Roman SJ

UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS Fundada en 1551
FACULTAD DE DERECHO Y CENCA POLTCA

Aspectos Juridicos y Econmicos deI
DeIito de Abuso de Poder Ecomico
TESS para optar el Ttulo Profesional de: ABOGADO
JORGE ANTONIO ROMAN SAAVEDRA
ASESOR: JUAN PORTOCARRERO HDALGO
LIMA - PER 2004

A mis padres Saturnina y Antenor,
estereotipo de lucha y coraje
Aspectos J urdicos y Econmicos del Delito de Abuso de Poder Econmico

J orge Romn Saavedra
INTRODUCCIN

Aunque, como es obvio, en general todas las disciplinas jurdicas han progresado
en los ltimos aos, quiz pocas ramas del Derecho han mostrado mayor grado
de evolucin durante este siglo como el Derecho penal, al menos desde el punto
de vista de su elaboracin doctrinal. Contrariamente, la temtica del Derecho
Penal de la Competencia en nuestro pas, es a nuestro parecer una lnea de
trabajo poco desarrollada, ya que la misma se enmarca dentro del desarrollo de
una serie de categoras distintas a las elaboradas por el clsico derecho penal. No
esta dems mencionar que el exiguo tratamiento de esta rama jurdica tiene
mucho que con la poca importancia que se le otorg hasta hace un buen tiempo
al desarrollo del derecho de la competencia a nivel administrativo en nuestro
pas. Y es que, la normativa administrativa sobre libre competencia se desarroll
de manera seria a partir del ao 1991 con la promulgacin del D. Leg. N 701,
mediante el cual se dispuso la eliminacin de las prcticas monoplicas,
controlistas y restrictivas de la libre competencia. Esta norma se aplica
indistintamente a todos los sectores econmicos, pero el control de los mismos se
encuentra dividido, correspondindole a OSIPTEL supervisar su cumplimiento en
el mercado de servicios pblicos de telecomunicaciones, mientras que en el resto
de sectores econmicos es el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y
de la Proteccin de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) el encargado de realizar
dicha labor.

Pero ya con anterioridad, nuestro Cdigo Penal de 1991 haba incluido en el
Captulo Primero, del Ttulo IX sobre los Delitos contra el Orden Econmico, el
mismo que fue complementando con la dacin del D. Leg. N 701 y las normas
complementarias. La importancia de dicha norma fue que estableci un
reforzamiento del sistema de regulacin de los mercados para que los agentes
econmicos desarrollen sus actividades dentro de un escenario competitivo y de
esta manera los actores que en l interactan (compradores y vendedores)
carezcan de influencia para determinar individualmente las condiciones del
mismo. Tal como lo estudiaremos posteriormente, el ideal en que se desarrolla en
muchos casos la doctrina econmica, tiende a conceptuar al mercado de tal
forma que no se requiera la intervencin estatal, porque este por si solo
desarrollar los mecanismos necesarios para desarrollar situaciones eficientes.
Sin embargo, en la realidad slo existen algunos sectores econmicos que se
aproximen a un mercado de competencia perfecta.

Este escenario se presenta de manera frecuente en mercados como el nuestro,
donde hasta la dcada pasada exista un conjunto de sectores econmicos
altamente concentrados, los cuales a raz del proceso recesivo ocurridos a fines
de los aos noventa, hicieron que algunos competidores pequeos se hayan
retirado del mercado o han sido adquiridos por empresas ms grandes, lo que en
muchos casos las ha dejado solas en una especie de posicin de dominio. En tal
sentido, y tal como lo veremos ms adelante se considera que una empresa
ostenta Posicin de Dominio en un determinado mercado cuando, existiendo
competidores, sta cuenta con el suficiente poder para determinar las condiciones
del mercado, pero, el que una empresa cuente con Posicin de Dominio se
considera una situacin perfectamente vlida y no sancionable en s misma. Sin
embargo, las empresas pueden hacer un uso indebido de dicha posicin de

dominio para tratar de eliminar a los competidores o para evitar la entrada de
otras empresas. Actualmente, la llegada de inversin extranjera en mercados
donde los agentes econmicos se caracterizaban por su pequea participacin, o
debido a las propias caractersticas del mercado (como por ejemplos los
monopolios naturales), e incluso como una consecuencia ms o menos normal
del sistema de mercado, como es el caso de Microsoft hacen que no sean tan
infrecuentes practicas de abusos de posicin de dominio. Un caso particular y
que ha sido debatido hasta la saciedad en el mbito periodstico lo ha constituido
el supuesto abuso de la posicin de dominioque realiza la empresa de telefona
en nuestro pas, lo que ha generado mltiples pronunciamientos por parte de los
consumidores y competidores, los cuales han reclamado la intervencin del
Estado controlando el mercado.

En ese sentido, la tutela administrativa de la Competencia se ha caracterizado
por ser eminentemente tcnicas e implican el conocimiento de conocimientos
relativos a la teora econmica para determinar si existe una infraccin
sancionables, y en el mbito del Derecho penal, la proteccin de la competencia
se ha caracterizado tradicionalmente por la desidia y el desinters. A ello
contribuye, la redaccin amplia y vaga de la ley penal en blanco que genera cierta
inseguridad jurdica que pretendemos aclarar mediante su estudio.

Por esas consideraciones, hemos dividido el presente trabajo de investigacin en
tres partes, las que constan de tres, cinco y cuatro captulos respectivamente
tratando de establecer de esa forma una secuencia lgica y sistemtica. En ese
sentido, iniciaremos la primera parte de nuestra exposicin estableciendo algunos
alcances generales respecto al Derecho de la Competencia, como el develamiento
del significado de trminos tan importantes como competencia, eficiencia, etc.,
adems y dada la importancia que en esta rama jurdica juega el estudio de los
antecedentes histricos haremos una pequea exposicin de los dos mas grandes
sistemas de proteccin de la competencia. Posteriormente, estableceremos cuales
son los objetos de pr oteccin del derecho de la Competencia y las tendencias
modernas, para inmediatamente establecer el bien jurdico y el porque de su
proteccin. En la segunda parte del trabajo, haremos un estudio del tipo penal,
empezando por configurarlo como una ley penal en blanco y como consecuencia
de la citada remisin normativa, estudiaremos la estructura bsica del tipo
haciendo uso de conceptos que se maneja en el mbito administrativo, como por
ejemplo, el estudio del sujeto dominante, el mercado relevante, la posicin de
dominio y el abuso de la misma. Por ltimo, concluiremos el presente trabajo
realizando una somera resea de los denominados tipos ejemplificativos que
contempla el citado cuerpo legal.

Mediante la estructura desarrollada en el presente trabajo, pretendemos que se
facilite el anlisis casustico de los supuestos de abuso de poder econmico en la
modalidad de abuso de posicin de dominio que una empresa pueda realizar, y de
esa manera establecer la efectiva punicin de la misma, con lo que pretendemos
llenar un vaci a nivel doctrinario que se presenta en la doctrina del derecho
penal econmico.


ASPECTOS J URDICOS ECONMICOS DEL DELITO DE
ABUSO DE PODER ECONMICO

PRIMERA PARTE:
FUNDAMENTOS TERICOS DEL DERECHO DE LA
COMPETENCIA

CAPITULO PRIMERO:
CONCEPTOS BSICOS Y ANTECEDENTES HISTRICOS

Las leyes antitrust en general, y la Sherman Act
en particular, son la Carta Magna de la libre
empresa. Son tan importantes para garantizar la
libertad econmica y nuestro sistema de libre
mercado como la Bill of Rights lo es para proteger
nuestros derechos y libertades individuales
1
.

1. FUNDAMENTOS TERICOS DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA

1.1. CONCEPTO DEL TERMINO COMPETENCIA

El trmino competencia es sin duda es sin duda una palabra confusa con
mltiples acepciones en el lenguaje comn como en el econmico y jurdico. En
principio se entiende por competencia, aquella oposicin o rivalidad de intereses
que determina actitudes y mtodos para imponer los productos propios a costa de
la clientela ajena, con lo cual la competencia vendra a ser aquella accin
desplegada por una o varias empresas las cuales intentan sustraer una parte de
mercado a otras empresas. De otro lado, una corriente doctrinal que podramos
caracterizar como economicista y que constituye la base del sistema americano
de defensa de la competencia, define a la competencia como un statu quo en el
que el bienestar del consumidor no es mejorable a travs de una orden judicial
que lleve a cambiar las cosas hacia otra situacin
2
. Segn este esquema, el
bienestar del consumidor se maximiza mediante la eficiencia econmica
3
, y por lo
tanto cualquier actividad que tenga como consecuencia una reduccin del
volumen de producto final (output) ser econmicamente ineficiente, perjudicar
al consumidor y ha de ser por ello perseguida por la legislacin antitrust
4
.
Adems, una segunda perspectiva ligada en mayor grado a la vertiente europea,
define a la competencia como la rivalidad entre empresas que operan en un
determinado sector de actividad econmica y que se esfuerzan, dentro de los

1
United States vs. Topco Associates. Sentencia 405 U. S. 596 (1972).
2
BORK, Robert.: The Antitrust P aradox. A Policy at War with Itself, Eitorial Free Press, Nueva York, 1983, pg.
61.
3
Este objetivo de maximizacin de la eficiencia econmica es, sin duda ninguna, uno de los criterios que ms
fuertemente ha impulsado el cambio que el Derecho antitrust ha experimentado en Estados Unidos en los
ltimos aos.
4
DEZ ESTELLA, Fernando.:Los objetivos del derecho antitrust, en Gaceta J urdica de la UE y de la
Competencia, N 224, Marzo/ Abril 2003, pg. 32.

lmites legales permitidos, por captar la mayor cuota de mercado posible,
ofreciendo mejores precios, bienes, servicios u otras condiciones econmicas, sin
incurrir en responsabilidad por su comportamiento, aunque ste cause perjuicio
a otras empresas e incluso ocasione su expulsin del mercado
5
, no debemos dejar
de sealar que en el concepto europeode competencia, aunque no de forma
explcita, la eficiencia econmica tambin est presente
6
.

A pesar de las distintas definiciones aqu explayadas, no debemos perder de vista
el hecho que la competencia que pretende defender el derecho antitrust, no es
cualquier competencia, sino aquella que se desarrolla de manera libre y leal,
trminos a partir de los cuales los economistas han desarrollado la nocin de
competencia efectiva, imperfecta pero a la vez eficaz. Ahora bien, el trmino
competenciadebe diferenciarse, de la palabra concurrencia, esta ltima usada
muchas veces de manera anloga, ya que el primer trmino incorpora un plus de
la rivalidad, constituyendo por ello una forma cualificada de concurrencia. En
ese sentido, la concurrenciavendra a ser aquella situacin en la cual varios
sujetos se juntan en un mismo lugar o tiempo; mientras que la competencia
aparece en un segundo momento, cuando estos sujetos disputan o rivalizan entre
s para obtener la misma cosa
7
.

1.2. Dinmica de mercado

Un concepto relacionado directamente con el termino competencia lo constituye
el concepto de mercado. En principio, este constituye una abstraccin que
representa la interaccin existente entre los oferentes y los demandantes de un
bien determinado. Los demandantes son todos aquellos que poseen una
disposicin a pagar por el bien; esto refleja el valor que la sociedad asigna al
consumo de cada unidad adicional del mismo. En el mercado tal como lo hemos
definido de manera general, tanto la teora econmica y la evidencia emprica
demuestran una disposicin de los consumidores a pagar por un bien
determinado se encuentra inversamente relacionado con la cantidad de unidades
consumidas del mismo, o sea a mayor cantidad de unidades consumidas, menor
ser la disposicin de una persona a valorar dicho bien
8
. En cuanto a los
oferentes del bien, stos son aquellos que venden el mismo a los demandantes.
Cabe destacar que las cantidades del bien que stos ofrezcan en el mercado
guardar relacin con el precio y los costos de provisin del mismo; estos ltimos
reflejan el valor que la sociedad asigna a los insumos utilizados. Generalmente,
mientras mayor sea el precio del bien, mayor ser la cantidad del mismo que los
oferentes querrn vender.

Un aspecto importante a destacar es que, bajo ciertas condiciones, el mximo
precio que los demandantes estn dispuestos a pagar por el bien tiende a

5
CALVO CARAVACA & FERNNDEZ DE LA GNDARA.: Polti ca y Derecho de la competencia en la CEE: una
aproximacin, en Revista General de Derecho N 583, Abril 1993, pg. 3383.
6
DEZ ESTELLA, Fernando., Op. Cit., pg. 33.
7
BROSETA PONT, Manuel.: Manual de Derecho mercantil, Madrid-Espaa, 1991, pgs. 119 y 120.
8
A modo de ejemplo, supongamos un individuo que se encuentra en el desierto; tal individuo seguramente
asigne un gran valor a un litro de agua. Sin embargo, una vez consumido ste y saciada en parte su sed, el
segundo litro de agua que consuma probablemente le producir una satisfaccin menor. Asimismo, a medida
que el individuo consuma tres, cuatro o cinco litros de agua, cada litro consumido le producir menor
satisfaccin que el anterior.

reflejar el valor que la sociedad en su conjunto otorga al consumo del mismo,
esto en cuanto a los oferentes y demandantes. En lo referido a un mercado
competitivo, la caracterstica principal del mismo es que ninguno de los
participantes, actuando por s mismo, puede afectar el precio. A su vez, estos
oferentes y demandantes interactan con el objetivo de maximizar sus
intereses; en el caso de los demandantes, stos se refieren a la adquisicin del
bien al menor precio posible, mientras que en el caso de los oferentes el objetivo
es vender el bien al mayor precio que sea posible.

De esta interaccin entre oferentes y demandantes surgir un precio de
mercado o precio competitivo, el cual tender a estabilizarse en un valor
para el cual la cantidad demandada del bien en cuestin sea igual a la
cantidad ofrecida del mismo. Como consecuencia de lo sealado anteriormente,
se deduce que la cantidad y precio de equilibrio en un mercado ser aquella para
la cual las cantidades demandas y ofrecidas sean iguales. Un aspecto
fundamental que debe destacarse en el caso en que el mercado en cuestin sea
competitivo es que, si bien dicho precio surge de la interaccin de todos los
actores del mercado, ninguno de ellos es capaz de modificarlo
individualmente. En este sentido, tiende a afirmarse que quienes participan de
un mercado competitivo son tomadores de precios; dicha expresin sirve para
poner de manifiesto el hecho de que el precio surge de una gran cantidad de
transacciones independientes, razn por la cual para los actores individuales del
mercado el mismo les viene dado y no lo pueden modificar.

1.3. CLASIFICACIN DE LOS MERCADOS

Un punto primordial al analizar el termino competencia lo constituye desarrollar
la clasificacin que desarrolla la doctrina econmica respecto de los mercados;
as, la posicin mayoritaria clasifica a los mercados en: a) Mercados de
competencia perfecta, b) Mercados de competencia imperfecta; y c) Mercados de
Competencia Potencial (workable competition).

1.3.1. Mercado de competencia perfecta

El mercado de competencia perfecta, constituye un modelo perfectoe ideal
desarrollado por los economistas clsicos y que muestra las siguientes
caractersticas:
a. Atomicidad de la oferta y la demanda. Este requisito quiere decir que ningn
agente puede influir en el mercado, dado que el nmero de compradores y
vendedores es muy alto y l as cantidades producidas o demandadas por cada uno
de ellos son tan pequeas en relacin con el total que su influencia sobre los
precios es inapreciable. En los mercados reales, la libre concurrencia constituye
la excepcin y no la regla, a tal punto que algunos economistas sugirieron que
para estudiar el sistema econmico habra que empezar analizandose el
monopolio, que es lo ms habitual, y no la libre competencia.

b. Libertad de acceso y salida del mercado. En un mercado de competencia
perfecta es imprescindible la constatacin de una libertad de entrada y salida del
mercado de los agentes econmicos, es decir, que no exista interferencia alguna

resultante de acuerdos entre las empresas o los consumidores, o debido a la
intervencin del estado.

c. Homogneidad del producto o bien en todo el mercado. Esta caracterstica
implica la necesidad que el consumidor sea indiferente a comprar el producto de
una empresa o de otra, dado que los productos son exactamente iguales en todo
el mercado; slo as se har realidad que si una empresa pusiera el precio por
encima del establecido por el mercado, los consumidores dejaran de comprarlo,
dicha homogeneidad debe incluir todas las condiciones de venta tales como
garantas o financiacin. En la realidad, como todos sabemos, las empresas
tratan de diferenciar sus productos mediante campaas publicitarias, envases
llamativos o pequeos cambios en el diseo o la composicin. Es ms, una de las
principales virtudes de la libre competencia es precisamente el esfuerzo que
obliga a todas las empresas por mejorar continuamente sus productos tratando
de diferenciarse por su mayor calidad o menor precio.

d. Informacin y racionalidad de los agentes. En los mercados de competencia
perfecta los agentes econmicos conocen los precios de todos los productos y
factores, sus caractersticas y la existencia de posibles sustitutos. Pero como
modelo ideal, ello no contrasta con la realidad donde la informacin puede ser un
bien escaso y de alto coste. Pero, para que la decisin sea l a correcta, adems de
informacin se necesita racionalidad, es decir, capacidad para analizarla y
valorarla.

Los economistas se han sentido siempre atrados por este modelo de mercado,
pues, si se dieran estas condiciones, existira una perfecta descentralizacin
econmica, dado que ningn agente tendra poder sobre el precio, todos seran
precio aceptantes, siendo el mercado el que de forma impersonal establecera el
precio competitivo y llevara el sistema hacia la perfecta eficiencia. Se producira
entonces lo que el consumidor quiere al menor precio posible. Adems, el
mercado se regulara y equilibrara a s mismo, alcanzando plenamente las
funciones de la competencia sin necesidad de direccin externa. Sin embargo,
aunque hay algunos mercados que se aproximan al modelo de mercado de
competencia perfecta, la realidad de los mercados es la existencia de competencia
imperfecta.

Dicho ideal de competencia perfecta fue el fundamento terico del denominado
sistema de prohibicin puro
9
, el mismo que establece que slo una
competencia estructural garantiza la mxima eficiencia, y, por tanto, el
bienestar del consumidor. Es importante por ello el rol que cumplen las
autoridades encargadas de la defensa de la competencia ya que estas corrigen las
conductas que tiendan a restringir la competencia, y, si estas medidas se
demuestran insuficientes, se les permita adoptar incluso medidas de
desconcentracin, a fin de asegurar el grado suficiente de competencia

9
Sistema que parte del principio de que toda restriccin de l a competencia est prohibida; salvo que su licitud
sea declarada por la autoridad competente, en virtud de una decisin individual, o que la exencin opere de
forma general por estar prevista en la Ley (de iure ) o por ser fruto de una interpretacin jurisprudencial, segn
los casos. Cfr. FONT GALAN, J uan Ignacio.: La libre competencia en la Comunidad Europea. Bolonia: Ed.
Publicaciones del Real Colegio de Espaa, 1986; pg. 93. Adems debemos sealar que el sistema de prohibicin
puro constituye un sistema de control que acta a priori (ex-ante), o sea antes de la aparicin misma del poder
dominante.

estructural
10
. Un buen ejemplo de aplicacin concreta de los principios emandos
por el mercado de competencia perfecta y el sistema de proteccin de la misma,
lo encontramos en el derecho antitrust americano de los aos 40-50. Aquella
experiencia descubri sin embargo las limitaciones del sistema, ya que la
predisposicin por una competencia estructural, cedi paso a la eficiencia y en
buena medida la presin del mercado, determinada por una esforzada
competencia.

1.3.2 Competencia imperfecta

Los mercados de competencia imperfecta se presentan cuando faltan uno o
algunos de los requisitos estructurales que definen los mercados de competencia
perfecta. Este modelo se encuentra presente generalmente en situaciones de
monopolio (un nico productor), duopolio (dos productores), oligopolio (pocos
productores), monopsonio (un comprador) y otros mercados no competitivos.
Debido a su importancia, estudiaremos de manera somera solamente dos
modelos de competencia imperfecta dada su importancia, esto es el caso de los
monopolios y los oligopolios.

a) Monopolio. De acuerdo a la teora econmica, un monopolio es aquella
situacin de mercado en la que solamente existe un ofertante, que por su
situacin de dominio, al no haber competencia, puede imponer los precios que
mas le interesa para alcanzar el mximo de beneficios
11
, aunque no debemos
olvidar que lo que bajo el punto de vista local es un mercado monopolista puede
ser en realidad altamente competitivo a nivel internacional. De acuerdo a la
teora econmica, el monopolio provoca una prdida de eficacia global para el
sistema
12
, ya que una empresa que goza de dicha posicin se inclina por una
menor produccin de sus productos y la venta ms cara de los mismos. Adems,
puede existir tambin otra prdida de eficiencia cuando la empresa monopolstica
tiene que dedicar recursos a mantener su posicin de poder, a desalentar a los
posibles competidores, a conseguir la franquicia legal, o a sobornar algn
funcionario. Entre los mayores problemas que se atribuyen a los monopolios,
destaca el hecho de que una empresa que ostente dicha posicin tiende a
aumentar sus beneficios de manera extraordinaria mediante mecanismos no
competitivos como por ejemplo la discriminacin de precios. Es por ello que el
Estado trata de intervenir mediante reglamentaciones que promuevan sus efectos
beneficiosos y contrarresten los perjudiciales. Por ello, se podr en algunos casos,
a cambio de una concesin, obligar a producir en mayor cantidad, con
determinadas caractersticas de calidad o imponiendo un techo lmite a los
precios. En otras ocasiones bastar establecer una tributacin especial para que

10
PELLIS CAPELL, J aume.: La explotacin abusiva de una posicin dominante (arts. 82 TCE y 6 LEDC),
Barcelona a 22 de febrero de 2001, pg. 61.
11
TAMAMES, Ramn & GALLEGO, Santiago.: Diccionario de economa y finanzas, Alianza Editorial, Madrid,
1994, pg. 427.
12
La prdida de eficacia social provocada por los monopolios impuls a los Estados, ya en el siglo pasado, a
establecer reglamentaciones comerciales para la represin de las prcticas restrictivas de la libre competencia.
Ese tipo de normativa no cesa de aumentar incorporndose incluso a los tratados internacionales de integracin
econmica. Algunos monopolios ofrecen tambin una serie de ventajas, difundiendo ciertos efectos sociales
beneficiosos, por lo que son consentidos e incluso promocionados y protegidos por los gobiernos, por ejemplo la
proteccin legal de la monopolizacin de patentes industriales es una forma de estimular la investigacin y el
progreso tecnolgico.

los beneficios extraordinarios generados por la actividad monopolista se difundan
a travs del Estado a toda la sociedad.

b. Los Oligopolios. Constituye una forma concreta de mercado, en la cual un
reducido numero de ofertantes controla la mayor parte de la oferta, pero sin llegar
a un acuerdo entre si, de modo que se mantiene una cierta competencia
oligopolista. En cuanto a la modalidad de los mismos, podemos encontrar los
denominados oligopolio de demanda que se presentan en mercados con pocos
compradores y oligopolio bilateral a los formados por pocos productores y
pocos demandantes. El problema de los mercados oligopolicos es que cualquier
agente econmico que ostente dicha situacin puede influir sobre los beneficios
de sus competidores, en dicho esquema los esfuerzos por mejorar los resultados
propios provocan inexorablemente el deterioro de los resultados ajenos. Para
solucionar dichas estos problemas las empresas oligopolistas adoptan dos tipos
de soluciones:
b.1 Soluciones colusorias. Se denomina colusin a cualquier acuerdo que
restrinja la lucha competitiva entre empresas. La forma mxima de colusin
13
, la
que maximiza los beneficios de los oligopolistas es el crtel, un acuerdo entre
todos los productores de la industria que puede tomar dos formas: 1)
Competencia sin precios. Cada empresa trata de mejorar la calidad, la
presentacin o cualquier otro factor, pero respetando el precio conjunto acordado.
2) Reparto de cuotas o mercados. A cada empr esa se le asigna bien un rea
donde vender, bien una produccin mxima que no puede sobrepasar. En ambos
casos la situacin se convierte de hecho en un monopolio, los beneficios sern
mximos y se producir la prdida de eficiencia estudiada en el epgrafe anterior.
En ambos casos la situacin se convierte de hecho en un monopolio, los
beneficios sern mximos y se producir la prdida de eficiencia del sistema.

Pero ponerse de acuerdo no es tan fcil, ya que si el pacto consiste en el reparto
de cuotas, ninguna empresa quedar satisfecha con la que se le asigne, dado que
todas querrn producir ms. Si lo que se intenta es fijar un precio comn, las
empresas ms eficientes, las que dispongan de tecnologa avanzada que les
permita producir a un menor coste, presionarn para que el precio sea bajo,
mientras que las menos eficientes sern partidarias de un precio alto. Debido a la
dificultad de esas negociaciones, una vez que se haya llegado a un acuerdo
aparecer cierta rigidez, habr dificultad en cambiar los acuerdos para adaptarse
a las condiciones cambiantes del mercado. Otra dificultad adicional viene dada al
hecho de que nuestro ordenamiento jurdico prohbe las prcticas colusorias.

b.2 Soluciones no colusorias. Supone que la competencia oligopolista se
establece no en trminos de precios sino de cantidades. El anlisis se refiere a un
duopolio aunque sus resultados son generalizables para mayor nmero de
empresas. Cada duopolista, teniendo en cuenta la cantidad que est produciendo
el competidor, calcula la cantidad que debe producir para maximizar sus

13
Las gentes de la misma industria rara vez se renen, aunque slo sea con fines de celebraciones y fiestas, sin
que la conversacin acabe en una conspiracin contra el pblico o en alguna maquinacin para elevar los
precios. Es realmente imposible impedir esas reuniones mediante una ley que pueda ser aplicable y que sea
compatible con la libertad y la justicia. Pero si la ley no puede impedir que las gentes de la misma industria se
renan a veces, al menos no debera hacer nada para facilitar esas asambleas y mucho menos hacerlas
necesarias. Cfr. SMITH, Adam.: La Riqueza de las Naciones, Libro 1, Cap. X.

beneficios. Eso provocar un aumento de la produccin total y una disminucin
del precio de mercado lo que requerir un nuevo clculo hasta que, por tanteos
sucesivos, ambos duopolistas lleguen a una situacin de equilibrio. En el
resultado final existirn beneficios extraordinarios para ambas empresas pero no
tan altos como los que se hubieran obtenido en el caso de un acuerdo colusorio.

Como se podr observar, este modelo de mercado es el medio donde se
desenvuelve una empresa con posicin de dominio, dado que rompe con el
esquema del mercado de competencia perfecta, vulnerando el supuesto bsico
detrs de un mercado competitivo, a saber: que ninguno de los actores que
participan en el mercado puedan influir sobre las condiciones de equilibrio que
surjan del mismo. En efecto, una empresa dominante es aquella que, sin ser la
nica oferente en el mercado analizado, es capaz por s sola de determinar los
precios vigentes y, por ende, las cantidades que se comercialicen en el mismo.
Dicha capacidad puede estar fundada en distintas ventajas que la empresa posee
frente a sus competidores, como tener una mejor tecnologa, un acceso
privilegiado a los recursos naturales necesarios para la produccin y una mayor
capacidad de produccin, entre otros. Dicha empresa dominante determinara los
precios que maximicen sus ingresos por ventas. Los ingresos provenientes de las
ventas de la empresa dominante provienen tanto del nivel de precios como de
la cantidad vendida. La conclusin dentro de este sistema ser que el precio
resultante cuando existe una empresa con posicin de dominio ser mayor
que el precio vigente en un equilibrio competitivo, adems significara la
prdida de bienestar social, puesto que su existencia generara un alejamiento de
la cantidad comercializada en el equilibrio competitivo lo que se encuentra
relacionada desde la perspectiva del Derecho de la Competencia con el concepto
de dao al inters econmico general.

Pero a pesar de dichos inconvenientes, el sistema de abuso puro
14
se apoya en
la conviccin de que el poder de dominio o, incluso, el monopolio, no es malo en
s mismo, hasta puede ser beneficioso; lo nico malo es el abuso de ese poder. Su
base ideolgica descansa en que entienden que lo que realmente interesa al
consumidor es la realizacin de la mxima eficiencia econmica, sea cual sea
la estructura de mercado en que se alcance. Por tanto, el sistema de abuso
puro vendra a ser un sistema neutro, dado que no le importa la estructura de
mercado en el cual un agente econmico se desenvuelva, sino importa el efecto
final en los consumidores, aunque evidentemente, por las estructuras del
mercado, los abusos se podrn patentizar en los mercados de competencia
imperfecta. Este es un tpico sistema de control ex-post, ya que no le interesa
como una empresa adquiere el poder de mercado, sino que lo primordial es
controlar el ejercicio del citado poder, no su efecto sobre la estructura, sino
sobre los resultados
15
.

1.3.3 Mercados con competencia potencial (workable competition)

14
Sistema que parte del principio de que toda restriccin es lcita; salvo que su ilicitud sea declarada por la
autoridad de control despus de constatar que es abusiva. Cfr. FONT GALAN, J uan Ignacio: Op. Cit., pg. 79 y
ss. .
15
PELLIS CAPELL, J aume., Op. Cit. 63.

A comienzos de la dcada del ochenta, William Baumol y otros asociados
formularon la teora de los mercados desafiables o disputables (contestable
markets)
16
, la misma que ha tenido xito como contribucin a la jurisprudencia
antimonoplica, que la ha aceptado ya como un argumento estndar para
demostrar que la existencia de una posicin dominante, no agota necesariamente
el debate sobre las consecuencias de una acumulacin importante de poder de
mercado
17
. Segn este autor, como la vida real no es esttica sino dinmica, la
competencia debe ser concebida ms como un proceso que como un estado. El
centro del aporte de Baumol reside en la postulacin de que no es la
competencia actual el elemento verdaderamente importante en el anlisis
del funcionamiento de los mercados, sino la potencial. La amenaza de
entrada de nuevos competidores, cuando es creble, servir as de incentivo
suficiente como para que las firmas instaladas, tradicionalmente llamados
incumbentes, se autocontengan en el uso de su poder de mercado
18
.

Entonces, desde una perspectiva dinmica, para que exista una competencia
efectiva; en ciertas condiciones, lo decisivo no es que actualmente exista
atomicidad, sino que lo verdaderamente importante es que haya movilidad de los
factores
19
. Cuando no haya barreras a la libre entrada y salida de empresas de la
industria (la entrada sea libre y la salida no implique prdidas), aunque falte la
atomicidad, la o las empresas existentes en esa industria se vern empujadas a la
eficiencia por la competencia potencial de otras posibles empresas del mismo
modo que si hubiese competencia perfecta. En tales casos, la nica o las pocas
empresas actualmente existentes, aunque tcnicamente sean un monopolio o un
oligopolio, no podrn comportarse como tales elevando el precio y contrayendo la
produccin, porque de hacerlo as pronto entraran nuevas empresas en la
industria y, al aumentar la cantidad ofertada (y la competencia), haran
descender el precio. De este modo, un mercado perfectamente contestable no
necesita ser perfectamentecompetitivo, el requisito de la atomicidad no necesita
ser actual, basta con que sea potencial. La movilidad de los factores suple la falta
de atomicidad actual, pues en los mercados disputables la competencia potencial
fuerza a las empresas a comportarse como si tuviesen competencia actual. Para
lo defensores del concepto de la workable competition, la competencia perfecta
era un modelo irreal, y que, por ello, no poda ofrecer criterios lo suficientemente
fiables o absolutos como para valorar las condiciones del mundo real.

De otro lado, los requisitos necesarios para que se de un mercado con
competencia potencial o desafiable, son los siguientes:
1. Una absoluta libertad de entrada, lo que significa que una firma entrante no
tendra ninguna desventaja competitiva importante con respecto a los
incumbentes en trminos de acceso a la tecnologa, de calidad percibida del
producto, de lealtad a las marcas existentes y de informacin sobre la respuesta

16
WILLIAN J . BAUMOL, J OHN C. PANZAR y ROBERT D. WILLIG. Contestable Markets and the theory of
industry Structure, Nueva York: Harcourt Brace J ovanovich, 1982.
17
BOGO, J orge. Las pruebas de la desafiabilidad de un mercado, Boletn Latinoamericano de Competencia N
11 Diciembre 2000.
18
PELLIS CAPELL, J aume., Op. Cit., pg. 29 y ss.
19
La teora de los mercados desafiables no requiere, en consecuencia, la existencia de numerosos oferentes y la
consiguiente condicin de ser tomadores (y no fijadores) de precios. Tampoco exiga que los productos transados
fueran homogneos, aceptando por lo tanto la diferenciacin de productos, ni ningn otro idealismo neoclsico
difcil de encontrar en la realidad..

de los consumidores, as como de cualquier otra condicin que pudiera colocarla
en inferioridad de condiciones para competir. De esta manera, la empresa que
desee ingresar al mercado estar en condiciones de tener el mismo acceso que las
empresas ya instaladas a la tecnologa vigente, a los insumos y a la informacin
relevante.
2. Una absoluta libertad de salida, lo que significa que no habra costos
hundidos (no recuperables) ni costos de salida significativos, implicando entre
otras cosas que el costo del capital no amortizado es recuperable con excepcin
del desgaste natural que pueda haber sufrido- dado que es fungible o bien que se
puede realizar en un mercado de reventa con una demanda razonablemente
activa. La empresa entrante no tendr que incurrir en inversiones en
infraestructura que posteriormente no podr recuperar. Ntese que este punto no
hace referencia a las inversiones que tengan que efectuar las nuevas empresas,
sino a la posibilidad que tendrn las mismas de recuperar dicha inversin
posteriormente. La diferencia no es trivial debido a que, si la inversin puede ser
totalmente recuperada al salir del mercado, la misma no constituir un costo
econmico ms all del costo de capital involucrado en tener dinero inmobilizado
en una inversin en vez de darle algn otro uso (por ejemplo, depositarlo en el
banco).
3. La pasividad (no reaccin) de los incumbentes luego de la entrada, lo cual
requiere la inexistencia de respuestas estratgicas (de represalia) y en particular
una reaccin tarda de los incumbentes para modificar sus polticas y responder
a los menores precios de los entrantes. Esta condicin es importante porque si la
misma se cumple, entonces la empresa que desea entrar al mercado sabe con
certeza que los precios vigentes en el mismo no cambiarn antes de que se
produzca su ingreso en forma efectiva. Por el contrario, si los precios pueden
cambiar con mayor rapidez, la empresa que desee entrar al mercado no podr
conocer con certeza las condiciones que regirn en el momento de su ingreso y
estar sujeta a la reaccin de las empresas ya instaladas. Tal como lo sealamos
anteriormente. Un debemos concluir que un mercado perfectamente desafiable
representa una abstraccin terica que difcilmente sea observable en la realidad.

1.3.4 Sistema de proteccin de la competencia en el mercado

Luego de haber realizado una resea de los diferentes tipos de mercado
existentes, dedicaremos unas lneas a analizar cual es el sistema de proteccin
que ha implementado nuestra legislacin tomando como base la realidad de
nuestro mercado. En principio, diremos que el mercado peruano se caracteriza
por ser un mercado altamente concentrado en algunos sectores de la actividad
econmica
20
, por tanto el tipo mercado que en el mismo se implementa se
caracteriza por la imperfeccin (son mercados imperfectos donde eventualmente
la competencia puede ser contestable). Aunque no podemos negar que en los
ochenta nuestro mercado era an ms concentrados, actualmente a raz de los
procesos recesivos ocurridos a fines de los aos noventa algunos competidores
pequeos se han retirado del mercado o han sido adquiridos por los ms

20
En las leches evaporadas, Laive tiene el 75% del mercado; en gaseosas, Coca Cola e Inca Kola poseen en
conjunto el 60%; en cigarrillos, BAT-Tanasa tienen el 95% de participacin; en el caso del caf, la firma Nescaf
(con su caf instantneo) tiene el 85%; en el mercado de fideos, Alicorp y Molitalia tienen en conjunto el 75%,
ahora que Lucchetti ha salido de circulacin; en papitas fritas, Snack tiene el 85% de la plaza; y as
sucesivamente.

grandes, lo que los ha dejado solos a un grupo de empresas constituyendo
posiciones de dominio, por ejemplo en sectores como el cervecero y de las
gaseosas
21
. Pero paralelamente, nuestro mercado se caracteriza en muchos
sectores por ser altamente atomizado, con lo que sera absurdo la existencia de
un sistema de proteccin puro en nuestra realidad (El anlisis de los sistemas
puros: a) de prohibicin y b) de abuso; ya han sido estudiados anteriormente al
analizar la competencia perfecta e imperfecta). Por tanto al igual que la mayor
parte de los pases del orbe, nuestro sistema legislativo de proteccin de la
competencia se caracteriza por ser un sistema mixto
22
, donde perviven los
sistema de prohibicin y abuso, tal como observar al confrontar los artculos 5 y
6 del D. Leg. N 701. Por tanto podemos concluir que dicha norma no es un
sistema de prohibicin puro, porque admite en el art. 5, las posiciones de
dominio que vienen definidas por una estructura de mercado, en la que la
competencia estructural o no existe o est muy debilitada; no es tampoco un
sistema de abuso puro, porque no toda limitacin a la competencia estructural
est permitida, el art. 6 establece una clara prohibicin general de restricciones
colusorias.

1.4. CONCEPTO Y CLASES DE EFICIENCIA ECONOMICA

Otro concepto importante dentro del derecho de la competencia lo constituye la
eficiencia econmica, el cual pasaremos a dilucidar.

1.4.1 Concepto de eficiencia econmica

En principio, el termino eficiencia significa capacidad o cualidad de la actuacin
de un sistema o sujeto econmico, para lograr el cumplimiento de un objetivo
determinado, minimizando el empleo de recursos
23
. El concepto de eficiencia
resulta central para la poltica de competencia, ya que se considera que su
aplicacin constituira un medio ms directo y menos costoso para promover una
mejor asignacin de recursos a sus usos ms productivos, lo cual a su vez
propicia una mayor produccin de bienes y servicios con menores precios y mejor
calidad. De otro lado, el termino eficiencia guarda especial relevancia en la
medida que dentro de la teora econmica constituye, el objetivo perseguido por

21
En este sector, utilizando el ndice de Herfindahl-Hirchsman (HH), que mide el grado de concentracin
industrial, se observa que en el rubro cervecero este indicador alcanza un valor de 9,801 puntos, mientras que
en el de gaseosas llega a los 2,333 puntos, cifras bastante altas. Sobre este aspecto, debemos destacar que En el
sector cervecero, el proceso de consolidacin industrial hacia la formacin de una posicin monopolista reporta
tres hitos. En 1996 el Grupo Backus adquiere la Compaa Nacional de Cerveza (CNC), en ese mismo ao se
forma la Unin de Cerveceras Backus y J ohnston con la fusin de CNC, Sociedad Cervecera Trujillo, Cervecera
del Norte y Backus, mientras que en el 2000 ocurre la adquisicin de Cervecera del Sur (Cervesur) por parte del
Grupo Backus. Por su parte, el mercado de gaseosas es considerado singular, pues si bien el 92% de la
participacin es explicado por cuatro embotelladoras, existe una intensa rivalidad y competencia, debido a la
ampliacin de la base de consumo originada por el ingreso de embotelladoras regionales a partir de 1997
(algunas de las cuales fueron antes concesionarias de las principales embotelladoras), tras la apertura de la
planta del Grupo Aaos, ubicada en Huachipa. Tambin se debe destacar que el sector experiment en su
interior importantes reestructuraciones, destinadas a incrementar la eficiencia empresarial. As, en 1998
Embotelladora Latinoamericana (ELSA) realiz la fusin de sus divisiones en el interior del pas, mientras que en
el 2001 se firm la alianza entre ELSA y la Corporacin Lindley, para compartir la distribucin de sus productos
mediante la zonificacin de sus operaciones al interior del pas..
22
El sistema general mixto que hemos adoptado se ha inspirado en su estructura del sistema configurado del
Tratado de Roma, el cual se edifica sobre los artculos 81 y 82 TCE que definen a su vez los dos subsistemas de
defensa de la competencia antes sealados (Sistema de prohibicin y sistema de abuso).
23
TAMAMES, Ramn & GALLEGO, Santiago., Op. Cit. pg. 248.

Derecho de la Competencia
24
, conjuntamente con la satisfaccin ptima del
consumidor. De otro lado, la eficiencia econmica tiene como una de sus
objetivos primordiales la denominada funcin selectiva de la competencia, por la
que mediante este mecanismo, las empresas actan en un proceso darwiniano de
seleccin, en virtud del cual las actividades que tienen xito otorgan una mayor
fuerza a las empresas y las que nos la tienen las debilitan o arruinan. Se espera
que la competencia depure las empresas ineficientes y deje slo las ms
preparadas y eficaces
25
. El objetivo de maximizacin de la eficiencia econmica
es, sin duda ninguna, uno de los criterios que ms fuertemente ha impulsado el
cambio que el Derecho antitrust ha experimentado en Estados Unidos en los
ltimos aos
26
.

La valoracin de las eficiencias tiende a buscar el mejoramiento de la asignacin
de recursos, ya que en todo mercado la actuacin de los agentes econmicos
mediante procesos productivos presentan externalidades negativas, como por
ejemplo la contaminacin, que tienen el efecto de disminuir el bienestar aun de
aquellos individuos que no estn involucrados ni en la produccin ni en el
consumo del bien
27
. Es por ello que los resultados eficientes deben estar
vinculados con el bienestar del consumidor ya que el concepto de eficiencia debe
estar ligado a una buena asignacin de los recursos y al bienestar del
consumidor.

El bienestar del consumidor como base del concepto de eficiencia se encuentra
reconocido por las autoridades de los Estados Unidos
28
, las mismas que
requieren la acreditacin de que una concentracin produzca eficiencias
especficas que no puedan lograrse mediante algn otro medio alternativo. Las
eficiencias alegadas deben ser suficientes para contrarrestar cualquier dao
potencial al consumidor, en particular debe demostrarse que los precios en el
mercado relevante no se incrementarn. Por su parte, el Tratado Constitutivo de
la Comunidad Europea (en adelante TCEE), establece en su artculo 81
29
que a
pesar de estar prohibidos y por lo tanto ser nulos los actos incompatibles con el
mercado comn (acuerdos, decisiones y prcticas concertadas que puedan
afectar el comercio entre los estados miembros y que tengan como objeto o efecto
la prevencin, distorsin, o restriccin de la competencia), tambin menciona que
dichos actos pueden ser permitidos cuando contribuyan a mejorar la
produccin o distribucin de bienes o a promover el progreso tcnico o
econmico, siempre que: 1) Los consumidores reciban una parte justa del
beneficio resultante; 2) Que no se impongan restricciones que no sean

24
BORK, Robert., Op. Cit., pg. 346; POSNER, Richard.: The Chicago School of Antitrust Analysis 127
University of Pensylvania Law Review, 1979, pg. 925 a 948; LANDES, William M.: Harm to Competition:
Cartels, Mergers, and J oin Ventures, American Bar Association, 1984, pg. 73.
25
CALVO-CARAVACA/ FERNNDEZ DE LA GANDARA., Op. Cit., pg. 3381.
26
KWOKA, J . E. y WHITE, L. J .: The Antitrust Revolution, The Role of Economics, en Oxford University Press,
2 ed. Nueva York, 1994, pg. 4.
27
Un artculo que se vende a un precio relativamente bajo, porque no contempla el costo externo de la
contaminacin producida al mismo tiempo, no representa una eficiente asignacin de recursos; en este caso una
mayor competencia mediante precios cada vez ms bajos no necesariamente producir un mayor nivel de
bienestar en el consumidor.
28
Horizontal Merger Guidelines Seccin 4, Departamento de J usticia y Comisin Federal de Comercio de los
Estados Unidos, abril de 1997.
29
Con el Tratado de Amsterdam que entr en vigor el 1 de mayo de 1999 se cambio la numeracin de algunos
artculos del Tratado Constitutivo que tenan como materia el Derecho Comunitario de la Competencia por
ejemplo el ex-art. 85 paso a numerarse como el art. 81 y lo mismo ocurri con el ex-art. 86, ahora art. 82.

indispensables para obtener los objetivos sealados; 3) Las partes no adquieran
la posibilidad de eliminar la competencia con respecto a una parte sustancial de
los productos relevantes.

1.4.2 Clasificacin de la eficiencia

Las formas de clasificar la eficiencia econmica son variadas, pero en esta parte
del trabajo sealaremos las mas comunes, la primera de ellas toma en cuenta la
eficiencia en la produccin, en la asignacin y en la innovacin: a. La eficiencia
en la produccin. Se alcanza cuando los bienes se producen utilizando la
combinacin ms efectiva, de recursos disponibles bajo la tecnologa existente, es
decir aquellas que permita alcanzar el mayor nivel de produccin con los menores
costos; b. La eficiencia en la innovacin. Consiste en conseguir, mediante la
invencin y el desarrollo, la difusin de nuevos productos que incrementen la
riqueza social; c. La eficiencia en la asignacin. Se obtiene cuando el stock
existente de bienes e insumos es asignado mediante el sistema de precios, a
aquellos compradores que lo valoran ms. Tal concepcin de la eficiencia se
conoce tambin como eficiencia paretiana, es decir una situacin en la que no se
pueden reasignar los bienes o recursos para mejorar las condiciones de algn
agente, sin perjudicar los de algn otro.

Otra forma de clasificar las eficiencias (clasificacin muy utilizada en los procesos
de concentracin de empresas) consiste en distinguir: a. Las eficiencias
productivas
30
. Estn directamente relacionadas con mejoras en los procesos de
produccin y se reflejan en la posibilidad de producir lo mismo a menores costos.
Se las puede obtener mediante transferencia de tecnologa, integracin de la
cadena de suministro, optimizacin de las redes de distribucin y servicio, etc.
Entre estas ganancias en eficiencia estn las economas de escala, que son el
mecanismo en virtud del cual cuando una empresa ampla su volumen de
produccin, los costos medios disminuyen. Tambin estn las economas de
alcance, generadas cuando al producir una gama ms amplia de productos, el
costo medio disminuye pues se reparten los gastos comunes entre un mayor
nmero de productos. La integracin vertical de empresas involucradas en
diferentes etapas de un proceso de produccin tambin puede generar eficiencias
productivas al estrechar la coordinacin y disminuir los costos de transaccin.
b. Las eficiencias distributivas. ocurren cuando las eficiencias productivas son
transferidas en todo o en parte al consumidor, proporcionndole un mayor
bienestar, al disponer de los bienes y servicios a un menor precio o al mismo
precio pero con mayor calidad, seguridad, variedad u oportunidad.

1.5 ANTECEDENTES HISTORICOS DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA

Uno de los aspectos bsicos al momento de la evaluacin del Derecho de la
Competencia lo constituye el estudio histrico del mismo dado que uno de los
rasgos paradigmticos de esta rama jurdica lo constituye la evaluacin de los
casos a travs de los precedentes jurisprudenciales y la filosofa que cada sistema
normativo informa al respecto. Por, ello dedicaremos un largo apartado a tratar

30
Las eficiencias productivas benefician directamente a quienes se concentran y generalmente forman parte de
la razn de ser de la concentracin, por lo que se puede esperar que las partes interesadas cuenten con la
informacin necesaria para acreditarlas ante la autoridad.

este delicado tema, centrndonos bsicamente en analizar el marco evolutivo de
los dos principales sistemas jurdicos del orbe, esto es el anlisis del derecho
antitrust norteamericana y el derecho de la competencia en el continente europeo,
para finalmente analizar el marco jurdico en nuestro pas.

1.5.1 El derecho antitrust norteamericano

1.5.1.1 Rgimen anterior a la Sherman Act

En los Estados Unidos la cuestin del poder creciente de las grandes empresas
y los trust y por otra parte la decadencia progresiva de la competencia en el
mercado fueron dos de los temas centrales y polmicos a finales de siglo XIX y
comienzos del siglo XX dentro de la poltica y la economa americana. Hasta antes
de la dacin de la Sherman Act, el sistema jurdico americano se basaba en las
reglas del Common Law
31
, las mismas que regulaban tres tipos de actos
relacionados directamente con el fenmeno concurrencial: 1. Los acuerdos para
restringir la competencia, 2. Los trust y, 3. Las fusiones de empresas.

Pero, a pesar de la existencia de estas normas, basadas en el derecho
consuetudinario, el movimiento de concentracin econmica y progresivo declive
de la libre competencia avanzaban sin tregua, por lo cual los partidarios de una
accin antitrust mas efectiva lograron la publicacin de leyes federales para
abordar la cuestin, con lo cual el esquema de proteccin de la competencia
quedaba configurado a partir de una accin por separado de los estados, los
mismos que no en todos los casos prohiban los trust, sino que muchos estados
toleraban dicha practica por motivos polticos o econmicos y otros estados no
tenan competencia legislativa cuando se trataba de comercio entre estados, la
nica solucin efectiva solo poda darse a travs de una ley federal
32
.

1.5.1.2 La Sherman Act (1890)

Es en este contexto que el 2 de julio de 1890 se firma la Sherman Act, cuya
denominacin oficial es An act to protect Trade and Commerce against
unlawfull Restrains and Monopolies. De las ocho secciones de este primer
cuerpo legal, especial importancia merecen las dos primeras, las cuales las
reproduciremos a continuacin: Seccin 1. Se declarara ilegal todo contrato o
asociacin de empresas, en forma de trust, o en cualquier otra forma o practica
concientemente paralela que restrinja la competencia en la industria o el
comercio entre los Estados, o con naciones extranjeras, (...). Seccin 2. Toda
persona que monopolice o intente monopolizar o se ponga de acuerdo con otra u
otras personas para monopolizar una rama cualquiera de la industria o del
comercio (entre los distintos Estados, o estos con naciones extranjeras), ser
considerado culpable de un delito (...).

31
TAMAMES, Ramn. la lucha contra los monopolios, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1961, pg. 61.
32
ABANTO VASQUEZ, Manuel. El Derecho de la Libre Competencia, Editorial San Marcos 1 Edicin, Lima-
Per, pg. 253.

Esta redaccin ha dado pie a un extenso debate sobre sus fines y objetivos: la
maximizacin del bienestar, la justicia
33
y la equidad en el mercado, fines
redistributivos de la renta
34
o simplemente defender los intereses de grupos de
presin, como los comerciantes o los granjeros. En el caso de Ley, la doctrina
seala que lo que el Congreso pretenda era proteger a los consumidores de la
reduccin de output y aumento de precios provocados por la actuacin de los
grandes trust y los crteles
35
.

Estas disposiciones funcionaron como clusul as generales que serian
concretadas jurisprudencialmente
36
. Los redactores de la Sherman Act,
concientes que en el mercado se poda alcanzar situaciones de monopolio u
oligopolios, reduciendo o suprimiendo por completo la competencia existente
entre las diversas empresas, eliminando las firmas rivales, sacndolas del
mercado o absorbindolas, desarrollaron sus clusulas atacando por igual estos
mtodos de monopolizacin, al prohibir por un lado la colusin (en la Seccin
1) y la monopolizacin pura y simple (en la Seccin 2), con dichos
instrumentos se busc cimentar una competencia que sin llegar a ser perfecta
por lo menos se le acercara
37
.

La Seccin 1 de la Sherman Act, como se puede apreciar prohiba en un primer
momento las restricciones de la competencia que derivasen de los trust,siendo de
especial importancia la sentencia del caso Standard Oil of New J ersey vs. U.S.
(1911), la misma que es doblemente celebre, ya que por un lado la Corte
Suprema de los Estados Unidos ordeno la disolucin de la compaa holding de
la magnitud de la Standard Oil of New J ersey, y adems por que se expuso por
primera vez el criterio jurisprudencial de la rule of reason
38
, en cuyo marco se

33
HOVENKAMP, Herbert.: Distributive J ustice and the Antitrust Laws, George Washington Law Review N 51,
1982.
34
LANDE, Robert.: Wealth Transfers as the Original and Primary Concern of Antitrust: the Efficiency
Interpretation Challenged, 34 Hastings Law J ournal 65, 1982.
35
36
ABANTO VASQUEZ, Manuel. Op. Cit. pg. 253.
37
En sus orgenes, el derecho antitrust norteamericano nace con el objetivo de proteger el libre comercio
restringiendo determinadas concentraciones empresariales e impidiendo que los operadores asuman un papel
intervencionista que el Estado no ha querido para s. Es probablemente por ello que suele decirse que es difcil
encontrar otro derecho de la competencia distinto del norteamericano que exprese con tanta fuerza la ideologa
de un pas. En el mundo del derecho este planteamiento se traducir en una condena fulminante de los pactos
anti -competitivos, condena que en principio no admite excepcin de ningn tipo y que acta incluso en
ausencia de una posicin de dominio. La bsqueda de la competencia perfecta, concepto que haba acuado la
escuela liberal a principios del siglo XIX, se convierte en un fin en s mismo, en un valor quasi-absoluto, e
incluso cuando se abandona la bsqueda de esta utopa, cuando el fin no es alcanzar la competencia perfecta
sino la llamada competencia efectiva, el derecho antitrust no se pondr al servicio de otro objetivo. Cfr. FAUS,
J ordi. Evolucin histrica y caracteres bsicos del derecho de la competencia, www.faus-moliner.com.
38
La rule of reasonen su origen era un mtodo de anlisis jurisprudencial propio del Common Lawpara
evaluar la validez o nulidad de los Contracts in Retraint of Trade, es decir de aquellos acuerdos en los cuales a
una de las partes contratantes se le prohiba dedicarse a una particular ocupacin, industria o negocio, o
hacerlo en un determinado modo o lugar; en base al cual se consideraba legal, por razonable, cualquier
Retraint of Trade, necesario para asegurar, a la parte a favor de la cual se pactaba, el ejercicio pacifico y pleno
de los derechos derivados de un contrato, siempre que no atentara a los intereses pblicos. La aprobacin de la
Sherman Act planteo la cuestin de si poda usarse ese mtodo de anlisis en la aplicacin de esta norma. La
primera jurisprudencia neg esta posibilidad interpretando literalmente lo dispuesto en la seccin 1 de la
Sherman Act (U.S. vs. Trans-Missouri Freiht Association, 166 US 290, 17 S. Ct. 540, 41 L. Ed. 1007 (1987)).
Una primera evolucin jurisprudencial apareci en el caso U.S. vs. Addyston Pipe and Steel Co., 85 F. 271, 6th
Cir. 1898, en la cual se desarrollo la famosa doctrina de las Ancillary Restrains, tomando como mtodo de
anlisis la Rule of Reason, y segn la cual una restriccin puede ser valida si es una clusula meramente
accesoria en un contrato cuyas estipulaciones esenciales sean legales y sea necesaria para proteger al
contratante, respecto al disfrute de los legtimos frutos del contrato o de los peligros de un injusto cuyo uso de
dichos fruto por la otra parte.

aceptaban a menudo la justificacin a la realizacin de conductas
anticompetitivas cuando de las mismas se podra derivar ventajas para la
economa del pas
39
.

1.5.1.3 Contexto y regulacin posterior a la Sherman Act

En los aos posteriores se dieron otras leyes que complementaron o precisaron
las disposiciones de la Sherman Act destaca de manera particular la ley de
Creacin de la Federal Trade Comisin(FTC o Comisin Federal de Comercio)
en el ao 1914, ente administrativo que apoya a las autoridades y tribunales en
los procesos antitrust, dentro de su mbito de competencia destacan sus
facultades de investigacin y los poderes para impedir la utilizacin de mtodos
desleales de restriccin de la competencia en el mercado case and desist
orders, es decir ordenes para el cese o desistimiento de practicas, las que
pueden ser contradichas judicialmente. En el mismo ao, 1914, se dicto la
Clayton Act, cuya denominacin oficial fue An act to supplement existing
Laws against unlawful restrains and monopolies, and for other purposes,
prohibi algunas practicas restrictitivas de la competencia especialmente las
denominadas tentativas de monopolizar. Adems prohibi concretamente la
discriminacin injustificada de precios, diversos acuerdos de exclusividad,
fusiones y entrelazamientos de empresas. Por ultimo preciso que las fusiones
sindicales y las cooperativas no estaban comprendidas por las leyes antitrust, y
regul el proceso civil del treble demage (demanda por el triple del dao
causado). La promulgacin de la Federal Trade Commission Act y la Clayton Act
parecen dirigidas a la proteccin de los pequeos comerciantes frente las
prcticas abusivas de las grandes empresas
40
.

La Robinson-Patman Act de 1938 mejoro la prohibicin de discriminar que
estableci la Seccin 2 Clayton Act y prohibi los precios predatorios. La
misma enuncia y sanciona conductas discriminatorias que son consideradas
anticompetitivas per se, sin necesidad de comprobarse dao a la
competencia, como por ejemplo el pago de comisiones y otras
compensaciones en forma diferenciada a distintos compradores. Adems,
una vez comprobada la diferencia de precios, pone al vendedor la carga de la
prueba y establece cules son las lneas de defensa admisibles. De otro lado,
las primeras Sentencias del Tribunal Supremo norteamericano que abord esta
cuestin, en al asunto Morton Salt, se dice expresamente que: cuando se
promulg la Ley Robinson-Patman, el Congreso estaba especialmente preocupado
por proteger a los negocios pequeos que eran incapaces de comprar en grandes
cantidades. Esta ley es considerada bastante rgida y slo ms
recientemente las interpretaciones judiciales han sido un poco ms benvolas en
su aplicacin.

1.5.1.4 Introduccin jurisprudencial del workable competition

En 1940, J hon M. Clark revolucionaba el Derecho antitrust con la introduccin
del concepto workable competition (competencia eficaz, practicable o

39
40

funcional). La importancia de esta teora no solamente radica en que se elige
como objetivo poltico-econmico a una competencia imperfecta, sino tambin en
que se crea una intima vinculacin entre la teora de la competencia y la poltica
de la competencia al hacer que sea el terico de la competencia el que,
determinado la funcin de la competencia, seale cuales son las tareas de poltica
econmica que debe cumplir la competencia. En los aos siguientes lucharon por
la primaca muchas concepciones de la workable competitionen el marco de
una instrumentalizacin de la teora de la competencia por la jurisprudencia.

Recin se llega a una teora unitaria de la competencia con la presentacin del
Report of the Attorney generals National Communitee to Study The
antitrust Lawel 31 de marzo de 1955. Los editores del documento eran juristas
y economistas, que constituan lo que se dio a llamar la Escuela de Harvard,
cuyas tesis tienen representantes hasta nuestro das partiendo de la
representacin sobre determinados resultados deseables en el mercado, se afirma
que existe una relacin entre la estructura del mercado, la conducta de mercado
y el resultado en el mercado (structure, conduct, performance). Al mismo
tiempo se ciment la influencia de los anlisis econmicos y de los economistas
en las decisiones mediante el desarrollo de criterios manejables para una
solucin jurdica correcta. En ello no se reconoca un objetivo econmico nico,
sino se hacia referencia al poder de mercado y a las desventajas y ventajas para
los consumidores.

1.5.1.5 El derecho antitrust a partir de los aos cincuenta

La ley antifusiones Celler-Kefauver de 1950 mejoro la prohibicin de la seccin 7
Clayton Act introduciendo la prohibicin de monopolizaciones mediante la
adquisicin de activos de otras empresas. En este sentido, debemos sealar que
los textos legislativos de la Robinson Patman Act (1936) y la Celler-Kefauver Act
(1950) se separan claramente del objetivo de preservar el bienestar del
consumidor, ya que son dos cuerpos normativos dirigidos especficamente a
proteger a los pequeos comercios de los competidores ms grandes que debido
a su tamao afrontan costes menores-, aunque el resultado de esta proteccin
sea reducir el volumen final de producto o incluso un nivel de precios al
consumidor sensiblemente mayor
41
.

Finalmente la Antitrust Civil Process Act de 1962 posibilito a la Divisin
Antitrust, en el mercado de investigaciones de carcter civil, investigar practicas
restrictivas sospechosas para recopilar material de prueba, aplicando medidas
coercitivas. Siguiendo con el control de fusiones y concentraciones, el primer
intento de formalizar la estructura y tcnicas analticas para evaluar las
mismas ocurri en 1968, con las primeras Merger Guidelines introducidas en
forma conjunta por el DOJ y FTC. Este intento de establecer mtodos para la
definicin del mercado y para evaluar poder de mercado fue en parte una
reaccin a dos decisiones de la Corte Suprema relacionadas a fusiones:
Brown Shoe Co. vs US. y

US. vs. Vons Grocery
42
.

41
42
Casos de Brown Shoe Co. vs US., 370 US 294 (1962) y US. vs. Vons Grocery et al. 384 US 270 (1966).

Ambas decisiones rechazaban las propuestas de fusin alegando temores de
que ocurriera monopolizacin, an cuando las fusiones traan como
consecuencia una participacin de mercado inferior al 10%. Esta pautas
fueron mejorada con la Hert-Scott-Rodino Antitrust Improvement Act de
1978; entre otras novedades se introdujo la posibilidad de solicitar
coercitivamente informaciones a empresas y personas naturales no involucradas
en la restriccin de la competencia.

Asimismo debemos destacar que a mediados de los 70, se abri paso en la
discusin poco a poco la llamada Escuela de Chicago. Su influencia fue
impulsada por los cambios polticos, alcanzando su apogeo a partir de los aos
80 con el comienzo del gobierno republicano. Esto significo un retroceso en la
poltica antitrust, pues la Escuela de Chicago invocaba el aumento de la
eficiencia, al que se oponan las prohibiciones antitrust estticamente
concebidas.

1.5.1.6 El derecho antitrust americano en la actualidad

Actualmente, la Divisin Antimonopolios del DOJ se encuentra abocada en
instituir la aplicacin penal de la Seccin 1 de la Sherman Act, en contra de las
actividades denominadas crteles duros
43
, los mismos que pueden constituir
entre otras conductas: la fijacin de precios, la colusin en licitaciones y acuerdos
de reparticin de mercados. En virtud de esta poltica la Divisin Antimonopolios
del DOJ ha interpuesto acciones judiciales contra crteles internacionales que
operan en una amplia gama de actividades comerciales que comprende
vitaminas, aditivos para alimentos humanos y animales, productos qumicos
(lisina), electrodos de grafito (que se utilizan en la produccin de acero) y servicios
de transporte y construccin martimos.

De otro lado el 18 de mayo de 1998, en uno de los casos antitrust mas sonados
de los ltimos aos, el DOJ acuso a la Microsoft (US vs. Mi crosoft Corp.), de
haber violado las secciones 1 y 2 de la Sherman Act ya que considero que dicha
empresa haba realizado una serie de practicas destinadas a monopolizar el
mercado de navegadores de Internet con el objeto de proteger la posicin
monoplica que ostentaba la citada compaa en el mercado de sistemas
operativos para computadoras personales (Especficamente, los demandantes
afirmaron que la empresa Microsoft viol la Seccin 2 de la Sherman Act
realizando una serie de prcticas exclusorias, anticompetitivas y predatorias para
mantener su poder del monopolio). En la denuncia se aleg, entre otras cosas,
que Microsoft empaquet ilegalmente su navegador de Internet junto con su
sistema operativo Windows (conducta denominada tying agreement), adems de
intentar repartirse los mercados con sus competidores e imponer trminos y

43
Aunque no debemos dejar de mencionar que la persecucin de los crteles se ha ubicado en el centro de las
acciones antimonoplicas del Departamento de J usticia (DOJ ) desde la aprobacin de la Sherman Act en 1890 y
nunca ha cejado. No obstante, en los ltimos aos, la Divisin Antimonopolios ha adoptado como una de sus
ms altas prioridades la persecucin de los crteles internacionales cuyas vctimas son empresas y clientes
estadounidenses. La estrategia de la Divisin Antimonopolios de concentrar sus recursos penales en los crteles
internacionales ha generado un xito nunca antes visto en el desmantelamiento de los crteles y gracias a ella
se ha logrado condenar a importantes conspiradores y se han obtenido multas sin precedentes. Comit
Tripartito Organizacin de los Estados Americanos Unidad de Comercio Informe sobre Desarrollos y Aplicacin
de las Polticas y Leyes de Competencia, 15 de enero de 2003, pg. 197.

condiciones de exclusin en sus contratos con diversos clientes y distribuidores.
El juicio se inici el 19 de octubre de 1998, y la primera etapa de este pr oceso
acabo el 7 de junio de 2000 cuando el J uez Thomas Penfield J ackson decidi
adoptar la propuesta del DOJ y decidi imponer sanciones a la Microsoft que
abarcaban desde su divisin en dos compaas independientes hasta la
regulacin de su producto mas significativo, el Windows. Dichas medidas
significan el desmembramiento de la compaa, la expropiacin de gran parte de
sus derechos de propiedad intelectual, as como la imposicin de un freno a su
capacidad de innovacin.

1.5.2 El derecho de la competencia en la Comunidad Europea.

1.5.2.1 Fase medieval hasta la primera Guerra Mundial

La regulacin de la competencia en Europa no es reciente, ya que desde la poca
medieval se realiz una reglamentacin de las actividades econmicas en
aspectos relacionados con la competencia aunque el mismo tubo un carcter
accesorio ya que los operadores econmicos o el Estado consideraron que no era
digno de proteccin. De hecho, la competencia quedaba prcticamente anulada
tanto por los operadores como por el Estado. Los operadores, organizados en
corporaciones o gremios que ejercan potestades diversas al amparo de los
privilegios que el Estado les atribua, regulaban no slo el acceso a la profesin
sino tambin los elementos bsicos de lo que hoy es la competencia: precios,
destino de los productos, capacidades de produccin, publicidad, sistemas de
comercializacin, etc.

