Ttulo: DIVORCIO NECESARIO Y SUS CAUSAS EN LAS LEGISLACIONES

MUNDIALES
Autor: Hernn Larran Ros
Cita: RDJ 94-1-17
REVISTA DE DERECHO Y JURISPRUDENCIA TOMO XCIV - N 1 - AO 1997
* Profesor Emrito de Derecho Civil Universidad Catlica de Chile. (1)
Concepto de divorcio
La palabra "divorcio" viene del "divertere" romano, que se pronuncia tambin
"divortere"; por eso se deca "divorsum per diversun", que quiere decir "cada uno para
su lado".
"Divortium" significa "separacin". Segn Escriche, se llama divorcio por "diversidad u
oposicin de voluntades del marido y de la mujer", "a diversitate mentiun", o porque
cada uno se va por su lado, "quia in diversa abeunt".
En trminos generales, el divorcio es la ruptura de un matrimonio vlido viviendo
ambos cnyuges, o sea, es la disolucin absoluta, plena y duradera del vnculo del
matrimonio, pudiendo, por lo tanto, ambos cnyuges contraer nuevas nupcias.
Para Bonnecase, el divorcio "es la ruptura de un matrimonio vlido en vida de los
esposos, por causas determinadas y mediante resolucin judicial".
No todas las legislaciones universales estn de acuerdo en la terminologa, ni tampoco
en que el divorcio se pronuncie por causas determinadas y por autoridad de la justicia.
Algunas entienden por divorcio el ya definido. Lo podramos denominar "divorcio
absoluto" o "divorcio vincular".
Otras significan con el divorcio la simple separacin de cuerpos, llamada por el
Derecho Cannico, "divorcio a mensa et thoro", que suspende judicialmente los
efectos del matrimonio slo en cuanto se refiere a la cohabitacin de las partes.
En Inglaterra, el trmino divorcio se aplica tanto a los casos de nulidad matrimonial
como a los de divorcio propiamente tales, mientras que en Estados Unidos de
Norteamrica, el vocablo divorcio se usa slo para referirse a las sentencias judiciales
que disuelven o suspenden los efectos de un matrimonio. En algunas legislaciones
estatales, existe confusin de trminos, autorizndose el divorcio por causales que en
estricto derecho deben conducir a una nulidad del matrimonio y no a un divorcio.
Segn el Diccionario Jurdico Black, divorcio "es la separacin legal de un hombre y
una mujer, producida por alguna causa legal, por sentencia judicial y que disuelve
completamente las relaciones matrimoniales o suspende los efectos en lo que se
refiere a la cohabitacin de las partes".
Para otras legislaciones, como la de Rusia, por ejemplo, si el matrimonio es una unin
para toda la vida entre el hombre y la mujer, esta regla tiene excepciones. Si despus
de la celebracin del matrimonio se descubre que la vida en comn de los cnyuges y
el mantenimiento de la familia son imposibles, que la disolucin de las relaciones
maritales son una "necesidad" y que el mantenimiento ulterior del matrimonio estar
en pugna con los principios de la moral comunista y no puede crear las condiciones

normales para la convivencia y la educacin de los hijos, el derecho sovitico otorga a

los cnyuges la libertad de disolver el matrimonio.
Por regla general el divorcio se acepta despus de un procedimiento judicial, esto es,
decretado por una autoridad con jurisdiccin, siempre que se invoquen causales
preestablecidas en la ley; pero tambin es posible obtener esa declaracin, la
llamaramos ratificacin, mediante el acuerdo de las partes y no falta el pas que
establece el divorcio, la ruptura matrimonial definitiva, por voluntad unilateral de los
cnyuges.
Puede concederse el divorcio una vez declarada la simple separacin de cuerpos,
generalmente despus de transcurrido un trmino desde su declaracin y, an ms, la
simple separacin de hecho es causal suficiente para obtener el divorcio vincular en
algunas legislaciones.
Por ltimo, hay divorcios que son motivados por culpa de alguno o de ambos
cnyuges o simplemente la causal incide en uno de ellos.
Generalidades y clasificacin de las causas del divorcio
La mayora de los pases admite el divorcio absoluto o vincular y entre ellos aparece
claramente una gran diferencia: hay unos que slo ccconsienten el divorcio mediaante
justa causa previamente establecida por la ley y otros que lo permiten tambin por la
sola voluntad coincidente de los cnyuges para disolver el matrimonio e incluso por la
sola voluntad de uno de ellos.
Existen, pues, legislaciones que nicamente permiten el divorcio por justa causa,
llamado tambin necesario y legislaciones que acogen el divorcio por mutuo
consentimiento de los consortes, llamado divorcio voluntario.
Entre los pases que admiten el divorcio por justa causa, lo permitan o no por mutuo
disenso, aparece tambin otra importante diferencia: unos, slo sealan motivos que
implican culpabilidad por parte de los cnyuges; otros, consignan como causa de
divorcio situaciones que se producen en la vida y que, sin embargo, no suponen culpa
por parte de ninguno de los esposos.
Asimismo, hay legislaciones que admiten junto al divorcio vincular la simple separacin
de personas y de bienes.
Para determinar las causas en que el divorcio llamado necesario puede fundarse, unas
legislaciones siguen el sistema de enunciar una sola; otras, de citar un nmero
reducido de causas dotndolas, a veces, de la suficiente elasticidad para comprender
mltiples supuestos o que en la vida conyugal pueden presentarse y un tercer grupo,
enumera prolija y detalladamente, por lo general de modo taxativo, los motivos de
divorcio.
Hay legislaciones que establecen causas de divorcio fundadas en el principio de la
culpabilidad de alguno de los cnyuges, sin admitir, por tanto, las causas llamadas
objetivas que, sin culpa de ninguno de consortes, se derivan de situaciones que ponen
de manifiesto un relajamiento del afecto conyugal base del matrimonio o una
imposibilidad de convivencia.
Pero an entre ellas, hay pases que, a ms de enumerar las causales de divorcio en
forma taxativa, establecen una de carcter genrico, fundada generalmente en la
imposibilidad de continuar la vida en comn o en las grandes perturbaciones del

