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SOBRE EL ABUSO DEL DERECHO EN MATERIA DE SOCIEDADES

Por: CARLOS ALBERTO VELSQUEZ RESTREPO


El derecho es el conjunto de
condiciones que permiten a la
libertad de cada uno acomodarse a
la libertad de todos.
Immanuel Kant

CONTENIDO


1. CONCEPTO.......................................................................................................................... 3
2. CONSAGRACIN CONSTITUCIONAL .............................................................................. 4
3. CONSAGRACIN LEGAL................................................................................................... 4
4. DESARROLLO DE LA TEORA DE ABUSO DEL DERECHO EN LA DOCTRINA
JURDICA:.................................................................................................................................... 6
4.1. DESENVOLVIMIENTO HISTRICO DEL ABUSO DEL DERECHO: ............................ 7
5. EL ABUSO DEL DERECHO DENTRO DEL CONTRATO DE SOCIEDAD....................... 8
5.1. ABUSO DE LA MAYORA............................................................................................. 10
5.1.1. Aclaraciones al abuso de las mayoras: ................................................................. 12
5.2. ABUSO DE LA MINORA............................................................................................... 14
5.3. EL ABUSO DE PARIDAD.............................................................................................. 17
6. ABUSO DEL DERECHO POR MEDIO DE UNA ESTRUCTURA SOCIETARIA............. 18
6.1. ALGUNAS MANIFESTACIONES DE ABUSO DEL DERECHO VALINDOSE DE UNA
SOCIEDAD................................................................................................................................. 19
6.1.1. Fraude a la ley......................................................................................................... 19
6.1.2. La simulacin........................................................................................................... 20
3

6.1.3. Desestimacin de la personalidad jurdica y abuso del derecho............................ 22
7. LA POSICIN DOMINANTE COMO MODALIDAD DE ABUSO DEL DERECHO.......... 27
7.1. LA CONSTITUCIN POLTICA FRENTE A LA POSICIN DOMINANTE.................. 28
7.2. ABUSO DE LA POSICIN DOMINANTE EN LA LEGISLACIN NACIONAL ........... 29
8. ALGUNAS FORMAS DE DESESTIMACIN DE LA PERSONALIDAD JURDICA DE LA
SOCIEDAD................................................................................................................................. 33
8.1. DESESTIMACIN DE LA PERSONALIDAD JURDICA POR EL NO PAGO DE
APORTES Y POR NO ANUNCIARSE COMO SOCIEDAD LIMITADA................................... 33
8.2. DESESTIMACIN DE LA PERSONALIDAD JURDICA POR POSESIN DE PARTES
DE INTERS, CUOTAS O ACCIONES EN LA SOCIEDAD DOMINANTE............................. 34
8.3. EXTENSIN DEL ACUERDO DE REORGANIZACIN Y DE LIQUIDACIN JUDICIAL
36
8.4. RESPONSABILIDAD POR EL PAGO DE IMPUESTOS .............................................. 38
8.5. DESESTIMACIN POR PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES....... 38
8.6. LA DESESTIMACIN DE LA PERSONALIDAD JURDICA Y LA EMPRESA
UNIPERSONAL ......................................................................................................................... 39
8.7. DESESTIMACIN DE LA PERSONALIDAD JURDICA EN LAS S.A.S..................... 40



1. CONCEPTO

De manera general, podemos afirmar que el abuso del derecho se configura cuando el
titular de un derecho subjetivo, acta en ejercicio del mismo, pero contrariando de paso la
buena fe, la moral, las buenas costumbres o los fines sociales y econmicos buscados
por el derecho.

Adems, acta abusando del derecho, aquel que lo hace con culpa o dolo, causando
dao a otro, sin importar que no obtenga utilidad alguna para s.

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Es el caso del que, en un proceso ejecutivo que se adelanta en contra de su deudor,
solicita el decreto y prctica del secuestro de un bien perteneciente a ste, en una poca
en la cual el demandado disfrutara del mismo, con el slo propsito de molestarlo o
enfadarlo. Es totalmente legal que el acreedor puede solicitar el decreto y prctica de una
medida cautelar como la mencionada, pero es cierto que la finalidad que se pretende con
la medida no es otra que garantizar el cumplimiento de la obligacin, en ningn momento
la buscada en este caso por el acreedor.

2. CONSAGRACIN CONSTITUCIONAL

Articulo 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades pblicas debern
ceirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumir en todas las gestiones que
aquellos adelanten ante stas.

Articulo 95. La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad
nacional. Todos estn en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los
derechos y libertades reconocidos en esta Constitucin implica responsabilidades. Toda
persona est obligada a cumplir la Constitucin y las leyes. Son deberes de la persona y
del ciudadano: 1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios.

3. CONSAGRACIN LEGAL

El abuso del derecho se constituye en una regla positiva del derecho mercantil
colombiano:

Regla general

Artculo 830 Cdigo de Comercio: El que abuse de sus derecho, estar obligado a
indemnizar los perjuicios que cause


Desestimacin de la personalidad jurdica

Artculo 42 de Ley 1258 de 2008. Cuando se utilice la sociedad por acciones
simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los
administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios,
5

respondern solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los
perjuicios causados.

La declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios se adelantar ante la
Superintendencia de Sociedades, mediante el procedimiento verbal sumario.

La accin indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven de
los actos defraudatorios ser de competencia, a prevencin, de la Superintendencia de
Sociedades o de los jueces civiles del circuito especializados, y a falta de estos, por los
civiles del circuito del domicilio del demandante, mediante el trmite del proceso verbal
sumario.

Abuso del derecho

Artculo 43 de Ley 1258 de 2008: Los accionistas debern ejercer el derecho de voto
en inters de la compaa. Se considera abusivo el voto con inters de causar dao a la
compaa o a otros accionistas o de obtener para si o para un tercero ventaja injustificada,
as como de aquel voto del que pueda resultar un perjuicio para la compaa o para los
otros accionistas. Quien abuse del derecho de accionista en las determinaciones
adoptadas en la asamblea, responder por los daos que ocasione, sin perjuicio que la
Superintendencia de Sociedades pueda declarar la nulidad absoluta de la determinacin
adoptada, por la ilicitud del objeto.

La accin de nulidad absoluta y la de indemnizacin de perjuicios de la determinacin
respectiva, podrn ejercerse tanto en los casos de abuso de mayora, como en los de
minora y de paridad. El trmite correspondiente se adelantar ante la Superintendencia
de Sociedades mediante el proceso verbal sumario.

Abuso del derecho de revocar

Artculo 1280 Cdigo de Comercio: En todos los casos de revocacin abusiva del
mandato, quedar obligado el mandante a pagar al mandatario su remuneracin total e
indemnizar los perjuicios que le cause

Abuso de posicin dominante

Decreto 2153 de 1992, artculo 50: Para el cumplimiento de las funciones a que se
refiere el artculo 44 del presente decreto, se tendr en cuenta que, cuando exista
posicin dominante constituyen abuso de la misma las siguientes conductas:
6


1. La disminucin de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar
uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansin de estos.

2. La aplicacin de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que
coloquen a un consumidor o proveedor en situacin desventajosa frente a otro
consumidor o proveedor de condiciones anlogas;

3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un
producto a la aceptacin de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituan
el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones;

4. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro
comprador cuando sea con la intencin de disminuir o eliminar la competencia en el
mercado.

5. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio
diferente a aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la
intencin o el efecto de la prctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte
del pas y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transaccin.

6. Numeral adicionado por el artculo 16 de la Ley 590 de 2000. El nuevo texto es el
siguiente: Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de
comercializacin.

4. DESARROLLO DE LA TEORA DE ABUSO DEL DERECHO EN LA DOCTRINA
JURDICA:

Reafirmada la existencia de los derechos subjetivos, es necesario tener en cuenta que
estos no pueden ser ejercidos de manera antisocial. Fue entonces cuando se plante la
existencia de su ejercicio regular, acorde con la tica colectiva y la armona de la vida
social.

Se trata de un concepto que, no obstante la gran cantidad de crticas soportadas, logr
demostrar va jurisprudencia, que no se hallaba en contrava de la libertad individual de
las personas, pues el mandato constitucional indica que stas deben actuar dentro del
bien comn.

7

En este contexto empieza a desarrollarse la teora de abuso del derecho en el siglo XX,
pero resulta apropiado, antes de ensayar una definicin a este problema, hacer referencia
al desenvolvimiento del concepto abuso del derecho a lo largo de la historia, a sus
antecedentes ms inmediatos y a las circunstancias que darn lugar a la conformacin de
esta controvertida institucin jurdica.

4.1. DESENVOLVIMIENTO HISTRICO DEL ABUSO DEL DERECHO:

Desde la Roma Antigua se ha venido tratando el fenmeno del ejercicio irregular del
derecho, tema que, desde pocas remotas ha generado discrepancias en la doctrina. Las
primeras contradicciones se presentan dentro de un mismo compendio, El Digesto, pues
distintos autores se referan en trminos dismiles en torno al tema del abuso del derecho:

Deca Gayo: Nullus videtur dolo faaere; qui suo utitur, No se considera que obra con
dolo nadie que usa de su derecho (Dig. 50.27.55). Por su parte, Paulo Afirmaba: Nemo
damnum facit, nisi qui id fecit, quod facere ius non habet, o sea, No hace dao nadie
sino el que hizo lo que no tiene derecho a hacer. (Dig. 50.7.157) y Ulpiano expuso:
Neminem laedit, nemo damnum facit, qui suo jure utitur , que traducido es: Quien usa
de su Derecho, a nadie lesiona, a ninguno causa dao. (Dig. 39.2.26). Pero a la vez tena
otros aforismos como Malitiis non est indungendum (Dig. 6.1.38), Summun ius summa
injuria (Ccern)

Por el tratamiento casustico que los romanos le dieron al ejercicio antisocial de los
derechos, no fueron los grandes precursores de un tratamiento genrico y sistemtico
sobre esta figura. Sus pronunciamientos se encaminaron a la solucin de situaciones
concretas, en la aplicacin de valores tendientes a la realizacin de la justicia

Los antecedentes ms cercanos del abuso del derecho se remontan a la edad media, con
la teora de los actos de emulacin, donde cobra gran importancia el nimo nocendi, es
decir, actuar con la maligna intencin de perjudicar al otro con poca o ninguna utilidad
propia ejerciendo antisocialmente un derecho de propiedad, teora sta que persiste en un
tratamiento altamente subjetivista sobre el abuso del derecho; y de los actos de
inmisiones
1
, donde interesan ms los resultados de la accin, que produca daos
superiores a los normalmente tolerables.

1
En trminos generales, se consideran inmisiones a las perturbaciones o "molestias" que provoca un vecino
cuando hace uso de las facultades del derecho de propiedad en su inmueble. Estas molestias pueden ser
vibraciones, ruidos, olores, humos, emisiones electromagnticas y radiofrecuencias, etc. De un modo ms
tcnico la profesora Eulalia Amat las define como "aquellas injerencias apreciables fsicamente que se
8


El abuso del derecho es una expresin acuada por el exegeta Laurent, que surge como
reaccin en contra de la dogmatizacin del derecho subjetivo. El mismo Laurent se
pregunta si se hace uso de un derecho cuando se utiliza con el objeto de hacer dao a
otro. Para Fernndez Sessarego, la expresin abuso del derecho fue en sus inicios una
manera de atenuar el absolutismo de los derechos subjetivos.