El Estado, por su parte, no dudaba en ofrecer ventajas monopolsticas obteniendo
a cambio sustanciosos beneficios. Ejemplos de stas situaciones se encuentran
en la historia econmica de todos los pases europeos
44
. Entre los abusos propios
de aquella poca suelen citarse la obstaculizacin del comercio exterior o la
imposicin del carcter hereditario de la maestra en detrimento de oficiales y
aprendices cualificados. No ser hasta el siglo XVII en que se producirn las
primeras reacciones contra estos abusos, reacciones que en 1.623 desembocarn
en la aprobacin, en Inglaterra, del Statute of Monopolies.

Pero es realmente en el siglo XVIII cuando en pleno apogeo de los principios de
libertad e igualdad, la reglamentacin de la actividad econmica sufre una gran
transformacin. Las corrientes liberales arrastran la aprobacin de normas cuyo
objeto es liberalizar el acceso a la industria y el comercio, suprimiendo el poder
de los gremios. Es en este contexto que en 1.791 se aprueba en Francia la
denominada Ley Chapelier, que suprime las corporaciones.

1.5.2.2 La ley de competencia desleal y de carteles alemana

44
As, por ejemplo, algunos autores hacen referencia a los pactos que suscriban los Fugger en Alemania o los
Medici en Italia para asegurarse determinados mercados. En el mbito espaol podemos citar el Privilegio de
1494 mediante el que los Reyes Catlicos concedieron a Burgos la exclusividad del comercio exterior de todo el
Cantbrico, privilegio que impidi a la marina santanderina ejercer el libre comercio en la cornisa cantbrica
hasta el siglo XVIII. En la misma poca, el comercio entre Espaa y Amrica deba necesariamente canalizarse a
travs de la Casa de Contratacin. Ms adelante, Felipe V conceder a la Compaa de Honduras el monopolio
del trfico de caoba, a la Compaa de Caracas el comercio exterior con Venezuela, etc. Cfr. FAUS, J ordi., Op.
Cit.


Uno de los principales ordenamientos previos a la formacin del derecho
comunitario de la competencia, fue dado en 1909 a travs de la Ley de
Competencia Desleal alemana (Gestz gegen den unlauteren Wettbewerb), la
misma que introdujo en Europa una ley caracterizada por un marcado carcter
jurdico privado, que prima la tutela individual sobre la general y la pretensin de
lo que los autores han venido en denominar neutralidad poltico-econmica: la
proteccin de los intereses mercantiles de los empresarios es ajena a cuestiones
de orden pblico econmico
45
.

En ese sentido, en Alemania hasta la Primera Guerra Mundial rigi el principio
general de la libertad de pactos para cualquier tipo de acuerdo entre
particulares, incluidas las limitaciones contractuales a la competencia. No haba
para las empresas ninguna reglamentacin especfica
46
, todo ello en virtud de
una decisin del Reichsgericht de 4 de febrero de 1887, donde la jurisprudencia
alemana estableci que las limitaciones contractuales a la competencia, y en
especial los carteles, en base al principio de libertad de pactos, eran
perfectamente vlidos y no contravenan el principio de libertad de comercio.
Aos mas tarde se aprob la Ley alemana sobre los carteles el 2 de noviembre de
1923, llamada Ordenanza contra el abuso de las posiciones de poder
econmico. Esta norma no contena normas contra los carteles, sino que se
limitaba a establecer un control a posteriori para evitar posibles abusos,
constituyendo un perfecto paradigma del sistema de abuso
47
. Sin embargo, este
sistema se demostr poco operativo ya que los grandes carteles no sufrieron
molestia seria alguna.

Sin embargo, la construccin individualista de la competencia desleal se quiebra
a partir de los aos 30, al entenderse que el derecho de la competencia tiene
tambin una funcin social, y que persigue por tanto tambin intereses
generales. El rgimen nazi fomentar los carteles e incluso llega a aparecer una
Ley de Carteles Obligatorios. La misma que quiebra el principio individualista
introducido a partir de la Ley de Competencia Desleal, al entenderse que el
derecho de la competencia tiene tambin una funcin social, y que persigue por
tanto tambin intereses generales. Acabada la segunda Guerra Mundial, la idea
de prohibir las concertaciones se tie de un clarsimo mvil poltico y militar, ya
que los aliados impusieron a Alemania una rgida legislacin antitrust basada en
el principio de prohibicin, que trasladaba a Alemania sin modificacin los
principios antitrust americanos y toda la cultura jurdica que lo segua,
rompiendo as con la tradicin alemana del abuso. Posteriormente las ordenanzas
de la ocupacin fueron consideradas como parte integrante del Derecho Alemn
de la Competencia.

45
PAZ-ARS, C.: El ilcito concurrencial: de la dogmtica monopolista a la poltica antitrust, Revista de
Derecho Mercantil N 159, Madrid-Espaa, 1981, pgs. 7 a 147.
46
Alemania se convirti en el tpico pas de los crteles y de la concentracin econmica, sin control alguno por
parte del Estado, o incluso, en ocasiones, bedecida por ste, (...). El Estado crey estar en el deber de proteger la
economa y foment las concentraciones. Finalmente, la economa alemana, as concentrada, se convirti en un
instrumento idneo al servicio de la poltica del Estado. (...). Cfr. FIKENTSCHER. Las tres funciones del control
de la economa, Revista de Derecho Mercantil (enero-marzo, 1984), pg. 462.
47
GARRIGUES, J oaqun.: La defensa de la competencia mercantil , Madrid: Sociedad de estudios y
publicaciones, 1964; pg. 23 y ss.

1.5.2.3 La escuela neoliberal de Friburgo y la ley alemana contra las
limitaciones de la competencia

Una vez Alemania recobr su independencia, se comprendi la necesidad de
establecer una nueva legislacin alemana reguladora de la competencia, que
sustituyera a las ordenanzas de ocupacin y estableciera las bases del nuevo
orden econmico. Esto trajo como consecuencia que se suscitara un fuerte
debate econmico, social y poltico en torno a los principios que deberan
configurarla. De un lado estaba la Escuela neoliberal de Friburgo, partidaria del
principio de prohibicin. La Escuela de Friburgo, fuertemente imbuida por la
doctrina antitrust americana llegada con las ordenanzas de ocupacin, postulaba
el establecimiento de una legislacin de la competencia inspirada en el principio
de prohibicin nico capaz de realizar la mxima eficiencia y de obtener, por
tanto, los mximos resultados econmicos y sociales
48
. Y, de otro, estaba la
industria alemana, partidaria del principio del abuso. Organizada en torno al
poderoso lobby Bundesverband der deutschen Industrie, exiga la retirada del
proyecto de ley neoliberal de la Escuela de Friburgo, y su sustitucin por un
texto inspirado en el principio tradicional del abuso, que limitara la intervencin
del Estado a la represin de los abusos. Este debate trato de decidir si la nueva
ley fundamental de la economa alemana habra de fundarse en el principio
americano de prohibicin, o, por el contrario, se edificara sobre el principio
tradicional del abuso. El resultado fue una ley eclctica que, aunque salvando los
principios bsicos del proyecto neoliberal, intent establecer un sistema mixto
que congeniara ambos principios, la anterior y la posterior a la ocupacin de
Alemania: la Ley alemana contra las limitaciones de la competencia (Gesetz
gegen Wettbewerbsbeschrnkungen, GWB) de 27 de julio de 1957, que
estableca el principio de prohibicin para los acuerdos restrictivos y el principio
del abuso para las posiciones de dominio. Con la dacin de esta ley se llega a un
entendimiento de la unidad sistemtica de todo el derecho de la competencia,
centrndose en el objetivo de asegurar el buen funcionamiento del mercado. Se
llega as a un entendimiento de la unidad sistemtica de todo el derecho de la
competencia. Este acercamiento conceptual entre ambas normativas se construye
sobre la idea de que las dos tienen, en su base, un elemento comn: el objetivo de
asegurar el buen funcionamiento del mercado
49
.

As el artculo 22 GWB, tras definir la posicin de dominio en sus puntos 1 y 2,
estableca, en su punto 3, que haba abuso en dos hiptesis: 1) Cuando [la/ s
empresa/ s dominante/ s ] utilizan su posicin en el mercado de forma abusiva
imponiendo precios de compra o venta, o condiciones comerciales, con ocasin de
la conclusin de los contratos; o; 2) Cuando, utilizando de manera abusiva su
posicin en el mercado, hacen depender la conclusin de contratos sobre
mercancas o servicios de la adquisicin por el contratante de otros artculos o
servicios que, por s mismos o por su uso comercial, no guardan relacin con los
primeros. En la apreciacin del abuso todas las circunstancias deben ser
tomadas en consideracin.

48
Se atribua al Derecho de la Competencia finalidades extraeconmicas, al igual que en la cultura americana
de la poca, se daba al Derecho de la Competencia un fuerte contenido social y polti co, hasta el punto incluso
de confiarle la salvaguarde la de dignidad humana.
49
MENNDEZ MENNDEZ, A.: La Competencia Desleal, Real Academia de J urisprudencia y Legislacin,
Editorial Civitas, Madrid-Espaa, 1988, pg. 45.


En el caso de que se apreciarse el abuso, la autoridad antitrust poda prohibir la
prctica de que se tratare y declarar nulos los contratos (punto 4); pero no poda
ordenar conductas positivas al monopolio, ni disponer su disolucin. Se trata de
un sistema radicalmente opuesto al americano de prohibicin
50
. Para el Derecho
de la Competencia alemn la voluntad de adquirir una posicin de dominio no
implica la voluntad de abusar de l
51
. Por ello, se estableca un sistema de control
a posteriori, consecuente con la idea de que una cosa es el monopolio, que no es
malo en s mismo y por tanto no estaba prohibido, y otra comportarse como un
monopolista, que s se prohiba.

1.5.2.4 La Comunidad Europea del Carbn y del Acero (CECA)

Al iniciarse la dcada de los cincuenta, aparece en escena la Comunidad Europea
del Carbn y del Acero (CECA), embrin de la futura CEE. El Tratado CECA de
1.951 nace con la finalidad de ser la primera realizacin concreta de lo que
posteriormente se conocera como la Comunidad Europea. Con esta finalidad, el
objetivo especfico de la CECA era colocar bajo una Alta Autoridad comn el
conjunto de la produccin francesa y alemana de carbn y acero, sustituyendo de
esta forma el organismo de control interaliado que se haba instaurado en todo el
Rhur desde el final de la guerra. Pues bien, en este contexto poltico y econmico,
las disposiciones del Tratado CECA prohben las concertaciones anticompetitivas
(Artcul o 65), determinadas concentraciones (Artculo 60) y algunas conductas
que se asimilan a abusos de posicin de dominio (Artculo 60). La prohibicin, sin
embargo, se somete a matizaciones importantes, inexistentes en el derecho
antitrust americano. As, se reconoce la competencia de la Alta Autoridad
(antecesora de la Comisin Europea) de autorizar para productos determinados
ciertos acuerdos de especializacin o de compra o venta en comn siempre que
concurran determinadas circunstancias en base a las cuales pueda concluirse
que los efectos contrarios a la competencia de dichos acuerdos quedan
compensados por los beneficios que reportan al mercado. Adems, el propio
Tratado CECA prev la posibilidad de intervenciones directas de la Alta Autoridad
en casos de crisis. Aparece as el concepto de cartel de crisis, que abri las
puertas a la posibilidad de que en situaciones de contraccin de la demanda, las
empresas llegasen a acuerdos de fijacin de precios, cuotas de produccin y otras
medidas anticompetitivas.

Con estos antecedentes, con el derecho de la competencia absolutamente
sometido a objetivos ms importantes no slo de poltica econmica sino tambin
de creacin de lo que despus ser la Unin Europea, las normativas nacionales
que irn apareciendo giran en torno a la idea de que no todas las restricciones de
competencia deben condenarse y, consiguientemente, coinciden en el papel

50
En efecto, a la Sherman Act y a la interpretacin y aplicacin que de ella haca la jurisprudencia americana
en aquellas fechas, le preocupaba slo el modo de adquirir la posicin de dominio y, prohiba, por tanto, las
prcticas restrictivas que conducan a ella por el slo hecho de ser idneas para alcanzarla (Alcoa). Se pensaba
que nadie adquira conscientemente una posicin de dominio, si no era para abusar de ella (para comportarse
como un monopolista), la intencin de abusar se presuma implcita en la prctica de adquisicin o
consolidacin de la posicin de dominio.
51
Puede decirse que, en el tratamiento de las posiciones de dominio, mientras el sistema americano del artculo
2 de la Sherman Act era un sistema de prohibicin puro; el alemn del prrafo 22 GWB y siguientes era un
sistema esencialmente de abuso.

determinante que se atribuye a los rganos administrativos encargados de la
gestin de esta normativa. As, la Restrictive Trade Practices Act de 1.956
regula la inscripcin de los acuerdos restrictivos de la competencia en un registro
especial, y atribuye a un tribunal especial la facultad de determinar aquellos
acuerdos que deben ser considerados contrarios al inters pblico.

1.5.2.5 Tratado de fundacin de la Comunidad Europea

Luego sucede algo similar cuando se aprueba la denominada el Tratado de
Fundacin de la Comunidad Europea(Tratado de Roma o TCE), suscrito en
1.957, donde se introduce expresamente la idea de que algunos carteles pueden
ser autorizados previa notificacin a una oficina especial. El TCE cre
prohibiciones contra aquellas prcticas restrictivas de la competencia que
influyan o puedan influir negativamente en el trfico econmico entre los estados
miembros. Al mismo tiempo el art. 87, segundo prrafo, literal a del Tratado
estableci expresamente una facultad sancionadora supranacional, la misma que
recin se hizo efectiva cuando en 1962 el Consejo de la Comunidad promulg el
Reglamento N 17, el cual introdujo como sanciones multas efectivas y multas
coercitivas, as como otras medidas preventivas y procesales (entre otras el
otorgamiento de certificados negativos, obligacin de notificar acuerdos, etc.) a
partir de entonces se empieza a hablar de un Derecho de carteles comunitarios,
es decir, de un Derecho de la Libre Competencia valido para todos los pases de la
Comunidad Europea
52
.

El sistema de prohibicin de carteles y conductas abusivas de la CEE contempla
la prohibicin de conductas mediante tipos abiertos (tipos ejemplificativos),
dichas clusulas son decisivas para la aplicacin de las sanciones las cuales han
sido dejadas a la jurisprudencia. Primeramente se restringe la aplicacin de los
tipos contemplados en los arts. 81 y 82 (ex arts. 85 y 86)
53
mediante la llamada
clusula interestatal, es decir la exigencia de una afeccin al comercio entre
los Estados miembros, aceptando el Tribunal Europeo una idoneidad de la
conducta para afectar de manera inmediata o mediata dicho fin, dicha idoneidad
viene limitada por el concepto de efecto sensible, los cuales se determinan
mediante criterios cuantitativos.

Otros aspecto relevante lo constituye la sumisin jerrquica de los derechos
nacionales sobre el Derecho comunitario de la Competencia, tal como lo ha
establecido el Tribunal de la CEE. As, la poltica de competencia desarrollada por
los rganos de la CE influencian la poltica de los Estados miembros sobre la
materia. El Tribunal de J usticia desde hace tiempo reconoci que la Comunidad
constituye un nuevo ordenamiento jurdico de derecho internacional al beneficio
del cual los Estados limitaron, aunque en mbitos restringidos, sus derechos
soberanos y cuyos temas son no slo los Estados miembros sino tambin sus
nacionales. El ordenamiento jurdico comunitario es pues autnomo y las
normas del Derecho comunitario pueden ser invocadas por los particulares ante

52
La Comunidad Econmica Europea fue rebautizada Comunidad Europea luego del Tratado de Maastricht, fue
instituida mediante el Tratado de Roma de 25 de marzo de 1957 para un perodo indeterminado.
53
Con el Tratado de Amsterdam que entr en vigor el 1 de mayo de 1999 se cambio la numeracin de algunos
artculos del Tratado Constitutivo que tenan como materia el Derecho Comunitario de la Competencia por
ejemplo el ex-art. 85 paso a numerarse como el art. 81 y lo mismo ocurri con el ex-art. 86, ahora art. 82.

los rganos jurisdiccionales de los Estados miembros que deben, si es necesario,
garantizar la primaca sobre el derecho nacional, actual y posterior.

En cuanto al campo de aplicacin de los tipos de carteles de la CE rige el
principio de los efectos. En consecuencia, las reglas protectoras de la
competencia del tratado tambin son aplicables a las acciones cometidas por
empresas extranjeras , siempre que tengan efectos mediatos en el ordenamiento
de la competencia de la Comunidad. En cuanto a las prohibiciones, es
incompatible con el mercado comn y se prohbe en la medida en que el comercio
entre Estados miembros puede verse afectado, por el hecho de una o varias
empresas el explotar incorrectamente una posicin dominante en el mercado
comn o en una parte sustancial de ste. Contrariamente a lo que pasa en el
caso de los monopolios, la posicin dominante no excluye la existencia de una
cierta competencia pero permite a la empresa que se beneficia de adoptar
comportamientos ampliamente independientes frente a sus competidores y a los
usuarios. El TCE no prohbe las posiciones dominantes naturales, sino
simplemente la explotacin abusiva del poder de mercado, es decir, los
comportamientos restrictivos susceptibles de debilitar ms an el grado de
competencia que subsiste en el mercado
54
.

1.5.2.6 El derecho comunitario de la competencia en la actualidad

Actualmente en el mbito del Derecho de la Competencia, existe gran
preocupacin en la Comunidad Europea respecto al tema de los mercados
recientemente liberalizados y la obstaculizacin del acceso a los mismos por
parte de empresas que tengan un gran poder dentro de ellos lo cual conlleva a
poner en peligro la materializacin de las ventajas que suponen la
reestructuracin, la innovacin o la creacin de puestos de trabajo. Por este
motivo, la Comisin presta especial atencin a los efectos de los abusos de
posicin dominante
55
sobre estos procesos. Adems, la Comisin prest especial
atencin a las repercusiones de los contratos de empresas en posicin dominante
que contienen clusulas de exclusividad puesto que tales clusulas pueden
colocar al signatario en una situacin de dependencia con respecto a la empresa
en posicin dominante como consecuencia de la cual, los restantes competidores
se ven enormemente limitados para contrarrestar el poder que ocupa en el
mercado la empresa en posicin dominante.

1.5.4 El derecho de la competencia en el Per

1.5.3.1 Marco normativo anterior a los aos noventa

54
RUIZ, Nuno.: El derecho y la poltica de competencia comparados en la Comunidad Europea, el Mercosur y
Chile, Boletn Latinoamericano de Competencia N 7 (Parte 4) J ulio 1999.
55
En lo que se refiere al artculo 86 la Comisin consider abusiva las prcticas de rechazo de venta, las
reducciones de entrega en perodo de escasez, los contratos de suministro exclusivo, los descuentos de fidelidad,
los precios predatorios, la negativa a conceder licencias de derechos de propiedad intelectual, los contratos de
concesin exclusiva, las obligaciones de informacin contemplando la alineacin de los precios y la obligacin de
compra, la concesin de las primas, ventajas y entregas en mercados dominados como contrapartida de
resul tados obtenidos en los mercados competitivos, algunas formas de concentracin disfrazadas por medio de
adquisiciones de participaciones minoritarias, la exclusin de los competidores del acceso a instalaciones
esenciales

Desde principios de los aos 20 dominaba en el Per como nica medida poltica
econmica el control estatal de los precios, a pesar de existir aisladamente
algunas leyes que prohib an de manera general los monopolios. Paralelamente la
Constitucin de 1933 haba declarado prohibido con carcter general, a los
monopolios. Hasta 1968 los gobiernos favorecieron directa e indirectamente a un
pequeo grupo de poderosas empresas nacionales y extranjeras, tratando de
asegurar que solo sean un grupo de empresas las que pudieran actuar en
determinados sectores de la produccin, incluso con la dacin de leyes con
nombre propio. Posteriormente, el gobierno militar de 1968, emprendi una
poltica de expropiacin y estatificaciones de grandes empresas nacionales y
extranjeras. Al mismo tiempo constituyo monopolios estatales y decreto un
control de precios y divisas. En este periodo, era el propio Estado el que
desarrollaba el monopolio.

La Constitucin de 1979 (en adelante C79), por intermedio del art. 115 introdujo
la economa social de mercado, de otro lado el art. 133 declaraba prohibido los
monopolios, oligopolios, el acaparamiento, los acuerdo y conductas restrictivas en
la actividad industrial y mercantil. Este articulo no distingua e cuanto a la
prohibicin de los monopolios, haciendo lo propio incluso con los monopolios
naturales, en cambio se permita excepcionalmente la creacin de monopolios
legales por causa de inters social o seguridad nacional (art. 114). Esta
concepcin de la C79 desconfiaba profundamente del poder econmico y tenda a
la atomicidad del mercado. Lo cierto es que dicha concepcin desarrollada por la
C79 deba ser especificada por una futura ley, la cual cumplira la tarea de
garantizar el normal funcionamiento del mercado y de formular las sanciones
correspondientes. Los gobiernos sucesivos se conformaron con dar leyes contra el
acaparamiento y la especulacin, pues se pensaba que con ello se dara
cumplimiento al precepto constitucional.

Despus de la dictadura, el nuevo gobierno democrtico emprendi desde 1980
una poltica desmonopolizadora en cumplimiento de los nuevos preceptos
constitucionales, pero se limito a aplicarla a los monopolios estatales. Se reclamo
que la interpretacin dada en el art. 133 de la C79 haba afectado a monopolios
estatales estratgicos, como la industria del petrleo, dejando intocables a los
monopolios privados. De otro lado, en 1980 el Dr. Eduardo Mc Lean elaboro el
primer proyecto de ley antimonopolios por encargo del entonces Ministro de
Economa y Finanzas. Por motivos polticos el proyecto no pudo convertirse en
realidad. En este periodo adems se instauro nuevamente el sistema de fijacin
de control de precios. As, en 1981 se promulgo el D. Leg. 123 Ley sobre delitos
econmicos, a la cual le siguieron tres aos despus la promulgacin de los
reglamentos correspondientes para llenar dichas leyes en blanco.

Posteriormente, en el ao 1985 se promulgo el D. Leg. 407-85-EF, el cual
someta a un control de precios a las empresas con posicin dominante en el
mercado que tuvieran una participacin en el mercado de 75 a 100%. En
noviembre de 1990 se promulgo el D. S. 296-90-EF. Este prohiba por primera
vez, mediante tipos concretos, el abuso de posiciones dominantes en el mercado y
las acciones colusorias, creando para ello la Comisin de Defensa de la Libre

Competencia, paralelamente se permiti que el Estado pueda concertar o fijar
precios. Este texto legal no fue aplicado
56
.

1.5.3.2 Decreto Legislativo N 701

El Per a partir de 1990 se implement una serie de reformas que han tenido por
objetivo estabilizar la economa y sentar las bases de una economa de
mercado. Como parte de este proceso, se ha impulsado la apertura comercial y
financiera y se han creado nuevas instituciones con la finalidad de fortalecer la
defensa de la competencia en el Per
57
. En forma simultnea al programa de
estabilizacin, el gobierno inici un amplio programa de reformas estructurales,
con el fin de sentar las bases de una economa de mercado. As, durante los
primeros aos de la dcada del noventa, el marco normativo e institucional en el
cual se desarrollaba la actividad econmica del pas. Se modific radicalmente,
redefinindose la relacin entre sector pblico y privado, revalorndose el
mercado y la competencia como elementos esenciales para una asignacin
eficiente de recursos en la economa.

Como parte del proceso de reformas se modific el marco general de la actividad
econmica. En particular, se cre una nueva Ley de Inversin Privada, se
modific el marco normativo para la Inversin Extranjera y se introdujo normas
de proteccin del mercado. Asimismo, se redefini el rol del Estado en la
economa, inicindose un amplio programa de privatizacin de empresas
pblicas, brindando acceso al sector privado a la provisin de servicios pblicos,
que hasta entonces eran de mbito exclusivo del Estado
58
.

La nueva concepcin acerca del rol del Estado en la economa y en los mercados,
implic la creacin de instituciones y mecanismos que tuvieran como finalidad
lograr el funcionamiento eficiente de los mismo (del mercado). Bajo esta
concepcin, se cre una serie de entidades cuyo fin constitua promover la
eficiencia en los mercados y proteger los derechos del consumidor. Entre las
mltiples entidades creadas bajo esta concepcin podemos mencionar a:
PROMCEPRI, OSINERG (Organismo Supervisor de la Inversin en Energa),
SUNASS (Superintentencia Nacional de Servicios de Saneamiento), OSIPTEL
(Organismo Supervisor de la Inversin en Telecomunicaciones), OSITRAN
(Organismo Supervisor de la Inversin en Transporte)
59
, destacando ntidamente
la creacin de INDECOPI
60
(Instituto de Defensa de la Competencia y Proteccin
de la Propiedad Intelectual)
61
, con la finalidad de regular la libre competencia

56
ABANTO VASQUEZ, Manuel, Op. Cit., pgs. 341 a 348.
57
CCERES V. Armando y RUIZ D. Gonzalo.: El nuevo marco de competencia y comercio exterior en el Per,
Boletn Latinoamericano de Competencia, N 3-A, marzo-1998.
58
Idem.
59
Todas estas entidades mencionadas son reguladoras que garanticen una asignacin eficiente de recursos en
sectores con caractersticas de monopolio natural o cuya regulacin requiera de un alto grado de especializacin
60
Creada mediante el D. Ley 25865 del 24 de noviembre de 1992.
61
INDECOPI es una agencia del gobierno que est a cargo de diversos temas como: proteccin al consumidor,
competencia desleal, publicidad, libre competencia, normas tcnicas, medidas anti -dumping, evaluacin de
barreras para-arancelarias y de barreras burocrticas al acceso y permanencia en los mercados (i.e.
regulaciones y cobros costosos e innecesarios de diversa naturaleza que impone el Estado a los negocios). Los
casos pueden ser iniciados de oficio o como consecuencia de una denuncia de parte. Para cada tema, Indecopi
tiene una comisin compuesta por seis miembros quienes se renen dos o tres veces por semana para emitir
fallos sobre los casos de su competencia. Cada comisin tiene una secretara tcnica que realiza las
investigaciones necesarias y la tramitacin de los expedientes. Las decisiones de las comisiones pueden ser

entre los agentes econmicos, as como proteger los derechos de propiedad
intelectual.

De otro lado, inicialmente, el artculo 7 del Decreto Legislativo N 701
contemplaba la facultad de la Comisin para autorizar la existencia de las
prcticas restrictivas de la libre competencia. Dicho artculo sealaba que la
Comisin de Libre Competencia en adelante CLC podra autorizar acuerdos,
decisiones, recomendaciones, prcticas concertadas o actuaciones paralelas
restrictivas de la competencia, o categoras de las mismas, por ejemplo, cuando
contribuyeran a mejorar la produccin y comercializacin o a promover el
progreso tcnico o econmico, o cuando tuvieran por objeto la adecuacin de la
oferta a la demanda de manera temporal.

Posteriormente, mediante el Decreto Legislativo 788 (31 diciembre 1994) se
derog el artculo 7 antes mencionado. Actualmente no se encuentra prevista
ninguna excepcin especfica. Sin embargo, se admite que los casos de abuso de
posicin de dominio as como algunas modalidades de prcticas restrictivas, sean
analizados bajo la regla de la razn. El D. Leg. N 701 tuvo por modelo a la
jurisprudencia y legislacin de la CE y los principios normativos establecidos en
la Decisin 285 del Acuerdo de Cartagena, sobre control de prcticas restrictivas
de la libre competencia, el mismo que constituye un referente normativo
62
.

1.5.3.3 El Cdigo Penal de 1991

En abril de 1991 fue publicado el Cdigo Penal, el mismo que introdujo el ttulo
Delitos contra el orden econmico. El primer capitulo abarca en un solo
articulo, el art. 232, al as llamado abuso del poder econmico. El tipo penal
remite a una ley especial ya que se trata de una ley penal en blanco, dicha
norma (la ley especial) no exista al momento de entrar en vigencia el nuevo
Cdigo Penal, por lo que este no pudo desde un inicio tener aplicacin alguna.
Recin con la dacin del D. Leg. 701 Ley contra las Practicas Monoplicas,
Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia
63
se pudo complementar el
tipo penal. El citado Decreto Legislativo tiene como objetivo que la libre iniciativa
privada se desenvuelva procurando el mayor beneficio para los usuarios y
consumidores. De esta manera se impuso en nuestro pas una nueva
especialidad jurdica: El Derecho de la Competencia
64
.

1.5.3.4 Regulacin de la competencia posterior al D. Leg. N 701

apeladas al tribunal del INDECOPI, el que tiene una estructura similar a la de las comisiones. Finalmente las
decisiones del tribunal pueden ser impugnadas ante la Corte Suprema del Poder J udicial. Cfr. EYZAGUIRRE,
Hugo.: Polticas de competencia en pases menos desarrollados, Boletn Latinoamericano de Competencia, N 5
(Parte 2) Noviembre 1998.
62
QUINTANA Eduardo y URBINA Cristina.: Panorama de la aplicacin de la poltica de competencia en el Per,
Boletn Latinoamericano de Competencia N 2, Septiembre-1997, pg. 54.
63
Mediante el art. 19 del D. Leg. 701 se limito la persecucin penal de los delitos denominados abuso de poder
econmicoya que este solo permita la persecucin penal de determinados casos dolosos de abuso de poder y
practicas restrictivas de la competencia. Una ulterior limitacin resulta de la necesidad de verificar, segn el art.
3 los daos para el inters econmico general en el territorio nacional, requisito introducido como elemento de
los tipos penales segn las modificaciones introducidas al art. 18 del D. Leg. 701 por el D. Leg. 807. el tipo de
peligro abstracto del art. 232 del C.P. peruano fue convertido en un tipo de lesin, con lo cual la proteccin
penal del bien jurdico se torno mas lejana. Cfr. ABANTO VASQUEZ, Manuel. Idem. pg. 349.
64
ABANTO VASQUEZ, Manuel. Idem. pg. 348.

Complementando el sistema jurdico antes sealado, a continuacin se dicto el D.
Leg. 757 Ley Marco para el crecimiento de la actividad privada, el mismo que
dispone que la libre iniciativa privada de las empresas se ejerce en un marco de
libre competencia, lo que implica que el establecimiento de precios es resultado
del libre juego de la oferta y demanda. Igualmente, establece que los nicos
precios que pueden fijarse administrativamente son las tarifas de los servicios
pblicos. Adicionalmente deroga toda reserva en favor del Estado, parcial o total,
para la realizacin de actividades econmicas o explotacin de recursos
naturales.

En cuanto a la estructura orgnica encargada de la defensa de la competencia en
el sistema peruano, debemos sealar que el mismo se encuentra constituido por
una Comisin integrada por seis miembros dirige el proceso administrativo contra
los responsables y formula, dado el caso, la denuncia penal de conformidad con
el art. 19. las investigaciones son emprendidas de oficio o por denuncia por la
Secretaria Tcnica de la Comisin de Libre Competencia y culminan con su
dictamen presentando a la Comisin para la decisin en primera instancia. El
Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual revisa las
decisiones de las comisiones en va de apelacin. Contra las decisiones de este
Tribunal cabe la apelacin en va ordinaria ante la Sala Civil de la Corte
Suprema, en primera instancia, y ante la Sala de Derecho Constitucional y
Social, en segunda instancia.

Por otro lado, existe un organismo estatal que goza de funciones exclusivas para
regular el proceso de libre competencia en materia de servicios pblicos de
telecomunicaciones. Se trata del Organismo Supervisor de Inversin Privada en
Telecomunicaciones - OSIPTEL creado por la Ley de Telecomunicaciones (Decreto
Supremo 013-95-TCC, Texto nico Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones),
est encargado de regular el comportamiento de las empresas operadoras, as
como las relaciones de dichas empresas entre s, de garantizar la calidad y
eficiencia del servicio brindado al usuario y de regular el equilibrio de las tarifas.
Dentro de sus funciones se encuentra el mantener y promover una competencia
efectiva y justa entre los prestadores de servicios portadores, finales, de difusin
y de valor aadido. OSIPTEL est encargado de resolver las controversias que
surjan entre empresas prestadoras de servicios de telecomunicaciones
relacionadas con el incumplimiento de las obligaciones sobre leal competencia
sealadas en dicha Ley. De otro lado, la nueva Constitucin de 1993 consagra la
economa social de mercadocomo mecanismo de direccin del desarrollo del
pas (art. 58) y establece una prohibicin general de las restricciones de la
competencia y del abuso de posiciones dominantes y monoplicas en el mercado
(art. 61) sealando que el Estado facilita y vigila la libre competencia
combatiendo toda prctica que la limite y prohibiendo el abuso de posiciones
dominantes o monoplicas, as como estableciendo que ninguna ley ni
concertacin puede autorizar ni establecer monopolios.

En cuanto a al rgimen de concentraciones econmicas hasta la dacin de Ley
26876, la nica regulacin existente en el Per sobre esta materia era el Decreto
Supremo N 2795ITINCI (19 octubre 1995). Dicha norma establece un rgimen
de control de concentraciones en el sector elctrico. Segn este decreto se
considera infraccin al Decreto Legislativo N 701 si dentro de un mismo sistema

interconectado, las personas que controlan una empresa con posicin dominante,
titular de una concesin o autorizacin de generacin, transmisin o distribucin
de energa elctrica, son socios o poseen el control de otra empresa dedicada a las
mismas actividades, o cuando dicha empresa se fusiona o se asocia con otra del
mismo ramo.

Una de las principales novedades en la legislacin nacional protectora de la libre
competencia lo constituye la promulgacin de la Ley 26876 Ley Antimonopolio y
Antioligopolio en el Sector Elctrico. Esta norma establece un mecanismo de
control previo de las fusiones y adquisiciones de empresas elctricas. Con ello, y
de conformidad con las consideraciones expuestas en la propia norma, se busca
evitar la conformacin de concentraciones empresariales que tengan como efecto
limitar, restringir, daar o eliminar la libre competencia dentro de los mercados
de generacin, transmisin y distribucin de energa elctrica. Dicha norma tiene
un carcter preventivo. Antes de la celebracin del acto o contrato que originar
la concentracin empresarial, la Comisin de Libre Competencia del Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad
Intelectual (INDECOPI) evaluar las posibles consecuencias de la unin para el
sistema econmico. Si existe el peligro potencial de daar o restringir la
competencia, dicha autoridad administrativa vetar la realizacin de la conducta.

En cuanto a la aplicacin jurisprudencial debemos mencionar el caso INDECOPI
vs. Asociacin Peruana de Avicultura y Otras (caso conocido como el cartel
del pollo)
65
, el cual constituye uno de los precedentes mas importantes en lo
que se refiere a concertacin de preciosy otras condiciones de comercializacin
donde el monto de la multa global llego a alcanzar una cifra elevadsima, aunque
de ninguna manera desproporcionada a la gravedad de los ilcitos: 6,373 UIT
(poco menos de seis millones de dlares). Entre los casos que merecen la pena
mencionar en el siguiente apartado debemos mencionar entre otros: AFP Integra
S.A. vs. Colegio de Abogados de Loreto
66
, Fundicin de Metales Bera S.A. vs.
Minsur S.A.
67
, Carlos Len Madalengoitia vs. Colegio Qumico Farmacutico
Regional del Norte y otro
68
, etc.

Tambin merece la pena mencionar que actualmente uno de los temas que esta
concitando mucha atencin por parte de los especialistas se viene dando a cabo
por la publicacin del informe N 012-2002/ CLC de fecha 11 de diciembre de
2002, basado en una investigacin iniciada de oficio por parte de la Comisin de
Libre Competencia del INDECOPI respecto a la presunta concertacin de precios
en el mercado del SOAT por parte de los miembros de la Asociacin Peruana de

65
Resolucin N 276-97-TDC. En dicho procedimiento se lleg a demostrar que los miembros de la Asociacin
Peruana de Avicultura en reuniones gremiales se acordaron una serie de medidas para afrontar la
sobreproduccin y evitar la cada del precio del pollo comercializado vivo en Lima Metropolitana y el Callao,
medidas tales como disminuir la crianza de pollos, estandarizar su peso promedio, congelar el pollo que
superara el peso establecido, eliminar reproductoras y reducir la oferta de huevos frtiles. Tambin se demostr
que paralelamente se acord establecer barreras comerciales al acceso de pollo importado. Asimismo se
comprob que existieron acuerdos posteriores para manipular el precio del pollo comercializado vivo, incluso
acordndose bajar el precio para as eliminar ms rpidamente los excedentes y luego volver a elevar el precio
artificialmente, tal como sucedi en 1996 cuando se decidi reducir concertadamente el precio del pollo junto
con la realizacin de una campaa publicitaria para incentivar el consumo y facilitar as la reduccin del precio
hasta eliminar los excedentes de produccin; luego variar el precio elevandolo tambin concertadamente.
66
Resolucin N 012-98-INDECOPI/ CLC.
67
Resolucin n 007-98-INDECOPI/ CLC.
68

Empresas de Seguros. En dicho documento se determin que las empresas
Apeseg, La Positiva, Royal&SunAlliance, Wiese Aetna, Generali, Mapfre, Pacfico,
Rmac, Interseguros y Sul Amrica habran infringido el literal a) de artculo 6 del
Decreto Legislativo 701 al haber concertado el precio de las primas de las plizas
correspondientes al Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito SOAT durante
el perodo comprendido entre el 28 de julio de 2001 y el 20 de abril de 2002.
Sobre el particular debemos sealar que el 8 de enero de 2003, la Central
Unitaria de Trabajadores del Per (CUT) y el seor Diez Canseco denunciaron a
las AFP por una supuesta infraccin a lo dispuesto en el artculo 5 del Decreto
Legislativo N 701. La denuncia formulada atribua a las AFP el haber incurrido
en un abuso de posicin de dominio derivado del cobro de comisiones cuyos
montos eran excesivos por concepto de administracin de cartera. Asimismo, la
CUT y el seor Diez Canseco denunciaron que las AFP habran incurrido en
prcticas restrictivas a la libre competencia prohibidas por lo dispuesto en el
artculo 6 del Decreto Legislativo N 701, al haber fijado, de manera concertada,
el monto de las comisiones que cobran por concepto de administracin de
cartera. Finalmente, denunciaron que las AFP no contaban con un Fondo
Previsional de Administracin de Cartera que garantizara a los afiliados la
administracin de sus fondos en el tiempo, es decir, hasta el momento efectivo de
su jubilacin. Sobre el citado caso, el Tribunal de Defensa de la Competencia de
Indecopi mediante Resol ucin N 0225-2004/ TDC-INDECOPI de fecha 4 de junio
de 2004, declar improcedente la denuncia sealando que si bien la imposicin
de un precio excesivo constituye una conducta de explotacin incluida en la
definicin legal de abuso de posicin de dominio contemplada en el artculo 5 del
Decreto Legislativo N 701 y prohibida por los artculos 3 y 5 literal f) del mismo
Decreto Legislativo N 701, cuando la posicin de dominio que sustenta dicha
conducta es originada por mandato legal, la norma nacional no atribuye
competencia a la autoridad de competencia para conocer de dicha denuncia.

Por ltimo, y en uno de los casos antitrust ms resonantes de los ltimos
tiempos, la empresa cervecera brasilea Compaa Cervecera Ambev Per S.A.C.
con fecha 8 de enero de 2004 interpuso denuncia contra la Unin de Cerveceras
Peruanas Backus y J ohnston S.A.A., la Sociedad Nacional de Industrias entre
otras por intentar impedir o retrasar injustificadamente la entrada de Ambev al
mercado, valindose para ello del control que ejerce sobre el Comit, el cual
administra, desde hace ms de treinta aos y negndose a operar respecto a la
denunciante el sistema de intercambiabilidad de envases cerveceros existente
entre las empresas que operan en ese mercado. Al respecto, mediante Resolucin
N 010-2004-INDECOPI/ CLC de fecha 10 de marzo de 2004, la Comisin de Libre
competencia de Indecopi admiti a trmite la denuncia presentada por Ambev
contra Backus, Cervesur, San J uan, Maltera Lima, el Comit, la Confederacin y
la SNI por presunto abuso de posicin de dominio en el mercado en la modalidad
de negativa injustificada de acceso al sistema de intercambiabilidad de envases y
contra Backus, Cervesur y San J uan por presunto abuso de posicin de dominio
en la modalidad de "acuerdos verticales de venta exclusiva". Las connotaciones
del presente caso y los mencionados anteriormente las estudiaremos en el devenir
del presente trabajo.

CAPITULO SEGUNDO:
LOS OBJ ETIVOS DEL DERECHO ANTITRUST
Mi preocupacin es que las normas de
competencia no se estn usando para permitir
a las empresas eficientes crecer a costa de las
ineficientes, sino para proteger a las pequeas
y medianas empresas a expensas de las
eficientes o ms grandes. Pienso que los
intereses de los consumidores, y la economa
en su conjunto, al impulsar el desarrollo de la
eficiencia de empresas de cualquier tamao, se
est subordinando a los intereses de los
negocios y comercios ms pequeos
1
.

2.1 DERECHO ANTITRUST NORTEAMERICANO

Al abordar el tema de los objetivos del Derecho de la Competencia debemos
sealar que no existe actualmente un consenso sobre cules sean los objetivos
del Derecho antitrust y cmo han de definirse correctamente las polticas de
competencia. A grandes rasgos, el Derecho de la Competencia presenta dos
sistemas normativos bsicos, tanto en sus aspectos materiales como procesales;
nos estamos refiriendo a la doctrina americana y comunitaria o europea. Por ello
debemos afirmar que los objetivos del Derecho de la Competencia en el largo
plazo, cuando se considera como una herramienta de poltica legislativa cuyo
impacto trasciende ampliamente los efectos sobre el mercado o las empresas, son
diferentes segn el mbito en el que nos encontramos. Aunque en el presente
captulo, veremos un conjunto de posiciones que buscan justificar los objetivos
del Derecho de la Competencia, no debemos olvidar que los fines principales de
las leyes antitrust tienden hacia un equilibrio entre los objetivos de eficacia
econmica, equidad social y libertad poltica.

En tal sentido, no siempre la doctrina ha podido establecer con claridad cual es el
fin de proteccindel sistema antitrust norteamericano. Los argumentos sobre
dicho mbito de proteccin se han identificado desde la proteccin de la libertad
personal, hasta la proteccin exclusiva de la eficiencia
2
. Esta ltima incluso tiene
una escuela propia (la teora monista), que la cataloga como el nico fin de
proteccin del derecho antitrust, siendo los dems fines, puras tonteras
3
. En este
somero anlisis, no debemos dejar de sealar que en un inicio la jurisprudencia
norteamericana se preocup por otorgar un marco de proteccin a las empresas
pequeas, ya que la idea era conseguir una economa organizada
atomsticamente para de esta forma garantizar el mantenimiento de una forma
democrtica de gobierno favorable a los consumidores. Dichas pociones hoy en

1
KORAH, Valentine.: An Introductory guide to EC Competition Law and Practice, Editorial Maxwell, 1994, pg.
106.
2
ABANTO VASQUEZ, Manuel.: El derecho de la competencia, Editorial San Marcos, 1era. Ed. 1997, Lima-
Per, pg. 259.
3
BORK, Robert.: Panel discusin: Merger enforcement and practice, 50 Antitrust L. J . 238 (1981). Citado por
MOSCHEL, Wernhard.: Fines de proteccin de un derecho de la competencia, en Themis, Revista de Derecho
N 36, Lima-Per, PUCP, pg. 8.

da no tienen una validez general
4
, tal como lo seala Louis Kaplow y Steven
Shavell: (...) el enfoque normativo basado en el bienestar debe ser el nico
empleado en analizar las normas jurdicas. Es decir, las leyes deben promulgarse
enteramente atendiendo a su impacto en el bienestar de los individuos en la
sociedad. Esta postura implica que nociones de equidad como la justicia
correctiva no deben tener ningn peso en el anlisis legal
5
. Aunque no debemos
dejar de mencionar que la economa de los Estados Unidos, no se orienta de
manera exclusiva dentro de un sistema referencial de economa de competencia.
Eventualmente se hacen correcciones estatales de los resultados de mercado
mediante redistribuciones y subvenciones
6
, lo que no significa que se cuestione la
orientacin del Derecho antitrust hacia la eficiencia
7
.

En consonancia con dicha posicin, Fikentscher seala que: (...) se ha intentado
en el Derecho de crteles no hablar de justicia, sino de utilidad. Pero no se podr
llegar a desterrar en absoluto la justicia como fin del derecho antimonopolio
8
.
Tras explicar como la utilidad (o eficiencia) buscada por el Estado en su
regulacin de la economa y la sana concurrencia tiene sus races en el sentido de
justicia, de proporcionar a cada uno de los agentes que operan en el mercado
(productores, intermediarios, consumidores, etc.) lo que les corresponde, viene a
concluir que el control de la economa comparte tambin simultneamente con el
derecho fiscal y el derecho social la tarea de llevar a cabo una justa y equitativa
distribucin de la renta
9
.

De esta forma el anlisis se aleja de las pretensiones minimalistas de la Escuela
de Chicago de llevar a cabo una valoracin exclusivamente econmica basada en
conceptos como el bienestar del consumidor o la eficiencia, las cuales han sido
criticadas por esconder tras de s un ineludible componente poltico, social, y, en
ltima instancia, tico. En todo caso, hoy en da se procura realizar correcciones
estatales que no tienen nada que ver con la eficiencia econmica, como por
ejemplo: la proteccin de los pequeos negocios favoreciendo su participacin en
las obras pblicas, control de las adquisiciones de empresas locales por empresas
extranjeras, etc. Lo preocupante de dicha esquema es que se han reconocido
diversos fines de proteccin del derecho antitrust, como por ejemplo el control
local de los negocios y la evitacin de la perdida de puestos de trabajo, fines
trasladados de otras reas del derecho que amenazan con difuminar el carcter
autnomo del derecho de la competencia.

Lo cierto es que en las ltimas dcadas la discusin en la doctrina
norteamericana respecto de los fines de proteccin de la normativa antitrust esta

4
Aunque no debemos dejar de sealar que la jurisprudencia no ha desterrado totalmente esta concepcin ya
que en opinin de muchos autores, el derecho antitrust tiende a proteger a los consumidores y a las pequeas
empresas.
5
KAPLOW, Louis y SHAVELL, Steven.: Fairness versus Welfare, en Harvard Law Review N 966, Febrero
2001, pg. 967.
6
Por ejemplo, las small businessson protegidas a travs de alguna participacin preferente en el reparto de
obras publicas, adems de los acuerdos de restricciones mutuas activadas a travs de la Trade Act de 1988.
Igualmente pueden controlarse las adquisiciones de empresas norteamericana por empresas extranjeras,,
tomando en consideracin el aspecto de seguridad pblica, etc.
7
MOSCHEL, Wernhard., Op. Ci t., pg. 10.
8
FIKENTSCHER, Wolfgang.: Las tres funciones del control de la economa (Derecho antimonopolio), Revista de
Derecho Mercantil N 172-173, 1984, pgs. 459 y ss.
9
Idem. 473.

basada en la desregulacin, lo cual implica una eliminacin de los controles
estatales que limiten la entrada al mercado, los precios y las ganancias en
determinadas reas. Por ello, algunos autores propugnadores del Anlisis
Econmico del Derecho, han llegado a sealar que la discusin sobre la
desregulacin es ms interesante que la discusin sobre los fines de proteccin
10
.
Por ltimo, no debemos dejar de mencionar dentro de las peculiaridades del
Derecho antitrust norteamericano, la vigencia de la rule of reasono regla de la
razn, criterio que pueden seguir las autoridades encargadas de la defensa de la
competencia cuando quieren proteger los objetivos del derecho antitrust.

2.2 FINES DE PROTECCION DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN LA
CEE

Tal como lo sealamos al analizar el devenir histrico del derecho comunitario de
competencia, este presenta unas peculiaridades respecto del sistema
impl ementado por la legislacin americana de proteccin de la competencia,
consecuencia bsica de la diferente realidad econmica, social y poltica que su
par europeo, y del abismo conceptual y prctico que media entre el derecho
continental y el common law
11
. En ese sentido, en la doctrina continental
dominan las doctrinas pluralistas, o sea las tesis que la legislacin de proteccin
de la competencia tiene ms de un objeto de proteccin. En ese sentido, merece
destacar ordenamientos jurdicos nacionales como el GWB (Ley Contra Practicas
Restrictivas de la Competencia Alemana)
12
, o el Sistemas de Control de Fusiones
ingles
13
. Pero, ahora analizaremos a continuacin los objetivos que protege el
Derecho comunitario de la competencia.

2.2.1 La integracin de mercados

Para Moschel
14
el Derecho Comunitario de la competencia presenta un objetivo de
poltica de integracin, dado que su finalidad primordial es la aparicin de un
mercado unificado. Para ello, si bien el Tratado de la Comunidad Econmica
Europea regula conductas restrictivas de la competencia en los arts. 81 y 82 del
citado instrumento legal, en el inciso tercero del art. 81 regula exenciones a la
prohibiciones de los acuerdos respectivos de la competencia. esto ocurre a travs
de decisiones de la Comisin para casos particulares, as como tambin mediante
los llamados reglamentos de exenciones por grupos. Regularmente hay una

10
ABANTO VASQUEZ, Manuel., Op. Cit. pg. 261.
11
DEZ ESTELLA, Fernando. :Los objetivos del derecho antitrust, en Gaceta J urdica de la UE y de la
Competencia, N 224, Marzo/ Abril 2003, pg. 38.
12
Este ordenamiento jurdico inicia prohibiendo los carteles, aunque en el art. 4 permite los carteles de crisis
estructurales. Al mismo tiempo, en el art. 5 se crea facilidades de cooperacin para empresas medianas y
pequeas, incluso en el art. 8 se otorga al Ministerio Federal de Economa alemn la posibilidad de permitir
carteles cuando excepcionalmente la restriccin de la competencia es necesaria por motivos superiores de la
macroeconoma y del bienestar general. Siguiendo esta lgica, el art. 15 del citado ordenamiento legal prohbe
las ataduras verticales de precios, pero en el art. 16 establece una excepcin para libros por motivos culturales
y polticos, etc.
13
El control de fusiones en Gran Bretaa esta a cargo del Secretary of Statedel Departamento of Trade and
Industry, oficina que puede ordenar a la Monopolies and Mergers Commissionque inicie investigaciones o,
eventualmente, que imponga medidas. La justificacin para esta competencia consiste en que se tratara por
regla general de la decisin acerca de conflictos entre objetivos con contenido poltico. El criterio material de
intervencin es que se trate de una infraccin contra el inters pblico.
14
MOSCHEL, Wernhard, Op, Cit., pg. 10.

orientacin hacia la competencia, sin embargo, sigue siendo posible considerar
objetivos ajenos a la competencia.

Asimismo, se ha sealado que en mbito del derecho comunitario, el
ordenamiento antitrust tiene dos objetivos claramente definidos, por un lado,
evitar que a travs de prcticas abusivas o acuerdos colusorios se llegue a una
particin del Mercado Comn; por otro, favorecer los procesos de concentracin
necesarios para, sin entrar en contradiccin con el objetivo anterior, que las
empresas europeas alcancen el suficiente tamao para estar en condiciones
competitivas equiparables a las de sus homlogas estadounidenses y japonesas.
Todo ello, adems, sazonado con una serie de objetivos que claramente poco
tienen que ver con la eficiencia econmica: integracin de los mercados
nacionales, proteccin de los pequeos y medianos negocios, proteccin de los
regmenes democrticos en el seno de la Unin Europea y la proteccin de los
consumidores
15
.

Dicha posicin se apoya en principio en un anlisis literal del Tratado
Constitutivo de la Comunidad Europea o Tratado de Roma, el cual no slo busca
maximizar la eficiencia, sino tambin tiene en cuenta otros objetivos, como el
establecimiento de un mercado nico, la convergencia de las polticas econmicas
de los Estados miembros, promover un crecimiento armonioso y sostenible, elevar
el nivel de vida de las regiones menos desarrolladas, la globalizacin de los
mercados, la consolidacin de las libertades individuales y de la ciudadana
europea, etc. Debido a estas razones, es difcil la operatividad de los postulados
de la Escuela de Chicago en Europa, ya que esta tiene como premisa la existencia
de un mercado nico e integrado, situacin que en Europa se encuentra en
proceso y, por ello, cualquier anlisis de la poltica comunitaria de competencia
que obvie estos fines extra-competenciales estar viciado en su raz. Por el
contrario, sera perfectamente posible que gane reconocimiento una teora ms
dinmica como la de las conductas estratgicasy las teoras sobre predatory
pricesdiscutidas en Norteamrica
16
.

Que la integracin de los mercados sea uno de los principales elementos de la
poltica comunitaria de competencia, lo reconocen las autoridades comunitarias
en todas las reas en que este derecho se aplica, ya que las mismas han
implementado un sistema de ayudas de Estado a las restricciones verticales que
coadyuvan a la consecucin de este fin, y que entre los mltiples y variados
objetivos que las Decisiones de la Comisin y las Sentencias del Tribunal de
J usticia de la Comunidad Europea han perseguido en aplicacin de los Artculos
81 y 82 sobre todo, el objetivo especfico de promover la integracin. Pero, en los
ltimos tiempos se ha extendido la opinin de que la poltica de competencia
comunitaria debe resolver esa tensin existente entre las consideraciones de

15
La proteccin de los intereses de los consumidores tampoco es ajena al derecho comunitario de competencia.
En tal sentido, conviene por ejemplo estudiar el razonamiento de la Comisin en la fusin aprobada en la
Comunidad Europea bajo condiciones- entre las empresas americanas Alcoa y Reynolds Metals. En dicha
operacin, la Comisin decidi autorizar esta transferencia, pero como esa fusin provocara la creacin del
mayor grupo empresarial integrado productor de aluminio en todo el mundo, y la consecuente posicin de
dominio en varios mercados de producto (SGA, o aluminio para fusin; hidrato compacto de aluminio y aluminio
de alta pureza PO404), Alcoa propuso una serie de medidas para asegurar el mantenimiento de una
competencia saneada en el sector y la consecuente proteccin de los intereses de los consumidores. Vid., Nota
de Prensa de la Comisin, IP/ 00/ 424, Bruselas, 3 de mayo de 2000.
16
ABANTO VASQUEZ, Manuel., Op. Cit. pg. 209.

eficiencia y las de integracin de mercados, dado que ambas son importantes en
el anlisis global.

2.2.2 Las consideraciones de eficiencia en el derecho comunitario

Pero a pesar de lo arriba reseado, ello no debe llevarnos a creer que la
legislacin de la competencia en el continente europeo no tiene por finalidad
proteger la competencia. Actualmente la doctrina comunitaria considera a la
maximizacin del bienestar del consumidor y el mantenimiento de un proceso
competitivo eficiente, como objetivos no reidos al Mercado Comn, por ello,
algunos autores como Diaz Estella sealan que el Derecho comunitario no
penalizala eficiencia
17
. En el XXXI Informe sobre Poltica de Competencia (2001)
la Comisin Europea se hace eco de esta consideracin cuando seala: (...) la
enorme importancia que la Comisin otorga a las consideraciones hacia el
consumidor del derecho y la poltica de competencia
18
, en el sentido de que
cuando los mercados funcionan correctamente y sin alteraciones debidas a
acuerdos colusorios o abusos de posicin dominante, son los clientes finales, los
particulares, los que se ven beneficiados de unos precios ms bajos, mejor
servicio y calidad y mayor amplitud de posibilidades de eleccin. Prueba de ello es
la importante Sentencia Micheln c. Comisin de la Comunidad Europea, en la
que se sanciono por prcticas de abuso de posicin de dominio restrictivas de la
competencia, y en cuyo prrafo N 57 el TJ CE sent la doctrina de la especial
responsabilidad
19
.

Veinte aos despus, la Comisin ha vuelto a sancionar a esta misma empresa
por unos hechos prcticamente idnticos, en su Decisin Micheln 2
20
, donde se
aprecia que la Comisin Europea tiene en cuanta consideraciones de eficiencia y
realiza un anlisis econmico por lo menos en lo que se refiere a polticas de
descuentos de las empresas y los precios discriminatorios. En tal sentido, hay
algunos autores que afirman que la consecucin de la mxima eficiencia ha
adquirido carta de naturaleza entre los principios de la Unin Europea y
amenazacon primar sobre el de la integracin de mercados. Prueba de ello son
tambin los propios documentos emanados de la Comisin Europea, que
representan un cambio de orientacin en la poltica comunitaria en el sentido de
que la integracin pierde peso como elemento interpretativo de las normas de
competencia. As, en las recientes Directrices sobre las Restricciones Verticales,
se dice en el prrafo n 7: La proteccin de la competencia es el objetivo principal
de la poltica comunitaria de competencia, ya que ello favorece el bienestar del
consumidor y consigue una asignacin eficiente de recursos
21
.

17
18
Comisin Europea, XXXIst REPORT ON COMPETITION POLICY 2001, Sec (2002) 462 Final, (disponible en la
web: http:/ / www.eu.int/ competition/ annualreports/ ), pg. 18.
19
Sentencia del TJ CE, de 9 de Noviembre de 1983, NV Nederlandsche Banden Industrie Micheln c. Comisin de
la CE, Caso 322/ 81, E.C.R. (1983) p. 3461, Considerando n 57: No es posible aceptar los argumentos (...) de
que Micheln NV es castigado por la calidad de sus productos y servicios. La determinacin de que una empresa
tiene posicin de dominio no es, en s misma, recriminatoria, simplemente significa que, al margen de las
razones por las que se haya llegado a esa posicin, dicha empresa tiene una especial responsabilidad en no
falsear, con su conducta, el mantenimiento de una competencia efectiva en el Mercado Comn.
20
Decisin 2002/ 405/ CE de la Comisin, de 20 junio de 2001, D.O.C.E. L 143/ 1, (2002) 5 C.M.L.R. 8.
21
The protection of competition is the primary objective of EC competition policy, as this enhances consumer
welfare and creates an efficient allocation of resources, Comunicacin de la Comisin, Directrices sobre las
Restricciones Verticales, D.O.C.E. C291/ 01, de 13 de octubre de 2000, n 7.


Pero a pesar de lo sealado anteriormente, lo que parece claro es que, junto a la
apreciacin de los efectos que sobre el mercado tiene una determinada prctica
empresarial (anlisis de la eficiencia), la poltica de competencia comunitaria
tambin tiene que tener en cuenta los objetivos que le marca el Tratado de la
Unin Europea, por lo que una poltica sistemtica debe tratar de integrar todos
esos elementos.

2.2.3 Balance comparativo entre el derecho antitrust y el derecho
comunitario de la competencia

Luego de haber desarrollado de manera resumida los principales aspectos guas
del ordenamiento antitrust norteamericano y del derecho comunitario de la
competencia, concluiremos esta parte haciendo referencia a una confrontacin
entre las peculiaridades que cada en cada ordenamiento mantiene, en ese
sentido, destacaremos por su importancia cinco, estas son:
1) Mientras que uno de los objetivos fundamentales del Derecho comunitario de
competencia es la eliminacin de las prcticas que interfieran con el fin de la
integracin de los mercados, semejante clusula no existe en el derecho
antitrust norteamericano.
2) Mientras que la eficiencia asignativa ha sido uno de los principios rectores si
no el nico- de la mayora de las decisiones de poltica legislativa y judicial en los
Estados Unidos, en la Unin Europea se da una mayor importancia a
consideraciones de carcter social y poltico.
3) Mientras que en Estados Unidos el sistema de aplicacin del derecho antitrust
es eminentemente descentralizado, en la Unin Europea las potestades ms
importantes se atribuyen en exclusiva a las autoridades a nivel nacional o
comunitario.
4) Mientras que en el mbito estadounidense el tamao no era un objetivo a
conseguir, en la Unin Europea s, si se quera estar en situacin de competir
eficientemente con las grandes corporaciones mundiales. En consecuencia, el
poder de mercado que de ah se derivara sera inevitable y no se prohibiran por
tanto las situaciones de dominio, sino slo el abuso de las mismas.
5) En la Unin Europea la tradicin reguladora ha sido mucho mayor que en los
Estados Unidos, y tambin la confianza en que la intervencin estatal
solucionara los problemas existentes en el mercado, al tiempo que exista la
creencia comnmente generalizada de que un monopolio, una vez creado, durara
por siempre. Por el contrario, al otro lado del Atlntico el derecho antitrust es
ms reacio a atribuir a los jueces capacidad para evaluar la eficiencia, a la vez
que se piensa que existen fuerzas en el mercado que terminarn por destruir los
monopolios (excepto cuando la situacin de monopolio se debe a una mayor
eficiencia).

2.3. LA PROTECCIN DE LOS COMPETIDORES Y LA COMPETENCIA

2.3.1 El derecho estadounidense

Luego de haber reseado a grandes rasgos los objetivos que persiguen los dos
sistemas de proteccin ms importantes del orbe, es necesario verificar si los
mismos se encuentran acordes con el desarrollo doctrinario y jurisprudencial. En

tal sentido, tal como lo sealamos anteriormente, dentro de los mltiples
objetivos o fines que se han presentado como alternativa a la maximizacin del
bienestar del consumidor, durante muchos tiempo estuvo muy enraizado la
cuestin de la proteccin de los intereses de los pequeos comerciantes o
pequeos negocios, que es frecuentemente formulada en la doctrina con la
expresin: proteger a los competidores en vez de la competencia. Si fervientes
son los partidarios del objetivo de la eficiencia econmica, en Estados Unidos, no
menos rotundos son los que afirman que el Derecho antitrust tiene como objetivo
primordial la proteccin de los intereses de los pequeos negocios
22
.

En efecto, tal como lo estudiamos en el anlisis histrico del sistema antitrust
norteamericano, a finales del siglo XIX, dicho pas experimento un rpido
desarrollo y crecimiento econmico e industrial, crendose una serie de grandes
unidades empresariales que pareca- se encaminaran rpidamente al
monopolio. En este contexto se promulg la Sherman Act, que estuvo: muy
vinculada a la creencia jeffersoniana de que los monopolios son incompatibles
con la tradicin democrtica de los Estados Unidos
23
. Esta idea se fortaleci con
la promulgacin de la Robinson Patman Act, regla que fue el fruto del movimiento
contrario al poder econmico de las cadenas de supermercados que utilizaban
este para conseguir de sus proveedores precios ms bajos que los obtenidos por
los modestos mayoristas y los minoristas
24
. Es por ello que la doctrina
norteamericana se incline a sealar que el objetivo de la Robinson Patman Act no
era la proteccin del proceso competitivo sino la proteccin de los competidores.

Desde entonces hasta la fecha esta Ley no ha parado de recibir las crticas de la
doctrina estadounidense
25
y de la misma jurisprudencia, por entender que con
ella no se consegua ni una mejora competitiva ni una mejora del bienestar sino
que simplemente se protega al pequeo comerciante frente a las grandes
cadenas, lo que en muchas ocasiones significaba proteger al ineficiente a
expensas del eficiente. Esta deficiencia de la ley quedo reflejado en la Sentencia
Brown Shoe Co. vs. United States
26
, en la que el alto Tribunal decret la
ilegalidad de la adquisicin por parte de dicha empresa fabricante de zapatos- de
la firma G. R. Kinney Co., un distribuidor de zapatera. En efecto, en esta
polmica decisin, la doctrina ha sealado que este caso constituye la peor
decisin antitrust jams dictada
27
o como el mximo exponente de lo errado que
es proteger los pequeos negocios en vez de el proceso competitivo. Por ello,
algunos autores sealan que actualmente ningn tribunal norteamericano
secundara hoy la doctrina Brown Shoe
28
, inclinndose ms bien antes por la
eficiencia que por la proteccin de los consumidores.

22
23
ZAMORA CABOT, F. J .: Algunas claves actuales del Derecho antitrust de los Estados Unidos, en Revista de
Derecho Mercantil N 181-182, 1986, pg. 380.
24
FERNNDEZ NOVOA, C.: Un hito en la historia del Derecho de la Competencia: Centenario de la Sherman
Act, Derecho de los Negocios N 2, 1990, pg. 99 (Nota n 24).
25
BORK, Robert., Op. Cit. , pg. 383.
26
370 U. S. 294 (1962).
27
BORK, Robert., Op. Cit. , pg. 210.
28

2.3.2 El derecho comunitario

En la poltica comunitaria de la competencia, las consideraciones sobre justicia,
proteccin de los compradores de la explotacin, la regulacin directa de los
precios y el acceso a las redes contrastan de forma aguda con el Derecho
antitrust estadounidense que se centra en el anlisis econmico (lo que significa
slo en la eficiencia asignativa, no en cuestiones de redistribucin de renta) y en
la proteccin de la competencia y no de los competidores.