matrimonio. Esta causal comprende mltiples motivos de divorcio que la ley no

especifica y que, sin embargo, los tribunales pueden apreciar dentro de un discrecional
criterio. En ella puede o no haber culpabilidad, lo que tiene importancia para mltiples
efectos, entre los cuales se encuentra la facultad de su ejercicio, o sea, si hay
culpabilidad slo podr ser intentada por el cnyuge inocente.
En principio las legislaciones que consignan un nmero reducido de causas de
divorcio no acogen las eugensicas, salvo la de enfermedad mental en algunos
pases; ni por regla general el divorcio por mutuo consentimiento.
Las legislaciones americanas que no suelen consignar causas indeterminadas de
divorcio son, en cambio, minuciosas y prolijas en sealar dichas causales, entre las
que dan lugar preferente a las protectoras de la eugenesia, o sea, a las producidas por
enfermedades crnicas o contagiosas, ocultadas al cnyuge inocente; por la
embriaguez habitual; por las toxicomanas, etc.
Algunas acogen tambin causas no culposas, llamadas objetivas, como la separacin
de hecho libremente consentida por plazo ms o menos largo, las desavenencias
profundas y an la simple incompatibilidad de caracteres.
Para agrupar con un criterio sistemtico las causas de divorcio establecidas en las
principales legislaciones, nos parece lgico, en principio, el mtodo del profesor
Francisco Cosentini seguido por Fernndez Clrigo, y dividir las aludidas causales en
cinco grandes grupos, a saber: causas criminolgicas; causas simplemente culposas;
causas eugensicas: causas objetivas o inculpables y causas indeterminadas. Hemos
agregado las causales que ms propiamente conducen a la nulidad del matrimonio.
Causas criminolgicas
Adulterio
Para algunos el vocablo "adulterio" deriva de dos palabras: "ad" y "later"; para otros del
verbo latino "adulterare", que significa "falsificar", "corromper", coincidiendo con
Voltaire en su Diccionario Filosfico.
Escriche lo define como un "acto de una persona casada, que violante la fe conyugal,
concede sus favores a otra".
Podemos definir el adulterio como el acto por el que una persona viola la fidelidad
conyugal o como el acceso carnal de una persona casada con un hombre o una mujer
que no sea su cnyuge legtimo. Todos los pases contemplan de un modo expreso o
de un modo tcito al adulterio como causal de divorcio o de separacin.
La gran mayora considera el adulterio de cualquiera de los cnyuges como causal
que conduce al divorcio vincular o a la simple separacin de lecho y mesa.
Los pases que establecen causales genricas, como las "graves perturbaciones del
matrimonio", comprenden entre esas graves perturbaciones al adulterio, los actos
contra natura, las relaciones con animales, con personas del mismo sexo, etc.
La clasificacin de las legislaciones parte de la base de que la ley nacional se refiere
expresamente al adulterio, sea como causal de divorcio, sea como causal de
separacin.
Atentado contra la vida del cnyuge o de los hijos

El vocablo "atentado" viene de dos palabras latinas: "at", que significa "direccin" y
"tentare", que significa "acometer", luego "atentar" es encaminar un acontecimiento,
intentar un delito.
En el lenguaje jurdico el atentado es un "conato remoto". Hay intencin de delinquir,
pero en forma abstracta. Revela voluntad, pero sin determinacin del delito a que se
tiende.
Es un exceso grande o tentativa de cometer un delito, correspondiendo a las fases de
tentativa y de delito frustrado en material penal, pero no al delito consumado.
Es la misma sevicia en forma ms violenta y peligrosa no bastando la amenaza, pues
ella constituira una injuria grave o un hecho injurioso.
Esta causal de divorcio como otras semejantes, por ejemplo, los malos tratamientos de
obra o de palabra, las injurias graves, etc., son graves perturbaciones del matrimonio,
constitutivas de verdaderos delitos y los hechos en que ellas se fundan, absolutamente
contrarios a la idea de socorro mutuo, proteccin y au xilio que se deben los esposos.
El fundamento de esta causa de divorcio es el derecho primario que todos tienen a la
vida. Para que los hechos constituyan causal de divorcio no exige el legislador civil la
concurrencia de requisitos de orden penal, pero -a criterio del juzgador- permite
examinar en cada caso concreto la existencia o inexistencia de su dolo, de acuerdo
con los antecedentes y personalidad del demandado y las probanzas operadas en el
juicio.
Al juez civil no corresponde decretar el divorcio slo en el caso de haber sido
condenado el ofensor, pudiendo investigar sus actitudes, la frecuencia de las
amenazas, si la cohabitacin importa peligro inminente o remoto para el otro cnyuge,
etc.
Del mismo modo, es necesario tener presentes otros elementos para concluir con una
sentencia favorable o desfavorable al divorcio, como ser: condicin social de las
partes, su educacin, el medio ambiente en que han vivido y en que viven, su
capacidad de discernimiento, etc.
El atentado es en contra de la "vida" del otro cnyuge o de los hijos y por la vida ha de
entenderse tanto la fsica como la moral.
Son bienes morales tutelados por la ley, la libertad, la seguridad, entre otros, por lo
que constituiran fundamentos suficientes las amenazas, la coaccin y la detencin
ilegal.
No faltan las crticas a esta causal de divorcio.
"Tentativa -dice un autor en derecho penal- es el acto o actos preparatorios de un
delito o crimen que no ha llegado a producirse. En el caso, deshacerse del otro
cnyuge.
Una tentativa no es ni puede ser un hecho bastante para poder hacer recaer el rigor de
la ley en el delincuente, porque media el arrepentimiento.
Es difcil -casi imposible- de poderla probar en juicio.