Fue definido por M. Brethe de la Gressaye como el ejercicio del derecho sin motivos
legtimos, es decir, sin utilidad.

Podramos sintetizar el abuso del derecho, de manera amplia, como el acto que
respondiendo en apariencia al legtimo ejercicio de un derecho, lesiona de paso el orden
social, al conculcar prerrogativas ajenas que no estn protegidas en el ordenamiento
legislativo, pero manteniendo vigentes los privilegios concedidos al individuo, siempre que
la figura permanezca en el campo de la licitud.,

Para autores como Planiol, Ripert y Esmein, Hablar de abuso de los derechos es
enunciar una frmula intil y an incurrir en una logomaquia, toda vez que cuando yo
hago uso de mi derecho mi acto es lcito y cuando no lo es, es porque he sobrepasado mi
derecho y acto sin derecho.

Diferente posicin asume Josserand, para quien un acto no puede ser a la vez conforme y
contrario al derecho, pues surge un dilema en el cual la contradiccin es slo aparente,
porque un acto puede ser realizado de conformidad con un derecho determinado, y, sin
embargo hallarse en pugna con el derecho considerado en su conjunto.

5. EL ABUSO DEL DERECHO DENTRO DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

El rgimen de abuso del derecho en Colombia, surge gracias a los importantes
desarrollos histricos del derecho extranjero en torno a este concepto. Especial
relevancia se le dio a la vasta produccin jurisprudencial francesa de las ltimas dcadas
y a la positivizacin de este, al inclursele en la ley brasilea de reforma al rgimen de
sociedades de 2001.


propagan sin intervencin de la voluntad humana, pero que se producen como consecuencia del disfrute del
derecho de propiedad o el ejercicio de la posesin sobre un bien inmueble, provocando una interferencia en el
disfrute pacfico y til del derecho de propiedad de otro bien inmueble vecino".
9

En el caso Colombia, la Ley 1258 de 2008 ha dedicado especial atencin al tema de
abuso del derecho en materia de sociedad por acciones simplificada, pues hasta antes de
su entrada en vigencia, acaecida el 5 de diciembre de 2008, muy poca regulacin exista,
la misma que se limitaba al artculo 830 del Cdigo de Comercio, la cual se ha quedado
corta en la resolucin de conflictos en materia de derecho societario, ello gracias a dos
circunstancias:

1. La lentitud de los Despachos judiciales y en algunos casos, de los tribunales de
arbitraje, lo cual dificulta la aplicacin de la teora de abuso, especficamente por
la dificultad en la apreciacin de las pruebas.

2. La sancin poco drstica, consistente en la indemnizacin de perjuicios, segn lo
prescrito en el artculo 830 del Cdigo de Comercio.

Nuestra legislacin ha asumido el abuso del derecho como fuente de obligaciones, en
todo caso independiente de otras instituciones como la nulidad absoluta del acto jurdico;
diferente a lo que sucede en otras legislaciones como la brasilea, donde, de manera
bastante prctica se termino equiparando el acto abusivo al acto ilcito.

Tal como sucede con otros ordenamientos jurdicos, a la teora de abuso del derecho se
le ha empezado a otorgar cierto grado de importancia en el ordenamiento colombiano. De
manera general se reconoce la existencia de abuso de la personalidad jurdica, que se
presenta cuando se acude a la utilizacin de la sociedad en inters propio, de quienes
ostentan cargos de direccin o ejercen como controlantes de las mismas.

Segn el Doctor Francisco Reyes Villamizar, su mayor aplicacin se ha dado en las
determinaciones o juntas de socios. Sobre el particular informa: En especial, los
desarrollos de la doctrina en cuestin se refieren a su aplicacin en el contexto especfico
de abuso de mayora, de minora o de posicin paritaria. En general, se trata del
escrutinio de determinaciones que se adoptan en el seno del mximo rgano social, en
las que, a pesar de observarse las normas sustanciales (sobre convocatoria, qurum,
mayoras decisorias, etc.), se busca un propsito que excede la finalidad del derecho de
votar a favor o en contra de una determinacin
2
.

Desde el aparte dedicado a la consagracin legal de abuso del derecho en nuestro
ordenamiento jurdico, se expuso que, conforme al artculo 43 de la Ley 1258 de 2008,
existe el deber de ejercer el derecho de voto en el inters de la compaa. Contempla

2
REYES VILLAMIZAR, Francisco. La sociedad por acciones simplificada. 1 Edicin. Bogot: Legis,
2009. p.65.
10

este precepto legal que ha de considerarse abusivo el voto que se ejerce con la intencin
de causar dao a la compaa o a otros accionistas o a obtener ventaja injustificada para
si o para un tercero, adems del voto que resulte nocivo para la compaa o para los
dems accionistas. Quien as obre, asumir responsabilidad por los daos ocasionados,
siendo dable que a travs del concurso de la Superintendencia de sociedades, se declare
la nulidad absoluta de la determinacin adoptada, por ilicitud del objeto.

Es precisa la ley al observar que podr adelantarse la accin de nulidad absoluta y la de
indemnizacin de perjuicios, no slo en los casos de abuso de mayoras, sino cuando el
abuso del derecho proviene de las minoras y en los casos de paridad.

Los conflictos al interior de las sociedades tienen su origen, en la mayora de las veces,
en las diferencias entre grupos mayoritarios y minoritarios, problemtica que se hace ms
notoria en las sociedades de familia, donde frecuentemente ambos grupos incurren en
abuso del derecho.

Afloran ejemplos que dan cuenta de este tipo de comportamiento en nuestras sociedades,
tal es el caso de los controlantes que en una empresa de familia, aprovechan esta calidad
para aprobar en el mximo rgano social aumentos excesivos que solo benefician los
socios controlantes que trabajan en la empresa. En consideracin a esos exorbitantes
aumentos, se podra llegar a una exigua distribucin de utilidades, es decir, estaremos
frente a un injustificado beneficio de unos, en detrimentos de los intereses econmicos de
otros socios.

5.1. ABUSO DE LA MAYORA

Opina Yves Chaput que habr abuso de la mayora cuando la decisin de la asamblea, en
lugar de consultar el inters social, se oriente a establecer beneficios para los asociados
mayoritarios, caso en el cual la decisin podr ser anulada.

Ascarelli, reconoce el inters social como la suma coincidente de los intereses
individuales de los socios sin descartar la ptica individual que en el voto es puesta de
manifiesto.

Para Dominique Vidal, hay abuso de mayora cuando se produce un resquebrajamiento
del equilibrio jurdico de los socios o accionistas. La vulneracin del equilibrio jurdico se
puede presentar de dos formas:

11

Vulneracin de la igualdad interna: que ocurre cuando se lesiona la igualdad de derechos
reconocidos por los estatutos a todos los asociados.

Vulneracin de la igualdad externa: que se presenta cuando el accionista o socio
minoritario es privado de ventajas que le son concedidas al accionista o socio mayoritario,
quien no las recibe por ser asociado, sino por causa de una relacin externa al pacto
social.

Podemos indicar que la misma se presenta por ejemplo, cuando se determina no repartir
utilidades, determinacin que les sirve a los ejecutivos pertenecientes a las mayoras,
para asignarse cuantiosas remuneraciones.

En sntesis, puede hablarse de abuso de derecho de las mayoras, cuando ste se ejerce
en contrava del objeto de la institucin, de su espritu, de su finalidad.

Segn Reyes Villamizar, Una de las principales circunstancias que podra configurar
abuso de mayora, se plantea, por ejemplo, cuando en lugar de repartir utilidades, se
decide sistemticamente destinar tales recursos a la constitucin de reservas
injustificadas
3
. Para este autor, igual sucede cuando se decide la aprobacin de
remuneraciones excesivas para los administradores sociales, en caso de ser ellos
tambin asociados mayoritarios, o cuando se adopta una determinacin de capitalizar la
sociedad, con el propsito subyacente de diluir el capital de los socios o accionistas
minoritarios.

El abuso del poder mayoritario se encuadra en tres categoras de comportamiento que,
como qued dicho, difieren del objeto, espritu y finalidad de la sociedad. Veamos:

1. Decisiones contrarias al inters social motivadas por razones extrasocietarias:
una decisin que se adopte por parte de la mayora contrariando el inters social, sin
que sea necesario que se acte en beneficio propio, sino ms bien conforme a
valoraciones extrasocietarias, es una decisin que debe ser anulada.
2. Decisiones que rompen con la igualdad de los accionistas en beneficio de la
mayora: Dominique define el abuso de la mayora como el abuso de poder
mayoritario en un fin extrao al inters de la colectividad de los asociados. Es
importante destacar que no puede existir abuso del poder mayoritario en los casos en
que, an con el rompimiento de la igualdad entre los accionistas, con las decisiones
adoptadas se logra el beneficio para la sociedad.

3
Op. Cit. p. 68
12

3. Decisiones que encubren la lesin de derechos esenciales de los accionistas y
cuyo fin es lograr el estrangulamiento de la minora: las situaciones que
podemos citar aqu son la no distribucin sistemtica de dividendos y la constitucin
de reservas irrazonables que no respondan a una poltica de inversiones sobre la
base del autofinanciamiento que lo justifique o explique. Generalmente estas
situaciones se dan en sociedades annimas o de familia. En una sociedad donde,
sistemtica y regularmente, se pasan a cuenta nueva sumas irrazonables de
utilidades porque no responden a una poltica de autofinanciamiento, la mayora que
as lo resuelve, abusa de su poder, lesionando el derecho del accionista a los
dividendos. Su propsito es desinteresar a la minora, transformndola en un
elemento pasivo. La minora privada del derecho al dividendo se desinteresa del
devenir societario. La mayora provoca el estrangulamiento de la minora, que sale a
vender sus acciones a un precio irrisorio.

5.1.1. Aclaraciones al abuso de las mayoras:

Sobre el tema de abuso de las mayoras en materia de sociedades, es preciso hacer las
siguientes aclaraciones:

1. Se presenta a travs de las decisiones adoptadas en el mximo rgano societario,
donde se debaten las situaciones relacionadas con la voluntad social y que, frente
al inconformismo por incoherencias en las decisiones adoptadas, las mismas
debern ser impugnadas.

2. Cuando un accionista minoritario impugna una decisin adoptada por la mayora
en exceso de poder, no lo hace en ejercicio de un derecho individual, sino que
debe actuar en defensa de orden jurdico de la sociedad, procurando soluciones
razonables en beneficio del inters social,

3. No hay violacin a la ley ni a los estatutos sociales con el slo exceso de poder de
la mayora, lo que se presenta con el exceso de poder mayoritario es
desconocimiento, apartamiento y violacin del inters social, que puede degenerar
en decisiones ilegitimas.

4. Tanto administradores como representantes de la sociedad, deben aportar
diligencia y lealtad, de la forma en que lo hara un buen hombre de negocios.

13

5. El ejercicio del derecho de la mayora es legal cuando est acorde a la finalidad
que el mismo persigue, pero cuando se desarrollan actos irracionales, se configura
abuso del derecho por ir en contrava de la voluntad social.

