Derecho Internacional Privado

Dra. Victoria BASZ

UNIDAD N 1: CONCEPTO. NATURALEZA. OBJETO. AUTONOMA. MTODOS. FINALIDAD

Concepto:
Es aquel que comprende las relaciones jurdicas que tienen un elemento ostensible u oculto, extrao al derecho local, sin analizar previamente su naturaleza esencial, no importa que ella sea de carcter comercial, civil o penal, es suficiente con que el inters comprometido sea el de una persona privada y que a su respecto se plantee el problema de la ley que la reglamenta y de la jurisdiccin competente. El elemento oculto debe tener relevancia jurdica. La persona privada puede ser fsica, jurdica, puede ser el estado actuando como persona privada. Los elementos extraos son los que precisamente determinan un conflicto entre dos o ms soberanas legislativas, pero en la actualidad el acento estar dado por los elementos extraos visualizados en la relacin, ms que por el carcter indicador o adjetivo de ciertas normas que componen el DIP. La relacin es internacional cuando debido a la interpretacin social de la misma no tiene todos sus elementos nacionales y afecta a mas de un estado. Ese elemento extrao al derecho local puede ser ostensible u oculto, entendemos (Basz) que es insuficiente considerar a la relacin internacional slo cuando el elemento extrao es ostensible, pues en la evolucin de la actuacin de las sociedades extranjeras o multinacionales, el elemento aparece encubierto. El elemento extrao al derecho local es ostensible cuando aparece en la relacin jurdica y es verificable sin necesidad de indagacin, por ejemplo, el lugar de ejecucin de un contrato distinto al lugar de celebracin. En cambio, hay distintos supuestos en los que el elemento extrao de la relacin jurdica se encuentra oculto, en razn de que para desentraarlo se requiere una indagacin sobre actos o hechos constitutivos.

Factores determinantes de una nueva concepcin:

Estos 3 factores en la actualidad determinan un nuevo mtodo, objeto y solucin de nuestra materia.

Factores Polticos:
los cambios en los sistemas polticos con diversas estructuras jurdicas; la interaccin a travs de un mayor intercambio comercial; el surgimiento de mas de 50 estados de frica y Asia; la disminucin del predominio poltico europeo y el creciente de los EE.UU.; la aparicin y modificacin del socialismo y el comunismo; la multiplicacin de organismos gubernamentales internacionales; etc., determinaron la necesidad de revisar muchos de los criterios propios de la vida internacional de siglos anteriores.

Econmicos:
El surgimiento de los procesos de integracin econmica en sus distintos grados influye e incrementa la necesidad de la armonizacin y de la unificacin del Derecho; tal ocurre con la ALADI, Grupo Andino, CEE, MCC, Consejo Ayuda Mutua de los pases socialistas, etc.

Jurdicos:

Desenvueltos por los impulsos de la revolucin tcnica, el fenmeno de la 2da guerra mundial determino el surgimiento de la energa nuclear y esto impulso la necesidad de reglamentar su uso; la aparicin de la energa atmica y la posibilidad de utilizarla con fines pacficos determin la reglamentacin al efecto; lo mismo ocurri con la aviacin y el descubrimiento de los satlites y su utilizacin en materia de comunicacin y radiodifusin. Todo lo sealado es indicativo del agudo proceso de transformacin que sufre el DIP y de las dificultades en consecuencia de mantenerse en situacin esttica, tanto en orden a su definicin como a su objeto y contenido.

Naturaleza del DIP:

El DIP determina, indica o reconoce la aplicacin del Derecho en materia de familia, bienes o sucesiones, contratos o letra de cambio o trfico areo, crmenes o procesos impuestos, sin considerar si tales cuestiones entran en la dicotoma ya superada de derecho publico o privado.

Contenido del DIP:

Tiene normas internas y normas internacionales, directas e indirectas.

Materias que lo integran:

El contenido de nuestra materia se vincula con el que de la misma se tenga. Por lo tanto, comprende, las materias que conciernen a los derechos de la persona considerada en s misma, familia, sucesiones, bienes y contratos, actos de comercio, sociedades, quiebras, letras de cambio, cheques, transporte areo, terrestre y martimo, reconocimiento y ejecucin de sentencia extranjeras, extradicin, delitos, impuestos, derechos intelectuales, propiedad industrial, patentes y marcas, rgimen de inversiones, seguros, importacin y exportacin, comunicaciones radio teleinformticas, etc., sin considerar si tales cuestiones entran en la dicotoma de derecho publico y privado. En un comienzo la polmica se centra sobre la inclusin o no del derecho penal.

Objeto:
Ubicar la ley aplicable y el juez competente (jurisdiccin competente) Otros autores agrega un tercer objeto: El derecho a la extranjera (se refiere al trato de l persona extranjera y a la ejecucin de derechos extranjeros).