La ley del divorcio sale del campo de lo jurdico, porque est legislando sobre el fuero
interno de las personas y no sobre hechos reales, efectivos y sobre todo, objetivos.
Si la ley penal castiga los delito frustrados por qu la ley civil premia los mismos con
la libertad, incluso del que ha atentado contra la vida del cnyuge? Condena por delito
La mayora de las legislaciones universales contempla como causal de divorcio o de
separacin de cuerpos, en aquellos pases en que no existe divorcio vincular, la
condena de alguno de los cnyuges por delito comn, grave o infamante, cometido
durante el matrimonio.
En esta materia se hacen distingos y apreciaciones diferentes.
Algunos piensan que la causal sanciona la imposicin de una pena privativa de
libertad que impide al culpable cumplir sus deberes conyugales y no la comisin de un
delito. Esto es, el fundamento estara en la separacin que opera entre los cnyuges
como consecuencia de la prdida de la libertad que significa el cumplimiento de una
condena.
La verdad es que tal fundamento es errneo.
Es la deshonra que acompaa a una conducta gravemente delictuosa la que sirve de
base a esta causal, pues de otra manera deberan constituir motivos de divorcio las
ausencias del marido o de la mujer por negocios, por salud o por otras razones
semejantes.
Es la injuria grave que el delito de uno de los cnyuges infiere al otro y a la familia lo
que puede imposibilitar la convivencia normal.
Si la ley se ha referido a la condena, es porque ella declara la existencia del delito y lo
sanciona. Antes de la sentencia no se sabe si existe o no el delito y puede haber
habido privacin de libertad. Antes de la sentencia, adems, no se sabe quin fue el
responsable.
Por otra parte, la naturaleza y duracin de la pena determinan la gravedad de la
infraccin punible. Un delito leve no relaja el vnculo, por eso que, en general, es
causal de divorcio la condena a penas graves o infamantes. Infamia es, segn el
Diccionario de la Lengua Espaola, "descrdito o deshonra", "maldad, vileza en
cualquier lnea".
Generalmente se trata de la condena impuesta por un delito comn, por contraposicin
al delito poltico. Conducta deshonrosa, falta de moralidad y perversiones sexuales
As como destruyen la vida conyugal el adulterio y la injuria grave, as tambin la
destruyen la vida deshonrosa, inmoral, los vicios y perversiones sexuales y los delitos
contra la naturaleza.
Si honra es la "estima y respeto de la dignidad propia" o la "buena opinin y fama,
adquirida por la virtud y el mrito", la deshonra es su prdida, es la falta de respeto.
Un cnyuge que lleva una vida deshonrosa o que comete actos de tal naturaleza,
punibles o no, produce un quebrantamiento grave en el matrimonio, tanto o ms que
en la condena o comisin de un delito comn.
Est de por medio la dignidad del otro cnyuge y la de los hijos.

Lo mismo puede decirse de la vida inmoral o de la comisin de hechos que

constituyen perversiones sexuales.
La sodoma, la pederastia, la bestialidad, los abusos deshonestos, los actos sexuales
contra la naturaleza, la corrupcin de menores, los ultrajes al pudor o a las buenas
costumbres, la vida escandalosa y tantas otras situaciones semejantes, constituyen
motivos ms que suficientes para romper la unin conyugal, donde deben reinar la
paz, el respeto mutuo y el culto a la dignidad.
Se entiende por perversin sexual la anormalidad que consiste en la tendencia que
imposibilita la relacin sexual sin un estmulo previo patolgico que tiende a su
satisfaccin contrariando las leyes naturales.
Son perversiones sexuales el exhibicionismo, el fetichismo, el transvestismo, la
algolagnia, se trate de sadismo o de masoquismo, la necrofilia, la zoofilia, la paidofilia,
trato sexual con nios, la gerontofilia, trato sexual con ancianos, la zoofilia o
bestialidad, trato sexual con animales, la escotofilia, goce sexual buscado por la oculta
contemplacin del desnudo. Si es la propia desnudez se llama narcisismo.
Los abusos deshonestos consisten en desviaciones del orden sexual moral, las
relaciones y abusos sexuales y en general aquellos que constituyen cualquier atentado
sexual sin que exista cpula. Excesos, sevicias, malos tratamientos, injurias y crueldad
extrema
Las legislaciones universales en forma casi uniforme contemplan como causales de
divorcio los excesos; las sevicias; los malos tratamientos; las injurias en el sentido
estricto de la palabra; la crueldad extrema y los daos a la vida o salud del otro
cnyuge, amplindolas algunas de ellas a los actos que las configuran, cometidos por
cualquiera de los esposos con los hijos.
No resulta fcil conceptuar cada una de las situaciones y establecer una perfecta lnea
divisoria entre ellas.
No estn de acuerdo ni la doctrina, ni la jurisprudencia, ni las legislaciones.
Por eso, algunos pases no hablan especficamente de estas causales, sino que
prefieren englobarlas dentro del concepto de "graves infracciones a los deberes
matrimoniales".
La diferencia entre excesos, sevicias y malos tratos no es clara.
Para algunos, son "excesos" aquellos hechos o actos de violencia cometidos por un
cnyuge contra el otro que ponen en peligro la vida o salud del mismo y hacen
insoportable la vida en comn.
Constituiran "sevicia", los malos tratos que, an no concretndose materialmente en
actos violentos, tienen una repercusin directa sobre la salud corporal del otro
cnyuge.
Para otros, los excesos son "modos de comportamiento riguroso hacia el otro cnyuge
que asumen proporciones exageradas y que, an siendo actos de potestad marital,
son, o por la forma violenta o por su contenido, excesivos e injustos, y comprenden,
adems, las sevicias en la categora general de los malos tratos". No explican, sin
embargo, en qu consisten stos.