Pero a pesar de ello, no debemos dejar de sealar que la discusin sobre la
proteccin de la competencia o los competidores tambin encuentra acogida en la
doctrina y los instrumentos legislativos a nivel comunitario. En este sentido,
debemos destacar el IX Informe sobre Poltica de Competencia (1979), la cual casi
de manera textual nos hace recordar a la Robinson Patman Act, pues se afirma
(n 10) que el principio de equidad es una de las principales herramientas de la
poltica comunitaria de competencia, cuyo objetivo, entre otros, es la proteccin
de la pequea y mediana empresa, con independencia de que sean eficientes o
no. Lo cierto es que, lejos de este pronunciamiento digamos que aislado por la
contundencia de su contenido, en el derecho comunitario de la competencia, la
disyuntiva entre proteger a los competidoresversus proteger la competencia
parece que ambos trminos estn en igualdad de condiciones, en el sentido de
que ambos son, por igual, un objetivo digno de proteccin. Aunque algunos
autores hayan sealado que los Tribunales encargados de regular la competencia
en algunos casos de negativa injustificada de contratar se haya reflejado una
tendencia favorable a beneficiar a los consumidores. Por ello se dice que en
pronunciamientos de este tipo, puede interpretarse perfectamente como un
intento de introducir consideraciones de equidad en la aplicacin del derecho de
la competencia, ya que puede que estn justificados por un inters (del Tribunal
de J usticia de la Comunidad Europea) en proteger a las empresas. Aunque en
muchos casos dichas opiniones estn teidas de un sesgo generalizador, no se
puede negar que las consideraciones en torno a la justicia o equidad mueven la
poltica comunitaria de competencia en mucha mayor medida que la poltica
antitrust norteamericana. En tal sentido, la preocupacin por los pequeos
competidores, muchas veces mueve gran parte de la jurisprudencia relativa al
Abuso de Posicin de Dominio.

2.3.3 Las actuales corrientes del pensamiento antitrust

Luego de haber analizado someramente las tendencias que se manejan a nivel de
los dos sistemas ms elaborados de proteccin de la competencia, nos queda
sealar a grandes rasgos de acuerdo a la clasificacin elaborada por Diez
Estella
29
, las actuales corrientes que opinan que el ordenamiento antitrust en su
conjunto ha de ser sometido a una intensa reforma y a un cambio de
planteamiento y formulaciones, o, mejor an, que debera directamente
desaparecer.

29
DEZ ESTELLA, Fernando., Op. Cit., pg. 47-52.

a) La teora de la ventaja competitiva

La teora de la ventaja competitiva sostenida entre otros por Easterbrook
30
,
seala que el papel que el Derecho antitrust es propender a que los mercados se
regulen a s mismos y que sea la propia rivalidad entre competidores la que
premie o sancione las conductas. Por ello, si un juez condena equivocadamente
como abusiva una prctica mercantil que es eficiente y beneficiosa para los
consumidores, eso sera un falso positivo; los consumidores estaran mejor si el
juez hubiera tomado otra decisin distinta. En cambio, si un juez
equivocadamente decreta la legalidad de una prctica que no est siendo
beneficiosa para los consumidores, eso es un falso negativo. La conclusin que se
extrae es que en el Derecho antitrust es mejor que los mercados se regulen a si
mismos cuando los procesos legales son rpidos, cuando los falsos positivos no
son frecuentes (o pueden corregirse fcilmente) y cuando los mercados tardan en
reaccionar para corregir los falsos negativos
31
.

b) La perspectiva de la eleccin pblica o public choice

La teora de la eleccin pblica(public choice)
32
, lo que plantea no es tanto si el
Derecho antitrust est obsoleto, sino si fue alguna vez fue til como medida de
poltica legislativa. En ese sentido, se seala que en 1890, cuando se promulg la
Sherman Act, no haba ningn problema de trusts que mereciera una ley que
fuera dirigida contra ellos. En vez de restringir el nivel de output o subir los
precios a travs de prcticas abusivas o monopolsticas, lo que estas grandes
empresas (p. ej., la ya citada Standard Oil Company) hacan era introducir
eficiencia en los procesos productivos, que llevaba a aumentar en volumen de
produccin y a reducir los precios. Por ello, a travs del repaso de una serie de
casos histricosdel Derecho antitrust (Alcoa, Dr. Miles, Trans-Missouri, United
Shoe, etc.) se llega a la conclusin de que lo nico para lo que sirve este
ordenamiento es para proteger intereses particulares de determinados lobby, que
se justifica unas veces por un razonamiento y otras veces por su contrario, y que
lejos de limitarse a la utilidad que podra tener en principio (ordenacin del
mercado) va conquistandoterreno hasta pretender inmiscuirse en las mismas
relaciones privadas entre comprador y vendedor.

c) La crtica a la existencia misma del derecho antitrust

Las ms feroces criticas del derecho antitrust provienen de esta teora, la cual
cuestiona la existencia misma del Derecho antitrust
33
, dado que atacan el ncleo
mismo de esta disciplina jurdica, y afirman que, en el fondo, hoy por hoy no hay
ninguna teora econmica slida que pueda distinguir con certeza entre
comportamiento competitivo y anticompetitivo. En ese sentido, Ronald Coase

30
EASTERBROOK, F. H.: Does antitrust have a comparative advantage?, Harvard J ournal of Law & Public
Policy, Vol. 23 (1), Otoo 1999, pgs. 5 a 10.
31
Estas condiciones se dan en algunos casos (crteles evidentes, abusos de posicin de dominio, grandes
fusiones con creacin de barreras de entrada, etc.) pero no en otros (principalmente) negocios nuevos, prcticas
mercantiles innovadoras ante las cuales se enfrentan los tribunales por vez primera).
32
GRAGLIA, L. A.: Is Antitrust Obsolete?, Harvard J ournal of Law & Public Policy, Vol. 23 (1), Otoo 1999, pgs.
11 a 21.
33
SMITH, F. L.: The case for reforming the Antitrust regulations (if repeal is not an option), Harvard J ournal of
Law & Public Policy, Vol. 23 (1), Otoo 1999, pgs. 23 a 58.

denuncia que se pretende analizar un fenmeno tan complejo como el mercado
nicamente con instrumentos de teora econmica (que, bsicamente se reducen
a la teora de los precios), lo cual considera un mecanismo reduccionista y que
lleva inevitablemente a conclusiones errneas. Este autor critica a los abogados y
economistas de la Escuela de Chicago por haber prohibidoprcticas que, ms
que demostrar su carcter perjudicial para la competencia y el bienestar de los
consumidores, simplemente no comprendan. En conclusin, para este sector
doctrinal, las leyes antitrust:
1) Restringen la libertad individual y el derecho a decidir con quin y en qu
condiciones quiero negociar;
2) Es incapaz de determinar qu comportamientos o prcticas son o no son
competitivos;
3) No consiguen ninguna ganancia en trminos de eficiencia;
4) perjudican a los consumidores; y,
5) Hacen que los empresarios estn ms preocupados de obtener apoyos en el
gobierno y las agencias reguladoras que luchar por el xito en el mercado.

Pero, las opiniones respecto a la desaparicin del Derecho antitrust cuando se
analiza el papel que le tocara en la llamada Nueva Economa, en el sentido de
que para esta corriente doctrinal- si tena poco sentido antes la existencia de
esta rama jurdica, ahora lo tiene menos. Se llega a la conclusin que la
bsqueda de beneficios en un mercado libre es suficiente para proteger a los
consumidores de posibles abusos monopolsticos.

d) Derecho antitrust y Nueva Economa

Otra de las teoras que actualmente se encuentra en boga, analiza cual es el
papel que le corresponde al derecho antitrust en la denominada Nueva
Economa. Para esta corriente, no se pone en duda la necesidad y conveniencia
de una regulacin al respecto; simplemente se cuestiona la operatividad de las
actuales normas de Derecho de la competencia en este nuevo entorno econmico
caracterizado por sectores como el software informtico, Internet, la telefona
mvil, la biotecnologa, etc., fundamentados bsicamente en la creacin
industrial e intelectual y sometidos a una serie de externalidades (efecto de red,
estndares industriales, vertiginoso cambio tecnolgico, etc.). En tal sentido, los
autores que se adhieren a esta posicin opinan que a pesar de la modificacin
reglamentarias y legislativas operadas en los ltimos aos en el rgimen de la
poltica antitrust, estas no tienen en cuenta suficientemente las implicaciones
radicales de los cambios tecnolgicos recientes
34
.

34
AHLBORN, C.; EVANS, D. y PADILLA, A.: Competition Policy in the New Economy: Is European Competition
Law Up to the Challenge?, European Competition Law Review, Vol. 22 (5), May 2001, pg. 156.

CAPITULO TERCERO:
LA COMPETENCIA COMO BIEN J URDICO PROTEGIDO
Rechazamos la construccin de las leyes
penales como simples reglas aseguradas en su
vigencia mediante la amenaza de una pena en
los casos de incumplimiento, sin que las mismas
valoren y tomen como punto de orientacin los
hombres y la sociedad concreta en la que van a
regir, pues es precisamente all donde surgen los
intereses o bienes necesitados, merecedores y
capaces de tutela penal. Tal construccin
representa un claro proceso de etizacin de la
norma, (...) con lo que, en ltimas, terminan
identificndose vigencia de la norma, bien
jurdico y dao, con el querer y voluntad del
gobernante de turno, quien finalmente
criminalizar la mera desobediencia,
precisamente por ser desobediencia
1
.

3.1. CONCEPTO DE BIEN J URDICO

El Derecho penal arbitrario, sin lmites ni limitaciones del Antiguo Rgimen, en el
que no existan distinciones entre actos inmorales, pecados y delitos, fue
cuestionado y derrotado por el pensamiento penal liberal de la Ilustracin, pero
slo fue hasta el siglo XIX cuando la dogmtica jurdico-penal alcanz suficiente
desarrollo para introducir al ius puniendi una preposicin prxima a un axioma:
el delito constituye lesin de bienes jurdicos y el derecho penal tiene como
funcin primordial la proteccin de bienes jurdicos. Esta caracterstica es
aceptada mayoritariamente por la doctrina debido a que de esta manera se limita
el poder penal del Estado en funcin del principio de exclusiva tutela de los
bienes jurdicos
2
, lo que se traduce en el ejercicio del poder penal solamente
cuando exista una lesin o puesta en peligro de los mismos. De esta ltima
afirmacin se deriva principio de ofensividad o lesividad
3
, -principio que viene
condicionado por el principio de legalidad- segn el cual, todo delito comporta un
dao u ofensa a un bien jurdico determinado, no siendo imaginable un delito que
no la realice, lo que permite diferenciar el delito de las actitudes interiores y de
los hechos materiales no lesivos de bien alguno
4
. As, la lesin al bien jurdico y la
contradiccin con el precepto jurdico penal se unifican, de modo que toda

1
FERRAJ OLI, Luigi.: Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Editorial Trotta, Madrid-Espaa, 1995, pg.
469.
2
SILVA SANCHEZ, J ess Mara.: Aproximaciones al derecho penal contemporneo, Editorial J os Mara
Bosch, 1992, pg. 267.
3
La idea del bien jurdico que se remite al principio de la ofensividad de los delitos como condicin necesaria de
la justificacin, de las prohibiciones penales, se configura como lmite axiolgico externo (con referencia a bienes
considerados polticamente primarios) o interno (con referencia a bienes estimados, constitucionalmente
protegidos) del Derecho Penal. Cfr. FERRAJ OLI, Luigui.: Derecho penal mnimo y bienes jurdicos
fundamentales, Traduccin del profesor Walter Antilln M., en Revista de Ciencias Penales N 5, San J os-
Costa Rica.
4
Con lo que se descarta el caso de aquellos que aspiraran a garantizar comportamientos con una mera
trascendencia moral, o de los que castigaran conductas cuyos efectos negativos en la realidad social no sean
fcilmente apreciables o indi vidualizables.

contravencin de la norma supone un menoscabo del bien jurdico. Pero a pesar
que un sector mayoritario de la doctrina se incline por resaltar la importancia del
bien jurdico y su relacin necesaria con el principio de lesividad, actualmente las
polticas del Derecho Penal parecen orientarse en sentido diametralmente
opuesto. En efecto, prosigue la expansin incontrolada de la intervencin penal
que parece haber llegado a ser, en algunos ordenamientos legislativos, el
principal instrumento de regulacin jurdica y de control social, aunque slo sea
por la total ineficiencia de los otros tipos de sanciones: civiles, administrativas,
disciplinarias, polticas. En ese sentido, desde las pequeas infracciones
contravencionales hasta la tutela del ambiente y de otros intereses colectivos
hasta la represin de las desviaciones polticas y administrativas de los poderes
pblicos, cada vez ms la sancin penal aparece como la nica forma de sancin
y la nica tcnica de responsabilizacin dotada de eficacia y de efectividad. De ah
ha resultado tal inflacin de los intereses penalmente protegidos, que se ha
perdido toda consistencia conceptual de la figura del bien jurdico. Por ello es
necesario rescatar el concepto del mismo para delimitar su marco de actuacin.

En principio, la idea de bien jurdico constituyendo en los ltimos tiempos un
instrumento tcnico jurdico de primordial importancia en la determinacin penal
de los presupuestos esenciales del delito, ya que por medio de el se dotara al
Derecho penal de un catalogo de bienes con las cualidades necesarias para
acomodar a los principios estructurales de la intervencin penal
5
. Por estas
consideraciones, para un sector de la doctrina penal, el bien jurdico constituye el
ndulo o corazn del delito, pues ofrece un criterio material decisivo en la
interpretacin y construccin de la teora jurdica del delito, y de los tipos en
particular
6
. Debido a las anteriores consideraciones, resulta interesante
elucubrar respecto a la nocin de bien jurdico y al contenido material de los
mismos. Por ello, abordaremos en este primer apartado el estudio del concepto
del bien jurdico a pesar que se ha cuestionado su bsqueda por creer que en
dicha tarea lo que se realiza es admitir objetos de proteccin de naturaleza
puramente ideal, de modo que su utilidad metodolgica sera dudosa en un
Derecho penal que procura cada vez con ms ahnco vincular sus decisiones
tutelares a daos sociales efectivos.

Dicha critica a sido mediatizada sealndose que a pesar que el concepto de bien
jurdico, en tanto constituye un juicio de valor positivo sobre una situacin o
relacin de la realidad social, posee un componente ideal; tal juicio supone
integrar esa relacin o situacin en las realidades sociales. Adems que la
produccin del dao en el que se apoya la concepcin de bien jurdico se
encuentra asentada en una realidad natural, que es la que sirve de soporte a las
precedentes unidades de la realidad social. Tal alteracin viene, como mnimo,
representada por la misma realizacin o ausencia de un comportamiento externo,
pero normalmente supone alteraciones ulteriores de la realidad natural unidas
causalmente al comportamiento externo, y en las que se produce con frecuencia

5
DIEZ RIPOLLES, J os Luis.: El bien jurdico protegido en un derecho penal garantista, Ponencia presentada
en el Congreso Internacional en conmemoracin del 75 aniversario del Cdigo Penal Argentino celebrado en
Buenos Aires, Agosto-1997.
6
COBO DEL ROSAL, Manuel.-VIVES ANTN, Tomas S.: Derecho penal. Parte general, Editorial Tirant lo
Blanch, Valencia-Espaa, 1996, pg. 289.

la afeccin de un objeto material constitutivo del apoyo fsico que posibilita la
realizacin de la conducta protegida.

Luego de este pequeo prembulo, debemos abocarnos a desentraar una
aproximacin histrica de la definicin del bien jurdico, en ese sentidito debemos
sealar que sobre el concepto de bien jurdico no se ha establecido en la doctrina
un adecuado consenso, pero sobre la importancia del mismo se dan pautas, como
afirmar que lo protegi do debe representar un inters
7
, o un bien vital
8
, o un valor,
o las condiciones de satisfaccin de las necesidades existenciales
9
, o posibilidades
de participacin en los sistemas sociales
10
, o como condicin de funcionamiento
de los sistemas sociales
11
, resultando todas, aparentemente, insuficientes para
describir lo que se debe entender por bien jurdico, bien por su amplitud ora por
su estrechez, motivo por el cual, ltimamente, se ha venido destacando la
importancia del bien jurdico no para saber que es sino para comprobar que no
es
12
.

En ese contexto, es importante resear los antecedentes de la teora del bien
jurdico, por ello es importante empezar esta exposicin sealando que el inicio
cientfico de la teora del bien jurdico empez con los estudi os dogmticos de Von
Liszt, quien desde principios de siglo afirm que el bien jurdico es el inters
jurdicamente protegido, aclarando que el orden jurdico no crea el inters, lo
crea la vida
13
, para finalmente dejar constancia en cuanto a que el Derecho
penal tiene como misin peculiar la defensa mas enrgica de los intereses
especialmente dignos y necesitados de proteccin
14
. Posteriormente Mezger,
seguramente el mximo exponente del neokantismo, durante un perodo de
espiritualizacin del bien jurdico, con todo, destac que el mismo est
destinado a circunscribir ms exactamente, siempre, la funcin protectora de
cada hecho punible, y por ello se presenta como un medio extraordinariamente
valioso e imprescindible para interpretar correctamente la esencia ntima de los
preceptos del Derecho penal. En virtud del bien jurdico, se reconoce siempre, con
claridad y evidencia, cul es el inters del individuo y de la sociedad protegido por
la ley, frente a una situacin determinada de relaciones sociales
15
. Luego, Welzel,
expuso que bien jurdico es todo estado social deseable que el Derecho quiere

7
MAURACH, Reinhart.: Tratado de Derecho Penal, T. I., Editorial Ariel, Barcelona-Espaa, 1962, pg. 251.
8
WELZEL, Hans.: Derecho penal alemn. Parte general, Editorial J urdica de Chile, 11 edicin, Santiago de
Chile, 1970, pg. 15.
9
TERRADILLOS BASOCO, J uan.: La Satisfaccin de Necesidades como Criterio de Determinacin del Objeto de
Tutela J urdico-Penal, RFDUC N 63, Madrid-Espaa, 1981, pg. 139.
10
GMEZ BENTEZ, J os M.: Sobre la Teora del Bien J urdico (Aproximacin al Ilcito Penal), RFDUC N 69,
Madrid-Espaa, 1983, pg. 106.
11
MIR PUIG, Santiago.: Introduccin a las Bases del Derecho Penal. Editorial Bosch, Barcelona-Espaa, 1976,
pg. 140.
12
FERRAJ OLI, Luigi., Op. Cit., pg. 471; PORTILLA CONTRERAS, Guillermo.: Principio de Intervencin Mnima y
Bienes J urdicos Colectivos, CPC N 39, Edersa, Madrid, 1989, pg. 734. Este ltimo autor seala que dada la
dificultad de determinar cundo un valor rene las condiciones necesarias para ser considerado bien jurdico
penal, es preferible establecer un mtodo progresivo de minimizacin por el que se establezcan los bienes
jurdicos que no merecen proteccin penal, y en el que la solucin radique, por consiguiente, no tanto en
determinar cules son los intereses trascendentales para el Derecho penal, sino aquellos que en ningn caso
merecen su defensa. Probablemente a travs de esta tcnica de exclusin, puedan obtenerse mejores resultados
que mediante el intento de configurar (positivamente) un concepto de bien jurdico.
13
VON LISZT, Franz.: Tratado de Derecho Penal, 3era. Ed., T. II., Traducido por Luis J imnez de Asua, de la
20 edicin alemana, Editorial Reus, Madrid-Espaa, s/ f, pg. 6.
14
VON LISZT, Franz., Op. Cit., pg. 9.
15
MEZGER, Edmund.: Derecho Penal. Parte General. Libro de Estudio. Traduccin de Conrado A. Finzi, de la
6 edicin alemana, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1958, pg. 159.

resguardar de lesiones y, en consecuencia, la misin del Derecho penal consiste
en su proteccin
16
.

En los inicios del pensamiento funcionalista moderado Roxin sealara que los
bienes jurdicos constituyen en cada situacin histrica y social de un grupo
humano los presupuestos imprescindibles para su existencia en comn se
concretan en una serie de condiciones valiosas
17
y agregara que las
conminaciones penales se justifican slo, y siempre, por la necesidad de
proteccin, preventivo-general y subsidiaria, de bienes jurdicos y prestaciones,
rechazndose la moral como objeto de tutela. Posteriormente y siguiendo dicha
concepcin conceptu los bienes jurdicos como aquellas: circunstancias dadas o
finalidades que son tiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de
un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepcin de los fines
o para el funcionamiento del propio sistema
18
. Esta definicin, al atender a
circunstancias dadas y finalidades en vez de a intereses de modo general, quiere
expresar que este concepto de bien jurdico abarca tanto los estados previamente
hallados por el Derecho como los deberes de cumplimiento de normas creados
slo por l mismo, o sea que no se limita a la primera alternativa.

Por su parte, desde el funcionalismo radical Gnter J akobs realiza una
reelaboracin del concepto de bien jurdico entendindolo como: (...) la firmeza de
las expectativas normativas esenciales frente a la decepcin, firmeza frente a las
decepciones que tiene el mismo mbito que la vigencia de la norma puesta en
prctica; este bien se denominar a partir de ahora bien jurdico penal (...). El
bien jurdico ha de entenderse entonces como sentido y finalidad de las
proposiciones jurdicas singulares o como abreviatura de la idea fin
19
. Por su
parte, Zaffaroni lo define as: (...) bien jurdico penalmente tutelado es la relacin
de disponibilidad de un individuo con un objeto, protegida por el Estado, que
revela su inters mediante la tipificacin penal de conductas que le afectan
20
.

Estas diferentes posiciones respecto a lo que debemos entender por bienes
jurdicos debemos ahondarlas a continuacin, estudiando el contenido material
del concepto de bien jurdico.

3.2. CONTENIDO MATERIAL DEL BIEN J URDICO

Como se ha sealado anteriormente, definir al bien jurdico es una tarea
inconclusa si no tenemos en cuenta el contenido del mismo as como la fijacin
de sus lmites, los cuales no han respondido a criterios uniformes y satisfactorios.
en dicha disputa aparecen dos grandes sectores doctrinarios, el primero de ellos
adopta una posicin constitucional, en tanto que el otro adopta criterios
sociolgicos para determinar el contenido material del concepto de bien jurdico.

16
WELZEL, Hans., Op. Cit., pgs. 15 y 16.
17
ROXN, Claus.: Sentido y Lmites de la Pena Estatal, en Problemas Bsicos del Derecho Penal. Editorial
Bosch, Barcelona, 1976, pg. 21.
18
ROXIN, Claus.: Derecho Penal, Parte General, Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teora del delito,
traduccin de Luzn Pea, Daz y Garca Conlledo y De Vicente Remesal, Madrid, 1997, pg. 55.
19
J AKOBS, Gnter.: Derecho penal. Parte general, Fundamentos y Teora de la Imputacin. Traduccin de
J oaqun Cuello Contreras y J os Luis Serrano Gonzles de Murillo, Madrid-Espaa, Marcial Pons, 1995, pg. 45.
20
HASSEMER, Winfried.: Fundamentos del Derecho Penal, Editorial J os Mara Bosch, Barcelona-Espaa,
1984, pg. 37.

3.2.1 Teoras Constitucionalistas

La teora constitucionalista basa sus ideas en la comparacin jerrquica de
normas, pues la Constitucin, como norma fundamental, posee capacidad
suficiente para imponer los intereses que el ordenamiento penal debe acoger
21
.
En tal sentido, la proteccin penal se ejerce en funcin de un orden de valores
constitucionalmente establecidos, pues el Estado social es tambin Estado de
Derecho, lo que no resta valor a la concepcin social del Estado, que
indudablemente repercutir en la eleccin de los bienes a proteger y en su
importancia
22
. Pero, para esta teora ser el marco de principios que proporciona
la Constitucin, fruto del consenso, la referencia base y fundamental para el
establecimiento del sistema de bienes jurdicos que merecen proteccin penal
23
.
Por tanto, la Constitucin ha de ser el obligado punto de referencia en el tema del
ilcito penal, dado que la construccin de la teora jurdica del delito, se
justificara desde una doble perspectiva: 1) J urdica. En cuanto constituye la
norma fundamental a la que deben acomodarse el resto de las que conforman el
ordenamiento jurdico; 2) Poltica. Desde el momento en que por su
procedimiento de elaboracin es el instrumento ms fiable (aunque
evidentemente imperfecto) al que acudir en bsqueda de los principios y valores
socialmente compartidos y a los que debe responder un Derecho penal que quiera
reflejar adecuadamente las caractersticas bsicas de la comunidad en que ha de
aplicarse. En el mismo sentido, seala Roxin que la nica restriccin previamente
dada al legislador, se encuentra en los principios de la Constitucin
24
, ya que es
el texto constitucional el que engloba las valoraciones esenciales para la
elaboracin del concepto de bien jurdico que, por tanto, ser previo a la
legislacin penal y vinculante para ella
25
. En el mismo sentido, Abanto Vasquez
seala que la importancia del bien jurdico se deriva de su ubicacin dentro de
un ordenamiento constitucional jerrquico
26
. Una vez establecidos los contornos
bsicos de la teora constitucionalista, nos queda sealar que dentro de esta
corriente existen a su vez dos orientaciones, una de contenido restringido y otra
de amplio espectro
27
.

a) Teora constitucionalista estricta

Esta teora entiende que la Carta Magna contiene las decisiones valorativas
fundamentales para la elaboracin de un concepto de bien jurdico, exigiendo en

21
REYNA ALFARO, Luis Miguel.: Los delitos informti cos: Aspectos criminolgicos, dogmticos y de poltica
criminal, J urista Editores, Lima-Per, 2002, pg. 214.
22
MORILLAS CUEVA, L., Op. Cit., pg. 73. Este autor seala que el contenido de los bienes jurdicos que protege
el Derecho penal hay que buscarlo en la realidad social, y dicha realidad social est, en un Estado de Derecho,
en una norma directriz obligatoria para la convivencia, esto es, la Constitucin, que siempre ser ms adecuada
como vehculo garantizador de las libertades y necesidades ciudadanas que expresiones como las de condiciones
valiosas o funcionalidad o disfuncionalidad del sistema social estatal. En defensa de las posturas
constitucionalistas Cfr. GONZLEZ RUS, J uan J os.: Bien J urdico y Constitucin (Bases para una teora),
Madrid-Espaa, 1983, pg. 33.
23
GONZLEZ RUS, J uan J os., Op. Cit., pg. 35.
24
ROXIN, Claus. (1997), Op. Cit., pg. 75.
25
MORILLAS CUEVA, L., Op. Cit., pg. 74
26
ABANTO VASQUEZ, Manuel.: El derecho de la libre competencia, 1era. Ed., Editorial San Marcos, Lima-
Per, pg. 25.
27
REYNA ALFARO, Luis Miguel., Op. Cit., pg. 214.

todo caso una vinculacin directa entre bien jurdico y preceptos constitucional,
de forma que todo objeto de proteccin penal esta condicionado por las decisiones
del constituyente, ya que si la norma fundamental no valora positivamente una
realidad tampoco podr hacerlo el legislador penal
28
. en el mismo sentido, Alfaro
Moreno seala que esta posicin considera como intereses jurdicos penalmente
relevantes slo aquellos expresamente contenidos en clave constitucional con lo
que la Constitucin Poltica se convierte tambin en programa penal; as, el
proceso de criminalizacin primaria (elaboracin de la ley penal) alcanzara sus
orgenes en la decisin del constituyente
29
.

Se ha sealado que esta posicin resultara esttica y no tendra en cuenta los
nuevos fenmenos de incriminacin como consecuencia de la evolucin social, lo
que significara de manera concreta el carcter inconstitucional de algunos tipos
penales, por no haber una correspondencia entre la tipificacin y la
correspondiente regulacin constitucional, lo que ha tratado de ser salvado con la
inclusin de los denominados intereses asimilables, integrables u homologables,
lo que permitira actualizada va interpretacin para responder a las nuevas
necesidades de criminalizacin, lo que ha significado una salida por la puerta
falsa para un sector de nuestra doctrina
30
.

b) Teora constitucionalista amplia

La segunda modalidad de las teoras constitucionalistas se denomina amplia, la
cual adopta un doble sentido: el modelo de Estado social y democrtico de
derecho constitucionalmente consagrado, conservan matices diferenciables. La
primera lnea presenta a la constitucin como un marco referencial, o sea como
un espacio poltico libre y democrtico dentro del cual los actores sociales
definen las condiciones esenciales para el desarrollo del sistema social. En ese
sentido, la vinculacin que debe existir entre norma penal y una norma
constitucional se limita a las caractersticas bsicas del Estado, constituyendo la
carta magna un marco de referencia obligatoria al legislador penal en la
configuracin de bienes jurdicos, que ha criterio de Reyna Alfaro no ofrece nada
novedoso
31
.

La segunda tendencia pone de relieve una vinculacin programtica entre el bien
jurdico y el sistema socio-personalista al que la Constitucin desea servir de
marco. En tal sentido, el sistema social constitucionalmente reflejado es un
sistema al que se pretende llegar, por lo que no coincide con el sistema social
realmente vivido que tiene carcter dinmico
32
. As, el sistema social de la
Constitucin va por delante del sistema, motivo por el cual a la idea de
funcionalidad social debe aadrsele el correctivo de lo necesario para que el
sistema evolucione hacia las metas sealadas en la Carta Magna. Las criticas a
este sistema, estn basadas en estimular, en palabras de Ferre Olive un

28
CARO CORIA, Carlos.: Sobre la moderna teora del bien jurdico-penal en Espaa y el rechazo del
funcionalismo sistmico de J acobs, en Themis N 35, PUCP, Lima-Per, pg. 158.
29
30
CARO CORIA, Carlos., Op. Cit., pg. 159.
31
32
CARO CORIA, Carlos., Op. Cit., pgs. 159-160.

conformismo masivo ante los problemas del sistema social hacia el advenimiento,
mediante el derecho, del sistema social futuro constitucionalmente planteado
33
.

3.2.2 Teoras Sociolgicas

En contraposicin al origen constitucional del bien jurdico, hay un grupo de
autores que defienden el origen social de este concepto
34
. En ese sentido,
repasando las diferentes concepciones de bien jurdico, sostiene que la teoras
constitucionales, de indudable valor orientativo para la determinacin del
merecimiento de proteccin no constituye propiamente teoras del bien jurdico,
pues no expresan lo que es ste, sino que simplemente buscan en la Constitucin
poltica el referente que da fundamento a una poltica penal coherente con los
lineamientos del modelo de Estado que da la propia Constitucin. La doctrina
sociolgica material del bien jurdico defiende su procedencia entendindola como
el producto de las condiciones concretas de la sociedad
35
. En tal sentido,
debemos entender que en un Estado democrtico la determinacin del objeto
protegido por la norma penal no puede estar reducido a una exclusiva decisin
del legislador, ya que corresponde a la base social que comunicar su decisin a
las instancias polticas que formalmente tengan el deber de materializar dicha
decisin. Hormazabal discrepando de las teoras constitucionales, advierte que no
puede esperarse de la Constitucin otra cosa que orientacin para el
establecimiento de los bienes jurdicos, pero desde el concepto ms amplio y
general del de necesidad humana
36
. Esta posicin establece que la
responsabilidad penal no deriva simplemente de la realizacin formal de una
conducta definida previamente como delito, sino que ser necesario que esta
conducta este dotada de la significacin social que slo la lesin o puesta en
peligro de un bien jurdico le puede dar. Por tanto, no bastar ya con la
realizacin antijurdica de una conducta tpica dolosa o culposa, sino que ser
necesario adems que esa conducta sea socialmente significativa. Ser
socialmente significativa en cuanto tenga capacidad y afecte efectivamente a un
bien jurdico. La doctrina clasifica a esta corriente en dos subsistemas: a) Teoras
Monistas Individuales; b) Teoras relativas al perjuicio social.

a) Tesis monista individualista

Segn esta teora, los bienes jurdicos deben velar por proteger un inters
individual indispensable, acomodndose a la proteccin de los individuos y
delimitndose en base a dicha funcin, de esta manera se pretende evitar la
desmesurada ampliacin de la intervencin penal, aceptando la proteccin de
aquellos intereses colectivos que de manera cercana protejan valores
individuales, por eso el rechazo de esta corriente a los delitos de peligro
abstracto
37
, a travs de la cada vez cada vez ms difundida anticipacin de la
tutela de los bienes, mediante la configuracin de delitos de peligro abstracto que

33
FERRE OLIVE, J uan Carlos.: El delito contable. Anlisis de los art. 35 del Cdigo Penal, Barcelona-Espaa,
citado por REYNA ALFARO, Luis Miguel., Op. Cit., pg. 217.
34
HORMAZBAL MALARE, Hernn.: Bien jurdico y Estado Social y democrtico de Derecho, Barcelona-
Espaa, 1991, pg. 140.
35
Como producto social se entiende a un producto histrico, que no pertenece a la sociedad en abstracto sino
que surge de un sistema concreto de relaciones sociales en un perodo determinado.
36
HORMAZBAL MALARE, H. Op. Cit., pg. 167.
37

buscan proteger bsicamente bienes jurdicos de carcter colectivo o
supraindividual, caracterizados por ser altamente hipottico y hasta improbable
la lesin del bien; con un reflejo inmediato sobre la taxatividad de la accin que
se desvanece en figuras abiertas o indeterminadas del tipo de los actos
preparatorioso idneos para poner en peligroo similares
38
.

b) Teora relativas al perjuicio social

Seguramente la primera normativizacin del Derecho penal corri por cuenta de
Binding propuesta metodolgica con poca aceptacin en la doctrina
39
, quien
proclamaba que el eje de todo el sistema penal lo constitua la norma, por lo que,
consecuente con ello, la determinacin de qu es bien jurdico pasaba a ser
asunto inmanente al propio sistema penal, lo que presupona, entonces, que ste
no fuera ms que una creacin arbitraria del legislador. La aparicin en la
doctrina penal de las elucubraciones de Gunter J akobs
40
introdujo una corriente
de pensamiento denominada Funcionalismo sistmico, el cual pretende deleznar
el concepto material del bien jurdico en favor de una concepcin formal que se
sustenta en una perspectiva normativa, la cual no pretende renunciar al concepto
de bien jurdico sino que propone sustituir dicho concepto por el de lesividad
social. En tal sentido, el Derecho Penal as concebido no protege bienes jurdicos;
slo garantiza que no se va a contradecir toda expresin de sentido que
manifieste que la norma carece de validez, contradicciones que eventualmente
pueden contener un bien jurdico
41
. Para esta corriente de pensamiento, el
derecho penal no protege los bienes jurdicos, sino la vigencia de la norma
jurdica
42
, aadiendo como filtro del mismo el concepto de daosidad social
43
.

En tal sentido, las teoras sociolgico-funcionalistas del bien jurdico aprecian la
necesidad de entender el bien jurdico en su dimensin social, como condiciones
necesarias para la conservacin del orden social, de modo que los hechos lesivos
de bienes jurdicos se caracterizan por su daosidad social
44
. Para, fortalecer
dicha concepcin, J akobs afirma que actualmente no toda norma de derecho se
orienta a la proteccin de bienes jurdicos (...). por tales motivos el ncleo de
todos los delitos se hallara en el cumplimiento de un deber
45
. La teora
sociolgica-funcionalista ha sido una de las corrientes de referencia no exenta de

38
FERRAJ OLI, Luigui., Op. Cit., pg.
39
A pesar de ello, la teora del bien jurdico no ha dejado de ser criticada desde hace ya bastante tiempo. Uno de
los autores que en forma destacada cuestion desde 1971 la validez del concepto de bien jurdico, propugnando
por la importancia de los deberes que surgen de la norma, fue Rodrguez Devesa cuando escribi: La teora de
que todo delito es la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico es insostenible a la luz del Derecho positivo,
pues es incuestionable que hay numerosas figur as de delito en que no se precisa la concurrencia, ni, por tanto,
la demostracin, de que se ha producido tal lesin o puesta en peligro para que la accin se repute punible,
presupuesta siempre, como es obvio, la culpabilidad. Por de pronto, todos los delitos de simple actividad y
tambin los puros delitos de omisin. Cfr. RODRIGUEZ DEVESA.: Derecho penal espaol. Parte general,
Edicion elaborada por Serrano Gmez, Alfonso, Editorial Dykinson, 18 edicin, Madrid-Espaa, 1995, pg. 345.
40
Sobre J akobs y el funcionalismo, son importantes las siguientes obras: La Imputacin Objetiva en Derecho
Penal, Universidad Externado de Colombia, Santaf de Bogot, 1994; Derecho Penal Parte General.
Fundamentos y Teora de la Imputacin, Marcial Pons Editores, Madrid, 1995; Sociedad, Norma y Persona en
una Teora de un Derecho Penal Funcional, Editorial Civitas, Madrid, 1996.
41
VIVES ANTN, Toms.: Fundamentos del Sistema Penal, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia-Espaa, 1996,
pg. 435.
42
43
44
45
J AKOBS, Gnter., Op. Cit., pg. 53-54.

criticas, en ese sentido, se afirma que la debilidad del funcionalismo radica en
que su pretensin de neutralidad valorativa tiende a servir a todo sistema social,
incluyendo los que quieren y no quienes prescindir de valores
46
.

La justificacin jakobsiana de la neutralidad del sistema es considerada por tanto
insuficiente porque al marginar del mbito penal el valor de los subjetivo (de la
persona humana) y derivarlos al terreno social, se mantiene el riesgo de que el
orden punitivo sirva a un modelo social en donde dicho valor importe poco
47
. Por
ello, a pesar de que no se acuse a J akobs de defender algn modelo poltico
especial, para algunos resulta peligroso centrar la preocupacin en la
funcionalidad del sistema y no en los valores, lo que puede generar que los
contenidos sean reidos con la libertad o la dignidad humana.

c) Toma de posicin

Luego de haber analizado los distintos sistemas de configuracin del contenido
material del bien jurdico, nosotros nos inclinamos por adoptar una tesis
intermedia, que sin privar de importancia al aspecto social, reconoce como pauta
limitativa de la proteccin penal los valores que la Constitucin, recogiendo ya
sea de forma directa, ya de forma derivada sus principios bsicos constituyendo
dichas normas constitucionales, el parmetro legal ms estable. Debemos
desterrar las tesis funcionalistas absoluta del Derecho penal, dado que implican
hacer desaparecer el concepto persona, y con ello el de dignidad humana, toda
vez que las conciencias, o sea, las elecciones individuales, deben subordinarse a
los roles que las hacen funcionales al sistema y lo equilibran
48
, lo que supone,
entonces, que en la medida en que la persona nos interesar en tanto en cuanto
sujeto perteneciente a una relacin de sistemas y subsistemas, no nos deber
importar en cuanto tal, en cuanto persona, pues slo tiene valor dentro del
sistema en la medida en que cumple unas funciones (rol).

Pero dicha crtica no debe soslayar el hecho de que en nuestra sociedad moderna,
el bien jurdico no puede entenderse ni como derecho subjetivo, como lo concibi
la Ciencia del Derecho Penal de la Ilustracin
49
, pues en ocasiones los tipos
penales no exigen la lesin a un derecho subjetivo, pero s se reconoce la lesin o
puesta en peligro de un bien jurdico sociolgicamente necesario, como por
ejemplo la seguridad del trfico; aunque ello no puede entenderse como un
inters jurdicamente protegido, segn el parecer de LISZT, pues puede existir
bien jurdico lesionado sin existir inters (quien no desea seguir viviendo no tiene
inters en su vida, pero su lesin s constituye la lesin a un bien jurdico), ni es
un mero medio auxiliar de la interpretacin
50
. En todo caso, a las consideraciones

46
ARROYO ZAPATERO, Luis.: Fundamentos y funcin del sistema penal: el programa penal de la Constitucin,
en Revista J urdica de Castilla-La Mancha N 1, Agosto-1987, pg. 100. Las criticas ala neutralidad del sistema
jakobsiano tambin es desarrollada por BARRATTA, Alesaandro.: Integracin-prevencin: una nueva
fundamentacin de l pena dentro de la teora sistemtica, Traduccin de Emilio Garca-Mndez y Emiro
Sandoval Huertas. En: CPC N 24 (1984), pgs. 544-551.
47
48
ZAFFARONI, Eugenio Ral.: El Funcionalismo Sistmico y sus Perspectivas J urdico-Penales. En Homenaje
al Profesar Agustn Fernndez Albor, Universidad Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1989, pg.
754.
49
HORMAZBAL MALARE, Hernn., pg. 139-140.
50
J ESCHECK, Hans.: Tratado de derecho penal. Parte general, Traduccin de Manzanares Samaniego,,
Editorial Comares, Granada-Espaa, 1993, pgs. 231-232

antes sealadas, la doctrina moderna pone especial relevancia al binomio
Constitucin-Aspecto social, sealando en algunos casos la especial
interrelacin que puede existir entre las mismas, pero limitando el carcter
extensivo los criterios de merecimiento y necesidad de proteccin penal, es decir,
un inters social vital para la sociedad podr ser elevado a la categora de bien
jurdico penal solo si es acorde con la constitucin y es merecedor de proteccin
penal, habiendo anteriormente fracasado los medios de proteccin que le
dispensan las dems ramas del derecho.

Por lo dicho, defendemos el principio del bien jurdico como un elemento
indispensable para el desarrollo de una teora del delito que reconozca y respete
los postulados de una organizacin social en la que se potencie el respeto a la
dignidad humana, los derechos humanos y los valores superiores libertad,
justicia e igualdad, lo que puede encontrar eco en el proyecto a materializar del
Estado social democrtico de Derecho donde el bien jurdico no slo es un
concepto fundamentador de la intervencin, sino al mismo tiempo garantizador
para el ciudadano, pero adems deslegitimador de la propia intervencin
51
.

3.3. CLASIFICACIN DE LOS BIENES J URDICOS

Tal como hemos venido haciendo referencia, el desarrollo de la teora del bien
jurdico tiene tambin una incidencia directa en el debate doctrinal respecto al
carcter expansionista que se viene desarrollando en su seno, transigiendo de
esta manera la idea del Derecho Penal como ultima ratio
52
. En ese orden de ideas,
el desarrollo y legitimacin de los bienes jurdicos de carcter colectivo han
alimentado dicha discusin.

3.3.1 Bienes J urdicos Individuales

Cuando se implemento el modelo penal liberal, este se concibi para privilegiar la
esfera de la libertad, implementando para ello los llamados bienes jurdicos
individuales, articulndose estos con los principios de legalidad, lesividad y
causalidad
53
. Pero, Qu se debe entender por bienes jurdicos individuales?, la
doctrina seala que por esta categora conceptual debemos entender aquellos
bienes jurdicos cuya lesin o puesta en peligro afecta de manera directa a la
persona, entendida como individualidad, esto es: la vida, la libertad, el honor,
etc.
54
.

3.3.2 Bienes J urdicos Colectivos

El paradigma elaborado por la doctrina clsica de los bienes jurdicos se
encuentra acorde a una etapa histrica, la cual actualmente viene siendo
repensado por una serie de circunstancias, que entre las ms destacadas
encontramos a fundamento de los nuevos riesgosque tienen su fuente en el

51
BUSTOS RAMREZ, J uan.: Manual de derecho penal. Parte general, Editorial Ariel, 3 edicin, Barcelona-
Espaa, 1989, pg. 55
52
53
CARO CORIA, Dino Car los.: Sociedades de Riesgo, bienes jurdicos colectivos y reglas concursales para la
determinacin de la pena en los delitos de peligro con verificacin de resultado lesivo, en Revista de Ciencias
penales N 9, Lima-Per, pg. 181.
54
REYNA ALFARO, Luis Mi guel., Op. Cit., pg. 227.

mundo moderno
55
y que exigen una adecuacin del contenido del bien jurdico
para que pueda realizarse una efectiva proteccin de los mismos. Es por ello que
la doctrina penal reconoce que uno de los problemas fundamentales que afronta
la teora del bien jurdico es su empleo en el mbito de los denominados bienes
jurdicos colectivos que son aquellos cuyo ataque afecta mas a la comunidad
como tal, o sea al sistema social que constituye la agrupacin de varias personas
individuales, y supone un cierto orden social estatal
56
. En ese sentido, la
proliferacin de reformas legales que introducen en los cdigos penales preceptos
protectores de tales bienes ha dado origen a una intensa polmica sobre su
procedencia. Respecto a la legitimidad de la introduccin de los bienes jurdicos
colectivos en los cuerpos legales penales, se ha sealado que su toma en
consideracin refleja el paso del Estado de derecho liberal, preocupado
fundamentalmente por asegurar el orden social en un contexto de garantas
formales de la convivencia pacfica por medio del aseguramiento a todos los
ciudadanos de determinados presupuestos materiales.

Sin duda su masiva integracin en los cdigos ha creado disfunciones
importante, entre las que podran destacarse la extrema vaguedad de algunas de
sus formulaciones, la tendencia, probablemente derivada del dficit anterior, a
acomodarse en estructuras tpicas de peligro con los riesgos para la seguridad
jurdica a que ello da lugar, y su fcil abuso por un legislador que quiere servirse
del Derecho penal para labores de transformacin social que son a ste ajenas,
cuando no para producir efectos meramente simblicos en la sociedad
57
.

Es por ello que para algunos autores
58
, las propuestas de limitar la aceptacin de
tales bienes a slo aquellos que tengan claras connotaciones individualistas, lejos
de implicar un avance en el Derecho penal garantista, suponen reconocer
anticipadamente el fracaso de nuevas elaboraciones conceptuales ms ajustadas
a las actuales necesidades de tutela de las sociedades democrticas, que es lo
mismo que decir, de los individuos que las integran. La admisin de que vivimos
en una sociedad de riesgo, que tiene que asumir construcciones conceptuales tan
poco precisas como las que actualmente ofrecen muchos bienes jurdicos
colectivos, parecen a criterio de estos autores
59
, pretender sustituir el concepto de
bien jurdico por otros instrumentos tcnico-jurdicos ms concordes con una
visin expansiva del sistema de control penal y menos respetuosos con los
actuales principios estructurales de intervencin penal.

Frente a estas alternativas, parece ms acertado concluir que la presencia de los
bienes jurdicos colectivos confronta al Derecho penal de modo anticipado con la
necesidad de llevar a cabo esa tarea siempre pendiente de colaboracin entre las
ciencias sociales, singularmente en este caso la sociologa, y la poltica criminal,
colaboracin que debera orientarse en dos direcciones fundamentales: a) Por un

55
CARO CORIA, Dino Carlos.: Sociedades de (...), Op. Cit., pg. 181.
56
MUOZ CONDE, Francisco & GARCIA ARAN, Mercedes.: Derecho penal. Parte general, Editorial Tirant lo
Blanch, Valencia-Espaa, pg. 55.
57
HASSEMER, Winfried.: Derecho penal simblico y proteccin de bienes jurdicos, en Pena y Estado N1,
1991, pgs. 31-36; BARATTA, Alessandro.: Funciones instrumentales y simblicas del Derecho penal, en Pena y
Estado N1, 1991, pgs. 40-49.
58
DEZ RIPOLLS, J os Luis.: La contextualizacin del bien jurdico protegido en un derecho penal garantista,
en Revista de Ciencias Penales N 15, San J os-Costa Rica.
59
Idem.

lado, la bsqueda de bienes jurdicos que compatibilicen una adecuada
descripcin emprica de realidades sociales merecedoras de proteccin jurdico-
penal con una delimitacin conceptual aceptable en los estrictos trminos de la
dogmtica penal. b) Como consecuencia de lo anterior, se debe buscar la
elaboracin de un concepto de lesin material o daosidad de tales bienes
jurdicos colectivos que, cumpliendo las exigencias dogmticas, permita sustituir
en un buen nmero de casos las muy cuestionables estructuras tpicas de
peligro, hoy tan generalizadas en relacin con estos objetos de tutela.

Por ltimo, a la hora de seleccionar los bienes jurdico-penalmente protegibles no
ha de pasarse por alto la polmica sobra la naturaleza secundaria o meramente
sancionatoria del Derecho penal. Desde antiguo un sector minoritario de la
doctrina penal ha defendido que al ordenamiento jurdico-penal no le competera
la funcin valorativa de determinar qu conductas mereceran ser calificadas
como ilcitas, sino que habra de limitarse a sancionar con una pena las formas
ms graves de los ilcitos previamente identificados como tales por los otros
sectores del ordenamiento jurdico; dicho de otro modo, la poltica criminal
estara condicionada por las valoraciones de ilicitud previamente desarrolladas en
los otros sectores de la poltica jurdica. Frente a tales tesis, un sector doctrinal
mayoritario ha alegado que se pueden identificar preceptos penales que castigan
conductas no prohibidas por otro sectores jurdicos, lo que demostrara que la
poltica criminal toma decisiones de penalizacin basadas en valoraciones
autnomas sobre determinadas conductas, sin importarle que no hayan sido
consideradas ilcitas en otros sectores jurdicos; en todo caso se reconoce la
excepcionalidad de tales supuestos
60
.

La precedente afirmacin debe ser aclarada a partir de la constatacin de que la
intervencin penal realiza dos funciones valorativas autnomas de gran
trascendencia: a) En primer lugar, selecciona con criterios propios las formas de
esos ilcitos respecto a las que procede una decisin de penalizacin. En ello
jugaran un papel decisivo los principios estructurales de la proteccin, pero
tambin los principios coyunturales, adems de todos los contenidos adicionales
propios de una teora de la legislacin; b) En segundo lugar, la integracin de
tales ilcitos en el Derecho penal conlleva su reformulacin a tenor de criterios
especficamente penales, en concreto su acomodacin a la peculiar estructura del
sistema de responsabilidad jurdico-penal tal como est plasmado en el concepto
tcnico-jurdico de delito, y el aprovechamiento de las diversas alternativas
valorativas y conceptuales en l existentes. Ello significa que la Poltica criminal y
el Derecho penal, desde un substrato de ilicitud procedente de otros sectores
jurdicos, elaboran finalmente sus contenidos a partir de pautas valorativas
propias y autnomas, por lo que ha de hablarse de una limitada naturaleza
secundaria de ellos
61
.

60
CEREZO MIR, J os.: Curso de derecho penal espaol. Parte general, 5 Edic., Editorial Tecnos, Madrid-
Espaa, 1996, pgs. 43-53.
61
DIEZ RIPOLLES, J os Luis.: La categora de la antijuridad en Derecho penal, en Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales, 1991, pgs. 752-753.

3.4 LA PROTECCION PENAL DE LA COMPETENCIA

Legislativamente la proteccin penal de la competencia se encuentra enmarcada en
el Ttulo IX del Cdigo Penal, bajo la rubrica del art. 232 denominado abuso de
poder econmico, el cual seala que: El que, infringi endo la ley de la materia,
abusa de su posicin de monoplica u oligoplica en el mercado, o el que participa
en practicas y acuerdos restrictivos en la actividad productiva, mercantil o de
servicios, con el objetivo de impedir, restringir o distorsionar l a libre competencia
(....). Pero desentraar el objeto de tutela en este delito es un tarea ardua, en la
medida que el bien jurdico protegido no se encuentra en muchos casos
perfectamente definido a nivel doctrinario.

En ese sentido, algunos autores
62
sealan que la proteccin jurdico-penal de la
libre competencia distingue la proteccin de la existencia de la competencia y de
otro lado la lealtad competitiva, lo que le lleva a diferenciar, dentro de la proteccin
jurdico-penal de la competencia, dos grandes grupos de delitos: a) Por un lado, los
relativos a la restriccin de la competencia, como es el caso del delito de abuso de
poder econmico el cual tcnicamente comprende tanto el abuso de posicin de
dominio, as como las prcticas concertadas dentro de los mercados; b) Por otro
lado, los delitos referentes a la competencia desleal: como los delitos que atentan
contra los derechos de exclusiva derivados de la propiedad industrial, denigracin
del competidor, publicidad engaosa, etc.

Este esquema de proteccin, muchas veces ha tratado de ser unificado, como se
puede contrastar en el pensamiento de algunos autores alemanes
63
, los cuales
intentaron en algn momento establecer un marco nico de proteccin que englobe
el amparo de los consumidores y los competidores a travs de la actuacin
econmica, garantizada por el derecho al libre desarrollo de la personalidad,
situando por tanto sus postulados en un derecho subjetivo, aspecto que ha sido
criticado por la doctrina por entender que la proteccin en un componente
individual en perjuicio del componente supraindividual postulado por el Estado
Social, podra llegar a ser considerado como la proteccin de un grupo de
competidores en desmedro de todos. Por eso se ha dicho que el componente
individual aislado no puede explicar la prohibicin de muchas conductas que no
solo atentan contra el inters de una persona determinada, sino tambin (y a veces
solamente) contra el inters general en la proteccin y el mantenimiento de la
estructura competitiva
64
.

Es por ello que siguiendo a Abanto Vsquez
65
, llegaremos a la conclusin que la
doctrina moderna opta por reconocer el mismo objeto de proteccin, o sea la
competencia y los mismos intereses, esto es el del Estado y los participantes en el
proceso competitivo, tanto para el Derecho de la Competencia como para el Derecho
de la Competencia Desleal. La diferencia entre ambas ramas surge de la orientacin
de proteccin que cada rama establece, ya que el Derecho de la Competencia

62
MOLINA BLAZQUEZ, Concepcin.: La Criminalizacin de la competencia desleal en el Proyecto de Cdigo Penal
de 1992, en Poder J udicial, Diciembre-1992, pg. 228.
63
FIKENTSCHER, Wolfgang.: Das verhltnis von kartellrecht und Rect. Des unlauteren wettbewerbs im
deutschen und europischen recht, LH a Walter Hallstein, Francfort del Meno 1966, pg. 127. Citado por
ABANTO VASQUEZ, Manuel., Op, Cit., pg. 32.
64
65

protege a libertad, mientras que el Derecho de la competencia desleal protege la
lealtad en el mercado.

Una vez deslindada las particularidades del objeto de proteccin del derecho de la
competencia, esto es la libertad de los agentes de mercado en su actuacin
econmica, nos toca establecer a que clase de libertad nos estamos refiriendo. En
tal sentido, debemos empezar sealando que actualmente para la doctrina, la
competencia es considerada como un principio rector de la economa de mercado,
que representa un elemento consustancial al modelo de organizacin econmica de
nuestra Sociedad y constituye, en el plano de las libertades el ejercicio de la libertad
de empresa. Esta libertad de empresa o libertad de los agentes econmicos, puede
contener muchos matices que debemos sealar.

En primer lugar, la doctrina ha entendido que la proteccin de la competencia debe
centrarse en la libertad de los participantes en el proceso econmico, lo cual
ha sido criticada porque aparentemente en su seno solo se protegern a los actores
econmicos que tengan acceso al mercado, y por ello, se hace que dependa de estos
la persecucin de las infracciones. Debido a esta perspectiva reduccionista de la
competencia, un criterio mas elaborado sealo que no debe concebirse esta como
una institucin que persigue solamente la libertad de los participantes en el
mercado, sino adems como la nica capaz de proporcionar el marco adecuado
para el libre desarrollo de la personalidad del individuo, por lo que comprende tanto
la proteccin de la libertad econmica privada, as como la eficiencia econmica
productiva
66
. En consonancia con dicha posicin, Mazuelos seala que en este
delito el bien jurdico protegido es la libre competencia, definida como el libre acceso
a la actividad econmica, en la medida en que se refiere a la participacin de las
personas naturales o jurdicas en la actividad econmica de su preferencia,
comprendiendo la produccin o comercializacin de bienes o la prestacin de
servicios, en concordancia con lo establecido por el ordenamiento jurdico
67
.

Entonces, la competencia no constituye un fin en si misma, sino que es un
instrumento eficaz para maximizar la libertad individual de los agentes econmicos,
que merece proteccin jurdico penal solo cuando contravenga la libertad del
individuo y los mecanismos de intervencin extrapenales hayan fracasado
(necesidad de pena), ello en la medida que no debemos perder de perspectiva que el
Derecho penal de la competencia debe estar acorde con el principio de intervencin
mnima o ultima ratio. Sin embargo, aun fracasados los medios extrapenales para
la prevencin de este ilcito, ste no puede intervenir si ello se muestra, a la vista del
ilcito en cuestin, abiertamente desproporcionado (ausencia de merecimiento de
pena), con la conducta que se pretende punir y la afectacin que la misma haya
realizado a los bienes jurdicos protegidos. Por ello, no debe considerarse la
punicin de una conducta basados enteramente en criterios de eficiencia, ya que
este criterio debi haber sido considerado para determinar dicha conducta como
prohibida a nivel administrativo
68
.

66
67
MAZUELOS COELLO, J ulio.: Control social y dogmtica penal, Editorial San Marcos, Lima-Per, 1995, pg.
130.
68

Pero la libertad que pretende proteger el ordenamiento penal, no debe ser entendida
en sentido absoluto, es decir como libertad general de decisin y de realizacin de la
voluntad, dado que estas libertades en la prctica, no son protegidas legalmente en
ninguna parte. Se trata por tanto de proteger una especial expresin de la libertad
individual: la libertad econmica o libertad de competencia, la misma que
evidentemente tiene trascendencia individual, pero que no se reduce a ella, ya que
no solo se protege a las partes participantes de una situacin concreta, sino
adems, dicha proteccin alcanza las posibilidades de eleccin de otros sujetos
econmicos en la etapa previa o posterior.

SEGUNDA PARTE:
EL DELITO DE ABUSO DE PODER ECONMICO

CAPITULO PRIMERO:
EL ABUSO DE PODER ECONMICO COMO LEY PENAL EN
BLANCO

1.1 ASPECTOS PRELIMINARES

La instauracin en el art. 61 del Texto Constitucional de 1993 implement una
regulacin protectora de la libre competencia mediante la vigilancia y
facilitacinpor parte del Estado, as como el combate a toda prctica que la
limite y que constituya un abuso de posicin de dominio o posicin monoplica,
siendo este hecho la reafirmacin constitucional de la proyeccin en el mundo
jurdico del entonces incipiente proceso de concienciacin social en nuestro pas
de la proteccin de la competencia.

Dicha regulacin, pretendi otorgar una base constitucional slida a un sistema
normativo que ya estableca sanciones penales e incluso, administrativas. En tal
sentido, nuestro vigente Cdigo Penal se haba aventurado a intervenir en un
nuevo mbito social y econmico, protegiendo un bien jurdico hasta ese
momento, carente de regulacin penal. En ese contexto, la punicin de conductas
que contravienen uno de los pilares bsicos sobre los cuales se asienta una
sociedad democrtica, cual es la competenciaeconmica entre los agentes de
mercado constituye un avance muy importante y un reconocimiento formal del
rumbo tomado por nuestra actual sociedad.

La tipificacin del delito de abuso de poder econmico regulado en el art. 232 del
Cdigo Penal, constituye en tal sentido, un alcance muy importante en dicho
marco legislativo, teniendo dicho ilcito penal la peculiaridad de configurar
tcnicamente una norma penal en blanco donde, el punto central que ayudara a
definir completamente la conducta tpica es lo que el propio tipo penal seala
como: (...) infringiendo la ley de la materia
1
. Este hecho pone de relieve un
problema prctico muy importante, cual es que la tipificacin de atentados contra
la competencia implica la accesoriedad del derecho penal respecto del derecho
administrativo
2
, designacin que hace referencia a determinadas formas de
reenvi a que puede recurrir el derecho penal para su ms correcta aplicacin.
En este caso, nos referimos al D. Leg. N 701, Ley contra las practicas
monoplicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia. esto quiere decir
que a nivel del delito tipificado en el art. 232 de nuestro CP, la contravencin de
la normativa administrativa se configura como un elemento del tipo, pues de no
existir dicha infraccin, la conducta no ser tpica. Existe, pues, una
accesoriedad del Derecho Penal al Derecho Administrativo, lo que se encuentra

1
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCIA CANTIZANO, Maria del Carmen.: Manual de derecho
penal. Parte especial, 4ta. Ed., Editorial San Marcos, Lima-Per, 1998, pg. 436.
2
La accesoriedad del Derecho penal respecto de otras ramas del derecho, no es ms que la manifestacin
expresa de la funcin de ultima ratio del Derecho penal, el cual solo debe intervenir en aquellas cuestiones en
las que otras ramas del derecho resulten insuficientes.

acorde con las nuevas tendencias del moderno Derecho que reconocen que
construir hoy en da un Derecho Penal separado del Administrativo sera
anacrnico, todo lo cual se justifica teniendo por base el principio de unidad del
ordenami ento jurdico, que obliga a una estrecha relacin entre el aparato
normativo de proteccin. En definitiva, hay que partir del principio de que la
situacin de legalidad administrativa excluye cualquier posible responsabilidad
penal de quien acta a su amparo. En ese sentido, el cumplimiento de la
normativa administrativa garantiza la inocuidad penal de la actividad,
proporcionando al mismo tiempo unos niveles de tolerancia o riesgo permitido
que tiene que tolerar el Derecho Penal en aras de la unidad del ordenamiento
jurdico.

Este carcter complementario de la normativa penal adquiere especial relevancia
en materia de regulacin de la competencia, ya que en dicha rama jurdica las
normas bsicas de proteccin corresponden al derecho administrativo. La
exi stencia en todo caso, de dos cuerpos normativos favorece una regulacin
ordenada, que se complementa mediante el uso adecuado de tcnicas jurdicas y
medidas de presin o de sancin previstas legalmente y que operan de forma
escalona buscando que el contenido penal del objeto de proteccin en sede penal,
en virtud del principio de fragmentariedad o ultima ratio del derecho penal
constituya un limite a la punicin de los abusos de poder econmico. Pero, la
relacin entre el derecho administrativo y el derecho penal, a travs de la normas
penales en blanco nos obliga a abordar de manera somera su problemtica en las
siguientes lneas.

1.2 CONCEPTO DE LEYES PENALES EN BLANCO

Una primera aproximacin al concepto de leyes penales en blanco equivale a
sealar que nos encontramos frente a ella cuando se utilizan tipos penales
abiertos, los cuales no describen enteramente la accin y/ o la materia de
prohibicin y se encuentran, por consiguiente, necesitados de complementacin
3

o sea en la tipificacin de los tipos penales, se incorporan elementos normativos
ajenos al Derecho penal, mediante un reenvo a otra disposicin, de manera que
es necesaria la aplicacin de normas ajenas para su integracin o interpretacin.
En ese contexto, se entiende que un precepto penal emplea conceptos
normativos
4
para la delimitacin de la conducta que pretende tipificar cuando al
llevar a cabo la descripcin de dicha conducta, recurre a trminos cuyo sentido e
interpretacin nos vienen dados, a su vez, por preceptos previstos en otras
normas jurdicas, ya sea de naturaleza penal o, incluso, pertenecientes a otras
ramas del ordenamiento jurdico. Sin embargo, debe advertirse que la mera
coincidencia terminolgica de un concepto empleado en un concreto tipo penal

3
TIEDEMANN, Kluas.: La ley penal en blanco: concepto y cuestiones conexas, en Temas de Derecho Penal
Econmico y Ambiental, Editorial Idemsa, Lima-Per, 1999, pg. 67.
4
Los conceptos normativos debemos distinguirlos de otro grupo de conceptos tambin presentes en el
ordenamiento penal, cuales son los conceptos valorativoscuya delimitacin viene dada por el comn sentir
popular, por las reglas habituales de la experiencia, por valores provenientes del mundo cientfico-tcnico, etc.
La inclusin de esta clase de elementos indeterminados en el tipo puede obedecer a muy diversas razones o
utilidades; sin embargo, su empleo se muestra especialmente conflictivo en aquellos casos en que el concepto
valorativoincluido en el tipo tiene por objeto determinar el quantum de antijuridicidadque debe concurrir en
un comportamiento para poder ser considerado como penalmente relevante o, en su caso, si dicho
comportamiento debe considerarse subsumido en un tipo bsico o en el correspondiente subtipo cualificado.

con los definidos por otras normas jurdicas no implica necesariamente la
asuncin por el tipo penal de la acepcin extrapenal definida
5
.

De lo sealado anteriormente, debemos mencionar que en algunos casos se ha
planteado el problema de la distincin entre las normas penales en blanco y la
utilizacin de elementos normativos cuya interpretacin requiere la integracin de
normativa ajena al Derecho Penal, construyndose para tal caso criterios que
permitan realizar una efectiva discriminacin de ambas conceptos. En ese
sentido, se han creado las denominadas normas de remisin en bloque y
normas de remisin interpretativa. Las primeras se definiran por la
comprensin de expresiones tales como la utilizada por el art. 232 del CP con la
expresin (...) infringiendo la ley de la materia, por lo que constituiran normas
penales en blanco, en tanto en las segundas, se caracterizaran por la existencia
de una remisin a la legislacin extrapenal que no implica la infraccin directa de
la misma, debido al uso de expresiones slo aprehensibles a travs del estudio de
la normativa administrativa, laboral etc., por lo que en el caso de estos ltimos,
nicamente podra hablarse de caracteres normativos o hechos institucionales.
Tal diferencia afecta ms al mbito conceptual de ambas modalidades de
conformacin de los tipos que a las consecuencias jurdicas que de ello puedan
derivarse. Pues, en definitiva, sea cual fuere la hiptesis, elementos normativos o
elementos en blanco de la Ley penal, la solucin de los problemas depender de
una decisin valorativa que a su vez se har depender de la normativa de
remisin.