Escuela Anglosajona: Un nico objeto:

Conflicto de jurisdicciones y de leyes, dando primaca al primero, (ya que determinado el juez que sobre la causa tendr competencia no ser necesario ubicar la ley aplicable porque el juez no puede aplicar mas que su propia ley) (Segn los anglosajones).

Escuela latina:
La nacionalidad. El trato extranjero. El conflicto de leyes.

Escuela Germnica: El conflicto de leyes.

Argentina:

Autonoma del DIP:

Cientfica:
Aceptado por la mayora de los autores que el DIP posee autonoma cientfica, pues tiene su propio mtodo para resolver sus diversas cuestiones especficas, falta sin embargo materializar esa autonoma en la legislacin, dado en el la Argentina las normas de DIP se encuentran como introduccin o normas de aplicacin, dificultando la correcta interpretacin y aplicacin de las normas de DIP a la luz de sus principios especficos. Legislativa tiene autonoma legislativa en Polonia, Siam, Corea, Checoslovaquia, Venezuela. Se advierte que pocos pases lograron acordar autonoma legislativa al DIP, en nuestro pais es recomendable no solo acordar autonoma legislativa a las reglas de DIP sino especializar tribunales.

Didctica: El DIP se ensea en todas las universidades del mundo, y en nuestro pas se ensea
separadamente de otras materias.

Mtodos:

La concepcin que se sustente del DIP determina la adopcin del mtodo. Por tanto,

encontramos los mtodos clsicos que sealan la lgica, es decir, el inductivo y el deductivo.

Inductivo: Por la induccin se trata de alcanzar, por va del conocimiento de los hechos o cosas
particulares, la ley o principio que los regula cientficamente: Desde el estudio de un hecho se llega a establecer un principio, una norma que se impone o se trata de imponer uniformemente por la fuerza de su esencia o sustancia principista.

Deductivo:
Segn el sistema de la deduccin se llega tambin por va del conocimiento de los hechos a establecer una norma por concepcin de un principio o supuesto general, es un mtodo por el cual se procede, a travs de una orientacin adecuada, de lo que es comn o universal a lo que es particular o individual.

Analtico: El mtodo puede ser en analtico y el objeto de anlisis puede ser la relacin jurdica o las
leyes.

Nomolgico: Centra el problema en el estudio de la estructura de la norma y parte de la norma indirecta. De Campo: Considera las variables polticas, econmicas, sociales y culturales para la formulacin de una
regla adecuada.

Finalidad del DIP:

Otorgar certeza y seguridad en las transacciones. (Garantir la seguridad jurdica en el mbito internacional y proteger al hombre en el seno de la sociedad universal respetando su condicin de ser sociable y libre.

Basz:
Sostiene que el DIP no tiene una finalidad nica, en razn de la amplitud y variedad de su objeto.

Pueden ser:
La proteccin de la persona en sus desplazamientos por los diversos estados (la proteccin de la personalidad humana) y la proteccin de los intereses nacionales.

UNIDAD N 2: NORMAS DEL D I P. CODIFICACIN

La norma de DIP es una norma de derecho que no difiere de ninguna norma de cualquier otra rama. La norma indirecta es especfica del DIP, aunque este trabaja con las normas directas tambin.

Normas de DIP:
Espacios en los que acta la norma de DIP. Son 3: Interno, internacional y comunitario.

Orden interno:
Las normas de DIP no estn codificadas, las tenemos en el C. Civil, C._Procesal Nacin, C. Comercio, leyes especiales (quiebras, sociedades, ley contrato trabajo, propiedad intelectual, etc). A medida que avanza la evolucin se incorporan leyes o se reforman los cdigos.

Internacional:
Tratados.

Comunitario:
Normas comunitarias. El tratado marco crea la legislacin.

Funcin de la norma:
Solucionar cualquier conflicto donde haya relaciones jurdicas internacionales (que tienen un elemento extrao al derecho local). Pertenece a la esfera del DIP toda norma que tenga por fin establecer una solucin al problema atinente a las relaciones internacionales, tenga el carcter de norma nacional, internacional o de derecho comunitario, sea estructuralmente directa o indirecta.

Naturaleza de la norma:
Es bipartita (2 partes) (mayora de la doctrina).

Estructura:
Tipo legal (es la hiptesis, el caso hipottico Ej.: El que matare a otro...). Consecuencia jurdica o disposicin (es la regulacin o solucin a esa hiptesis ej: tendr una pena de 8 a 25 aos).

Consecuencia jurdica directa:

Normas directa:
Dan directamente la solucin (el tipo legal y la consecuencia jurdica dan la respuesta directamente, hay una vinculacin directa e inmediata). (ej: norma directa: Art. 13 CC: La aplicacin de las leyes extranjeras, en los casos en que este cdigo la autoriza, nunca tendr lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo ser la prueba de la existencia de dichas leyes.).

Normas indirecta:
Tipo legal.