Hay quien piensa que los excesos son actos de intemperancia sexual; pero no
concepta la sevicia ni los actos a travs de los cuales con su repeticin un cnyuge
avanza en su propia degradacin moral y fsica, como sucede con la embriaguez
habitual, uso de estupefacientes, juego, etc., y tambin con los excesos sexuales
realizados contra la voluntad del otro cnyuge.
Sevicia seran los mismos excesos, si llegan a las vas de hecho. No faltan quienes
opinan que ambos vocablos son sinnimos y significan violencia de un cnyuge contra
el otro.
Es ms lato el concepto de exceso que el de sevicia. Por excesos deben entenderse
tanto los malos tratos cuanto los actos de violencia fsica verdadera y propia, mientras
slo estos ltimos entraan sevicia.
Se ha querido designar por actos de violencia los malos tratos de un cnyuge para con
el otro que ponen en peligro la vida o la salud de este ltimo.
Sevicia, concluye otro autor, es el trato excesivamente cruel de que uno de los
cnyuges hace vctima al otro o el acto de crueldad por el cual uno de los cnyuges,
dejndose arrastrar por inclinaciones brutales, ultraja de hecho al otro y salta as los
lmites del recproco respeto que supone la vida en comn.
Se expresa en maltratos fsicos y no importando tanto en ella la intencin de ofender,
cuanto el propsito de hacer sufrir fsicamente. Debe haber ultraje material.
Knecht, en sus explicaciones sobre Derecho Matrimonial Catlico, hace el distingo
entre el grave peligro para el cuerpo, o sea, cuando uno de los cnyuges daa la vida
y la salud del otro con malos tratos corporales o aspira a quitarle la vida, abierta o
encubiertamente, como el peligro de contagio con ocasin del trato sexual,
especialmente las enfermedades venreas, la rabia y otras enfermedades adquiridas
culpablemente y el caso de que un cnyuge haga "con sevicia" la vida difcil del otro
por ejemplo, si existe aversin invencible, origen de continuos y profundos odios y
desavenencias.
Pero as como hace esa diferenciacin, es lo cierto, que incurre en otras confusiones.
Considera dentro de la misma causal los malos tratos, el grave peligro para el cuerpo,
el dao a la salud del otro cnyuge, el atentado contra la vida del esposo e incluso el
contagio culpable de una enfermedad. Escriche define la sevicia como "la excesiva
crueldad"; y particularmente los ultrajes y mal os tratamientos de que alguno usa
contra una persona sobre quien tiene alguna potestad o autoridad.
Creemos que los conceptos de sevicia, excesos y malo tratamientos, como causales
de divorcio, obedecen a un mismo criterio, esto es, comprenden todas las violencias
graves de hecho o de palabra de un cnyuge en contra del otro que pongan en peligro
la vida o la salud de este ltimo. La gravedad debe depender de la educacin,
moralidad, medio ambiente, circunstancias ocasionales, etc., y ella debe ser apreciada
en ltimo trmino por el tribunal, pues constituye una cuestin de hecho sobre la cual
bien difcil resulta dar normas generales.
Segn el Diccionario de la Academia Espaola, ofender vale tanto como "hacer dao a
uno fsicamente, hirindole o maltratndole", "injuriar de palabra o denostar" y
"fastidiar, enfadar y desplacer".
La primera acepcin corresponde ms precisamente al concepto de "malos

tratamientos de obra"; la tercera, que es la que se emplea al decir "este olor me

ofende", resulta manifiestamente inaplicable. La segunda corresponde mejor al
concepto de ofensa.
Las ofensas se infieren generalmente de palabra. Son injurias o calumnias que tienden
a lesionar la dignidad o el amor propio de las personas. Mas cabe tambin la
posibilidad de ofender de hecho, como sera el caso del marido que, para ofender a la
mujer, la inscribiese en la lista de prostitutas que pueda llevar una oficina sanitaria
para los fines de vigilancia profilctica.
El ultraje a los sentimientos o a la dignidad de uno de los cnyuges por el otro
corresponde en el orden moral a la injuria, ofensa o crueldad mental, as como en el
orden fsico, a la sevicia o a los excesos.
Las injurias son las ofensas al honor o al decoro de las personas, ocasionadas con
palabras o bien con escritos o tambin con actos o hechos. Deben ser graves y
valoradas con las circunstancias del caso, estado social, educacin, ambiente de vida,
costumbres, estado de nimo. Deben hacer imposible al ofendido la continuacin de la
vida en comn.
Estimamos difcil y acadmica la distincin entre "excesos, sevicia, injurias, amenazas,
ofensas, malos tratos y crueldad mental", pues el concepto general de estos actos o
hechos entraan un comportamiento perverso de un cnyuge hacia el otro, sea de
palabra o de obra, de carcter fsico o moral, que hacen insoportable la vida en
comn, apreciado por el tribunal de acuerdo a mltiples circunstancias que puedan
acreditarse en cada caso.
Para que las ofensas constituyan causa de divorcio, es menester que sean graves.
No es fcil determinar la gravedad de las ofensas; pero pueden formularse algunas
observaciones de carcter general, como, por ejemplo, debe atenderse al ambiente en
que viven los cnyuges, a su cultura y posicin social, al "animus" o intencin con que
se profieren o se realizan los hechos ofensivos, aunque no es necesaria la frecuencia,
sin embargo de que la mera insistencia o repeticin de las injurias ayudan a conformar
esta causal y, por ltimo, debe tener presente la excesiva susceptibilidad de algunas
personas.
Tentativa para prostituir a las hijas o corromper a los hijos
Su fundamento reside en las muy graves razones que existen para establecer esta
causal de divorcio, pues constituye una gravsima injuria de los padres hacia los hijos y
revela una depravacin moral extrema, por lo que se hace imposible la vida y el afecto
que deben existir entre marido y mujer.
Corromper, segn el Diccionario de la Lengua Espaola, es "echar a perder, depravar,
daar, pervertir o seducir a una mujer, estragar, viciar, pervertir".
Basta slo la tentativa, esto es, dar principio a la ejecucin del hecho directamente por
actos exteriores, es decir, manifestacin concreta de la voluntad encaminada hacia la
consecucin de un fin.
Cualquier hecho revelador de tan indignos propsitos basta para integrar la tentativa a
que se refiere la causal. Por s solo el propsito, sin manifestacin externa, no es
suficiente, pues por una parte, el derecho no puede entrar a la conciencia de los
hombres y, por otra, el sentido natural y obvio de la palabra "tentativa", involucra la

nocin de un acto de naturaleza externa.