Volviendo a la definicin de las leyes penales en blanco, Mir Puig
6
establece un
cierto orden a la hora de delimitar con claridad su concepto, para ello recurriendo
a la doctrina alemana, distingue dos grandes bloques de conceptualizacin
dogmtica:
a) La primera, defendida por Binding, quien interpretaba esta clase de normas
penales como la autorizacin de delegacin por parte de un rgano legislativo
superior respecto de rganos de inferior jerarqua: la norma resultante es slo
vlida, desde el punto de vista de la jerarqua de las fuentes, por virtud de la
autorizacin concedida por la ley penal en blanco (caso en el que el complemento
debe buscarse en una instancia inferior)
7
.
b) La corriente encabezada por Mezger, quien era partidario de una interpretacin
amplia de las leyes penales en blanco, segn la cual, adems del supuesto
anterior se debera incluir tambin los casos en que: 1) El complemento se halla
contenido en el mismo cdigo o ley que contiene el precepto penal en blanco, y 2)
El complemento se halla previsto en otra ley, pero emanada de la misma
instancia legislativa.

5
As, la permanente persecucin de la realidad material que caracteriza al Derecho penal (frente, por ejemplo, al
Derecho privado, que se conforma con alcanzar la verdad formal) provoca, en ocasiones, el r echazo desde el
mbito de lo punitivo del formalismo conceptual de otras ramas del derecho, hacindose necesario acudir a una
especificidad terminolgica ms material (esto es, menos formal), que se traduce en el nacimiento de preceptos
penales creados ad hoc para desarrollar definiciones especficas para el concreto mbito de las sanciones
penales. Es el caso, por ejemplo, de expresiones como autoridado funcionario pblico, en los delitos contra la
Administracin Pblica; documentoen las falsedades documentales, etc.
6
MIR PUIG, Santiago.: Tratado de derecho penal. Parte general, Barcelona-Espaa, 1985, pgs. 26 y ss.
7
En el mismo sentido, TIEDEMANN, Kluas., Op. Cit., pg. 68.

Por su parte, de manera indirecta tambin Garca Arn
8
recoge la diferenciacin
entre estas dos posturas, afirmando que: (...) en trminos amplios, suele partirse
de un concepto de norma penal en blanco que se define como aqulla en la que
parte de su supuesto de hecho o presupuesto viene recogido en una norma no
penal. Sin embargo, el concepto estricto de norma penal en blanco se
corresponde con el de aquella que se remite a una norma extrapenal de rango
inferior, que de esta forma interviene en la definicin de la conducta prohibida
9
.
Como afirma la misma autora, las normas penales en bl anco que plantean
mayores problemas son las que contienen remisiones a normas de rango inferior,
en la medida en que es aqu donde aparecen los principales riesgos de
deslegalizacin de la materia penal y, en definitiva, de posible ejercicio de
competencia legislativa por instancias que no la poseen
10
.

De otro lado, para determinar cuando nos encontramos violando una norma
extrapenal, la dogmtica penal ha elaborado dos orientaciones en cuanto a la
incidencia de tal contravencin en el marco de la conducta tpica del sujeto activo
del delito o la falta
11
. Se afirma en primer lugar que la conducta de contravenir el
estatuto extrapenal es un elemento puramente objetivo del tipo, una condicin
objetiva de punibilidad o incluso de perseguibilidad, de forma que no ha de
quedar abarcado, para que la conducta tpica se concrete, por el dolo del autor.
Pero cabe asimismo entender, que la conducta de contravenir el rgimen
extrapenal se encuadra en el tipo subjetivo, de forma que es exigible, en su caso,
para la concrecin del comportamiento tpico doloso, que quede abarcada por la
conciencia y voluntad del sujeto
12
, siendo esta ltima corriente la que predomina
actualmente.

1.3 CLASIFICACION DE LAS LEYES PENALES EN BLANCO

Existen distintos criterios para clasificar l as normas penales en blanco, entre los
que destacan la utilizacin de criterios formales, materiales y la funcin que
cumple el elemento normativo en el tipo penal, supuestos que a continuacin
pasaremos a estudiar.

1.3.1 Utilizacin del criterio formal

Usando un criterio formal, los tipos penales en blanco se clasifican en:
a) Tipos penales en blanco expresos: son aquellos tipos que incorporan
elementos extrapenales, que aparecen claramente en la propia redaccin del
delito, por ejemplo, el art. 232 del CP constituye un ejemplo cuando seala de
manera expresa que se realiza el tipo penal cuando se (...) infringe (infringiendo)
la ley de la materia.

8
GARCA ARN, Mercedes.: Remisiones normativas, leyes penales en blanco y estructura de la norma penal,
Estudios Penales y Criminolgicos XVI, Santiago de Compostela, 1993, pg. 66.
9
TIEDEMANN, Kluas., Op. Cit., pg. 69. Este autor seala que nos encontramos ante una norma penal en blanco
en sentido estricto cuando la vulneracin de normas no jurdicas es presupuesto constitutivo de la infraccin.
10
GARCA ARN, Mercedes., Op. Cit., pg. 66.
11
La disyuntiva, en todo caso, tiene importantes consecuencias prcticas, especialmente en el mbito del error,
cuestiones que habrn de resolverse conforme a las reglas generales de la Teora del mismo.
12
BLANCO LOZANO, Carlos.: La posible inconstitucionalidad de las normas penales en blanco, en Diario La
Ley N 5243, jueves, 8 de febrero de 2001.

b) Tipos penales en blanco implcitos: son aquellos tipos que incorporan
elementos remisivos de manera menos perfecta y advertible, por ejemplo en el
caso de las tenencia de armas prohibidas.

1.3.2 Utilizacin del criterio material

Utilizando un criterio material, las normas penales en blanco se clasifican en:
a) Tipos penales en blanco con incorporacin de elementos jurdicos: donde
podemos destacar los delitos societarios, tributarios y aduaneros, delitos de
seguridad e higiene en el trabajo, lo fraudes procesales, etc.
b) Tipos penales en blanco con incorporacin de elementos no jurdicos: en
este caso podemos sealar como ejemplo clsico a los delitos ecolgicos, la
manipulacin de alimentos, etc., siendo la diferencia con los anteriores en que no
slo es necesario el estudio de la normativa que rigen las distintas reas o
actividades a las que se refiere, sino que se mezclan con la anterior normativa
conceptos y relaciones ajenas al mbito jurdico, lo que obliga, en muchas
ocasiones a la participacin en los procesos judiciales, de personas con
conocimientos especializados.

1.3.3 Funcin que cumple el elemento normativo extrapenal en el tipo

Atendiendo a la funcin que el elemento normativo extrapenal cumple en el tipo,
podemos distinguir entre:
a) Tipos penales integrados: son aquellos tipos penales donde el elemento
normativo extrapenal integra completamente el tipo penal.
b) Tipos penales interpretados: son aquellos tipos penales en los cuales el
elemento normativo extrapenal slo sirve como cauce interpretativo del tipo
penal. Son mucho ms difciles de descubrir y requieren un esfuerzo muy
superior. En los tipos penales integrados, basta con sumar el tipo penal y el
elemento normativo externo, para encontrar la norma completa, en estos, no.

1.4 REQUISITOS DE LA LEY PENAL EN BLANCO

En cuanto a los requisitos que deben contener las leyes penales en blanco para
su validez, Irribarren Oscariz
13
cita la Sentencia Tribunal Supremo espaol de 22
de enero de 2001, la cual establece los requisitos que debe contener una ley
penal; estos son:
a) Que el reenvo normativo sea expreso.
b) Que est justificado (el reenvonormativo) en razn de la naturaleza del bien
jurdico protegido por la norma penal
14
.
c) Que la norma penal, adems de sealar la pena, contenga el ncleo esencial de
la prohibicin, ya que sera inaceptable, por incumplimiento del principio de

13
Citado por: IRIBARREN OSCRIZ, J uan.: Los tipos penales en blanco, Boletn Mensual Aranzadi Penal Ao
VI- N 47 Abril-2003.
14
Este requisito es particularmente importante en el mbito de los delitos econmicos, donde debido a la
existencia de bienes jurdicos que por sus condiciones cambiantes -ciertamente coyunturales- pueden ser,
gravemente afectados por regulaciones cambiantes. Estas variables, se producen en el mbito de una dinmica
de la economa nacional y global que se caracteriza por exhibir cierta inestabilidad. Confluyen a l a complejidad
de las regulaciones los intereses sociales de mayor significacin que en muchos casos son fcilmente asimilables
mediante normas de rango inferior a la ley.

tipicidad, en el que luego nos introduciremos con ms profundidad, que la
remisin a la norma extrapenal sea total.
d) Que se satisfaga la exigencia de certeza, es decir, que se d la suficiente
concrecin para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente
precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se
remite, resultando de esta forma salvaguardada la funcin de garanta del tipo
con la posibilidad de conocimiento de la actuacin penalmente conminada.

1.5 PROBLEMTICA DE LAS LEYES PENALES EN BLANCO

Una de las mayores preocupaciones de los penalistas en el campo de las leyes
penales en blanco, lo constituye la cuasi infinita amplitud, prolijidad y
dispersidad del Derecho extrapenal, especialmente el Ordenamiento jurdico-
administrativo, hecho que va a conllevar en muchos casos, a una imposibilidad
para los destinatarios de la norma punitiva, el poder conocer con exactitud los
limites permisibles de su conducta debido a la existencia de un cmulo de
disposiciones heterogneas y de muy diversa procedencia, y no caracterizadas
muchas veces precisamente por su claridad. De esta forma, es prcticamente
imposible para los destinatarios de la norma penal en blanco el conocer el
verdadero perfil de la conducta tipificada, por lo que, si no excluidas, s que se
ven al menos muy severamente mermadas las posibilidades motivadoras de la
norma penal. Nada pacfica viene a resultar la conclusin de si con ello resultan
infringidas las exigencias materiales del principio de legalidad penal, exigencias
que se entroncan con el principio, tambin constitucionalmente garantizado, de
seguridad jurdica y reserva de la ley penal.

1.6 CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES PENALES EN BLANCO

La Constitucin Poltica de 1993 incorpora en nuestro ordenamiento jurdico
positivo una serie de principios que se presentan como lmites al ejercicio del ius
puniendi por el Estado, condicionando la aplicacin de las normas penales.
Entre los principios fundamentales existentes en nuestra carta magna y que se
encuentra en relacin directa con las labores de tipificacin de las normas
punitivas, se encuentra bsicamente dos: el principio de legalidad y el principio
de reserva de la Ley en materia penal. La relacin de estos principios con las leyes
penales en blanco deriva de los numerosos inconvenientes derivados de la
estructura anmala de estos ltimos en el seno de un Derecho, como el penal,
regido de una manera absoluta por el principio de legalidad, y ms
concretamente, de regulacin a travs de la Ley. En tal sentido, se ha llegado a
afirmar que l as leyes penales en blanco constituyen un mal necesario en el marco
de una legislacin penal econmica justificando su existencia en constituir tipos
sancionados en virtud de una realidad econmica eminentemente circunstancial,
respondiendo a valoraciones de coyunturas que por las mismas caractersticas
fluctuantes del proceso econmico deben ser adaptadas rpidamente a nuevos
fenmenos o a situaciones no previstas originalmente. Debido a estos
inconvenientes conceptuales, pretendemos en este apartado dar algunos alcances
respecto a la problemtica de las leyes penales en blanco y las soluciones que la
doctrina y la jurisprudencia han realizado en este campo.


1.6.1 Principios Constitucionales

a) Principio de legalidad

De conformidad con lo establecido por el art. 2 de la Constitucin de 1993: Toda
persona tiene derecho: (...) 24) A la libertad y a la seguridad personal. En
consecuencia: (...) d) Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que
al tiempo de cometerse no este previamente calificado en la ley, de manera
expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no
prevista en la ley. En el mismo sentido, el art. II del Titulo Preliminar del Cdigo
Penal seala que: Nadie ser sancionado por un acto no previsto como delito o
falta por la ley vigente al momento de su comisin, ni sometido a pena o medida
de seguridad que no se encuentre previsto en ella. De esta manera, tanto la
normativa constitucional y penal reconocen el principio de legalidad como limite
de la intervencin punitiva del estado y que tiene como requisitos que lo
definen
15
:
a) La implica de una reserva normativa que, a su vez, se proyecta en cuatro
diferentes manifestaciones de la norma jurdico-penal:
1) Garanta criminal (nullum crimen sine lege).
2) Garanta penal (nulla poena sine lege).
3) Garanta jurisdiccional (nemo damnetur nisi per legale iudicium).
4) Garanta de ejecucin conforme a la Ley.
b) El contenido de dicha Ley en sentido formal debe estar diseado de manera
que se cumplan los siguientes requisitos:
1) Que se trate de una ley escrita (lex scripta).
2) Que dicha ley describa la totalidad del elenco de conductas penalmente
tipificadas (lex stricta).
3) Que se aplique tan slo a los comportamientos posteriores a su entrada en
vigor (lex praevia).
4) Que sea clara y comprensible, sin ambigedades que dificulten su
interpretacin (lex certa).

b) Reserva de la Ley en materia penal

Este es uno de los principios ms importantes del ordenamiento penal y que se
deriva del principio de legalidad. La reserva de la ley se encuentra relacionada
con la potestad normativa en la esfera jurdico-penal, cuestin que entronca con
las exigencia formal derivada del principio de legalidad y que llega a alcanzar al
principio de separacin de poderes (Legislativo, Ejecutivo y J udicial)
16
, sobre el
que se alza la estructura del moderno Estado de Derecho. La problemtica
respecto de este punto es establecer si la Ley constituye la nica fuente del
Derecho penal, o bien, ms matizadamente, hasta qu punto puede o no serlo.
En este sentido, no podemos dejar de lado la opinin de Rodrguez Devesa, el cual

15
BORJ A J MENEZ, Emiliano.: Principio de legalidad y reserva de ley en materia penal : estado actual de un
debate permanente, Revista General de Derecho N 585, 1993, pgs. 5696 y ss.; COBO DEL ROSAL, Manuel y
VIVES ANTN, Tomas.: Derecho penal. Parte general, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia-Espaa, 1996, pgs.
200 y ss.
16
En ese sentido, debemos tener en cuenta que siendo un principio fundamental en nuestro sistema poltico la
divisin del gobierno en tres grandes poderes: el legislativo, el ejecutivo y el judicial, independientes y soberanos
en su esfera, se sigue forzosamente que l as atribuciones de cada uno le son peculiares y exclusivas; pues el uso
concurrente o comn de ellas hara desaparecer la lnea de separacin entre los tres altos poderes polticos.

incluso cuestionaba el carcter de la ley como fuente nica del Derecho penal
cuando afirmaba: (...) las urgentes reformas que demanda nuestra legislacin
penal encuentran una barrera cuasi infranqueable en la oficialidad de las tesis de
que cualquier ley o modificacin penal ha de verificarse por la va de una ley (...),
con la lentitud que lleva aparejada aun cuando se recurra al procedimiento de
urgencia. La llamada reserva de la ley (...) para las leyes penales est produciendo
un retraso de reformas necesarias y urgentes (...)
17
.

Esta opinin a pesar de provenir de un autor de la magnitud del ya citado,
constituye una excepcin al parecer de la doctrina mayoritaria, esto la vigencia
del principio de reserva de la ley en materia penal. Pero dicho principio necesita
unas precisiones en torno al carcter absoluto o relativo que reconoce la doctrina
y que a continuacin pasaremos a estudiar:
a) La reserva absoluta de Ley se da cuando ningn acto normativo de rango
inferior puede constituir fuente, ni siquiera en aspectos marginales.
b) La reserva relativa de la Ley se da cuando la norma principal fija solamente las
lneas fundamentales de la regulacin con la posibilidad de ser completada con
disposiciones de rango inferior
18
.

Aunque sin perjuicio de la existencia de opiniones contrapuestas, actualmente se
puede afirmar que la doctrina mayoritaria se muestra partidaria de la reserva
absoluta de ley en materia penal. Este principio ha sido materia de un importante
nmero de resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional espaol;
resoluciones a travs de las cuales se diseo una clara doctrina legal. As, puede
citarse a modo de ejemplo, la sentencia N 118/ 1992 de 16 de septiembre, en la
que se afirma: Con respecto al derecho a la legalidad penal, este Tribunal ha
manifestado que comprende una doble garanta: Por un lado, una garanta
referente a la necesidad de una predeterminacin normativa suficiente de las
conductas y sus penas, a travs de una tipificacin precisa dotada de la
adecuada concrecin en la descripcin que incorpora (lex certa), y por otro lado,
una garanta de orden formal, consistente en la necesidad de una norma, como
presupuesto de la actuacin punitiva del Estado, que ostente rango de Ley:
Exigencia que, en el mbito penal estricto, en el que nos movemos en el presente
supuesto, debe implicar la reserva absoluta de Ley.

1.6.2 Teoras afirmadoras y negadoras de la constitucionalidad de la ley
penal en blanco

Como se habr podido observar, la peculiar estructura de las leyes penales en
blanco ha generado una serie de cuestionamientos respecto a la
constitucionalidad de los mi smos, discusin doctrinaria que a continuacin
pasaremos a resear.

17
RODRGUEZ DEVESA, J os Mara.: Una versin aberrante de las fuentes del Derecho penal, 1982, pg. 18.
Citado por BLANCO LOZANO, Carlos., Op. Cit.
18
CASAB RUIZ, J os Ramn.: La capacidad normativa de las Comunidades Autnomas en la proteccin penal
del medio ambiente, en Estudios Penales y Criminolgicos N. V, 1981, pgs. 254 y 255.

a) Teoras negadoras de la constitucionalidad de la ley penal

Al desarrollar los principios de legalidad y reserva de la ley penal nos hemos dado
cuenta que los mismos sufren una relativa afectacin debido a la peculiar
estructura de las leyes penales en blanco, motivo por el cual algn sector de la
doctrina opina que su admisin resulta indeterminada e improcedente en el
marco de un tipo legal de delito, ya que contiene una grave inobservancia de las
exigencias de seguridad y certeza jurdica que han de presidir la tipificacin de
las leyes penales, por lo que resulta seriamente objetable
19
su utilizacin. En tal
sentido, las criticas a los tipos penales en blanco estn basadas primordialmente
en el mantenimiento de los principios constitucionales de legalidad, certeza y
seguridad jurdica de las normas penales, por lo que sealan que es inadmisible
que las normas completadoras del vaco de las normas penales en blanco sean,
generalmente, de rango inferior
20
.

En el mismo sentido, Berdugo seala que en la praxis legislativa de la norma
penal en blanco, se excluye la posibilidad motivadora de la norma penal,
generando problemas en la relacin entre Derecho penal y Derecho
administrativo. De esto modo, puede llegarse a pensar, que ms que sancionarse
penalmente una lesin a un bien jurdico esencial, se responde a la desobediencia
a una decisin de la Administracin
21
. Por ello, se ha llegado a sealar que si el
Derecho penal ha de aspirar siempre a los ideales de claridad y de tipificacin tan
slo de las conductas ms gravemente lesivas o peligrosas para los bienes
jurdicos ms esenciales, probablemente sea un requisito necesario (no
suficiente), del que carece la actual regulacin penal, el de conseguir una
descripcin penal autnoma, esto es, carente de normas penales en blanco
22
.

Los propugnadores de la teora negativa de la constitucionalidad de las leyes
penales en blanco sealan que no se puede decir que una norma penal gana en
certeza cuando se produce el reenvo a una normativa que, lejos de ser clara y
unitaria, se caracteriza por ser infinitamente amplia, confusa, heterognea,
farragosa, difusa y contradictoria, dndose una superposicin de normas, puesto
que en algunos temas muchas autoridades administrativas estn dotadas de
competencias, por lo que la utilizacin de esta tcnica legislativa constituye para
esta corriente doctrinaria una clara infraccin del principio de legalidad, de
manera que no se puede justificar esta prctica ni en la naturaleza de la materia
ni en la pretendida defensa de la naturaleza del Derecho penal como Derecho
penal administrativo
23
.

19
POLAINO NAVARRETE, Miguel.: La criminalidad ecolgica en la legislacin penal espaola, en Poltica
criminal y reforma penal, Homenaje a la memoria del Prof. Dr. D. J uan del Rosal, 1993, pgs. 877 y ss.
20
DE VEGA RUIZ, J os.: El delito ecolgico, 2. edic., Ed. COLEX, Madrid-Espaa, 1994, pg. 30 y ss.
21
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, El medio ambiente como bien jurdico tutelado, en Terradillos Basoco,
El delito ecolgico, 1992, pg. 49.
22
PAREDES CASTAN, J os Manuel.: Sobre algunos problemas dogmticos que plantea la punicin de los
delitos contra el medio ambiente, en VV.AA., La proteccin penal del medio ambiente, pg. 147.
23
COLAS TURGANO, M.A..: Art. 347 bis, Ruptura con el principio de legalidad? (Comentario a la Sentencia
173/ 91 del J uzgado de lo Penal nmero 3 de Valencia), en PJ N 26, 1992, pgs. 213 y ss.

b) Teoras afirmadoras de la constitucionalidad de la ley penal en blanco

A pesar de las criticas vertidas por las teoras negadoras de la constitucionalidad
de las leyes penales, numerosos autores consideran que esta tcnica de
tipificacin de la norma penal no resulta contradictoria a los principios
constitucionales de legalidad, reserva de la ley y eventualmente de seguridad
jurdica, siempre y cuando se establezca algunos principios que informen su
elaboracin. En tal caso, se ha sealado que el empleo de las leyes penales en
blanco son admisibles siempre que se trate de un mero complemento tcnico y
ejecutivo de la ley penal
24
. Adems, los inconvenientes derivados de su peculiar
forma de tipificacin, se ven en muchos casos superados por los beneficios que al
mismo tiempo conlleva, en la medida que existen innumerables circunstancias
imposibles de detallar en el Cdigo Penal.

Incluso se ha sealado que a travs de la tcnica legislativa de las leyes penales
en blanco queda debidamente precisado el injusto y, adems, la remisin a los
reglamentos slo servir para precisar sus contornos especficos, por lo cual no se
plantear un problema de constitucionalidad. En tal sentido, el empleo de la
norma penal en blanco, es a veces el nico recurso existente para proteger
determinados bienes jurdicos, si se quiere hacer con certeza y seguridad
jurdicas y, adems resulta coherente con el carcter de Derecho penal
administrativo que establece que corresponde a determinados sectores del
Ordenamiento penal proteger ciertos bienes jurdicos a travs del reforzamiento
de la normativa penal que tiene un papel secundario, auxiliar e indirecto
25
.

La jurisprudencia constitucional espaola se ha pronunciado en sentido favorable
hacia el empleo de las leyes penales en blanco siempre que, sean tomados en
cuenta algunos parmetros sealados por ejemplo en la sentencia del Tribunal
Constitucional (en adelante STC) N 127/ 1990 de 5 de julio
26
, la cual establece
que: es posible la incorporacin al tipo de elementos normativos y es conciliable
con los postulados constitucionales la utilizacin legislativa y aplicacin judicial
de las llamadas leyes penales en blanco; esto es, de normas penales incompletas
en las que la conducta o la consecuencia jurdico-penal no se encuentre
agotadoramente prevista en ellas, debiendo acudirse para su integracin a otra
norma distinta, siempre que se den los siguientes requisitos: que el reenvo
normativo sea expreso y est justificado en razn del bien jurdico protegido por
la norma penal; que la ley, adems de sealar la pena, contenga el ncleo
esencial de la prohibicin y sea satisfecha la exigencia de certeza o, como seala
la citada sentencia 122/ 1987, se d la suficiente concrecin, para que la
conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el
complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite, y resulte

24
DE LA CUESTA ARZAMENDI, J os Luis.: La tutela penal de las aguas continentales, en Embid Irujo (dir.),
La calidad de las aguas, 1994, pg. 180.
25
RODRGUEZ RAMOS, Luis.: Artculo 347 bis, en Lpez Barja de Quiroga/ Rodrguez Ramos (coords.), Cdigo
penal comentado, 1990, pgs. 652 y ss.
26
El propio Tribunal Constitucional espaol reitera esta misma argumentacin en su sentencia de 13 de febrero
de 1996 (nm. 24/ 1996), segn la cual: (...) la tcnica que permite completar el perfil de los tipos penales
mediante el reenvo normativo, constituye una prctica que, si bien desde la ortodoxia conceptual puede
justificar ciertos recelos iniciales, resulta del todo punto necesaria en una sociedad altamente desarrollada y que
requiere una respuesta sumamente precisa acerca de los lmites que deslindan la actuacin lcita de aquella que
no slo no lo es, sino que lleva aparejada la ms enrgica y contundente reaccin que permite el ordenamiento
jurdico, como es la sancin penal.

de esta forma salvaguardada la funcin de garanta de tipo con la posibilidad de
conocimiento de la actuacin penalmente conminada
27
.

En un sentido similar se pronuncia tambin la STC N 62/ 1994 de 28 de febrero
cuando seala que la norma penal en blanco: rene los requisitos de lex praevia,
certa y scripta exigidos constitucionalmente, puesto que formula una remisin
expresa y completa a normas especficas y define el ncleo esencial de la
conducta prohibida, remitindose solamente para completar el tipo a una
determinada circunstancia, con lo cual queda definido asimismo de modo
suficiente este elemento, consistente en una infraccin administrativa de normas
que tengan aquella finalidad.

Por todas las consideraciones arriba sealadas, solo nos queda decir que a pesar
que desde un punto de vista puramente terico las crticas elaboradas por las
teoras negadoras de la constitucionalidad de la ley penal en blanco sean en
muchos casos plenamente justificadas y tcnicamente irreprochables, desde un
punto de vista pragmtico, la cuestin deviene ms compleja, ya que en muchos
casos en virtud a las caractersticas especiales de de determinadas infracciones
jurdicas de fuerte gravedad y complejidad, el ordenamiento jurdico sin la
existencia de este tipo de normas se mostrara ineficaz, siendo por ello necesaria
su implementacin. En todo caso, como seala Blanco Lozano los problemas que
plantea la supresin de la norma penal en blanco son infinitamente menores
cualitativamente que los que plantea su previsin legal
28
.

1.7 CONTORNOS DEL DELITO DE ABUSO DE PODER ECONOMICO

Luego de haber establecido la constitucionalidad de las leyes penales en blanco
como tcnica de tipificacin en materia penal, debemos concluir sealando que
nuestro vigente Cdigo Penal utiliza la ley penal en blanco para establecer los
contornos del delito de abuso de poder econmico, lo que nos obliga a acudir a
otras disposiciones ajenas al texto penal para completar la figura delictiva. En ese
sentido, el art. 232 del CP seala que: El que, infringiendo la ley de la materia,
abusa de su posicin de monoplica u oligoplica en el mercado, o el que
participa en practicas y acuerdos restrictivos en la actividad productiva,
mercantil o de servicios, con el objeto de impedir, restringir o distorcionar la libre
competencia, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de seis aos, con ciento ochenta a trescientos sesenticinco das-multa e
inhabilitacin, conforme al artculo 36, incisos 36, incisos 2 y 4.

Como se puede observar del anlisis del tipo penal, el comportamiento tpico
consiste en infringir la ley de la materia, abusando de una posicin monoplica u
oligoplica en el mercado, o en participar en practicas y acuerdos restrictivos,
conductas contempladas en el art. 5 y 6 del D. Leg. N 701, ya antes mencionado.
Nosotros en el presente trabajo solo nos dedicaremos al anlisis del primer
supuesto, o sea la comisin de un abuso de poder econmico mediante el abuso
de posicin de dominio (abuso de posicin monoplica u oligoplica en el Cdigo

27
Citada por CERES MONTES, J os Francisco.: La regulacin en el nuevo Cdigo Penal de los delitos relativos
a la proteccin de los recursos naturales y del medio ambiente. Los delitos contra la flora y fauna, y los delitos
relativos a la energa nuclear y a las radiaciones ionizantes, en Actualidad Penal N XIII-1999, Madrid-Espaa.
28
BLANCO LOZANO, Carlos., Op. Cit.

Penal), dejando de lado la modalidad relativa a las practicas y acuerdos
restrictivos realizados por los agentes econmicos.

Como hemos podido apreciar, a pesar de la existencia de sanciones
administrativas, nuestra legislacin se ha inclinado por penalizar dicha conducta,
para la que ya estn previstas una serie de consecuencias jurdicas a nivel
administrativo. Por tanto, la penalidad de abuso de poder econmico significa la
satisfaccin de un inters difuso, colectivo. Dentro de esa finalidad es necesario
sealar que dado que la norma remisiva en que se apoya el delito de abuso de
poder econmico, se sirve de conceptos jurdicos indeterminados, lo que requiere
para la correcta tipificacin desentraar conceptos como mercado relevante,
posicin de dominio, abuso de posicin de dominio, etc., que a continuacin
pasaremos a desentraar.
Aspectos J urdi cos y Econmicos del Delito de Abuso de Poder Econmico


CAPITULO SEGUNDO:
EL SUJ ETO DOMINANTE

2.1 EL SUJ ETO DOMINANTE EN EL DERECHO DE LA COMPETENCIA
PERUANO

Para analizar la tipificacin del delito de abuso de poder econmico en su
modalidad de abuso de posicin monoplica u oligoplica (en adelante abuso de
posicin de dominio o APD), es necesario hacer un anlisis comparativo entre la
legislacin administrativa y la normativa penal, dado que en estos dos mbitos
existen ciertas peculiaridades en cuento al criterio que debe regir para ser sujeto
pasivo de sancin administrativa o penal. En ese sentido, el art. 2 del D. Leg. N
701, seala dentro del mbito de aplicacin subjetivo que: La presente Ley (D.
Leg. N 701) es de aplicacin a todas las personas naturales o jurdicas, sean
de derecho pblico o privado, que realicen actividades econmicas. Se aplica
tambin a las personas que ejerzan la direccin o la representacin de las
empresas, instituciones o entidades en cuanto stas participen en la adopcin de
los actos y las prcticas sancionadas por esta Ley
1

2
. De acuerdo a lo sealado
por el citado artculo, la ley de Defensa de la Libre Competencia considera
comprendido en su mbito de control y regulacin a las personas fsicas o
jurdicas que contraten a titulo oneroso o gratuito, sea para consumo final o
para su beneficio propio, o de terceros, pues la ley se coloca en todas las
posibilidades al sealar que realicen actividades econmicas
3
. Por su parte, la
normativa comunitaria, fuente de inspiracin de nuestro texto legislativo para
determinar al sujeto que ostenta una posicin de dominio utiliza el termino
empresa, el cual es definido ms desde una perspectiva econmica que
jurdica
4
, en el asunto Polypropylene, establece que debemos entender por
empresaa aquellas entidades que, cualquiera que sea su forma o categora
jurdica, sean capaces de desarrollar algn tipo de actividad econmica en
los mercados de bienes y servicios
5
. Es importante observar que la definicin
sealada no se centra tanto en el dato jurdico de la personalidad, como en el
dato de la naturaleza econmica o comercial de la actividad en la que incurre la
empresa. Por ello, la doctrina seala que en el Derecho de la competencia
comunitario, el concepto de sujeto que goza de una posicin de dominio se aplica
a toda entidad, que, con personalidad fsica o jurdica, o simplemente con
personalidad moral, o incluso sin ellas, realiza una actividad con fines

1
Artculo modificado por el Artculo 11 del Decreto Legislativo N 807, publicado el 18-04-96. Originalmente
deca: Artculo 2.- La presente Ley es de aplicacin a todas las personas naturales o jurdicas, sean de derecho
pblico o privado, que realicen actividades econmicas.
2
La formula utilizada por nuestra legislacin no guarda relacin con la adoptada por el art. 82 del Tratado de la
Comunidad Europea el mismo que prohbe: (...) la explotacin abusiva, por parte de una o ms empresas, de
una posicin dominante (...). Esta prohibicin trata en lo posible de ser amplia en l a medida que rige tambin
para las empresas publicas o monopolios legales e incluso para carteles exentos.
3
FLINT BLANCT, Pinkas.: Tratado de defensa de la libre competencia: estudio exegtico del D.L.701.
Legislacin, doctrina y jurisprudencia regulatoria de la libre competencia, Fondo Editorial PUCP, 2002, Lima-
Per, pg. 385.
4
VIL COSTA, Blanca.: El abuso de posicin dominante en la CEE, en Coleccin Cuadernos de
Administracin Pblica, Madrid-Espaa, Ed. Instituto Nacional de Administracin Pblica, 1979, pgs. 95 y ss.
5
La Comisin acoge esta definicin de carcter marcadamente funcional y econmico en la decisin del 23 de
abril de 1986, Polypropylene, DOCE L 230/ 1 de 18 de agosto. 1978.


econmicos en el mercado, no constituyendo la personalidad jurdica como un
elemento esencial del concepto comunitario de empresa
6
.

Por ello, en principio, en el Derecho de la competencia dicho concepto es
susceptible de ser aplicado a toda persona jurdica incursa en actividades
econmicas en el mercado
7
, sea cual sea la forma o categora jurdica que esta
pueda adoptar, incluso no se exige el nimo de lucro, bastar con que se trate de
una actividad de produccin o distribucin de bienes y servicios y se preste
normalmente contra remuneracin. As, por ejemplo, personas fsicas, sociedades
mercantiles y civiles, asociaciones profesionales, cooperativas agrcolas,
comerciantes individuales, fundaciones y instituciones pblicas, agrupaciones de
inters econmico etc. han sido consideradas empresaspor las autoridades
comunitarias
8
, criterio que tambin podemos trasladar para configurar el sujeto
infractor en nuestra normativa nacional.

Pero si bien es cierto, el criterio de atribucin de responsabilidad administrativa
es amplio, en el derecho penal rige el principio que seala que slo la persona
fsica puede ser sujeto activo del delito en virtud del axioma societas delinquere
non potest, fundamentado bsicamente en la afirmacin que entes distintos del
ser humano no tienen, conforme al tradicional Derecho penal, la capacidad de
accin, de culpabilidad y de padecimiento de pena. Este principio se encuentra
consagrado en el art. 27 del Cdigo Penal, el cual seala que: El que acta como
rgano de representacin autorizado de una persona jurdica o como socio
representante autorizado de una sociedad y realiza el tipo legal de un delito, es
responsable como autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la
penalidad de este tipo no concurran el l, pero si en la representada. En este
caso, es interesante sealar que para efectos de determinar quien puede ser
sujeto dominante, la normativa penal no es aplicable, ya que la remisin expresa
sealada en el art. 232 del CP establece que dicho concepto se determine en base
a normas administrativas, utilizndose este principio solo a efectos de la
individualizacin de la pena y atribucin de la misma a personas naturales
mediante la transferencia de las cualidades que residen en el representado a la
persona que acta en su nombre o representacin. Por ello, el presente capitulo
tendr dos objetivos fundamentales, en primer lugar determinar los alcances de
las normas y la jurisprudencia administrativa en cuanto a la determinacin del
sujeto que ostenta una posicin de dominio y de otro lado realizar unos alcances

6
FONT GALAN, J uan Ignacio.: La libre competencia en la Comunidad Europea, Publicaciones del Real Colegio
de Espaa, 1986, Madrid-Espaa, pg. 63 y ss. Este autor seala de otro lado que la aplicacin de este criterio
no debe hacerse de manera arbitraria, ya que dicha definicin a pesar de ser amplia y flexible no excusa que,
para que una entidad econmica pueda ser calificada como empresaa los efectos del Derecho comunitario de
la competencia, deba ser de algn modo capaz de sostener derechos y obligaciones, y econmicamente
autnoma, pues de otro modo no se entendera que pudiera actuar eficazmente en el mercado ; pero sin que los
requisitos de la personalidad y de la capacidad de obrar, tal como son definidos en los ordenamientos jurdicos
internos, sean necesarios para la calificacin de la entidad econmica de que se trate como empresa.
7
Ello ocurrir cuando la entidad se dedique a alguna actividad de produccin o distribucin de bienes o
servicios en el mercado. Este criterio(que realice actividad econmica en el mercado) es adems interpretado de
forma amplia y flexible, no siendo necesario que se trate de una actividad formal y principal, pues a la hora de
decidir si una determinada entidad puede ser calificada como empresa, no atienden tanto al objeto formal de su
actividad, como a si su actividad de hecho es econmica o no, aunque sea de forma incidental o marginal, y a si
afecta de facto a la competencia.
8
BELLAMY, Christopher / CHILD, Grahan.: Derecho de la competencia en el Mercado Comn, Editorial
Civitas, Madrid-Espaa,1992, pg. 73-74.


respecto a los criterios de punicin de los sujetos que abusan de su posicin de
dominio.

2.2 CASOS ESPECIFICOS DE SUJ ETOS DOMINANTES

2.2.1 Las personas naturales

El art. 2 del D. Leg. N 701 dentro del mbito de aplicacin subjetivo y por ende
quienes pueden ostentar una posicin de dominio en el mercado son: todas las
personas naturales (...) que realicen actividades econmicas. La ley al
ocuparse de las personas individuales o personas naturales, se plantea el
problema referente a su personalidad; esto es, su carcter de sujeto de derecho.
En tal sentido, la persona es el ser humano jurdicamente apreciado, cuyo
atributo o calidad intrnseca de ser jurdico es la personalidad. En tal sentido, la
persona entre su nacimiento y su muerte, cuenta con personalidad jurdica, es
decir, con capacidad de tener derechos y deberes
9
. Y a eso se refiere, el D. Leg. N
701 cuando hace referencia a todas las personas naturales que realicen
actividades econmicas, el que intrnsecamente se refiere a la capacidad jurdica,
o sea la capacidad de cumplir actos jurdicos o sea, actos que tienen efectos
jurdicos. Pero, si bien es cierto, la capacidad jurdica es en principio general e
inseparable al ser humano, la ley no reconoce aptitud jurdica a ciertas personas
en ciertos casos por motivos especiales. Esto quiere decir que la capacidad
jurdica es por definicin genrica, y que las incapacidades slo pueden
establecerse para ciertos casos especialmente establecidos
10
.

2.2.2 Las personas jurdicas

Las personas jurdicas o colectivas son entidades constituidas por una pluralidad
de personas individuales (tambin las pueden constituir otras personas
colectivas) o por un patrimonio o masa de capital (fundaciones), a las que el
ordenamiento jurdico reconoce como posibles titulares de derechos y
obligaciones. El Estado les atribuye personalidad o individualidad propia, distinta
de los elementos que la componen, ejercitando derechos y siendo susceptibles de
cumplir obligaciones, y actuando mediante los correspondientes rganos de
representacin constituyendo centros unitarios de referencia normativa
11
. Segn
el art. 17 del Cdigo Civil a partir del acto formal de la inscripcin en un
determinado registro surge, la persona jurdica. Esta requiere de esa peculiar
existencia formal para constituir un centro unitario de imputacin de normas, y
de esta menara ser distinta de la real existencia de todas y cada una de las
personas naturales que la integran que actan con voluntad y decisin propia,
actuando y representando a la misma. Las personas jurdicas, tal como lo seala
el art. 2 del D. Leg. 701, admite modalidades, ya que pueden ser: empresas
privadas, una empresa estatal (de derecho pblico, de derecho privado o de
economa mixta) o una Entidad del Sector Pblico que realiza actividad

9
MAZEAUD, Henri y Leon. Lecciones de Derecho Civil, parte primera. V. II. Buenos Aires: Ed. Ediciones
J urdicas Europa-America, pg. 7; RUBIO CORREA, Marcial.: El ser humano como persona natural, Fondo
Editorial de la PUCP, Lima-Per, 1992, pg. 22.
10
Cfr. art. 42 a 46 del Cdigo Civil.
11
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos.: Derecho de las personas. Ed. Cuzco, s/ f, p. 147.


empresarial (por ejemplo, una municipalidad que presta servicios de fumigacin
en competencia con otras empresas privadas).

a) Las personas jurdicas de derecho pblico

Las personas jurdicas de derecho pblico son instituciones cuyo origen radica
directamente en la ndole misma de la colectividad como organismo poltico, o
sea, que su nacimiento emana inmediatamente de la ley o de un acto
administrativo. El ente que as existe, asume la categora del ente publico, quien
obra ejerciendo su inherente jus imperium. En ese sentido, son personas de
derecho publico el Estado, los Municipios, las sociedades de beneficencia pblica,
etc.; En ese sentido, El D. Leg. N 701 ha establecido de manera clara que las
empresas de Derecho Publico son susceptibles de cometer restricciones a la
competencia, diferencindose de esta forma de su homologa comunitaria (el
Tratado de la Comunidad Europea), donde la regulacin de las empresas del
sector publico bajo las normas del Derecho de la Competencia constituye una
cuestin muy controvertida ya que se discute el hecho de determinar si los entes
pblicos pueden ser considerados como empresa, y por tanto, si stos pueden
estar en posicin de dominio en el mercado e incurrir en algn supuesto de
abuso regulado en el artculo 82 TCE. Aunque como se menciono este aspecto no
es una cuestin resuelta ni pacfica, en la actualidad se predice una tendencia en
las autoridades comunitarias a considerar que nos encontramos frente a una
empresa, aun cuando quien realiza la actividad econmica o comercial en el
mercado es un organismo de la administracin pblica. El criterio delimitador se
situara pues en la naturaleza propiamente administrativa o comercial de la
actividad
12
. En conclusin una empresapblica puede tener una posicin de
dominio y explotarla abusivamente, provocando la aplicacin del D. Leg. N 701.

b.2 Las personas jurdicas de derecho privado

De otro lado las personas jurdicas de derecho privado son aquellas entes cuyo
nacimiento se encuentra ligado a satisfacer la necesidad de solidaridad humana o
de carcter econmico cuyo origen se encuentra ligado a voluntad de dos o mas
personas naturales.

2.2.3 La extensin de la responsabilidad

La segunda parte del art. 2 del D. Leg. N 701, seala que el mismo se aplica
tambin a las personas que ejerzan la direccin o la representacin de las
empresas, instituciones o entidades en cuanto stas participen en la adopcin de
los actos y las prcticas sancionadas por dicha Ley. El texto de esta segunda
parte es fruto de la modificacin efectuada por el artculo 11 del Decreto
Legislativo 807, cuya exposicin de motivos seala lo siguiente: El Artculo 2 del

12
Puede exigir un anlisis profundo de la naturaleza de determinadas actividades de los entes pblicos para ver
si se ocultan bajo la apariencia de prerrogativas pblicas verdaderas actividades econmicas. Sera una doctrina
del levantamiento del veloaplicada al control de ciertas actuaciones de la Administracin en el mercado. Cabe
encontrar un referente en la jurisprudencia comunitaria, donde el Tribunal de la CEE consider que la cesin a
British Telecommunications de la facultad de adoptar disposiciones relativas a la fijacin de tarifas de precios y
otras modalidades de prestaciones que ofreca a los usuarios, no tenan carcter regulador y, por lo tanto, eran
consideradas actividad empresarial y quedaban sometidas por ello al artculo 82 TCE. Sentencia del Tribunal de
J usticia de 20 de marzo de 1985, as. C-41/ 83 Italia c. Comisin , considerandos 19 y 20.


Decreto Legislativo N 701 slo contemplaba, dentro del mbito de la Ley de Libre
Competencia, la responsabilidad que tienen las personas naturales o jurdicas
que desarrollan la actividad econmica, y la de sus representantes. Pero dicho
articulado contena un vaci desde su promulgacin ya que en ocasiones las
decisiones que constituan la base del desarrollo de prcticas abusivas en el
mercado eran tomadas por personas que no necesariamente ejercan la
representacin de la empresa, pero que dirigen la misma, tal es el caso, por
ejemplo, de los miembros del directorio, que sin ser representantes, toman
decisiones que determinan el accionar de la empresa. Por ello, la citada norma
incorpora a las personas que ejercen la direccin de la empresa
13
y, con ello, las
hace pasibles de sanciones por las decisiones que adopten. De esta forma se
busca desincentivar de manera ms efectiva las prcticas contrarias a la libre
competencia, al extender la responsabilidad incluso al patrimonio personal de
quienes toman las decisiones.

Como puede advertirse, lo que ha hecho la modificacin introducida por el
artculo 11 del D. Leg. N 807 a la segunda parte del art. 2 del D. Leg. N 701, es
ampliar la responsabilidad por infracciones a la libre competencia, a las personas
que toman las decisiones y ostentan la direccin de las empresas sin que
necesariamente tengan la representacin de las mismas. Con ello se busca no
excluir la necesidad de determinar una persona fsica o jurdica, responsable en
ltimo trmino de la actividad de la entidad econmica infractora, sobre la que
debern hacerse efectivas las obligaciones impuestas por las reglas de la
competencia y las eventuales sanciones que puedan seguir a su infraccin, pues
se ha entendido que no necesariamente quien ejecuta las decisiones de una
empresa es quien contraviene la ley (en este caso podra existir una
responsabilidad conjunta, de quien decide aplicar restricciones a la competencia
y quien ejecuta las mismas), por ello se busca implcitamente delimitar
responsabilidades para aplicar de manera correcta las consecuencias jurdicas.
Siguiendo este razonamiento, los directores de una empresa privada o estatal
como los funcionarios directivos de una Entidad del Sector Pblico o privado que
realizan actividad empresarial, podran ser pasibles de ser sancionas
administrativamente por abuso de una posicin dominante.

2.2.4 Los grupos de empresas

Un supuesto interesante en el presente anlisis lo constituye los casos de
infraccin de las normas de proteccin de la Libre competencia por parte de los
grupos de empresas. En primer lugar debemos mencionar que el grupo de
sociedades (o empresas) es un fenmeno derivado de la concentracin
empresarial, donde dos o ms empresas jurdicamente autnomas pero bajo una
direccin unificada se unen con la finalidad de tomar decisiones de satisfaccin al

13
El termino direccin implica dirigir, gestionar. El directorio de una empresa por tanto se encarga de
administrar la sociedad, y se encuentra conformado por directores que tienen una funcin, facultad y obligacin
individual. Las empresas estn conformadas bsicamente por tres rganos: la junta de accionistas, el directorio
y la gerencia. La junta de accionistas es el rgano de la sociedad donde se encuentran representadas las
personas naturales o jurdicas que tienen intereses econmicos en la empresa, por su parte la gerencia es el
rgano ejecutivo encargada del manejo empresarial. El gerente es el empleado de mayor jerarqua y
representante legal de la empresa en tanto que el directorio es el rgano colegiado al cual reporta la gerencia.
Por su parte el directorio es el rgano colegiado nombrado por la J unta General de Accionistas que se encarga
gestionar y ejercer la representacin legal para la administracin de la sociedad dentro de su objeto con
excepcin de los asuntos que la ley o el estatuto atribuyan a la junta general.


inters grupal, consolidando entre las mismas relaciones de dominacin-
dependencia, las que importan el control ejercido por uno o varios sujetos
dominantes (pudiendo ser alguna de las empresas) sobre la empresa o empresas
dominadas. Las caractersticas estructurales de los grupos de empresas son tres:
1) Autonoma jurdica. Esto quiere decir una autonoma jurdica strictu sensu y
no econmica o formal, o sea una autonoma de derecho y no de hecho,
normativa y no empresarial, porque stas (las empresas o sociedades) conservan
su individualidad, de manera formal aunque la autonoma de su conducta se
comprometa en mayor o menor medida
14
.
2) Relacin de dominacin-dependencia o influencia dominante
15
. Esta
caracterstica entraa cinco elementos que van apareciendo sucesivamente, pero
que se mantienen en el tiempo; ellos son: dominacin, intensidad, duracin,
control y dependencia. De la interaccin de estos factores tenemos que la
dominacin intensa y duradera ejercida por un sujeto sobre una empresa genera
para el primero el control y, para la segunda, la dependencia y;
3) la Direccin unificada. La di reccin unificada es otro elemento tipificante de
los grupos de empresas que consiste en la capacidad del sujeto dominante para
imponer sus decisiones a la empresa, rigindose para tal efecto por el principio
del inters grupal. Es, en buena cuenta, transferir el poder de direccin,
planificacin y gestin de la empresa que normalmente incumbe a sus titulares,
hacia un tercero (que puede ser, incluso, ajeno a dicha empresa) y que tiene la
calidad de sujeto dominante.

Nuestro pas, cuenta con una legislacin sectorial sobre grupos de empresas; esto
es, no tiene una legislacin propia para este sector, entre las leyes y reglamentos
nacionales mas importantes que hacen referencia a los grupos de empresas,
podemos citar los siguientes
16
:
a) La Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de
la Superintendencia de Banca y Seguros (LGSF), Ley 26702 (9/ 12/ 1996), que se
define a los conglomerados financieros y mixtos.
b) La Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Elctrico, Ley 26876
(19/ 11/ 1997), que define que se entiende por concentracin. Dentro de esta
definicin incluye a la empresa que se constituye en comn y a la adquisicin
directa o indirecta del control sobre otras empresas, a travs de la adquisicin de
acciones, participaciones o por medio de algn contrato de gerencia, gestin,
sindicacin de acciones u otro que confiera el control directo o indirecto de una
empresa (art. 2).
c) El Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculacin y Grupo Econmico,
Res.SBS N 722-97-EF/ 92.10 (29/ 11/ 1997), que brinda una regulacin general
de los grupos de empresas que operan en el sector del mercado de valores
17
.

14
SNCHEZ DOMNGUEZ, Tula.: Las empresas transnacionales y la imputacin de responsabilidad:
problemtica jurdica, en Revista Peruana de Derecho de la Empresa N 40, Lima-Per, 1991, pg. 211.
15
EMBID IRUJ O, J os.: Grupos de sociedades y accionistas minoritarios. La tutela de la minora en situaciones
de dependencia societaria y grupo, 1987, pgs. 32-33.
16
LEYVA SAAVEDRA, J os. Los grupos de empresas, en
http:/ / articles.derechoempresarial.deamerica.net/ ?art=8.
17
Adems la Ley General de Sociedades, Ley 26887 (9/ 12/ 1997), que regula el control indirecto de acciones. Se
seala que las acciones de propiedad de una sociedad que es controlada por la sociedad emisora de tales
acciones no dan a su titular derecho de voto ni se computan para formar qurum. Adems, se dice que la
sociedad controlada es aqulla en la que, directa o indirectamente, la propiedad de ms del 50% de acciones con
derecho a voto o el derecho a elegir a la mayora de los miembros del directorio corresponda a la sociedad
emisora de las acciones (art. 105).


d) El Reglamento para la Supervisin Consolidada de los Conglomerados
Financieros y Mixtos, Res. SBS N 226-2000 (6/ 7/ 2000), que diferencia al grupo
consolidable del sistema financiero del grupo consolidable del sistema de seguros
(art. 2), al tiempo que dispone medidas prudenciales, para lo cual seala los
requerimientos patrimoniales (arts. 5-8) y los lmites consolidados (arts.9-13). En
las normas siguientes detalla la informacin requerida para la supervisin
consolidada (arts.15-20).

En el Derecho Comunitario de Competencia y, en particular la aplicacin que se
le da en relacin al 82 TCE, se considera que un grupo de sociedades constituyen
una misma empresa, cuando stas conforman una unidad econmica en el
mercado. En tal sentido, la unidad econmica viene definida, no por el dato de la
personalidad
18
, sino por la ausencia de autonoma de unas sociedades en la
determinacin de su actuacin en el mercado
19
. Para determinar el grado de
control o autonoma existente en un grupo y considerarlo o no como una misma
empresa se suele atender a factores tales como la importancia de la participacin
en el capital social que una empresa sobre otra, la composicin de los consejos de
administracin, o el modo como una empresa influencia a otra y el alcance con
que la filial sigue las instrucciones de la matriz. Se trata, no obstante, de una
cuestin de hecho que se habr de valorar en cada caso en atencin al conjunto
de condiciones y circunstancias concurrentes. Se trata de una cuestin que
puede afectar de forma muy importante a la definicin de la posicin de dominio
y al tratamiento subjetivo del abuso ya que permite aplicar las consideraciones
establecidas en el D. Leg. N 701, al grupo en su conjunto, aunque la sociedad
que haya realizado el abuso en el Mercado no sea la misma que ostenta la
posicin de dominio. Ello permite dirigir las decisiones o imponer las multas no
slo a las sociedades que han participado directamente en la decisin, sino
tambin a las otras sociedades del grupo que la han facilitado o que pudiendo
hacerlo no se han opuesto. Y tambin permite extender la responsabilidad a
sociedades del grupo establecidas fuera de un determinado mercado por
infracciones realizadas por sus sociedades filiales sin tener que recurrir a la
problemtica teora de los efectos.

2.2.5 Los colegios profesionales

Otro supuesto particular de personas que eventualmente podran ser
considerados como sujetos que ostentan una posicin de dominio lo constituyen
los Colegios Profesionales
20
(organizadas como personas jurdicas de Derecho
Pblico por delegacin), organismos que detentan un monopolio en el
otorgamiento de colegiaturas a los profesionales titulados, algunos incluso exigen
la colegiatura obligatoria como presupuesto para el desarrollo profesional del
profesional respectivo como por ejemplo ocurre con los Colegios de Abogados ya

18
Para las autoridades comunitarias el trmino empresa es sinnimo de unidad econmica, aunque esta unidad
est integrada por dos o ms personas fsicas o jurdicas (Sentencia de 12 de julio de 1984, as. 170/ 83,
Hydrotherm , Rep. 2999, 3016; Comisin, decisin de 18 de junio de 1969, Christian & Nielsen , DOCE L
156/ 12).
19
La dependencia o subordinacin o, su contrario, la autonoma de decisin se descubre as el criterio esencial
en el que se centran las autoridades comunitarias para calificar un grupo de sociedades como una misma
empresa o como distintas empresas.
20
Los Colegios Profesionales son agrupaciones de profesionales a los cuales el Estado les ha conferido una
funcin de carcter pblico: habilitar a ciertas personas, mediante el otorgamiento de la "colegiatura", para la
prestacin de determinados servicios


que los profesionales no colegiados se encuentran impedidos de ejercer la
profesin en el mbito de la defensa legal; es decir, el Colegio de Abogados
controla el acceso de los profesionales a dicho mercado.

Los Colegios Profesionales pueden afectar la competencia en el desarrollo de sus
funciones ya que actan como empresas
21
y tambin en el rol de agrupaciones
de empresas
22
. As, un Colegio Profesional ser una empresa respecto a la
actividad econmica que realice por s mismo, pero actuar como una agrupacin
de empresas en tanto adopte, por medio de sus correspondientes rganos,
decisiones que vinculen a las empresas miembros. En tal sentido, los Colegios
Profesionales, como agrupaciones de profesionales, son importantes en el mbito
del Derecho de la Competencia no slo por la actividad empresarial desarrollada
por s mismos, sino sobre todo por que cuentan con una estructura organizativa
que, apoyada en normas legales o convencionales, constituye el medio para la
adopcin de decisiones que determinan o influyen en la conducta competitiva de
sus miembros. Sobre el particular, el Tribunal de Defensa de la Competencia del
Indecopi, con ocasin de asunto INDECOPI vs. Colegio Qumico Farmacutico
del Per se pronunci estableciendo el siguiente precedente: Siendo que los
Colegios Profesionales realizan actividades econmicas, de acuerdo a lo
establecido en el artculo 2 del Decreto Legislativo No. 701, se encuentran
comprendidos dentro del mbito de aplicacin de dicha ley. En tal sentido, sern
pasibles de sancin en la medida que sus decisiones, recomendaciones y
cualesquiera de sus actividades produzcan o puedan producir limitaciones,
restricciones o distorsiones a la libre competencia, en los trminos establecidos
en la ley mencionada
23
.

2.3 LA REALIZACIN DE ACTIVIDADES ECONMICAS

Tal como lo establece el art. 2 del D. Leg. N 701, uno de los elementos
configuradotes para determinar la posicin de dominio, es la realizacin de
actividades econmicas, las cuales son todas aquellas actividades que tienen
relacin con la satisfaccin de las necesidades de los individuos y de la sociedad
en su conjunto. La satisfaccin de estas necesidades sean materiales como no
materiales obligan a las personas a realizar actividades productivas. Realizando
estas actividades se obtienen los bienes y servicios que se necesitan para
satisfacer las necesidades que puedan ser primarias, secundarias y terciarias
24
.
Las actividades econmicasfuncionan como un filtro que permite descartar
actividades no econmicas que realizaran en el mercado personas naturales o
jurdicas de derecho pblico o privado que generen distorsiones en el mercado y
que afecten la competencia, por ejemplo, si bien es cierto que el D. Leg. N 701
puede aplicarse a las Entidades del Sector Pblico, esto solo se dar en tanto
dicha Entidad desarrolle actividad empresarial. Contrario sensu, dicha norma
no se aplica cuando la Entidad del Sector Pblico ejerce potestades

21
GALN CORONA, Eduardo.: Acuerdos restrictivos de la competencia. Editorial Montecorvo S.A., Madrid,
1977, pg. 141.
22
GALN CORONA, Eduardo., Op. Cit., pg. 291.
23
Resolucin No. 229-97-TDC, de fecha 12 de septiembre, recada en la investigacin seguida de oficio por la
Comisin de Libre Competencia contra el Colegio Qumico Farmacutico del Per, por presunta realizacin de
prcticas restrictivas de la libre competencia al fijar sueldos mnimos para los profesionales qumicos
farmacuticos.
24
FLINT BLANCT, Pinkas., Op. Cit., pg. 389.


administrativas o funciones de derecho pblico (actividad donde despliega el
ejercicio de ius imperium). En efecto, la ratio legis del artculo 2 del Decreto
Legislativo 701 determina que slo las decisiones de naturaleza empresarial se
encuentren supervisadas por las normas que disponen la eliminacin de las
prcticas monoplicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia. Las
decisiones efectuadas como autoridad administrativa no se encuentran bajo el
mbito de dichas normas. Es por ello que se descartara la aplicacin del D. Leg.
N 701 cuando rganos de la Administracin Pblica dentro del ejercicio de sus
potestades administrativas y sin realizar actividades econmicas, propician,
instigan o recomiendan la realizacin de prcticas restrictivas de la libre
competencia, dicha conducta no ser de conocimiento de la Comisin de Libre
Competencia de INDECOPI pero sern susceptibles de i nvestigacin por parte del
Sistema Nacional de Control
25
.

2.4 EL SUJ ETO DOMINANTE Y LA RESPONSABILIDAD PENAL

Una vez determinado el sujeto dominante, el cual puede ser en nuestro
ordenamiento cualquier personas naturales o jurdicas, de derecho pblico o
privado, que realicen actividades econmicas, aplicndose extensivamente dicho
criterio a efectos de expandir el mbito subjetivo de la norma a las personas que
ejerzan la direccin o la representacin de las empresas, instituciones o
entidades en cuanto stas participen en la adopcin de los actos y las prcticas
sancionadas por esta Ley, no tendremos ningn problema en sancionar
penalmente a los que hayan desarrollado tales conductas, siempre y cuando
estos sean personas naturales, dado que tal como lo seala nuestra doctrina
penal, sujeto activo del presente delito puede ser cualquier persona
26
que
desarrolle actividad econmica. Pero el problema se da cuando el sujeto
dominante y quien abusa de dicha posicin es una persona jurdica que realiza
una actividad econmica, en este caso si bien administrativamente se puede
sancionar a dicha empresa mediante la imposicin de una multa, la doctrina
penal es reticente en establecer una pena a la persona jurdica que ostenta dicha
posicin. En tales casos, nuestra legislacin penal establece la responsabilidad
penal de los rganos de administracin autorizados o del socio representante
autorizado inclinndose de esta manera por la teora del actuar en nombre de
otro, regla mediante la cual se pretende determinar el sujeto responsable de una
conducta delictiva.

Por lo tanto, de lege laga cabe afirmar que en nuestro derecho, tal como se
encuentra configurado, no se puede hablar de una responsabilidad penal de las
personas jurdicas dado que perdura la vigencia del aforismo societas delinquere
non potest. Pero, para un sector considerable de la doctrina, el tema es objeto de
una revisin profunda ante la intensificacin del trfico jurdico y el surgimiento
de una criminalidad econmica con fuerte incidencia sobre las personas

25
En efecto, de acuerdo al Artculo 6 de la Ley 27785 (Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la
Contralora General de la Repblica, publicada el 23 de julio de 2002), corresponder a los rganos de control
gubernamental interno (auditoria interna de cada Entidad) y externo (la Contralora General de la Repblica)
supervisar, vigilar y verificar los actos y resultados de la gestin pblica, en atencin al grado de eficiencia,
eficacia, transparencia y economa en el uso y destino de los recursos y bienes del Estado, as como velar por el
cumplimiento de las normas legales y de los lineamientos de poltica y planes de accin.
26
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCIA CANTIZANO, Maria del Carmen.: Manual de derecho
penal. Parte especial, 4ta. Ed., Editorial San Marcos, Lima-Per, 1998, pg. 436.


jurdicas, esta corriente habla de una erosindel aforismo societas delinquere
non potest
27
. Por lo tanto en este apartado desarrollaremos algunos alcances
materiales respecto a la aplicacin y nuevas tendencias del citado principio.

2.5 EL ACTUAR EN NOMBRE DE OTRO

Nuestro artculo 27 del Cdigo penal, en concordancia con los criterios
elaborados por la dogmtica penal moderna, ha creado una suerte de subsistema
de imputacin que acta en paralelo con categoras equiparables a la teora
clsica, pero con contenidos adecuados a la persona ideal, conocida como la
institucin del actuar por otro
28

29
, principio mediante el cual se sostiene que la
persona fsica que acta en nombre de una persona ideal, se le traspasan todas
las calidades de esta ltima para los efectos de sealarlo como sujeto activo de
un tipo penal. Por tanto, l a finalidad del art. 27 del Cdigo Penal sera permitir la
transferencia de las cualidades que residen en el representado a la persona que
acta en su nombre o representacin, evitando la atipicidad que, de otra manera,
se producira, al existir la escisin de las caractersticas tpicas. Por ello, la
introduccin del art. 27 del Cdigo Penal tuvo el sentido de conceder cobertura
legal a la extensin de la responsabilidad penal de los rganos directivos y
representantes legales o voluntarios de la persona jurdica, pese a no concurrir en
ellos, y s en la entidad en cuyo nombre obraren, las especiales caractersticas de
autor requeridas por la concreta figura delictiva.

En conclusin, nuestro Cdigo Penal extiende la responsabilidad penal
proveniente de la comisin de un delito especial propio
30
a los sujetos no
cualificados, siempre que hayan obrado en representacin de una persona
jurdica que poseyera dicha calificacin. En ese sentido, el delito de abuso de

27
LASCANO, Carlos J ulio.: La responsabilidad penal de las personas jurdicas y de sus rganos, en Cuadernos
del Departamento de Derecho Penal y Criminologa, Nueva Serie N 3, 2000, UNC y Marcos Lerner Editora
Crdoba, Crdoba-Argentina, pg. 177.
28
Respecto a la teora del actuar por otro, en la doctrina espaola se verifican dos tesis argumentales para su
sostenimiento y aplicacin, la primera de ellas es la denominada la teora de la disociacin de los elementos
tpicos, que indica que el actuar en nombre de otro presupone que la totalidad de los elementos del tipo se
reparten entre dos sujetos concretos que luego aparecen disociados personalmente. Por ello, el sujeto que
ejecuta la accin tpica carece de los elementos de la autora (representante), mientras que el representado, que
no ha actuado, s cumple los elementos personales de la autora. Ante la laguna de punibilidad, se prev una
frmula de ajuste de dispersin de los elementos tpicos, que exige que los elementos tpicos de que carece el
representante concurran necesariamente en el representado (ALONSO DE ESCAMILLA, Avelina.:
Responsabilidad penal de directivos y rganos de empresas y sociedades, Editorial Tecnos, Madrid-Espaa,
1996, pgs. 12-13). La otra, es la denominada teora de los delitos de dominio social o delitos especiales de
garante, que es sostenida por Gracia Martn, quien advierte que una gran mayora de elementos especiales de la
autora describen a sujetos caracterizados por ejercer una funcin que implica el dominio del mbito de
proteccin de la norma (dominio social). Tal dominio social es fundamento de la posicin de garante del autor
especialmente cualificado, establecindose como criterio formal de equivalencia el deber de actuar. As, se
establece la posicin de garante como presupuesto de aplicacin de la clusula de actuar en lugar de otro. En la
postura de Gracia Martn, se mantiene la viabilidad de aplicar la frmula citada a todos los delitos especiales, ya
sea propios o impropios, mientras que la citada Alonso de Escamilla la limita a los primeros.
29
La figura del actuar por otro nace como solucin a una laguna legal de punibilidad representada por la
imposibilidad de imponer una sancin a la persona que realiza la accin que la norma penal pretende evitar por
no reunir esta ciertas condiciones que el tipo de lo injusto del delito especial propio exige, constituyendo una
clusula de extensin de la autora. Cfr. GRACIA MARTIN, Luis.: La responsabilidad penal de la empresa y sus
rganos (o una reflexin sobre la alteridad en las personas colectivas a la luz del derecho penal), en
Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal, Libro Homenaje a Claus Roxin, Editorial J os Mara
Bosch, Barcelona-Espaa, 1995, pg. 430-431.
30
Los delitos especiales propios son aquellos en los que para atribuir la autora de una conducta se exige
necesariamente la presencia de ciertas caractersticas, las que nicamente concurrieren en la persona jurdica y
no en sus miembros integrantes.


poder econmico contemplado en el art. 232 del CP en su modalidad de abuso de
posicin de dominio constituye un delito especial propio, ya que se requiere un
determinado status para cometer el mismo, cual es, el ostentar una posicin de
dominio en el mercado, caracterstica que en la mayora de casos recae en una
persona jurdica, por lo que sern los rganos de representacin autorizados de la
misma o el representante autorizado a quien se le imputara a titulo de autor la
conducta desplegada por la misma.

