa est descuidada, si permito la invasin, si los mecanismos de seguridad son fcilmente obviables, si el inmueble riesgoso y potencio los riesgos con mi explotacin, que por otra parte me beneficia, sera una conducta antifuncional (art. 1071, Cd. Civil) ampararse en ese derecho de propiedad para convertir la misma en una trampa y causa de peligros y muertes para la comunidad toda. Sera como permitir la electrificacin de muros para impedir los robos con olvido del individuo que puede apoyarse accidentalmente en la pared o del menor que est jugando contra ella. Ni el derecho de usar y disponer de la propiedad ni ningn otro derecho reconocido por la Constitucin Nacional revisten el carcter de absoluto, un derecho ilimitado sera irme concepcin antisocial, reglamentar un derecho es limitarlo es hacerlo compatible con el derecho de los dems dentro de la comunidad y con los intereses superiores de esta ltima. No siendo posible prever ni establecer todas las limitaciones a que sera menester subordinarlos para hacerlos adaptables a la vida de relacin ha confiarlo al Poder Legislativo la misin de reglamentar su ejercicio poniendo al mismo tiempo un lmite a esa facultad reguladora (CSN, Fallos, t. 136, p. 170). Si all por 1923 la Corte Suprema validaba las primeras leyes de excepcin en materia de locaciones, a las que seguiran despus muchas otras hasta culminar en las leyes de normalizacin y la actual ley de alquileres, no vemos cmo pueda darse al derecho de propiedad un alcance tan absoluto "que impida un control sobre su ejercicio abusivo". El derecho subjetivo -segn Nouaros- es un prerrogativa reconocida por el orden jurdico al individuo, en tanto persona y miembro de la comunidad, con la finalidad de desplegar una

actividad til a s mismo y al bien comn. Ya no es un poder atribuido a una voluntad ni un inters jurdicamente protegido, es una prerrogativa que tiene: en mira al individuo y a la sociedad. IV. El monto de los daos. Desde luego resulta lgico que todas las sumas por las que prospera la demanda deben reducirse al 50 % establecido, con fundamento en la concurrencia de culpas. Sin perjuicio de ello, la recurrente cuestiona el monto que se asigna para las diversas reparaciones. Entiendo que respecto de los montos que fija el sentenciante y a pesar de la extensin de la expresin de agravios la misma no constituye la crtica concreta y razonada de la sentencia que exige la ley ritual por lo que "no resulta suficiente el recurso" (arts. 260 y 261, Cd. Procesal). El Superior Tribunal de este Estado tiene bien dicho que no es posible dar argumentos que expliquen la determinacin de la desercin, porque ello sera demostrar la suficiencia del recurso. Sin embargo, aprecio que debo indicar, tal y cual lo recepta la ley 22.434, las razones por las que no considero suficiente el recurso y en qu no se ha criticado el pronunciamiento del a quo. Como bien dice Jorge W. Peyrano conviene sacar a la luz (porque a veces permanecen en la sombra como si fueran un secreto propio de pontfices romanos...) algunas otras reglas que se. tienen en cuenta en esta materia ("Del sentido comn y de la suficiencia del escrito de expresin de agravios", diario de Rev. LA LEY, t. 1936-E, p. 341. El hoy quejoso se introduce en discrepancias subjetivas con el criterio del juzgador, no concreta el porqu de las pautas y su equivocacin. Es decir, no establece "la medida de la equivocacin" contra una sentencia que indica "concretamente las pautas" que ha tenido en cuenta para fijar las sumas y que "explica los procedimientos matemticos para la indexacin", de tal suerte el recurso es insuficiente. V. Responsabilidad del codemandado Jess Martn. Tampoco resulta suficiente la crtica con relacin a la responsabilidad personal dictada contra el codemandado Jess Martn, con fundamento en el art. 43 del Cd. Civil y arts. 59 y 274 del Cd. de Comercio. Se ha limitado la expresin de agravios a manifestar una mera discrepancia subjetiva con el criterio del juzgador. Cabe pues desestimar por insuficiente este agravio (arts. 260 y 261, Cd. Procesal). VI. El problema de los intereses difusos. En los captulos XX a XXIX el sentenciante asume la proteccin de los intereses difusos, en un fallo ponderable donde hace gala de la versacin a que me tiene acostumbrado. Pero es indudable que esta defensa de los intereses difusos no puede desembocar en el olvido de ciertos principios procesales que derivaran en una confusin de conceptos. Enrolado, como estoy, en la moderna ola del derecho procesal participo por supuesto de la teora de los intereses difusos tan brillantemente explicitada en nuestro derecho por el profesor Augusto M. Morello y otros destacadsimos integrantes de su escuela.