Consecuencia jurdica:
Nos lleva o remite a un ordenamiento jurdico que determina la solucin ej: La capacidad para testar se rige por la ley del domicilio del testador al tiempo que formule el testamento: Hiptesis: Capacidad para testar. Solucin: Se rige por la ley del domicilio testador al testar. La Solucin no es inmediata, debemos conocer primero el domicilio del testador. El objeto contemplado por la norma indirecta es generalmente un grupo de relaciones o la institucin misma en su conjunto.

Punto de conexin: Nos lleva a buscar cual es el derecho aplicable. Es la vinculacin entre la hiptesis y
la consecuencia jurdica en una norma indirecta.

Estructura de la norma indirecta:

Tipo legal. Punto de conexin.

Consecuencia jurdica. Normas indirecta: Generalmente las encontramos en el derecho interno. Normas directa: Estn en la parte comunitaria o internacional. Puntos de Conexin: Definicin:
Es el medio tcnico del que se sirve la norma indirecta para indicar el ordenamiento jurdico del que habremos de desprender la solucin. Al elemento o punto de conexin cabe la tarea de localizar la situacin jurdica en un espacio legislativo determinado. Son puntos de conexin: nacionalidad, domicilio, residencia, lugar de situacin de los bienes, lugar de celebracin del acto, lugar de ejecucin, lugar de prestacin de servicios, lugar de perpetracin del delito, autonoma de las partes manifestada en la eleccin de la ley aplicable, lugar de registracin o matriculacin.

Clasificacin de acuerdo al objeto: Reales:

(Aquellos que contemplan los bienes): Lugar de situacin de una cosa mueble o inmueble; lugar de matriculacin de una aeronave o un buque) Personales (se refieren a las personas sean fsicas o jurdicas): Domicilio, nacionalidad, residencia habitual, etc.

Relativos a los actos (relativos a los sucesos):

Lugar de realizacin o celebracin del negocio jurdico; lugar de ejecucin del contrato, lugar de perpetracin del delito, lugar de tramitacin de los procesos, etc.

Segn su mutabilidad:
Fijos (se refieren fundamentalmente a hechos pasados): El lugar de perpetracin de un delito o el lugar de celebracin de un contrato. Mutables (pasibles de mutacin, por lo tanto requieren su localizacin temporal) el domicilio, la nacionalidad, la situacin de una cosa mueble, etc

Segn el nmero de puntos de conexin: No Acumulativos: NO Acumulativos Simples:

La norma utiliza un solo punto de conexin aplicndose desde un principio una sola ley ej: arts. 10 y 12 C. Civil.

No Acumulativos Condicionales: Dentro de estos encontramos: Subsidiarios:

la norma indirecta, previendo el supuesto de ausencia del elemento erigido en punto de conexin primario, designa uno con carcter sucedneo al que habr de recurrirse (de menor jerarqua que el primero) (Ej: Segn ley 23515 art. 162: Las relaciones personales de los cnyuges sern regidas por la ley del domicilio efectivo. En caso de duda o desconocimiento de ste, se aplicar la ley de la ltima residencia). Alternativos: La norma indirecta otorga la facultad de eleccin entre dos o mas leyes conforme a las cuales validamente podr realizarse un determinado acto jurdico (tienen la misma jerarqua)(arts 3638: El testamento del que se hallare fuera de su pas, solo tendr efecto en la republica, si fuese hecho en las formas prescriptas por la ley del lugar en que reside, o segn las formas que se observan en la nacin a que pertenezca, o segn las que este cdigo designa como formas legales. y 1181 C.Civil).

Acumulativos:
La conexin acumulativa es otro recurso de que se vale la norma de conflicto mediante el cual se trata de subordinar la produccin de cierto evento jurdico conforme a dos o mas leyes tendiente a satisfacer los requisitos establecidos en cada una de ellas, con el objeto de evitar la celebracin de actos jurdicos claudicantes, es decir, validos conforme a una ley e invlidos para la otra (ej: arts. 23 y 29 Tratado Montevideo Dcho. Civil 1940:

Adopcin:
Para que sea vlida debe cumplir los requisitos de la ley del adoptado y los de la ley del adoptante).

Iguales o desiguales: Desiguales:

Cuando se aplica a una cuestin un solo derecho que sin embargo puede resultar completado o disminuido por otro, decimos que se trata de una conexin acumulativa desigual, ya que otro derecho funciona como tope mnimo o mximo ej: art 15 ley 11723: La proteccin que la ley argentina acuerda a los autores extranjeros, no se extender a un perodo mayor que el conocido por las leyes del pas donde se hubiere publicado la obra; si tales leyes acuerdan una proteccin mayor, regirn los trminos de la presente ley.

Iguales:
A una cuestin determinada se le aplican 2 derechos distintos e independientes pero acumulados ej: tratado Montevideo.

Otra clasificacin:
De importacin. De exportacin.

