Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa Direito das Pessoas e da Famlia Professor Andr Figueiredo

Segundo ano, segundo semestre Maio de 2013

Assedio, bullying e tutela da personalidade

Mariana Martins Pereira Nmero 2770

Introduao
Breve explicao do bullying O bullying uma prtica cada vez mais frequente entre as crianas e adolescentes dos dias de hoje. Consiste na prtica de ofensas, quer fsicas quer morais, reiteradas por um ou vrios indivduos sobre outro, geralmente mais dbil e margem do grupo em que se insere (escola, bairro, etc.) e, por isso, incapaz de se defender. Trata-se da utilizao do poder ou da fora para intimidar, excluir ou humilhar outrem, atravs de atos de violncia fsica ou psicolgica, intencionais e repetidos.

Breve explicao do assdio Assdio o termo utilizado para designar toda a conduta que cause constrangimento psicolgico ou fsico pessoa, sendo as suas formas mais conhecidas o assdio moral e o sexual. O assdio, de acordo com o art.29 do Cdigo do Trabalho, pode distinguir-se entre assdio sexual, assdio discriminatrio ou mobbing. O primeiro relaciona-se com prticas comportamentais indesejveis, de conotao sexual; o segundo prende-se com prticas hostis, relacionadas com consideraes discriminatrias; J o fenmeno do mobbing particularmente relevante na relao laboral, configurando-se uma situao deste pendor quando h aspetos na conduta do empregador para com o trabalhador (atravs do respetivo superior hierrquico), que apesar de isoladamente analisados no poderem ser considerados ilcitos, quando globalmente considerados, no seu conjunto, dado o seu prolongamento no tempo (ao longo de vrios anos), so aptos a criar no trabalhador um desconforto e mal-estar no trabalho, ferindo a respetiva sade fsica e psquica e levando ao seu isolamento e afastamento. O principal mrito desta figura consiste em que ela permite ampliar a tutela da vtima, ligando entre si factos e circunstncias que, isoladamente considerados pareceriam de pouca monta, mas que devem ser reconduzidos a uma unidade, a um projeto ou procedimento.1

GOMES, Jlio, Direito do Trabalho, 2 volume, 2007

No se apurando uma conduta intencional da entidade empregadora sobre o trabalhador, que vise atingir os valores da dignidade profissional e da integridade fsica e psquica, no se pode considerar integrada a figura do assdio moral. H, pois, a necessidade de o assdio, para dar aso responsabilidade civil, consubstanciar violao da dignidade profissional, integridade fsica e moral do atingido. Aquilo que caracteriza o mobbing so trs facetas: a prtica de determinados comportamentos, a sua durao e as consequncias destes. 1. Comportamento - hostil, humilhante, vexatrio 2. Carcter repetitivo permanncia de uma hostilidade, que transforma um mero conflito pontual em assdio moral (da a distino entre o mobbing e um conflito normal de qualquer relao de trabalho); 3. Consequncias - designadamente sobre a sade fsica e psquica da vtima e sobre o seu emprego. O assdio pode produzir um amplo leque de efeitos negativos sobre a vtima que lesada na sua dignidade e personalidade, mas que pode tambm ser objeto de um processo de excluso profissional, destruindo-se a sua carreira e mesmo acabando por pr-se em causa o seu emprego.