Los intereses de una comunidad toda, de una Nacin, de varias naciones, la lucha contra los desastres ecolgicos con sucesos tan lamentables como el de Chernobil son un sentir constante de las nuevas Escuelas del Derecho Procesal. Como las teoras de Anzilotti en materia de ejecucin de sentencia extranjera han sucumbido en manos de la tercera escuela, con exponentes como Mauro Cappelletti, tambin el viejo concepto de parte del maestro Chiovenda ha sufrido el desbaste de los nuevos vientos del derecho procesal. Parte, en el sentir chioventiano, es el que pretende en nombre propio o en cuyo nombre se pretende la actuacin de una norma legal y aquel frente a quien dicha actuacin es exigida. Hoy se habla de la legitimacin de comunidades grupos, de los representantes del pueblo, donde la legitimacin no es de uno ni de ninguno, sino de todos. Fundamenta el juez de grado su decisin en el art. 289 del Cd. de Minera que expresa: "En caso de sobrevenir algn accidente que ocasione muertos, heridas o lesiones y otros daos, los dueos, directores o encargados de las minas darn aviso al juez del mineral o al ms inmediato, quien lo transmitir sin dilacin a la autoridad minera. Desde el momento en que el juez adquiera conocimiento del suceso, adoptar las medidas necesarias para hacer desaparecer todo peligro; valindose al efecto del ingeniero o perito que exista en el asiento minero. Sin perjuicio de esas medidas, proceder a levantar informacin sumaria de los hechos y de sus causas". Es de toda evidencia que el artculo mencionado se refiere a accidentes motivados en la explotacin de la mina, como ser una explosin de gas "gris", donde no se puede dejar librado al concesionario la forma de explotacin cuando ella es nociva para quienes trabajan. En esta causa el accidente no se produce a propsito de la explotacin minera sino como consecuencia de faltas de previsiones en los cercados perimetrales y de donde la legitimacin administrativa corresponde al municipio, en ejercicio de su poder de polica que es indelegable. Las medidas adoptadas por el juez, sin legitimacin al respecto, vulnerarn el principio de congruencia (art. 163, inc. 6, Cd. Procesal) y la garanta de la defensa en juicio (art. 18, Constitucin Nacional). Esa garanta que tiene su nacimiento en el art. 29 de la Carta Magna de 1215 cuando expresa: "Ningn hombre libre ser detenido, preso, desterrado o desposedo de sus bienes de cualquier manera que sea sino en virtud de sentencia de sus iguales segn las leyes del Reino". Y que se sigui en la extensa reglamentacin de los Fueros Aragoneses. La misin de los jueces, la ms importante, es la de garantizar el "due process of law" y aun cuando se considere justo el actuar de oficio y loables los propsitos no se puede mellar el derecho de defensa pues con ello se condenara a la sociedad a las oscuras sombras de la opresin, a la prdida de su libertad, a perder su alma sin contrapartida necesaria. Si nadie ha pedido las medidas la sentencia deviene "ultra petitia" y corresponde anular parcialmente todas las partes del fallo que se refieran al tema, es decir los puntos 4, 5 y 6 del decisorio al igual que los nmeros XX a XXIX de los considerandos (art. 253, Cd. Procesal).

He dicho en varias oportunidades que es posible la nulidad parcial del fallo cuando no se afectan otras partes del decisorio que resultan separables. Asimismo, esta nulidad parcial es posible dada la plenitud de los poderes de la alzada. VII. Notificacin a la Municipalidad de la sentencia. Sin embargo y una vez ejecutoriado este pronunciamiento deber notificarse a la municipalidad correspondiente de la sentencia firmo a los fines que estime menester para el ejercicio adecuado de su indelegable Poder de Polica y acabado cumplimiento de las ordenanzas dictadas a ese efecto. Ello en base a que se advierten presumibles infracciones que pueden tornar indispensable la actividad administrativa y la prevencin de futuros accidentes con la tutela que el municipio debe realizar en cuanto a quienes habitan en el mismo y son afectados por la negligencia en las medidas relacionadas con los inmuebles. VIII. Testado de frases o palabras. Al replicar la expresin de agravios la actora pretende el testado de palabras utilizadas por el recurrente por considerarlas injuriosas. Ante todo debo aclarar que "la expresin est dirigida a la Cmara y no a las partes" o al juez de primera instancia. Luego, no surge que las palabras utilizadas hayan excedido los lgicos trminos de una crtica. Por ello cabe desestimar este pedido de la parte actora. IX. Reserva del caso federal. Debe tenerse presente la reserva del caso federal y planteo de la cuestin federal establecido en la expresin de agravios a fs. 319/319 vuelta. Por lo expuesto, voto por la negativa. El doctor Venini dijo: I. La actora en su postulacin inicial, describi el predio, indicando la falta de cercos, de elementos indicadores, de vigilancia, pese a que las firmas Cevic, S. A. y Cermica Martn, S. A., desarrollan tareas que toman a aquella extensin de terreno sumamente peligrosa. Consigna que debido a los trabajos aludidos, en los pozos y depresiones que quedan, de resultas de las excavaciones, se originan lagunas de gran extensin y profundidad, todo lo cual revela la negligencia de los responsables mximo ante la "seguidilla" de accidentes luctuosos ocurridos, muchos de ellos mortales. Relata tambin que el menor se encontraba jugando a la pelota con otros nios de su edad cuando de repente aqulla cay dentro de la laguna, introducindose el nio, perdiendo pie cayendo en el lugar ms profundo, muriendo por asfixia. Precisa que Jess Martn conoce perfectamente los gravsimos riesgos y/o vicios creados en el predio como consecuencia de una explotacin irracional sin embargo, y a pesar de conocer los luctuosos hechos y de tener a su alcance los medios para solucionar la situacin, nada ha hecho al respecto evidenciando una gravsima negligencia, en cuanto a sus funciones directivas en ambas empresas. A su turno Cermica Martn S. A., alude al ingreso ilegal del menor, advirtiendo que la fraccin no tiene vas obligatorias ni alternativas para el paso de personas, estando debidamente alambrado con alambre de pas de cinco hilos, habiendo colocado postes de cemento, encontrndose dentro