Naturaleza del punto de conexin:

Para algunos autores el punto de conexin es, juntamente con el reenvo y el derecho aplicable, la caracterstica positiva de la consecuencia jurdica. Por tanto, desde el punto de vista de su naturaleza es consecuencia jurdica. Otros consideran que el punto de conexin es el elemento vinculante entre la hiptesis y la consecuencia jurdica, por lo que la norma estara compuesta por 3 elementos: Hiptesis, punto de conexin y consecuencia jurdica.

Goldschmit:
El punto de conexin integra la consecuencia jurdica. Para la mayora de los autores el punto de conexin forma parte de la consecuencia jurdica. Para Stella Maris Biocca, el punto de conexin es consecuencia jurdica, dado que en la norma de colisin coexisten dos consecuencias jurdicas: Una inmediata, cierta y determinada, que es el punto de conexin, y la otra mediata, incierta e indeterminada, que es el derecho aplicable. La distincin esta dada por cuanto el punto de conexin es por su fuente legislativa nacional, en tanto el derecho aplicable puede ser por su fuente legislativa extranjera. El punto de conexin es siempre cierto y determinado (aun en los supuestos de conexin alternativa o subsidiaria) mientras que el derecho aplicable es incierto e indeterminado.

Tendencias Actuales:
Hacer valer jurisprudencias de zonas regionales.

Codificacin:
Codificar es sistematizar en un cuerpo orgnico las normas jurdicas referidas a una materia especfica. La sistematizacin de las normas de DIP puede lograrse mediante la elaboracin de un cuerpo orgnico de reglas de conflicto que den solucin a las relaciones internacionales con elemento extranjero, o bien a travs de tratados internacionales, utilizando reglas indirectas o normas materiales.

Mtodos de codificacin:
Armona Legislativa:

Su caracterstica es la coincidencia entre distintos estados soberanos en la eleccin de las reglas de conflicto para solucionar los casos de DIP. Unifica normas indirectas o puntos de conexin (tratados de Montevideo 1889-1940, Cdigo de Bustamante 1928, Conferencia de La Haya. Uniformidad legislativa:

Consiste en la coincidencia entre las distintas legislaciones soberanas de las reglas materiales para solucionar los casos de DIP. Unifica normas directas de distintas legislaciones (Convenios de ginebra de 1934 sobre Letra de Cambio y Pagar, Convencin de Berna de 1890 y 1924 sobre transporte internacional. Las reglas uniformes tambin pueden emanar de sentencias de tribunales Arbitrales Internacionales ej: Arbitrajes de Lord Asquith).

Etapas de codificacin en el Continente Americano: Son 4 etapas: Primera etapa:

1877 a 1884: Congreso de Lima 1877/78 Se elaboro un tratado sobre Estado y Capacidad de las Personas, Matrimonio, Rgimen Sucesorio, Actos jurdicos, Jurisdiccin Penal, Ejecucin de sentencias extranjeras y Legalizacin. Intervienen: Argentina, Bolivia, Chile, Cuba, Ecuador, Per. Fue dominado por la controversia domicilio-nacionalidad, predominando este ltimo, razn por la cual solo fue ratificado por el pas sede, Per. (Por utilizarse como pto conexin la nacionalidad).

Segunda Etapa:
1889 a 1928. Congreso de Montevideo de 1889 intervienen: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Cuba, Ecuador, Paraguay y Uruguay. Se suscriben distintos tratados: Derecho Civil Internacional, Derecho Comercial internacional, D. Penal Int., D. Procesal Int., etc. Chile y brasil no ratifican.

Fueron ratificados en su totalidad por: Argentina, Bolivia, Paraguay, Uruguay y Per. En esta etapa tienen lugar las Conferencias Panamericanas: Concluida la 5ta conferencia se invita al IADI instituto Americano de Derecho Internacional para elaborar una serie de tratados a ser considerados por la Comisin de Ro. El instituto preparo 30 proyectos y debe destacarse el proyecto de Cdigo de DIPublico y Cdigo de DIPrivado, este ultimo del autor cubano Snchez de Bustamante y Sirven. Fueron 6, la sexta fue en la Habana en 1928: Dentro de este periodo merece mencin la labor de Beale en el Restatement Act, que es la reformulacin en forma de codificacin del derecho consuetudinario segn los fallos dictados por los tribunales de EE.UU. Se sanciona el Cdigo de Bustamante y Sirven, constando con 437 artculos conteniendo reglas Generales de Aplicacin, Derecho Civil, Comercial, Penal (extradicin), Procesal, etc. Art 7: opcin entre domicilio y nacionalidad como punto de conexin (coincide nacionalidad con domicilio) Concilia el criterio domicilionacionalidad mediante la frmula Bustamante que queda expresada en el art 7: cada estado aplicara como leyes personales la del domicilio o la de la nacionalidad o las que haya adoptado o adopte en adelante su legislacin interna.