La tentativa, el intento, el conato -como establecen algunas legislaciones-debe estar
destinado a "corromper", o sea, los actos deben tender inequvocamente a la
perversin, segn el medio moral ambiente y las costumbres.
No hay distincin en el sexo del hijo, ni si se trata de hijos comunes o hijos de uno solo
de los cnyuges.
Esa tentativa puede ir encaminada, especficamente, a la prostitucin de las hijas.
El vocablo viene de "prostos", que significa "sobresalir", lo que quiere decir "estar
expuesta la mujer a la pblica concupiscencia, mediante un precio y con carcter
habitual".
Se exige un "intento", una "tentativa", un "conato", de modo que no es necesario que
el acto se consume para incurrir en la causal de divorcio, pero no comprende las
actitudes pasivas de los padres. Por supuesto que existiendo actos consumados el
divorcio procede, porque indica un mayor grado de perversin, de inmoralidad y de
indignidad.
Generalmente las legislaciones que establecen esta causal sancionan no slo al padre
que incurre en los actos descritos, sino tambin la complicidad en la corrupcin o en la
prostitucin de los hijos e incluso la complicidad en la tentativa o intento de corrupcin,
esto es, si el cnyuge coopera con un tercero para que ste intente o logre la
corrupcin de un hijo de aqul o de su otro cnyuge.
La complicidad representa, en el orden sicolgico, asentimiento con la realizacin de
un hecho execrable; en el orden fsico, realizacin de uno o ms actos, anteriores o
simultneos al hecho, pero nunca posteriores, tendientes, en forma indirecta a
favorecer la comisin del mismo. La complicidad en la corrupcin y prostitucin indica
tanta perversidad en una persona al tratar directamente de producir tales
consecuencias en los hijos, como coadyuvar en forma indirecta a que sean
corrompidos por un tercero.
Tentativa de prostitucin de la mujer
Es la ms gravsima injuria que pueda un marido cometer con respecto a su mujer y
revela una depravacin moral llevada al ltimo extremo.
Prostituir, segn el Diccionario de la Lengua Espaola, es "exponer, entregar,
abandonar una mujer a la pblica deshonra; corromperla", concepto que coincide con
el que dimos al tratar la causal anterior, cuando manifestamos que "prostitucin" viene
de "prostos", que significa "sobresalir o exponer a la mujer a la pblica concupiscencia,
mediante un precio y con carcter habitual".
De este modo, no slo es prostitucin el comercio carnal de una mujer mediante un
pago, sino que, en general, "todo acto que tienda a exponerla o entregarla a la pblica
deshonra o a su corrupcin".
Slo es suficiente la "tentativa", el "conato" o el "intento", de modo que, al igual que en
la causal anterior, no es necesario que el hecho se consume, o sea, que el adulterio se
produzca y que la cnyuge se deshonre o corrompa.
De este modo, constituye causal de divorcio no slo la tentativa para que la mujer se

transforme en prostituta o ramera, sino el inducirla al adulterio, el iniciarla en prcticas

obscenas, en perversiones sexuales o arrastrarla a cualquier otro vicio reprobado por
la sociedad.
No es causal de divorcio, la tentativa de la mujer para prostituir, deshonrar o corromper
a su marido, aun cuando podran tales circunstancias quedar comprendidas en otras
causales que conducen al divorcio. Es tambin causal de divorcio la tentativa del
marido para "corromper" a su mujer, concepto ms amplio que el de "prostituir".
Provocacin a cometer delitos
La accin corruptora que uno de los cnyuges puede realizar junto al otro no debe
suponerse circunscrita a las actividades sexuales, porque la provocacin puede tener
por objeto la comisin de cualquier delito.
El concepto de provocacin no debe encuadrarse necesariamente dentro de los
conceptos del derecho penal. Ser provocador el que determinare al cnyuge para la
comisin de un delito. No creemos que es necesaria la configuracin del impulso
mismo del delito. Cualquiera accin de esa naturaleza, que pueda ser caracterizada
como incitante a la comisin por el cnyuge de un delito, debe configurar la causal.
Ella podr cometerse por ddiva, consejo, promesa, mandato, orden, coaccin moral o
induccin en error, y aun cuando el supuesto autor material no hubiere efectuado
actos positivos que importaren un comienzo de ejecucin, estara configurando el
atentado a la dignidad del cnyuge y la violacin del deber de respeto mutuo en el
matrimonio, que haca viable la declaracin del divorcio.
Abandono malicioso
Segn Escriche, abandono es "dejacin o desamparo que uno hace, sea de la
persona a quien deba cuidado, sea de una cosa que le pertenece, sea de una accin
que haba entablado en justicia". De la propia definicin se infiere que el abandono es
unas veces la dejacin de un derecho y otras, el incumplimiento de un deber.
Existen diversas interpretaciones del concepto de abandono.
Algunos sostienen que consiste en el alejamiento del hogar con la intencin de
sustraerse a los deberes de cohabitacin y asistencia, legalmente impuestos al
cnyuge y que, generalmente, nacen en forma conjunta: el primero concierne a la
conducta de ambos cnyuges; el segundo a la del marido, sobre quien recae la
obligacin de asistencia. Otros estiman que el abandono no consiste en el hecho
material de ausentarse sino, substancialmente, en hechos que implican la
manifestacin cierta, evidente y repetida del propsito de sustraerse a la comunidad
que, segn la clsica definicin romana, constituye la esencia del vnculo y del deber
conyugal.
Normalmente se exige que el abandono sea voluntario, malicioso, o sea, realizado con
la intencin de dejar de cumplir las obligaciones que nacen del matrimonio y
especialmente el deber de cohabitacin. Asimismo de be existir falta de razn
justificada y, por ltimo, el abandono debe durar un mnimo de tiempo variable segn
las diversas legislaciones.
CAUSAS CULPOSAS
Abandono voluntario