1. Que tipo de problemas jurdicos levanta esta tematica?

Ofensa integridade fsica da vtima O direito integridade fsica encontra proteo no artigo 70/1 do Cdigo Civil, tutela geral da personalidade. Como sabemos, este visa proteger o ser humano contra qualquer agresso, no pressuposto de que no esteja em causa a sua imediata sobrevivncia. No caso do bullying, estamos perante agresses que atentam contra a prpria pessoa enquanto unidade biolgica. As vtimas so normalmente alvo de agresses fsicas, por vezes de elevado grau de violncia, pelo que este artigo deve ser invocado tendo em vista acionar o mecanismo da responsabilidade civil e compensar a vtima pelos danos sofridos. Ofensa integridade moral Tanto no assdio como no bullying, est em causa a ofensa integridade moral na sua dimenso interna, isto , afetando o sujeito no modo como se v a si prprio. Os jovens e trabalhadores vtimas deste flagelo sofrem uma grande quebra de autoestima, com o inerente surgimento de graves danos morais decorrentes da experincia traumtica de que esto sendo ou foram alvo. Este direito subjetivo encontra proteo legal, tanto no artigo 70/1, j citado, como no art.25 da Constituio, sendo estes os mecanismos legais ao dispor dos particulares para invocarem violaes lesivas da sua integridade psquica. Embora em menor escala, pode tambm estar em causa a violao do direito integridade moral, na sua dimenso externa. Com efeito, no assdio, tanto de cariz sexual, como discriminatrio, como o mobbing, colocada em causa a reputao do indivduo: quando se trata de assdio sexual, o caso pode at ser interpretado de forma errada pela sociedade, sendo a vtima apontada como menos digna, dada a posio de tendencial superioridade (econmica, social e de notoriedade) do autor do assdio; o assdio discriminatrio far com que a pessoa em causa seja, um primeiro momento, estigmatizada, o que a levar, num segundo a momento, a isolar-se dos seus pares; por fim, no mobbing, a no progresso na carreira, a baixa remunerao ou advertncias constantes colocaro em causa o direito reputao, ao bom nome e ao crdito do lesado, direitos que so essenciais em qualquer relao laboral, dada o seu inegvel contributo para a aceitao e valorizao do indivduo, tanto pessoal como a nvel coletivo. Ora, neste contexto que se insere o art. 484, CC, que protege a integridade moral, na sua dimenso externa. Destina-se, por isso, a tutelar o direito ao crdito e ao bom

nome. Este artigo vem completar a tutela geral do art.70, pois aplicvel no mbito da responsabilidade civil: enquanto o primeiro se destina a impedir a violao do direito integridade moral, prevenindo a leso, fazendo-a cessar ou aplicando qualquer outro meio idneo destinado a fazer valer o direito que est a ser posto em causa. J o segundo, tem o objetivo de ressarcir, compensar ou punir.

Tutela geral da personalidade art.70 Nos termos do art.70, a lei protege os indivduos contra qualquer ofensa ilcita ou ameaa de ofensa sua personalidade fsica ou moral: sendo que sobre esta que os ataques incidem, esta norma que serve de base proteo jurdica conferida s vtimas destas formas de violao. O n 2 faz referncia a providncias que podem ser tomadas pela vtima tendentes a evitar ou pr termo a uma ofensa reiterada, isto : independentemente da responsabilidade civil do/dos agressores perante o lesado, tem este o direito de requerer providncias no sentido de pr fim ofensa. No caso do bullying, tratando-se de crianas, obviamente que, no mximo, estas podero queixar-se aos pais ou educadores estes sim podero tomar tais medidas: os pais, recorrendo escola, se for l que as ameaas so levadas a cabo, exigindo a garantia de que os agressores no mais tm contacto com a criana; ou fazendo queixa s autoridades, caso o cenrio dos ataques no seja a escola; escola: ela prpria, impedir o contacto e, no limite, expulsar os agressores. Quando ao assdio, tratando-se, por exemplo, da divulgao de facto ntimos da vida do lesado por parte da entidade empregadora, lesando gravemente a sua reputao, pode a parte lesada, por exemplo, exigir um desmentido. Tratando-se, diferentemente, de atos tendentes desmotivao do indivduo, como constantes despromoes, pode o individuo recorrer ao artigo 70/2, fazendo uso da faculdade de requerer as providncias necessrias para efetivar o seu direito, exigindo a sua colocao num setor adequado s suas caractersticas e tendente sua realizao profissional. Direito a indemnizao danos morais e patrimoniais (?) Direito indemnizao, essencialmente por danos morais (no patrimoniais) decorrentes do comportamento hostil de que o lesado alvo; No assdio, poderemos eventualmente abrir a hiptese de ter lugar uma indemnizao por danos patrimoniais: como vimos referindo ao longo da exposio, este tipo de comportamento pode ter como substncia uma remunerao manifestamente desfasada das qualificaes profissionais do indivduo, bem como a ocupao de um cargo inapropriado. Assim sendo, dever o lesado ser ressarcido na medida dos

honorrios que deveria ter recebido e no recebeu devido conduta ilcita da entidade empregadora.