Para un mejor entendimiento sobre el abuso de la mayora, se presentan algunas de sus
manifestaciones, seguidas de la trascripcin de la disposicin o disposiciones vulneradas:

Contratos injustificables: Es el caso de los contratos que celebra el asociado mayoritario
con la sociedad o lo hace por intermedio de terceros, por ejemplo, a travs de sus
familiares. Se atenta contra el artculo 23, numeral 7 de la Ley 222 de 1995: Los
administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen
hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirn en inters de la sociedad, teniendo en
cuenta los intereses de sus asociados. En el cumplimiento de su funcin los
administradores debern: 7) Abstenerse de participar por s o por interpuesta persona en
inters personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad
o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorizacin expresa
de la junta de socios o asamblea general de accionistas.
Reformas estatutarias inequitativas: eventos en los cuales se produce aplicacin del
principio mayoritario, pero an as, las determinaciones adoptadas hacen que se afecte la
finalidad social, siempre que esas determinaciones estn en contrava del inters de la
sociedad. En este caso hay violacin al artculo 188 del Cdigo de Comercio que
precepta: OBLIGATORIEDAD DE DECISIONES DE LA JUNTA O ASAMBLEA.
Reunida la junta de socios o asamblea general como se prev en el Artculo 186, las
decisiones que se adopten con el nmero de votos previsto en los estatutos o en las leyes
obligarn a todos los socios, an a los ausentes o disidentes, siempre que tengan
carcter general y que se ajusten a las leyes y a los estatutos.

Reservas: se presenta cuando las mayoras se ingenian la creacin de unas reservas
adicionales a la legal, que pueden catalogarse como de innecesarias, pretendiendo con
ello evitar la reparticin de utilidades o dividendos. Ejemplo de ello es la denominada
reserva para futuros ensanches. De esta forma se incurre en violacin de los artculos
154 y 453 del Cdigo de Comercio que en su respectivo orden disponen: Adems de las
reservas establecidas por la ley o los estatutos, los asociados podrn hacer las que
consideren necesarias o convenientes, siempre que tengan una destinacin especial, que
se aprueben en la forma prevista en los estatutos o en la ley y que hayan sido justificadas
ante la Superintendencia de Sociedades; y Las reservas estatutarias sern obligatorias
mientras no se supriman mediante una reforma del contrato social, o mientras no
alcancen el monto previsto para las mismas. Las reservas ocasionales que ordene la
14

asamblea slo sern obligatorias para el ejercicio en el cual se hagan y la misma
asamblea podr cambiar su destinacin o distribuirlas cuando resulten innecesarias.

Aguamiento del capital: Se configura cuando los asociados mayoritarios se ocupan en
manipular las decisiones de la asamblea o junta de socios, con el fin de mostrar
posteriormente en los libros contables, cifras que no corresponden con la realidad
financiera y patrimonial de la sociedad. Con esta conducta los socios mayoritarios violan
el artculo 122 del Cdigo de Comercio: CAPITAL SOCIAL-DEFINICIN>. El capital
social ser fijado de manera precisa, pero podr aumentarse o disminuirse en virtud de la
correspondiente reforma estatutaria, aprobada y formalizada conforme a la ley. Ser
ineficaz todo aumento de capital que se haga con reavalo de activos.

Las anteriores manifestaciones de abuso de la mayora, fueron extractadas del Rgimen
Legal de las Sociedades de Legis, propiedad del doctor Jos Ignacio Narvez Garca y la
doctora Olga Stella Narvez Bonnet.
5.2. ABUSO DE LA MINORA

Como manifestamos en la introduccin de este apartado, no siempre y necesariamente, el
abuso del derecho es exclusivo de las mayoras, tambin las minoras acuden a dicha
prctica, como ahora veremos.

El abuso del derecho por la minora en palabras del doctor Hernando Ruiz Lpez, se
presenta cuando stas se ocupan en obstaculizar todas las decisiones sociales y de
perjudicar la dinmica empresarial simplemente como reaccin a conflictos emocionales.
4


A su vez, para el doctor Reyes Villamizar, se presenta abuso del derecho por parte de la
minora, cuando los asociados minoritarios se oponen injustificadamente a la aprobacin
de determinaciones cruciales para la marcha de la sociedad, con el nico propsito de
favorecer sus propios intereses

En cualquier caso, para que proceda la declaratoria de abuso de la minora, debe el juez
establecer en que medida el socio minoritario ha desplegado una conducta contraria al
inters de la sociedad, y que como consecuencia de su malintencionado proceder, haya
tenido que abstenerse la sociedad de realizar una operacin fundamental en su destino,
todo ello gracias al propsito del accionista o socio minoritario de obtener beneficio para si
mismo.

4
RUIZ LPEZ, Hernando. Empresas colombianas: Actualidad y perspectivas. 1 Ed. Bogot. 29 P.
15


La obtencin del beneficio por parte del accionista o socio minoritario se produce por la
satisfaccin que este alcanza mediante la desazn que genera en los dems accionistas
o socios el no poder tomar las decisiones que permitan augurar un mejor futuro a la
sociedad, pues los resentimientos y las contradicciones personales y familiares del socio
minoritario se anteponen al inters social.
A manera de ilustracin de abuso del derecho por las minoras, hacemos una
reproduccin parcial de un asunto, sobre el cual la Superintendencia de Sociedades
emiti el respectivo concepto. En primer trmino se transcribe el motivo de la consulta:

En una sociedad limitada, cuya reforma de estatutos debe hacerse por el 75%
de los socios en que se haya distribuido el capital social, se han presentado
varios inconvenientes que pueden llevar una empresa prospera, que genera
350 empleos directos y 2.000 indirectos a la liquidacin. Resulta seor
Superintendente que un socio ostenta el 30% de los derechos en que se
divide el Capital Social. La negociacin entre socios no requiere del derecho
de preferencia y pueden negociar libremente. Frente a terceros se requiere
realizar la negociacin respetando el derecho de preferencia.

Algunos socios han hecho negociaciones de sus derechos entre ellos
mismos, pero el socio que ostenta el 30% no permite modificar los estatutos
para la inscripcin de dichas negociaciones de derechos, amparado en que
ostenta el 30% y que como esas negociaciones implican reforma estatutaria
para la que se requiere el 75% se opone y no la permite.

()

Qu formula jurdica existe para evitar que el abuso del derecho de que hace
gala quien ostenta el 30% no perjudique patrimonialmente a la empresa, a los
dems socios que representan el 69.9%, a los trabajadores de la empresa, a
los proveedores y a los consumidores, pues en caso de liquidacin los
perjuicios sociales y patrimoniales sern inmensos?

En segundo trmino se transcribe el concepto que sobre el particular hiciera la
Superintendencia de Sociedades

En orden a dar respuesta a sus inquietudes es necesario realizar las
siguientes precisiones

16

()
En este punto es necesario precisar que la intervencin de los socios reunidos
en sesin del mximo rgano social, debe orientarse a precaver la buena
marcha de la sociedad y hacer operantes tanto las disposiciones estatutarias
como legales, de no ser as estaramos ante el abuso del derecho, sobre el
cual la Corte Constitucional ha expresado: (Negrillas fuera del texto)

La nocin de abuso del derecho hace alusin a ciertas
situaciones en las cuales las normas jurdicas son aplicadas de tal
manera que se desvirta el objetivo jurdico que persigue la norma
.(Sentencia No. C-556/92)

As mismo la Corte Constitucional en la Sentencia T-172/99, afirm:

Esta Corporacin se ha pronunciado en mltiples ocasiones en
relacin con el ejercicio y alcance de los derechos fundamentales,
y ha llegado a la conclusin, de conformidad con el artculo 95 de
la Constitucin, que todo derecho lleva consigo un deber intrnseco
que impide una expresin absoluta del mismo, de manera tal que
nadie puede desconocer su obligacin jurdica de "respetar los
derechos ajenos y no abusar de los propios".

Por lo anterior, si bien la norma mercantil obliga a que una operacin
econmica en la cual se estn negociando derechos subjetivos y que tiene
como fundamento jurdico un contrato suscrito entre particulares, debe ser
sometido a la aprobacin de los consocios reunidos en junta de socios, y
siendo que la cesin no viola ningn derecho de los dems asociados, no
pude utilizarse el poder de decisin para entorpecer dicha operacin por
cuanto se estara abusando del derecho del que es titular un socio
5
.
(Negrillas fuera del texto).

Puede apreciarse claramente como un socio minoritario que ostenta el 30% de los
derechos en que se divide el capital social, puede llegar a ocasionar graves perjuicios en
el normal desarrollo de la actividad empresarial, al no asumir la situacin de manera
suficientemente racional en beneficio del inters social, sino que por el contrario se ha
dejado guiar por odios personales que degeneran en conflictos de inters, provocando
con su decisin la prdida de 350 empleos directos, ms de 2.000 indirectos y que al

5
Concepto de la Superintendencia de Sociedades No 220-034543 de mayo de 2008.
17

Estado dejen de entrar sumas de dinero que se pagan por concepto de impuestos de
renta, IVA, retenciones, distritales, entre otros.

5.3. EL ABUSO DE PARIDAD

Se presenta cuando el capital se encuentra dividido por partes iguales entre dos grupos
de asociados. Es un escenario propicio para que ocurran situaciones de bloqueo entre
los rganos sociales, sacando provecho indebido alguno de los grupos.

Cuando esto es as, las cosas deben permanecer en su estado actual indefinidamente.
Esta teora se identifica con la teora de abuso de minora, pues en ambas se presenta el
concurso de asociados que obran en contrava del inters general en la toma de
decisiones importantes para la sociedad.


La Superintendencia de Sociedades, tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre un asunto
referido a una sociedad limitada conformada por dos socios, mediante concepto 220-
073987 del 27 de diciembre de 2005. En esta ocasin dijo:

() si slo uno de los socios asiste a la reunin, aunque tenga la mayora de
las cuotas, la junta tendr que decidir al tenor de lo dispuesto por el artculo
359 ibdem

Por tanto, si las decisiones tendientes a autorizar al representante legal para
celebrar contratos a nombre de la sociedad, venta de bienes inmuebles y/o
entrega de garantas, dependen de la autorizacin de la junta de socios,
deber cumplirse el referido procedimiento, sin cuyo cumplimiento no podrn
adoptarse.

Ahora bien, cabe observar que uno de los elementos esenciales del contrato
social es el nimus societatis, el que debe permanecer durante toda la vida de
la sociedad, en cuanto que los socios deben mostrar inters en participar en el
desarrollo de la compaa y por ende concurrir a las reuniones del mximo
rgano social, bien directamente o a travs de apoderado.