Tercer Etapa:
1928 a 1960: 3 Conferencias Panamericanas (7ma, 8va y 9na). Reunin del Congreso de Montevideo 1939/40: Surgen varios tratados: D. Civil Internacional, D. Comercial internacional que se subdivide en Comercial terrestre y martimo, Derecho Penal Internacional con Asilo, Refugio y extradicin, D. Procesal Internacional; Profesiones _Liberales, Propiedad intelectual y un Protocolo Adicional. Son ratificados en su totalidad por Uruguay y Paraguay. Argentina no ratifica en tratado de D. Penal con Asilo, refugio y extradicin y Propiedad intelectual. Chile y brasil no ratifican. En la Novena Conferencia de Bogota surge la redaccin de la carta de la OEA y mantiene al comit jurdico interamericano de Ro de Janeiro CJI.

Cuarta etapa:
1960 a nuestros das: Se vincula esta etapa en el proceso de codificacin americana con el inicio de los movimientos de integracin regionales. El 13 de Diciembre de 1960 se suscribe el tratado General de Integracin Econmica Centroamericana = MCCA.

En 1960 se firma el Tratado de Montevideo suscripto por Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Mxico, Per, Paraguay, Uruguay y Venezuela del cual surge la ALALC Asociacin latinoamericana de libre comercio. Surgen acuerdos subregionales como el PACTO ANDIN en 1969 entre Bolivia, Colombia, Ecuador, Venezuela, Per y Chile. El 4 de Julio de 1973 se constituye el CARICOM Mercado Comn del Caribe. El 12 de Agosto de 1980 se firmo el tratado de Montevideo, suscripto por todos los estados integrantes de la ALALC y sustituyendo a sta por la ALADI. El mtodo utilizado fue el de Uniformidad (81). CIDIP CONFERENCIAS INTERAMERICANAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. PANAM 1975. Primera Conferencia: Se suscriben 6 convenios: Exhortos o cartas rogatorias. Conflicto de leyes en letra de cambio, pagares y facturas. Cheques de circulacin internacional. Recepcin de pruebas en el extranjero. Rgimen legal de los poderes para ser utilizados en el extranjero. Arbitraje comercial internacional. Argentina ratifica todos menos el de cheques.

MONTEVIDEO 1979 Segunda conferencia: Se suscriben 8 convenios: Conflicto de leyes en materia de cheques. Conflicto de leyes en sociedades comerciales. Normas generales de DIP. Eficacia de las Sentencias y laudos arbitrales extranjeros. Cumplimiento de medidas cautelares. Domicilio de las personas fsicas. Prueba en informacin del derecho extranjero. Protocolo adicional a la convencin interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias. Argentina no ratifica cheques y domicilio.

LA PAZ 1984 Tercer Conferencia: Se suscriben 4 convenios: Conflicto de leyes en materia de adopcin de menores. Personalidad y capacidad de las personas jurdicas. Eficacia extraterritorial de sentencias extranjeras. Protocolo adicional a la convencin interamericana sobre recepcin de pruebas en el extranjero. (Argentina solo ratifica este ltimo)

MONTEVIDEO 1989 Cuarta Conferencia: Se suscriben: Convencin Interamericana sobre restitucin de menores. Convencin interamericana sobre contratos de transporte internacional de mercaderas

(Argentina no ratifica ninguno). MXICO 1994 Quinta conferencia: Se suscriben: Convencin interamericana sobre Trafico Internacional de Menores. Convencin interamericana sobre Derecho Aplicable a los contratos internacionales.

(Argentina no ratifica ninguno)

UNIDAD N 3: FUENTES DEL D I P. RELACIONES INTERNACIONALES

Fuentes:
Diferentes fuentes:
Principios generales del derecho internacional; jurisprudencia, doctrina, costumbre, tratado y ley.

Fuentes formales:
El derecho y la costumbre. Materiales: jurisprudencia, doctrina, derecho comparado.

Jerarqua de fuentes:
Reviste particular trascendencia la jurisprudencia, no solo nacional sino tambin la de los tribunales internacionales. Tambin son fuente importante la costumbre internacional y los usos comerciales regionales e internacionales. Pero el tema ms importante que se presenta en materia de fuentes es la relacin entre las mismas en atencin a su origen nacional o internacional, es decir, la cuestin vinculada al problema de las relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional.

Teoras Monista y Dualista:

A fines del siglo pasado se perfila el comienzo de una controversia que alcanza su punto ms alto en el lapso que media entre ambas guerras mundiales, la controversia entre los sostenedores de la teora dualista y los del monismo.