Si en el abandono no existe "malicia", esto es, intencin de dejar de cumplir las

obligaciones que nacen del matrimonio y especialmente el deber de cohabitacin, pero
si l es voluntario, de hecho, exteriorizado para la sociedad, objetivo, injusto,
espontneo, fro y razonado, estamos en presencia de un abandono que
denominamos "voluntario", causa tambin del divorcio.
Dentro de esta misma causal, pero tratada separadamente por algunas legislaciones,
encontramos la "negativa de la mujer a seguir a su marido" y la "negativa injustificada
del marido, a fijar una residencia o a fijarla, teniendo medios para ello, en modo
conveniente a su condicin".
Si la mujer est obligada a acompaar al marido donde l crea oportuno fijar su
residencia, el marido tiene la obligacin de fijrsela.
Si existe separacin no ha de juzgarse solamente estableciendo cul de los dos
esposos ha dejado al otro, sino establecer si la conducta del abandonado ha dado
causa para la dejacin del hogar o si dicha conducta ha sido "expulsiva".
Ausencia
Es ausente aqul cuyo paradero se ignora. El que se ha ausentado por un cierto
tiempo del hogar conyugal, ignorndose su residencia, morada o domicilio, se
encuentra en el pas o en el extranjero, disloca asimismo la unin conyugal, a veces
con culpa, puede que en otras sin ella, pero en el concepto de ausencia, muy
semejante al del abandono, no hay malicia, intencin, pero s culpa u otras
circunstancias que hacen de la ausencia una causal culpable de divorcio.
La ausencia es, pues, el abandono sin malicia y puede constituir un motivo de divorcio
por el mero transcurso del tiempo.
Separacin
La separacin de cuerpos es una zona intermedia, a la espera de que se produzca
una reconciliacin de los cnyuges, cuando el distanciamiento se ha producido por la
ofuscacin de los sentidos o una obnubilacin del espritu de sacrificio que reemplaza
en el matrimonio a la affectio societatis de toda sociedad jurdica, o en su defecto, se
deciden ambos esposos a romper los vnculos definitivamente.
Reunidos esos antecedentes se permite transformar la simple separacin en
separacin definitiva.
Incumplimiento de los deberes matrimoniales
El divorcio, en muchos pases, no slo es una sancin, sino tambin el medio de
liberar al esposo del lazo conyugal cuando el fin del matrimonio no puede alcanzarse,
es decir, es a la par, divorciosancin y divorcioremedio.
El divorcio puede no tener el carcter de pena, sino el de medio para disolver una
unin desavenida y, por lo tanto, inconveniente. No se trata de sancionar el
incumplimiento de los deberes emergentes del matrimonio, sino el de facilitar su
disolucin cuando se demuestra la imposibilidad de la continuacin del vnculo.
El incumplimiento de los deberes conyugales puede consistir en acciones u omisiones;
esa conducta puede adquirir diferentes matices que van desde el simple motivo de

disgusto hasta la causal que, probada, es operativa para declarar el divorcio.

Hay hechos dolosos y culpables, determinados por la ley, que conducen al divorcio.
Queda un amplio margen, por debajo de aqullos que constituyen adulterio, injurias o
malos tratos, abandono o sevicia, atentado a la vida o instigacin al delito, y por
encima de los simples motivos de rencillas o de efmero alejamiento que en
determinadas circunstancias hacen intolerable la vida conyugal y por una natural
consecuencia de las inclinaciones humanas son proclives a desembocar en
situaciones desastrosas que se trata de evitar.
Vicio del juego
Siempre girando en torno a la paz y a la tranquilidad conyugal, es causa de divorcio el
vicio o el hbito del juego, porque produce la perturbacin del matrimonio, debindose
poner atajo a estos disturbios para no obligar al cnyuge inocente a vivir con una
persona que no la respeta por entregarse a este vicio.
Debe tratarse de un "hbito", de un "vicio arraigado", de un "vicio inveterado", de una
"pasin permanente o inmoderada", no bastando los actos aislados.
Adems, la prctica de juegos de azar debe traer como consecuencia un riesgo serio
en las finanzas domsticas. No es suficiente el vicio del juego si ste no produce el
indicado efecto.
Causas eugensicas
Enfermedad mental
La enfermedad mental consiste en una falta absoluta o relativa de facultades
intelectuales, afectivas y volitivas, de carcter ms o menos permanente, o un
desorden o desequilibrio entre estas facultades.
Las desviaciones squicas pueden dar origen a anormalidades constitucionales que se
alejan del temperamento o carcter normal de los individuos, sin detrimento esencial
de los fenmenos squicos y que se denominan personalidades sicopticas, o
determinar trastornos ms o menos permanentes en los fenmenos squicos, con
dficit o falta de coordinacin de las funciones intelectuales, afectivas o volitivas, que
son las enfermedades mentales propiamente tales. A su vez, las enfermedades
mentales pueden caracterizarse por dficits intelectuales, generalmente hereditarios o
congnitos, lo que constituye las oligofrenias, o por trastornos esenciales en la
coordinacin y control de los fenmenos squicos, las sicosis; o determinar formas de
reacciones squicas anormales y penosas derivadas de situaciones externas o
conflictos ntimos de la persona, afectando la autenticidad de sus procesos squicos en
las neurosis.
Enfermedades graves y contagiosas
El funcionamiento armnico de nuestro organismo produce el estado de salud, su
desequilibrio la enfermedad.
Como causal de divorcio, se exige normalmente que la enfermedad sea grave,
incurable o contagiosa. Tales elementos rigen para las enfermedades en general.
Los conceptos de "incurabilidad" y de "gravedad" son bien relativos. Los
conocimientos mdicos varan da a da y las hiptesis que hoy se aceptan, maana

pueden presentarse totalmente diversas.