Es claro que al ser solo dos socios, la ausencia de uno de ellos puede
conllevar a la parlisis del mximo rgano social y dar lugar a la disolucin y
liquidacin del ente societario, trmite que cuando se trate de sociedades no
18

sujetas a la vigilancia de esta Superintendencia y salvo que estatutariamente
se hubiere pactado clusula compromisoria, de acuerdo con el artculo 627 del
Cdigo de Procedimiento Civil, puede cumplirse por la va judicial, para lo cual
el juez, a peticin de cualquiera de los socios, procede declarar judicialmente
la disolucin y declarar la liquidacin de una sociedad civil, comercial o de
hecho, por las causales previstas en la ley o en el contrato social, siempre que
tal declaracin no corresponda a una autoridad administrativa.
Otra posibilidad que se avisora, en el evento de decisiones que, frente a la paridad
pueden dar al traste con una decisin importante para la sociedad, es aquella que puede
aplicarse por analoga del artculo 197 del Cdigo de Comercio, que precepta:
ARTCULO 197. ELECCIN DE JUNTA O COMISIN. CUOCIENTE ELECTORAL.
Siempre que en las sociedades se trate de elegir a dos o ms personas para integrar
una misma junta, comisin o cuerpo colegiado, se aplicar el sistema de cuociente
electoral. Este se determinar dividiendo el nmero total de los votos vlidos emitidos
por el de las personas que hayan de elegirse. El escrutinio se comenzar por la lista
que hubiere obtenido mayor nmero de votos y as en orden descendente. De cada
lista se declararn elegidos tantos nombres cuantas veces quepa el cuociente en el
nmero de votos emitidos por la misma, y si quedaren puestos por proveer, stos
correspondern a los residuos ms altos, escrutndolos en el mismo orden
descendente. En caso de empate de los residuos decidir la suerte.
En el caso concreto, la suerte sera la encargada de sealar el rumbo a tomar segn
la orientacin de los grupos o accionistas, ello siempre y cuando exista qurum para
deliberar.
Tanto la alternativa extrema propuesta por la Superintendencia de Sociedades, como
la aplicacin analgica propuesta, son salidas que en ltimas no benefician a la
sociedad ni a sus asociados, toda vez que, en el primer caso, ante la indefinicin, se
procedera a disolver y liquidar el vnculo social y en el segundo caso, se dejara a un
factor para nada objetivo, como es la suerte, la toma de una decisin que en este tipo
de asuntos suele ser trascendental para el futuro de la empresa social.

6. ABUSO DEL DERECHO POR MEDIO DE UNA ESTRUCTURA SOCIETARIA
El abuso del derecho tambin se puede causar valindose de un tipo societario. En
este escenario son los socios o accionistas quienes utilizan la compaa para afectar a
19

terceros, o para obtener provecho o ventajas que no obtendran acudiendo a otro
esquema negocial.

6.1. ALGUNAS MANIFESTACIONES DE ABUSO DEL DERECHO VALINDOSE DE
UNA SOCIEDAD

En general, el abuso del derecho se manifiesta en antiguas instituciones del derecho
privado que han sido decantadas por la jurisprudencia y la doctrina, no solo indicativas
de eventos abusivos, sino que aparejan soluciones a estas situaciones anmalas. En
particular se aplican al caso que nos ocupa, las siguientes:



6.1.1. Fraude a la ley

Estamos frente a la figura de fraude a la ley, cuando quien realiza algn negocio lo hace
con la intencin de incumplir indirectamente el derecho objetivo, acudiendo a la
realizacin de negocios lcitos, de los cuales se espera el logro de un objetivo ilcito. En
resumidas cuentas, se acta lcitamente con el objetivo de la obtencin de un resultado
contrario al conjunto del orden jurdico.

Los artculos 8 de la ley 153 de 1887 y 16 del Cdigo Civil, sirven, entre nosotros, de
fundamento a esta teora. Igualmente sirven como tales, los artculos 1603 del Cdigo
Civil y 863 del Cdigo de Comercio que obliga a las partes a conducirse en sus
relaciones de buena fe.
En el fraude, al igual que en la teora norteamericana, los medios empleados
generalmente son lcitos, en algunas ocasiones el medio es una norma jurdica, pero el
fin buscado es ilcito. "El negocio fraudulento se realiza apoyndose o sirvindose de
una norma denominada ley de cobertura, por medio de la cual se viola otra norma,
llamada ley defraudada"
6
.
La violacin a la ley puede ser directa o indirecta. En el primer caso se infringe
directamente la norma, en el segundo caso se utiliza legalmente una norma que sirve

6
MOSSET ITURRASPE. Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, tomo II, p. 19, No. 7.

20

de muletilla para la violacin de otra norma, es lo que generalmente sucede en el
fraude. Esta ltima figura es la que se ha llamado en otras legislaciones el negocio
indirecto (art. 16 C. C.).
Con la accin pauliana se pretende enervar otra de las modalidades del fraude
realizado por un deudor en detrimento de los derechos de sus acreedores, con motivo
de la realizacin por aqul de contratos que, aunque serios, lesionan los derechos y la
prenda comn de aqullos.
En los casos de fraude o de fraude pauliano se pretende levantar el velo de la
personalidad hasta donde sea necesario para reparar el perjuicio, en lo dems contina
subsistiendo la personalidad jurdica o la limitacin a la responsabilidad y en la medida
en que tales beneficios no sean indispensables para el propsito indemnizatorio.
Con el inters de ilustrar mejor la figura del fraude a la ley a travs de la sociedad, se
presenta un ejemplo consisten en la maniobra adelantada por el socio que contrata a
nombre de la sociedad los servicios de un tercero para la realizacin de una obra de
construccin en un terreno de propiedad del socio, contrato que alcanza una cuanta de
mil millones de pesos ($1.000.000.000), suma bastante considerable si se le compara
con el capital social de la empresa que apenas es de diez millones de pesos
($10.000.000).
El constructor cumple cabalmente con lo pactado, es decir, entrega la obra conforme el
diseo y especificaciones acordadas, pero al momento de entrega de la misma, el
contratante de la obra (la sociedad), an le adeuda la suma de quinientos millones de
pesos ($500.000.000).
Teniendo en cuenta que la sociedad tiene un capital social de tan slo diez millones de
pesos ($10.000.000), es palmaria la configuracin del grave perjuicio en contra del
constructor, quien obr de buena fe, pero que por el escaso capital de la sociedad,
prcticamente est imposibilitado para hacer efectivo el pago de lo debido, contrario a
lo sucedido con el accionista mayoritario que utiliz la sociedad para la realizacin de
un negocio lcito consistente en la contratacin de la construccin de una obra, con el
previo propsito de la vulneracin del orden jurdico.
6.1.2. La simulacin
Es sta un remedio de primer orden, por cuanto es fuente principal de derechos, para
remediar el fraude o concierto fraudulento entre personas que tiende a menoscabar la
prenda general de los acreedores y est consagrada positivamente para los negocios
civiles en el artculo 1766 y para los negocios comerciales en el mismo artculo, pero
21

mediante la remisin expresa que a tal canon se hace en el artculo 822 del Cdigo de
Comercio.
La simulacin puede ser absoluta y relativa. En la absoluta las partes simulan un
negocio, defraudatorio, que absolutamente no existe, el negocio es inexistente, segn
lo tiene definido la Corte Suprema de Justicia a partir del ao de 1934, por cuanto le
faltan los elementos estructurales del acto. En la simulacin relativa existe realmente
un acto que es disimulado bajo la apariencia de otro acto externo. En este evento
quien agita la accin pretende que la jurisdiccin levante el velo del acto aparente y
deje vigente el acto que estaba latente, oculto.
Por expresa disposicin del artculo 1766 del Cdigo Civil, el acto oculto tiene efectos y
es oponible entre las partes contratantes, pero respecto de terceros es inoponible si los
perjudica, si los beneficia es oponible a los terceros, a su eleccin. Si a unos terceros
los perjudica y a otros los beneficia, el acto ser inoponible a todos los terceros, por
mandato expreso de esta norma imperativa.
Es labor de la jurisprudencia y la doctrina, darle plena aplicabilidad a esta institucin
moralizadora de nuestras actividades econmicas, para aparejar como consecuencia la
inoponibilidad de la personera jurdica o de la limitacin a la responsabilidad, en los
casos de actuaciones realizadas en concierto defraudatorio y en detrimento de terceros
o del Estado, o buscando eludir, con la simulacin, normas imperativas o el
cumplimiento de obligaciones contractuales.
Refuerza la teora de la simulacin consagrada en el artculo 1766 del Cdigo Civil (en
el caso concreto de las sociedades comerciales y las civiles regidas por el Cdigo de
Comercio, art. 100 ib.), el artculo 118 del Cdigo de Comercio, en donde con claridad
se establece que frente a la sociedad y frente a terceros no se admite prueba de
ninguna especie contra el tenor de las escrituras, para justificar la existencia de pactos
no expresados en ella. Este artculo abre la puerta, como norma especial, a la teora de
la desestimacin de la personalidad jurdica societaria, en tratndose del contrato de
sociedad, especialmente.
Un ejemplo de simulacin en materia de sociedades, consiste en la enajenacin
simulada que de sus activos hace la sociedad favor de los mismos asociados, con el fin
de evadir la persecucin de sus acreedores cuando sta se ha mostrado remisa a
cumplir con las obligaciones contradas. Obviamente que este tipo de conductas
representan un grave perjuicio para los acreedores de la sociedad, pues los activos ya
salieron del patrimonio de la deudora y por consiguiente ya no hacen parte de la prenda
general que garantice el cumplimiento de esas obligaciones hasta el momento vigentes.
22

Como el propsito de la sociedad incumplida es defraudar a sus acreedores, eso si,
evitando a toda costa que ms adelante pueda verse afectado en su patrimonio por el
negocio simulado que acaba de celebrar, acto seguido, fiel a lo acordado con los
accionistas a los cuales enajen sus acciones, stos le firma un traspaso en blanco de
esos mismos activos, documento que la sociedad habr de diligenciar cuando
considere prudente, con el fin de recuperar su patrimonio.
Bien puede apreciarse que el ejemplo citado, se configura un caso de nulidad relativa,
en el cual la sociedad enajenante de los activos acta en uso legtimo de su derecho,
pero que en definitiva termina perjudicando a terceros, en una clara muestra de abuso
del derecho.
Para terminar este espacio dedicado a la simulacin como manifestacin de abuso del
derecho a travs de la sociedad, se considera importante traer a cuento un
pronunciamiento sobre la validez de la simulacin en si misma y sobre sus efectos
nocivos para la sociedad y para terceros cuando a ella se acude con un mal propsito:
Y aunque la simulacin en s misma no es ilcita, perfectamente un acto
simulado puede ser, adems, fraudulento o abusivo, o darse adems la ilicitud
de la causa o del objeto de la sociedad disimulada, es decir, de la sociedad
real, mediante la simulacin absoluta o relativa de una sociedad "de fachada"
o "ficticia" aparentemente real y lcita, pero que sirva de mscara para una
actividad o un mvil contrario a la ley o al orden pblico. Todo ello en atencin
a que el reconocimiento legislativo de la sociedad slo se explica en atencin
a una actividad econmica organizada real y lcita que pueda ser canalizada a
travs de dicho mecanismo contractual
7
.
6.1.3. Desestimacin de la personalidad jurdica y abuso del derecho

La Superintendencia de Sociedades expres sobre el tema del abuso de la figura
societaria: Es pertinente destacar que el allanamiento de la personalidad o la
desestimacin de la calidad de sujeto de derecho de la sociedad, con la cual se logra
penetrar hasta las personas que se encuentran encubiertas por el velo de la personalidad
jurdica, puede ser el resultado de una accin de simulacin absoluta de la sociedad o de
nulidad por el objeto ilcito, en cuyo caso es viable desde el punto de vista legal hablar de
desestimacin propiamente dicha o absoluta
8



7
Concepto de la Superintendencia de Sociedades N 220-43760,del 28 de julio de 1998.
8
Concepto de la Superintendencia de Sociedades N 220-12950, del 27 de marzo de 1998.
23

La misma entidad en posterior ocasin, dijo: el solo hecho de acometer actividades en
detrimento de los intereses de terceros, tipifican figuras como abuso del derecho, fraude a
la ley y un enriquecimiento sin causa
9
.