Direito reserva da vida privada Em muitas destas situaes, a ofensa praticada por meio da divulgao de factos ntimos da pessoa lesada, com o intuito de ferir a sua integridade moral. Neste caso, a prtica de assdio e bullying surge tambm como violadora da reserva da vida privada conferida a cada indivduo. Assim sendo, factos ntimos podem ter o efeito de denegrir a imagem da pessoa, no seu crculo profissional, comprometendo o seu bom desempenho e colocando-a em cheque perante as pessoas com quem interage. No bullying, pela tenra idade das vtimas, a divulgao de certos factos (da vida familiar ou sexual, na maioria dos casos) poder ter implicaes particularmente nefastas na sua autoestima, comprometendo seriamente o seu desenvolvimento psquico, social e afetivo. Ora, este direito tutelado no art. 80, CC e desdobra-se em trs subtipos: direito no ingerncia de terceiros na vida privada de cada um; direito no divulgao de factos da vida privada; direito a que terceiros se no aproveitem de factos da vida privada de outrem, para disso obter benefcios. Este artigo algo vago, referindo, no seu nmero 2, que a extenso da reserva varia consoante a natureza do caso e a condio da pessoa. Ora, em casos de bullying, difcil que a condio da pessoa permita, de certo modo, limitaes deste direito, em favor de um direito geral de informao. Com efeito, sendo as vtimas crianas/jovens, na sua esmagadora maioria, totalmente annimos, no ser certamente a sua condio justificativa da divulgao de contedos privados. Tambm no assdio, sendo este normalmente praticado por superiores hierrquicos, no ser, com elevada probabilidade, a notoriedade da pessoa ou do cargo ocupado, indicadores justificativos de uma compresso deste direito. Assim sendo, o n2 deste artigo dificilmente poder ser aplicado, pelo que o direito reserva da vida privada, nestes casos, dever prevalecer. Todavia, em casos residuais, pode haver mobbing grupal ou conjunto, levado a cabo por subalternos, contra o superior hierrquico. Poder, neste contexto, surgir uma situao de fronteira (eventualmente, uma coliso de direitos) entre a liberdade de expresso e de informao (dada a profisso e notoriedade do pretenso lesado) e o seu direito integridade moral. Veremos, mais adiante, como se poder resolver esta coliso.

O que poder invocar a outra parte?

a) Liberdade de expresso e de informao?

Encontra-se constitucionalmente positivado no artigo 37 (CRP). Para que este direito possa, sequer, competir com o direito integridade moral ou reserva da vida privada, a informao tem de ser totalmente verdadeira. Todavia, a veracidade s ser relevante se num contexto de conflito de direitos. Se a divulgao de factos lesivos da integridade moral visar apenas prejudicar, como de resto acontece, na esmagadora maioria das vezes, o direito integridade moral prevalecer. Por isso, parece-nos difcil que este argumento proceda. Este tipo de argumento apenas faz algum sentido quando includo numa situao de mobbing conjunto, conforme j referimos.

b) Exerccio normal das funes de superior hierrquico

importante advertir que nem todos os conflitos no local de trabalho so, obviamente, um mobbing, sendo, alis, importante evitar que a expresso assdio se banalize. Nem sequer todas as modalidades de exerccio arbitrrio do poder de direo so necessariamente um mobbing, quer porque lhes pode faltar um carcter repetitivo e assediante quer porque no so realizados com tal inteno. 2 A prtica de assdio no intencional afigura-se, no mnimo, uma hiptese remota para no dizer juridicamente insustentvel. Apontam-se como caractersticas necessrias da ilicitude do assdio: a intencionalidade e a violao da integridade fsica e/ou moral do lesado. Caso contrrio, o conceito de mobbing no ser preenchido. Portanto, para que o pretenso lesado consiga que ao interposta proceda, ter de conseguir provar que estes pressupostos se verificam. Ao alegado causador dos danos, cabe provar que no houve ilicitude (inteno e violao de tais direitos), qualificando a sua conduta como prpria da relao laboral. Este argumento parece-nos mais forte e, tem sido invocado em vrios acordaos do STJ3, pelo reu, vindo efetivamente a ganhar a ao e no tendo de indemnizar a parte eventualmente lesada. (fazer referncia ao acrdo).