Teora dualista:
La teora de Triepel, de la separacin rigurosa entre el orden jurdico interno y el orden jurdico internacional, reconoce absoluta autonoma a los distintos rdenes jurdicos en tanto proceden de fuentes diversas, de voluntades diferentes. Son 2 derechos, el interno regula las relaciones entre los particulares y el estado, mientras que el internacional regula las relaciones entre los estados. La teora se afirma en los principios que formula Anziolotti: Las normas internacionales no influyen sobre el valor obligatorio de las normas internas y viceversa. No existe posibilidad de conflicto en sentido propio, entre ambos derechos. En consecuencia se admite sin dificultad el valor jurdico del derecho interno contrario al internacional. El tratado tiene vigencia, entra en vigor por una ley que la recepciona y la introduce al derecho interno, antes que esto el tratado es solo un compromiso. (As como puede incorporarse tambin puede denegarse).

Teora Monista:
Kelsen. Sostiene la unidad del sistema jurdico compuesto por todas las reglas, tanto las de derecho interno como las de derecho internacional. Kelsen expone la teora de la pirmide de las normas. Hay un solo derecho. El tratado tiene vigencia por su sola aplicacin legislativa.

Distinciones dentro de la teora monista:

1 Monismo con primaca del derecho internacional (tratado-constitucin-leyes. 2 Monismo con primaca relativa del derecho internacional (constitucin-tratados-leyes). 3 Monismo con primaca del derecho interno (constitucin-leyes-tratados) la adopcin de este criterio implica peligros, por ello el general rechazo por parte de la doctrina, conforme a esta teora la ley posterior no solo puede modificar o derogar un tratado anterior, sino que inclusive una ley anterior obstara la entrada en vigor de un tratado posterior aprobado y ratificado, tal como la ley impide la vigencia de una norma inferior (decreto, resolucin, ordenanza) incompatible o contraria a aquella a la cual debe sumisin en virtud de la relacin jerrquica. Es un falso monismo, mal llamado monismo, ya que en ultima instancia admite una pluralidad de ordenes jurdicos internos e implica por otra parte el absurdo de desconocer el principio de la continuidad de las obligaciones internacionales y de la eficacia de las restantes fuentes que no dependen de la voluntad gubernamental (costumbres, ppios grales) al atribuir al derecho internacional fundamento meramente constitucional. 4 Teora de la coordinacin (constitucin- tratados = leyes-) Equipara los tratados con ciertas leyes federales- pertenecientes a una categora superior, y establece la igualdad jerrquica de las mismas. Este grupo puede desdoblarse en: 4 una tendencia armonizadora del orden jurdico del Estado con el internacional y que persigue un doble objetivo: Preservar la autonoma y resguardar los legtimos intereses de cada estado y lograr el respeto efectivo del orden internacional. En rigor no es sino la teora monista con primaca del derecho internacional en su versin actual, despojada de todo dogmatismo y de los excesos del logicismo inicial. (Asegura y perfecciona la teora monista con primaca del derecho internacional) 4b la tendencia que sostiene la igualdad jerrquica del tratado y la ley debilita peligrosamente el pretendido equilibrio, en provecho en ultima instancia del derecho interno; esto se manifiesta especficamente en caso de conflicto suscitado entre un tratado anterior y una ley posterior (la ley posterior puede modificar o privar de eficacia interna al tratado anterior cuando resulte incompatible con dicha ley) (crea un peligroso debilitamiento del derecho internacional).

Monismo absoluto:
Concepcin segn la cual el derecho internacional prevalece sobre todo el orden jurdico interno, aun sobre la constitucin del estado, de manera tal que el derecho internacional no solo se incorpora automticamente, sino que deroga ipso facto e ipso iure toda disposicin contraria de orden interno aunque sea de carcter constitucional.

Monismo moderado:
Excluye de la primaca atribuida al derecho internacional a la constitucin, la cual se mantiene prevaleciente.

Tratados internacionales:
Acuerdo de voluntades destinado a reglar derechos y obligaciones susceptibles de producir efectos jurdicos.

Clasificacin de tratados:
Por el objeto:

Tratado Marco (ley) bsicamente otorga un marco constitucional, es el tratado de los tratados, los tratados siguientes debern ajustarse al mismo. Los sujetos representantes que los firman no son representantes comunes, estn muidos de un poder constituyente (emergen rganos en los cuales el estado delega facultades y soberana) ej: carta de la ONU, tratado de ROMA: crea el mercado comn europeo. Se delegan potestades que concluyen en la creacin de un rgano supranacional supraconstitucional.

Tratado contrato:
(Acuerdo simplificado) es el tpico tratado. Los pases se obligan a un objetivo. Generan prestaciones reciprocas y no necesariamente crean un rgano. Responden a una conveniencia poltica. segn los sujetos:

Bilaterales o multilaterales. Segn las caractersticas de inmediatez y ejecucin:

Auto-ejecutorios:
Pueden ser invocados por un particular y aplicados por el juez generando inmediatamente derechos subjetivos. No auto-ejecutorios: Falta su ratificacin, o la reglamentacin de la ratificacin. No pueden ser invocados hasta no ser reglamentados por el derecho interno.

Fuerza obligatoria de los tratados: De dnde surge?

Encontramos 3 teoras.