del predio una casa quinta en la que en la actualidad vive un cuidador encargado de la vigilancia y de evitar su desmantelamiento por los predadores y cirujas de la zona. Existen carteles sealando la prohibicin de ingresar, debiendo reponer constantemente los alambrados por ser robados durante las horas de la noche. En das sbados y domingos, muchas personas con su familia invaden el lugar, en verano, sin respetar las prohibiciones y lmites alambrados, que indican que se trata de un inmueble privado. Durante los das hbiles, muchos menores y mayores desocupados invaden el lugar con los ms diversos fines, apareciendo en el lugar cadveres de cirujas, de personas asesinadas en otros lugares y luego arrojadas al interior de alguna hondonada, no habiendo alcanzado resultados positivos las peticiones a la polica. Expresa que no ha tenido xito en la prohibicin de ingreso al campo de su propiedad, por haber sido amenazadas y amedrentadas todas las personas que puso para vigilancia, tanto el encargado de ello que vive en el interior de la casa quinta, como el maquinista que opera con la mquina excavadora para la extraccin de arcilla, como los camioneros que en forma continua retiran arcilla, procuran impedir el ingreso de los intrusos, ms, han debido en muchas ocasiones que desistir de esa actitud por haber recibido reiteradas amenazas de patotas. Dice que en largos sectores est el alambre de pas y donde falta ha sido robado, lo que surge de la inspeccin ocular realizada en el juicio "carrizo, Mara I. c. Cermica Martn s/ daos y perjuicios". II. En definitiva entiendo que el caso podra perfectamente dilucidarse a travs de los escritos de la demanda y responde, ya que han quedado reconocidos en ellos los hechos que han conformado el marco de situacin en cuyo contexto acaeci el accidente. En realidad ni en la demanda, ni tampoco en la contestacin a que estoy aludiendo, se alude a la existencia de un ro, tan solo se menciona en el mentado escrito de responde de Cermica Martn, S. A. que: "se ha verificado la existencia de un arroyito o canal natural que trae agua fuera del terreno". De manera entonces que sujetndome a los trminos de "litis", tal como han sido expuestos en los escritos que estoy precisando, deben analizarse los hechos integrativos del continente litigioso, sin poder introducirme en otros no computados ni tenidos en cuenta por los integrantes de la relacin procesal. "La causa pretendi es el hecho constitutivo de la accin pues sta se individualiza por el hecho y no por la norma abstracta... debiendo el escrito de demanda, en virtud del principio de sustanciacin tal como lo dispone el art. 330, inc. 4 del Cd. Procesal, contener 'los hechos en que se funde, explicados claramente' exigencia que reviste fundamental importancia por cuanto incumbe al demandado la carga de reconocerlos o negarlos categricamente, ello y los articulados en la contestacin, determinan la pertinencia de la prueba a producirse en el proceso y la sentencia slo debe considerar los hechos alegados por las partes..." (Jurisprudencia citada. por Morello: "Cdigos...", t. IV, p. 233).

He afirmado, que la solucin, viene dada del anlisis de las propias versiones de las partes, puesto que mientras la actora, ha denunciado las negligencias en que ha incurrido la empresa y Martn, estos consideran que han agotado de su parte todos los deberes impuestos para dotar de seguridad al inmueble, alambrndolo y colocando carteles, como as vigilndolo, aunque expresan que debido, a la accin de merodeadores, de noche los alambrados son cortados y los carteles son arrancados, quedando algunos trechos privados de stos, tambin enfatizan que los cuidadores no pueden cumplir con sus tareas por el hostigamiento de las "patotas". En definitiva, podra decirse, que sus argumentos quedan compendiados en los siguientes prrafos: "No ha existido ni el desparajo ni la indiferencia que la actora pretende atribuir a la accionada, en relacin a las personas ahogadas en el lugar, la demandada slo tuvo conocimiento de dos casos efectivos, pero con los postes de cemento, el alambre de pas, los carteles indicadores, la vigilancia del tractorista y de los camioneros, tena mi representante una conducta diligente, el descampado y la calidad de muchos de los merodeadores impidi que los alambres subsistieran siempre en su totalidad, luego de cada renovacin del alambrado de pas; pero los numerosos postes de cemento, la existencia de extensos metros protegidos tambin con alambrados de pas y en otras la existencia total del alambrado de pas eran claros lmites indicadores de la propiedad privada a los que los terceros no deban ingresar y la actitud del menor al ingresara una propiedad privada que es una unidad de trabajo de la empresa no hace responsable a la demandada". III. No comparto, tan especial apreciacin de los deberes de prudencia y diligencia, no considero que ellos se agoten mediante las medidas adoptadas, por el contrario, como titular de una empresa dedicada a la explotacin minera, la firma accionada, debi tomar todos los recaudos que menester fueran, para dotar de seguridad a la actividad que desplegaba, disminuyendo al mximo la peligrosidad que significaba el tener dentro del predio, invadido permanentemente por familias los das feriados y por menores y mayores desocupados, los das laborables; extensas lagunas de gran profundidad, formadas en las excavaciones realizadas para la extraccin de arcilla. Sostiene Bueres -refirindose a las obligaciones de medio y de resultado-: "Anteriormente nosotros hemos sostenido en reiteradas ocasiones que esta divisin de las obligaciones tiene fundada vigencia y que es vlida para su aplicacin en los mbitos contractual y extracontractual" (autor citado: "Responsabilidad civil del escribano", p. 50). En otra valiosa obra, precisa: "En realidad ocurre que en los deberes de medios ese inters que aparece 'in obligatione' es aleatorio, contingente, potencial, eventual, razn por la cual es bastante para actuar el contenido de la obligacin -'in solutione'- con la observancia de la conducta prudente y diligente del deudor, con su mera actividad o esfuerzo (algo similar ocurre en los contratos aleatorios). Contrariamente en los deberes de resultado la conducta reveladora del cumplimiento de los recaudos de previsin y evitacin (o evitabilidad) no deviene suficiente para satisfacer la prestacin, se torna vacua -a nuestro juicio- pues es menester alcanzar el fin objetivo o efectos perseguidos por el acreedor, que es precisamente el resultado que califica la obligacin" (Bueres, "El objeto del negocio jurdico", p. 156).