2 3

GRAY, Guilherme, Direito do Trabalho Acrdo do STJ, DE 7/7/2010, PROCESSO N 5/08.3TBGDL.E1.S1

c) Convivncia normal no seio da comunidade escolar?

A respeito do bullying, poder este argumento ser invocado, tanto pelos autores das leses, como pelos estabelecimentos de ensino, muitas vezes acusados de negligenciar situaes deste tipo. verdade que h que fazer uma distino entre conflitos normais entre jovens e situaes em que, diferentemente, um grupo de jovens molesta recorrentemente um individuo indefeso. Todavia, as entidades escolares devem estar atentas a este tipo de situaes, impedindo situaes limite (como, de resto, j ocorreu em Portugal) em que a vtima, dados os gravssimos danos psquicos causados pelos ataques de que alvo, acaba culminar em atos suicidas.

A crescente reiteraao destes ilcitos via internet

A Internet , nos dias de hoje, uma ferramenta indispensvel, sendo o seu valor e utilidade inegveis. Todavia, no podemos deixar de notar que pode ser uma arma bastante perigosa e, por isso, usada na prtica de diversos crimes, como burlas, divulgao de pornografia infantil, descoberta de dados pessoais, etc. Designadamente, a Internet , atualmente, um meio frequentemente utilizado para a prtica de assdio e bullying. Com efeito, tem vindo a ganhar relevo o conceito de cyber-bullying, o qual se caracteriza pelo que facto de a chacota e a humilhao serem reiteradas nas redes sociais: os agressores publicam fotos ou informaes, muitas vezes falsas, noutras, apesar de verdadeiras, de carcter intimo, com o objetivo de ferir outrem. Dada a importncia que (principalmente) os jovens atribuem sua reputao nas redes sociais (facebook, instgram, twitter, hi5), perdendo horas editando os seus perfis e escolhendo as melhores fotos para l publicar, um comportamento hostil, manifestado por este meio ter consequncias muito graves para a integridade moral do lesado, podendo mesmo equiparar-se a uma leso fsica. Do mesmo modo, tambm o assdio pode ser praticado cibernauticamente. Muitas vezes, alis, o assdio sexual tem incio em chats e redes sociais, s depois evoluindo para manifestaes fsicas. O chamado mobbing pode ter como veculo a divulgao de factos da vida do trabalhador que, no s mancham a sua reputao junto dos seus pares, como podero levar ao seu isolamento.

Para se perceber a importncia das redes socias nesta temtica, hoje em dia frequente que as entidades patronais vigiem os perfis de facebook dos seus colaboradores, na tentativa de saberem um pouco mais sobre a sua vida privada e tentando encontrar alguma informao ou foto que possa ser comprometedora (por exemplo, fotos de festas em que o sujeito j se encontra um tanto alcoolizado). relevante aqui referir a possibilidade de existncia de mobbing horizontal, isto , um trabalhador que pretende ocupar o cargo de outrem na empresa, divulgar certos factos comprometedores da vida pessoal deste ltimo, com o objetivo de denegrir a sua imagem e o afastar do cargo. Assim, preciso ser-se muito cauteloso aquando da utilizao deste tipo de ferramentas, sob pena de podermos ver a nossa esfera mais ntima da vida privada ser invadida. Conforme refere o professor Menezes Cordeiro, tambm aqui o Direito Civil no poder deixar de exercer o seu papel educativo e reparador. De facto, h que fazer uma interpretao atualista das normas que tutelam os direitos de personalidade relacionados com a integridade moral (art.70, CC) e a reserva da vida privada (art. 80, CC), salvaguardando os interesses dos indivduos tambm em casos em que as violaes dos seus direitos ocorrem via internet, bem como a reparao de danos, caso a violao no consiga ser evitada, recorrendo aos meios a que o artigo 70/2 se refere, meios esses que devem, pois, ser extensveis a atos praticados via internet.