La causal es comn para ambos cnyuges y el propsito perseguido al establecerla es
evitar la transmisin del contagio al cnyuge sano y a la prole, impidiendo as se
perpeten y se hagan hereditarias enfermedades asquerosas que son el azote de las
familias y de los pueblos.
Alcoholismo
Es la intoxicacin o consecuencia grave de un prolongado y excesivo consumo de
alcohol.
Desde el punto de vista jurdico y de acuerdo con el Diccionario Jurdico Black, la
embriaguez habitual es aquella que padece una persona dada a la ebriedad o al uso
excesivo de bebidas intoxicantes, que ha perdido el poder o la voluntad dejndose
llevar, en forma incontrolada, de su apetito por aqullas.
Las expresiones usadas por las legislaciones universales para referirse a esta causal
son diversas. Se llama "embriaguez habitual", "grosero y confirmado hbito de
embriaguez", "embriaguez que haga insoportable la vida en comn", "ebriedad
escandalosa", etc. Sin embargo todas estn de acuerdo en estimar, lo mismo que la
jurisprudencia, que slo el hbito incontrolado a ingerir bebidas alcohlicas hasta
producir los efectos tpicos de la embriaguez, puede ser considerado causal suficiente
de divorcio. Ni la embriaguez ocasional, ni el consumo habitual pero moderado de
bebidas alcohlicas constituye embriaguez habitual y, por tanto, no es causal de
divorcio.
Toxicomana
El uso habitual e inmoderado de drogas o estupefacientes es, en algunos pases,
causal de divorcio por las serias consecuencias que la toxicomana produce en el
propio individuo, en la desorganizacin del hogar y con relacin a los hijos.
Esta causal de divorcio no deja de tener crticos.
La separacin -se dice- no contribuye a la extirpacin del vicio, ni es el medio para que
el cnyuge culpable cumpla su deber de asistencia, ni tiene por objeto evitar el
contagio, o porque la toxicomana no es contagiosa.
Impotencia
Se entiende por impotencia la incapacidad para la cpula carnal que sea apta de suyo
la procreacin.
Otros estiman que es la falta del poder de parte del hombre de tener o mantener una
ereccin del miembro viril y consecuente inhabilidad de realizar o completar el acto
sexual.
Se la clasifica en cierta o dudosa; antecedente (anterior al matrimonio) o consiguiente;
temporal o perpetua; natural o accidental (de nacimiento o posterior); y absoluta
(respecto a todo el otro sexo) o relativa (respecto a determinada persona).
La esterilidad es diferente de la impotencia.
El estril puede realizar el acto conyugal, y si es hombre, emitir verdadero semen,

aunque accidentalmente no lo suministre o ste sea dbil, por lo que no resulta la

fecundacin. El impotente no puede realizar el acto sexual o si es hombre emitir el
verdadero semen. Un anciano generalmente es estril pero no impotente.
Se distingue la impotencia coeundi (realizar la unin) de la generandi (emisin del
semen).
Uno de los fines principales del matrimonio es la procreacin. De este modo, las
legislaciones en general establecen como un impedimento para contraer nupcias el
que los cnyuges no puedan realizar el acto sexual, esto es, la impotencia coeundi es
un impedimento para celebrar el contrato, de tal modo que si se contrae por alguna
persona impotente, el matrimonio sera nulo y no existira ante el derecho.
Se discute si tambin lo constituye la impotencia generandi, afirmndose por algunos
que existe la misma razn que en el caso de la impotencia coeundi y si la ley ha
hablado de "impotencia" no debe distinguirse, pues donde la ley no distingue no es
lcito al intrprete distinguir.
Causas indeterminadas
Crueldad
Casi todas las fallas de la conducta humana pueden calificarse de crueldad. Lo son el
abandono, la sevicia, el adulterio, la injuria.
Sin embargo, esta causa de divorcio -muy socorrida en las legislaciones de Estados
Unidos de Norteamrica- merece un trato distinto, pues as la consideran los pases
que la co ntemplan como motivo que puede conducir a la desvinculacin conyugal.
Dice el Diccionario Black que "crueldad o conducta cruel son aquellos actos que
afectan a la vida, la salud y an al bienestar de la parte agraviada, producindole un
temor justificado de sufrir dao corporal".
La crueldad extrema consiste en infligir injustamente grave dao corporal o gran
sufrimiento mental.
Los diversos estatutos locales dan a esta causal nombres ligeramente distintos. La
llaman "crueldad extrema", "crueldad intolerable", "conducta cruel e inhumana",
"conducta tal que hace insegura e impropia la continuacin de la cohabitacin",
"crueldad repetida", "tratamiento cruel o abusivo", etc.
Es indudable que la ms obvia forma de crueldad la constituye la violencia fsica que,
si es grave, podr ser estimada por s sola como causal suficiente de divorcio.
Si no hay en absoluto violencia fsica, pero s una conducta desagradable, desdeosa
u hostil de parte de uno de los cnyuges respecto del otro, existe crueldad mental.
Ella es slo una variante de la crueldad genrica. Hay estados que la admiten
especficamente, resolviendo que "crueldad" es el causar dao corporal o gran
sufrimiento mental. Otros estados no la aceptan y han resuelto que la conducta cruel
debe consistir "precisamente en violencia fsica".
Actualmente la opinin ms generalmente aceptada es que la crueldad mental es
causal suficiente de divorcio cuando el sufrimiento squico es de tal magnitud que llega
a afectar fsicamente al individuo, minando su salud. No es necesario, pues, que haya