Interpreto que en el caso media una obligacin de resultado de parte de la firma "demandada Cermica Martn", ella, evidentemente por la circunstancia de haber generado un factor con potencialidad riesgos a, debido a la explotacin que efectuaba, debi, realizar obras de, proteccin, fundamentalmente alambrados, que hubo de mantener intactos, para lo cual adems, no era suficiente con que el casero, y los empleados que tenan a su cargo el manejo del tractor, como as de los camiones que retiraban arcilla, se hubieren ocupado de tratar de contener a los intrusos, provenientes de humildes barrios donde se hallaba insertado el predio. Se impona el contar con cuidadores permanentes durante las veinticuatro horas del da, se tratase de feriados o laborables. De este modo, con tales obras y tales cuidadores, se iba a alcanzar un resultado, eliminar el riesgo que ha significado y significa, la presencia de extensas lagunas en el campo. Ello no implica en ltima instancia haber asumido el deber de garantizar la "eficacia absoluta" de tales prevenciones, pero al menos disminuir al mximo posible, las potencialidades riesgosas obrantes en su predio, creando una organizacin destinada a ello, organizacin que no se concret. Considero entonces que de los propios trminos del escrito de contestacin de demanda de "Cermica Martn" se encuentran admitidos los hechos de donde emerge su responsabilidad. En efecto, reconoce que todo el permetro no se encontraba alambrado, por los robos de los cirujas, admite tambin que careca de personal, totalmente dedicado a la custodia, durante todas las horas del da, afirmando que el cuidado, lo haca el casero y el personal que trabaja en el tractor como as los camioneros, lo que demuestra falta de diligencia ya que sabedor, de que la gente del barrio, utilizaba el lugar para baarse, o hacer "pic-nics" los das feriados, su deber de control, y prevencin, debi efectivizarse permanentemente. No bastaba la presencia de postes de cemento y carteles indicadores, que bueno es destacar, segn se admite, no sealaban la presencia de peligros, sino que adems se trataba de una propiedad privada. Tampoco agotaba las obligaciones a su cargo el hecho de estar alambrado el permetro en su mayor parte, como tampoco era suficiente con que el casero, y los empleados, se ocuparan de alejar a los intrusos. Entiendo que mediaba de parte de la aludida firma un deber de seguridad, para con la comunidad, y ese deber slo se habra agotado, de haber mantenido permanentemente y en buen estado cercos de alambres y cuidadores permanentes, como as carteles indicadores del peligro que importaban las lagunas existentes. Se dice en la constitucin "Gaudin et Spes": "La misma propiedad privada tiene tambin por misma naturaleza una ndole social, cuyo fundamento reside en el destino comn de los bienes. Cuando esta ndole social es descuidada, la propiedad muchas veces se convierte en ocasin de ambiciones y graves desrdenes hasta el punto de que se da pretexto a sus impugnadores para negar el derecho mismo".

La empresa implica un grupo organizado hacia la consecucin de fines especficos, debe mediar entre sus componentes profundos lazos de solidaridad, la que justifica el deber de previsin en sentido amplio, que no se agota en los deberes impuesto por el art. 75 de la ley de contrato de trabajo, sino que esos deberes de seguridad se extienden tambin hacia los terceros a quienes se debe precaver de las contaminaciones, de los peligros, de las soluciones, de los riesgos en fin, que la actividad empresaria puede traer aparejados. Advirtase adems, ingresando a la prueba, no obstante el exhaustivo tratamiento que de ella ha efectuado el seor juez que ha votado en primer trmino, que Martn reconoce al absolver posiciones que: "el personal de vigilancia prestaba servicios hasta las 17 horas", quiere decir que obra una expresa admisin de no contar con cuidadores permanentes en la forma indicada en prrafos precedentes. En la causa, "Carrizo, Mara c. Cermica Martn", tambin al absolver posiciones precisa: "Si existe, el personal que trabaja ejerce vigilancia pero debi abandonarla por haber sido amenazado y no poder contener la invasin de la gente". Admite la falta de vigilancia, no siendo obstculo a su continuidad entiendo los posibles hostigamientos, que de ninguna forma han adquirido ribetes de fuerza mayor. Advirtase que el testigo Alberto Musante da cuenta que: "...que el propio Martn sali a correr a la gente a caballo, y fue amenazado por la gente. Que hasta entran a veces con armas chicas. Que lo sabe porque en verano el testigo ha podido ver cine los chicos entran con matagatos, ese tipo de armas chicas". No creo que de haber contado la empresa con personal idneo y especializado en custodia