1- ius naturalista:
La fuerza o la obligacin esta dada por el derecho natural que emerge de DIOS (Wolf, Suarez, etc.). 2Subjetivistas (de la autolimitacin) El estado se impone un respeto al orden por el creado (Geremis). Error: la norma interna es fcil de cambiar. Dentro de esta teora subjetivista encontramos 2 vertientes:

2a Max Wensel: Teora Subjetivista Mejorada:

Los tratados siguen siendo obligatorios aunque la ley cambie, la validez de los tratados se basa en los preceptos constitucionales, no en la ley interna.

2b Triepel:
Voluntad comn de los Estados: Sostiene que los estados firman voluntariamente, por ello esa misma voluntad los autolimita para no cumplirlos, utiliza un principio (luego utilizado en la C. Viena) PACTA SUNT SERVANDA: los tratados deben ser cumplidos y ejecutados de buena fe.

3- Objetivista:
Kelksen. Fundamento: PACTA SUNT SERVANDA: Si el estado no cumple tiene una responsabilidad internacional (Anziolotti, Luterpach).

Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados: (ratificada por Argentina)

Art. 2:
Para los efectos de la presente convencin se entiende por: Tratado: Acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento nico o en dos o mas instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacin particular. Ratificacin, aceptacin, aprobacin y adhesin segn el caso, el acto internacional as denominado por el cual un estado hace constar en el mbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado. Plenos poderes: documento que emana de la autoridad competente de un estado y por el que se designa a una o varias personas para representar al estado en la negociacin, la adopcin o la autenticacin de un tratado, para expresar el consentimiento del estado en obligarse por un tratado, o para ejecutar cual otro acto con respecto a un tratado. Reserva: Declaracin unilateral, cualquiera sea su enunciado o denominacin, hecha por un estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a l, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurdicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicacin a ese Estado. Estado negociador: Estado que ha participado en la elaboracin y adopcin del texto del tratado. Estado contratante: Estado que ha consentido en obligarse por el tratado, haya o no entrado en vigor el tratado.

Parte: Estado que ha consentido en obligarse por un tratado y con respecto al cual el tratado entra en vigor. Tercer Estado: Estado que n es parte en el tratado.

Art. 4:
Irretroactividad de la Presente Convencin: Esta solo se aplicar a los tratados que sean celebrados por Estados despus de la entrada en vigor de la Presente convencin

Art 5:
Se aplicar a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una organizacin internacional y a todo tratado adoptado en el mbito de una organizacin internacional (T. Marco).

Art 9:
Adopcin del texto: La adopcin del texto de un tratado se efectuar por consentimiento de todos los Estados participantes en su elaboracin, salvo: La adopcin del texto de un tratado en una conferencia internacional se efectuar por mayora de dos tercios 2/3 de los estados presentes y votantes, a menos que esos estados decidan por igual mayora aplicar una regla diferente. Reservas:

Art. 19 Formulacin de reservas:

Un estado podr formular una reserva en el momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o de adherirse al mismo, a menos: Que la reserva esta prohibida por el tratado. Que el tratado disponga que nicamente pueden hacerse determinadas reservas, entre las cuales no figure la reserva de que se trate. Que en los casos no previstos en los 2 puntos anteriores, la reserva sea incompatible con el objeto y fin del tratado.

Entrada en vigor y aplicacin provisional de los tratados.

Art 24:
Entrada en vigor:

1. Un tratado entra en vigor de la manera y en la fecha que en l se disponga o que acuerden los estados negociadores. 2. A falta de disposicin o acuerdo, el tratado entrar en vigor tan pronto como haya constancia del consentimiento de todos los estados negociadores en obligarse por el tratado. 3. Cuando el consentimiento de un estado en obligarse por un tratado se haga constar en una fecha posterior a la de la entrada en vigor de dicho tratado, ste entrar en vigor con relacin a ese estado en dicha fecha, a menos que el tratado disponga otra cosa. Observancia, aplicacin e interpretacin de los tratados- Observancia de los tratados.

Art 26: Pacta sun servanda:

Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.

Art 27: El derecho interno y la observancia de los tratados:

Una parte no podr invocar disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Interpretacin de los tratados. Art 31: Reglas de interpretacin: Un tratado debe interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de stos y teniendo en cuenta su objeto y fin. De clase: Principios: autntica voluntad de las partes:

Se plasma en la letra del tratado. Normas dudosas:

Deben interpretarse bsicamente en el sentido comn del derecho internacional y en los principios que forman esa materia. debe desecharse toda interpretacin que le reste eficacia al tratado. Principio bilinge. Los tratados nunca crean obligaciones para terceros estados, a menos que ese tercer estado lo acepte expresamente.

Enmienda y modificacin de los tratados.

Art 39:
Norma general concerniente a la enmienda de los tratados: Un tratado podr ser enmendado por acuerdo entre las partes.