De los anteriores conceptos, se desprende que no es suficiente el ejercicio legtimo del
derecho, es necesario adems evitar actuaciones que perjudiquen a los dems, a la
sociedad misma, pues cuando el perjuicio se presenta, es porque hay una actuacin
dolosa o culposa, ya sea porque se obr con la intencin de ocasionar el dao, ya sea
porque no se fue suficientemente diligente, habiendo prevalecido la negligencia y la
impericia.

Para el doctor Jos Ignacio Narvez, se trata de situaciones frente a las cuales las
autoridades competentes deben actuar con firmeza, en aras de descifrar la verdadera
intencionalidad de las personas que conforman la sociedad, situacin que el autor expone
en los siguientes trminos: en tales eventualidades la autoridad no ha de vacilar en
levantar el velo de la personalidad jurdica para ver la otra realidad configurada por el
inters de los individuos que integran la sociedad y las desviaciones en que se haya
incurrido
10
.

La legislacin nacional ha aceptado el allanamiento de la personalidad jurdica a travs de
la expedicin y aplicacin de diversas normas que de ello dan cuenta. Veamos:

a. En el artculo 8 de la Ley 80 de 1993, referente a la contratacin estatal, se hace una
relacin de las persona que por las circunstancias all descritas, han incurrido en
causal de inhabilidad o incompatibilidad para participar en concursos o en procesos de
licitacin, o para contratar con entidades estatales.

b. En materia de servicios pblicos domiciliarios, la Ley 142 de 1994 en su artculo 37,
formula la desestimacin de la personalidad jurdica cuando esta se proponga con el
propsito de analizar la legalidad de los actos y contratos de las empresas de
servicios pblicos domiciliarios, de las comisiones de regulacin, de la
Superintendencia encargada de la vigilancia de estos servicios y de todas las dems
personas a las que la presente ley crea incompatibilidades o inhabilidades, con el
nimo de establecer quienes en realidad son los beneficiarios reales a fin de tener en
cuenta a stos y no slo a aquellos encargados de dictarlos o celebrarlos.


9
Concepto de la Superintendencia de Sociedades N 220-41615, del 25 de junio de 2003.
10
NARVEZ Garca, Jos Ignacio. Derecho Mercantil Colombiano, Teora General de las Sociedades,
Octava Edicin. Bogot: Legis, 1998. p 493.
24

Sobre este punto hizo su pronunciamiento la Corte Constitucional, declarando la
exequibilidad del precitado artculo, en los siguientes trminos:
Al parecer, el actor entiende como trabas o cortapisas todas aquellas
garantas propias del debido proceso, que efectivamente demoran y dificultan
la elaboracin de los pronunciamientos a que l conduce, pero que en manera
alguna pueden serle contrarias por la circunstancia anotada; es decir, cuando
se trata de actuaciones que de cerca tienen que ver con el debido proceso
judicial o administrativo, no puede sacrificarse lo sustancial y las etapas que
necesariamente deben agotarse, en aras de obtener un pronto
pronunciamiento sobre la legalidad en cualquier materia. El debido proceso en
este caso, no es una mera condicin de temporalidad, pues en el anlisis de la
legalidad de los actos y contratos ocurridos con ocasin de la prestacin,
control, fiscalizacin y vigilancia de los servicios pblicos domiciliarios,
pretende el legislador, como lo anot en su momento la vista fiscal,
sobreponer la sustancia a la forma, teniendo en cuenta no solamente quines
figuran como intervinientes o beneficiarios de los tales actos, sino tambin
quines realmente intervinieron o se beneficiaron de ellos. Qu mayor
garanta para el debido proceso y la prevalencia de lo sustancial sobre las
formas procedimentales, no obstante su hipottica extensin en el tiempo?.
Pretende el legislador, como lo anot en su momento la vista fiscal,
sobreponer la sustancia a la forma, teniendo en cuenta no solamente quines
figuran como intervinientes o beneficiaros de los tales actos, sino tambin
quines realmente intervinieron o se beneficiaron de ellos. Qu mayor
garanta para el debido proceso y la prevalencia de lo sustancial sobre las
formas procedimentales, o obstante su hipottica extensin en el tiempo?
La segunda parte del citado artculo es as mismo garantizadora del debido
proceso y, sobre todo, del sagrado derecho de defensa, pues no quiere decir,
como equivocadamente lo entiende el demandante, que en todos los casos de
anlisis de legalidad de los actos y contratos resulten personas interpuestas, y
que siempre exista fraude a la ley como presuncin legal que corresponda
desvirtuar a los encartados. No. El legislador en esta disposicin simplemente
se refiere a dos hiptesis, a saber: que como producto de dicho anlisis
aparezcan personas interpuestas y que aparezcan visos de fraude a la ley, en
cuyas eventualidades les asiste a tales sujetos el pleno derecho de probar que
actan en procura de intereses propios y no para hacer fraude a la ley.
Entonces, se trata de una simple versin del artculo 29 de la Constitucin
Poltica, que pone de presente innecesariamente algo obvio, pero que en
manera alguna puede pensarse contrario al ordenamiento Superior.
11

c. La Ley 190 de 1995, en su artculo 44, mediante la cual se incorporaron al
ordenamiento jurdico normas laborales, administrativas, penales y financieras,
tendientes a la erradicacin de la corrupcin administrativa. Reza la norma: Las
autoridades judiciales podrn levantar el velo corporativo de las personas jurdicas

11
Corte Constitucional. Sentencia C-066 de 1997. Magistrado Ponente Fabio Morn Daz.
25

cuando fuere necesario determinar el verdadero beneficiario de las actividades
adelantadas por sta.

d. A su vez La ley 222 de 1995, agreg un caso de allanamiento de la personalidad
jurdica, con el sano propsito de determinar la responsabilidad solidaria de los
titulares de las cuotas y de los administradores de las empresas unipersonales, en
aquellos eventos en que los actos realizados por stos, se encaminen a la
defraudacin de terceros.

Artculo 71 Pargrafo: Cuando se utilice la empresa unipersonal en fraude a la ley
o en perjuicio de terceros, el titular de las cuotas de capital y los administradores que
hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, respondern
solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios
causados.

e. Posteriormente la Ley 1116 de 2006, derogatoria del Ttulo II de la Ley 222 de 1995,
consagr adems otro caso de allanamiento de la personalidad jurdica, a saber:

Artculo 61. De los controlantes. Cuando la situacin de insolvencia o de
liquidacin judicial, haya sido producida por causa o con ocasin de las
actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la
subordinacin y en inters de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en
contra del beneficio de la sociedad en reorganizacin o proceso de liquidacin
judicial, la matriz o controlante responder en forma subsidiaria por las
obligaciones de aquella. Se presumir que la sociedad est en esa situacin
concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o
controlante o sus vinculadas, segn el caso, demuestren que esta fue
ocasionada por una causa diferente

f. El artculo 82 de la misma obra contempla un evento ms de responsabilidad solidaria,
cuando se desmejora la prenda comn de los acreedores por medio de conductas
dolosas o culposas de socios, administradores, revisores fiscales y empleados y sin
importar el tipo societario. Prescribe el citado artculo:

Artculo 82: Responsabilidad civil de los socios, administradores, revisores
fiscales y empleados. Cuando la prenda comn de los acreedores sea
desmejorada con ocasin de conductas, dolosas o culposas de los socios,
administradores, revisores fiscales, y empleados, los mismos sern
responsables civilmente del pago del faltante del pasivo externo.
26


No estarn sujetos a dicha responsabilidad los socios que no hayan tenido
conocimiento de la accin u omisin o hayan votado en contra, siempre y
cuando no la ejecuten. En los casos de incumplimiento o extralimitacin de
funciones, violacin de la ley o de los estatutos, ser presumida la culpa del
interviniente. Igualmente, sern tenidas por no escritas las clusulas
contractuales que tiendan a absolver a los socios, administradores, revisores
fiscales, y empleados de las responsabilidades antedichas o a limitarlas al
importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos.

Si el administrador es persona jurdica, la responsabilidad respectiva ser de
ella y de quien acte como su representante legal.

La demanda deber promoverse por cualquier acreedor de la deudora y ser
tramitada por el proceso abreviado regulado en el Cdigo de Procedimiento
Civil, ante el juez del concurso, segn sea el caso en uso de facultades
jurisdiccionales y en trmite independiente al de la insolvencia, el cual no ser
suspendido.

La responsabilidad aqu establecida ser exigible sin perjuicio de las dems
sanciones a que haya lugar y sin consideracin al tipo societario.

Como ya pudimos ver, ambos eventos fueron consagrados en la nueva ley de insolvencia
empresarial. El primero de ellos en el artculo 61, sin mayores modificaciones. El segundo
en el artculo 82, este si con algunos cambios importantes, como por ejemplo, la extensin
de la responsabilidad tanto a empleados, revisores fiscales y administradores, la
ampliacin de la responsabilidad hasta las conductas culposas, el cambio de proceso del
ordinario al abreviado y, lo ms importante, el cambio de la responsabilidad respecto de
los socios, la cual en la ley 222 era solo hasta el monto de sus aportes, pero en la 1116, al
establecerse que sern responsables civilmente, estos respondern solidaria e
ilimitadamente por el pasivo externo de la sociedad, acorde con la presuncin de
solidaridad que consagra el artculo 825 del Cdigo de Comercio.
La doctrina espaola describe como algunos tribunales de ese pas han acudido a la
figura de la desestimacin de la personalidad jurdica de la sociedad, de suerte que,
dotada sta en principio de individualidad propia, diferente de las personas que la forman,
separan la una de las otras, cuando la sociedad se utiliza como una pantalla protectora
para que se lleven a cabo actos defraudatorios de la ley o en perjuicio de terceros.

27

Frente a estas situaciones, el juez debe entrar a desconocer la personalidad jurdica, con
miras a que fracase el buscado propsito lesivo del derecho y para ello es necesario que
de manera concluyente haga la respectiva separacin de la persona jurdica de sus
miembros componentes.

7. LA POSICIN DOMINANTE COMO MODALIDAD DE ABUSO DEL DERECHO

Al abuso de las mayoras, al de las minoras y al de paridad, se suma otra modalidad de
abuso del derecho en materia de sociedades, consistente en el denominado abuso de
posicin dominante, en especial el abuso del derecho de iniciativa privada, del derecho de
competir, del derecho a realizar actividades econmicas en posicin de dominio en el
mercado.

As pues, el abuso de la posicin dominante es una variable de abuso del derecho, que
tiene su origen en el derecho de competencia en el mercado y que se concreta en la
ausencia de competencia efectiva o cuando existe la posibilidad para un competidor de
establecer de forma directa o indirecta, las condiciones de un mercado.