iba a resultar un obstculo para sus tareas, que se detectaron chicos con matagatos. Lo mismo cabe para los hechos que describe Miriam A. Cichelli: "...Que la gente los agreden... Que van con armas desde revlver hasta cuchillos, gomeras, con respecto a las armas de fuego la testigo ha escuchado los tiros...". No considero insisto que la entrada al predio, no pudiera ser impedida, porque gente humilde del bario tentara penetrar a l con matagatos y gomeras, con una buena vigilancia ese pequeo obstculo fcilmente se supera. Represe tambin siempre sobre el tema de la escasa peligrosidad de la gente o al menos de una peligrosidad fcilmente controlable que el testigo Norberto Portela expone: "...que cree que los impulsaba la curiosidad de saber cmo era el campo, la forma que tiene, que hay gente, muchachos grandes que vana tirar tiros all adentro, otros borrachos van a dormir all adentro, Hay parejas que van all tambin, Que van menores a cazar, van con las honderas...". Queda con ello evidenciada la cuota de responsabilidad de la empresa demandada, no habiendo merecido crtica idnea, los argumentos del sentenciante en punto a que la responsabilidad de los directores, gerentes o representantes de las asociaciones, o personas jurdicas no deben considerarse supletoria sino coexistente o complementarias de ellas (arts. 260, 261, Cd. Procesal). En un precedente, se ha dicho: "En suma por el factor objetivo de atribucin valorado, la falta de culpa que tambin se alega no comporta eximente para el dueo o guardin. En esas condiciones,

la referencia de la sentencia a la culpa consistente en no haber cuidado como corresponda el estado de mantenimiento del sumidero no es sino un argumento corroborante que no resulta incompatible con una responsabilidad ajena a la idea de culpa... si por su organizacin interna Obras Sanitarias de la Nacin no puede controlar el estado de todos los sumideros y necesita quo alguien le avise que alguno presenta una anormalidad, lo justo es que no pueda ampararse en su propias ineficacia y afronte las consecuencias que de ella se. derivan..."(CNCiv., sala G, en E, D., t. III, p. 542). Algo similar ocurre en el sub jdice, no ha contado la empresa con una organizacin tal que le permitiere disminuir al mximo las contingencias riesgosas derivadas de las extensas zonas inundadas de una profundidad de un metro noventa, con prescindencia entonces de su responsabilidad es objetiva, el tema ha sido tratado a propsito de los accidentes ocurridos en piletas de natacin (Goldschmit, considera correcto considerar la piscina como una cosa riesgosa y el dao como causado por ese riesgo; en E, D., t. 72, p. 355), lo cierto es que en definitiva en el caso ha mediado comportamiento reprochable de parte de la firma demandada un defecto de conducta, al no cumplir con las obligaciones de seguridad que lo correspondan frente a la comunidad en donde prcticamente haba insertado su explotacin, explotacin que ya haba dado lugar a gran nmero de accidentes, por el riesgo representado por las extensas cavidades inundadas. Por otra parte, como bien lo dice el juez preopinante hay culpa de parte de l a madre de la vctima ya que sabedora de todo ello debi adoptar precauciones para que aqulla no se introdujera al campo. De manera y para no abundar en un tema extensamente tratado ya presto mi adhesin, al voto precedente en cuanto concluye que hay culpa concurrente en un cincuenta por ciento para cada parte (arts. 1109, 1113, 1114, Cd. Civil). IV. Respecto a los montos por el detrimento econmico experimentado por la madre y los padecimientos morales sufridos, el juez de primera instancia ha computado debidamente las particularidades del caso, la situacin de la madre, el nmero de hijos, la edad de la vctima, estudios que cursaba, tareas que realizaba, la connotacin de jefa del hogar aqulla, el hecho de trabajar en un sector informal de la economa sin cobertura asistencial y sujeta a las contingencias de ese mercado de trabajo (de la sentencia de primera instancia), es decir que realiza una indagacin profunda de la realidad vital que el caso exhibe y base ello determina en definitiva los montos. No encuentro mrito para apartarme de los mismo, habida cuenta que como lo ha dicho esta sala: "En caso de muerte de un hijo menor lo que debe resarcirse es el dao futuro cierto que correspondo a la esperanza con contenido econmico que constituye para una familia modesta la vida de un hijo muerto a consecuencia de un hecho ilcito, ese resarcimiento cabe sino a ttulo de lucro cesante por lo menos, como la prdida de una chance u oportunidad de que en el futuro, de vivir el menor se hubiere concretado la posibilidad de una ayuda o sostn econmico para sus padres" (esta sala en causa 17.322).