De esta forma, el art. 27 del Cdigo Penal vendra a constituir una regla
complementaria del modelo de autorafijado en el art. 23 del mismo texto, el
cual tiene por objeto, en aras de preservar el principio de l egalidad, delimitar la
existencia de posibles autores en aquellos casos en que por tratarse de delitos
especiales, se exige la concurrencia de determinadas condiciones o cualidades
para ser considerado autor de los mismos. En conclusin, mediante la clusula
de extensin de autora se busca castigar una conducta infractora cometida por
una o varias personas jurdicas y que sea susceptible de ser considerada como
delito, mediante la personalizacin del castigo en los miembros de sus rganos, o
sea, en las personas fsicas individuales que, componiendo la sociedad, tengan
facultades de direccin, gestin, representacin, administracin o cualquier otra
o simplemente gobiernen o impulsen el comportamiento de la persona moral, y la
razn estriba en que detrs de cada decisin social hay una o varias personas
fsicas responsables, que son las que en nombre de aqulla, ya sea la base
asociativa o corporativa, tomen y cumplen los acuerdos.

CAPITULO TERCERO:
EL MERCADO RELEVANTE

3.1 CONSIDERACIONES PREVIAS

Como lo hemos sealado anteriormente, el delito de abuso de poder econmico
constituye una norma penal en blanco, por lo que para que se produzca su
comisin es necesario complementar los elementos normativos del mismos,
mediante la integracin de conceptos extrados de otras ramas jurdicas. En ese
sentido, el presupuesto para que se configure el citado ilcito penal es en
principio determinar la existencia de una posicin de dominio en el mercado
(requisito necesario en este tipo de conductas) para lo cual es necesario
establecer los contornos del mercado relevante.

En efecto, en reas como el abuso de posicin de dominio (e incluso en el control
de concentraciones empresariales), la definicin del mercado constituye, muchas
veces, la clave de la legalidad de la prctica en cuestin, porque su definicin
provee del marco analtico necesario para determinar la existencia de poder de
mercado, que a su vez es esencial en la determinacin de si dicha conducta u
operacin tiene o no capacidad de falsear la competencia o perjudicar a los
consumidores, presupuestos esenciales exigidos por la normativa administrativa
para que se produzca un ilcito administrativo, requisito exigido por la norma
penal para que pueda analizarse penalmente la conducta. De ah que la doctrina
considere que la definicin de mercado relevante constituye en muchos casos la
cuestin crtica en los temas antitrust y, en muchos casos, marcar el resultado
final del caso
1
. No est de ms mencionar que de acuerdo a los Lineamientos
Generales para la aplicacin de las normas de Libre Competencia en el
mbito de las Telecomunicaciones (en adelante Los Li neami entos)
2
, una
definicin errada del mercado relevante llevar a que l as conclusiones del estudio
sean erradas y se deje de sancionar a una empresa que realmente infrinja la ley o
que se sancione a una empresa que no haya cometido falta alguna.

En nuestro Derecho de la Competencia, el requisito de la determinacin del
mercado relevante se exige por medio del art. 4 del D. Leg. N 701, el cual seala
literalmente que: Se entiende que una o varias empresas gozan de una posicin
de dominio en el mercado (...); lo que quiere decir que al analizar una situacin
anticompetitiva nos estamos refiriendo a un mercado en abstracto, sino a un
mercado determinado sobre el que se proyecta la posicin de dominio.

En cuanto al concepto de mercado relevante, nuestra doctrina entiende que es el
rea geogrfica en base a la cual se va a definir la participacin en el mercado y
que productos deben ser considerados sustitutos adecuados para determinar con

1
El concepto de mercado relevante es uno de los problemas no resueltos de manera expresa en las normas de
libre competencia. En trminos generales se establece que este concepto se refiere al rea geogrfica sobre la
base de la cual se va a definir la participacin en el mercado y a los productos o servicios que deben ser
considerados sustitutos adecuados para determinar con qu productos o servicios se compite.
2
Resolucin de Consejo Directivo N 003-2000-CD/ OSIPTEL. Lineamientos Generales para la aplicacin de las
normas de Libre Competencia en el mbito de las Telecomunicaciones, publicado en El Peruano 08.02.00.

que productos se compite
3
. Este concepto merece un anlisis mas detallado en
virtud de la complejidad y los matices que el mismo conlleva. Parte del problema
se basa en el hecho que las empresas denunciadas o demandadas, frente a un
caso concreto de abuso de posicin de dominio, siempre trataran de definir el
mayor mercado posible para as reducir su porcentaje de participacin y tratar de
probar que no tienen un posicin de dominio de la que puedan abusar; adems,
trataran de sealar el mayor numero de sustitutos posibles a fin de sostener la
existencia de una competencia que les impide aumentar unilateralmente el precio
o fijar las condiciones de comercializacin en el mercado del bien especifico que
producen
4
. Pero, con el objeto de determinar de manera correcta este concepto
pasaremos a hacer una breve resea de cmo han venido definiendo a lo largo de
la historia el concepto de mercado relevante las agencias de defensa de la
competencia y los tribunales de EEUU y la CE, para luego hacer una pequea
aproximacin al concepto utilizado en el Per.

3.2 EL MERCADO RELEVANTE EN EL DERECHO NACIONAL Y COMPARADO

3.2.1 El mercado relevante en el derecho antitrust americano

En el mbito del derecho antitrust norteamericano, el concepto de mercado
relevante (relevan market)
5
se encuentra relacionado directamente con el
concepto de poder de mercado (o poder monopolstico)
6
, estado que pretende
graficar una situacin en la cual quien lo ostenta podra realizar prcticas
anticompetitivas que hacen difcil a los competidores que ya estn en el mercado
su supervivencia, y a los que no estn, su entrada. Sin embargo, para poder
determinar la existencia o los indicios- del poder de mercado, los organismos de
defensa de la competencia en Norteamrica primero definen el mercado relevante,
tal como lo establece la Corte Suprema, la cual afirma que: sin una definicin
de dicho mercado no hay posibilidad de medir la capacidad de una empresa de
reducir o eliminar la competencia
7
.

En cuanto a la delimitacin del mercado relevante una de las decisiones ms
polmicas al respecto la estableci la Corte Suprema en la famosa Sentencia
Celofn
8
, donde se estableci que: (...) el mercado se compone de los productos
que tienen en grado razonable de intercambiabilidad segn los fines para los que
fueron hechos, y considerando las caractersticas de precio, uso y calidad. Este
concepto de mercado relevante de producto fue objeto de dos cuestionamientos
bsicos; en primer lugar, se entendi que el mismo ignoraba la sustituibilidad en

3
BULLARD, Alfredo. Dejar competir o no dejar competir?. He ah el dilema. Las practicas predatorias y el
abuso de posicin de dominio, Themis N 36, pg. 68.
4
Idem.
5
Este trmino fue acuado por la jurisprudencia americana en del artculo 1, prrafo 2 de la Sherman Act que
castiga la monopolizacin. Es precisamente en este mbito, donde en la sentencia que posteriormente
estudiaremos del Tribunal Supremo de 1957, caso US v. Du Pont de Nemours, 253 J S. 586-593, ms conocido
como cellophane case, se subray por primera vez la necesidad previa de delimitar el mercado relevante.
6
American Tobacco Co. v. United States, 328 U. S. 781 (1946). Se ha definido al poder de mercadocomo el
poder de controlar los precios o de evitar la competencia.
7
Walker Process Equipment v. Food Mach & Chem. Corp., 382 U. S. 294, 324 (1962).
8
United States vs. E. I. du Pont de Nemours & Co, 118 F. Supp. 41 (D.Del. 1953), affd 351 U.S. 377 (U.S. Sup.
Ct. 1956). En este caso se discuta si para determinar el mercado relevante se deba tener en cuanta solamente
el papel celo (en el que la empresa Du Pont tena una cuota de mercado del 75%) o el concepto ms amplio de
material flexible de embalaje(en el que Du Pont tena menos del 20% del mercado).

la fase de produccin
9
, y en segundo lugar, esta formulacin tampoco
especificaba el nivel de precios al que la intercambiabilidad de los productos
puede producirse de forma razonable
10
. A partir de esta Sentencia se habla de la
Falacia del Celofn, frase que pretende abordar cuestiones tcnicas
relacionadas con la definicin del mercado relevante que fueron errneamente
consideradas por la Corte Suprema en la Sentencia Celofn. Otra deficiencia de
la citada sentencia fue haber tenido en cuenta para la definicin del mercado
relevante a un amplio grupo de consumidores (denominados consumidores
libres) que pudieron haber cambiado de producto fcilmente, y ante los cuales no
es posible ejercer el poder de mercado, sin embargo, la definicin adoptada
dejaba indefensosa otro grupo de consumidores que no estaban en condiciones
de cambiar tan fcilmente de producto, (denominados consumidores cautivos), y
que s podan ser objeto de conductas anticompetitivas.

Posteriormente el Departamento de J usticia public en 1982 sus Horizontal
Merger Guidelines, en las que se ofrece tres criterios a tener en cuenta para
determinar un mercado relevante: sustituibilidad de demanda, sustituibilidad de
oferta y condiciones de acceso al mercado. De acuerdo con los Horizontal Merger
Guidelines (HMG): Un mercado (relevante) se define como un producto o grupo
de productos y un rea geogrfica en la que se producen o venden tales
productos, de manera que una empresa hipottica, maximizadora de utilidades y
no sujeta a regulacin de precios fuera el nico productor o vendedor presente y
futuro de dichos productos en dicha rea aunque imponga un aumento pequeo
pero significativo y no transitorioen el precio
11
, y an as los trminos de venta
de los dems productos no varen.

Por tanto, en el mercado relevante, el monopolista slo impondr un incremento
en el precio si suficientes consumidores no fueran capaces de cambiar de
producto o de buscar otras locaciones para la compra de dichos productos, a fin
de contrarrestar el efecto del incremento de precio. Para entender esta definicin
es crucial la interpretacin de un incremento en el precio significativo, y no
transitorio. En Estados Unidos se utiliza un 5% como aproximacin para definir
lo que constituye un incremento significativo
12
. En cuanto al concepto de no

9
Cuando dos productos, aunque sean distintos, estn fabricados con el mismo tipo de componentes, el
aumento de precio por encima del nivel competitivo en uno de los productos llevar automticamente a que
otras empresas prximas empiecen a fabricarlo. Si los costes en que dichas empresas incurren para introducirse
en el mercado no son muy grandes, habrn de incluirse tambin ellas en la definicin de mercado relevante de
producto. Citado por DEZ ESTELLA, Fernando.: Algunas consideraciones en torno a la Comunicacin sobre
Definicin de Mercado Relevante de la Comisin Europea y las Merger Guidelines del Departamento de J usticia
de EEUU, en Anuario de la Competencia 2001, Fundacin ICO-Marcial Pons, pg. 325.
10
Cuando los precios son suficientemente altos, hasta los productos que se consideraban malos sustitutivos
empiezan a ser mirados con buenos ojos por los consumidores. DEZ ESTELLA, Fernando. Op. Cit. pg. 325.
11
Departamento f J ustice y Federal Trade Comisin (1992), pg. 4.
12
En base a ello, el Departamento de J usticia de los Estados Unidos para atacar las fusiones de empresa utiliza
el criterio del incremento del 5%, que consiste en determinar cual seria el efecto de un incremento en 5% del
precio en la aparicin de nuevos proveedores de un mismo bien o en las decisiones de los consumidores. Asi,
por ejemplo, se considera que si incrementar un oferta en el precio de un producto en un 5% se crea incentivos
para que los proveedores en otras lugares (nacionales o internacionales) participen en este mercado, o para que
los consumidores hagan sus adquisiciones en otro mercado, siempre y cuando dicha reaccin se produzca en
un plazo relativamente corto (un ao), mediante dicho mecanismo se concluye que se debe incluir en esos
mercados a todos aquellos potenciales ofertantes del producto a efectos de definir el porcentaje de participacin
de la empresa en cuestin. Si el incremento de 5% en el precio del nico proveedor de un bien, hace que
proveedores de otros lugares se trasladen o abran una distribuidora en esta ciudad o que los consumidores
viajen a hacer sus adquisiciones en Arequipa dentro del plazo establecido, debe incluirse a aquellos proveedores
como parte del mercado relevante.

transitorio, los Horizontal Merger Guidelines (1982) de EEUU sealan el
termino de un ao (sujeto a cambios basados en las caractersticas de cada
mercado). Este criterio ha sido parcialmente criticado por nuestra doctrina, en
ese sentido se ha se;alado que si la inflacin es significativa los consumidores no
siempre sustituirn el consumo de ciertos productos ante cambios pequeos en
los precios relativos
13
.

Otro elemento que la doctrina norteamericana toma en cuenta para analizar el
mercado relevante lo constituye el anlisis del grado de desarrollo del mercado,
ya que por ejemplo, cuando un producto esta en la fase inicial de su desarrollo se
entiende que las cuotas de mercado no son significativas, pero estas cuotas
pueden cambiar rpidamente.

3.2.2 El mercado relevante en la CEE

Al igual que su par americano, las autoridades comunitarias tambin son
concientes que una delimitacin excesivamente amplia del mercado relevante
puede diluir la posicin de dominio; y una delimitacin demasiado estrecha
podra definirla donde no existe
14
, por lo que su correcta determinacin es un
tema de suma trascendencia. En este sentido, la Comisin Europea ha marcado
un hito especial con la publicacin en 1997 de la Comunicacin relativa a la
definicin de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en
materia de competencia
15
, en adelante Comunicacin (1997), se reconoce que:
(...) La definicin de mercado de referencia tanto desde el punto de vista del
producto como de su dimensin geogrfica tiene con frecuencia una influencia
decisiva en la valoracin de un caso de competencia.

Las autoridades de la competencia europea tambin tienen en cuenta el hecho
que en nuestros complejos sistemas econmicos post-industriales, no existe
un slo mercado de referencia sino una pluralidad indefinida y en constante
cambio de mercados, cuya individualidad viene determinada fundamentalmente
por tres elementos que se han de contemplar en el tiempo: la existencia de
diferentes productos, las separaciones geogrficas o espaciales y las barreras
creadas por la Administracin.

3.2.3 El mercado relevante en el Per

Los instrumentos de interpretacin a nivel nacional que buscan establecer la
delimitacin del mercado relevante de un bien o producto, coinciden en sealar
influenciados por la jurisprudencia de la Corte Suprema americana y los
instrumentos normativos comunitarios y las decisiones de sus rganos de
aplicacin, que cuando nos referimos a un mercado relevante dicho concepto se
refiere al rea geogrfica en base a la que se va a definir la participacin en el
mercado y a los productos o servicios que deben ser considerados sustitutos

13
FLINT BLANCT, Pinkas.: Tratado de defensa de la libre competencia: estudio exegtico del D.L. 701.
Legislacin, doctrina y jurisprudencia regulatoria de la libre competencia, Fondo Editorial PUCP, Lima-Per,
2002, pg. 214.
14
VIL COSTA, Blanca.: El abuso de posicin dominante en la CEE, Instituto Nacional de Administracin
Pblica, Madrid-Espaa, 1979, pg. 121.
15
D.O.C.E. C 372, de 9 de diciembre de 1997, pgs. 5 a 13.

adecuados para determinar con qu productos o servicios se compite, en tal
sentido, para nuestra autoridades, el anlisis de un mercado relevante suele
involucrar dos factores importantsimos: a) La delimitacin del producto
16
; y, b)
La delimitacin geogrfica
17
; aunque un sector de la doctrina nacional, con el
cual coincidimos tambin toma en cuenta la delimitacin temporal
18
; incluso a
nivel de las telecomunicaciones, se toma en cuenta un cuarto elemento, cual es:
La Delimitacin del Nivel Comercial
19
, por todo ello dentro de este sector
especfico y dadas las particulares caractersticas que presenta, se ha definido al
mercado relevante como: La relacin de servicios que puede considerarse que
compiten con un servicio determinado en un mbito geogrfico y un nivel de la
cadena comercial determinados, para lo cual se requiere analizar de manera
conjunta la delimitacin de producto, la geogrfica y la del nivel comercial
20
. En
el mismo sentido, Quiroga Glave seala que un mercado relevante es el espacio
donde efectivamente compite un producto; es decir, el grupo de clientes a los
cuales dicho producto est dirigido y por los cuales compite
21
.

Ello quiere decir que cuando hacemos referencia al mercado relevante, no se debe
pensar en sectores econmicos como si los mismos fueran industrias o mercados
especficos, ya que por ejemplo, cuando pensamos en el sector minero, carece de
sentido analizar la industria minera en su totalidad, ya que bienes como el zinc,
la plata y el pl omo, no son sustitutos entre si, por lo que en estos caso lo correcto
es referirnos al mercado de zinc, del plomo y de la plata de manera
diferenciada
22
, pero teniendo en cuenta los sustitutos que tienen, sean o no de la
industria minera. Lo cierto es que el anlisis del mercado relevante constituye
una operacin muy compleja, dado que las situaciones cambian segn las
circunstancias de cada mercado articular, la movilidad de los recursos necesarios
para producir un bien competitivo, el nivel de tecnologa disponible, las
preferencias de los consumidores, etc., por lo que la casustica puede hacer de
cada caso diferente. Adems, tal como lo sealamos anteriormente, en muchas
ocasiones las argumentaciones de las empresas en muchos casos estn basadas
en definir el mayor mercado posible para as reducir su porcentaje de
participacin en el mercado y tratar de probar que no tienen una posicin de
dominio de la que puedan abusar
23
. Por ello, a continuacin trataremos de

16
Es decir, la determinacin de aquellos servicios que son buenos sustitutos, desde el punto de vista de los
compradores, del Servicio en Cuestin que previamente se haya definido.
17
Para lo cual se requiere hallar aquel espacio en el cual la empresa demandante puede adquirir el Servicio en
Cuestin o alguno de sus sustitutos en trminos comercialmente similares.
18
PEREZ-REYES ESPEJ O, Ral.: Poltica de competencia en servicios pblicos, Documento de discusin N 5-
1998 del rea de Estudios Econmicos de INDECOPI, Lima-Per, pg. 3.
19
Lo cual implica identificar el nivel de la cadena comercial en el cual los consumidores adquieren los servicios
respectivos.
20
Resolucin N 041-2002-CCO/ OSIPTEL Pedro Laca Buenda vs. Electronorte S.A.
21
QUIROGA GLAVE, Maria del Rosario & RODRIGUEZ, Miguel.: La concentracin de empresas y la libre
competencia, ediciones Cultural Cuzco, Fundacin M.J . Bustamante de la Fuente, Lima-Per, 1997, pg. 52.
22
PEREZ-REYES ESPEJ O, Ral., Op. Cit., pg. 3.
23
En le caso Sociedad Nacional de Industrias vs. Pesca Per (Resolucin N 039-94-INDECOPI/ CLC), la primera
denuncio a la segunda argumentando que tenia posicin de dominio en el mercado de adquisicin de sacos de
polipropileno para envasar harina de pescado y que venia abusando de la misma al establecer condiciones
discriminatorias a la adquisicin de los mismos en una licitacin publica. La Comisin considero que el
mercado relevante no era el de sacos de polipropileno para envasar harina de pescado, sino el mercado de sacos
de plsticos en general, estableciendo implcitamente que las empresas que actan en el mercado podan
fabricar otro tipo de sacos, con lo que Pesca Per no poda actuar con independencia de sus proveedores. En el
mismo sentido, en el asunto Instalaciones Electrodomsticos S.A. vs. SEDAPAL (Resolucin N 030-94-
INDECOPI/ CLC), la denuncia sostuvo que SEDAPAL gozaba de posicin de dominio en la compra de esclusas de
fierro fundido. La Comisin determino que el mercado relevante no era el de esclusas de fierro, sino que inclua

estudiar como se determina el mercado relevante y cuales son los criterios ms
importantes desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia nacional e
internacional.

3.3 DELIMITACIN DEL MERCADO RELEVANTE

Tal como lo sealamos anteriormente, actualmente existe un consenso a nivel
internacional en cuanto a que para determinar el mercado relevantede un bien
o producto, este debe tener en cuenta bsicamente dos niveles de anlisis
24
: a) El
funcional, a travs de la identificacin de los productos que lo componen; y b) El
geogrfico, mediante la delimitacin espacial del mercado
25
. Adems en esta
operacin se debe tener en cuenta dos elementos que pueden incidir
sustancialmente sobre el anlisis del mercado relevante: El elemento temporal y
el elemento normativo
26
.

3.3.1 El mercado de producto

Cuando hacemos referencia a la delimitacin del mercado del producto, lo que
buscamos evaluar es, en que medida un conjunto de productos son sustitutos
entre ellos
27
, por eso es necesario evaluar los distintos usos que tienen los
productos analizados, luego de lo cual se establece cuales de estos productos son
sustitutos cercanos y, pasan a ser reales o potenciales competidores
28
. Teniendo
en cuenta la citada definicin, la delimitacin del producto se restringe a
considerar que productos son buenos sustitutos desde el punto de vista de los
compradores o vendedores, no siendo condicin necesaria para que los productos
o servicios sean idnticos. En la jurisprudencia nacional respecto a los bienes y
servicios sustitutos, un criterio interesante nos lo ofrece el caso Cable Cab. vs.
Electrocentro S.A.
29
, donde a efectos de delimitar el producto se seala que nos
encontraremos frente al mismo cuando: (...) dos o mas productos o servicios
satisfacen las necesidades del consumidor o usuario sin que este incurra en
nuevos o elevados costos de intercambio, dichos productos podran en principio
ser considerados sustitutos. En el caso que un consumidor intermedio que utiliza
el producto como insumo para un bien final, el producto sustituto debe permitirle

adems las compuertas de acero fundido o de plancha estructural que eran perfectos sustitutos. A pesar de ello,
considero que igualmente SEDAPAL tenia la posicin de dominio en ese mercado ampliado pues era el principal
comprador de esclusas. En FONGALSUR vs. Gloria S.A. (Resolucin N 003-93-INDECOPI/ CLC), la primera
denuncio que la segunda abusaba de su posicin de dominio en el mercado de compra de leche cruda en la
cuenca lechera del sur. La Comisin estableci, sin que la resolucin permita establecer con claridad cuales
fueron los criterios utilizados, que el mercado relevante era el de la cuenca lechera del sur (cuyos limites
geogrficos no fueron definidos) respecto de la adquisicin para usos industriales. Como se puede apreciar, se
uso un concepto restrictivo de mercado relevanteasumiendo implcitamente un mercado geogrfico reducido.
En todo caso, en base a la definicin de posicin de dominio, la Comisin encontr que si haba posicin de
dominio, aunque luego determinara que no existi abuso de la misma.
24
RUIZ, Gonzalo.: Definicin del mercado relevante y poltica de competencia, en Themis, Revista de Derecho
N 41, Lima-Per, 2000, pg. 299.
25
El Tribunal de J usticia de la Comunidad Europea seal en la Sentencia del 14 de febrero de 1978, as.
27/ 76, United Brands Company and United Brands Continental B.V. v. Commission , Rep. 237, consid. 11, que
las posibilidades de competencia a efectos del artculo 86 TCE (actual 82), deben examinarse en funcin de las
caractersticas del producto relevante y en referencia a una zona geogrfica definida (...)..
26
VIL COSTA, Blanca., Op. Cit., pgs. 116-120.
27
28
PEREZ-REYES ESPEJ O, Ral., Op. Cit., pg. 3
29
Exp. N 006-1998-CLC, Resolucin N 011-2000-INDECOPI/ CLC

obtener el mismo producto final, sin incurrir en nuevos o elevados costos de
intercambio.

Ya anteriormente, la Comisin de Libre Competencia se haba pronunciado al
respecto en el Informe Tcnico N 012-97-CLC, respecto al asunto IEQSA c.
CENTROMIN, donde se seala que: (...) la definicin de mercado relevante del
producto se basa principalmente en el anlisis del lado de la demanda del bien,
mientras que el anlisis del lado de la oferta se utiliza, mas bien, para establecer
si una empresa tiene o no posicin de dominio en el mercado definido. As, en
primer lugar, debemos precisar si es que los productos son sustituibles o
intercambiables para el consumidor, ante un litigio incremento en el precio del
bien o servicio que se esta estudiando. Adems se debe tener en cuenta los costos
en los que podra incurrir el consumidor si es que sustituye un bien por otro
30
.

De las definiciones ensayadas anteriormente podemos concluir que para evaluar
el grado de sustitucin de los productos analizados se suele realizar un estudio
sobre el producto, sus caractersticas y usos; adems tambin debemos tener en
cuenta las reacciones pasadas del mercado ante cambios en los precios. Otras
tcnicas usadas para la delimitacin del producto son pruebas cuantitativas que
permiten estimar las elasticidades de precios y elasticidades cruzadas de los
mismos.

a. Sustituibilidad (o Intercambiabilidad) en el lado de la demanda

El anlisis del mercado relevante por el lado de la demanda nos indica la
posibilidad que tienen los consumidores de sustituir un bien por el otro, lo que
determina que ambos deben formar parte del mismo mercado. Sobre este aspecto
la percepcin de los consumidores es crucial a efectos de definir un mercado
relevante con argumentos provenientes de la demanda
31
. Por tanto cuando nos
referimos a sustituibilidad en la demanda tendremos que tener en cuenta la
capacidad que tienen los consumidores del bien de sustituirlo en forma razonable
por otros productos que posean un uso similar. En economa, esta sustitucin se
mide utilizando el concepto de elasticidad cruzada de la demanda.

Un aspecto importante que debemos tener en cuenta para averiguar la
sustituibilidad de un producto, es la cantidad de consumidores que estaran
dispuestos a pasar a productos sustitutivos fcilmente disponibles en respuesta
a un pequeo (entre el 5 y 10%) y permanente incremento de los precios relativos

30
FLINT BLANCT, Pinkas., Op. Cit., 212.
31
Una fuente muy importante de informacin est constituida por los demandantes de los productos analizados.
El procedimiento que se utiliza es el de entrevistar a stos para conocer su opinin sobre lo que consideran
como sustitutos cercanos y una vez que se determina que un bien tiene esta caracterstica, entonces se le
considera como un competidor del producto analizado. Adems de estos criterios, se debe tener en cuenta los
precios de los productos en el anlisis ya que lo que se pretende averiguar no es nicamente la posibilidad de
sustitucin fsica. Ms especficamente para determinar la delimitacin de producto por el lado de la demanda
se suele plantear ciertas interrogantes y delimitar el mercado segn las respuestas que se obtengan.
Inicialmente se podra plantear cules son los productos que compiten con el producto analizado; para
determinar si los productos compiten efectivamente o no, debe tomarse en cuenta si los consumidores al usar
un producto alternativo no son afectados en su nivel de bienestar. En trminos generales se busca reunir a
todos aquellos productos que presentan caractersticas similares desde el punto de vista de los consumidores,
aislando en un primer momento el factor de los precios. Es decir, se busca determinar la posibilidad de
sustitucin fsica de los productos.

para los productos considerados
32
. Pero, sumado al anlisis del precio, tambin
debemos tener en cuenta al momento de determinar el mercado de producto: las
caractersticas del producto
33
y el uso que se prevea hacer con ellos
34
,
eventualmente y cuando existen, tambin se debe tener en cuenta otros
criterios.

b. Sustituibilidad en el lado de la oferta y la competencia potencial

La sustituibilidad de oferta implica considerar la facilidad con la que los
productores de otros bienes pueden trasladar sus esfuerzos productivos hacia la
produccin del bien en cuestin
35
, porque la sustituibilidad de un producto tanto
puede interesar al consumidor a la hora de contemplar las posibles alternativas
vlidas para satisfacer su demanda, como al productor en el momento de orientar
su oferta hacia la satisfaccin de las demandas del mercado que considera ms
interesantes. A los efectos de la intercambiabilidad de la oferta, debe tenerse en
cuenta que adems de los oferentes actuales pueden existir otras empresas que,
aunque actualmente no ofrezcan productos intercambiables, pueden cambiar
fcilmente sus procesos de produccin para ofrecer productos que los
consumidores consideren sustitutivos
36
. Por tanto, la sustituibilidad en la oferta
se diferencia de la sustituibilidad de la demanda en que, mientras sta ltima se
refiere a la existencia de una posibilidad efectiva para el comprador de encontrar
sustitutivos razonables, aquel se refiere a si los suministradores de productos
que en principio no son sustituibles desde el punto de vista de la demanda
pueden fcilmente pasar a producir y ofrecer productos que s lo sean. En la
economa, la forma de calcular la sustitucin en la oferta se denomina
elasticidad cruzada de la oferta
37
, la cual establece el incremento porcentual que
se produce en la produccin de un bien (anlisis cuantitativo) por cada punto

32
DEZ ESTELLA, Fernando. Op, Cit., pg. 328.
33
Caracteres objetivos tales como el peso, la caducidad o la perennidad, el volumen, la presentacin, la calidad,
el color, las innovaciones incorporadas, etc., ayudan a delimitar el mercado de que se trate. En United Brands
(1978) el Tribunal de J usticia consider que algunas caractersticas fsicas de las bananas (como su apariencia,
sabor, consistencia suave, ausencia de pepitas, facilidad de mondar, etc.) eran lo suficientemente relevantes
para pensar razonablemente que constituan un mercado distinto del de las otras frutas. Sin embargo, la
intercambiabilidad no tiene por que estar necesariamente relacionada con los rasgos fsicos de los productos, ya
que productos distintos pueden servir para un mismo uso y formar por ello parte de un mismo mercado.
34
Puede afirmarse que, cuando un mismo producto es destinado a usos distintos, cada uno de esos usos puede
ser visto como un mercado de producto independiente , por lo que nada impide que un mismo producto pueda
estar presente en varios mercados.
35
Civitas, Madrid-Espaa, 1992, pg. 514.
36
Idem.
37
Supongamos que existen dos bienes, denominados A y B en un mercado determinado donde existe una
elevada elasticidad cruzada de la oferta entre los bienes A y B. Ello implicara que, si los precios del bien A
aumentan, se registrar un incremento en la oferta del bien A y una disminucin en la del bien B.
Intuitivamente, lo que se est diciendo es que las tecnologas de produccin de los bienes A y B son similares,
por lo cual un productor del bien A puede fcilmente dedicarse a producir el bien B y viceversa. Por lo tanto, al
registrarse un incremento en los precios del bien A, a los productores del bien B les conviene disminuir la
produccin de este ltimo para dedicar parte de sus esfuerzos productivos a la produccin del bien A. La
sustitucin por el lado de la oferta es importante porque permite determinar el grado de competencia potencial
que enfrenta el productor de un bien dado. Si la sustitucin cruzada de la oferta entre los bienes A y B es
elevada, el productor del bien A no podr aumentar libremente sus precios sin temer que el productor del bien B
ingrese rpidamente al mercado y se convierta en su competidor. De esta manera, la competencia potencial que
representa el productor del bien B limitar el accionar del productor del bien A, por lo cual resulta lgico que
ambos sean incluidos dentro de un mismo mercado. Ntese que no slo hay que considerar si el productor del
bien B puede adaptar parte de sus instalaciones para producir el bien A, sino que resulta crucial que pueda
hacerlo en un perodo de tiempo relativamente corto y a bajo costo, de modo que represente una amenaza de
competencia concreta.

porcentual en que disminuye el precio de otro bien; pero adems, tambin
podemos aplicar la elasticidad cruzada de oferta para verificar el aumenta del
nmero de productores de un bien cuando aumenta el precio de ste.

Sobre la sustituibilidad por el lado de la oferta, Los Li neami entos sealan que:
Una vez que ha determinado la posibilidad de sustitucin por el lado de la
demanda, se requiere determinar su contraparte, es decir la posibilidad de
sustitucin por el lado de la oferta. En esta parte del anlisis se busca
determinar que empresas pueden ser consideradas competidoras reales o
potenciales de la empresa en cuestin. Para lograr este objetivo se suele
determinar si existe algn tipo de dificultad para que nuevos competidores
ingresen al mercado y en el caso que exista algn tipo de barrera a la entrada,
determinar si sta tiene un carcter temporal que puede ser eliminada en un
perodo razonable de tiempo. Al igual que en el caso anterior se desea conocer si
ante un pequeo -pero significativo- incremento en los precios, ingresaran
nuevos competidores al mercado en un perodo razonable de tiempo. Respecto a
la sustituibilidad de la oferta, nuestra jurisprudencia administrativa ha sealado
que: Para considerar a una empresa como competidora potencial cuando no
participa del mercado relevante, se suele analizar si su voluntad de ingresar al
mismo no se manifiesta solamente en intenciones, sino en decisiones especficas
adoptadas a nivel directivo para desarrollar los proyectos requeridos o, incluso,
en medidas que se hayan adoptado para implementar los planes de ingreso al
mercado
38
.

3.3.2 El factor espacio: el mercado geogrfico.

La delimitacin geogrfica de un mercado es un dato muy importante que implica
obtener la informacin sobre los flujos de comercio, las correlaciones entre las
series de precios entre regiones, as como aquella informacin que podra
proporcionar las partes involucrada en la investigacin. Adems se debe analizar
las barreras legales tales como los aranceles, medidas para-arancelarias, cuotas
de importacin o actividades otorgadas en concesin exclusiva a empresas
privadas o pblicas que evitan la entrada a un mercado geogrfico de
determinado periodo
39
. Por ende, realizando una primera aproximacin del
concepto de mercado relevante geogrfico debemos sealar que el mismo
constituye el rea o extensin en la que todos los operadores econmicos se
hallan en condiciones de competencia similares, en lo que respecta a los
productos de que se trata
40
.

En el mbito normativo, el artculo 3 del D. Leg. N 701 seala que: Estn
prohibidos y sern sancionados (...), los actos o conductas, (...) que constituyen
abuso de posicin de dominio en el mercado (...) en el territorio nacional. Esta
referencia normativa nos estara indicando que para determinar una conducta
como susceptible de encuadrarse en una prctica de abuso de posicin de

38
Resolucin N 041-2002-CCO/ OSIPTEL. PEDRO J UAN LACA BUENDA vs. ELECTRONORTE S.A.
39
40
En el mbito del derecho comunitario, la posicin dominante de que se trate debe existir en un mercado
geogrfico, que debe ser el Mercado Comn en su conjunto o una parte sustancial del mismo. El mercado
geogrfico debe ser un rea en que las condiciones de la competencia aplicables al producto de que se trate sean
las mismas para todos los comerciantes, y por eso se define en relacin al rea en que el abuso tiene efecto o en
la que estn situadas las personas afectadas negativamente por el mismo.

dominio en el mercadola misma debe recaer necesariamente en un mercado
geogrfico determinado que debe situarse en el territorio nacional. Esta primera
aproximacin es susceptible de ser matizada, ya que no necesariamente la
conducta debe recaer en todo el territorio nacional, sino que podra desarrollarse
en una parte del mismo, aspecto que desarrollaremos en el presente apartado.

En principio y tal como lo hemos expresado en el prrafo anterior, la delimitacin
del mercado relevante geogrfica considera la localizacin de los compradores y
vendedores que influyen en la formacin del precio de un producto. Los
Li neami entos consideran que el principal criterio para la delimitacin geogrfica
del mercado es el del costo de transporte de los productos, del lugar donde son
producidos hacia el lugar donde se venden. Este criterio considera el hecho de
que sea posible que dos bienes sean sustitutos cercanos desde el punto de vista
del mercado de producto por que son intercambiables entre si, pero que siendo
producidos en dos lugares distintos, el costo de transporte de un lugar a otro
haga que no sea rentable la comercializacin de un producto en el otro mercado,
por tanto se considera que ambos productos se encuentran en dos mercados
relevantes distintos ya que uno no compite efectivamente con el otro. En trminos
tcnicos tendramos que decir que a efectos de definir el mercado geogrfico
relevante, debemos analizar los mismos aspectos mencionados en el caso del
mercado relevante del producto, vale decir, las posibilidades de sustitucin en la
demanda y en la oferta pero no relacionado al producto sino teniendo en
cuenta el rea geogrfica como una barrera de entrada
41
.

En conclusin, con el anlisis del mercado de producto se procura identificar las
posibles barreras que protegen a las empresas localizadas en una determinada
zona y la presin competitiva que puedan ejercer empresas situadas fuera de esa
rea geogrfica, a fin de determinar con precisin el grado de penetracin de
estas ltimas. En el estudio de la sustituibilidad geogrfica, la estructura y la
evolucin efectiva de los flujos comerciales (importaciones y exportaciones),
as como la localizacin de las compras, ofrecen indicaciones complementarias
tiles para valorar la importancia de las caractersticas de la demanda o de la
oferta, no obstante, pese a su utilidad, los flujos comerciales son slo un
indicador complementario y no absoluto. Es necesario adems que existan
barreras a la entrada que lo aslen efectivamente de su entorno.

41
En este caso, la sustitucin por el lado de la demanda se refiere a la facilidad con las que los consumidores de
un rea determinada pueden abastecerse de productores que operan en otras reas geogrficas. Por ejemplo,
supongamos la existencia de dos zonas, denominadas A y B. La existencia de una elevada posibilidad de
sustitucin en la demanda implica que, si aumentan los precios en la zona A, los consumidores de la misma
pueden fcilmente adquirir el producto en la zona B. En cuanto a la sustitucin por el lado de la oferta, la
misma se refiere a la facilidad con la que los oferentes pueden vender su producto en reas distintas a aquella
en la que operan habitualmente. En referencia a las zonas A y B, la existencia de una elevada sustitucin en la
oferta implica que, ante un aumento en los precios de la zona A, los productores de la zona B pueden fcilmente
vender parte de su produccin en ella. Ntese que tanto una elevada sustitucin en la demanda como una
elevada sustitucin en la oferta implican que ambas zonas integran un mismo mercado geogrfico, puesto que
en ambos casos los productores ubicados en cada una de ellas enfrentan una potencial competencia por parte
de los productores ubicados en la otra zona. Se desprende de las consideraciones anteriores que una
delimitacin adecuada del mercado geogrfico requiere la consideracin de aspectos tales como el rea de
operacin de las principales empresas productoras del bien en cuestin, la correlacin existente entre los
precios del bien registrados en las distintas zonas a ser incluidas en dicho mercado y la existencia o no de
elevados costos de transporte que puedan actuar como barreras a la integracin de distintas zonas.

3.3.3 El factor temporal y normativo.

a) El factor tiempo.

El factor temporal ha sido desarrollado con bastante seriedad, principalmente
desde que irrumpi con fuerza en la doctrina la idea de la competencia potencial.
En ese sentido, se afirma que la delimitacin de un mercado nunca debe perder
de vista el factor temporal, pues los mercados lejos de ser instituciones estticas,
son profundamente dinmicos y es normal que su configuracin funcional y
especial vare con el tiempo. Con la perspectiva temporal con que se valora la
posicin de una empresa en el mercado, se quiere constatar las presiones
competitivas a que est sujeta la empresa durante un determinado periodo de
tiempo. Para determinar el Mercado temporal debemos tener en cuenta aquellos
periodos cortos de tiempo durante los cuales las empresas pueden ejercer su
dominacin en el mercado. Ello la ha llevado a considerar barreras de entrada
factores como el tiempo que se necesita para construir nuevas plantas, crear una
imagen de marca, acceder a la tecnologa, crear una buena estructura comercial,
cambiar los gustos de los consumidores, momento a partir del cual la
competencia de otras empresas podra ser efectiva.

b) El factor administracin o normativo.

Las normas emanadas de la autoridad pblica pueden tener tambin una
importancia determinante, en la delimitacin de un mercado. Una ley puede
limitar artificialmente la entrada de un producto en un rea geogrfica y por un
periodo definido o indefinido de tiempo en una parte del mercado e individualizar
as un mercado relevante distinto del que resultara de la sola fuerza de la
competencia y de la sola conjuncin de los factores vistos. Este es el caso por
ejemplo, de las concesiones administrativas, de las barreras tcnicas o
arancelarias, de ciertos derechos de propiedad intelectual e industrial
42
, o de
ciertas polticas de contratacin pblica. En estos supuestos, el principal factor
delimitador del mercado ser sin duda la propia norma, y a ella se habr de
atender principalmente en la definicin del mercado relevante y de la posicin de
dominio. Es ms, cuando una norma delimite con nitidez el mercado relevante
ninguna o muy pocas averiguaciones adicionales sern necesarias para
determinarlos.

42
BELLAMY, Christopher / CHILD, Grahan., Op. Cit., pgs. 522 y 523.

CAPITULO CUARTO:
LA POSICIN DE DOMINIO

4.1 ASPECTOS GENERALES

4.1.1 La no prohibicin de la posicin de dominio

La Constitucin de 1993 (en adelante C93) reconoce como una de los derechos
fundamentales a la libertad econmica y sus derechos dimanantes, los cuales
constituyen un medio para la satisfaccin de los intereses econmicos
particulares de los agentes econmicos y adems les permite desarrollar el
ejercicio de su libertad econmica. De igual modo, el artculo 5 del D. Leg. N
701 reconoce dicha libertad econmica, ya que acta en concordancia con lo
establecido en el art. 59 de la C93, el cual establece que: El Estado (...)
garantiza (...) la libertad de empresa, comercio e industria, en ejercicio del cual
una empresa puede conseguir el goc de una posicin de dominio, la misma que
debe ser protegida para obrar de acuerdo a la lgica interna del sistema
econmico querido por la Constitucin, el mismo que se encuentra establecido
por el art. 58 de la C93, sealando por un lado que: La iniciativa privada es
librey Se ejerce (en el marco) de una econmica social de mercado, siendo el
rol del Estado (...) facilitar y vigilar la libre competencia, y solo debe intervenir
cuando detecte alguna practica que la limite, adems, el art. 61 de la C93 seala
que: El Estado (...). Combate (...) el abuso de posiciones dominantes o
monoplicas (...).

Por tanto, el escenario en que se desenvuelven las empresas en nuestro pas, se
caracteriza por estar sustentado en la libertad que el ordenamiento jurdico les
otorga para desenvolverse dentro del mercado, en el cual debido a su eficiencia u
otros factores colaterales puede que llegue a conseguir una posicin de dominio,
la misma que no se puede castigar, ya que como hemos visto es la propia
Constitucin la que incentiva directamente su consecucin a travs de la libre
competencia entre los agentes econmicos. Por tanto sera absurdo que, de un
lado, se exija la mayor eficiencia a los agentes mediante el establecimiento de un
sistema competitivo que selecciona slo a los ms eficientes; y, de otro, si su
mayor eficiencia les conduce a una posicin de dominio, se reprenda esa
posicin prohibiendo su adquisicin o mantenimiento por la sola virtud de la
mayor eficiencia. Pero, las empresas que gozan de una posicin de dominio,
tambin gozan de un poder excepcional cuyos efectos derivados de su ejercicio
no serian en nada igualables a los efectos que producira en el mercado las
mismas conductas ejercidas por una empresa que carezca de dicha posicin. Por
ello, tanto el art. 5 del D. Leg. N 701, como la C93 no prohben que una
empresa o un grupo de empresas ostenten una posicin dominante, sino que
abusen de esa posicin.

Este criterio es compartido por la doctrina nacional
1
e internacional
2
, y adems,
se encuentra consagrado en los: Lineamientos Generales para la aplicacin de

1

las normas de Libre Competencia en el mbito de las Telecomunicaciones
3
(en
adelante Los Li neami entos), el cual establece que: Un punto importante es que
no se considera como infraccin la situacin dominante en s misma, sino el
abuso que se haga de ella. Mientras el uso de la posicin dominante permita
generar eficiencia y un mayor bienestar en los consumidores, dicho uso no
podr ser cuestionado. Por ello, una empresa no puede ser sancionada por
tener un monopolio natural o por gozar de mayor tecnologa o un acceso especial
a recursos, ya que lo que se sanciona es el uso del poder que tales situaciones
podrn estar dando a la empresa.

4.1.2 Responsabilidad cualificada de una empresa con posicin de dominio

El art. 3 del D. Leg. N 701 permite que una empresa pueda detentar una
posicin de dominio en el mercado, con lo cual se admite la existencia de un
poder de mercado tal que posibilite a la empresa dominante obstaculizar una
competencia efectiva y defender su actuacin en el mercado sin tener en cuenta
a sus competidores, clientes y proveedores. En estos supuestos, nos
encontramos frente a una situacin de competencia restringida en la que la
empresa dominante puede sustraerse a la competencia y actuar autnomamente
en el mercado. En ese sentido, mientras una empresa goza de una amplia
libertad econmica que le permite actuar independientemente del mercado, los
dems agentes pueden ver sus libertades constreidas por la actuacin de la
empresa dominante. Pero, este reconocimiento no significa que la legislacin
adopte una postura donde se constate la ausencia de control, todo lo contrario,
es precisamente el reconocimiento de la posicin de dominio lo que permitir
sujetar su ejercicio al control antiabuso.

Sobre el particular, el Tribunal de la CE, en la sentencia Michelin (1983)
4

establece el principio de la responsabilidad cualificada de la empresa que goza
de una posicin de dominio cuando establece que: (...) la constatacin de una
posicin dominante no implica en s misma ningn reproche para la empresa en
cuestin, sino que slo significa que, independientemente de las causas de esa
posicin, tiene una responsabilidad particular de no perjudicar con su
comportamiento a una competencia efectiva y no falseada en el mercado
comn.

4.2 NOCIN DE POSICIN DE DOMINIO

Cuando se hace referencia a una posicin de dominiose puede pensar que este
termino implica la existencia de un solo agente econmico en un determinado
mercado. En tal sentido, era bastante comn, tanto en la doctrina jurdica y en
la econmica, que la expresin posicin monopolista(concepto muchas veces
equiparado a la posicin de dominio), fuera utilizada para referirse a aquellos
agentes que son los nicos actores que realizan operaciones econmicas en el

2
D'AMORE, Marcelo.: Poder de mercado y anlisis antitrust: con especial referencia a la ley argentina de
defensa de la competencia (Ley 25.156), Boletn Latinoamericano de Competencia N 15 Octubre 2002; TAJ AN,
Guillermina.: Comentarios acerca de la efectiva aplicacin de la ley de defensa de la competencia argentina,
Boletn Latinoamericano de Competencia N 13 Noviembre 2001.
3
Resolucin de Consejo Directivo N 003-2000-CD/ OSIPTEL, publicado en El Peruano 08.02.00.
4
Sentencia del Tribunal de J usticia de 9 de noviembre de 1983, as. 322/ 81 , Micheln c. Comisin , Rec. 3461,
consid. 57.

mercado relevante. Pero dicha concepcin dista mucho de lo que realmente
debemos entender por posicin de dominio, trmino proveniente de la
legislacin europea, en particular el art. 82 (ex 86) del Tratado de Roma.

Una aproximacin correcta para definir la posicin de dominiosera que la
misma constituye aquella posicin de fortaleza econmica disfrutada por una
empresa que le permite a la misma evitar que una competencia efectiva sea
mantenida en el mercado relevante, confirindole la posibilidad de comportarse
en una medida apreciable en forma independiente de sus competidores,
clientes y en definitiva de sus consumidores
5
. En ese sentido, Los
Li neami entos han definido el citado concepto sealando que el mismo se da
cuando no existen suficientes oferentes y/ o demandantes en un mercado como
para evitar que alguno o algunos puedan determinar o influir de manera
sustantiva el precio y las condiciones ofrecidas en el mercado. En el plano
jurispr udencial, la posicin de dominio no solo se determina en un mercado en
particular, sino que tiene en cuenta otros factores como el grado de
concentracin industrial o de umbrales de participacin de mercado, el grado de
rivalidad que existe entre los agentes que operan en los mercados relevantes
definidos y asociado a esto con el grado de facilidad para la entrada de nuevas
empresas
6
. Luego de esta pequea introduccin pasaremos a desarrollar como
se concepta la posicin de dominio, no solo en nuestra legi slacin y
jurisprudencia administrativa, sino adems como se ha desarrollado dicho
concepto en otros sistemas jurdicos.

4.2.1 Nocin de posicin de dominio en el TCE

El concepto Posicin de Dominio, constituye el pilar fundamental para la
aplicacin del art. 82 del TCE, ya que constituye el supuesto de hecho necesario
para continuar el anlisis de una conducta denunciada por constituir un
comportamiento abusivo en el mercado. Pero a pesar de la importancia del
concepto, la legislacin comunitaria de la competencia (especialmente el articulo
82 del TCE), ni los reglamentos que lo desarrollan, contienen una definicin de lo
que debemos entender por posicin de dominio. Con el objeto de determinar su
contenido, la doctrina comunitaria suele acudir a la interpretacin establecida
por la Comisin y por el Tribunal de J usticia de la CE en sus sentencias.

En cuanto a la definicin adoptada por la Comisin, la doctrina comunitaria
divide los pronunciamientos de dicho organismo dos etapas:
a) La primera etapa se baso en concebir a la posicin de dominio como una
situacin donde predomina la ausencia de competencia efectiva
7
.
b) La segunda fase de la citada definicin se da mediante la dacin de la
sentencia en el asunto Continental Can Company (1971)
8
, donde se seala que:
(...) las empresas (estn) en posicin de dominio, cuando son capaces de
desarrollar comportamientos independientes que les permiten tomar
decisiones sin tener en cuenta a las empresarias competidoras, compradoras o

5
Cfr. Decisin United Brands de 17 de diciembre de 1975, DOCE L 95 de 9 de febrero de 1976, definicin
adoptada para la CEE.
6
Resolucin N 062-CCO-2000. TELE CABLE S.A. vs. TELEFNICA DEL PER S.A.A. y otro.
7
Decisin GEMA de 2 de junio de 1971; DOCE L 134/ 15 de 20 de junio.
8
Decisin de 9 de diciembre de 1971, Continental Can, DOCE L 7/ 25 de 8 de enero de 1972.

vendedoras; (...) esta posibilidad no tiene que derivar necesariamente de una
dominacin absoluta que permita a la empresa dominante eliminar toda
capacidad de decisin autnoma de sus competidores, sino que basta con que en
su conjunto sea lo suficientemente importante como para asegurarse una
independencia global de comportamiento, aun en el caso de que existan
diferentes mercados parciales.

En cuanto a la doctrina elaborada por el Tribunal de la CE, la definicin de la
posicin de dominio ha tenido dos pilares fundamentales:
a) En primer lugar la sentencia recada en el asunto United Brands (1978)
9
,
donde el Tribunal hizo hincapi en la importancia del comportamiento
autnomo, cuando seal que: (...) la posicin de dominio en el artculo 86
(actual 82) TCE se refiere a una posicin de poder econmico (tendiente a)
obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva sobre el mercado en
cuestin, proporcionndole de forma importante la posibilidad de adoptar
comportamientos independientes frente a los competidores, los clientes y los
consumidores.
b) Un ao despus se dicta la sentencia en el asunto Hoffmann La Roche
(1979)
10
, donde el Tribunal recalc que: La posicin dominante (...) se refiere a
una posicin de fortaleza econmica disfrutada por una empresa, la cual le
posibilita prevenir que se mantenga una competencia efectiva en el mercado
relevante mediante el otorgamiento del poder de comportarse en un grado
apreciable en forma independiente de sus competidores, de sus clientes y en
ltima instancia de los consumidores. Tal posicin no excluye algn grado de
competencia como sucede en el caso de un monopolio o cuasi-monopolio, pero s
le permite a la empresa que goza de la misma, si no determinar, al menos influir
de manera apreciable las condiciones bajo las cuales dicha competencia se
desarrollar, y en cualquier caso actuar en gran parte sin consideraciones por la
misma, siempre que dicha conducta no resulte en su propio perjuicio (...). La
existencia de una posicin dominante puede derivar de diversos factores que
tomados por separados no son necesariamente determinantes pero entre dichos
factores uno muy importante es la existencia de elevadas participaciones en el
mercado.

4.2.2 Nocin de posicin de dominio en la Legislacin peruana

En cuanto a la definicin de la posicin de dominio en la normativa nacional, el
art. 4 del Decreto Legislativo N 701, seala que una empresa goza de una: (...)
posicin de dominio en el mercado, cuando pueden actuar de modo
independiente, con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o
proveedores, debido a factores tales como la participacin significativa de las
empresas en los mercados respectivos, las caractersticas de la oferta y la
demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnolgico de los bienes o
servicios, el desarrollo tecnolgico de los bienes o servicios involucrados, el

9
Sentencia del Tribunal de J usticia de 14 de febrero de 1978, as. 27/ 76, United Brands Company and United
Brands Continental B.V. v. Commission (1978) , Rep. 1978-2, apartados 65 y 66.
10
La Sentencia del Tribunal de J usticia de 13 de febrero de 1979, as. 85/ 76, Hoffmann La Roche / Co. AG v.
Commission (1979), consid. 38. Prrafo que se puede tambin extraer de: CABRERA, Maria Clara. La poltica de
competencia de la comunidad europea y la comunidad andina, Boletn Latinoamericano de Competencia N 6
(Parte 1) Mayo 1999, pg. 56.

acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, as como a
redes de distribucin.

De acuerdo con dicha definicin y siguiendo la nocin establecida por la
jurisprudencia comunitaria europea, se desprende que la posicin de dominio se
determina en un mercado determinado (tal como se desprende cuando se dice
en los mercados respectivos), adems de considerar el grado de concentracin
industrial o de umbrales de participacin de mercado, teniendo en cuenta el
grado de rivalidad que existe entre los agentes que operan en los mercados
relevantes definidos y asociado a esto con el grado de facilidad para la entrada
de nuevas empresas. Este punto de vista es adoptado de manera parcial por la
doctrina nacional
11
, la cual establece que para determinar la existencia de una
posicin de dominio en el mercado deben seguirse dos pasos: 1) Debe
determinarse el mercado relevante, es decir que bienes y/ o servicios puede
considerarse que compiten con el de la empresa cuya posicin en el mercado se
quiere determinar, y dentro de que espacio geogrfico se da dicha competencia;
y, 2) Debe determinarse el nivel de concentracin en el mercado, es decir cual es
el poder de mercado real relevante.

De otro lado, Los Li neami entos tambin prevn dos pasos para determinar la
existencia de una posicin de dominio:
1. En primer lugar se debe determinarse el mercado relevante, es decir, qu
bienes y/ o servicios puede considerarse que compiten con el de la empresa cuya
posicin en el mercado se quiere determinar, y dentro de qu espacio geogrfico
se da dicha competencia; y
2. En segundo lugar se debe determinar el nivel de competencia en el mercado
relevante previamente determinado, y el poder real de mercado de la empresa
investigada en dicho mercado.

4.3 MTODO Y CRITERIOS DE VALORACIN DE LA POSICIN DE DOMINIO

Para que exista una posicin de dominio en el mercado, el poder de una empresa
deber ser sustancial y persistente; para ello, la doctrina ha elaborado una serie
de criterios que deben ser considerados a efectos de definir si una empresa ocupa
o no una posicin de dominio en un mercado dado, lo que vislumbra dos
importantes problemas: a) El de determinar las causas del poder de mercado
12
; b)
La valoracin de la importancia de este poder. En ese sentido, las autoridades de
la competencia en el estudio o valoracin del poder dominante siguen tres
criterios de anlisis para determinar si existe una posicin de dominio, estos son:
a) El criterios de la estructura, b) El criterio del comportamiento y c) El
resultado. Este mtodo se desarrolla fundamentalmente en dos fases: una
primera aproximacin inquiere el aspecto estructural relativo al mercado; y una
segunda atiende a la posibilidad de comportamientos independientes, referente
a la estrategia de la empresa. De este modo, a un primer anlisis esttico
centrado en la estructura, le sigue un segundo anlisis dinmico que atiende a
criterios de comportamiento y resultado.

11
BULLARD, Alfredo., Op. Cit., pg. 70.
12
KORAH, Valentine.: Concept of dominant position within the meaning of art. 86, 17/ 3 CMLR, 396.

4.3.1 Anlisis estructural

El anlisis estructural comprende la indagacin de la cuota de mercado que
ocupa una determina empresa (participacin de mercado), y los factores
estructurales que presenta la propia empresa.

a) La cuota de mercado

En lo que a la participacin en el mercado se refiere, dicha caracterstica ocupa
una posicin privilegiada, ya que generalmente constituye el punto de partida del
anlisis de la posicin de dominio de una empresa en el mercado. En el caso del
anlisis de la cuota de mercado esta se calcula teniendo en cuenta las ventas
realizadas, de una parte, por la empresa encausada, y, de otra, por sus
competidores mas inmediatas. Pero, junto al nmero de ventas, existen segn el
producto o el sector, otros indicadores como la capacidad de produccin o la
produccin total efectiva, el nmero de licitadores, las unidades de flota en la
industria aerospacial, o las reservas existentes cuando se trata de sectores como
la minera, que tambin pueden ser utilizados
13
.
En ese sentido, el Decreto Legislativo 701 en su art. 4 a la cuota de mercado
como un factor que determina la existencia de una posicin dominante de una o
varias empresas, a la participacin significativa en el mercado respectivo. Si bien
no se establece qu debe entenderse por una participacin significativa, se
dispone de referencias internacionales sobre la aplicacin de este indicador. Uno
de los sistemas ms completos para determinar las condiciones estructurales de
un mercado y la cuota de participacin de una empresa lo desarrolla la Divisin
de Competencia del Departamento de J usticia de los Estado Unidos y la
Comisin Federal de Comercio, instituciones que establecen dos maneras para
expresar una participacin de mercado: a) En trminos monetarios (e.g. niveles
de ventas, produccin, entre otros); o, b) En trminos fsicos (e.g. niveles de
ventas, capacidad, entre otros). Al respecto se seala que: Las participaciones de
mercado se pueden expresar tanto en trminos de dlares (midiendo las ventas,
los envos o la produccin), como en trminos fsicos (midiendo las ventas, los
envos, la produccin, la capacidad o las reservas)
14
. Por su parte, para el
Tribunal de la CE, las cuotas extremadamente grandes, como las que superan el
80% del mercado, si se mantienen en el tiempo, tienden a demostrar por s
mismas la existencia de una posicin dominante
15
, aunque factores
excepcionales, como una fuerte competencia potencial, pueden llegar a
descartarla. Cuando las cuotas de mercado rondan en torno al 40 o 45%,
cobrarn especial protagonismo otros factores como el nmero y la talla de sus
competidores ms prximos
16
. Adicionalmente a las consideraciones relacionadas

13
Comunicacin de la Comisin relativa a la definicin de mercado de referencia a efectos de la normativa
comunitaria en materia de competencia , DOCE C 372 de 9 de diciembre de 1997, pt.s 54-55.
14
U.S. Department of J ustice y Federal Trade Commission, Horizontal Merger Guidelines, emitidos en abril de
1992 y revisados en abril de 1997.
15
Sentencia del Tribunal de J usticia de 13 de febrero de 1979, as. 85/ 76, Hoffmann La Roche / Co. AG v.
Commission, Rec. 1139 consid. 46, consid. 56 y 60, donde el Tribunal consider que cuotas del 75, 84, 87 y 90
mantenidas durante periodos de 3 aos eran por s mismas prueba suficiente de posicin de dominio.
16
Sobre la participacin significativa de las empresas en el mercado de acuerdo al Memorandum de 1 de
diciembre de 1965 sobre las concentraciones en el Mercado comn, seala que: (...) Se entiende que una
empresa ocupa una posicin de dominio en el sentido del artculo 86 (actual 82) TCE, cuando domina un
mercado. La dominacin de un mercado no debe definirse slo sobre la base de la cuota de mercado
detentada o de otros criterios cuantitativos de una determinada estructura de mercado.

a la participacin de mercado, la Comisin Europea analiza dentro del anlisis
estructurales, la competencia potencial, o sea la posibilidad de ingreso de nuevas
empresas al mercado.

En el caso peruano el criterio de la participacin en el mercado es importante a
efectos de determinar la posicin de dominio de una empresa en el mercado, as
es menester sealar que en el caso de INEMEC vs. SEDAPAL
17
, la Comisin
considero que una participacin de 80% en el mercado relevante en los ltimos
dos aos daba a SEDAPAL la posicin de dominio en el mercado de compuertas
y esclusas. En el caso Florencio Daga Salgado vs. Cemento Andino
18
, se
determino que la denunciada, Cemento Andino, gozaba posicin de dominio en
la costa y sierra central del pas, pero sin indicar el porcentaje de participacin,
limitndose a afirmar que son: (...) zonas donde se ha demostrado que la
empresa denunciada puede actuar con independencia de sus proveedores,
clientes y competidores (...). En BERA vs. MINSUR
19
la Comisin considero que
47% del mercado relevante (estao producido en Per Y Bolivia) no constitua
posicin de dominio a favor de la denunciada. De manera similar en el caso de
Asociacin Editorial Bruo vs. Comit de Fabricantes de Material Didctico
de la SIN
20
se considero que no exista posicin de dominio porque exista una
participacin de mercado inferior al 50%. Por ltimo en el caso V.O. CABLE S.A.
vs. LUZ DEL SUR S.A.A.
21
, se considero que la participacin de mercado de LUZ
DEL SUR ascenda a 50%, un porcentaje lo suficientemente alto como para
suponer de antemano que existe una posicin dominante, pero al mismo tiempo
se hizo la salvedad que la participacin en el mercado de la nica otra empresa
que podra competir con LUZ DEL SUR en el servicio de arrendamiento de
postes -es decir TELEFNICA-, tendra tambin una participacin de mercado
de 50%. En dichas circunstancias, ambas empresas tenan un poder de mercado
similar, por lo que resultaba segn el criterio de OSIPTEL menos probable que
una de las empresas pueda actuar con prescindencia de la otra. Es distinto el
caso en el cual una empresa ostenta el 50% de mercado y existen pequeas
empresas que se reparten el 50% restante, puesto que en este ltimo supuesto
es ms probable que exista una posicin dominante.

En general, puede decirse que cuanto mayor sea una cuota de mercado,
mayor ser la probabilidad de apreciar dominacin en quien la detenta. Por
el contrario, cuando mayor sea el nmero de competidores y menor su tamao e
importancia, menor podr ser tambin el tamao de la cuota para considerar la
posicin de dominio. Y, en general, cuando la cuota de mercado no supera el
10%, se excluye la posicin de dominio, salvo que concurran circunstancias
excepcionales, como una fuerte atomicidad de los restantes competidores
teniendo en cuenta la concentracin en el mercado analizado
22
. Por ello, no

17
Resolucin 030-94-INDECOPI/ CLC.
18
19
20
21
Resolucin N 032-2001-CCO/ OSIPTEL.
22
A diferencia de la participacin de mercado, la concentracin de mercado no se centra exclusivamente en una
nica firma, sino que toma en cuenta a la totalidad de empresas que actan en el Mercado Relevante, para
analizarlas en conjunto. Se considera que en mercados ms concentrados es ms probable que pueda existir
una posicin dominante. Existen diversos ndices que permiten medir el nivel de concentracin de un mercado
determinado, sin embargo los ms utilizados suelen ser los siguientes: el ndice de Herfindahl-Hirschman (HHI)
y el ndice de Dominancia (ID). El Departamento de justicia de los EEUU utiliza lo que se conoce como el HHI

basta establecer el porcentaje de participacin de una empresa, sino el nivel de
concentracin del mercado en el que dicha empresa (o empresas) acta. En la
jurisprudencia nacional no aparece claro aun el uso de ndices de concentracin
(salvo algunos casos de concertaciones de precios) habindose sustentado la
calificacin de posicin de dominio mas en el simple porcentaje de participacin
en el mercado relevante
23
.

Pero, la cuota de mercado, an ponindola en relacin con las de los
competidores, es un criterio esttico que por s mismo no refleja suficientemente
las tensiones dinmicas de la competencia. Cuando no existe verdaderas barreras
de entrada (criterio dinmico) para las empresas en el mercado, aunque en un
momento dado una empresa pueda detentar una gran cuota de mercado, se ver
constreida por la competencia potencial del mismo modo que si tuviera una
competencia actual. Y, en tales casos, aunque tcnicamente se pudiera llegar a
calificarla como un monopolio, en la prctica no podra comportarse como tal.
Adems debemos considerar que una determinada cuota, por importante que
sta sea, si no tiene una cierta continuidad en el tiempo
24
. La duracin de este
periodo depender en buena medida de las caractersticas del mercado relevante.
Uno de los factores que ejerce notable influencia para mantener en el tiempo una
cuota de mercado significativa, lo constituye las barreras de entrada
25
, las que
impiden que los competidores y los consumidores puedan responder de una
forma rpida y masiva a un abuso de ese poder, por ello creemos necesario
desarrollar en este apartado algunos aspectos relativos a las barreras de entrada.

b) Barreras de entrada

Las barreras de entrada se definen por el Banco Mundial y la Organizacin para
el Desarrollo y Cooperacin Econmica (OECD)
26
, como: (...) las condiciones o
conductas que restringen la movilidad del capital hacia o desde el mercado en
respuesta a la existencia de beneficios sobrenormales o subnormales. Basndose
en esta definicin, es claro que las barreras de entrada se asocian con el grado de
movilidad del capital hacia o desde una industria. Esta clasificacin parte del
hecho de que existen barreras de entrada eficientes e ineficientes y por lo tanto es
necesario desvirtuar la connotacin peyorativa asociada a la existencia de
barreras de entrada como opuesto a la competencia y por lo tanto al bienestar de
la sociedad.

para medir el nivel de concentracin en un mercado determinado. Este ndice se calcula sumando los
porcentajes de participacin de todas las empresas en un mercado luego de elevarlos al cuadrado. Por ejemplo,
si en el mercado existen cuatro firmas con participaciones de 30%, 30%, 20% y 20%, existe un HHI de 2600 %.
El HHI puede ir desde 10,000 (en el caso de monopolio puro, es decir , una empresa con 100% del mercado)
hasta un numero cercano a 0 (en el caso de un proveedor supero el 0.1% de participacin). Si bien puede ser
deseable tener informacin sobre todas las empresas involucradas, la falta de informacin sobre pequeas
empresas no es indispensable, pues no afectan el HHI de manera significativa. En el caso del Departamento de
J usticia en los EEUU, en base a observacin emprica, se han dividido los niveles de concentracin en tres
reas: mercados desconcentrados (con un HHI menor a 1,000), mercados moderadamente concentrados (HHI
entre 1000 y 1800). En estos ltimos los riesgos a la competencia se consideran mas altos.
23
BULLARD, Alfredo., Op. Cit., pg. 71.
24
BELLAMY, Christopher / CHILD, Grahan: Derecho de la competencia en el Mercado Comn, Editorial
25
Se deber tener en cuenta si se dan en el mercado economas de escala, ventajas de costes absolutos, si
existen regulaciones que restringen la competencia y en qu sentido, si los agentes generan algn tipo de
restricciones, si hay diferenciacin de productos, etc.
26
Banco Mundial y Organizacin para el Desarrollo y Cooperacin Econmica (1999). A Framework for the
Design and Implementation of Competition Law and Policy, pg. 102.