Sobre la posicin dominante dijo el profesor Alfredo Bullard:

La posicin de dominio en el mercado se da cuando no existen suficientes
oferentes y/o demandantes como para evitar que alguno o algunos puedan
determinar o influir de manera sustantiva en el precio y las condiciones
ofrecidas en el mercado. En un mercado competitivo, todos (oferentes y
demandantes) son tomadores de precios y de condiciones: esto quiere decir
que asume el precio y las condiciones como dadas y quien los dicta es el
mercado a travs de un conjunto de decisiones atomizadas. Sin embargo,
cuando el numero de oferentes o demandantes no es suficiente para que esto
se cumpla, uno o unos pocos tienen la facultad de fijar un precio y las
condiciones de manera distinta de aquellos que el mercado arrojara en libre
competencia
12


Puede afirmarse que lo verdaderamente censurable es el abuso de la posicin dominante,
no sta en si misma.


12
BULLARD, Alfredo. Dejar competir o no dejar competir? He ah el dilema. Las prcticaspredatorias y el
abuso de posicin de dominio. En: Seminario aplicacin de la poltica de competencia a nivel internacional y
su desarrollo en el mbito nacional. (24 al 25 de marzo de1998: Cartagena). p. 4..
28

En palabras del doctor Ernesto Rengifo Garca: Habr uso de posicin dominante cuando
un competidor, en ejercicio de su derecho de competir en el mercado, abusa de dicho
ejercicio y, en consecuencia, lo que era legal deviene ilegal, o cuando, lo que era ajustado
a derecho deviene abusivo. Hay en el abuso de la posicin dominante un cambio
dentico no por la posicin en si misma considerada, sino por el ejercicio abusivo del
poder que se tiene en el mercado
13
.

Es entendible que la posicin dominante es una figura que generalmente se ha mirado en
relacin ms directa con el mercado, que con situaciones jurdicas subjetivas individuales,
pues la Constitucin Poltica en su artculo 333 as lo ha dado a entender al preceptuar
que el Estado por mandado de la ley impedir que se obstruya o se restrinja la libertad
econmica y evitar o controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de su
posicin dominante en el mercado nacional.

EL legislador se ha ocupado en darle un alcance ms amplio a la modalidad de abuso de
la posicin dominante, al contemplar que el abuso se presenta en ambos sentidos, esto
es, con relacin al mercado de los servicios pblicos, pero tambin con relacin a los
usuarios, disponiendo que posicin dominante es la que tiene una empresa de servicios
pblicos respecto a sus usuarios; y la que tiene una empresa respecto al mercado de sus
servicios y de los usuarios prximos de ste, cuando sirve el 25% o ms de los usuarios
que conforman el mercado
14

La misma situacin de abuso se presenta en el campo financiero, caso en el cual el
Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, impone a las instituciones financieras la
obligacin de abstenerse de convenir clusulas que por su carcter exorbitante puedan
afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posicin dominante.
15


7.1. LA CONSTITUCIN POLTICA FRENTE A LA POSICIN DOMINANTE

El artculo 333 de la Constitucin Poltica es consagratorio del principio de la libre
competencia en los siguientes trminos: El estado por mandado de la ley impedir que se
obstruya o se restrinja la libertad econmica y evitar o controlar cualquier abuso que
persona o empresa hagan de su posicin dominante en el mercado nacional.


13
RENGIFO GARCA, Ernesto. De abuso del derecho al abuso de la posicin dominante. 1 Edicin.
Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2002. p. 353.
14
Ley 142 de 1994, art. 14.13. Cfr. Los artculos 73.21, 86.3, 90.3 y 133 de la misma ley.
15
Ley 795 de 2003, Art. 24.
29

La libre competencia ha sido elevada a principio rector de la actividad econmica en
nuestro pas, ello en busca del beneficio del consumidor y de la libertad de empresa, y la
Corte Constitucional ha sido firme en su defensa, pero si bien el mximo tribunal
constitucional ha hecho una defensa templada del principio de la libre competencia, no ha
limitado esfuerzos en darle la importancia que merece evitar que se abuse de la posicin
dominante por cuenta de quienes ostentan dicha condicin. Sobre el particular expuso:
es del resorte de la ley prohibir excepcionalmente autorizar bajo ciertos supuestos y
condiciones- conductas, acuerdos, o prcticas que tengan por efecto impedir, restringir,
obstaculizar o falsear la libre competencia en cualquier mercado de bienes y servicios.
() De otra parte la ley debe impedir que personas o empresas que detenten una
posicin dominante en el mercado la exploten de manera abusiva
16
.

Para mejor ilustracin cita la Corte Constitucional el artculo 86 del Tratado de Roma,
constitutivo de la Comunidad Econmica Europea, que contempla algunas prcticas
referentes al abuso de la posicin dominante:

a. Imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones
de transaccin no equitativas.

b. Limitar la produccin, el mercado o el desarrollo tcnico en perjuicio de los
consumidores.

c. Aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones
equivalentes, que ocasiones a stos una desventaja competitiva.

d. Subordinar la aceptacin de contratos a la aceptacin, por los otros contratantes,
de prestaciones complementarias que, por su naturaleza o segn los usos
mercantiles, no guarden relacin alguna con el objeto en dichos contratos

7.2. ABUSO DE LA POSICIN DOMINANTE EN LA LEGISLACIN NACIONAL
En el Decreto 2153 de 1992, artculo 50, quedaron definidas por el legislador algunas
conductas constitutivas de abuso de la posicin dominante en nuestro medio. As, existe
abuso de posicin dominante cuando se desarrollan las siguientes conductas:

16
Corte Constitucional. Sentencia T-240 del 23 de junio de 1993. M.P Eduardo Cifuentes Muoz.
30

1. La disminucin de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar
uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansin de stos;
2. La aplicacin de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que
coloquen a un consumidor o proveedor en situacin desventajosa frente a otro
consumidor o proveedor de condiciones anlogas;
3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un
producto a la aceptacin de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no
constituan el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras
disposiciones;
4. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro
comprador cuando sea con la intencin de disminuir o eliminar la competencia en el
mercado.
5. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio
diferente a aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la
intencin o el efecto de la prctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa
parte del pas y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transaccin.
A su vez la Ley 590 de 2000 (artculo 16, numeral 6)) agreg otra causal configurativa de
abuso de abuso de posicin dominante: obstruir o impedir a terceros, el acceso a los
mercados o a los canales de comercializacin.
En materia de servicios pblicos domiciliarios, nuestro legislador se ocup en consignar
una serie de comportamientos provenientes de personas naturales o jurdicas que
configuran abuso de la posicin dominante. Fue as como en el artculo 133 de la Ley
142 de 1994 estableci: Abuso de la posicin dominante. Se presume que hay abuso de
la posicin dominante de la empresa de servicios pblicos, en los contratos a los que se
refiere este libro, en las siguientes clusulas:
1. Las que excluyen o limitan la responsabilidad que corresponde a la empresa de
acuerdo a las normas comunes; o las que trasladan al suscriptor o usuario la carga de
la prueba que esas normas ponen en cabeza de la empresa;
2. Las que dan a la empresa la facultad de disolver el contrato o cambiar sus condiciones
o suspender su ejecucin, o revocar o limitar cualquier derecho contractual del
suscriptor o usuario, por razones distintas al incumplimiento de este o a fuerza mayor
o caso fortuito;
3. Las que condicionan al consentimiento de la empresa de servicios pblicos el ejercicio
de cualquier derecho contractual o legal del suscriptor o usuario;
31

4. Las que obligan al suscriptor o usuario a recurrir a la empresa de servicios pblicos o
a otra persona determinada para adquirir cualquier bien o servicio que no tenga
relacin directa con el objeto del contrato, o le limitan su libertad para escoger a quien
pueda proveerle ese bien o servicio; o lo obligan a comprar ms de lo que necesite;
5. Las que limitan la libertad de estipulacin del suscriptor o usuario en sus contratos con
terceros, y las que lo obligan a comprar slo a ciertos proveedores. Pero se podr
impedir, con permiso expreso de la comisin, que quien adquiera un bien o servicio a
una empresa de servicio pblico a una tarifa que slo se concede a una clase de
suscriptor o usuarios, o con subsidios, lo revenda a quienes normalmente habran
recibido una tarifa o un subsidio distinto;
6. Las que imponen al suscriptor o usuario una renuncia anticipada a cualquiera de los
derechos que el contrato le concede;
7. Las que autorizan a la empresa o a un delegado suyo a proceder en nombre del
suscriptor o usuario para que la empresa pueda ejercer alguno de los derechos que
ella tiene frente al suscriptor o usuario;
8. Las que obligan al suscriptor o usuario a preparar documentos de cualquier clase, con
el objeto de que el suscriptor o usuario tenga que asumir la carga de una prueba que,
de otra forma, no le correspondera;
9. Las que sujetan a trmino o a condicin no previsto en la ley el uso de los recursos o
de las acciones que tiene el suscriptor o usuario; o le permiten a la empresa hacer
oponibles al suscriptor o usuario ciertas excepciones que, de otra forma, le seran
inoponibles; o impiden al suscriptor o usuario utilizar remedios judiciales que la ley
pondra a su alcance;
10. Las que confieren a la empresa mayores atribuciones que al suscriptor o usuario en el
evento de que sea preciso someter a decisiones arbitrales o de amigables
componedores las controversias que surjan entre ellos;
11. Las que confieren a la empresa la facultad de elegir el lugar en el que el arbitramento
o la amigable composicin han de tener lugar, o escoger el factor territorial que ha de
determinar la competencia del juez que conozca de las controversias;
12. Las que confieren a la empresa plazos excesivamente largos o insuficientemente
determinados para el cumplimiento de una de sus obligaciones, o para la aceptacin
de una oferta;
13. Las que confieren a la empresa la facultad de modificar sus obligaciones cuando los
motivos para ello slo tienen en cuenta los intereses de la empresa;
14. Las que presumen cualquier manifestacin de voluntad en el suscriptor o usuario, a no
ser que:
a. Se d al suscriptor o usuario un plazo prudencial para manifestarse en forma
explcita, y
32

b. Se imponga a la empresa la obligacin de hacer saber al suscriptor o usuario el
significado que se atribuira a su silencio, cuando comience el plazo aludido;
15. Las que permiten presumir que la empresa ha realizado un acto que la ley o el
contrato consideren indispensable para determinar el alcance o la exigibilidad de las
obligaciones y derechos del suscriptor o usuario; y las que la eximan de realizar tal
acto; salvo en cuanto esta Ley autorice lo contrario;
16. Las que permiten a la empresa, en el evento de terminacin anticipada del contrato
por parte del suscriptor o usuario, exigir a ste:
a. Una compensacin excesivamente alta por el uso de una cosa o de un derecho
recibido en desarrollo del contrato, o
b. Una compensacin excesivamente alta por los gastos realizados por la empresa
para adelantar el contrato; o
c. Que asuma la carga de la prueba respecto al monto real de los daos que ha
podido sufrir la empresa, si la compensacin pactada resulta excesiva;
17. Las que limitan el derecho del suscriptor o usuario a pedir la resolucin del contrato, o
perjuicios, en caso de incumplimiento total o parcial de la empresa;
18. Las que limiten la obligacin de la empresa a hacer efectivas las garantas de la
calidad de sus servicios y de los bienes que entrega; y las que trasladan al suscriptor
o usuario una parte cualquiera de los costos y gastos necesarios para hacer efectiva
esa garanta; y las que limitan el plazo previsto en la ley para que el suscriptor o
usuario ponga de presente los vicios ocultos de los bienes y servicios que recibe;
19. Las que obligan al suscriptor o usuario a continuar con el contrato por mas de dos
aos, o por un plazo superior al que autoricen las comisiones por va general para los
contratos con grandes suscriptores o usuarios; pero se permiten los contratos por
trmino indefinido.
20. Las que suponen que las renovaciones tcitas del contrato se extienden por perodos
superiores a un ao;
21. Las que obligan al suscriptor o usuario a dar preaviso superior a dos meses para la
terminacin del contrato, salvo que haya permiso expreso de la comisin;
22. Las que obligan al suscriptor o usuario a aceptar por anticipado la cesin que la
empresa haga del contrato, a no ser que en el contrato se identifique al cesionario o
que se reconozca al cedido la facultad de terminar el contrato;
23. Las que obliguen al suscriptor o usuario a adoptar formalidades poco usuales o
injustificadas para cumplir los actos que le corresponden respecto de la empresa o de
terceros;
24. Las que limitan el derecho de retencin que corresponda al suscriptor o usuario,
derivado de la relacin contractual;
25. Las que impidan al suscriptor o usuario compensar el valor de las obligaciones claras
y actualmente exigibles que posea contra la empresa;
33

26. Cualesquiera otras que limiten en tal forma los derechos y deberes derivados del
contrato que pongan en peligro la consecucin de los fines del mismo, tal como se
enuncian en el artculo 126 de esta Ley.