Conclusao/opiniao pessoal
Perante a exposio realizada, entendemos que o direito ter de intervir, garantindo a salutar sociabilidade das pessoas e a defesa dos mais fracos. O direito no pode conformar-se, assumindo estas prticas como correntes e inevitveis do ambiente escolar ou profissional. Embora, como acima foi referido, no devamos interpretar extensivamente o conceito de mobbing, aplicando-o a todo o tipo de relao laboral algo conflituosa, tambm no deveremos cair no extremo oposto: h que fazer a distino entre quezlias normais do ambiente profissional ou at me smo advertncias, licitas, de um superior hierrquico, tendo em vista desafiar o trabalhador a dedicar-se mais ao local de trabalho, e atitudes, repetidas e frequentes, atentatrias da integridade fsica e psquica do trabalhador. Este tipo de atitudes afeta, obviamente, a integridade moral do indivduo, especialmente na sua dimenso interna, tendo um impacto fortemente negativo na sua autoestima, retirando-lhe qualquer incentivo de, a cada dia, regressar ao local de trabalho e desempenhar as suas funes com a mxima dedicao e, no limite, podendo mesmo afetar toda a sua carreira profissional.

Tendo em mente estes efeitos fortemente nefastos na vida do lesado, o direito ter de intervir. Considero que a redao do artigo 29 do Cdigo do Trabalho representa uma considervel evoluo do nosso direito de que devemos tomar nota. Com efeito, o legislador portugus foi mais alm da diretiva comunitria 2002/73, de 23 de Setembro, que avana uma noo de assdio ainda muito ligada ao pendor sexual. Vejamos:

Assdio - Sempre que ocorrer um comportamento indesejado, relacionado com o sexo de determinada pessoa, com o objetivo ou o efeito de violar a dignidade da pessoa e criar um ambiente intimidativo, hostil, degradante, humilhante ou ofensivo; Assdio sexual sempre que ocorrer um comportamento indesejado de carcter sexual, sob forma verbal, no verbal ou fsica, com o objetivo ou efeito de violar a dignidade da pessoa, em particular pela criao de um ambiente intimidativo, hostil, degradante, humilhante ou ofensivo.

Todavia, o legislador portugus decidiu, aquando da transposio desta diretiva comunitria, estender o fenmeno do assdio, bem como a sua ilicitude alm do carcter puramente sexual, protegendo tambm aqueles que so vtimas de discriminao no seu local de trabalho, seja ela racial, sexual, econmico-social ou de qualquer outro tipo e ainda aqueles que, no obstante a inexistncia de qualquer tipo de discriminao, so alvo de condutas hostis do empregador, acarretando o seu isolamento e afastamento (origem da palavra mobbing). Com efeito, o art.29 distingue: Assdio sexual (ou com conotao sexual) h um comportamento indesejado e hostil com conotao sexual, de modo verbal, gestual ou fsico. Assdio moral discriminatrio sem componente sexual, trata-se do comportamento indesejado assente em fatores discriminatrios. Assdio moral no discriminatrio (mobbing) comportamento indesejado que no deriva de qualquer discriminao, visando, somente, atingir a pessoa.

Relativamente ao bullying, no h normas concretas destinadas a proteger as vtimas desta prtica. Embora haja tambm a premente necessidade de distinguir a simples convivncia escolar destes atos de violncia gratuita, penso que a qualificao de atos como bullying deve ser um tanto mais extensiva do que aquela que referi a respeito do mobbing, pois esto em causa crianas ou adolescentes, relativamente aos quais a lei tem um dever de proteo ainda em maior escala. Mais, a qualificao destes atos deve ser feita casuisticamente, ponderando-se minuciosamente o caso concreto e as caractersticas do lesado: h crianas mais sensveis/carenciadas do que outras, pelo que certos atos, ainda que h primeira vista no nos paream de gravidade suficiente

para receberem este rtulo, podero estar a lesar gravemente aquela criana. Concluindo, apela-se a que a nossa lei e os tribunais estejam bastante atentos a este tipo de abusos, no os deixando passar em claro, de modo a que no tenham repercusses ainda mais danosas para a vtima.