De manera entonces que en el caso, debe confirmarse el justiprecio del dao material y del perjuicio moral experimentado por la actora, rubro este ltimo que tanto ms se percibe como transcendente en el caso, en que se trata de una mujer sola con muchos hijos, que subsiste precariamente, de manera que, las sensaciones de desamparo, angustia y desesperacin deben ser tanto atenaceantes y agarrotantes (art. 1078, Cd. Civil). V. Tratamiento especial, habida cuenta, la seriedad e idoneidad de los agravios merece la cuestin de los intereses difusos. El problema de la tutela de los mismo hizo su presentacin en sede judicial, en el caso que le toc resolver a la Cmara 2 Civil y Comercial de La Plata; se trataba de una accin meramente declarativa, mediante la cual la actora pretenda la obtencin de un pronunciamiento que declarase que las tasas por desage de lquidos residuales establecidos en ordenanzas impositivas no le resultaban aplicables por cuanto el agua es devuelta al Ro de la Plata por medio de una zanja abierta en terreno de la sociedad accionante. El doctor Sosa consider que la invocacin de tales hechos importan poner de manifiesto una causa ilcita que no merece tutela de la justicia. De declararse el derecho que pretende el accionante -dijo el magistrado-, se llegara a la situacin absurda de que el rgano jurisdiccional estara convalidando la causa y que como queda ya expuesto, consiste en tolerar que el desagote de los residuos se vuelquen en el Ro de la Plata con el tremendo resultado de la contaminacin ambiental, terminado el voto que una vez que el pronunciamiento se encuentre en firme se libren los pertinentes oficios a la autoridad de aplicacin con el objeto de que la actora cese de enviar afluentes residuales slidos o lquidos sin previo tratamiento de depuracin o neutralizacin en las fuentes, cursos o cuerpos de aguas (J. A., 1978-III, ps. 318/319 -Rev. LA LEY, t. 1976-A, p. 225-). Vale decir que de acuerdo a este voto, que qued en minora, habiendo tomado el rgano jurisdiccional conocimiento de un obrar que implica un detrimento del medio ambiente dispone, fuera de "litis", la medida precedentemente consignada. Es decir entonces que el continente donde se debatan intereses particulares, continente que ha sido precisamente estructurado para ello, el magistrado toma conocimiento de la lesin a un inters difuso y propicia el libramiento de oficios a la autoridad de aplicacin. El fallo fue comentado por Morello quien consign entre otras medulosas razones que: "El magistrado se ve sitiado ante una legitimacin individual esto es, persona, propia y estrecha quizs impracticable para a su travs habilitar una denuncia vinculada al problema bsico que venimos describiendo. Tampoco tiene a mano verdaderas acciones sociales o equiparables a la accin popular ni quien (El fiscal de primera instancia?) asuma en este proceso una legitimacin de grupo o colectiva aduciendo que los intereses premencionados no se radican en los centros singulares que se enlazan en este proceso judicial determinado, toda vez que menoscaban o comprometen el del grupo o de la colectividad. En funcin de servirlo puede actuar el juez de oficio o sea al margen del rgimen normal de la legitimacin individual y de un cerrado principio de congruencia pensado para aquellos clsicos conflictos entre Gayo y Ticio...?" (autor citado: "La defensa de los intereses difusos y el derecho procesal", en J. A., 1978, t. III, ps. 321 y sigts.).

En la ponencia argentina al XI Congreso Internacional de Derecho Procesal los doctores Morello, Hitters y Belrisonce, luego de hacer un planteo preliminar y encuadre del tema y de mencionar tambin el antecedente ya citado de la Cmara Civil y Comercial de La Plata, consideran que el verdadero taln de Aquiles en esta problemtica es la cuestin de la legitimacin y con referencia al Ministerio Pblico seala que en nuestro pas se divide en diversas ramas diferenciadas, puntualizando que la intervencin del Ministerio Pblico Fiscal, en los asuntos civiles ha sido objeto de severas crticas no obstante lo cual entienden que debe mantenerse la institucin y reorganizarla bajo nuevas bases para que pueda servir a la defensa de los intereses Comunitarios, asumiendo nuevos y ms dinmicos roles precisamente en punto a la proteccin de los derechos difusos (autores citados: "La defensa de los intereses difusos", J. A., 1982, t. IV, p. 13). El XI Congreso Nacional de Derecho Procesal trat el tema de los derechos y se concluy que "debe reconocerse legitimacin procesal a las asociaciones que dentro de parmetros prefigurados en forma regular tengan por objeto asegurar la defensa y preservacin de los aludidos intereses" (J.A., 1981, t. IV, ps. 768 a 775). El tema se abord tambin en su vinculacin con la defensa de los derechos personalsimos ("La defensa procesal de los derechos personalsimos", A. Morello, E. D., t. 113, p. 752). A su vez Carlos M. Grecco tratando el tema, dice: "En la dinmica constitucional es claro que el juez no representa al pueblo y tampoco cabe asignarle el papel de mediador autnomo de los conflictos sociales, lo cual al margen de los bices jurdicos e inconvenientes tcnicos que presenta podra conducir adems a la sustitucin de la arbitrariedad administrativa por la arbitrariedad judicial... Obviamente no me refiero, aqu a las posibilidades que el propio sistema ofrece en las hiptesis de respuesta inespecfica (en las cuales las facultades integradoras del juez no parecen discutibles), sino que estrictamente apunto a aquellos casos en los que si bien promedia un inters difusamente protegido no existen en cambio un rgimen vertebrado que permita la accionabilidad en justicia (Carlos M. Greceo, "Ensayo preliminar sobre los denominados intereses "difusos" o "colectivos" y su proteccin judicial" (Rev. LA LEY, 1984-B, ps. 865 y siguientes). A su vez Jorge Vzquez Rossi alude a que la intervencin del Ministerio Pblico como en el caso de la defensa de los intereses difusos no aparece hasta el momento definida (Jorge Vzquez Rossi, "Apuntes para el encuadre de la problemtica jurdica de los intereses difusos"). Guillermo Peirano tratando el tema de la legitimacin piensa del ombudsman (autor citado, "Dao ecolgico, proteccin del medio ambiente e intereses difusos", J. A., 1983-III, p. 835). (Confrontar tambin Barbosa Moreira, "La legitimacin para la defensa de los derechos difusos en el derecho brasileo", en Jus., t. 34. Todas estas ideas ya estn plasmando en el terreno legislativo y la nueva Constitucin de la Provincia a de San Juan que rige desde el 1 de mayo de 1986 alude a la proteccin de los intereses difusos y le reconoce a toda persona el derecho de pedir amparo para la proteccin del medio ambiente, valores culturales, artsticos e histricos.