8. ALGUNAS FORMAS DE DESESTIMACIN DE LA PERSONALIDAD JURDICA DE
LA SOCIEDAD

8.1. DESESTIMACIN DE LA PERSONALIDAD JURDICA POR EL NO PAGO DE
APORTES Y POR NO ANUNCIARSE COMO SOCIEDAD LIMITADA

Establece el actual Cdigo de Comercio:

"Artculo 355. Cuando se compruebe que los aportes no han sido pagados ntegramente,
la superintendencia deber exigir, bajo apremio de multas, hasta de cincuenta mil pesos
(hoy hasta de doscientos salarios mnimos legales mensuales), que tales aportes se
cubran u ordenar la disolucin de la sociedad, sin perjuicio de que la responsabilidad de
los socios se deduzca como en la sociedad colectiva". Parntesis fuera de texto.

Esta norma regula el evento en que no se cancelen los aportes en el momento de la
constitucin de sociedades de responsabilidad limitada y se establece como supuesto,
que el no pago de los aportes, previo requerimiento de la Superintendencia de
Sociedades, acarrea la desestimacin, definitiva, de la personalidad jurdica y se deduce
para los socios, responsabilidad personal, solidaria e ilimitada, como en las sociedades
colectivas. Este artculo no es ms que una aplicacin por va casustica de la norma
general, segn la cual, los aportes son elemento esencial para la existencia del contrato
de sociedad, evento que habamos analizado al hablar de la validez del contrato de
sociedad ante la falta de algunos de sus elementos, al momento de su constitucin.

De otro lado, el art. 357 consagra otro evento en el que los socios de la sociedad de
responsabilidad limitada pueden ver comprometido su propio patrimonio, el cual ocurre
cuando no se incluye la palabra limitada o su abreviatura Ltda. en su razn o
denominacin social. Tal vez sea algo drstica la sancin para la omisin de un requisito
que en principio podra verse como de poca importancia, pero en realidad, la medida se
justifica, pues el legislador debe velar por la transparencia en el trfico de los negocios,
por lo que, conocer el alcance de la responsabilidad de la persona con la que se contrata
constituye informacin vital en la vida de los negocios.

34

8.2. DESESTIMACIN DE LA PERSONALIDAD JURDICA POR POSESIN DE
PARTES DE INTERS, CUOTAS O ACCIONES EN LA SOCIEDAD DOMINANTE

"Artculo 262. Las sociedades subordinadas no podrn tener, a ningn ttulo, partes de
inters, o cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen".

"Artculo 265. Los respectivos organismos de inspeccin, vigilancia o control podrn
comprobar la realidad de las operaciones que se celebren entre una sociedad y sus
vinculados. En caso de verificar la irrealidad de tales operaciones o su celebracin en
condiciones considerablemente diferentes a las normales del mercado, en perjuicio del
Estado, de los socios o de terceros, impondrn multas y si lo consideran necesario,
ordenarn la suspensin de tales operaciones. Lo anterior, sin perjuicio de las acciones
de socios y terceros a que haya lugar para la obtencin de las indemnizaciones
correspondientes".

Estos preceptos, unidos a otros pocos, constituyen en nuestra legislacin la nica
normatividad aplicable al fenmeno econmico, tan actual, de los grupos de sociedades,
tema en el cual nuestra pobreza normativa es proverbial.

Es importante al hablar de los grupos de sociedades, tener en cuenta lo preceptuado en el
artculo 842 del Cdigo de Comercio que habla del mandato aparente, o teora de la
apariencia, y segn la cual si se hace creer que alguien tiene la capacidad legal para
obligar a un tercero, sin tenerla, debe responder por dicha representacin inexistente. En
efecto, si se presenta una imbricacin tal entre la sociedad matriz y sus filiales o
subsidiarias, de manera que no solamente aqulla tiene en su capital participacin de
stas, sino que adems, stas tienen participacin en el capital de la matriz, nos
encontramos ante una unidad de empresa o un grupo "inter-sociedades", que deviene en
una sociedad de hecho, formada por sociedades que estn vinculadas entre s por sus
participaciones recprocas en el capital. El Cdigo Civil, con su clsico concepto, y el
Cdigo de Comercio, con su moderno concepto de sociedad de hecho, hacen que sea
inexorable la tipificacin de la figura entre las sociedades que se imbrican en la forma
expuesta. Sano es reconocerlo y necesario es decirlo. Los grupos de sociedades tienen
en las sociedades subordinadas, participacin econmica, financiera o administrativa,
unas veces en forma clara y directa, otras veces, la participacin se presenta por
intermedio o con el concurso de otra u otras sociedades que slo son subordinadas de la
matriz.

La prueba en estos casos es sumamente amplia, puesto que son admisibles todos los
medios reconocidos para el efecto por la ley, y los socios de la sociedad de hecho
35

responden, como es sabido, en forma solidaria, personal e ilimitada (arts. 498 y 501 C. de
Co.).

Es decir, segn el predicado de la institucin objeto de anlisis, en los casos de grupos de
sociedades las sociedades implicadas responden por las obligaciones de todas en forma
nica por cuanto se desestima la personalidad jurdica de las sociedades constituyentes
del grupo y su patrimonio forma una masa comn que sirve de prenda general a los
acreedores de todas ellas.

Esta solucin, sin embargo, puede afectar negativamente, sin haber sido odos y vencidos
en juicio, a los acreedores de las sociedades solventes que conforman el grupo
econmico. Por esta razn fundamental se ha criticado la teora de la apariencia y su
consecuencia, la sociedad de hecho, para los grupos de sociedades.

Ahora, frente al nuevo texto del artculo 265 del Cdigo de Comercio, hay duda sobre si
ser la propia superintendencia, como organismo de control, la que pueda decretar el
desconocimiento de la persona societaria de las sociedades intervinientes subordinadas y
su sociedad matriz, o si por el contrario, se requiere de un largo y penoso proceso judicial
para que se decrete la mencionada sancin de la unidad patrimonial y la responsabilidad
solidaria e ilimitada, con la consecuente desestimacin de la personalidad jurdica.
Personalmente consideramos que la norma atribuye esta facultad a la superintendencia
en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales.

Nuestra posicin encuentra apoyo en una antigua, pero vigente, doctrina de la
Superintendencia de Sociedades en la cual se defini el alcance del artculo 265 del
Cdigo de Comercio. En esta doctrina la Superintendencia dijo que:

Era clara la atribucin que competa a la Superintendencia de acuerdo con el artculo 265
del Cdigo de Comercio, como institucin revestida de poder legal para reprimir las
infracciones, para comprobar la realidad de las transacciones, en las circunstancias
previstas, e imponer, de manera consecuencial, sanciones, cuando comprobara la
irrealidad o la ficcin de las mismas, pues, la realidad de una gestin comercial, conlleva
el cumplimiento de la ley y la irrealidad, a contrario sensu, la violacin de la misma.

En cuanto al proceso dijo que el procedimiento que se iba a realizar, en estos casos, era
un procedimiento de derecho comercial; distinto en su naturaleza a la declaratoria de
simulacin, de competencia de la justicia civil ordinaria; en el cual el organismo de control
del gobierno poda obrar para conseguir coercitivamente, que las sociedades no
realizaran actividades que, por su carcter ficticio, pudieran perjudicar a sus socios.
36


Aclar que, la declaratoria de simulacin haca relacin a los efectos civiles de la
transaccin y que deba ser declarada por los jueces competentes. Que en ningn caso
los procedimientos comerciales habran de sujetarse, en cuestiones que le fueran propias
por expresa designacin de la ley, a que sus anlogos civiles o penales, fueran fallados
por la justicia ordinaria para imponer los correctivos correspondientes. El sentido del art.
265 del C. de Co., en lo referente al control acerca de la realidad de las transacciones
comerciales, quedara supeditado, entonces, con otro criterio, al fallo que los jueces
civiles dieran sobre la simulacin, menoscabando en materia grave la naturaleza misma
de las funciones de la Superintendencia de Sociedades.

As, qued establecido claramente que a la Superintendencia no le haba interesado, en
ningn momento, la declaratoria de simulacin ni haba adoptado tal procedimiento, por
entender perfectamente que se sala de la rbita de su radio de accin. Pero que as
como el juez civil al pronunciarse sobre la naturaleza del contrato para declararlo
simulado no requera concepto de la Superintendencia para determinar el carcter de la
transaccin comercial, tampoco la Superintendencia necesitaba la declaratoria de
simulacin para determinar que un hecho comercial era irreal o ficticio, pues una cosa es
la naturaleza del contrato de compraventa en el cual se discute la simulacin y otra, muy
distinta, la figura del artculo 265 en donde se hace relacin al hecho objetivo a que se
refiere directamente la norma.

8.3. EXTENSIN DEL ACUERDO DE REORGANIZACIN Y DE LIQUIDACIN
JUDICIAL

En la unin de sociedades vinculadas entre s por grupos de supra y subordinacin de
unas con respecto a otras por intermedio de la dominacin econmica, administrativa o
financiera, se crea el problema de la debida proteccin a los acreedores o socios de las
sociedades controladas, por cuanto estas personas se encuentran ante la situacin de
que su deudor o la sociedad de la cual son socios, no es, a su vez, la persona que toma la
decisin de s se paga el crdito o si se opta por las salida ms conveniente para ella y
sus accionistas.

En estos y otros supuestos, que son innumerables, se pregunta: La sociedad controlante
debe responder por los hechos acaecidos a la sociedad controlada y con los cuales se
causa dao a terceros?