Para determinar el grado de competencia en un mercado, se considera que es
necesario definir las barreras de entrada que en l existen, con el objetivo de
poder determinar si la materia controvertida genera barreras de entrada que
puedan estar restringiendo artificialmente la competencia, con la finalidad de
realizar conductas que se constituyen en abuso de posicin de dominio
27
. Las
barreras de entrada en un mercado se refieren en general a todos aquellos costos
en los que debe incurrir una empresa que desea ingresar a proveer un
servicio en un mercado determinado. Como seala Bork
28
, es necesario
establecer que ciertas barreras de entrada surgen como consecuencia de la
eficiencia de las empresas y que se requiere diferenciarlas de aqullas que
resultan generadas artificialmente.

Respecto a las barreras a la entrada, estas suelen clasificarse en tres
categoras
29
:
a) Barreras naturales
30
. Las barreras naturales son las que estn presentes en
mercados en los cuales las propias caractersticas tecnolgicas de los procesos de
produccin y distribucin y el tamao del mercado determinan que sea
econmicamente ms eficiente que haya pocas empresas a que haya muchas. La
barrera natural clsica est dada por la existencia de economas de escala en la
produccin y distribucin, que hace que dentro de un cierto rango, cuanto
mayor sea el nivel de produccin y ventas de una empresa, menores sean sus
costos medios. En una situacin en la que existe una barrera como sta, el
ingresante potencial a un mercado se topar con el problema de que, si desea
entrar con un nivel de produccin menor al de la empresa establecida, sus costos
medios sern mayores que los de dicha empresa, y por lo tanto su capacidad de
competir estar seriamente disminuida.
b) Barreras legales. Las barreras legales a la entrada surgen en situaciones en
las cuales el estado regula de alguna manera el acceso al mercado, sea a travs
de disposiciones directas que lo limitan o de cargas tributarias o requisitos
administrativos extraordinarios que lo vuelven ms costoso.
c) Barreras artificiales creadas por la accin de las empresas. Por ltimo, las
otras barreras artificiales son las que ponen las empresas que ya actan en el
mercado para impedir que otros accedan al mismo. Los tres ejemplos de barreras
artificiales ms analizados en la literatura son la inversin en capacidad
instalada de produccin o distribucin, el gasto en publicidad y el gasto en
investigacin y desarrollo. Estas actividades son normales dentro de la operatoria
de una empresa, pero tienen la particularidad de que efectuadas en niveles ms
intensos que los habituales sirven para incrementar los costos de acceso al
mercado de un competidor potencial
31
.

27
Resolucin N 062-CCO-2000. TELE CABLE S.A. vs. TELEFNICA DEL PER S.A.A. y otro.
28
BORK, Robert.: The Antitrust Paradox: A Policy at War with Itself, The Free Press, pg. 311.
29
COLOMA, Germn.: La ley argentina de defensa de la competencia, Presentacin en la XXII Reunin Anual
de la Asociacin Argentina de Economa Poltica, Buenos Aires-Argentina, 1997, pg. 6.
30
En el Per es importante sealar que la Resolucin N 062-CCO-2000. TELE CABLE S.A. vs. TELEFNICA
DEL PER S.A.A. y otro, estableci que en el mercado del servicio de Televisin por Cable presenta barreras de
entrada naturales, tambin denominadas tecnolgicas, tales como las economas de escala o el tamao
reducido de la demanda.
31
As, por ejemplo, la instalacin de capacidad excedente por parte de una empresa establecida puede
acentuar la diferencia en trminos de costos hundidos versus costos no hundidos entre el que ya est dentro
del mercado y el que todava est afuera; en tanto que un mayor gasto en publicidad por parte de la empresa
establecida puede hacer que los costos de captar clientes del competidor potencial se incrementen. Por ltimo,


Debemos tener en cuenta el D. Leg. N 701 no critica ni sanciona la existencia de
una barrera de entrada al mercado en si misma, ni emite juicio de valor sobre su
existencia, pero ello no quiere decir que todas las barreras a la entrada, tanto las
naturales como las artificiales legales o las creadas por las empresas, no deben
ser tenidas en consideracin a la hora de evaluar una posicin de dominio, pues,
aunque mucha de ellas no hayan sido creadas por las empresas establecidas,
sino por el propio mercado o por el Estado, contribuyen todas ellas a constituir la
posicin dominante. Ahora, que una barrera a la entrada, cualquiera que sea
naturaleza, sea considerada un factor constitutivo de posicin dominante, no
supone en s mismo ningn reproche a la empresa, pues el art. 5 del D. Leg. N
701 no prohbe la posicin de dominio, sino slo el abuso de la misma.

c) Poder de compra de los clientes

De otro lado el poder de compra de los clientes, constituye un aspecto relevante
puesto que se considera que el mismo puede compensar el poder econmico de
una empresa con posicin de dominio. La capacidad de los compradores
importantes de generar oposicin a su proveedor puede contribuir a mantener
una presin competitiva. Por otra parte, los compradores importantes pueden
tambin estar en condiciones de alterar la estructura del mercado mediante la
atraccin de empresas provenientes de otros mercados geogrficos.

d) La estructura de la empresa

El anlisis de la estructura interna de la empresa implica averiguar su
organizacin y la implantacin que la empresa dominante tiene en las distintas
fases del ciclo productivo y comercial del producto relevante o incluso en el
mercado general fuera de ese ciclo: financiacin, materias primas, investigacin,
fabricacin, acondicionamiento, transporte, distribucin, poltica de ventas,
diversificacin. Se trata de averiguar los efectos que la organizacin de la
empresa, su integracin vertical o, en su caso, su organizacin en conglomerado
pueden tener en el mercado
32
. Dentro de este punto se ha puesto de relieve la
especial importancia de algunos factores como son las posibilidades de acceso a
los mercados financieros internacionales o la diversificacin de productos, el
control de la tecnologa necesaria para la fabricacin de los productos, la
integracin vertical que lleva a la empresa a controlar algunas o todas las fases
del ciclo del producto, la presencia del producto relevante con distintas funciones
en distintos mercados, la capacidad de la empresa de cubrir toda la gama de
productos y accesorios relativos al producto relevante, la imagen de marca que la
empresa tiene en el mercado, o la detentacin de una red de distribucin slida
con filiales en la mayora de estados miembros.

los gastos en investigacin y desarrollo tendientes a producir una innovacin (en especial si dicha innovacin
puede patentarse) pueden tener el efecto de incrementar el costo de que otro acceda al mercado, obligndolo a
que l tambin tenga que gastar en investigacin y desarrollo o en adquirir una patente para poder ingresar.
32
KORAH, Valentine., Op. Cit., pgs. 75-85.

4.3.2 El anlisis de comportamiento y resultados.

Una vez que se ha realizado el anlisis estructural del mercado, el paso siguiente
para determinar si hay o no una posicin dominante en el mercado consiste en el
estudio de las estrategias comerciales de la empresa y su repercusin en el
mercado a fin de averiguar si la(s) empresa(s) objeto de estudio demuestra(n) un
poder de comportamiento independiente o si revisten carcter monopolstico. En
el estudio de las estrategias comerciales de la empresa encausada, se suelen
diferenciar dos momentos: a) Un primer periodo en el que la empresa est
formando su poder dominante; y, b) Un segundo momento en el que procura
mantener la dominacin alcanzada. Al igual que ocurre con el tamao de la
cuota, los resultados del comportamiento de una empresa no son tampoco un
criterio absoluto, aunque constituyen un criterio muy importante.

4.4 LA POSICIN DE DOMINIO COLECTIVA

Cuando hablamos que una empresa puede ostentar una posicin de dominio,
ello no significa que necesariamente esta afirmacin se de en todos los casos,
dado que acertadamente el art. 4 del Decreto Legislativo 701, establece la
consideracin de la denominada posicin de dominio colectivo, cuando seala
que: Se entiende que una o varias empresas gozan de una posicin de dominio
(...); con lo que nuestra legislacin contempla la posibilidad de que una posicin
de dominio pueda ser ostentada por ms de una empresa. Reafirmando dicha
nocin, el art. 5 del D. Leg. N 701 establece que: Se considera que existe abuso
de posicin de dominio en el mercado, cuando una o ms empresas que se
encuentran en la situacin descrita en el artculo anterior (entindase con
posicin de dominio) (...).

En el mismo sentido, Los Lineamientos sealan que: Algunas estructuras del
mercado pueden permitir que dos o ms empresas se comporten de una
manera abusiva aun cuando ninguna de ellas sea dominante, y sin que existan
acuerdos formales (o informales) o prcticas concertadas entre ellas,
producindose lo que se denomina joint dominance o dominio comn.
Adems, este mismo instrumento seala que: Tal dominacin comn
probablemente sea encontrada donde hay conexiones econmicas entre las
compaas implicadas. La dominacin comn puede tambin presentarse donde
hay barreras significativas a la entrada, aun si no existe conexin econmica
entre las empresas. Estos casos pueden presentarse, por ejemplo, donde existen
restricciones de espectro que limiten el nmero de competidores de un servicio.

De lo sealado anteriormente, debemos concluir que a pesar que nuestra
regulacin establece taxativamente la existencia de la posicin de dominio
colectiva, aspecto corroborado por nuestra jurisprudencia
33
. En tal sentido, la
posicin de dominio colectivaesta relacionada directamente con el problema

33
Resolucin N 032-2001-CCO/ OSIPTEL. V.O. CABLE S.A.vs. LUZ DEL SUR S.A.A. En dicho caso se concluyo
que se concluye que, al tener LUZ DEL SUR y TELEFNICA una posicin de dominio colectiva en el Mercado
Relevante, la sola negativa injustificada de LUZ DEL SUR se podra configurar en un caso de abuso de posicin
de dominio por dicha empresa. En estas circunstancias las firmas pueden ser en comn dominantes, y su
comportamiento individual o colectivo podra ser abusivo. Tal dominacin comn se encontr en este caso
porque haban conexiones econmicas entre las compaas implicadas.

del control de los oligopolios
34
, pudiendo establecerse bsicamente tres
posibilidades:

4.4.1 Empresas Filiales que siguen instrucciones de la Matriz.

Las empresas filiales estn relacionadas directamente con los denominados
grupos de empresas, los cuales son definidos por Hundskopf como aquellas
uniones de empresas que conservan por s solas su individualidad, es decir, su
independencia por lo menos formal, aunque en algunas ocasiones no en el
aspecto funcional, en donde prima una relacin de subordinacin-dependencia,
que se ejerce sometiendo a las mismas a una direccin unificada
35
. En tal
sentido, cuando los grupos de empresas constituidos por la matriz y sus filiales
actan como una unidad econmica en el mercado, pueden ser calificados como
una sola empresay aplicarse sin ms dilacin el art. 5 del D. Leg. N 701,
basndose en la conveniencia de aplicar la figura del abuso plural cuando no se
puede constatar la existencia de un acuerdo o concierto entre las empresas por
faltar el concurso de voluntades verdaderamente independientes, lo que impide
tambin la aplicacin del artculo 6 del mismo cuerpo legal. Pero lo resaltante
es que, calificar la posicin de un grupo de sociedades como colectiva no deja de
ser una cuestin de hecho, que como tal se debe valorar en cada caso concreto
en la aplicacin del artculo 5 del D. Leg. N 701.

4.4.2 Supuestos derivados de un Acuerdo o una Prctica Concertada.

La posicin de dominio colectiva tambin puede descansar sobre un acuerdo o
una prctica concertada
36
entre varias empresas autnomas, que busquen con
dicho pacto limitar su competencia reciproca, generando as una posicin de
dominio colectiva. En estos casos no puede hablarse de una sola unidad
econmica, porque cada una de las empresas que integran el acuerdo conserva
su independencia y puede readquirir su libertad de accin si se rompe el
acuerdo. En tales casos, la particularidad de esta figura deriva de un problema
de concurrencia normativa entre las reglas que regulan los supuestos de
concertaciones y abuso de posicin de dominio (art. 5 y 6 del D. Leg. N 701),
constituyendo una primera posibilidad la aplicacin alternativa de las normas
sealadas. Respecto a este punto, la Comisin de Libre Competencia de
INDECOPI, seal respecto a la posibilidad de evaluar una misma conducta bajo
el supuesto establecido en el artculo 5 (abuso de posicin de dominio) y en el
artculo 6 (concertacin) del D. Leg. N 701, que no se puede sancionar un mismo
hecho realizado por el mismo agente bajo dos supuestos distintos, expresndose
en los siguientes trminos: () debe indicarse que una misma conducta
realizada por los mismos agentes en el mercado no podra evaluarse y, de ser el
caso, sancionarse bajo los dos supuestos previstos en el Decreto Legislativo N
701, dado que el abuso de posicin de dominio se comete normalmente por
el agente ms importante del mercado a travs de un acto unilateral de su

34
COLOMA, Germn.: Estrategia competitiva de la empresa y teora de los juegos, Documentos de Trabajo de
la Universidad de CEMA, pg. 2.
35
HUNDSKOPF, Oswaldo.: La regulacin jurdica de los grupos de empresas, Estudios de derecho en
homenaje al Dr. J os Antonio Silva Vallejo, Lima-Per, 1998, pg. 259.
36
COLOMA, Germn. Op. Cit., pg. 4. Para este autor, una practica concertada puede definirse como una
situacin en la cual una serie de empresas acuerdan no competir entre ellas con el objetivo de incrementar los
beneficios conjuntos de todo el grupo.

parte, mientras que la concertacin se realiza mediante el acuerdo de dos o ms
agentes que buscan a travs de la coordinacin de sus comportamientos lograr el
poder de mercado necesario para realizar la prctica prohibida. Una segunda
posibilidad, para sancionar conductas desarrolladas por empresas que ostentan
una posicin de dominio colectivoconsiste en la aplicacin cumulativa de los
art. 5 y 6 del D. Leg. N 701, criterio que ha sido aplicado por la Comisin de la
CE
37
. En ese sentido, la Comisin de Libre Competencia de INDECOPI, se
pronuncia de manera negativa sobre este aspecto sealando que: (...) el marco
jurdico vigente impedira establecer una doble sancin por la misma conducta
38
.

4.4.3 Supuestos derivados de las caractersticas estructurales del mercado

El paralelismo de conductas entre empresas independientes, y la
consiguiente la monopolizacin del mercado pueden presentarse sin que
exista un acuerdo o una prctica concertada entre ellas. En este caso, no
podr aplicarse el artculo 6 del D. Leg. N 701 que, para poder
reprimir un paralelismo de conductas restrictivo, exige la existencia y
prueba de alguna forma de acuerdo entre las empresas implicadas, por
mnimo que ste sea. A este tipo de conductas se les denomina
paralelismo consciente ya que no deriva de un acuerdo, sino de las
peculiares caractersticas estructurales del oligopolio que derivan la
interdependencia hacia el paralelismo de conductas, en la medida que en
esta estructura de mercado, cuando las cuotas de mercado entre los
competidores son parecidas, el riesgo de fracasar al desarrollar estrategias
comerciales, se ve seriamente disminuido. En cuanto a la definicin de
este trmino, la Comision de Libre Competencia seala que debemos
entender por actuaciones paralelas o paralelismo a aquella
situacin en que se producen movimientos simultneos de los niveles
de precios u otras condiciones de comercializacin o produccin
entre las distintas empresas que participan en el mercado
39
. Se
considera, asimismo que, el paralelismo en s mismo no es prueba
suficiente para determinar la existencia de concertaciones. Los
competidores en una industria pueden incrementar o disminuir sus
precios o sus volmenes de produccin en respuesta a aumentos o
disminuciones de precios o volmenes de produccin de otros
competidores, en especial si estos ltimos son lideres en el mercado,
constituyendo este tipo de conductas econmicamente racionales y
justificadas. En efecto, en mercados relativamente concentrados, las
empresas con ldereso con mayor participacin establecern precios que
tendern a ser seguidos por las pequeas empresas, tanto cuando suben

37
Compagnie Maritime Belgue Transports SA y otros c. Comisin , Rep. II-1207, 1229, consid. 56. En esta
sentencia se afirmo que: (...) no est de acuerdo (...) en que la aplicacin del artculo 85 (actual 81) TCE sea
excluyente de la del artculo 86 (actual 82). A su juicio, es posible una aplicacin cumulativa de dichas
disposiciones, siempre que se cumplan los requisitos para la aplicacin de cada uno de estos artculos 81 . ...La
Comisin estima asimismo que (...) no existe una jurisprudencia que permita excluir la aplicacin del artculo
86 (actual 82) TCE del Tratado a una situacin resultante de una prctica colusoria.
38
Resolucin N 007-99-CLC. Compaa Impresora Peruana S.A. vs. FENVENDRELP.
39
Ver Informe N 060-96-CLC (publicado el 14 de setiembre de 1996), que obra en el Expediente N 029-96-
CLC.

(en el intento de las empresas pequeas de aumentar su margen de
ganancia) como cuanto bajan (en el afn de mantenerse en niveles
competitivos)
40
.

40
BULLARD GONZALES, Alfredo.: Las concertaciones de precios y la proteccin al consumidor. Revista
Electrnica de Derecho Privado, N 3, febrero de 2000. (http:/ / www.vlex.com/ pe/ rvdp)

CAPITULO QUINTO:
EL ABUSO DE POSICIN DE DOMINIO

5.1 DEFINICIN DE ABUSO EN EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

Una vez establecida la posicin de dominio de una empresa en el mercado
relevante, el paso siguiente es establecer si se abus o no de tal posicin, para
ello debemos analizar si la conducta infractora denunciada se encuadra dentro
de los supuestos tipificados expresamente en el art. 5 del D. Leg. N 701
1
, o si
constituye un caso no contemplado como tipo-ejemplificativo, pero que tiene
efectos equivalentes a los mismos y por ende debe ser reprobado
2
. De esta forma,
el sistema trata de establecer una coherencia sistemtica con lo sealado en el
art. 3 del mismo cuerpo legal, el que contempla la denominada clusula
general de prohibicin de abusoal establecer que: Estn prohibidos (...) los
actos o conductas, relacionados con actividades econmicas, que constituyen
abuso de una posicin de dominio en el mercado (...), de modo que se generen
perjuicios para el inters econmico general, en el territorio nacional.

Como se puede observar, nuestro ordenamiento contempla una clusula general
antiabuso, siguiendo la tendencia marcada por la regulacin comunitaria, la cual
contempla dicha clusula en el art. 82.1 del TCE mediante la prohibicin de l a
denominada explotacin abusiva de una posicin dominante, que
conceptualmente guarda una equivalencia con la prohibicin contemplada en
nuestro pas, complementada con la regulacin de los denominados tipos
ejemplificativos
3
. De otro lado, el artcul o 2 de la Sherman Act (1890) contempla
la prohibicin de la denominada monopolizacin de un mercado, nocin
considerada mas flexible que la expresada en nuestro sistema, lo cual trae como
consecuencia que muchas veces se pueda asimilar dicho concepto como una
prohibicin incluso a la simple existencia de una posicin de dominio sin que
medie un abuso de dicha posicin por parte de la empresa.

1
El art. 5 del D. Leg. N 701 establece que: (...) Son casos de abuso de posicin de dominio:
a) La negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra o adquisicin, o las ofertas de venta o
prestacin de productos o servicios;
b) La aplicacin en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que
coloquen a unos competidores en situacin desventajosa frente a otros. No constituye abuso de posicin de
dominio el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prcticas comerciales generalmente
aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago
anticipado, monto, volumen u otras y/ o que se otorguen con carcter general, en todos los casos en que existan
iguales condiciones;
c) La subordinacin de la celebracin de contratos a la aceptacin de prestaciones suplementarios que, por su
naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relacin con el objeto de tales contratos.
2
El art. 5 del D. Leg. N 701 establece que: (...) Son casos de abuso de posicin de dominio.
f) Otros casos de efecto equivalente.
3
El artculo 82.2 TCE seala a su vez que: (Las) prcticas abusivas podrn consistir, particularmente, en:
a) imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transaccin no
equitativas;
b) limitar la produccin, el mercado o el desarrollo tcnico en perjuicio de los consumidores;
c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a stos
una desventaja competitiva;
d) subordinar la celebracin de contratos a la aceptacin, por los otros contratantes, de prestaciones
suplementarias que, por su naturaleza segn los usos mercantiles, no guarden relacin alguna con el objeto de
dichos contratos.

Pero, a pesar de la importancia de nocin Abuso de Posicin de Dominio (o
explotacin abusiva de una posicin de dominio), los ordenamientos
extranjeros no contemplan una definicin de la misma
4
(no es el caso del
ordenamiento peruano, el cual hace un pequeo esbozo de lo que debemos
entender por abuso de posicin de dominio, tal como lo veremos mas adelante),
sino que trata de integrar dicho vaco sealando una enumeracin no exhaustiva
de supuestos de presunciones de abuso de posicin de dominio, los mismo que
buscan solo ilustrar dicho concepto pero no agotarlo. Esta tcnica legislativa ha
sido catalogada por algunos autores como una poltica voluntaria de imprecisin
conceptual que, a fin de salvaguardar la flexibilidad normativa, no define los
trminos tpicos bsicos que utiliza, dejando dicha tarea a las autoridades
antimonopolio las que en su prctica han tenido que ir definiendo este trmino
tpico.

Pero este hecho no significo que a nivel jurisprudencial no se hayan hecho
esfuerzos por determinar los contornos del trmino abuso de posicin de dominio,
en tal sentido, uno de primeros y ms importantes pronunciamientos en el
mbito comunitario fue el asunto GEMA (1971)
5
, donde se estableci que hay:
(Una) explotacin abusiva sobre un mercado de una posicin dominante, cuando
el detentador de esa posicin utiliza las posibilidades que de ella se derivan para
obtener ventajas que no hubiera podido obtener de haber habido una
competencia efectiva. Esta misma idea de abuso ser reiterada ms tarde en
United Brands (1978)
6
, donde el Tribunal de J usticia de la CE seal en el
fundamento de derecho n 249 que conviene, pues, investigar si quien detenta
esa posicin ha utilizado las posibilidades derivadas de ella para obtener ventajas
de operaciones que no habra obtenido en caso de competencia practicable y
suficientemente eficaz. Estos dos pronunciamientos han influido de manera
decisiva en la configuracin del concepto de abuso de posicin de dominio que
establece el D. Leg. N 701, el cual seala en el art. 5 que: Se considera que
existe abuso de posicin de dominio en el mercado cuando una o mas empresas,
que se encuentran en la situacin descrita en el artculo anterior, actan de
manera indebida con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que
no hubieran sido posibles de no existir la posicin de dominio.

5.2 REQUISITOS PARA QUE SE CONFIGURE EL ABUSO DE POSICION DE
DOMINIO

Tal como lo hemos sealado en el punto anterior, el art. 5 del D. Leg. N 701
distancindose de la tcnica sealada anteriormente establece una definicin de
lo que debemos entender por Abuso de Posicin de domi nio en el mercado,
concepto del cual se desprenden una serie de requisitos para la existencia del
abuso de posicin de dominio, entre los que podemos destacar
7
:
a) Que exista posicin de dominio. Tal como sta ha sido definida en el captulo
anterior.

4
Cfr. PELLIS CAPELL, J aume.: La explotacin abusiva de una posicin dominante (arts. 82 TCE y 6 LEDC),
Barcelona a 22 de febrero de 2001.
5
Decisin de 2 de junio de 1971, GEMA , DOCE L 134/ 15 de 20 de junio.
6
Sentencia de de 14 de febrero de 1978, as. 27/ 76, United Brands Company and United Brands Continental
B.V. v. Commission , Rep. 1978-2.
7
Resolucin de Consejo Directivo N 003-2000-CD/ OSIPTEL. Lineamientos Generales para la aplicacin de las
normas de Libre Competencia en el mbito de las Telecomunicaciones, publicado en El Peruano 08.02.00.

b) Que se acten de manera indebida. Es decir, que la empresa acte en contra
de principios bsicos de conducta tipificados expresamente en la ley, o que su
conducta pueda tener efectos anlogos, lo que no necesariamente implica una
intencionalidad por parte de empresa infractora. En conclusin, el actuar de
manera indebida debe entenderse referido a utilizar la participacin en el
mercado de manera tal que se produzca un dao distinto al mero dao
concurrencial, es decir de aquel dao derivado de una competencia leal y libre
por medio de precios, calidad y condiciones de comercializacin.
c) Que exista la posibilidad de obtener beneficios o de causar perjuicios que
no se podran producir de no tener posicin de dominio. No es necesario
acreditar que se han causado los daos y se han obtenido los beneficios, basta
con que ambos sean potencialmente consecuencia de la conducta. Conviene aqu
destacar que el perjuicio realmente relevante es el que se ocasionara al
consumidor; sin embargo, en muchos casos el dao al consumidor es
consecuencia o se produce simultneamente con los daos a los competidores.
Pero un dao a los competidores que no afecte o perjudique a los consumidores
es un dao que no debe preocupar a la autoridad, pues podra ser considerado
un simple dao concurrencial.
d) Perjuicios para el inters econmico general. Si bien este presupuesto no se
desprende de la definicin elaborada por el art. 5 del D. Leg. N 701, una
interpretacin sistemtica de este cuerpo de leyes nos lleva a concluir que el art.
3 del mismo cuerpo legal, establece como un requisito general para que se
configure una restriccin a la competencia (la misma que puede derivar tanto de
una practica colusoriao de un supuesto de abuso de posicin de dominio
en el mercado), que la citada practica genere un perjuicio al inters
econmico general, el cual es un concepto deliberadamente vago y de difcil
aplicacin desde el punto de vista jurdico, lo cual no ocurre desde el punto de
vista econmico donde la doctrina argentina de la competencia ha elaborado
durante mucho tiempo elucubraciones para otorgar una precisin del citado
concepto, sealando de manera resumida que para entender la extensin del
mismo es necesario remitirnos a conceptos tales como: excedente del
consumidor
8
, excedente del productor y excedente total de los agentes
econmicos
9
.

En ese sentido, debemos destacar que la aplicacin del concepto inters
econmico general fue utilizado en el dictamen de la Comisin Nacional de

8
La idea en la cual se basa la definicin del excedente del consumidor es que los bienes y servicios consumidos
por una persona pueden valorarse a travs de sus funciones de demanda por dichos bienes y servicios. Tales
funciones de demanda muestran hasta cunto estara dispuesto a pagar el consumidor por cada una de las
unidades. La diferencia entre esta disposicin al pago y lo que verdaderamente eroga es un excedente que el
consumidor se lleva, y puede interpretarse como el beneficio que el mismo obtiene por haber adquirido el bien
en cuestin. El excedente del consumidor tiene la ventaja de que es un concepto objetivo que se puede definir en
trminos monetarios, y resulta por lo tanto comparable con el concepto de beneficio de la empresa o excedente
del productor.
9
La consideracin conjunta del excedente del consumidor y del excedente del productor nos permite elaborar
una primera definicin operativa del valor del inters econmico general generado en un mercado. Esta
definicin es la del excedente total de los agentes econmicos, entendido como la suma de los excedentes que
obtienen los consumidores y los productores que participan en el mercado. Este concepto es de particular
inters para el anlisis econmico de la legislacin de defensa de la competencia, ya que es justamente la
magnitud que se maximiza cuando la estructura del mercado es de competencia perfecta. Puede entenderse por
lo tanto que, si una ley busca penalizar los desvos del paradi gma competitivo que sean perjudiciales para el
inters econmico general, la identificacin entre este ltimo concepto con el de excedente total es un buen
punto de partida para la interpretacin de dicha norma.

Defensa de la Competencia (Comisin Nacional de Defensa de la Competencia)
en el asunto CNDC vs. YPF
10
hizo una explcita identificacin del inters
econmico general con el concepto de excedente total de los agentes econmicos,
o eficiencia econmica. En el dictamen se explicaron los efectos de la conducta de
YPF, que al incrementar el precio domstico con relacin al del mercado
internacional y, consecuentemente, restringir la oferta interna de GLP, produjo
dos consecuencias previsibles en el mercado domstico de dicho producto. La
primera consecuencia es que se consumieron menos toneladas de GLP de las
que se hubieran consumido si el mercado fuese competitivo, es decir si no se
hubiera producido el abuso
11
. Esta disminucin de la cantidad consumida es
lo que la CNDC identific como el perjuicio al inters econmico general del
que habla el art. 1 de la derogada Ley 22.262
12
(Ley de Defensa de la
Competencia). La segunda consecuencia es que el precio interno del GLP
aument, debido a que el mismo se torn ms escaso a raz de la conducta
imputada
13
.

5.3 VALORACIN DEL ABUSO DE POSICION DE DOMINIO

Tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido mayoritariamente en
sealar que la conducta de una empresa dominante debe entenderse y valorarse
de forma objetiva, lo que significa que su carcter abusivo deber desprenderse
slo de los rasgos econmico-objetivos del acto, y no de la intencin de su
autor
14
. Este aspecto, no se encuentra corroborado en nuestra normativa, ya que
como vimos, en la definicin de abuso de posicin de dominio ofrecida por el art.
5 del D. Leg. N 701, este hace referencia al: fin de obtener beneficios y causar
perjuicios a otros, circunstancia que debe tener una empresa para que se
configure el supuesto descrito.

Esta circunstancia contrasta con la doctrina elaborada por los tribunales
europeos, los cuales opinan que los rasgos objetivos que se desprendan de una
conducta puede otorgar al actor una ventaja inmerecida en perjuicio de los otros
agentes, que no habra podido obtener en una situacin de competencia efectiva,
lo cual constituye una circunstancia que corrobora y tiene por constatado el

10
El dictamen de la CNDC puede ser consultado por Internet en
http:/ / www.mecon.gov.ar/ SICyM/ cndc/ CASOS.HTM, y fue emitido el 24 de noviembre de 2000 por la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico de Argentina, con la disidencia de uno de sus tres miembros,
donde se confirm la sancin de multa de 109 millones de pesos (aproximadamente el mismo valor en dlares)
impuesta a YPF por abuso de posicin dominante en el mercado de gas licuado de petrleo (GLP). Dicha multa
haba sido dispuesta por Resolucin N 189/ 99 del Sr. Secretario de Industria, Comercio y Minera de la Nacin,
en base al dictamen elaborado por la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC).
11
Ya que existi un conjunto de consumidores de GLP que se vieron obligados a reducir su consumo o dejar de
consumir dicho combustible destinado a calefaccin y cocina, entre otros usos.
12
El art. 1 de la Ley 22.262 establece que: Estn prohibidos y sern sancionados de conformidad con las
normas de la presente ley, los actos o conductas relacionados con la produccin e intercambio de bienes o
servicios, que limiten, restrinjan o distorsionen la competencia o que constituyan abuso de una posicin
dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el inters econmico general.
13
D'AMORE, Marcelo R.: Abuso explotativo de posicin dominante. el caso YPF en Argentina, Boletn
latinoamericano de competencia N 11 Diciembre 2000, pg. 8.
14
En ese sentido, destaca por su claridad y contundencia la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de la
CE de fecha 1 de abril de 1993, asunto T -65/ 89 BPB Industries y British Gipsium c. Comisin, Rep. II-389, que
seala en el apartado 70 que: El concepto de explotacin abusiva es un concepto objetivo y que, por tanto, el
comportamiento de una empresa que ocupa una posicin de dominio puede considerarse abusivo con arreglo al
artculo 86 (actual 82) TCE, al margen de cualquier culpa. En consecuencia, la alegacin del demandante segn
la cual BG nunca tuvo la intencin de desanimar o debilitar a Iberian carece de incidencia alguna en la
calificacin jurdica de los hechos.

abuso, cualquiera que sea la valoracin moral de la conducta o la intencin de su
autor
15
. En ese sentido, debemos destacar la famosa sentencia dictada por el
Tribunal de J usticia en el asunto Continental Can (1973)
16
, la cual establece en
el considerando n 27 que: (...) el refuerzo de la posicin de dominio por la
empresa puede ser abusivo y prohibido cualesquiera que sean los medios o
procedimientos [entindase conductas ] utilizados al efecto, desde el momento en
que tengan los efectos descritos. En este concepto, mas que la incidencia en la
conducta de la empresa, se valoran los efectos que de la misma podran derivar
sobre la estructura del mercado
17
. Esta sentencia fue una de las pioneras de la
denominada objetivizacin absoluta del abuso de posicin de dominio, que
ms tarde fue abordada en los asuntos Hoffmann La Roche (1979) y AKZO
(1991), sentencias donde, despus de recordar que: El concepto de explotacin
abusiva es un concepto objetivo que se refiere a los comportamientos de una
empresa que ocupa una posicin dominante que puedan influir sobre la
estructura de un mercado (...)
18
, se apuntaba que: (...) mediante el recurso a
medios diferentes de los que rigen una competencia normal (...)
19
, con lo que a
juicio de cierto sector de la doctrina, se instauro una tendencia de
objetivizacin moderada, ya que traslada el centro valorativo a la conducta y
con ello se introduce un trasfondo subjetivista.

Pero aun as, esta ltima corriente, ni por asomo se equipara a la corriente de
subjetivizacin absolutaestablecida en nuestra legislacin, lo que hace muy
dificultoso condenar a nivel administrativo a una empresa que abuse de su
posicin de dominio. A nuestro entender dicha subjetivizacion, debera dejarse de
lado en el mbito administrativo, donde debera primar si no la objetivizacion
absoluta, por lo menos la objetivizacion moderada, ya que esto contribuira a
que se pueda establecer sanciones efectivas a nivel administrativo, sin la
dificultad de probar la subjetividad del accionar de la empresa, cuestin que seria
debatida en sede penal, donde para que se configure el abuso de poder
econmico, es necesario la concurrencia de la tipicidad subjetiva, ms
especficamente, la concurrencia del dolo.

5.4 EL VINCULO ENTRE LA POSICIN DE DOMINIO Y EL ABUSO DEL MISMO

Tal como lo hemos sealado anteriormente, el art. 3 del D. Leg. N 701 establece
la prohibicin de abusarde una posicin de dominio, estableciendo de esta
manera un vinculo causal entre la posicin de dominioy el abusoque de la
misma se puede instrumentar, ya que parece difcil que se pueda explotar o
abusar de una condicin de la cual se carece. Como se ha podido apreciar, por lo
menos en la interpretacin formal del articulo antes citado la causalidad es vista
como un elemento necesario del abuso. La citada relacin de causalidad viene
exigida por la misma lgica interna del abuso, que, como hemos visto, en la

15
PELLIS CAPELL, J aume., Op. Cit. pg. 375.
16
Sentencia del Tribunal de J usticia de 21/ 2/ 1973, as. 6/ 72, Europemballage vs. Continental Can Co. v.
Commissin.
17
FONT GALAN, J uan Ignacio.: La libre competencia en la Comunidad Europea, Editorial Publicaciones del
Real Colegio de Espaa, Madrid-Espaa, 1986; pg. 278.
18
Sentencia del Tribunal de J usticia de 13 de febrero de 1979, caso 85/ 76, Hoffmann La Roche / Co. AG v.
Commission, Rep. 1979-2. Tambin sentencia del Tribunal de J usticia de 3 de julio de 1991, caso C-62/ 86,
AKZO-Chemie c. Commission, Rep. I-3359.
19
Ibdem.

interpretacin formal, se concibe como un acto por el que la empresa en posicin
de dominio utiliza las posibilidades que de ella se derivan para obtener, en
perjuicio de sus competidores, clientes y proveedores, ventajas que no habra
podido obtener de no haber ostentado una posicin de dominio. Es precisamente
la posicin de dominio del actor la que impide a los clientes y proveedores eludir
el abuso acudiendo a la competencia, en el abuso explotativo; o a los
competidores hacer frente a la conducta monopolizadora, en el abuso
anticompetitivo
20
.

Pero dicha relacin de causalidad, no se ha presentado siempre en la
jurisprudencia, a estos efectos solamente debemos destacar lo sealado por el
Tribunal de la Comunidad Europea en el asunto Continental Can (1973)
21
,
cuando en el considerando 27 se seala que: (...) el problema evocado por los
recurrentes, de la conexin de causalidad, que en su opinin, debera existir
entre la posicin de dominio y su explotacin abusiva, no reviste inters, el
refuerzo de una posicin de dominio por una empresa podr ser abusivo y
prohibido por el artculo 86 (actual 82) TCE, cualesquiera que sean los
medios o procedimientos utilizados al efecto, desde el momento que tengan
tales efectos. De este modo, se perda inters de analizar la relacin de
causalidad como elemento necesario del abuso, dejando abierta la posibilidad de
que el abuso pueda tener lugar en un mercado distinto de aqul en el que se
detentaba la posicin de dominio. Solo aos despus, en el asunto United
Brands (1978), el Tribunal de J usticia vuelve a afirmar la importancia del vnculo
causal, cuando seala en el punto 249 que es necesario (...) averiguar si el
detentador de la posicin de dominio hizo uso de las posibilidades que de ella
se derivaron, para obtener ventajas de las transacciones que no habra
obtenido de haber habido una competencia suficientemente eficaz
22
.

Es por ello, en el mbito comunitario, especficamente del anlisis del art. 82 del
TCE (ex-86), se ha establecido por lo menos tres tipos de relaciones de causalidad
entre la posicin de dominio y el abuso de la misma, dos conexas y una tercera
desconexa:
a) Relacin de causalidad inmediata dominio-conducta. Este primer supuesto
se presenta cuando la conducta abusiva en s misma slo puede ser realizada por
una empresa en posicin de dominio, por ejemplo, la imposicin de un precio
monopolstico (por ejemplo los supuestos de precios excesivos), que slo puede
hacer quien tiene poder para ello.
b) Relacin es la de causalidad mediata dominio-resultado. Este supuesto se
presenta cuando la conducta abusiva en s misma pueda ser realizada por
agentes sometidos a una competencia normal (una fusin, una poltica de
descuentos, etc.), el resultado slo es posible si el autor est en posicin de

20
PELLIS CAPELL, J aume., Op. Cit., pg. 402.
21
Aunque no debemos dejar de mencionar que muchos autores opinan que no debemos de interpretar
literalmente las palabras del Tribunal sino mas bien, lo que se refera el mismo era que no revesta inters
encontrar una perfecta relacin entre el abuso y el dominio, por ello, si exista en el asunto Continental Can
una cierta relacin de causalidad entre esa posicin y la gravedad del cambio en la estructura del mercado. Si
esa posicin de dominio no se diera el acto en cuestin no revestira en absoluto la misma trascendencia
BERCOVITZ, Alberto.: Normas sobre la competencia del Tratado de la Comunidad Econmica Europea, en
Tratado de Derecho comunitario europeo, dirigido por GARCIA ENTERRIA/ GONZALEZ CAMPOS / MUOZ
MACHADO, Madrid-Espaa, 1986; T. II, pg. 427.
22
Sentencia del Tribunal de J usticia de 14 de febrero de 1978, asunto 27/ 76, United Brands, Rep. 1978, 207,
considerando 249.

dominio. Por ejemplo, cualquier empresa puede negar una compra o una venta,
lo que ocurre es que las consecuencias para los proveedores y compradores de
esa negativa no sern las mismas si quien la deniega es una empresa sometida a
una competencia normal o una empresa dominante.
c) Desconexin o ausencia de relacin. Este ultimo supuesto se presenta
cuando el abuso no guarda ninguna conexin, ni en la conducta ni en los
resultados, con la posicin de dominio. Esa misma conducta poda haberla
realizado con igual resultado una empresa sometida a una competencia normal.

5.6 TIPOLOGIA DEL ABUSO DE POSICIN DE DOMINIO

5.6.1 Teniendo en cuenta el inters afectado por el consumidor

Dentro de las distintas formas en que se puede clasificar un abuso de posicin de
dominio, podemos destacar el criterio relacionado a los diversos intereses
afectados al consumar este tipo de conducta. Dentro de este orden de ideas
podemos diferenciar tres tipos de abusos
23
:
1. Los abusos que perjudican los intereses concurrenciales de los
competidores de la empresa dominante, restringiendo injustificadamente la
competencia del mercado sobre el que se proyecta la posicin de dominio (es lo
que en el Derecho americano se convino en llamar la primera lnea de
competencia).
2. Los abusos que lesionan los intereses concurrenciales de los que
contratan con la empresa dominante (clientes y proveedores), alterando o
restringiendo la competencia interior de sus respectivas fuerzas de mercado (lo
que en el Derecho americano se ha venido a llamar la segunda lnea de
competencia); por ejemplo, mediante discriminaciones anticompetitivas que
sitan a los discriminados en desventaja competitiva frente a los beneficiados con
la discriminacin.
3. Y los abusos que lesionan los intereses econmicos no concurrenciales de
los proveedores y consumidores; por ejemplo, mediante la imposicin general
de precios o condiciones de contratacin desproporcionadamente onerosos o
gravosas. En este caso, no parece que se afecte directamente la estructura
competitiva, lo que se hace es fortalecer la posicin de dominio en el mercado al
tiempo que debilita la de otros agentes, con lo que se sita en una mejor posicin
en la competencia que se desarrolla entre todos los agentes del mercado para
captar o retener los votos monetarios del sistema.

5.6.2 Teniendo en cuenta el sujeto lesionado

De otro lado, Bellamy & Child
24
suelen agrupar las modalidades de abuso de
posicin de dominio en dos grupos, teniendo en cuenta el criterio del sujeto
lesionado: a) Los abusos anticompetitivos o exclusorios; b) Los abusos
explotativos o desleales
25
.

23
PELLIS CAPELL, J aume., Op. Cit., pg. 493.
24
BELLAMY, Christopher / CHILD, Grahan: Derecho de la competencia en el Mercado Comn, Editorial
Civitas, Madrid-Espaa, 1992, pgs. 186, 187 y 196.
25
Cfr. Tambin Resolucin 010-2004-INDECOPI/ CLC, Compaa Cervecera Ambev Per S.A.C. c. Unin de
Cerveceras Peruanas Backus y J ohnston S.A.A. y otros, de fecha 10 de marzo de 2004.

a) Abusos anticompetitivos o exclusorios.

Las conductas exclusorias son aquellas que, a travs de un abuso de posicin de
dominio, tienen como objeto y efecto desplazar a los competidores del mercado o
impedir el acceso de nuevos competidores al mismo. Dicha exclusin no se
realiza en funcin del desempeo eficiente de la empresa dominante ni de su
xito dentro del proceso competitivo, sino que se da en funcin de un
comportamiento anticompetitivo. Las conductas exclusorias estn dirigidas a
afectar a los competidores actuales o potenciales, dificultando su permanencia o
ingreso al mercado respectivamente. El objetivo final de la prctica exclusoria es
reforzar una posicin dominante y en el extremo crear un monopolio. El principal
problema que plantean las conductas exclusorias, es que en muchos casos es
difcil diferenciarlas de una activa rivalidad entre los competidores de un
mercado, que es precisamente aquello que la legislacin de defensa de la
competencia intenta preservar. Para ello, debemos sealar que nos encontramos
frente a una conducta exclusoria cuando: (...) se pretenda mejorar la posicin
competitiva del actor, no a travs de la mejora de su performance, sino
amenazando daar o daando a competidores actuales o potenciales, de manera
de sacarlos o mantenerlos fuera del mercado, o forzarlos a competir en forma
menos efectiva.

Asimismo, es necesario resaltar que el abuso de una posicin de dominio como
prctica exclusoria se puede manifestar respecto a los competidores actuales o
potenciales. En particular, las prcticas anticompetitivas dirigidas a los
competidores potenciales se caracterizan por entorpecer, desalentar o evitar la
entrada de stos al mercado, donde la realizacin de dichas prcticas equivale a
establecer barreras a la entrada al mercado. Las prcticas contenidas en las
denominadas barreras a la entrada, tambin pueden ser realizadas cuando el
competidor ya ingres al mercado.

La casustica americana contiene casos muy importantes en l os que se prohibi
las prcticas comerciales exclusorias, uno de los mas importantes es el caso
Alcoa (1945)
26
, en el que la Suprema Corte estableci que esta firma haba

26
Aluminium Co. Of America vs. US, 148 F. 2d 416, 427 (2d. Cir. 1945). El caso Alcoa (1945) es muy importante
en la jurisprudencia americana, ya que represent la lucha estatal contra los monopolios y marc una tendencia
de los tribunales durante el New Deal al poner el nfasis ms en la estructura que en la conducta. Alcoa era una
empresa que haba alcanzado y mantena una clara de dominio en el mercado (tena de mercado del 90%) por
medios o conductas que en s mismos no eran desleales, pero que de facto actuaban como una barrera a la
entrada de nuevos competidores: se avanzaba a los crecimientos de la demanda estableciendo nuevas fbricas,
lo cual, unido a una poltica de precios bajos y a su mayor experiencia e implantacin en el mercado, se traduca
en una barrera de entrada para los nuevos competidores. Frente a ello, el juez HAND reaccion con la mxima
energa, sosteniendo que: 1) Slo quedan fuera de la Sherman Act los monopolios accidentales, esto es, aquellos
que, adems de haber llegado a esa posicin slo en virtud de su mayor labori osidad e industria, no han
alcanzado el monopolio de forma deliberada o consciente, lo decisivo no es el tipo de conducta empleada, sino la
bsqueda consciente del monopolio (habr monopolizacin en el sentido del artculo 2 de la Sherman Act,
cualquiera que sea el tipo de conducta de la empresa, si poda preverse razonablemente que haba de conducir
al monopolio); 2) La conducta monopolizadora se ha de apreciar, no frente a los usuarios o consumidores, sino
en relacin a los competidores, por ello, quedar fuera de la Sherman Act, aunque una empresa demuestre la
mxima eficiencia, los beneficios sociales que comporta y que no se aprovech de su posicin para obtener
beneficios monopolsticos, porque, en palabras de HAND, la Sherman Act no distingue entre buenos y malos
trust, sino que los condena todos, de lo contrario, las autoridades encargadas de velar por la defensa de la
competencia se vera obligadas a vigilar la conducta de los monopolios y a intervenir cuando sta se hiciera
ineficiente o lesionara los intereses de los usuarios y consumidores, lo cual no parece ser la voluntad de la
Sherman Act ( Aluminium Co. Of America v. US, 148 F. 2d 416 (2d. Cir 1945). El fallo de HAND se fund en tres
convicciones profundamente arraigadas en el mundo antitrust americano de la poca: 1) Evitar pasar al control

monopolizado el mercado de aluminio habiendo actuado en el mercado siendo
algo ms que un mero beneficiario pasivode un poder monoplico, al haber
realizado: (...) acciones reiteradas con el propsito de alcanzar y mantener ese
poder. Aclarando ms adelante en el mismo fallo que la exclusin no se limitaba
a la realizacin de: (...) maniobras no honestamente industriales, o activadas
solamente por el deseo de prevenir la competencia, ya que la figura es ms
amplia e incluye: (...) cualquier curso de accin que sea deliberado, en el sentido
de que una firma tiene la libertad de adoptarlo o de no adoptarlo, y que tiene el
efecto de excluir a firmas rivales. Una definicin similar se produjo en el caso
American Tobacco
27
, en el que la sentencia estableci que hay una violacin de
la seccin 2 de la Ley Sherman cuando una firma (...) gana o mantiene poder
monoplico, mediante una conducta que no es una respuesta normal a
oportunidades de mercado, sino que est primariamente dirigida a limitar las
oportunidades de sus competidores, de manera de expulsarlos del mercado o
forzarlos a competir menos eficientemente.

En el mbito comunitario debemos destacar el caso Michelin (1981)
28
, en el que
la Corte Europea, refirindose a las conductas realizadas por quienes tienen una
posicin dominante en un mercado, sealo que: El artculo 86 (actual art. 82)
cubre las prcticas que puedan afectar la estructura de un mercado en el que,
como resultado directo de la accin del incumbente en cuestin, la competencia
ha sido ya debilitada, mediante la apelacin a mtodos diferentes de aquellos que
gobiernan la competencia normal en los mercados de productos y servicios en los
que es importante la efectividad del comercializador, teniendo por efecto
disminuir el nivel de competencia subsistente en el mercado o sus posibilidades
de desarrollo [de la competencia]. Esta cita revela que en el caso de empresas
con posicionamiento dominante, la ms grave de las conductas anticompetitivas
es aquella que tiene por objeto la exclusin de competidores, esto es la
disminucin de la franja competitiva de un mercado.

b) Abusos explotativos o desleales.

Las conductas explotativas son aquellas que representan el ejercicio (o uso)
directo del poder de mercado de la empresa dominante mediante la elevacin de
los precios por encima del nivel de competencia y la reduccin del nivel de
produccin. Este tipo de conductas no tiene como objetivo lesionar a los
competidores actuales o potenciales sino que su objetivo es explotar
directamente a los consumidores y usuarios reduciendo su produccin e
imponindoles mayores precios respecto a los niveles vigentes en un mercado
competitivo. La fijacin de precios abusivos es la prctica explotativa ms
representativa.

Este tipo de abuso se encuentra relacionado directamente con la posicin de
fuerza econmica que disfrutan las empr esas monopolistas o que detentan una

directo de la actividad empresarial del monopolio, lo cual repugna al espritu liberal americano; 2) La honda
conviccin de que, se diga lo que se diga, la competencia siempre es ms eficiente que el monopol io; 3) El ideal
de evitar la impotencia del individuo aislado frente a las grandes agrupaciones de capital.
27
American Tobacco Co. et. al. vs. U.S., 147 F. rd 3 (1944).
28
Bandengroothandel Frieschebrug BV vs. Nederlandsche Banden-Industrie Michelin NV (81/ 969/ EEC), 7 de
octubre de 1981, O.J . 1981, L353/ 33, [1982] 1 C.M.L.R. 643, C.M.R. 10340.

posicin de dominio que les permite desarrollar una serie de comportamientos
abusivos por una parte frente a sus proveedores y por otra frente a sus clientes.
La imposicin de condiciones contractuales abusivas (especialmente precios), la
aplicacin de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, y la
limitacin de la introduccin de avances tecnolgicos, son algunos de los abusos
comunes. Estos abusos son propios de estructuras monopolsticas, y por lo
tanto no son una novedad en los servicios pblicos, como por ejemplo en los
casos de monopolios naturales o legales existe el riesgo de abuso por parte del
monopolista. La intervencin pblica de manera indirecta (a travs de la
fijacin de precios, calidades etc.) constituye el mecanismo de control mas
eficaz en este tipo de supuestos.

Sobre esta ltima clasificacin, es necesario sealar que la jurisprudencia
administrativa nacional ha establecido en la Resolucin N 054-2003-
CLC/ INDECOPI de 10 de diciembre de 2003
29
, que nuestra legislacin slo
sanciona aquellas prcticas que constituyen un abuso de posicin de dominio y
tienen un carcter exclusorio, no sancionando aquellas que tienen carcter
explotativo.

29
Resolucin N 001-2003-CLC, cuyo procedimiento fue iniciado por denuncia de la Central Unitaria de
Trabajadores del Per CUT contra cuatro Administradoras Fondos de Pensiones (AFP) por supuesta infraccin
al Decreto Legislativo 701.
Aspectos J urdicos y Econmicos del Delito de Abuso de Poder Econmi co

TERCERA PARTE:
SUPUESTOS ESPECFICOS DE ABUSO DE POSICIN DE
DOMINIO

CAPITULO PRIMERO:
NEGATIVA INJ USTIFICADA DE TRATO

1.1 NEGATIVA INJ USTIFICADA DE TRATO

1.1.1 Las negativas injustificadas de trato y la libertad de contratacin

La primera cuestin que se debe abordar al entrar en el estudio de esta
modalidad tpica de abuso de posicin de dominio es se;alar que la actual
redaccin del literal a) del artculo 5 del D. Leg. N 701 no es el prrafo
primigenio de la citada norma, ya que el texto original sancionaba slo: La
negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra de productos del
mercado local. Tal como puede desprenderse de su lectura, dicha redaccin
resultaba insuficiente en cuanto a su mbito de aplicacin material ya que solo
contemplaban la negativa injustificada de una peticin de compra realizada por el
comprador de un producto, con lo cual dicho supuesto no reflejaban la variedad
de actos econmicos que podan ser susceptibles de realizacin de una negativa
injustificada, limitando de manera inexplicable las posibilidades de aplicacin de
esta prohibicin y adems, desde el punto de vista sistemtico dicha
autolimitacin no se encuadraban dentro de un amplio sistema de ejemplos como
los establecidos en el Tratado de Roma
1
, los cuales pudieran haber menguado en
algo la citada carencia legislativa.

Es por ello que ya desde su redaccin, se vio la necesidad de realizar una
modificacin del citado literal, en la medida que la descripcin tpica del mismo
tena que ser ampliada para incluir mas conductas. Es por ello que el 18 de abril
de 1996 se publica el D. Leg. N 807, norma que modifica el tenor literal antes
sealado y trata de corregir los errores antes expuestos, para ello amplia los
supuestos regulados, ya que no se refiere solamente a la a conductas catalogadas
de negativa injustificada en el campo de las demandas de compra de
productos(supuesto que slo podra ser realizado en el mercado upstrean), sino
que adems contempla la posibilidad de que dicha conducta pueda desarrollarse
por una empresa que gozando de posicin de dominio en el mercado se niegue de
manera injustificada a satisfacer las ofertas de venta (supuesto que se podra
realizar en el mercado downstren). Pero el citado texto legal, no solo se limito a
complementar las deficiencias en que incurri la norma primigenia en el mbito
subjetivo, sino que fue aun mas lejos, ya que tambin prohibi la negativa
injustificadaque realizaran las empresas no solo de sus productos, sino de los
serviciosque las mismas oferten o demanden en el mercado. Actualmente el
supuesto de negativa injustificada de trato se encuentra configura de la
siguiente manera en el D. Leg. N 701: Art. 5. Son casos de abuso de posicin

1
Per, pg. 586.

de dominio: a) La negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra o
adquisicin, o las ofertas de venta o prestacin de productos o servicios
2
.

Otro problema derivado de la propia estructura de la figura aqu estudiada lo
constituye la constitucionalidad de las negativas injustificadas de trato. En ese
sentido, la Constitucin de 1993 en su art. 2 inciso 14 establece expresamente
que: Toda persona tiene derecho: A contratar con fines lcitos, siempre que no
contravengan leyes de orden pblico. Este precepto ha sido delimitado por
nuestro Tribunal Constitucional, el cual seala que dicho derecho se concibe
como: (...) el acuerdo o convencin de voluntades entre dos o ms personas
naturales y/ o jurdicas para crear, regular, modificar o extinguir una relacin
jurdica de carcter patrimonial. Dicho vnculo -fruto de la concertacin de
voluntades- debe versar sobre bienes o intereses que poseen apreciacin
econmica, tener fines lcitos y no contravenir las leyes de orden pblico.
Tal derecho garantiza, prima facie:
Autodeterminacin para decidir la celebracin de un contrato, as como la
potestad de elegir al co-celebrante.
Autodeterminacin para decidir, de comn acuerdo, la materia objeto de
regulacin contractual.
A lo expuesto debe agregarse que la libertad contractual constituye un derecho
relacional, pues, con su ejercicio, se ejecutan tambin otros derechos tales como
la libertad al comercio, la libertad al trabajo, etc.
3
.

Por ello, cuando nos referimos al Derecho de contratar, nos estamos refiriendo
aquella libertad otorgada a los particulares para que tengan derecho a decidir
cundo, cmo y con quin contratar. Pero como todo derecho, este no tiene
carcter absoluto, sino que tambin encuentra limites, ya que como lo seala el
profesor Sessarego: La libertad de contratar est, naturalmente, en funcin de la
libertad y del derecho de los dems. Desconocer esta realidad equivale a negar la
calidad ontolgica del ser humano, lo que significara sostener, erradamente, que
existen derechos subjetivos absolutos
4
.

Por ello, si bien es cierto que la negativa a contratar es, en principio, una decisin
legtima de cualquier empresa derivada de su autonoma de la voluntad, en
especial de su libertad de contratar (ya que la empresa en virtud de esta libertad
puede determinar con quien desea contratar), sin embargo, cuando la empresa en
cuestin tiene posicin de dominio en el mercado, queda sujeta a algunas
obligaciones especiales, como es el caso de no negarse, sin justificacin, a
contratar con un proveedor o con un cliente
5
, ya que en tal caso se podr
entender que dicha negativa tiene por intencin desarrollar alguna forma de

2
Inciso modificado por el Artculo 11 del Decreto Legislativo N 807, publicado el 18-04-96.
3
Accin de Inconstitucionalidad interpuesto por Roberto Nesta Brero en representacin de ms de 5000
ciudadanos, EXP. N. 0008-2003-AI/ TC, de fecha 11 Noviembre de 2003.
4
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. En: Prlogo al libro titulado Contrato y Mercado, 1 edicin, Gaceta
J urdica Editores, Lima 2000, pg. 5.
5
En principio, la Ley deja libertad a las empresas individuales a negarse a contratar con otras, salvo que la
negativa tenga por intencin apoyar alguna otra restriccin considerada ilegal o constituya un intento para
monopolizar el mercado. Sin embargo existen casos en los que la prctica es comprensible y refleja condiciones
de mercado. Ello debido a que a pesar de lo anteriormente sealado, las leyes de la de competencia no imponen
la obligacin de cooperar con los competidores, incluso en los casos en que se trata de una empresa con
posicin de dominio. Cfr.BORK, Robert H.: The antitrust Paradox. A Policy at War with Itself, New York: The
Free Press, 1993, pg. 344.

restriccin considerada ilegal o que puede constituir un intento para monopolizar
el mercado
6
. Pero, incluso, si una empresa con posicin de dominio se niega a
contratar con otra empresa, el resultado no necesariamente ser anticompetitivo,
sino que eventualmente la ley puede establecer algunas excepciones a dicho
supuesto
7
. Todo ello, evaluado sistemticamente implica que la libertad de
contratar tiene como limite constitucional expreso, normas de orden publico que
constituyen reglas imperativas que no pueden dejarse sin efecto. Por ello y dado
que la Libre Competencia constituye parte integrante del sistema de normas de
orden pblico econmico establecido por la C93 en el art. 61, el ejerci de la
libertad de contratar de los agentes econmicos que ostenten una posicin de
dominio en el mercado se vera limitada en relacin a los principios que
establezcan las normas que desarrollan el sistema de Libre Competencia en
nuestro pas, como es el caso del inciso a) del art. 5 del D. Leg. N 701.

1.1.2 Algunos alcances de la negativa injustificada de trato

De conformidad con el inciso a) del artculo 5 del Decreto Legislativo 701, se
considera como un caso de abuso de posicin de dominio, la negativa
injustificada a satisfacer las demandas de compra o adquisicin, o las ofertas de
venta o prestacin, de productos o servicios. El tipo proviene del derecho
comunitario de la competencia, el cual lo consagra en el art. 82.2 del Tratado de
la CE y es conocido desde antiguo como un caso tpico de abuso de poder
econmico en las otras legislaciones
8
. Dentro de dicho ordenamiento, un rasgo
caracterstico es que el concepto de negativa a prestar servicios no slo abarca la
negativa total, sino tambin las situaciones en que las empresas dominantes
supeditan el servicio a la aceptacin de unas condiciones objetivamente
irrazonables.

En cuanto a lo establecido por el inciso a) del art. 5 del D. Leg. N 701, este
seala dos requisitos bsicos para que se configure la citada conducta: 1) que la
empresa demandada ostente una posicin de dominio en el mercado y 2) que la
negativa sea injustificada. Respecto al segundo requisito, lo injustificado de la
conducta
9
, esta se encuentra relacionada directamente con la depredacin en el
mercado (generacin de un efecto anticompetitivo), diferencindose dicha
situacin de aquellos casos en los que la negativa es una conducta legtima,

6
BORK, Robert H., Op. Cit., pg. 144.
7
Por ejemplo, un productor puede justificar la negativa de venta de su producto por razones econmicas muy
simples, como el incumplimiento de ciertos acuerdos relativos a la venta, incumplimientos en el pago o la
violacin de derechos de propiedad intelectual por parte del consumidor del bien.
8
9
La norma establece que la negativa sea injustificada, pero no define qu debe entenderse por injustificada. Sin
embargo, recogiendo lo que establece la doctrina puede sealarse como algunos casos que justifican la negativa,
la limitacin real del aparato productivo para satisfacer la demanda del servicio solicitado, la existencia de
factores ocasionales o eventuales que generan una desproporcin evidente entre la oferta y la demanda, la
escasez de insumos o recursos requeridos para brindar el servicio, el incumplimiento de obligaciones anteriores
por parte del adquirente, u otras de naturaleza similar. Por ejemplo Cfr. En el caso PEDRO J UAN LACA
BUENDA vs. ELECTRONORTE S.A., donde se determino que el demandante increment el nmero de postes
que utilizaba para el tendido de su red a ms del doble de los inicialmente pactados, sin contar con la
autorizacin de ELECTRONORTE, que permita a esta empresa evaluar las condiciones tcnicas y de seguridad
en que se encontraban sus postes para resistir el tendido de cables por lo cual se concluyo el Sr. Laca incumpli
con obligaciones contractuales que el mismo haba pactado y que resultaban sustanciales (pago del precio y
autorizacin para utilizar un nmero mayor de postes), lo cual constituye justificacin suficiente para que
ELECTRONORTE se negara a continuar permitindole el uso de sus postes.

derivada de razones que ataen a una mayor eficiencia y al simple ejercicio
legtimo de la libertad de contratar.

En la jurisprudencia comunitaria, respecto a las negativas injustificadas de trato
destaca el caso United Brands (1978)
10
, donde la Comisin de la CE estableci el
principio segn el cual (...) una empresa con posicin de dominio en la
comercializacin de un producto que goza de la reputacin de una marca
conocida y valorada por los consumidores- no puede dejar de suministrar a un
cliente que lo es desde antiguo y que cumple con los trminos usuales del
comercio, si los pedidos de tal clientela no exceden de lo ordinario. Sin embargo,
recogiendo lo que establece la doctrina puede sealarse como algunos casos que
justifican la negativa, la limitacin real del aparato productivo para satisfacer la
demanda del servicio solicitado, la existencia de factores ocasionales o eventuales
que generan una desproporcin evidente entre la oferta y la demanda, la escasez
de insumos o recursos requeridos para brindar el servicio, el incumplimiento de
obligaciones anteriores imposibilidad de satisfacer la demanda de quien quiere
contratar con ella, o si esta es manifiestamente insolvente o, a su vez, no
satisface las condiciones contractuales que la otra parte suele exigir a cualquiera
que quiera contratar con ella. Tampoco puede obligarse a contratar (salvo
excepciones a quien tiene un derecho de patente, pues la propia ley le otorga al
titular un derecho de explotacin exclusiva
11
.

En nuestro pas (y en muchos pases del orbe), un supuesto particular por la
especialidad del sector y las normas que lo regulen lo constituye las negativas
injustificadas que se desarrollan en el sector de las telecomunicaciones donde
aparecen recogidas la prohibicin de la negativa a contratar para algunos
supuestos. Por ejemplo, se establece que las empresas que presten servicios
portadores no pueden aprovecharse de tal situacin para obtener ventajas frente
a otras empresas con las que compiten en el mercado de servicios de valor
aadido impidiendo la sana competencia. Asimismo, se determina que las
empresas prestadoras de los servicios de telecomunicaciones no deben negarse a
brindar el servicio a cualquier persona que cumpla con las condiciones
establecidas en dicho servicio y se prohbe limitar el acceso a la interconexin o
afectar la calidad del servicio. En conclusin, si bien es cierto que en general las
leyes de competencia no imponen una obligacin de negociar a la empresa con
posicin de dominio, la interrogante respecto a cuando una prctica de negativa
de trato es considerada anticompetitivao ilegalo, dicho de otro modo, en que
casos las justificaciones expresadas por la empresa dominante sern tomadas en
cuenta por las autoridades de la competencia, dependern en gran medida de los
objetivos especficos que cada ley de la competencia contemple, ya que de esta
manera las justificaciones se adecuaran a los fines perseguidos.