La Constitucin de Salta tambin aborda el tema y autoriza a cualquier persona a dirigirse a la autoridad administrativa competente requiriendo su intervencin en caso de que los mismos fueren vulnerados (Augusto M. Morello; Stiglitz, "Las nuevas constituciones do San Juan y Salta y los intereses difusos", en J. A., del 24/9/1986). En realidad como se advierte todo ello todava, puede decirse, que est en estado de presentacin, y si bien ya hay plasmacin de defensa de intereses difusos en algunos cuerpos constitucionales provinciales, en lo que hace al quehacer del juez en nuestro estado no se dan todava normas que de una u otra manera oriente su accionar. Cierto es que no puede desconocerse ya la presencia de estos intereses que afectan a un grupo humano determinado y recin en forma indirecta a una persona en particular ms, ante la falta de regulacin legal la magistratura se encuentra en una grave disyuntiva, debe observar impvida como se vulneran estos derechos o por el contrario desde un ngulo diametralmente opuesto, deber actuar de oficio disponiendo por s las medidas que juzgue conducente para la cesacin de las presuntas agresiones a tales intereses difusos? Entiendo que ni una ni otra posicin es la correcta, particularmente la ltima la juzgo que sin querer puede llegar a un obrar no conciliable con la Constitucin Nacional. Es que no debemos olvidar que por rasas que se imponga la necesidad de proteger los intereses do grupos, no por ello podr violarse las reglas del debido proceso. Ya tenemos la experiencia del amparo cuando se diagram jurisprudencialmente este instituto se omiti de entrada observar la necesidad de bilateralizar la cuestin de dar audiencia al presunto autor del acto lesivo. Lo mismo puede ocurrir ir ahora con los intereses difusos, el afn por su proteccin a ultranza es proclive a desenfocar el lente, de un punto que no puede soslayarse (esto es), la garanta de la defensa enjuicio. Es lo que ha ocurrido en el caso, se ira demandado por daos y perjuicios, se ha aludido a la negligencia de los accionados, al hecho de haber sido trabajado el terreno para la extraccin de arcilla donde se han formado numerosas lagunas encontrndose deteriorados los alambrados, estos hechos fueron los que fundamentaron la pretensin y en base a ellos se ensayaron defensas, sin embargo el magistrado de oficio decide que la parte demandada perdidosa deber realizar las tareas de desage del fondo incluyendo la restauracin del cauce del arroyo interrumpido por las labores realizadas, con ms el cerramiento del terreno con cerco y pontn. La defensa que ha asumido el juzgador de los pretensos intereses difusos de la comunidad lo ha llevado a disponer por s de medidas sin dar lugar a la sustanciacin de un proceso y por ende sin posibilitar la adecuada defensa de los accionados. A punto tal que todo lo atinente a la restauracin del cauce del arroyo versa sobre un hecho no expuesto por las partes y que sigue ante las medidas precedentemente aludidas. Con esto estoy significando que la proteccin de los intereses comunitarios no puede hacerse a expensas de la frustracin de derechos individuales de raigambre constitucional. Dice Calamandrei: sin embargo, para evitar que esta llamada al principio de autoridad en el proceso se convierta en un lugar comn, falto de significado preciso, es necesario tratar de salir de lo genrico y tratar de aclarar dentro de qu lmites concretos este principio haya sido prcticamente afectado

por la reforma. Ya se ha advertido que, si los poderes del rgano judicial no encontrasen un lmite en la iniciativa de las partes, el proceso mismo vendra a disolverse en el ilimitado arbitrio del juez, y todo derecho de los ciudadanos desaparecera en una mera sujecin de la autoridad (49). La afirmacin del principio de autoridad en el proceso no puede, por consiguiente, querer decir, si ha de tener un sentido jurdico, omnipotencia del juez concebido como absolutamente desvinculado de toda iniciativa de las partes, sino que puede significar solamente, haciendo la comparacin con el viejo proceso, fijacin de un nuevo orden de lmites y de relaciones entre la iniciativa de las partes y la iniciativa del juez; no negacin de libertad, sino nueva regulacin de la libertad de las partes. (Autor citado, "Derecho procesal civil", t.1, p. 394). De ah que por estas razones y las ya dadas por el doctor Rodrguez, atendiendo a que el Cdigo de Minera slo potencia las posibilidades del magistrado para actuar oficiosamente en los casos de peligro a los trabajadores y no a terceros, es que considero que el fallo debe revocarse en este aspecto. En realidad cabra la posibilidad de remitir los autos al agente fiscal por si entiende que el plexo normativo vigente le permite actuar en defensa de los intereses difusos. Sin embargo en el caso, dicho funcionario ya se ha expedido en sentido negativo. De tal modo que la mejor solucin que preserva en las medidas de las posibilidades del rgano judicial la defensa de aquellos intereses, es la intervencin que en el voto precedente la propicia dar el ente municipal. Por lo expuesto a esta cuestin, tambin voto por la negativa. El doctor Conde dijo: Los temas que arriban a la decisin de este tribunal han sido tratados en forma enjundiosa por mis