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Es claro que el solo control econmico de una sociedad ejercido rectamente no impone
responsabilidad a la sociedad controlante. Pero el control desviado de su finalidad social
y del inters general de los asociados debe generar responsabilidad. Es as como en este
y otros supuestos, se plantea la cuestin: el acuerdo de reorganizacin y la liquidacin
judicial de la sociedad subordinada compromete patrimonialmente a la sociedad
subordinante cuando ha habido control desviado por parte de la primera?

La hiptesis anterior es la llamada en la doctrina norteamericana como la utilizacin de la
sociedad subordinada como una "mera instrumentalidad", all, en el derecho anglosajn,
esta hiptesis no ofrece ninguna duda y se ha sostenido que la sociedad controlante que,
prevalida de su poder de control, abusa de su derecho mayoritario, incurre en
responsabilidad y se le hace extensivo el concordato y la liquidacin obligatoria de la
subordinada, no slo en los casos de control desviado, sino tambin en aquellos casos en
que exista una imbricacin tal de activos y pasivos, una mezcla inseparable de
operaciones tan confusa e inexplicable, que no resulta posible la individualizacin
patrimonial de cada una de las sociedades implicadas. Tambin se hace extensivo el
concordato y la liquidacin obligatoria a la sociedad subordinada cuando sta ha sido
constituida con una finalidad simuladora, con el nico propsito de evadir impuestos,
facilitar la transmisin de un patrimonio de familia eludiendo los procedimientos
sucesorales, o para eludir normas laborales imperativas sobre rgimen prestacional, o
constitucin de sociedades para colocar los bienes fuera del alcance de la accin de los
acreedores.

En estas y otras hiptesis similares, es atendible la extensin del acuerdo de
reorganizacin y la liquidacin judicial a los socios, por la utilizacin de su derecho
mayoritario en forma desviada de la finalidad social y del inters general de los asociados,
por cuanto se utiliz tal derecho en el solo inters de la sociedad dominante. Estamos
aqu frente a un tpico caso de desestimacin de la personalidad jurdica societaria, por
cuanto en estas hiptesis la sociedad dominante no estableci claramente una lnea
divisoria entre sus propios negocios y los de la sociedad subordinada y no puede, en
consecuencia, pretender que el juez establezca esta lnea divisoria que las propias partes
no establecieron.

En nuestra legislacin, la posibilidad de vincular a las matrices a los procesos concursales
o liquidatorios en los que se encuentren sus subordinadas se regul expresamente en el
art. 148, pargrafo, de la Ley 222 de 1995, norma que fue derogada por la Ley 1116 de
2006, la cual consagr de nuevo esta posibilidad en su art. 12, en los siguientes trminos:

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ARTCULO 12. MATRICES, CONTROLANTES, VINCULADOS Y SUCURSALES DE
SOCIEDADES EXTRANJERAS EN COLOMBIA. Una solicitud de inicio del proceso
de reorganizacin podr referirse simultneamente a varios deudores vinculados entre
s por su carcter de matrices, controlantes o subordinados, o cuyos capitales estn
integrados mayoritariamente por las mismas personas jurdicas o naturales, sea
que estas obren directamente o por conducto de otras personas, o de patrimonios
autnomos afectos a la realizacin de actividades empresariales que no tengan
como efecto la personificacin jurdica. Para tales efectos, no se requerir que la
situacin de control haya sido declarada o inscrita previamente en el registro
mercantil.

El inicio de los procesos deber ser solicitado ante la Superintendencia de
Sociedades de existir deudores sujetos a su competencia, que tengan un vnculo de
subordinacin o control, quien ser la competente para conocer de los procesos de
todos los deudores vinculados, sin perjuicio de la posibilidad de celebrar acuerdos de
reorganizacin independientes.
8.4. RESPONSABILIDAD POR EL PAGO DE IMPUESTOS

La teora de la desestimacin de la personalidad jurdica ha venido tomando mayor fuerza
en Colombia, por cuanto ya no slo se deduce de la aplicacin de los principios generales
del derecho sino que, a partir del ao 1989, se consagra tcitamente como institucin
normativa en los artculos 793, 794 y 795 del Estatuto Tributario. La consecuencia de la
aplicacin de estos artculos es la desestimacin de la personalidad jurdica de la
sociedad insolvente y la responsabilidad solidaria de los socios, en proporcin a su
participacin en el capital social, por los impuestos dejados de pagar por la sociedad
correspondientes a los aos gravables 1987 y siguientes.

Se excepta de tal desestimacin de la personalidad los accionistas de las sociedades
annimas y sus asimiladas, los fondos de empleados, los fondos de pensiones de
jubilacin e invalidez, los fondos de inversin y los fondos mutuos de inversin.

De lo dicho se colige que la desestimacin de la personalidad jurdica es una realidad del
derecho positivo colombiano. En ello se adelant el Estado a los avances doctrinarios y
jurisprudenciales con el fin de no perder sus tributos.

8.5. DESESTIMACIN POR PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES

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En el campo laboral, los socios de las sociedades de personas responden por los salarios
y prestaciones sociales de todos los trabajadores de la sociedad (artculo 36 del Cdigo
Sustantivo del Trabajo).

Para la Corte Suprema de Justicia, la sociedad de responsabilidad limitada hace parte de
las sociedades de personas, as lo dispuso en sentencia de noviembre 29 de 1957, donde
estableci que: En el sistema comercial colombiano, las sociedades de responsabilidad
limitada ostentan predominantemente tratamiento de sociedades de personas. Y en
pronunciamiento del 26 de noviembre de 1992 reiter su posicin en los siguientes
trminos:

Resulta forzoso concluir que si al expedirse las normas que dieron origen al
Cdigo Sustantivo del Trabajo se consagr la responsabilidad solidaria de las
obligaciones laborales entre las sociedades de personas y sus miembros,
comprendindose en su momento dentro de estas sociedades de personas a
las sociedades de responsabilidad limitada, la sola circunstancia de que
mercantilmente su rgimen supletorio ya no sea el de las sociedades
colectivas sino el de las annimas, no significa que se haya eliminado la
proteccin que la ley laboral otorg al trabajador (Sentencia de noviembre 26
de 1992, radicado 5386. M.P. Hugo Suescn Pujols)

Desde el punto de visa legal, precepta el artculo 36 del Cdigo Sustantivo del Trabajo:

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. Son solidariamente responsables de todas
las obligaciones que emanen del contrato de trabajo las sociedades de
personas y sus miembros y stos entre s en relacin con el objeto social y
slo hasta el lmite de responsabilidad de cada socio, y los condueos o
comuneros de una misma empresa entre s, mientras permanezcan en
indivisin.

8.6. LA DESESTIMACIN DE LA PERSONALIDAD JURDICA Y LA EMPRESA
UNIPERSONAL

Con la misma intencin de evitar que las figuras creadas por el legislador sean utilizadas
para defraudar la ley, en la Ley 222 y la regulacin que la misma hizo de la empresa
unipersonal, en el pargrafo de su artculo 71, se consagr la responsabilidad del
empresario por los actos y obligaciones emanadas de los actos fraudulentos, as como de
los perjuicios causados por los mismos.
40


Es necesario reconocer que fue prudente por parte del legislador del 95 preceptuar que se
debe desestimar la personalidad jurdica societaria, al comprobarse que el constituyente
utiliz la creacin de un patrimonio independiente con personalidad jurdica para
defraudar a la ley o actuar en perjuicio de terceros. Pero perdi la oportunidad de
extender esta institucin a las sociedades pluripersonales.

8.7. DESESTIMACIN DE LA PERSONALIDAD JURDICA EN LAS S.A.S

La desestimacin de la personalidad jurdica, cuando la sociedad por acciones
simplificada sea utilizada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, conlleva a que tanto
accionistas como administradores que hubieran realizado, participado directamente o a
travs de terceros mediante la facilitacin de actos defraudatorios, sean solidariamente
responsables, no slo por el dao que a la propia sociedad o a terceros se generen, sino
tambin por las obligaciones que nazcan de sus actuaciones.

As qued contemplado en el artculo 42 de la Ley 1258 de 2008

DESESTIMACIN DE LA PERSONALIDAD JURDICA. Cuando se utilice la
sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de
terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado,
participado o facilitado los actos defraudatorios, respondern solidariamente
por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados.

La declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios se adelantar ante la
Superintendencia de Sociedades, mediante el procedimiento verbal sumario.

La accin indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se
deriven de los actos defraudatorios ser de competencia, a prevencin, de la
Superintendencia de Sociedades o de los jueces civiles del circuito
especializados, y a falta de estos, por los civiles del circuito del domicilio del
demandante, mediante el trmite del proceso verbal sumario.

La misma Ley extendi la responsabilidad a aquellas personas naturales o jurdicas que,
sin ser administradores de una sociedad por acciones simplificada, se inmiscuyan en una
actividad positiva de gestin, administracin o direccin de la sociedad, pues tambin
sern responsables en la misma medida en que lo son los administradores y
consecuentemente se vern sometidos a las sanciones que a stos se les aplican.
41


RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES. Las reglas relativas a la
responsabilidad de administradores contenidas en la Ley 222 de 1995, les
sern aplicables tanto al representante legal de la sociedad por acciones
simplificada como a su junta directiva y dems rganos de administracin, si
los hubiere.

PARGRAFO. Las personas naturales o jurdicas que, sin ser administradores
de una sociedad por acciones simplificada, se inmiscuyan en una actividad
positiva de gestin, administracin o direccin de la sociedad, incurrirn en las
mismas responsabilidades y sanciones aplicables a los administradores.

Podemos decir que, con este tipo de disposiciones legales, en alto grado rigurosas, se da
un gran paso en materia de responsabilidad administrativa, atendiendo a que existen
personas que se especializan en el manejo de negocios ajenos, ocultando su directa
intervencin en los mismos, es decir, no asumen ningn compromiso en ellos, pero los
efectos o resultados nocivos para los terceros saltan a la vista y es en ese momento
cuando entra la ley a suministrar una herramienta jurdica que permita endilgar
responsabilidad administrativa a estos seudo administradores. De esta manera se logra
evitar, en gran medida, que personas inescrupulosas al interior de las sociedades,
realicen, participen o faciliten la realizacin de actos defraudatorios.

Es muy importante la inscripcin del documento de constitucin en el registro mercantil de
la cmara de comercio correspondiente, pues es precisamente esa inscripcin, el acto
que permite el nacimiento de la personalidad jurdica de la sociedad, pues si as no se
obra, para todos los efectos legales estaremos frente a una sociedad de hecho en caso
de celebracin de un contrato; y si lo que se hizo fue un acto unilateral, la responsabilidad
ser toda del constituyente, frente a las obligaciones que llegare a contraer.

Por su parte, Narvez al citar a Rolf Seric, expone: "El abuso del derecho por medio de la
persona jurdica, manifiesta: "la jurisprudencia ha de enfrentarse continuamente con los
casos extremos en que resulta necesario averiguar cundo puede prescindirse de la
estructura formal de la persona jurdica para que la decisin penetre hasta su mismo
substrato y afecte especialmente a sus miembros. Este problema no se plantea por
casualidad. El hecho de que los tribunales le hayan prestado atencin demuestra que si
no se admiten excepciones al respecto que merece la forma con que el derecho reconoce
a la persona jurdica, pueden darse resultados injustos en casos que ofrecen
circunstancias especiales".

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