1.2 CLASES DE NEGATIVAS INJ USTIFICADAS DE TRATO

Una de las posibles clasificaciones que se podra realizar en relacin a las
negativas i njustificadas de trato, se encuentra en relacin a quien desarrolla este
tipo de conducta, as, si la conducta desplegada constituye una concertacin

10
United Brands Company and United Brands Continental B.V. v. Commission de 14 de febrero de 1978, as.
27/ 76, Rep. 237.
11
ABANTO VASQUEZ, Manuel. Derecho Penal Econmico, Lima-Peru 2000, pg. 49.

entre empresas para negarse a contratar con otra empresa, dicha practica se
tipificara como un boicot, la misma que se considera una practica ilegal per se,
sin perjuicio del anlisis de sus efectos reales o potenciales. Esta conducta se
encuentra regulada en el art. 6.g) del D. Leg. N 701: La negativa concertada e
injustificada de satisfacer las demandas de compra o adquisicin, o las ofertas de
venta o prestacin, de productos o servicios
12
. En ese sentido, como se podr
observar, los casos de boicot son mas sencillos que los casos de negativa
individual a contratar, debido a que lo nico que importara seria la evaluacin
de la conducta, independientemente de averiguar si la misma ha sido
desarrollada por una empresa que goce de posicin de dominio. De otro lado,
tambin es necesario mencionar la negativa unilateral, es decir, la que lleva a
cabo una empresa por propia decisin y que tiene una posicin de dominio en el
mercado plantea muchas dificultades, pues existen numerosos casos en los que
dicha practica es perfectamente comprensible y refleja condiciones de mercado,
ya que cuando potencialmente puede derivarse eficiencia de la negativa unilateral
de una empresa, y no existe evidencia clara de que la intencin de dicha negativa
es depredar el mercado, entonces es preferible no intervenir en el caso.

Dicha clasificacin ha sido adoptada en nuestra jurisprudencia en el caso Cab
Cable S.A. c. Electrocentro S.A.
13
, donde se seala que: Las negativas
injustificadas de trato o negociacin (refusal of deal) se enmarcan dentro de un
conjunto amplio de practicas que pueden ser realizados por una sola empresa -
negativas unilaterales de trato- o por un grupo de empresas negativa concertada
de trato (boicots)- que tienen por objeto la exclusin de competidores en un
mercado determinado y/ o el intento de monopolizacion de un mercado
relacionado.

Otra forma de clasificar este tipo de conductas son las denominadas:
1.2.1 Negativas injustificadas directas. Son aquellas que se realizan de manera
abierta y clara.
1.2.2 Negativas injustificadas de trato indirectas. Son aquellas en las cuales
la negativa no necesariamente tiene que ser abierta y clara
14
. Formas de negativa
sofisticadas son simplemente no dar respuesta a los pedidos que se formulen, o
dar excusas sobre la posibilidad de atenderlos en los trminos solicitados sin que
tales excusas tengan fundamento, o pedir nuevas aclaraciones o dar informacin
errnea para bloquear o retrasar la atencin de las solicitudes. Toda conducta
que tenga por efecto la no satisfaccin plena de un pedido efectuado o la demora
sistemtica de su atencin, podra quedar tipificada bajo este rubro. Uno de los

12
Inciso modificado por el Artculo 11 del Decreto Legislativo N 807, publicado el 18-04-96, originalmente
deca: g) Otros casos de efecto equivalente, que sean tipificados por decreto supremo refrendado por el
Presidente del Consejo de Ministros y por los Ministros de Economa y Finanzas, J usticia e Industria, Comercio
Interior, Turismo e Integracin.
13
14
BULLARD, Alfredo., Op. Cit., pg. 83. Dicho autor seala que: Toda conducta que tenga por efecto la no
satisfaccin de un pedido efectuado o la demora sistemtica de su atencin, podr quedar tipificados bajo este
rubro. En el mismo senti do, Los Li neami entos establecidos mediante la Resolucin de Consejo Directivo N
003-2000-CD/ OSIPTEL Lineamientos Generales para la aplicacin de las normas de Libre Competencia en el
mbito de las Telecomunicaciones, publicado en El Peruano 08.02.00, seala que es: evidente (que) la
negativa puede darse de manera abierta y directa, o de manera indirecta, a travs de omisiones o silencio,
evasivas o recorte de informacin al solicitante. Incluso la depredacin de calidad, adems de un caso de
discriminacin, podra ser considerado un caso de negativa indirecta de brindar un servicio adecuado. Lo
importante es ms el efecto que la forma que se usa para conseguirlo.

supuestos mas caractersticos de negativas injustificadas indirectas lo constituye
el abuso por medio de precios inequitativos o excesivos
15
.

1.3 TEORIA DE LAS FACILIDADES ESENCIALES

Una caracterstica comn a los sectores de infraestructura, pero no exclusiva de
estos, es la coexi stencia de segmentos donde la competencia es posible con otros
agentes econmicos, an cuando estos constituyan monopolios naturales o que
tengan una posicin de dominio en el mercado, para ello las firmas que
participan en estos sectores econmicos especficos requieren contar con las
denominadas facilidades esencialespara llegar a sus clientes. En funcin a este
tipo de casos se ha dado en el mbito doctrinario una interesante problemtica,
en cuanto a la evaluacin de las negativas injustificadas de trato de las
facilidades esenciales, o sea aquellos insumos o elementos productivos
necesarios para producir un bien o brindar un servicio, y que se encuentre
en poder de la una empresa. En ese sentido, al Derecho de la Competencia le
interesa sobremanera los asuntos en los cuales la llamada facilidad esencialse
encuentra en poder de una empresa que a su vez compite con otra, y no la brinda
en los mismos trminos en que lo brinda a si misma. De acuerdo a la doctrina
que desarrolla este punto, una empresa que ostenta una posicin dominante en
la concesin de instalaciones que son esenciales para el suministro de bienes o
servicios en otro mercado abusa de su posicin dominante cuando se niega a dar
acceso a dichas instalaciones, sin una justificacin objetiva, ya que una empresa
dominante no slo se halla obligada a abstenerse de todo comportamiento
restrictivo de la competencia que genere efectos distintos a los daos
concurrenciales, sino que en determinados sectores econmicos, la ley le obliga a
promover la competencia, dando acceso a sus competidores actuales o
potenciales a las instalaciones que haya desarrollado. Como se puede observar, la
doctrina de las facilidades esenciales o infraestructuras esenciales (esencial
facilities doctrine) establece que el propietario de una infraestructura que es
declarada esencial para la competencia tiene la obligacin de compartir la
misma con terceros, estos supuestos se presentan en industrias especificas, tales
como las redes elctricas o gaseoductos. En estos casos la doctrina de las
infraestructuras esenciales ha sido empleada para sustentar casos de negativa
injustificada de trato, aunque su aplicacin ha estado restringida a supuestos en
los que exista una relacin de competencia entre las partes
16
.

15
Sobre el particular, merece destacar en la jurisprudencia nacional el asunto PEDRO J UAN LACA BUENDA vs.
ELECTRONORTE S.A., donde el organismo regulador de la competencia en Telecomunicaciones (OSIPTEL)
estableci que: No obstante, en casos excepcionales, el establecimiento de un precio excesivo podra convertirse
en una negativa indirecta de trato que restringe la competencia en el mercado. Sin embargo, es necesario
precisar que, como consecuencia de su carcter excepcional, la consideracin de esta prctica como prohibida
debe limitarse nicamente a aquellos casos en que sea evidente que el establecimiento de un precio excesivo
tiene una intencin anticompetitiva. De lo contrario, se pondra en riesgo la autonoma que ha sido reconocida
legalmente a las empresas para fijar sus precios. De acuerdo con lo anterior, un precio excesivo slo debe
considerarse como una negativa indirecta a contratar cuando se demuestre que el agente que fija dicho precio
tiene la intencin de restringir la competencia a travs de dicha prctica o, cuando menos, que tiene algn
incentivo para negar la venta a travs de un precio excesivo. Tal sera el caso, por ejemplo, de empresas
integradas verticalmente, ya que en tales supuestos el infractor se encuentra vinculado a un competidor del
cliente a quien pretende aplicar dicho precio. Cfr. Resolucin N 041-2002-CCO/ OSIPTEL. PEDRO J UAN LACA
BUENDA vs. ELECTRONORTE S.A.
16
HOVENKAMP, Herbert.: Federal antitrust policy. The law of competition and its practice, West Publishing
Co., 1994, pg. 284.

En cuanto a lo que debemos entender por facilidad esencial, la normativa
nacional ofrece un concepto en el art. 6 del Reglamento de Interconexin
aprobado mediante la resolucin de Presidencia N 001-98-CD/ OSIPTEL, el cual
establece que: Para los fines de interconexin, y teniendo en cuenta los Acuerdos
de la Organizacin mundial de Comercio, una red o servicio pueden ser
desagregados en instalaciones esenciales. Se entiende que es instalacin esencial
toda parte de una red o servicio pblico de transporte de telecomunicaciones que:
1) sea suministrada exclusivamente o de manera predominante por un solo
proveedor o por un numero limitado de proveedores y 2) cuya sustitucin con
miras al suministro de un servicio no sea factible en lo econmico o en lo
tcnico.

En cuanto a la obligacin de contratar que tiene una empresa que ostenta una
posicin de dominio, merece destacar lo dispuesto en el art. 33 de la Ley de
Concesiones elctricas, Decreto Ley N 25844, el cual seala que: Los
concesionarios de transmisin estn obligados a permitir la utilizacin de sus
sistemas por parte de terceros (...). en el mismo sentido, el art. 34 del mimo
cuerpo legal seala que: Los concesionarios de transmisin estn obligados a:
(...) d) permitir la utilizacin de sus sistemas por parte de terceros, para
suministrar energa a usuarios que no tengan carcter de servicio Pblico de
electricidad, ubicado dentro o fuera de su zona de concesin. De otro lado, la
Comisin de Libre Competencia del Indecopi, en sendas resoluciones, ha
impuesto la obligacin de prestar servicios o permitir el ingreso y/ o uso de
infraestructuras, como se puede observar en el asunto Empresa Holgun e Hijos
c. Empresa Nacional de Coca (ENACO)
17
.

1.4 SUPUESTOS ESPECFICOS DE NEGATIVAS INJ USTIFICADAS DE TRATO

Comnmente, las negativas de trato se consideran prcticas ilcitas si tienen
alguno de los siguientes efectos en el mercado
18
:
a) Cuando la negativa busca evitar el trato con competidores. En este caso, la
empresa con posicin de dominio niega la venta porque la afectada tambin le
compra a su competidor. Bajo este supuesto la negativa funciona como una
sancin para quienes son clientes del competidor y busca perjudicar a este ltimo
restndole clientela.
b) Cuando la negativa busca restringir la competencia que enfrenta una
empresa integrada verticalmente. La figura ms comn bajo este supuesto es
la de una empresa con posicin de dominio que se encuentra integrada
verticalmente y niega la venta a las empresas que compiten con su vinculada,
incrementando as las barreras de acceso al mercado para las competidoras de
esta ltima.
c) Cuando la negativa busca monopolizar un segundo mercado a travs de un
precio excesivo (price squeeze)
19
. En este caso, una empresa con posicin de

17
Resolucin N 016-94-INDECOPI/ CLC. En este caso, la Comisin sealo: Declarar fundada la denuncia
presentada por la Empresa Holgun e Hijos , en contra de la empresa Nacional de la Coca (ENACO), por abuso
de posicin de dominio consistente en negarse injustificadamente a satisfacer las demandas de compra del
mercado local, y en consecuencia disponer que ENACO satisfaga las ordenes de compra de la empresa
denunciante, sin perjuicio de las facultades de fiscalizacin y control que deba ejercer el Estado.
18
19
Cabe indicar que esta figura tambin se encuentra contemplada por los LINEAMIENTOS bajo la denominacin
de precios comprimidos dentro del conjunto de prcticas de efectos depredadores. Al respecto, los

dominio que se encuentra verticalmente integrada vende, por un lado, el bien en
el que ostenta posicin de dominio a un precio muy elevado y, por otro, el bien en
el que enfrenta competencia a un precio bastante bajo, de manera que sus
competidoras tienen que comprar el insumo a un precio muy alto pero vender el
producto terminado a un precio muy bajo para poder competir. En este caso, se
considera que la venta del bien a un precio muy elevado podra constituirse en
una negativa indirecta de venta, cuya finalidad sera restringir la competencia en
el mercado aguas abajo (downstren).

No se puede descartar los casos de negativas injustificadas arbitrarias
20
, las
mismas que no generan ni actual ni potencialmente algn incentivo ni beneficio a
la empresa con posicin de dominio, por lo que no podran constituir un
supuesto de abuso de posicin de dominio en los trminos requeridos por el
primer prrafo del artculo 5 del Decreto Legislativo 701, el mismo que establece
expresamente que: Se considera que existe abuso de posicin de dominio en el
mercado, cuando una o ms empresas que se encuentran en la situacin descrita
en el artculo anterior, actan de manera indebida, con el fin de obtener
beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles, de no existir
la posicin de dominio. La jurisprudencia nacional ha sealado que en dichos
supuestos (negativas injustificadas arbitrarias), no pueden ser analizada segn
el artculo 5 inciso a) del Decreto Legislativo 701, pero que sin embargo se pueden
evaluar segn el artculo 3 de dicha ley (o sea mediante la clusula de prohibicin
de abusos)
21
, siempre que se demuestre que a pesar de la falta de incentivos
anticompetitivos del infractor dicha conducta ocasionara un dao de magnitud
considerable a la competencia
22
.

LINEAMIENTOS sealan: Esta prctica en general se presenta cuando una firma verticalmente integrada es
dominante en un mercado hacia atrs (upstream market) que provee de un insumo esencial a compaas que
compiten con una empresa relacionada en un mercado hacia delante (downstream market). Esta firma puede
tener una conducta tal que vaya en detrimento de sus competidores. La firma verticalmente integrada tiene la
posibilidad de reducir los mrgenes de sus competidores (en el mercado hacia adelante) incrementando el costo
del recurso esencial y/ o reduciendo los precios que ella cobra al pblico en el mercado hacia adelante
(downstream market).
20
En el supuesto de negativa de trato arbitraria, la empresa con posicin de dominio no tendra intencin de
restringir la competencia, en tanto no compite con la empresa a la cual niega la venta, ni tiene un inters
especfico en ingresar a su mercado; adicionalmente, tampoco utiliza la negativa como medio de sancionar al
cliente por contratar con su competidor. La negativa de venta arbitraria no genera un beneficio para el agente
que incurre en ella -mas bien podra generarle un perjuicio al limitar la posibilidad de incrementar los ingresos
por una venta adicional -, pero sin embargo perjudica al comprador afectado.
21
La negativa de trato arbitraria no puede ser sancionada a la luz del artculo 5 inciso a) del Decreto Legislativo
701, en tanto que no puede sostenerse con certeza que dicha figura genere un beneficio para el agente que
incurre en la negativa. Sin embargo, la negativa injustificada de trato ar bitraria podra ser analizada como
infraccin a la clusula general contenida en el artculo 3 del Decreto Legislativo 701, pero debera aplicarse
nicamente ante casos excepcionales que no se encuentren previstos expresamente por el artculo 5 del Decreto
Legislativo 701 o que no puedan incluirse dentro de los casos de efecto equivalente contemplados por el inciso f)
del mencionado artculo 5.
22
Para analizar los casos de abuso de posicin de dominio por negativa de trato arbitraria a la luz del artculo 3
del Decreto Legislativo 701, debera demostrarse que, a pesar de que el infractor no tiene una intencin
anticompetitiva ni incentivos para perjudicar al afectado, la negativa arbitraria finalmente termina ocasionando
un dao de magnitud considerable a la competencia, en tanto que la mencionada norma requiere que como
consecuencia de la conducta ilegal se generen perjuicios para el inters econmico general, en el territorio
nacional .

CAPITULO SEGUNDO:
DISCRIMINACIN ABUSIVA


Cuando nos referimos al tipo de discriminaciones, contemplado en el art. 5,
literal b), del D. Leg. N 701, debemos tener en cuenta que el mismo corresponde
casi palabra por palabra
1
al tipo contemplado por el art. 82, literal c) del Tratado
de Roma
2
, teniendo como particularidad la redaccin peruana, una enumeracin
de los criterios que excluyen la tipificacin de la conducta
3
. Con ello se tiene en
cuenta el hecho de que tales conductas, efectuadas en el marco de la libertad de
disposicin y de la libertad contractual, son en realidad inmanentes a una
libertad de competencia, y solo deberan ser prohibidas y tipificadas aquellas que
sean indeseables y graves desde el punto de vista de la competencia. En ese
sentido, uno de los principios en que se asienta el ordenamiento jurdico peruano
es la no discriminacin, la que se encuentra consagrada en el art. 2.2 de la
Constitucin de 1993, la misma que expresamente seala que toda persona tiene
derecho a: La igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivos de
origen, raza, sexo idioma, religin, opinin, condicin econmica o cualquier otra
ndole.

Esta prohibicin a discriminar es un principio general que en el mbito de la
contratacin podra vulnerar la libertad de contratar, debido a que un agente
econmico es en principio libre de realizar dicha eleccin, o sea es libre de elegir
con quien desea contratar. Evidentemente, si en un mercado existen proveedores
que ofrezcan el mismo bien o sustitos adecuados, la implicancia econmica de tal
discriminacin no tendra, a nivel estrictamente econmico influencia alguna, ya
que el demandante podra satisfacer sus necesidades acudiendo a otros oferentes,
pero si este ltimo goza de una posicin de dominio en el mercado la situacin
cambia ostensiblemente, debido a que la eleccin de los oferentes disminuye
radicalmente. Por ello se afirma que la discriminacin abusiva esta vinculada a
un poder real y efectivo de mercado de parte de la firma dominante. Pero,
debemos tener en cuenta que no toda diferenciacin en sentido econmico
supone una discriminacin en sentido legal
4
.

1
Per, pg. 369.
2
Art. 82 del TCE (ex artculo 86) Ser incompatible con el mercado comn y quedar prohibida, en la medida en
que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotacin abusiva, por parte de una o ms
empresas, de una posicin dominante en el mercado comn o en una parte sustancial del mismo. c) aplicar a
terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a estos una
desventaja competitiva (...).
3
Articulo 5.b) del D. Leg. N 701, establece que: (...) No constituye abuso de posicin de dominio el
otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prcticas comerciales generalmente aceptadas,
que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado,
monto, volumen u otras y/ o que se otorguen con carcter general, en todos los casos en que existan i guales
condiciones.
4
DEZ ESTELLA, Fernando. Precios discriminatorios en el sector de las Telecomunicaciones, Gaceta J urdica
de la Competencia y la Unin Europea, n 208, Marzo / Abril 2000, pg. 77. Este autor menciona que si hay una
diferencia de costes, una identidad nominal en los precios de los productos, aunque no provoque ninguna
objecin legal, ser econmicamente discriminatoria. A la vez, factores como la estructura de los mercados, el
nivel de concentracin de empresas, las condiciones de produccin y distribucin de un producto o las
caractersticas de la demanda pueden hacer que un precio uniforme redunde en una prdida de bienestar de los
consumidores. Por otro lado, imponer un precio uniforme puede, en ocasiones, provocar una disminucin de la
eficiencia en la asignacin de recursos o el cierre de un mercado para un determinado grupo de consumidores.


Las discriminaciones abusivas han sido estudiadas generalmente, centrando su
objeto de accin en el precio, lo cual es parcialmente correcto ya que las mismas
pueden tener por objeto cualquier otro aspecto relacionado al bien o servicio en
tanto este sea razonablemente necesario, aspecto que se encuentra claramente
sealado en nuestra normativa, la cual en el art. 5.b) seala que dicha conducta
puede operar sobre cualquier condicin comercial.

Uno de los casos ms comunes de implementacin de una poltica de
discriminacin abusiva de precios esta relacionados generalmente a
restricciones verticales
5
. En dichas circunstancias la restriccin territorial suele
ser una condicin necesaria para llevar a cabo la discriminacin, ya que de no
implementarse podra aparecer una oportunidad para el arbitraje entre los
distribuidores que pueden comprar ms barato y los que deben comprar ms
caro. Si, por el contrario, dicho arbitraje est vedado a travs de una restriccin
de exclusividad territorial (acompaada, quizs, por la fijacin de precios de
reventa distintos en las distintas zonas), la discriminacin de precios puede
volverse factible y permitir la obtencin de rentas adicionales para el productor y
para los distribuidores
6
.

2.2 CONCEPTO DE DISCRIMINACIN

Es difcil dar una definicin precisa de qu se entiende por discriminacin en el
mbito del derecho de la competencia, al ser una figura en la que se entrecruzan
los conceptos legales con el anlisis econmico. Segn una aproximacin
econmica un productor discrimina (en precios) cuando dos unidades de un
mismo bien fsico se venden a precios diferentes, al mismo consumidor o bien a
consumidores diferentes
7
. Se puede matizar an ms este concepto, diciendo que
en realidad la discriminacin de precios es vender a un precio o precios tales que
el ratio precio/ coste marginal es diferente en las diferentes ventas
8
.

Por su parte, la discriminacin de precios segn Khemani se da cuando: (...) En
diferentes segmentos del mercado, la clientela no recibe la aplicacin de un
mismo precio para un mismo bien o servicio, por motivos no relacionados a
los costos. (...). Puede asumir numerosas formas, incluyendo el establecimiento
de diferentes precios en funcin del grupo de edad, de la implantacin geogrfica
y del tipo de usuario (por ejemplo, diferenciacin de las tarifas elctricas segn
que se trate de un particular o de una empresa). Resulta posible identificar
subdivisiones en los mercados y segmentar el mercado demostrando que resulte
rentable para la empresa fijar precios mas elevados para los mercados en los que
la demanda es menos elstica. (...) De este modo, una empresa dominante podr

5
Un ejemplo de esto se da cuando un productor le otorga territorios exclusivos a sus distribuidores y comienza
a vender a diferentes precios en los distintos territorios.
6
Cabe aclarar que, si bien la discriminacin de precios es una prctica directamente relacionada con el ejercicio
del poder de mercado, su presencia no implica necesariamente una prdida social de eficiencia. Por ejemplo,
para el caso particular de la discriminacin de precios de tercer grado (es decir, para situaciones en las cuales
se cobran diferentes precios en distintos mercados pero no se discrimina entre las unidades vendidas en un
mismo mercado), se ha demostrado que ciertas discriminaciones de precios logran incrementar la cantidad total
comerciada y generan un aumento del excedente total de los agentes econmicos.
7
TIROLE, J .: Teora de la Organizacin Industrial, Ed. Ariel Economa, Madrid-Espaa, 1990, pg. 203.
8
POSNER, Richard.: Antitrust Law, An Economic Perspective, The Universtiy of Chicago Press, Londres 1976,
pg. 62.

rebajar sus precios en ciertos mercados para eliminar a competidores locales
especialmente dinmicos. No obstante, queda planteada la pregunta de si la
discriminacin por los precios constituye verdaderamente un medio de restringir
la competencia. Dicha cuestin esta sujeta a amplio debate. La discriminacin
por los precios se advierte asimismo en las industrias reglamentadas por los
poderes pblicos, en las que es frecuente aplicar precios diferentes segn el
periodo de horario (fijacin de tarifas punta) o hacer que se aprovechen de tarifas
mas bajas a los grandes usuarios fijacin de tarifas decrecientes) (...)
9
.

Por tanto se entiende que una empresa discrimina en precios cuando impone, en
sus relaciones comerciales o de servicio, condiciones desiguales para prestaciones
equivalentes
10
, tal como lo seala el art. 5.b) del D. Leg. N 701 con lo cual se
considera que estamos ante un supuesto de discriminacin cuando se tratan
casos iguales de forma distinta y no se dara este supuesto cuando el trato
diferente se funda en razones objetivas que hacen a un caso distinto de otro.
Un ejemplo tpico de discriminacin podra consistir las diferenciaciones por
razones de nacionalidad que, en caso de ser realizada por una empresa en
posicin de dominio, tendr muchas posibilidades de incurrir en el mbito del
artculo antes sealado
11
.

De otro lado, en los supuestos de abuso de posicin de dominio en el mercado,
siempre tenemos que tener en cuenta que no toda diferencia de precios
constituye una discriminacin, mientras que un precio igual para todos los
compradores puede resultar discriminatorio si las transacciones tienen distintas
caractersticas. En tal sentido, el mercado puede generar situaciones espordicas
de discriminacin de precios, ya sea por las condiciones naturales de cada
actividad, por las distintas condiciones contractuales que se hayan pactado, o
segn los costos en debe incurrir el vendedor para atender a cada cliente
12
. As,
las fluctuaciones del tipo de cambio pueden ocasionar precios distintos en
cuestin de minutos en la compra-venta de dlares; igualmente, condiciones
contractuales como la compra por volumen pueden justificar precios de venta
distintos; de la misma forma, los precios pueden ser diferentes dependiendo del
costo de atender a cada comprador (por ejemplo si se encuentran en distintas
ciudades y el vendedor debe incluir el costo del transporte en el precio). En estos
casos no puede hablarse vlidamente de una conducta discriminatoria prohibida
por el Decreto Legislativo 701
13
.

9
Citado por FLI NT BLANCT, Pinkas.: Tratado de defensa de la libre competencia : estudio exegtico del D.L.
701. Legislacin, doctrina y jurisprudencia regulatoria de la libre competencia, Fondo Editorial PUCP, Lima-
Per, 2002, pg. 543.
10
11
12
HOVENKAMP, Herbert.: Federal Antitrust Policy, the Law of Competition and its Practice, West Group
(1999), pgs. 565-567.
13
Al respecto, los LINEAMIENTOS, sealan lo siguiente: Las empresas, en principio, se encuentran en absoluta
libertad para discriminar precios y condiciones entre sus clientes. Sin embargo, las normas de libre competencia
depositan obligaciones ms gravosas sobre las empresas que gozan de posicin de dominio. Pero incluso en este
ltimo caso la discriminacin podra ser una prctica necesaria y legtima, pudiendo beneficiar a los
consumidores. Los costos de suministrar bienes y servicios a todos los clientes no son los mismos; la ubicacin
geogrfica, las cadenas de distribucin y comercializacin, el nivel de riesgo, la disponibilidad de tecnologa o de
facilidades tcnicas, las condiciones de compra (como volumen, forma de pago, etc.) determinan que no
necesariamente los precios y condiciones deban ser los mismos para todos. Ello es lo que origina que esta
prctica deba ser analizada bajo la regla de la razn. De esta manera OSIPTEL actuar en los casos de
discriminacin de precios cuando sta no tenga efectos favorables para el bienestar de los consumidores y sea


2.3 CONDICIONES NECESARIAS PARA LA DISCRIMINACIN

Para que una empresa que comercializa un bien o servicio tenga la posibilidad de
discriminar entre los precios que cobra por las distintas unidades que vende, es
necesario de acuerdo a la doctrina
14
, que se cumplan al menos tres condiciones
bsicas:

2.3.1 Segmentabilidad del mercado. Implica que la empresa que desea
discriminar precios debe tener la posibilidad de distinguir entre las demandas de
diferentes grupos de clientes. Dicha divisin puede obedecer a diferentes
caractersticas de los compradores (estudiantes, jubilados, etc), a distintos usos
que los mismos le dan al bien que adquieren (residencial, industrial, etc) o a
diferente localizacin geogrfica (clientes domsticos y del exterior, rurales y
urbanos, etc). La posibilidad de distinguir puede basarse en hechos externos que
permitan una separacin directa de los sub-mercados (localizacin del punto de
venta del producto, posesin de un determinado carn de estudiante o jubilado,
etc) o bien puede tener lugar a travs de la manera en la que el comprador elige
adquirir el bien o servicio (en un local comercial o en su domicilio, en envases
grandes o pequeos, etc).

2.3.2 Capacidad de impedir o dificultar la reventa. La segunda condicin
necesaria para la discriminacin de precios es la dificultad o imposibilidad de que
los distintos grupos en los cuales el mercado ha sido segmentado comercien el
bien entre ellos. De nada le sirve a una empresa cargar un precio ms bajo a un
grupo de compradores y uno ms alto a otro si los miembros del primero de tales
grupos pueden revender sin costo sus unidades a los miembros del segundo, y
arbitrar de ese modo entre los precios impuestos por el vendedor original. De la
misma manera, resulta tambin estril vender cantidades mayores a precios
unitarios menores si quien adquiere dicho producto puede a su vez fraccionarlo y
revenderlo sin costo.

2.2.3 La existencia de una posicin de dominio. El ltimo requisito esencial, y
el que debe verificarse en primer lugar antes de realizar el anlisis de la conducta
es la existencia de un posicin de dominio en el mercado, de esta manera la
discriminacin de precios ser posible. En efecto, si no existe poder de mercado
(es decir, si la empresa es tomadora de precios), la capacidad de fijar precios es
por definicin nula, y por lo tanto todas las diferencias que se encuentren entre
los precios que pagan los distintos compradores obedecern a factores ajenos a la
empresa vendedora. La posesin de poder de mercado, sin embargo, no implica
necesariamente que la empresa no enfrente competencia de ningn tipo, sino tan
slo que tenga influencia sobre los precios.

Respecto a los requisitos que se debe constatar para acreditar una discriminacin
de precios, la jurisprudencia peruana ha establecido un conjunto de criterios
necesarios, los cuales han sido dilucidados en el asunto LACA BUENDA vs.

meramente un mecanismo para transferir i ngresos de los clientes y consumidores al proveedor, sin efectos de
eficiencia que los compensen; o cuando tenga por efecto hacer exigible un acuerdo de concertacin de precios.
14
COLOMA, Germn.: La discriminacin de precios y la defensa de la competencia, Serie Seminarios Nro
13/ 99, Buenos Aires-Argentina, Instituto y Universidad Torcuato Di Tella, 1999, pg. 27.

ELECTRONORTE S.A.
15
, donde se exige la concurrencia de los siguientes
elementos:
a) La empresa debe tener posicin de dominio en el mercado, de lo contrario el
afectado podra acudir a fuentes alternativas de suministro y as neutralizar los
efectos de la discriminacin.
b) La empresa con posicin de dominio debe contar con suficiente informacin
sobre la disponibilidad de pago de sus clientes (su precio de reserva), para
cobrarle a cada uno o al menos a cada grupo de clientes aquel precio que estn
dispuestos a pagar como mximo antes de dejar de comprar el bien.
c) No debe ser posible el arbitraje (reventa) o al menos la empresa debe estar en
capacidad de evitarlo; de lo contrario quien adquiere al precio ms bajo podra
tratar de venderle el bien a quien lo adquiere al precio mayor, impidiendo as que
se produzca efectivamente la discriminacin
16
.

2.4 LA DISCRIMINACIN DE PRECIOS EN LA J URISPRUDENCIA
COMPARADA

2.4.1 Discriminacin de precios en la jurisprudencia de los EEUU.

En Estados Unidos, como es bien sabido, el cuerpo principal de la normativa
antitrust est contenido en dos leyes: la Sherman Act y la Cl ayton Act. No
obstante, la ley reguladora de la discriminacin de precios es la Robi nson-
Patman Act, cuya gnesis est ligada al enfrentamiento de las grandes cadenas
comerciales (chain stores) contra los pequeos comerciantes (independant
retailers). En efecto, entre 1920 y 1930, las primeras experimentaron un
vertiginoso crecimiento, llegando a triplicar su cuota de mercado, en detrimento
de los pequeos comercios. Al emplear su poder de mercado para obtener
importantes rebajas y descuentos de sus suministradores dejaban a los pequeos
comercios indefensos ante una prctica que las leyes entonces vigentes no
prohiban. De ah que la mxima autoridad en materia antitrust, la Federal Trade
Commission abriera una investigacin al respecto, que acab con la
promulgacin en 1936 de la Robi nson-Patman Act. Dicha Ley, estableca en la
seccin segunda las condiciones requeridas para establecer la existencia de una
discriminacin de precios prohibida, siendo ellas las siguientes: a) Que existan
ventas a compradores a precios diferentes; b) Que sean razonablemente
contemporneas en el tiempo; c) Que sean realizadas por una misma empresa; d)
Que los bienes vendidos sean de la misma calidad o composicin; y, e) Que la
discriminacin lesione substancialmente la competencia.

Una de las primeras Sentencias del Tribunal Supremo norteamericano en materia
de discriminacin de precios, fue la recada en al asunto FTC vs. Morton SALT
(1948), donde se estableci expresamente que: Cuando se promulg la
Robi nson-Patman Act, el Congreso estaba especialmente preocupado por
proteger a los negocios pequeos que eran incapaces de comprar en grandes
cantidades
17
. Desde entonces hasta la fecha esta Ley no ha parado de recibir las

15
16
Dichos requisitos, tambin son citados por CARLTON, D. y PERLOFFF, J .: Modern Industrial Organization;
Addison-Wesley (2000), pg. 277.
17
F.T.C. v. Morton Salt Co., 334 U.S. 37 (1948), prrafo n 12.

crticas de la doctrina americana
18
, por entender que con ella no se consegua ni
una mejora competitiva ni una mejora del bienestar sino que simplemente se
protega al pequeo comerciante frente a las grandes cadenas, lo que en muchas
ocasiones significaba proteger al ineficiente a expensas del eficiente.

Uno de los casos ms citado (y tambin el ms criticado), en cuanto a la
aplicacin de la Robi nson-Patman Act, fue el asunto Utah Pi e vs. Conti nental
Baki ng y otros(1967)
19
, donde se sanciona a una empresas por constatar la
existencia de una diferencia de precios que daaba a un competidor y que no
poda justificarse en trminos de costos o de igualacin de precios de otro
competidor. Asimismo, uno de los ltimos casos resueltos por la Corte Suprema
de los EEUU lo constituye el asunto Brook vs. Brown & Williamson Tobacco
(1993), en el cual este organismo entendi que una empresa productora de
cigarrillos que haba ofrecido importantes descuentos por volumen a sus
distribuidores (Brown & Williamson), y que haba sido demandada por otro
competidor presumiblemente daado por esa actitud (Ligget & Myers, parte del
grupo Brook), no haba infringido la Robinson-Patman Act. En su sentencia, el
tribunal consider que, en virtud de la estructura oligoplica del mercado de
cigarrillos, no resultaba probable que una poltica de precios discriminatorios por
parte de un productor tuviera xito en eliminar la competencia de las restantes
empresas, y que por lo tanto no exista un peligro potencial de que el denunciado
monopolizara luego la industria y fijara precios abusivos en una segunda etapa
de su estrategia comercial.

2.5.2 Discriminacin de precios en la jurisprudencia comunitaria

En cuanto a la jurisprudencia comunitaria, la diferencia en las condiciones de
comercializacin para ser consideradas como discriminatorias han de ser en
principio injustificadas, es decir, no obedecer a una diferencia de costes, y
adems ha de tener un impacto sobre la competencia, de manera que sta
resulte falseada y se deje a una parte en situacin de desventaja competitiva
frente a otra. En ese sentido, las principales diferencias entre el enfoque de las
legislaciones norteamericana y europea tienen que ver con que la primera se
concentra en el anlisis de la discriminacin de precios como una prctica
abusiva explotativa en vez de una prctica exclusoria, y en que no se limita a los
mercados de bienes tangibles sino que tambin abarca a los bienes intangibles y
a los servicios. Sin embargo, la prctica europea parece realizar una defensa que
abarca el perjuicio a los compradores en las cuales los mismos quedan
ubicados en una posicin de desventaja competitiva, lo que hace presumir que

18
BORK, Robert.: The Antitrust Paradox, A Policy at War with Itself, Ed. The Free Press, Nueva York, 1993, pg.
383.
19
En dicho caso, un productor local de postres helados del estado de Utah (Utah Pie) denunci a tres
productores nacionales (Continental Baking, Pet Milk y Carnation Company) que ingresaron a competir en dicho
estado a precios ms bajos que los que cobraban en otros puntos del pas. A pesar de que en ese caso quien
tena una participacin mayor en el mercado de postres helados de Utah era el denunciante y a que su volumen
absoluto de ventas no disminuy luego del ingreso de las nuevas empresas, el hecho de que la participacin de
Utah Pie en el mercado se redujera y de que se comprobara la existencia de una diferencia de precios por parte
de las empresas denunciadas no justificable en trminos de costos hizo que la Corte Suprema de los Estados
Unidos sancionara a estas ltimas empresas por infringir la ley Robinson-Patman. Poco import en esa
circunstancia que el mercado bajo anlisis hubiera pasado a ser ms competitivo despus de la entrada de
Continental, Pet Milk y Carnation, ni que los consumidores de postres helados se hubieran beneficiado con una
reduccin apreciable de los precios (que impuls un incremento en el volumen comerciado en el mercado).

la discriminacin de precios que le preocupa ms intensamente al Tratado de la
CE es aqulla que tiene lugar en condiciones de monopolio o cuasi-monopolio y
que afecta a mercados de insumos intermedios o de reventa de bienes, antes que
la que ocurre en mercados de bienes finales y afecta directamente a los
consumidores
20
.

La sentencia que marca la pauta en cuanto a la forma de interpretar y aplicar el
art. 82.c) del Tratado de la CE, es el famoso caso United Brands
21
. La valoracin
sobre este asunto, ha sido, en general bastante negativa respecto a la postura
adoptada por el Tribunal. Se ha criticado, sobre todo, la falta de seguridad
jurdica a la que se enfrentan l as empresas en sus polticas de precios, ya que, la
misma no es absolutamente clara, tomando como referencia los trminos de la
decisin del Tribunal. A esta Sentencia no tard en seguirle el pronunciamiento
Comisin Europea vs. Hoffmann-La Roche(1979)
22
, en el cual un laboratorio
con posicin dominante en el mercado de las vitaminas fue sancionado por el
Tribunal de J usticia por ofrecer reintegros por lealtad a los distribuidores de sus
productos. En este caso, lo que se tuvo principalmente en cuenta fue que la
prctica en cuestin incentivaba a los compradores a no adquirir vitaminas
suministradas por los proveedores que competan con Hoffmann-La Roche y
tena por lo tanto un efecto de exclusin de los mismos del mercado. La sentencia
hizo tambin referencia a que los reintegros por lealtad provocaban que diferentes
compradores pagaran distintos precios por la misma cantidad del mismo
producto, segn le adquirieran sus vitaminas exclusivamente a la empresa
denunciada o utilizaran varios proveedores. Esta sentencia tampoco ha sido
recogida de manera entusiasta ya que se afirma que, solo debe prohibirse la
discriminacin de precios cuando tiene el efecto de dejar a una de las partes en
situacin de desventaja competitiva, y no en otros supuestos. As mismo, luego de
las sentencias antes mencionadas la conclusin a la cual llego la doctrina
comunitaria es que: (...) el enfoque del Tribunal revela una vez ms que el
objetivo principal de las autoridades comunitarias en materia de antitrust es
proteger la expansin de los pequeos comerciantes a costa de los grandes, en
vez de favorecer el crecimiento de los eficientes a costa de los menos eficientes
23
.

20
COLOMA, Germn., Op. Cit., pg. 14.
21
United Brands vs. E.C. Commission, Caso 27/ 76, (1978) E.C.R. 207. United Brands Co. En este asunto la
discriminacin no afectaba la competencia entre compradores sino que incida sobre el excedente de los
consumidores finales. En efecto, en este caso un productor de bananas con posicin dominante en el mercado
fue sancionado por discriminar precios entre unidades vendidas en condiciones similares en puertos de
diferentes pases de Europa, para los cuales sus costos de transporte eran virtualmente idnticos. Quienes
compraban las bananas en los distintos pases para luego revenderlas no eran en este caso distribuidores que
competan entre s, por lo cual la discriminacin no los pona en desventaja a unos respecto de los otros. El
efecto que esta prctica tena era encarecer relativamente las bananas en algunos pases, afectando
directamente a los consumidores finales que pagaban los precios ms altos. En su decisin condenatoria, el
Tribunal de J usticia de la Unin Europea ponder fundamentalmente esa distorsin, argumentando que los
mecanismos de mercado se vean adversamente afectados cuando los precios de una transaccin intermedia
(entre United Brands y sus distribuidores) se fijaban teniendo en cuenta la ley de la oferta y la demanda entre
el vendedor y el consumidor final y no entre el vendedor y el comprador directo.
22
Hoffmann-La Roche v. E.C. Commission, Caso 85/ 76, (1979) E.C.R., p. 504.
23
ZANON, L.: Price Discrimination and Hoffmann-La Roche, J .W. Trade L., 1981, vol. 15, pg. 320. Citado por
PELLIS CAPELL, J aume.: La explotacin abusiva de una posicin dominante (arts. 82 TCE y 6 LEDC),
Barcelona a 22 de febrero de 2001.

2.5.3 Discriminacin de precios en la jurisprudencia peruana

La practica peruana ya conoce muchos casos de discriminacin abusiva como los
problemas de su aplicacin. Cabe mencionar los casos Best Clean S.A. vs.
Consejo Distrital de San Luis
24
o Chomins Promotion S.R.L. vs.
APDAYC/ SPAC
25
. En este ltimo caso la Comisin comprob la comisin de
practicas discriminatoriaspor parte de ambas sociedades de gestin colectiva,
pues cobraban diferentes tarifas de concesin por las mismas licencias. Adems,
dado que las denunciadas trataban de imponer contratos de atadura para que los
usuarios pagaran por la licencia del 100% de las obras del autor determinado, se
tenda a cobrar el mismo precio incluso si solo se quera utilizar una o unas
pocas obras de un autor determinado. Debido a esto y a otras practicas
restrictivas, la Comisin considero que se trataba de restricciones graves e
impuso multas de 10 UIT a cada denunciada.

Pero, en ocasiones la jurisprudencia nacional ha establecido que las
discriminaciones de precios han obedecido ha criterios no discriminatorios
26
. Es
especialmente interesante el caso de FONGALSUR vs. GLORIA S.A., en donde, si
bien la Comisin comprob una posicin dominante en el mercado de la empresa
de productos lcteos Gloria S.A., no pudo comprobar el abuso en el trato
discriminatorio contra la denunciante, pues el criterio utilizado por la denunciada
para pagar un menor precio por la leche que esta le suministraba era objetivo y
de carcter general
27
. La resolucin final de la Comisin en este caso sealo que:
() la discriminacin no es siempre una prctica prohibida, dado que el mismo
Decreto Legislativo N 701, permite aplicar condiciones desiguales para
prestaciones que aparentemente son similares, pero que por razones intrnsecas
a la misma operacin, determinan una diferenciacin entre una y otra,
justificando de ese modo la aplicacin de condiciones desiguales. El carcter
justificado de las dicriminaciones, tambin se pudo apreciar en el asunto
Asociacin de Menudencieros de Ganado vacuno vs. Regidor del Consejo
provincial de Huaral
28
, donde se comprob la existencia de discriminaciones no
abusivas provenientes de la Asociacin de Proveedores de Ganado Vacuno. Estos,
quienes tenan una posicin dominante en el mercado Huaralino de venta de
menudencias (por la existencia de una sobredemanda de producto debido a la
fuerte competencia entre los menudencieros), escogan a sus clientes en virtud
de su confiabilidad y puntualidad en el pagos, considerndose este criterio, un
justificacin adecuada.

La Comisin de Libre Competencia tambin ha establecido que respecto a los
alcances del inciso b) del artculo 5 del Decreto Legislativo N 701, en el caso
Minera Cobrea vs. Minera del Centro- Centromin Per y Minero Per
29
, que: En
relacin al segundo de los requisitos existentes para que se configure el supuesto

24
Resolucin 012-93-INDECOPI/ CLC del 06-12-93.
25
26
CHICLAYO GAS S.A. vs. SOLGAS. , Resolucin 002-93-INDECOPI/ CLC del 30-09-93.
27
FONGALSUR vs. GLORIA S.A., Resolucin 003-93-INDECOPI/ CLC del 31-08-93. En efecto, en este caso se
comprob que la empresa Gloria S.A., usaba un sistema de bonificaciones y descuentos por cantidades: mejores
precios segn la calidad de leche (en funcin al contenido graso) y el volumen de venta ( a partir de 30 kilos
diarios de leche).
28
29
Resolucin No. 013-94-INDECOPI/ CLC

de infraccin a las normas de libre competencia contemplado en el inciso b) del
artculo 5 del Decreto Legislativo No. 701, se tiene que la empresa denunciante
no ha demostrado que Minera Michiquilla de Chile sea su competidora; Que,
al no ser competidoras en el mercado, las condiciones de venta desigual que
ofrece Minero Per en cido sulfrico, no pueden generar ningn perjuicio directo
a Minera Cobrea, en beneficio de Minera Michiquilla de Chile, con lo que no es
posible acreditar la presencia del supuesto de discriminacin contemplado en la
Ley ().

Respecto a la existencia de dao mercado, es interesante destacar el caso VALE
S.A. vs. CORPAC S.A.
30
, donde la empresa Vale S.A. present una denuncia
contra Corpac S.A. por presunta violacin al Decreto Legislativo N 701 en la
modalidad de condiciones discriminatorias, sealando que la empresa
denunciada vena aplicando a las empresas prestadoras del servicio integral de
rampa en el Aeropuerto Internacional J orge Chvez el denominado Porcentaje
por Uso de Instalaciones de forma diferenciada, cobrando una tarifa del
15% de su facturacin mensual a las empresas independientes y un 7.5% de
la facturacin a las empresas subsidiarias de las aerolneas cuando prestan
servicios a sus matrices. En este asunto la Comisin de Libre Competencia
consider que no se haban dado las condiciones necesarios para la configuracin
del abuso de la posicin de dominio en la modalidad de prcticas
discriminatorias, de acuerdo con el Decreto Legislativo N 701; toda vez que si
bien no existe una justificacin suficiente para el cobro por Corpac de un
porcentaje diferenciado por los servicios de rampa, brindado por empresas
independientes y subsidiarias, no se ha acreditado que dicha diferenciacin
hubiere causado dao al mercado o a la competencia.

De otro lado, en el caso LACA BUENDA vs. ELECTRONORTE S.A.
31
se
determino que la empresa ELECTRONORTE S.A. contaba con una posicin de
dominio en el mercado relevante. Asimismo, esta no tenia la posibilidad de
realizar arbitraje o reventa, ya que el bien transado consista en un derecho de
uso, lo cual restringe la posibilidad de reventa. Ms an, ELECTRONORTE tena
los medios para impedir cualquier transaccin adicional a la inicialmente pactada
sobre dicho bien, puesto que ni el Sr. Laca ni otras empresas de cable podran
haber subarrendado el uso o cedido la posicin contractual a un tercero sin
contar con su autorizacin. Por ello el rgano colegiado de OSIPTEL, concluyo
que en el presente caso se presentaron los tres requisitos para la existencia de
una discriminacin y adems que las justificaciones de ELECTRONORTE no
llegaran a explicar las razones por las cuales suscribi el contrato con TV Cable
Satlite Bagua en condiciones ms beneficiosas que las del Sr. Laca. Pero en la
medida que dicho esquema no puso en desventaja al Sr. Laca en relacin a sus
competidores
32
, el Cuerpo Colegiado de OSIPTEL concluy que la tarifa fijada por

30
31
Resolucin N 041-2002-CCO/ OSIPTEL. PEDRO J UAN LACA BUENDA vs. ELECTRONORTE S.A
32
Para que la diferenciacin de precios sea considerada contraria a la normativa sobre libre competencia, la
misma tendra que haber colocado en desventaja al Sr. Laca frente a Telefnica Multimedia S.A.C. o a la
competencia potencial que enfrentaba. Segn la informacin que obraba en el expediente, ninguno de los
competidores potenciales del Sr. Laca inici operaciones en el mercado relevante. Asimismo, la competencia que
pudiera haberle ocasionado Telefnica Multimedia S.A.C. tampoco limit el crecimiento del Sr. Laca, ya que su
nmero de usuarios se increment consecutivamente y sin retrocesos desde junio del 2000 (110 usuarios) hasta
noviembre del 2001 (400 usuarios). Adicionalmente, debe agregarse que el Sr. Laca dej de pagar el precio de los
postes que utilizaba desde marzo de 2001, con lo cual dicho precio tampoco podra haberlo puesto en desventaja

ELECTRONORTE por el uso de sus postes al Sr. Laca no constituye un precio
discriminatorio prohibido por el artculo 5 inciso b) del Decreto Legislativo 701.

competitiva desde esa poca. En consecuencia, an de no encontrarse justificada la diferenciacin de precios
para uno de los contratos de ELECTRONORTE, la misma no habra puesto en desventaja competitiva al Sr. Laca
frente a sus competidores actuales o potenciales.

CAPITULO TERCERO:
LAS CLUSULAS DE ATADURA


En principio, cuando hablamos de clusulas de atadura, la primera idea que
debemos deslindar es delimitar el concepto de subordinacin, el cual hace
referencia a aquella relacin de dependencia que existe entre dos o mas
productos o servicios, uno de los cuales tiene el carcter de principal, mientras
que el resto tienen carcter de accesorios o sea que existe vinculacin cuando el
proveedor supedita la venta de un producto a la compra de otro producto distinto
a s mismo o a un tercero designado por l. Al primer producto se le denomina
bien o servicio vinculante y al segundo producto(s) vinculado(s). Para Khemani la
venta vinculada es aquella: : Situacin en la que la venta de un producto se
encuentra subordinada a la compra de otro producto. Una variante la
constituye la venta forzada de una gama completa de productos, mediante la cual
un vendedor empuja u obliga aun comprador a adquirir la gama completa de
productos, mientras que este ultimo solo tiene un inters principal en la
compra de un producto especifico
1
.

Como se podr observar, esta figura est constituida por el condicionamiento de
la venta de un bien de alta demanda (bien principal o vinculante) a la compra de
un bien de baja demanda (bien atado o vinculado); siendo sus elementos
constitutivos los siguientes: a) La existencia de dos bienes diferentes, b) La venta
del bien principal condicionada a la compra conjunta del bien atado y, c) La
posicin de dominio de la empresa respecto del primer bien. Por ello la forma ms
comn de evadir la calificacin de una venta atada es sosteniendo que no existen
dos bienes diferentes sino que se trata de uno slo, como sucede por ejemplo con
un automvil y todos los accesorios que contiene (vidrios, espejos, llantas, etc.),
ya que el hecho que puedan venderse por separado no impide que sean
componentes de un mismo producto
2
.

Una de las ventajas de las ventas atadas se encuentra en la proteccin del
prestigio del bien principal, cuando la venta conjunta es la mejor forma de
asegurar que el bien principal funcione adecuadamente utilizndolo con el bien
atado, (por ejemplo, una fotocopiadora y la tinta que utiliza). Por otro lado, puede
ser un mecanismo de reduccin de costos de distribucin del paquete
(publicidad, entrega, gastos en vendedores, etc.), asimismo, esta practica
constituye un factor de eficiencia, al rebajar los costos de produccin y de
distribucin de la gama de productos y al garantizar para los productos
complementarios una calidad similar a la del producto principal. As, un
fabricante de ordenadores podra subordinar la venta de este producto a la
compra de ciertos disquetes con objeto de evitar todo dao o mal funcionamiento
de su material debido al uso de disquetes de inferior calidad. Se admite cada vez
mas que, en ciertas situaciones de mercado, la venta vinculada puede estar

1
Citado por FLINT BLANCT, Pinkas. Tratado de defensa de la libre competencia : estudio exegtico del D.L.
701. Legislacin, doctrina y jurisprudencia regulatoria de la libre competencia, Fondo Editorial PUCP, Lima-
Per, 2002, pg. 552.
2
MARTNEZ L., Martha y QUINTANA S., Eduardo. Contratos de exclusividad y ventas atadas. cuando lo atado
es la exclusividad, Boletn Latinoamericano de Competencia N 5, parte 2, Noviembre 1998, pg. 51.

justificada en el plano comercial. Adems, la vinculacin puede llevar a precios
supracompetitivos, especialmente en tres tipos de situaciones. En primer lugar,
cuando los bienes vinculante y vinculado son parcialmente (y no totalmente)
sustituibles desde el punto de vista del comprador. En segundo lugar, cuando la
vinculacin permite que se produzcan discriminaciones de precios en funcin uso
que haga el cliente del bien vinculante; por ejemplo, cuando se vincula la venta
de cartuchos de tinta a la venta de mquinas fotocopiadoras (metering). En tercer
lugar, cuando en el caso de contratos a largo plazo o de contratos suscritos en un
mercado secundario con respecto a un equipo original con un plazo largo de
sustitucin, resulta difcil para los clientes calcular las consecuencias de la
vinculacin
3
.

De otro lado, el principal efecto negativo que produce la vinculacin sobre la
competencia es l a posible exclusin en el mercado del bien vinculado, otros de los
efectos perjudiciales de la figura comentada se ha planteado en el traslado de la
posicin de dominio que tiene la empresa respecto del bien principal al bien
atado. Igualmente y como probl ema ms grave segn la mayora de especialistas,
se sostiene que a travs de la venta atada se puede conseguir la discriminacin
de precios, cargando con un precio mayor - el correspondiente al producto atado -
al consumidor intensivo del bien principal
4
, adems se puede obstaculizar las
ventas de productos afines por parte de las empresas competidoras o crear
barreras de entrada para las empresas que no ofrezcan la gama completa.

Como lo hemos sealado anteriormente, el primer requisito para determinar la
comisin de una clusulas o de atadura, es determinar cuando nos
encontramos con dos productos que pueden ser considerados distintos, siendo
el factor mas importante establecer si se est ante un bien distinto utilizando
como criterio los usos comerciales. Sin embargo, dependiendo de las
circunstancias y de las caractersticas del mercado o bienes involucrados, incluso
dos productos totalmente distintos pueden considerarse como una unidad (autos

3
Sobre este ultimo supuesto Cfr. ABANTO VASQUEZ, Manuel. El Derecho de la Libre Competencia, Editorial
San Marcos 1 Edicin, Lima-Per, pg. 149-150. En la sentencia Kodak. Hasta antes de 1985, la empresa
Kodak ofreca servicios de asesoramiento y de reparaciones a todos sus compradores, independientemente de
que estos hayan comprado o no sus aparatos construios por las empresas. Pero, dado que los servicios de
Kodak eran caros, los clientes solan recurrir a los servicios de otras empresas. A partir de este ao Kodak
comenz a vincular las ventas de sus nuevos productos a nuevos consumidores, as como la venta de repuestos
a los antiguos, a contratos de los servicios de asesoramiento y reparaciones ofrecidas por la propia Kodak. Esto
implicaba as mismo un after-tie, es decir una vinculacin posterior entre la venta y el servicio para aquellos
clientes antiguos que compraron en condiciones de no-vinculacin. Pese a que exista, en principio, libertad
para aceptar o rechazar nuevas condiciones de venta de Kodak, los clientes antiguos se vieron forzados a asumir
el servicio para evitar los costos de readaptacin de sus sistemas ya instalados con tecnologa Kodak. Segn la
sentencia, ellos no habran podido protegerse contra ese cambio de poltica de la firma, pese a ser comerciantes
experimentados, dado que no disponan de informacin suficiente sobre modificaciones de precios en el mercado
y sobre el tiempo de vida de la maquina. La venta de maquinas Kodak que al principio no estaba vinculada al
servicio caro, funciono as, en la practica, como un seuelo anticompetitivo (locked-in installed base)en relacin
con el servicio posterior y la venta de repuestos (after-market), independientemente de la verdeara estrategia de
la direccin de Kodak. Aunque Kodak no tenia una posicin dominante en el mercado de ventas de maquinas,
posea un monopolio en relacin con los repuestos de sus propias maquinas, ya que estos eran insustituibles y
resultaba imposible para los consumidores una readaptacin de sus instalaciones (compra de maquinas en
otros mercados) debido a los altos costes. Esto permita a la empresa con poder de mercado alcanzar grandes
ganancias mediante la vinculacin del servicio a la venta de repuesto, con lo cual se tubo que verificar la
posibilidad real de un abuso de poder de mercado. Esta idea reconduce, en ultima instancia, al concepto de
libertad de competencia: los consumidores no pueden decidir libremente en el mercado cuando son engaados y
cundo se les oculta informacin sobre el precio y la calidad de sus productos.
4
BORK, Robert.: The Anti trust Paradox, A Policy at War with Itself, Ed. The Free Press, Nueva York, 1993, pgs.
365-378.

y llantas) o, de lo contrario, son tan similares que resulta muy difcil catalogarlos
como bienes diferentes. Pero por regla general, se considera que dos productos
son distintos si, en ausencia de vinculacin, desde el punto de vista de los
compradores los productos son adquiridos en dos mercados
5
. Distinto es el caso
de servicios subordinados que no tienen ninguna relacin con el servicio
principal, este seria el caso de una nueva maquina de afeitar que viene con una
nueva tecnologa de limpieza de cuchillas que permite un uso mayor de las
mismas. El limpi ador que se vende con la maquina de afeitar no es una venta
atada sino un suplemento competitivo que busca diferenciar el producto en el
mercado frente a la competencia
6
.

Este tipo de conducta muchas veces reflejan una poderosa finalidad
anticompetitiva cuando son realizadas por empresas que cuentan con una
posicin dominante en el mercado sobre el producto o servicio principal, por lo
cual goza de los suficientes incentivos para que el monopolista de cierto bien
puede querer imponer la obligacin de que los compradores del mismo le
adquieran tambin otro producto que l fabrica pero sobre el cual no tiene el
mismo poder de mercado (por ejemplo, un bien en el cual enfrenta competencia).
como consecuencia de ello, cuando los bienes en cuestin tienen un carcter
complementario para el comprador, la venta atadade ambos productos tiene el
efecto de inducir a dicho comprador a adquirir ambos bienes al mismo productor,
volviendo menos competitivo el mercado del producto atado e incrementando el
poder de mercado del monopolista. Dicho incremento del poder de mercado hace
entonces que la empresa que ya monopolizaba el mercado del producto
vinculante pueda monopolizar tambin el mercado del producto atado (o una
parte de ste), con el efecto de aumentar el precio de este ltimo y disminuir el
excedente de los consumidores
7
. En resumen, lo que busca, la empresa
dominante en un mercado es monopolizar otro mercado no dominado a travs de
clusulas o contratos de atadura
8
.

De otro lado, para que un negocio atado o clusula de ataduraconstituya un
supuesto de abuso de posicin de dominio, en la mayor parte de supuestos debe
ser una practica vertical
9
, ya que debemos tener en cuenta que la mayora de
supuestos de abuso de posicin de dominioconstituyen restricciones verticales,
aplicadas por una empresa, las cuales, por su propia naturaleza, tienen efectos
directos que no se aprecian necesariamente en el mismo mercado relevante donde

5
Por ejemplo, habida cuenta de que los clientes desean comprar zapatos con cordones, los fabricantes de
zapatos han adoptado como prctica suministrar zapatos con cordones. Por tanto, la venta de zapatos con
cordones no representa una prctica de vinculacin. A menudo este tipo de combinaciones se han convertido
en prctica aceptadas porque la naturaleza del producto hace que sea difcil desde el punto de vista tcnico
suministrar un producto sin suministrar otro producto.
6
FLINT BLANCT, Pinkas.: Tratado de defensa de la libre competencia: estudio exegtico del D.L.701.
Legislacin, doctrina y jurisprudencia regulatoria de la libre competencia, Fondo Editorial PUCP, 2002, Lima-
Per, pg. 553.
7
COLOMA, Germn. Integracin y contratos verticales entre empresas. Comisin Nacional de Defensa de la
Competencia, pg. 8.
8
Aunque no debemos descartar que en alguna medida podra existir en algunos casos alguna justificacin,
econmica para imponer clusulas de atadura; por ejemplo, si una empresa vende una maquinaria e impone la
obligacin de contratar los servicios de reparacin de la maquinaria al no existir en el mercado ninguna empresa
que los brinde o que garantice un servicio adecuado.
9
Las restricciones verticales se entienden como aquellas conductas que se realizan en el marco de la relacin
contractual entre dos empresas, siendo una de ellas compradora y la otra, vendedora; y, participando ambas en
mercados de bienes o servicios distintos pero relacionados verticalmente.

se configuran, sino que mas bien pueden observarse en el mercado al cual
abastece (downstream).

En cuanto a la naturaleza jurdica de los negocios atados o clusulas de
ataduraes interesante sealar que algunos autores sostienen que los contratos
de compra en exclusiva pueden ser vistos como ventas atadas debido a que en
determinados casos la adquisicin de un producto o servicio es condicionada a
que el comprador lo adquiera solamente de una empresa
10
. Igualmente, se seala
que tratndose de productos de marca renombrada, el otorgamiento de la
distribucin condicionado a la venta en exclusiva podra considerarse
legtimamente como una venta atada, distinguindose dos bienes diferentes: el
derecho a distribuir un bien y la posibilidad de ser el nico distribuidor
autorizado de dicho producto
11
.

3.2 LOS NEGOCIOS ATADOS O CLUSULAS DE ATADURA EN LA
LEGISLACIN Y LA J URISPRUDENCIA

3.2.1 Las clusulas de atadura en la jurisprudencia norteamericana

La primera disposicin normativa que hizo mencin implcita a los denominadas
negocios atados o clusulas o de atadura, fue la seccin III de la Clayton Act
de 1914, cuando estableci que son punibles las operaciones que prohben el
comercio con otros competidores. Los negocios atados o clusulas o de atadura
fueron as incluidos dentro de las practicas anticompetitivas ilcitas usadas para
falsear o distorsionar la competencia o a tender o favorecer a la creacin de un
monopolio. La primera aplicacin jurisprudencia de este precepto se dio con el
asunto Henry vs. A.B. Di ck Co
12
, las interpretaciones adoptadas en dicho caso
fueron la base de la decisin en el caso Moti on Pi cture Patents vs. Uni versal
Fi l m Mfg. Co
13
, en el cual el alquiler de una sala de cine se condicionaba a que el
locatario pase la programacin exclusiva de la empresa que le alquilaba el local.
De otro lado, si bien en un primer momento la definicin realizada por la Clayton
Act, no considero la prestacin de servicios como un biensusceptible de ser
atado, esta laguna jurdica fue posteriormente colmada en la sentencia Times
Picayune Publ. Co. vs. United States
14
, en la cual se estableci que todo negocio
atado o clusula o de atadura, que no se encuentre sancionado por la Clayton
Act no necesariamente constitua una conducta licita sino que poda ser
configurada como una restriccin a la competencia de acuerdo a lo establecido en
la seccin I de la Sherman Act, al afirmar que en dichos contratos se realizaba
una restriccin al comercio.

Pero, si bien es cierto que en un principio la Corte Suprema norteamericana
tendi a considerar a las ventas atadas como actos anticompetitivos en s

10
BORK, The antitrust paradox ..., Op.cit., 300, MARTNEZ L., Martha y QUINTANA S., Eduardo. Op. Cit., pg.
55. Asi, sealan: (...) los tribunales han estudiado los contratos de exclusividad segn la regla de la razn y
sancionado las ventas atadas como ilegales per se. Ello no obstante que los contratos de exclusividad tambin
podran ser tratados como ventas atadas, debido a que la venta del producto se condiciona a la exclusividad (...)
11
HOVENKAMP, Herbert.: Federal Antitrust Policy, the Law of Competition and its Practice, West Group
(1994), pgs. 385-386.
12
Henry vs. A.B. Dick Co., 224 U.S. I, 49 (1912).
13
Motion Picture Patents vs. Universal Film Mfg. Co., 243 U.S. 502 (1917).
14
Times Picayune Pub. Co. vs. U.S., 345 U.S. 594, 73 S. Ct. 872 (1953).

mismos. Con el correr del tiempo este criterio se suaviz, y hoy en da se
considera que slo son anticompetitivas per se aquellas ventas atadas que renen
los siguientes requisitos: a) Los bienes o servicios atados son claramente distintos
y separables; b) La venta de uno de ellos est condicionada a la del otro; c) El
vendedor tiene suficiente poder en el mercado del bien vinculante como para
restringir el comercio en el mercado del bien atado
15
. Cuando alguno de estos
requisitos no se cumple, la imposicin de prestaciones subordinadas pasa a ser
estudiada de acuerdo a la rule of reason, y el anlisis se centra sobre los efectos
anticompetitivos de la operacin en el mercado del bien atado
(fundamentalmente, sobre la posibilidad de que la misma tenga como propsito o
efecto la exclusin de competidores).