colegas, de manera tal que poco queda para agregar. Me interesa resaltar el tan bien tratado por el doctor Venini, relativo a la obligacin de resultado que pesaba sobre la empresa demandada. No hay dudas que el predio donde acaeci el lamentable suceso, por la accin de la misma explotacin a la que se encuentra afectado, con las extracciones de tierra y consecuente formacin de lagunas en las depresiones as originadas volvise una cosa riesgosa en los trminos del art. 1113 del Cd. Civil. Su propietaria no adopt las medidas que las circunstancias imponan para neutralizar el riesgo as generado, lo que surge palmariamente a travs de la absolucin de posiciones de su representante legal. Claro, que a este factor de imputabilidad sumse otro con incidencia causal tambin apta para generar el accidente, que mis colegas han delineado con especial precisin, concluyendo en una concurrencia de responsabilidad en igual grado, solucin que comparto. Solamente debo agregar, siguiendo la autorizada opinin de Alterini (cfr. "Responsabilidad civil", ps. 28 y sigtes.) que la sola circunstancia que el hombre viva en sociedad determina que est sometido a un deber general: el "neminen ladere" de los romanos, que puede infringirse por

accin u omisin. Este deber es genrico, se aplica a las relaciones de los sujetos de derecho con independencia de que se haya estipulado pautas de su conducta recproca; es fundamento del orden jurdico y su violacin genera responsabilidad como sancin. Este principio jurdico, que a la vez es tico, resulta de aplicacin con relacin a los terceros, al cuidado y vigilancia que los padres deben observar respecto de sus propios hijos menores dependientes en razn de su edad y a la propia vctima de un suceso daoso, ya para dar nacimiento a la responsabilidad civil, ya para atenuarla o extinguirla (arts. 1113, 1109, 1111, Cd. Civil), y su configuracin en la especie determin aquella concurrencia de responsabilidad, a la que adhiere como ya la expresara. En lo que se refiere al aspecto indemnizatorio, no existiendo coincidencia en los votos precedentes, adhiero al vertido en segundo trmino (apart. IV), por los fundamentos que all se expresan; en lo dems, en un todo manifiesto mi voto en la forma sostenida por los seores jueces preopinantes. Por ello, a esta primera cuestin, voto por la negativa. 2 cuestin. - El doctor Rodrguez dijo: Conforme ha quedado resuelta la precedente cuestin corresponde acoger parcialmente el recurso de apelacin de fs. 279 y por ende, modificar la sentencia de grado de fs. 251/271 de la siguiente forma: 1) establecer, en la produccin del evento, "la concurrencia de culpas" atribuyendo el 50 % a la vctima (parte actora) y el restante 50 % a la codemandada Cermica Martn, S. A. y su director Jess Martn; 2) "mantener los montos de la condena" por lo que la responsabilidad de los codemandados apelantes se reduce al 50 % de la suma estimada por el juez de primera instancia; 3) mantener las dems pautas de indexacin e intereses establecidas en el decisorio de grado; 4) mantener la condena solidaria de Jess Martn; 5) revocar los puntos 4, 5 y 6 del decisorio de primera instancia como consecuencia de la nulidad parcial de la sentencia, con relacin estrictamente a los nms. XX a XXIX de los considerandos; 6) firme el presente pronunciamiento se deber notificar a la Municipalidad de La Matanza conforme los trminos del punto VII los que se transcribirn en la cdula; 7) desestimar el pedido del estado de frases; 8) tener presente la reserva del caso federal efectuada por la parte demandada; 9) habindose modificado la sentencia aprecio que las costas, de ambas instancias, deben ser soportadas en la misma proporcin de la atribucin de culpas, es decir un 50 % a cada una de las partes (arts. 68, 71 y 274, Cd. Procesal). Los doctores Venini y Conde, por iguales consideraciones, votaron en el mismo sentido. Conforme el resultado obtenido en la votacin de que instruye el acuerdo que antecede, se acoge parcialmente el recurso de apelacin y por ende, se modifica la sentencia de grado de la siguiente forma: 1) se establece en la produccin del evento, la concurrencia de culpas atribuyendo el 50% a la vctima (parte actora) y el restante 50 % a la codemandada Cermica Martn, S. A. y su director Jess Martn; 2) se mantienen los montos de la condena por lo que la responsabilidad de los codemandados apelantes se reduce al 50 % de la suma estimada por el juez de primera instancia; 3) se mantienen las dems pautas de indexacin e intereses establecidos en el decisorio de grado;

4) se mantiene la condena solidaria de Jess Martn; 5) se revocan, dejndose sin efecto los puntos 4, 5 y 6 del decisorio de primera instancia, como consecuencia de la nulidad parcial de la sentencia, con relacin estrictamente a los nms. XX a XXIX de los considerandos; 6) firme el presente pronunciamiento se notificar a la Municipalidad de La Matanza, conforme los trminos del punto VII los que se transcribirn en la cdula; 7) se desestima el pedido del testado de frases; 8) se tiene presente la reserva del caso federal efectuada por la parte demandador; 9) costas de ambas instancias, se imponen en el mismo porcentaje de atribucin de culpa. - Luis A. Rodrguez. Hctor N. Conde. - Juan C. Venini. (Sec.: Csar A. Barragn).