violencia fsica, basta que el sufrimiento se cause por medio de palabras, conducta
reprochable, desdeosa o poco amable.
Otros afirman que la impotencia generandi es esterilidad y sta no es impedimento
matrimonial.
La discusin es ociosa en este momento.
Todos aceptan la impotencia existente al tiempo de casarse como impedimento
matrimonial, de modo que si se casa un impotente -coeundi o simplemente generandital matrimonio va camino de ser destruido a virtud de su declaracin de nulidad.
En cambio, no puede aceptarse que la impotencia sea un motivo de divorcio, ni menos
que tal estado se logre por una impotencia sobreviniente.
Dbese agregar a lo anterior que existen grandes diferencias entre la nulidad y el
divorcio.
La nulidad es causa extintiva, no perturbadora, del matrimonio. Otras causas extintivas
son la muerte y el divorcio absoluto.
Los conceptos jurdicos son diferentes. La nulidad del matrimonio es la destruccin del
vnculo conyugal, el cual slo aparentemente ha existido, porque legalmente tal
vnculo es imperfecto. Sus causas son los vicios que acompaan o preexisten a la
celebracin, jams sobrevienen. Su consecuencia es suprimir el vnculo conyugal
como si no lo hubiera habido nunca, destruyendo los efectos que se hubieren
producido ya, salvo las normas referentes al matrimonio putativo.
Distinta es la situacin del divorcio que, aun cuando disuelve el matrimonio como la
nulidad, se produce la extincin por causas o circunstancias acaecidas durante su
vigencia que no ataen a su nacimiento. Es decir, en el divorcio hay un matrimonio
perfectamente vlido, en cuanto en l se ha cumplido con los requisitos de existencia y
de validez, ambos cnyuges estn vivos, pero se produce la disolucin por motivos tan
graves calificados por el legislador que, segn su criterio, hacen imposible que tal
unin subsista. La extingue y le permite a ambos volver a contraer un nuevo
matrimonio legal.
Graves perturbaciones del matrimonio
Ciertas legislaciones de los ltimos aos han abandonado el sistema clsico de
enumerar prolija y detalladamente las causales que conducen al divorcio e incluso,
ms de una de ellas, no permiten la destruccin del vnculo conyugal por mutuo
consentimiento o por voluntad unilateral.
Si bien contemplan el divorcio absoluto, no establecen causal especfica alguna para
obtenerlo, dejando entregada la apreciacin de las razones o motivos invocados por
cualquiera de los cnyuges al criterio del tribunal, quien lo declarar o no segn las
circunstancias, antecedentes, probanzas, etc., que se acumulen al proceso.
Todo cabe en las "graves perturbaciones del matrimonio" o "graves infracciones del
matrimonio" o "graves violaciones de los deberes del matrimonio".
Es, por tanto, una causal indeterminada o genrica que conduce al divorcio y su
concesin o rechazo corresponder soberanamente a los tribunales.

Incompatibilidad de caracteres o falta de armona conyugal

El gran mdico Hipcrates dio una forma sistemtica a la opinin tradicional acerca de
que el hombre al nacer trae consigo un sistema particular de sentimientos y
tendencias, estableciendo la teora de los cuatro temperamentos fundamentales: el
sanguneo, el flemtico, el colrico y el melanclico.
As ha llegado esta doctrina hasta nuestros das, siendo una de las convicciones
sicolgicas ms difundidas.
En materia jurdica deben tenerse presentes otros factores. As la incompatibilidad de
caracteres puede ir desde la ms leve disparidad squica, traducida en actos de
distinta apreciacin en los cnyuges, hasta los graves desquicios conyugales que
hacen insoportable la vida en comn. Podramos llegar a las "indignidades
personales"; a la "malos tratamientos"; a la "crueldad extrema".
Se comprende que las nimias apreciaciones o reacciones diferente no son capaces de
llevar al divorcio. Pero las graves, s.
Embarazo anterior al matrimonio sin conocimiento del marido
Diversos pases latinoamericanos y algunas legislaciones estatales de los Estados
Unidos de Norteamrica establecen esta causal de divorcio, cuyos elementos son los
siguientes: Preez de la mujer; Que esta preez se deba a relaciones ilcitas; Que
dichas relaciones sean anteriores al matrimonio; y Que provengan de otro hombre que
el marido y que ste las ignore.
No estamos de acuerdo con esta causal de divorcio, pues se trata de un problema de
impugnacin de paternidad o de impugnacin de legitimidad, circunscrito a una preez
anterior al matrimonio. No se divisa la razn para que reunidas las mismas
circunstancias dentro o durante el matrimonio no se llegue a la misma conclusin, o
sea, no debera existir distingo si el embarazo de la mujer por otro hombre, sin
conocimiento del marido, lo ha sido antes o durante el matrimonio. Sin embargo, esta
segunda situacin no es contemplada por aquellas legislaciones como causal de
divorcio.
Causas de nulidad del matrimonio
Se distingue la nulidad del divorcio y consecuencialmente las causales que conducen
a una y otra situacin, ambas con un denominador comn: la disolucin del
matrimonio.
Jurdicamente no pueden confundirse los motivos que hacen viable una nulidad del
matrimonio, con aquellos que pueden hacerse valer para obtener un divorcio.
Sin embargo, existen legislaciones que contemplan como causales del divorcio,
circunstancias o antecedentes que producen la nulidad del matrimonio.
En consecuencia, no estamos en presencia de una causal de divorcio en atencin a
que son distintas las instituciones jurdicas del divorcio y del matrimonio.