El caso ms importante de los ltimos aos que involucr la imposicin de una
prestacin subordinada fue probablemente US vs. Microsoft (1997)
16
, en el cual el
Departamento de J usticia denunci al mayor productor de programas de
computacin por vincular la venta de su sistema operativo Windows 95 con la del
navegador Internet Explorer
17
. En este caso el debate se centr en si ambos

15
Estos requerimientos fueron enunciados explcitamente por la Corte Suprema en su sentencia para el caso
J efferson Parish vs. Hyde(1984), en la cual se revoc una condena a un hospital por subordinar el uso de sus
quirfanos al empleo simultneo de sus propios anestesistas.
16
En octubre de 1997 el DOJ (Departament of J ustice) solicit a un tribunal federal procesar a Microsoft
Corporation en demanda civil por violar la sentencia de 1995 en la que se le impeda imponer a los fabricantes
de ordenadores determinadas condiciones anticompetitivas en sus licencias. En particular Microsoft violaba esta
decisin judicial al exigirles licenciar y distribuir el Internet Explorer como una condicin de licencia del
Windows 95. Como es sabido, los fabricantes de PCs pre-instalan Windows 95, que es el sistema operativo
dominante en el mercado, en la propia fbrica. Esta es la principal red de distribucin de este sistema operativo.
Como declaraba la Fiscal General J anet Reno, Microsoft se aprovecha ilegalmente de su monopolio de Windows,
que es del 80% en los EEUU, para consolidarlo y disminuir la capacidad de eleccin del consumidor. En la
sentencia de 1995 a Microsoft se le prohbe obligar a los fabricantes de PCs a licenciar otros productos como
condicin de licencia del Windows. Muchos de ellos quieren tener la opcin de elegir entre varios programas
competidores para ofrecer la mejor mixde software disponible. Microsoft es acusada asimismo por negarse a
aceptar a los fabricantes que se oponan a entregar el IE con Windows. Lo que el DOJ planteo fue que Microsoft
no puede imponer a los consumidores tener que usar IE si son usuarios de Windows. Cada producto de
Microsoft, afirmaba Klein, de la Divisin anti -trust, debe competir por sus propios mritos. Algunas de las
peticiones del Ministerio de J usticia americano que fueron aceptadas por el juez eran: que parase a Microsoft
cuando exige aceptar el IE como condicin para tener Windows 95, adems de requerir a Microsoft que notifique
a todos los consumidores de PCs que tienen Windows 95 que son libres de usar cualquier navegador de Internet
compatible, as como a darles instrucciones simples sobre cmo eliminar el icono de IE de su ordenador si ellos
lo desean. El DOJ pidi que se le impusiese a Microsoft una multa diaria de 1 milln de dlares si continuaba
violando la sentencia. Como resultado de esta peticin, el J uez de Columbia, Thomas Penfield J ackson, del
mismo tribunal que dict la sentencia de 1995, estableci medidas cautelares, temporales, impidiendo a
Microsoft vender empaquetado el IE con Windows. Se trataba pues de una demanda civil por anti -trust (Case
94-1564) contra Microsoft, que debe mostrar que no ha desobedecido el llamado final judgmento consent
decreede 1995. El J uez en su decisin de diciembre de 1997 procede contra Microsoft para que Microsoft, sus
empleados, agentes, abogados u otros que estn en concierto con ella, cesen y desistas desde esta fecha, en la
prctica de licenciar el uso de cualquier sistema operativo para PC (incluyendo Windows 95 o versiones
posteriores), condicionndolo explcita o implcitamente, a que el licenciatario instale Internet Explorer 3.0, 4.0 o
versiones posteriores), hasta una futura sentencia del tribunal . Se trata pues de una decisin que obligaba a
Microsoft a cambiar su estrategia comercial. Con indudable coste econmico y quiz, como ella misma ha dicho,
de imagen y desprestigio de un programa el W95, y su nueva versin, el Windows 98, a los que se le eliminaron
determinadas caractersticas.
17
A este asunto debemos dedicarle atencin. En el mercado de Internet es comn la distribucin de programas
o versiones Beta gratis; tal prctica comercial, lcita, promociona el producto, genera un pblico fiel y fomenta
su posterior venta. El software que permite acceder a Internet habitualmente es facilitado por los IP (Internet
providers) o por los Servidores que dan el acceso. Esos kits incluyen habitualmente uno de los navegadores
cuando no varios. Aquellos que realmente pagan altos derechos a Netscape, Microsoft u otro son los servidores,
que a su vez son muchas veces tambin IP. Los usuarios tienen pues la posibilidad, por la compatibilidad de
ambos navegadores con todos los sistemas operativos, de usar uno, dos o ms. Por otra parte, cualquier usuario
puede bajarsede la red desde el IE o Netscape sin cargos. As pues, dada la estructura de este mercado, en el
caso del bundlingdel IE con Windows 95, la cuestin de la gratuidad no es muy relevante. Sin embargo, este
punto, unido a otras coordenadas del caso, presenta un riesgo que incrementa el abuso de dominio. En otras

programas eran productos separados o no, y el argumento de la fiscala fue que
Microsoft quera extender el poder que tena en el mercado de sistemas operativos
(en el cual es prcticamente monopolista) al de navegadores de internet (en el
cual no es el principal proveedor y enfrenta competencia de al menos otras dos
empresas importantes). La situacin no qued del todo resuelta en la sentencia
del juez de primera instancia, ya que, si bien Microsoft no fue condenado, s se le
orden que deba darle a sus compradores la opcin de adquirir el sistema
operativo con y sin el navegador de Internet incluido. Actualmente, los tribunales
norteamericanos no han concluido aun el presente asunto.

3.2.2 Las clusulas de atadura en la jurisprudencia comunitaria

A nivel europeo, las clusulas de atadurase encuentra reguladas tanto en el
art. 82.1.e), as como en el articulo 82.d), siendo definidos como aquella practica
que consiste en: subordinar la celebracin de contratos a la aceptacin, por los
otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o
segn los usos mercantiles no guarden relacin alguna con el objeto de dichos
contratos
18
. O sea, que dicha practica es contemplada, tanto como un acto
concertado entre las empresas, as como un acto de naturaleza unilateral
adoptado por una o varias empresas (en este ultimo supuesto vase el
denominado abuso de posicin de dominio colectivo) que gocen de posicin de
dominio. En lo que respecto a la posicin tomada por la jurisprudencia europea,
debemos mencionar que desde el asunto Mi chel i n (1983)
19
ya se desprenda que
una empresa que disfrute de una posicin dominante en un mercado y que
proponga distintos grupos de productos, en principio no puede supeditar una
ventaja tarifaria concedida sobre las ventas en un mercado a la realizacin de un
objetivo de venta dependiente de otro mercado.

Pero, el caso ms importante de sancin de una venta atada que resolvi el
Tribunal de J usticia de la Unin Europea es el asunto El opak I tal i a y otros vs.
Tetra Pak (1992)
20
, en el cual una empresa con posicin dominante en el
mercado de tecnologas de envasado de productos lquidos fue condenada por
subordinar la venta del equipamiento que produca y del know-how necesario
para su uso a la venta simultnea de los propios envases de cartn (respecto de
los cuales enfrentaba mucha ms competencia por parte de otras compaas). El
citado sistema de ventas asociadas limito las posibilidades de comercializacin y
subordinaba la celebracin de contratos a la aceptacin de condiciones (compra

palabras, integrando IE en Windows 95 Microsoft se aprovecha de la inercia que la mayora de los usuarios
tienen respecto a las caractersticas que vienen por defaulten su ordenador.
18
En estas lneas solo nos centraremos en los negocios atados o clusulas o de ataduraconsiderados como
conductas que configuran un supuesto de abuso de posicin de dominio.
19
Sentencia del Tribunal de J usticia de las Comunidades Europeas, de 9 de noviembre de 1983, asunto 322/ 81,
NV Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin contra Comisin, Recopilacin 1983, p. 3461), punto 92 y ss.
20
Asunto IV/ 31.043 - Elopak Italia SRL vs. Tetra Pak II, Decisin de la Comisin de 24 de julio de 1991, Diario
Oficial n L 072 de 18/ 03/ 1992 P. 0001 0068. La practica utilizada por Tetra Pack, consista en la celebracin
de contratos en los cuales, la empresa impona la obligacin de utilizar nicamente envases producidos por ella
en las mquinas vendidas o arrendadas por la misma empresa para la elaboracin de envases y reforzaba dicha
practica mediante una clusula que obligaba a la empresa contratante el suministro exclusivo de envases de
Tetra Pack. Estas dos clusulas se completan para hacer hermtico el sistema: no slo el comprador de la
mquina no puede utilizar en sta (maquinas) materiales de envasado que no lleven la marca Tetra Pak, sino
que, adems, slo podr obtener estos materiales del propio Tetra Pak (o de una empresa designada por
este grupo). As, una vez adquirido el equipo queda excluida toda posibilidad de competencia en los mercados
secundarios de envases.

de envases) que no guardaban relacin con el objeto de los mismos (venta de
mquinas), practica que constitua una infraccin grave del artculo 86 (ahora
82del TCE) que haban sido condenada varias veces por la Comisin y el Tribunal
de J usticia. No debemos olvidar adems que en el presente caso, las restricciones
de competencia se vieron reforzadas por el sistema de distribucin integrado de
Tetra Pak y por la poltica seguida en materia de patentes (tendencia a
patentar las diversas particularidades tcnicas secundarias de los productos o las
pequeas modificaciones que se aportan)
21
. Este sistema converta el mercado
de envases de cartn (mercado secundario) en un mercado totalmente
dependiente del mercado de los bienes de equipo y favoreca la prctica de
precios discriminatorios o, incluso, de operaciones comerciales deficitarias en
este ltimo mercado. Por consiguiente, las clusulas sealadas anteriormente
fueron consideradas por el Tribunal adems de abusivas en potencia
generadoras de abusos ya que dichas clusulas colocaban a los competidores en
una posicin extremadamente incmoda, principalmente a aquellos que slo
comercializan uno de los productos que constituyen productos asociados para
Tetra Pak (maquinaria y envases), y que, por consiguiente, contrariamente a este
grupo, no pueden compensar las posibles prdidas correspondientes a un
producto con los beneficios generados por otro.

3.3.3 Las clusulas de atadura en la jurisprudencia peruana

Las clusulas de atadurahan sido regulados por nuestra legislacin en los art.
5.c) y 6. f) del D. Leg. N 701, el mismo que establece que nos encontramos ante
este tipo de conductas cuando se da: La subordinacin de la celebracin de
contratos a la aceptacin de prestaciones suplementarias que, por su
naturaleza o segn los usos mercantiles no guarden relacin alguna con el
objeto de dichos contratos, como se podr observar nuestra normativa adopto
de manera idntica la prohibicin contemplada en el art. 82.d) del TCE, ya que
defini las llamados clusulas o de ataduracomo la subordinacinen la
celebracin de contratos a la aceptacin de prestaciones suplementarias.

De acuerdo a la doctrina nacional
22
, entre los diversos tipos de clusulas de
atadura, podemos encontrar las vinculaciones de exclusividad conocidas en el
Derecho extranjero como los denominados descuentos por fidelidad. Este tipo de
practicas dentro de la jurisprudencia peruana debe ser analizada de acuerdo a
los estndares establecidos por la denominada rule of reason, es por ello que si
una empresa que goza de posicin de dominio en el mercado realiza la conducta
aqu estudiada , la misma que no se encuentra objetivamente justificada por la
naturaleza de los productos o su uso comercial, tal practica puede constituir un
abuso a efectos del art. 5 del D. Leg. N 701.

21
Tetra Pak haba seguido una poltica de patentes particularmente amplia. Tetra Pak no slo haba patentado
toda la tecnologa de base que ha puesto a punto en materia de mquinas, envases de cartn y procedimientos.
Tambin haba patentado todas las modificaciones, incluso las de menor importancia, aportadas
posteriormente a estos productos o algunas particularidades tcnicas de carcter secundario (por ejemplo, la
forma de plegado del cartn). De esta manera, al momento de iniciar las investigaciones Tetra Pak tenia ms de
cien patentes respecto de los envases de cartn y ms de cien patentes igualmente respecto de las mquinas.
22
Per, pg. 371.

Dentro de la jurisprudencia nacional, una de las primeras resoluciones que
desarroll este tema se dio en el caso Sertemar vs. Enapu
23
, donde la Comisin
comprob una imposicin abusiva, no objetiva, de condiciones de
comercializacin. En ese sentido, se determino que la empresa estatal ENAPU
PERU tenia un monopolio legal en la prestacin de servicios de atraque en el
muelle del puerto del Callao y haba empezado a vincular estos servicios al
contrato de sus propios servicios de remolque hasta el puerto (donde haba
competencia). con ello se exclua a otras empresas de remolque de este mercado
secundario no monopolizado. De otro lado, en el asunto INDECOPI vs.
Federacin Nacional de Vendedores de Diarios, Revistas y Loteras del Per
(FENVENDRELP)
24
, se comprob que en represalia a la decisin de la editora del
Diario La Maana de distribuir el diario a travs de una empresa distribuidora -
Diselpesa -, la FEVENDRELP recomend a sus miembros no comercializar dicha
publicacin hasta que la empresa le otorgara la distribucin exclusiva. La
Comisin de Libre Competencia consider que la conducta investigada era una
venta atada, puesto que la FENVENDRELP - que agrupa casi el 100% de
propietarios de puestos de venta de diarios y publicaciones peridicas a nivel
nacional - condicionaba la venta del Diario La Maana por sus afiliados -
prestacin principal - al otorgamiento de la distribucin exclusiva en su
favor - prestacin atada -, impidiendo de esa forma la distribucin a travs de
un mecanismo distinto al de dicha entidad, lo cual constitua un abuso de
posicin de dominio. La Comisin tom en cuenta para evaluar el efecto de la
prctica que la FENVENDRELP representaba el principal canal de distribucin de
diarios y publicaciones peridicas, es decir la posicin de dominio que ostentaba
dicha entidad, aprovechando esta situacin los miembros de la FENVENDRELP
acordaron negarse a comercializar el Diario la Maana con la intencin de
impedir la generacin de mecanismos alternativos de distribucin. Por ello, de
acuerdo al razonamiento de la Comisin, la FENVENDRELP haba incurrido en el
supuesto de ventas atadas prohibido por la ley, puesto que sujetaba la
prestacin del servicio de comercializacin de diarios - prestacin principal
a que la editora del Diario La Maana le otorgara la distribucin exclusiva.

En el asunto Distribuidora La Victoria S.A. vs. San Nicols Distribuidores
S.A.
25
, se aplico la doctrina de la separabilidad de los productos (y servicios),
dado que se distingui la existencia de dos bienes diferentes, por un lado se
encuentra el otorgamiento municipal de la licencia para expender alimentos y
bebidas en las dos playas y por otro la venta exclusiva de Cristal y Coca Cola.
Adems, se prob que los comerciantes interesados en realizar sus actividades en
Punta Rocas y Las Pocitas eran obligados a aceptar la distribucin exclusiva de

23
Resolucin N 014-93-INDECOPI/ CLC, de fecha 23 de diciembre de 1993.
24
Resolucin N 028-94-INDECOPI/ CLC, de fecha 05 de diciembre de 1994.
25
Resolucin N 022-95-INDECOPI/ CLC, de fecha 22 de mayo de 1995. En este caso, se comprob la existencia
de un convenio suscrito por las empresas denunciadas con la Municipalidad de Punta Negra - distrito ubicado
en la costa sur de Lima - por medio del cual la Municipalidad se obligaba a otorgar durante la temporada de
verano de 1994 nicamente 30 licencias de funcionamiento para locales de venta de alimentos y bebidas en las
playas Punta Rocas y Las Pocitas, ubicadas dentro de su jurisdiccin. Adicionalmente, la Municipalidad se
comprometi a otorgar la licencia a quienes vendieran de forma exclusiva las bebidas distribuidas por las
empresas denunciadas. La Comisin consider que el convenio mencionado constitua una barrera de acceso al
mercado de venta de alimentos y bebidas en Punta Rocas y Las Pocitas, puesto que aseguraba a las empresas
denunciadas que la Municipalidad no otorgara licencia a los comerciantes que no aceptaran la venta exclusiva
de las bebidas que ellas distribuan. En tal sentido, declar que el convenio permita a dichas empresas
condicionar el otorgamiento de la licencia al contrato de venta exclusiva de cerveza Cristal y Coca Cola;
constituyndose as en una venta atada ilegal.

dichas bebidas, es decir que la licencia era condicionada a la exclusividad. Sin
embargo, la posicin de dominio de las empresas que realizaban la prctica
respecto del bien principal no era tan evidente, debido a que por si mismas las
empresas no ostentaban ninguna posicin de dominio en el otorgamiento de
licencias de funcionamiento, es decir sobre el permiso para acceder al mercado de
comercializacin de alimentos y bebidas en las playas anteriormente citadas. Al
respecto, dicha funcin corresponda exclusivamente a la Municipalidad de Punta
Negra, por lo tanto su intervencin distorsionaba la validez que en condiciones
normales hubiera tenido el contrato de exclusividad. En efecto, la Municipalidad
condicionaba la licencia al requisito imprescindible de la venta exclusiva a raz
del convenio suscrito con las denunciadas. De esta forma, el control del acceso al
mercado que corresponda a la Municipalidad haba sido trasladado a las
distribuidoras denunciadas, otorgndoles el poder de mercado suficiente como
para imponer la exclusividad a todos los vendedores de alimentos y bebidas que
quisieran desarrollar actividades comerciales en dichas playas. Es por ello que la
Comisin resolvi a favor de los denunciantes, dado que las ventas atadas haban
sido realizadas por una empresa que ostentaba una posicin de dominio
delegada por la Municipalidad.

El caso Chomins Promotion S.R.L. vs. APDAYC-SPAC
26
, la Comisin descubri
que estas ultimas haban incluido en el contrato celebrado con las primeras,
clusulas de atadura, unidas a practicas concertadas y discriminatorias. Ambas
sociedades de autores y compositores no daban licencia por una obra
determinada, sino que exigan la adquisicin del 100% de obras de un autor
determinado. Con ello se obligaban a pagar la licencia por obras no solicitadas.
La Comisin, en su resolucin no invoco expresamente a las clusulas de
atadura, pero sanciono tambin por dichos hechos
27
.

De otro lado, en el asunto ASPEC vs. CORPAC y otro
28
, la denunciante la
Asociacin Peruana de Consumidores y Usuarios haba denunciado por abuso de
posicin de dominio a la Corporacin Peruana de Aeropuertos y Aviacin
Comercial S.A., como empresa titular del Aeropuerto Internacional J orge Chvez,
despus de una licitacin efectuada a mediados de 1993, haba otorgado la
administracin de la playa de estacionamiento a la empresa Los Portales S.A., la
cual inclua la va de ingreso al aeropuerto. Con esto el publico usuario que
quisiera ingresar al aeropuerto se vea obligada a pagar necesariamente el
servicio de estacionamiento. Adems, la empresa privada cobraba por un mnimo
de 2 horas de estacionamiento, negndose a aceptar el pago de estacionamiento
durante periodos de tiempo menores. Precisamente este hecho fue considerado
como una clusula de atadura, ya que se condicionaba el ingreso al
aeropuerto al pago obligatorio del uso de la playa de estacionamiento,
implicaba un abuso de posicin dominante.
En el caso AFP Integra S.A. vs. Colegio de Abogados de Loreto
29
, la primera
denuncio por abuso de posicin de dominio al Colegio de Abogados de Loreto , ya
que este ltimo haba acordado internamente el establecimiento de una Papeleta

26
Resolucin N 015-95-INDECOPI/ CLC, de fecha 17 de abril de 1995.
27
Cfr. ABANTO VASQUEZ, Manuel. (1997), Op. Cit. , pg. 149-150.
28
Resolucin N 057-95-INDECOPI/ CLC, de fecha 24 de enero de 1996.
29
Resolucin N 012-98-INDECOPI/ CLC de fecha 09 de diciembre de 1998.

de Habilitacin, cuyo previo pago debe ser realizado a efectos de permitir la
presentacin de cualquier demanda ante cualquier J uzgado del Distrito J udicial
de Loreto. El servicio materia de la denuncia es el servicio de defensa legal
prestado por abogados en los procedimientos seguidos ante autoridades, el
mismo que, de acuerdo con lo dispuesto por los artculos 284 y 285 de la Ley
Orgnica del Poder J udicial, slo puede ser proporcionado por abogados que se
encuentran colegiados y se encuentran habilitados. Dichos servicios
profesionales se encontraban condicionados al pago de una papeleta de
habilitacin por parte del Colegio de Abogados de Loreto, como ya se ha
sealado.
Como se puede apreciar, la variedad y cantidad de los casos denunciados por
ventas atadas permiten concluir que este tipo de conductas son realizadas de
manera recurrente por las empresas que ostentan una posicin de dominio en el
mercado, por lo que es necesario tener en cuenta los criterios desarrollas en la
parte general, y determinar el nivel de incidencia que las mismas pueden causar
en el mercado, para de esta manera evitar una sobreproteccin administrativa, y
tener en cuenta adems los fines que protege actualmente nuestra ley de
competencia y de esa manera establecer criterios que estn acordes al sistema
establecido.

CAPITULO CUARTO:
LOS PRECIOS PREDATORIOS


El tema de las practicas predatorias y especficamente los preciso predatorios ha
constituido un tema escasamente tratado por la doctrina nacional, lo cual no se
condice con el inters que ha mostrado la legislacin
1
y la doctrina internacional
2
.
A nivel de pronunciamientos jurisprudenciales tampoco nuestras instituciones
han recepcionado muchas denuncias respecto a este tema, lo cual no indica que
su tratamiento no sea de suma importancia, y de gran controversia dentro del
Derecho de la Competencia, y especficamente dentro del mbito del abuso de
posicin de dominio.

En principio, si razonamos de una manera intuitiva, la primera conclusin que
tendramos respecto del presente tema, es que una conducta de este tipo (la venta
de un producto o servicio por debajo de un nivel determinado de precios), no
constituira ninguna infraccin respecto al ordenamiento jurdico en la medida
que los precios en una economa de mercado se establecen a travs del
mecanismo de la oferta y la demanda y que es justamente el mecanismo de la
competencia el que nos impulsa a realizar dicha conducta, con el objetivo de
ampliar la masa de consumidores para nuestro negocio en desmedro de nuestro
competidores, por ello mal podra un tercero (en este caso la autoridad
administrativa) imponer o prohibir vender un producto o servicio a un precio
determinado, ya que los precios constituyen uno de los elementos en que se
manifiesta de manera mas clara la competencia econmica, unos precios bajos,
iguales o ligeramente superiores a los costos indican generalmente la existencia
de un mercado fuertemente competitivo, que obliga a las empresas a producir y
vender mas barato para poder subsistir. El precio constituye as en un
instrumento que permite a las empresas mas eficientes triunfar en el mercado, en
cambio, en los mercados monopolsticos la ausencia de una competencia efectiva
se manifiesta en el mantenimiento de precios elevados.

1
En los Estados Unidos esta practica esta prohibida por dos instrumentos legales, primero la Seccin 2 de The
Sherman Act, la cual prohibe e incluso criminaliza los intentos de monopolizacin o la monopolizacin efectiva
de un mercado y por la Seccin 2(a) de The Clayton Act, la que luego fue modificada por la The Robinson-
Patman Act, la cual sanciona la discriminacin de precios que busque disminuir de manera sustancial la
competencia. El articulo 82 del Tratado de Roma (ex 86 de acuerdo a la nueva numeracin del Tratado, de
acuerdo a la modificacin efectuada por el tratado de ...), ya que este nos habla sobre el abuso de posicin de
dominio de una empresa, particularmente usaremos el inciso 82(a) que prohbe imponer de manera directa o
indirecta precios de compra, de venta u otras condiciones de transaccin no equitativas y el inciso 82(c) que
prohbe la aplicacin a terceros contratantes de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que
ocasionan a estos desventajas competitivas.
2
Entre los trabajos mas importantes sobre el presente tema, cabe destacar que en el derecho americano sin
animo de ser exhaustivo, durante los ltimos se ha desarrollado los siguientes: POSNER, Richard A.: Antitrust
Law An Economic Perspective, en 185-186 (1976), J ohn S. McGEE, Predatory Pricing Revisite, 23 J ournal of
Law and Economics 289 (1980), Frank H. EASTERBROOK.: Predatory Strategies and Counterstrategies, 48
University of Chicago Law Review 263 (1981), SELTEN, Richard.: The Chain Store Paradox, 9 Theory and
Decision 127, 131 (1978), MILGROM, Paul and ROBERTS, J ohn.: Predation, Reputation and Entry Deterrence,
27 J ournal of Economic Theory 280, 284-285 (1982), MILLER, J ames G.: Predation: The Changing View in
Economics and the Law, remarks before the Antitrust and Economic Efficiency Conference, Hoover Institution,
Stanford, California, 30th August 1984, at page 3, ORDOVER J anusz A. y WILLIG, Robert D.: An Economic
Definition of Predation: Pricing and Product Innovation, 91 Yale Law J ournal 8, 9 (1981), CRASWELL Richard y
FRATRIK, Mark R.: Predatory Pricing Theory Applied; The Case of Supermarkets vs. Warehouse Stores, 36
Case Western Law Rev. 1 (1986).


Pero llevado a la practica dicho razonamiento, choca en ocasiones con los mas
elementales principios del Derecho de la Competencia ya que existen muchos
reparos que cuestionan la lealtad de dicha conducta cuando la realiza una
empresa con un gran poder de dominio dentro del mercado, ya que, se entiende
que esta tiene como finalidad desplazar a los competidores o retardar su entrada
a uno o varios mercados a travs de dicha competencia de precios luego de lo
cual situada en una cmoda posicin de monopolio poder controlar los precios a
su criterio. De esta manera el descenso acusado de los precios por parte de una
empresa con posicin de dominio no se debe a una mayor eficiencia que le
permitira vender a precios manifiestamente inferiores a los de su rival, sino que
responde a un intento de elimi nar competidores confiando en que la empresa en
cuestin no podr soportar durante mucho tiempo las perdidas que estos precios
excesivamente bajos le ocasionen. Si la estrategia da resultado, los competidores
arruinados, se vern obligados a abandonar el mercado y la empresa subsistente
podr obtener grandes beneficios elevando sus precios a niveles monopolisticos.

4.2 CONCEPTO DE PRACTICAS PREDATORIAS

Para analizar el tema de los precios predatorios es necesario desarrollar la
posicin de la doctrina sobre el termino genrico de practicas predatorias (dentro
de las cuales tambin podemos englobar conductas como la negativa injustificada
de trato y las discriminaciones en las condiciones de comercializacin), para lo
cual citaremos primeramente a Bork
3
, quien ha definido esta conducta como: (...)
aquella agresin deliberada de una empresa que goza de posicin de dominio
contra uno o mas rivales mediante el empleo de practicas comerciales que no se
consideran maximimizadoras de beneficios de no ser por la esperanza de que:
1.- Los rivales tengan que salir del mercado, dejando al predador con una cuota
de mercado suficiente para obtener beneficios monopolstico.
2.- Los rivales estn lo suficientemente castigados como para abandonar el
comportamiento competitivo que el predador considere inconveniente o
amenazador.

La doctrina nacional
4
de otro lado define las practicas predatorias como: (...)
aquellos supuestos en los que una empresa que goza de posicin de dominio en el
mercado utiliza dicha situacin para desarrollar conductas dirigidas o que tienen
por efecto desplazamiento de uno o varios competidores por medios distintos a la
competencia normal. Por ello son conductas que en su estructura afectan
directamente a competidores y en consecuencia afectan a los consumidores de
manera indirecta, por la va de reducir las opciones de los mismos en el
mercado.

Es importante tener en cuenta que no toda eliminacin de competidores por parte
de una empresa que goza de una posicin de dominio en el mercado debe ser
considerado como una practica predatoria y mala para el consumidor, ya que si
bien este hecho puede redundar en la desaparicin de una o mas opciones en la
esfera de los consumidores, esta puede ser coproducida por un esquema de

3 BORK Robert. The Antitrust Paradox. A Policy t war with itself. The Free Press, 1993 Pag. 144.
4

precios reducidos, mejora en las condiciones y calidad de los productos o
servicios, sin que exista ninguna conducta ilcita, entonces se nos presenta un
proceso competitivo no reprimible. Por ello el Dr. Bullard opina que es en el rea
de las practicas predatorias donde se presenta de manera mas clara el dilema
entre el uso eficiente de las economas de escala (dado al tamao y los recursos
que podra ostentar la empresa implicada) y el posible abuso de posiciones de
dominio, por eso el dilema se torna mas complejo y difcil de resolver. Ello debido
a que el dao al consumidor es indirecto en este tipo de practicas, lo que hace
difcil distinguir cuando estamos frente a una competencia agresiva y cuando
frente a un posible abuso de posicin de dominio
5
.

4.3 CONCEPTO DE PRECIOS PREDATORIOS

En el mbito internacional la preocupacin respecto al problema de los precios
predatorios se encuentra relacionada de manera directa con el tema del abuso de
posicin de dominio, cuya practica se encuentra proscrita en la mayor parte de
legislaciones a nivel mundial, es justamente esta modalidad (los precios
predatorios), una practica que a menudo se alega en los tribunales
administrativos y judiciales como parte de una poltica de monopolizacion del
mercado, siendo los reclamos en su mayora rechazados debido a que se entiende
que es mal utilizada dicha figura y que a menudo se la confunde con una poltica
de precios agresivos. Esta falta de claridad en cuanto a las poltica de precios
llevadas a cabo por las empresas con posicin de dominio nos lleva a determinar
cuando estamos ante un precio predatorio.

Sobre el particular, la jurisprudencia europea
6
entiende que nos encontramos
ante un supuesto de precios predatorios cuando una empresa dominante
persigue la exclusin de la competencia ofreciendo sus productos o servicios
por debajo de su precio de coste con objeto de expulsar a las empresas
competidoras o de impedir que stas accedan al mercado, de tal manera que la
empresa dominante pueda aumentar an ms su poder global en el mercado.
Tales precios injustificadamente bajos (segn la Comisin) infringen lo
dispuesto en la letra a) del apartado 2 del artculo 82 del Tratado CE
7
. Segn
la jurisprudencia de los tribunales comunitarios, el precio es abusivo cuando se
sita por debajo de los costes variables medios de la empresa dominante
8
.
Este principio se estableci en la sentencia AKZO, en el que el Tribunal de

5
Idem. pg. 74.
6
Decisin de la Comisin Europea de fecha 23 de diciembre de 1992. Caso CEWAL.
7
El mismo establece literalmente que: Artculo 82 (ex-art. 86). Ser incompatible con el mercado comn y
quedar prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotacin
abusiva, por parte de una o ms empresas, de una posicin dominante en el mercado comn o en una parte
sustancial del mismo. 2) Tales prcticas abusivas podrn consistir, particularmente, en: a) imponer directa o
indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transaccin no equitativas; (...)
8
Sentencia del Tribunal de J usticia de 3 de julio de 1991, asunto C-62/ 86: AKZO/ Comisin, (Recopilacin
1991, p. I-3359) y sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 1 de abril de 1993, asunto T -65/ 89: BPB
Industries y British Gypsum (Recopilacn 1993, p. II-389). En este caso, ECS comercializo sus producto durante
mucho tiempo en el mercado de harinas. Por su parte AKZO, empresa con posicin de dominio en el mercado de
peroxido benzoico, que inclua el suministro a la industria de harinas y a la de plsticos, amenazo con excluir
del mercado a ECS cuando esta empez a comercializar dicha sustancia en el mercado de plsticos luego de
haber suministrado al mercado de harinas. La estrategia de AKZO consisti en vender la sustancia con rebajas a
los clientes de harinas ECS. Tanto la Comisin de las comunidades Europeas como el tribunal consideraron que
la estrategia de AKZO estaba orientada a expulsar a ECS del mercado, por lo cual determinaron su sancin.

J usticia defini los costes variables medios como costes que varan en funcin de
las cantidades producidas.

4.4 PRECIO BASE PARA DETERMINAR UNA POLTICA DE PRECIOS
PREDATORIOS

Como se podr observar, uno de los elementos fundamentales para definir
cuando nos encontramos frente a una poltica de precios predatorios es el precio
base que debemos utilizar, y es justamente este punto donde encontramos las
mayores divergencias por parte de la doctrina para determinar cuando una
conducta es predatoria. Como se ha dicho anteriormente, la jurisprudencia
europea establece que nos encontraremos ante una poltica de precios
predatorios cuando los precios de venta se sitan por debajo del coste variables
medios. Por el contrario, apenas se pone en entredicho el carcter predatorio de
los precios que se fijan deliberadamente por debajo del coste marginal (con el
objeto de eliminar a los competidores), o, con mayor motivo, por debajo del coste
variable marginal
9
. Por ello de acuerdo a la jurisprudencia comunitaria de la
competencia, la concesin de rebajas importantes por una empresa en posicin
dominante, no condicionadas por la importancia del pedido, sino por la intencin
de eliminar competidores de algunos mercados, constituye una infraccin del
artculo 86 del Tratado de la CE (actual art. 82). Esta infraccin reviste un
carcter an ms grave cuando estas rebajas son de tal magnitud que la venta se
realiza con prdidas.

De otro lado, en muchos casos las autoridades administrativas que evalan este
tipo de casos utilizan el denominado test de Areeda y Turner
10
, el cual que
deben considerarse como predatorios los precios inferiores al costo marginal,
mientras que los inferiores al costo total pero superiores al costo marginal son
legales salvo la prueba en contrario. Asimismo, dichos autores sealan que la
diferencia entre los costos fijos y variables es relativa ya que a largo plazo todos
los costos de la empresa son variables, mientras que ha corto plazo todos los
costos resultan ser fijos, por lo cual es usual que las comparaciones se realicen
en un plazo de tiempo corto en el cual la empresa no asuma costos adicionales
11
.
El Tribunal de J usticia de la CE, tambin seala que los precios inferiores al
coste variable medio deben considerarse como abusivos, ya que la nica
justificacin para este nivel de precios es la intencin de eliminar a un
competidor. Igualmente, se ha sealado que los costos i nferiores al costo total,
pero superiores al costo variable medio, sern predatorias nicamente si se
encuentran dentro de una estrategia que busca eliminar al competidor.

Nuestra jurisprudencia administrativa ha recogido el test de Areeda y Turner
sealando que se considera como un precio predatorio aquel que este por debajo

9
Elopak Italia vs. Tetra Pak Italiana. Decisin de la Comisin 92/ 163/ CEE, de 24 de julio de 1991. Aunque
tambin debemos destacar que el Tribunal de J usticia de la Comunidad europea haya considerado en el punto
71 de su sentencia Akzo, asunto C-62/ 86, que incluso los precios inferiores a la media de los costes variables,
practicados por una empresa dominante que trata de eliminar a un competidor deben considerarse como
abusivos.
10
AREEDA Philip y TURNER Donald F.: Predatory Pricing and Related Practices Under Section 2 of the
Sherinan Act, 88 Harvard Law Review 697 (1975).
11
HERNNDEZ RODRGUEZ, Francisco. La aplicacin del artculo 86 del Tratado de Roma a los precios
predatorios: El caso AKZO, en Actas de Derecho Industrial, Madrid-Espaa, 1991-92, Vol. 14, pg. 248.

del costo variable medio, es decir, aquel que resulte de la suma de todos los
costos variables entre el numero de unidades producidas. Los precios inferiores al
precio total pero superiores al costo variable medio sern predatorios
nicamente si son parte de una estrategia para eliminar al competidor
12
. Adems
el test de Areeda y Turnerfue usado para resolver el caso Inter American Trade
Development Company-INTRADEVCO- vs. Reckitt & Colman del Per S.A
13
. La
Comisin de Libre Competencia del INDECOPI cuya resolucin no fue apelada-
sealo en dicha oportunidad que la lgica de la metodologa diseada por Areeda
y Turner se sustentaba en el hecho de que ninguna empresa puede
razonablemente elegir seguir operando por un periodo prolongado cuando el
precio se encuentra por debajo del costo medio variable, a menos que se trate de
una poltica que sea parte de una estrategia destinada a eliminar a sus
competidores del mercado para maximizar benficos en el futuro a travs de la
imposicin de precios monoplicos. Pero, a pesar que durante el proceso se
comprob que efectivamente los costos variables excedieron el precio del
producto, se determino que el tiempo durante el cual se mantuvo esta situacin
fue muy breve, con lo cual se demostr que no era una practica sistemtica y
constante; incluso de determino que teniendo en cuenta las caractersticas del
mercado analizado, se trataba de un comportamiento acorde con la libre
competencia que apuntaba a mantener su posicin en el mercado.

De este modo, el test de Areeda y Turner es utilizando tanto en la jurisprudencia
europea como en los escasos procedimientos peruanos sobre la materia, y
suponen el establecimiento de una presuncin iuris et de iure de predacion para
los precios inferiores al costo variable medio y una presuncin iuris tantum para
los precios inferiores al costo total pero superiores al costo variable medio.

4.5 LA PREDACION EN LA TEORIA ECONOMICA

4.5.1 La no racionalidad de la depredacin: la Escuela de Chicago

Actualmente, la racionalidad econmica de la predacin de precios es discutida
por dos corrientes de pensamiento econmico. Cronolgicamente la primera en
aparecer fue la Escuela de Chicago, la cual pone nfasis en que la predacion es
una poltica comercial irracional, ya que resulta demasiado costosa y su xito no
se encuentra asegurado, adems de existir alternativas menos costosas en
trminos generales, como por ejemplo la adquisicin de una empresa rival o la
fusin con la misma, que seria menos costosa y mas segura que la predacion,
para excluir a los competidores. Para esta escuela el xito de una poltica
predatoria no esta asegurado porque la victima tiene la posibilidad de defenderse,
financiando sus polticas a travs del mercado de capitales o haciendo firmar a

12
Resolucin N 070-96-I NDECOPI-CLC, Molta Wondell vs. PROQUINSA.
13
En dicho caso INTRADEVCO sostena que la empresa Reckitt & Colman fijo el precio del betun en pasta que
comercializaba asumiendo perdidas entre 19.6% y 35% para cada uno de sus productos, sobre el costo variable
o costo de importacin, los cuales, al agregrsele los costos de publicidad, administrativos, de ventas y
financieros, daban como resultado un nivel de prdida de 39% y 55% para cada uno de los productos, sobre los
costos totales. Agregaba INTRADEVCO S.A. que la denuncia haba sufrido una perdida de 8.8% sobre las
ventas netas registradas en sus estados financieros al 30 de noviembre de 1996, con lo cual pretenda
demostrar las perdidas sufridas por este a consecuencia de la estrategia predatoria.

sus clientes contratos de largo plazo
14
. Esta escuela argumenta que la
depredacin es irracional porque la recuperacin de prdidas es prcticamente
imposible.

La duracin del periodo de la poltica predatoria de precios es un factor muy
importante a tener en cuenta ya que incide de manera directa en el monto de
perdidas para la empresa que los realiza, as, mientras mas largo sea el periodo
de predacion, mayores sern las perdidas de la empresa. Por otra parte la mayor
participacin de una empresa en el mercado aumentara de manera global la
cantidad de recursos que se deben desplazar para hacer exitosa dicha conducta y
sacar del mercado a su competidora
15
. A medida que la empresa gana
participacin en el mercado frente a la victima, la demanda total se incrementara
debido a una alta elasticidad-precio, aumentando los costos que la empresas
predadora destinada para mantener su poltica
16
. Otro problema es que el
depredador debe disponer de capacidad para absorber la demanda extra (el
quinto factor).

Por ltimo, las condiciones de entrada y salida en el mercado relevante,
constituye un factor crucial, ya que de adquirir el predador una condicin
monopolica, le seria muy difcil de mantenerla si las condiciones de entrada son
muy flexible aun cuando lograra desplazar a sus actuales competidores. En
general, un escenario ideal para la predacion debe presentar asimetra en
cuanto a las condiciones de entrada y salida del mercado, o sea la salida de la
victima deber ser fcil, mientras que la entrada debe ser costosa para que no
entre nuevos competidores, el problema es que en un mercado real, las
condiciones de entrada y salida generalmente son similares.

4.5.2 La escuela Post-Chicago y la racionalidad de la predacion.

La aplicacin por parte de la jurisprudencia americana de los criterios
desarrollados por la Escuela de Chicago genero un debate intenso, entre las
criticas que se le achacaron destaca la critica respecto al carcter esttico de sus
conceptos a pesar que son usadas para explicar relaciones dinmicas. Este fue el
criterio del cual parti la denominada corriente Post-Chicago, la cual acepta
relativamente los conceptos vertidos por la Escuela de Chicago en la medida que
afirma que cuando una empresa dominante opera en un solo mercado, la
depredacin no sera una conducta racional porque no se podran recuperar las
prdidas. Sin embargo, cuando una empresa opera en mercados mltiples y hay
informacin imperfecta, entonces las prdidas de depredacin de la empresa en

14
Si los agentes econmicos son racionales, un cliente estara dispuesto a comprometerse con la vctima a fin de
evitar futuros precios monoplicos por parte del depredador. NIELS, Gunnar.: El consenso internacional sobre
el anlisis de predacion de precios, en Boletn Latinoamericano de Competencia, N 2, pg. 30.
15
Por ejemplo, si una empresa que tienen una participacin de 50% (con una venta de 5000 productos) del
mercado quiere sacar a su competidora que solo tiene un 20% (con una venta de 2000 productos) de
participacin en el mismo, el costo en que incurrira la empresa predadora ser la diferencia negativa entre el
costo de produccin y el precio predatorio (o sea la diferencia entre el costo de produccin que es 100 y el precio
de predacion 50 seria 50) multiplicado por su participacin en el mercado( 5000*50=250000), si el mercado de
la empresa que tiene que predar, se acrecienta o sea es mas que 50% (por ejemplo 60%), la base para calcular
las perdidas se acrecienta (6000*50=30000), siendo las perdidas mayores.
16
Ya que si en un inicio su participacin en el mercado era de 50 % como en el ejemplo anterior, los precios
bajos implicaran que su participacin aumente progresivamente, debido a la desviacin de la demanda atrada
por los bajos precios, haciendo que el costo de mantener tal estrategia, aumente en la misma proporcin.

un mercado se pueden recuperar por medio de los beneficios obtenidos en otros
mercados
17
(poltica de subsidios), desanimando al resto de entrar a los otros
mercados donde opera la empresa predadora, esta incertidumbre sobre la
viabilidad de la predacion puede detener la entrada de empresas. En conclusin
podemos concluir que tanto la escuela de Chicago como la escuela post Chicago
coinciden en que la predacion es poco probable cuando la empresa opera en un
solo mercado, por ello en el caso de realizar una practica predatoria, esta debe
tener como presupuesto que la empresa predadora opere en mltiples mercados.

4.6 ELEMENTOS DE LOS PRECIOS PREDATORIOS

En los Estados Unidos ha habido una posicin vacilante respecto a la aplicacin
de una metodologa para determinar la forma adecuada de evaluar las practicas
predatorias, aunque actualmente las cortes americanas comparten la concepcin
de que los precios predatorios prohibidos deben reunir por lo menos tres
elementos
18
, para ser consideradas como tales:
a.- Un precio de venta debajo de los costos de produccin (como sea que este
se calcule)
19
. Aunque como lo sealamos anteriormente, dichos costos segn los
profesores Areeda y Turner son lo costos medios variables.

17
EASTERBROOK Frank H.: Predatory Strategies and Counterstrategies, N 48 University of Chicago Law
Review 263 (1981), pgs. 282-286. Opina que no encuentra un slido argumento persuasivo con respecto a la
imagen que quiere proyectar la empresa en otros mercados, aun mas le parece poca creble.
18
ABANTO VASQUEZ, Manuel. Op. Cit. Pg. 168
19
Desde la sentencia UTAH PIE CO. vs. CONTINENTAL BAKING CO. (1967), la Corte Suprema americana
admiti la posibilidad de dictar una sancin a las empresas que fijan el precio en determinado mercado local
por debajo del costo medio total, a fin de competir con un competidor local, independientemente de que si la
empresa victima incurriera en prdidas o si disminuyera su participacin de mercado. Luego de la confusin
que el citado estamento judicial incurri sobre el contorno en que se deba desarrollar una predacion de precios
al evaluar el presente caso (vease pie de pagina siguiente), este tema fue delimitado por los profesores AREEDA y
TURNER, los que sealaron que una predacin debe determinarse con base a la relacin precio-costo, as un
precio igual al costo marginal de corto plazo es eficiente y por tanto no predatorio estableciendo como criterio
practico debido a la dificultad de calcular el costo marginal, que sea el costo medio variable, el valor a tener en
cuenta como medida para la aproximacin del costo marginal. En la sentencia HANSON vs. SHELL CO. (1976) la
Corte Suprema americana aplic la regla Areeda-Turner, comparando el precio con el costo medio variable de
corto plazo. La corte reconoci que es importante considerar tanto la maximizacin del bienestar de corto plazo
como la de largo plazo. Sin embargo, debido a la dificultad para evaluar la situacin del mercado en el largo
plazo, la corte no compar el precio con el costo medio total (el cual implicara la maximizacin del bienestar en
el largo plazo). En el caso W. INGLIS and SONS BAKING CO. vs. ITT CONTINENTAL BAKING CO.(1976), la corte
estableci que cuando los precios se encuentran entre el costo medio variable y el costo medio total, la
denunciante debe demostrar que esos precios forman parte de una estrategia deliberada de predacin por parte
de la denunciada. De esta manera la corte estableci la regla de l a rule of reason para determinar si un precio
debe considerarse predatorio ya que pueden considerarse elementos no relacionados al costo que pueden
justificar tal medida. En J ANICH BROS. INC. vs. AMERICAN DISTILLING CO. (1977), la corte desech la
denuncia con base en la regla Areeda-Turner, aunque reconoci que bajo ciertas circunstancias no comunes un
precio por arriba del costo marginal o variable podra ser depredatorio. En NORTHEASTERN TELEPHONE CO.
vs. AT&T (1981), la denuncia fue en contra de una empresa regulada y multiproducto (AT&T). La corte estableci
que los precios por debajo de un costo marginal anticipado se consideran predatorios (de manera similar a la
regla de Areeda y Turner), aun cuando se trate de una empresa regulada. La corte reconoci la dificultad de
aplicar la prueba del costo medio total en empresas multiproducto, debido a que el calculo de los costos
comunes es esencialmente arbitrario. En el caso BARRY WRIGHT CORP. vs. ITT GRINNELL CORP. (1983), la
corte rechaz el argumento de la denunciante de que aun los precios por arriba del costo medio total podan ser
ilegales, y en lugar de ello acept la regla de Areeda y Turner.
Actualmente, en cuanto a los criterios de costos hay menos claridad en la jurisprudencia estadounidense. En
general se ha aceptado la regla Areeda-Turner del costo medio variable. Precios por debajo del costo medio
variable son sospechosos, precios entre el costo medio variable y el medio total pueden ser predatorios en
determinadas circunstancias, y precios por arriba del costo medio total siempre se permiten. Esto corresponde
en gran medida con los criterios de la segunda fase de la regla de dos etapas. Cabe sealar que en el caso de la
empresa multiproducto (AT&T) se aplic el criterio del costo medio total pero se acept el mtodo de asignacin
de costos indirectos de la propia empresa. Adems, conviene destacar que las cortes, en caso de utilizar un

b.- La intencin predatoria( de eliminar competidores), y;
c.- La acusacin de un dao a la competencia (competitive injury)
20
de algn
tipo, este criterio se le considera de manera general, como una probabilidad
peligrosa(dangerous probability), de una monopolizacin exitosa, o sea como un
intento serio de monopolizar
21
.
Para que una poltica de precios predatorios pueda tener xito tienen que darse a
su vez dos prerrequisitos:
1. Que la empresa predadora tenga una mayor capacidad financiera que
sus rivales para poder resistir las perdidas durante mas tiempo.-
Generalmente, solo las empresas con una posicin de dominio en el mercado
menos probable es el caso de una colusin predatoria, aunque tericamente se
puede desarrollar dicha practica), podr llevar a cabo con xito una estrategia de
precios predatorios. La empresa dominante tendr una dimensin
considerablemente mayor a las que trata de expulsar del mercado
22
y, por tanto

estndar de costos, generalmente lo aplican a la entera lnea de productos del presunto depredador dentro del
mi smo mercado relevante, y no a una marca o presentacin especfica.
20
UTAH PIE CO. vs. CONTINENTAL BAKING CO. (1967). Esta sentencia introdujo el elemento de la causacin
de dao a la competencia (competitive injury) que constituye uno de los elementos que utilizan las cortes
norteamericanas para evaluar los preciso predatorios, adems de impulsar un gran debate debido a la
confusin que provoco, ya que amplio de gran manera los fines de proteccin de la poltica de competencia, los
cuales deban de dirigi rse a la proteccin de la competencia como institucin y no a los competidores de manera
individual, ya que la empresa Utah Pie, respecto al dao del cual estaba siendo victima y comparando a la
envergadura de la empresa, poda defenderse por si misma.
21 Para ello se a vinculado la probabilidad peligrosaal poder de mercado de la empresa (adems de la
conducta y la intencin anticompetitiva) como se observa en el caso SPECTRUM SPORT, INC. vs. McQUILLAN,
113 S. Ct. 884(25-01-93). O sea se debe estudiar la estructura del mercado y relacionar el resultado con la
participacin de la empresa predadora en el mismo (la cual debe tener una posicin de dominio), exigiendo
adems el ejercicio efectivo de la posicin de dominio dentro de dicha estructura. En el caso MATSUSHITA
ELECTRIC INDUSTRIAL CO. vs. ZENITH RADIO CORP. (1986), la Suprema Corte reconoci que no haba
consenso sobre la medida apropiada de comparar precios y costos, pero concluy que la depredacin es
raramente exitosa y que una intervencin podra desincentivar una legtima competencia de precios. Adems en
este caso se introdujo el concepto de recoupment, es decir, la recuperacin de las prdidas de la predacin la
cual fue definida de manera subjetiva mediante el criterio de la conviccin razonable del vendedor, respecto de
su realizacin, o sea se da importancia al elemento subjetivo de la intencin (para desplazar o disciplinar
competidores), as como la nocin de tentativa de monopolizar. En el caso BROOKE GROUP LTD. vs. BROWN
WILLIAMSON T OBACCO CORP. (1993), la Suprema Corte se distanci definitivamente de la decisin Utah Pie de
1967, estableci criterios detallados para el anlisis de la predacin, especialmente en lo concerniente a la
recuperacin de las perdidas, donde se abandona el criterio subjetivo del caso Matsushita Electric Industrial Co,
para exigir una probabilidad objetiva de recuperacin de las perdidas, con esto se abandona el criterio subjetivo
y se centra el anlisis en las estructuras de mercado y el poder de mercado, junto con el anlisis objetivo del
precio bajo el costo. O se a en este caso se determin que para comprobar la predacin se requiere de precios
por debajo de una medida apropiada de costos, pero que adems debe existir una posibilidad razonable para el
presunto depredador de recuperar prdidas mediante futuros precios monoplicos. De acuerdo a la Suprema
Corte, los precios por debajo de costos, aunque sean dainos para las vctimas, no son relevantes para las leyes
de competencia si no daan la competencia. Y si no hay posibilidad de recuperar las prdidas, el intento a
depredar slo implica precios ms bajos en el mercado y por tanto aumenta el bienestar del consumidor. Aqu se
defini explcitamente el estndar de recoupment para evaluar la depredacin. La Corte mencion algunas
situaciones en las que la recuperacin de prdidas no sera posible: 1.- Un mercado altamente difuso o
competitivo, o en el que la entrada es fcil; 2.- Un depredador que no tiene capacidad ociosa para absorber la
participaciones de mercado de sus rivales o que no puede expandir su capacidad rpidamente y; 3.- Una
depredacin demasiado costosa, debido a una larga duracin de la prctica o a que los precios estn muy por
debajo del costo. Por otra parte, la Suprema Corte rechaz en Brooke Group el uso de un solo estndar basado
en costos, considerando los peligros de utilizar una relacin precio-costo que en la prctica un tribunal judicial
no podra controlar sin desincentivar la reduccin legtima de precios. En casos ms recientes las cortes se
enfocaron ms en elementos de la estructura de mercado en lugar de los criterios precio-costo, aunque para el
doctor ABANTO VASQUEZ, el triunfo de la concepcin estructural del mercado es solamente aparente, ya que el
estudio de la estructura del mercado dificulta la comprobacin del precio predatorio, pues agrega un examen
mas, ya que no se acepta que la sola existencia de una estructura del mercado sea por si misma el fundamento
para la prohibicin de los precios predatorios, sino que se exige el ejercicio de un poder de mercado dentro de
dicha estructura. Op. Cit. Pg. 168.
22
Los Predatory Pricing Enforcement Guidelines de Canad (1992) establecen que para determinar el poder de
mercado de una empresa se deben analizar algunos elementos como su participacin en el mercado (que debe

se le presupone una mayor capacidad financiera. Asimismo, le resultara mucho
mas fcil cubrir el aumento de demanda que se producir como consecuencia del
descenso inicial de los precios. Por ello en esta etapa es necesario analizar el
mercado relevante, el poder del presunto depredador y, adems sobre la
existencia de barreras a la entrada. En caso de que la estructura del mercado y
las condiciones de entrada dificultaran que el presunto depredador ejerciera
poder de mercado en el periodo posterior a la depredacin, la investigacin
debera darse por terminada, aun cuando hubiera dao para algunos
competidores durante el periodo de los precios bajos
23
.

2. Una perspectiva clara de que los beneficios a largo plazo, cuando pueda
implantar precios monopolsticos, sern mayores que las prdidas iniciales.
Para ello resulta esencial que el mercado permita la recuperacin de
perdidas. En este sentido es muy importante la existencia de barreras de entrada
que dificulten la aparicin de nuevos competidores cuando la empresa
subsistente eleve los precios.

4.7 LOS PRECIOS PREDATORIOS EN LA LEGISLACIN PERUANA

En la legi slacin nacional, los precios predatorios no se encuentran contemplados
de manera expresa en el D. Leg. N 701, pero son regulados de manera indirecta
mediante la aplicacin de la clusula residual contenida en el articulo 5(f) que
faculta a la Comisin de Libre Competencia y a la Sala de Competencia del
tribunal de INDECOPI a conocer y sancionar practicas que posean efectos
equivalentes a las establecidas expresamente en la norma (los denominados
tipos ejemplificativos). Ello quiere decir que, an cuando el ordenamiento
peruano, no haya adoptado una tipificacin especifica como ilcito administrativo,
no quiere decir que no sean sancionables como un supuesto de abuso de posicin
de dominio, ya que si este por los efectos que produce en el mercado, contraviene
la clusula generalcontenida en el articulo 3 del D. Leg. N 701 y en el primer
prrafo del art. 5 del mismo cuerpo legal
24
, entonces no es necesario que este
tpicamente determinada para que la misma se pueda sancionar. Es por este
motivo que la realizacin de este tipo de prcticas deben ser analizada por la
autoridad para determinar sus beneficios y sus costos, bajo el principio de la
regla de la razn (per se rule).

ser por lo menos de 35%), los ndices de concentracin y las tendencias en las participaciones de mercado en el
tiempo, as como las condiciones de entrada. Si no hay importantes barreras a la entrada para nuevos
competidores entonces el presunto depredador no podra recuperar sus prdidas mediante futuros precios
monoplicos.
23
De la misma forma los Predatory Pricing Enforcement Guidelines de Canad (1992) establecen que para
determinar la posicin de dominio de una empresa se debe analizar si el presunto responsable tiene una alta
participacin de mercado y si existen barreras de entrada, comprobada la misma se procede a la segunda
etapa que comprende una comparacin de precios y costos.
24
REBAZA TORRES, Alberto y ZEGARRA MULANOVICH, Gonzalo.: La predacin imperfecta o el uso de
remedios de Derecho antimonopolico para solucionar las distorsiones de la intervencin del Estado en la
actividad productiva, Revista de Estudios Privados N 4, Lima-Per, 1999, pg. 138-139. Estos autores opinan
que el art. 3 del D. Leg. N 701 establece la prohibicin de realizar actos relacionados con actividades
econmicas que constituyen abuso de posicin de dominio en el mercado o que limiten, restrinjan o
distorsionen la libre competencia, de modo que se generan perjuicios para el inters econmico general. Por su
parte, el art. 5 de la norma citada, en su primer prrafo, establece que el abuso de posicin de dominio en el
mercado se configura cuando uno o mas empresas con posicin de dominio actan de manera indebida con el
fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros que no hubieran sido posibles de no existir la posicin de
dominio.

En cuanto a los pronunciamientos de la Comisin de Libre Competencia del
INDECOPI, destaca el caso Molta Wondell vs. Proquinsa
25
, donde si bien al final
considero que en dicho caso, los precios predatorios no se haba desarrollado,
considero que de haberse encontrado elementos de juicio suficientes se debera
de haber sancionado a la denunciada, aunque no se cito en base a que articulo
hubiera podido sancionar por precios predatorios, limitndose a citar, de manera
genrica, el D. Leg. N 701. Una posibilidad, se seal en la cita sentencia, era
considerar que la mismas se encuentra contemplado en el inciso bdel art. 5
del d. Leg. N 701, que establece que es un caso de abuso de posicin de dominio
la aplicacin de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes. En todo
caso, la sentencia concluyo que una conducta con las caractersticas de los
precios predatorios deben ser contemplados mediante la utilizacin de la clusula
de prohibicin de abusos (primer prrafo del articulo, concordado con el inciso f
del mismo articulo que permite sancionar otros casos de efecto equi valente).

En el caso Molta Wondell vs. PROQUINSA, la Comisin defini como precios
predatorios (...) aquellos que resulten inferiores a un nivel determinado de
costos, establecidos con la intencin de eliminar del mercado a uno o varios de
los competidores (..). como se puede apreciar la Comisin establece un requisito
de intencionalidad en la practica, comn a lo que se conoce como practicas
predatorias. Los efectos que la Comisin considera que se derivan de una poltica
de precios predatorios son: 1. rebaja selectivas de precios, 2. nivel de precios no
rentables o poco rentable, y 3. una poltica de precios dirigida a un competidor en
especifico. Ntese como estos requisitos, en especial el primero y el tercero,
establecen una posible vinculacin entre la poltica de precios y una posible
poltica de discriminacin de precios, lo que reforzara la hiptesis de una
eventual aplicacin del inciso b del art. 5 del D. Leg. N 701.

La Comisin advierte, sin embargo de los riesgos de confundir una poltica de
precios predatorios con competencia efectiva en el mercado: (...) debe tener
presente que la competencia por precios es una caracterstica normal y esperada
del proceso competitivo. Por tanto, las reducciones de precios pueden ser
muestras del proceso de competencia efectiva incluso en un mercado donde una
empresa detenta posicin de dominio y no deben estar prohibidos por el hecho de
perjudicar al competidor, puesto que ello constituir solo un dao concurrencial.
Como hemos visto, la conjuncin de precios no rentables junto con la
intencionalidad en la accin constituyen elementos claros para tipificar una
conducta determinada como un caso de precios predatorios. Sin embargo, la
Comisin hace algunas precisiones, estableciendo incluso una situacin en la que
parecera no ser necesario ir a la intencin que inspira la conducta: (...) no todo
precio establecido por debajo de los costos es un precio predatorio. Por el
contrario, siempre ser un precio predatorio aquel que este por debajo del costo
variable medio es decir-, el resultado de la suma de todos los costos variables
entre el numero de unidades producidas. Los costes variables son aquellos que
estn en funcin al nivel de produccin, es decir, que aumentan si se incrementa
la produccin, es decir, que aumentan si se incrementa la produccin.
Finalmente, los precios inferiores al precio total pero superiores al costo variable

25
Resolucin N 070-96-I NDECOPI-CLC.

medio solo sern predatorios si son parte de una estrategia dirigida a expulsar del
mercado a uno o varios competidores.

Es importante destacar la importancia que le otorga la Comisin de Libre
Competencia a la existencia de una intencin predatoria para poder sancionar la
practica, y evitar as su confusin con una simple competencia efectiva de
precios. Una estrategia de precios predatorios podra incluir el caso de ofertar
bienes o servicios gratuitos, por lo menos de un inicio. Sin embargo, debe tenerse
en cuenta que ello debe analizarse con cuidado. Es usual en la introduccin de
bienes al mercado o en estrategias agresivas de competencia, que se ofrezcan
muestras gratis o se otorgue un servicio gratuito por un periodo. Ello se puede
ver en mercados como la televisin por cable en los que el posicionamiento
permite capturar clientes en el mediano plazo lo que lleva a que algunas
empresas ofrezcan instalacin gratuita. En consecuencia, dicho echo en si
mismo, no permite acreditar la existencia de una practica predatoria, sobre todo
si los plazos de gratuidad son razonables y obedecen a practicas usuales en el
mercado. As, la gratuidad por plazos razonables es mas una estrategia
competitiva antes que un abuso de posicin de dominio, salvo que se demuestre
la existencia de subsidios cruzados con otros productos o servicios que permiten
ejercer la practica de manera poco razonable.

Como se puede ver, las condiciones para que una poltica de precios predatorios
se de realmente en el mercado son sumamente inusuales y ser extrao
encontrar casos en los que realmente se puede considerar que se esta
infringiendo la ley. Ello, sin embargo, no implica que no existirn denuncias
sobre el particular. De hecho empresas que tengan problemas para competir con
otra, principalmente porque su competidor ofrece precios atractivos,
posiblemente imputara dicho hecho a una supuesta practica de precios
predatorios. La autoridad debe mostrarse bastante escptica sobre la existencia
de esas practicas, y solo deber entrar a tallar en casos en que las conductas sea
claramente anticompetitiva.

CONCLUSIONES

1. En nuestro pas, a raz de una serie de cambios operados en la dcada pasada
se implementaron una serie de reformas que han tenido por objetivo estabilizar la
economa y sentar las bases de una economa de mercado. Como parte de este
proceso, se ha impulsado la apertura comercial y financiera y se han creado
nuevas instituciones con la finalidad de fortalecer la Defensa de la Competencia.

2. El moderno Derecho de la Competencia se debate en dos perspectivas jurdicas
y filosficas muy marcadas, tanto en sus aspectos materiales como procesales,
nos estamos refiriendo a la concepcin americana y comunitaria o europea. En
esta ltima, se toman en cuenta a menudo consideraciones sobre justicia,
integracin de mercados, bienestar de los consumidores, etc., concepcin que
contrastan con la desarrollada por el Derecho antitrust americano, el cual se
centra en un anlisis econmico y en la proteccin de la competencia y no de los
competidores.

3. La competencia ha sido considerada durante estos ltimos aos como uno de los
principios rectores del orden econmico, y representa un elemento consustancial al
modelo de organizacin econmica de nuestra Sociedad, aspecto que justifican su
proteccin penal mediante el desarrollo del bien jurdico que fundamente su
proteccin penal.

4. El tipo contemplado en el artculo 232 de nuestro CP, prev la remisin
expresa a la norma administrativa como paso previo para su anlisis en el mbito
penal, por lo que la misma se enmarca como una norma penal en blanco que
necesita complementarse con normas de referencia pertenecientes a otras ramas
jurdicas. Estas normas, en nuestro caso particular nos permitirn desentraar
conceptos tcnicos, como que debemos entender por sujeto dominante, mercado
relevante, posicin de dominio, abuso de una posicin de dominio, etc.

5. En cuanto al sujeto dominante que puede desarrollar conductas tipificadas
como abusivas, de acuerdo a la legislacin administrativa, puede considerarse a
cualquier persona natural o jurdica, sea de derecho pblico o privado, que
realicen actividades econmicas. Adems, se aplica dicho concepto a aquellas
personas que ejerzan la direccin o la representacin de las empresas, o las
instituciones o entidades en cuanto stas participen en la adopcin de los actos y
las prcticas sancionadas por esta Ley. Dicho concepto se ve limitado en el
mbito penal donde en virtud al principio societas delinquere non potestel cual
establece que nicamente la persona fsica puede ser sujeto activo del delito.

6. En cuanto al concepto de mercado relevante, este es el rea geogrfica en base
a la cual se va a definir la participacin en el mercado y que productos deben ser
considerados sustitutos adecuados de un determinado bien, lo que nos permitir
determinar con que productos este compite. Por ende, al analizar el mercado
relevante tendremos que indagar dos elementos esenciales: a) La delimitacin del
producto; y, b) La delimitacin geogrfica; incluso un sector de la doctrina
tambin toma en cuenta la delimitacin temporal.


7. En cuanto a la posicin de dominio, esta es considerada aquella posicin de
fortaleza econmica disfrutada por una empresa que le permite evitar que otra
empresa desarrolle una competencia efectiva teniendo la posibilidad de
comportarse en forma independiente de sus competidores, clientes y en definitiva
de sus consumidores. En nuestra legislacin, las posiciones de dominio no son
reprimidas per se, incluso pueden en muchos casos ser beneficiosas en el mbito
econmico, ya que eventualmente podran desarrollar economas de escala que
redundara en beneficios para el consumidor. Su regulacin se justifica en la
medida que si bien muchas veces las posiciones de dominio nacen
espontneamente como producto del propio sistema de mercado, no es menos
cierto que tambin se deben proveer las herramientas adecuadas para su
eventual desviacin.

8. En cuanto a lo que debemos entender por abuso de una Posicin de dominio,
esta es definida como aquella explotacin abusiva sobre un mercado en el cual se
goza de una posicin dominante, cuando el detentador de esa posicin utiliza las
posibilidades que de ella se derivan para obtener ventajas que no hubiera podido
obtener de haber habido una competencia efectiva. En cuanto a la clasificacin
de las prcticas abusivas, estas suelen agrupar distinguirse en: a) Los abusos
anticompetitivos o exclusorios; y, b) Los abusos explotativos o desleales. Los
primeros tienen como objeto y efecto desplazar a los competidores del mercado o
impedir el acceso de nuevos competidores al mismo, mientras que las conductas
explotativas son aquellas donde se ejercita de manera directa el poder de
mercado de la empresa dominante mediante la elevacin de los precios por
encima del nivel de competencia y la reduccin del nivel de produccin. Sobre el
particular, es necesario mencionar que nuestra jurisprudencia administrativa ha
establecido que nuestra legislacin slo sanciona aquellas prcticas que tienen
un carcter exclusorio, no sancionando aquellas que tienen carcter explotativo.


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