Art 41:
Acuerdos para modificar tratados multilaterales entre algunas de las partes nicamente. 1. Dos o ms partes de un tratado multilateral podrn celebrar un acuerdo que tenga por objeto modificar el tratado nicamente en sus relaciones mutuas: a- Si la posibilidad de tal modificacin esta prevista por el tratado o b- si tal modificacin no esta prohibida por el tratado, a condicin de que * no afecte el disfrute de los derechos que a las dems partes corresponda en virtud del tratado ni al cumplimiento de sus obligaciones y * no se refiera a ninguna disposicin cuya modificacin sea incompatible con la consecucin efectiva del objeto y fin del tratado en su conjunto. Las partes interesadas debern notificar a las dems partes su intencin de celebrar el acuerdo y la modificacin del tratado que en ese acuerdo se disponga, salvo que el tratado disponga otra cosa en el caso a. (tratados ptreos). Terminacin de los tratados.

Art 54:
Terminacin de un tratado o retiro de l en virtud de sus disposiciones o por consentimiento de las partes. La terminacin de un tratado o el retiro de una parte podrn tener lugar: a- conforme a las disposiciones del tratado o b- en cualquier momento, por consentimiento de todas las partes despus de consultar a los dems estados contratantes.

Art 59: Terminacin de un tratado o suspensin de su aplicacin implcitas como consecuencia de la

celebracin de un tratado posterior: 1. Se considerar que un tratado ha terminado si todas las partes en l celebran ulteriormente un tratado sobre la misma materia y: a- Se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que ha sido intencin de las partes que la materia se rija por ese tratado o b- las disposiciones del tratado posterior son hasta tal punto incompatibles con las del tratado anterior que los dos tratados no pueden aplicarse simultneamente.

Art 60: Terminacin de un tratado o suspensin de su aplicacin como consecuencia de su violacin:

1. Una violacin grave de un tratado bilateral por una de las partes facultar a la otra parte para alegar la violacin como causa para dar por terminado el tratado (o para suspender su aplicacin total o parcialmente). 2. Una violacin grave de un tratado multilateral por una de las partes por una de las partes facultar: a- a las otras partes, procediendo por acuerdo unnime para darlo por terminado: Sea en las relaciones entre ellas y el estado autor de la violacin o entre todas las partes. b- a una parte especialmente perjudicada por la violacin para darlo por terminado entre ella y el estado autor de la violacin. Violacin grave de un tratado: a- Rechazo del tratado no admitido por la presente convencin b- la violacin de una disposicin esencial para la consecucin del objeto o del fin del tratado

Art 61: Imposibilidad subsiguiente de cumplimiento:

1. Una parte podr alegar la imposibilidad de cumplir un tratado como causa para darlo por terminado si esa imposibilidad resulta de la desaparicin o destruccin definitiva de un objeto indispensable para el cumplimiento del tratado. Si la imposibilidad es temporal podr alegarse nicamente como causa para suspender la aplicacin del tratado.

Art 62: Cambio fundamental en las circunstancias:

1. Un cambio fundamental en las circunstancias ocurrido con respecto a las existentes en el momento de la celebracin de un tratado y que no fue previsto por las partes solo podr alegarse como causa para dar por terminado el tratado si: a- La existencia de esas circunstancias constituyera una base esencial del consentimiento de las partes en obligarse por el tratado y b- ese cambio tenga por objeto modificar radicalmente el alcance de las obligaciones que todava deban cumplirse en virtud del tratado. 2. Un cambio fundamental en las circunstancias no podr alegarse como causa para dar por terminado un tratado: a- Si el tratado establece una frontera o b- si el cambio fundamental resulta de una violacin, por la parte que lo alega, de una obligacin nacida del tratado o de toda otra obligacin internacional con respecto a cualquier otra parte del tratado.

Evolucin de la jurisprudencia de la CSJN:

Casos: Martn y cia. Ltda c/ Adm. Gral. Puertos ao 63. (Anteriormente adoptaba la tesis del Monismo con
supremaca relativa del D. Internacional) Modifica su postura. Incorpora los mismos fundamentos de algunos autores y fallos norteamericanos. Afirma que la constitucin Nacional no atribuye prelacin ni superioridad a los tratados respecto de las leyes. Ambos son igualmente calificados como ley suprema de la Nacin (considerando sexto) Adopta la teora de la coordinacin. Determina como consecuencia necesaria de la igualdad jerrquica la plena aplicacin del principio segn el cual la ley posterior es modificatoria del tratado celebrado y ratificado con anterioridad a aquella ley. Posteriormente en 1968 se ratifica el principio sentado en este caso, al resolverse en igual sentido el caso ESSO SA Petrolera Arg. C/ Gobierno Nacional (contina sosteniendo teora de la coordinacin, invoca los mismos fundamentos.

Dcada del 90. Caso Edjmekian c/ Sofovich:

Cambia la postura de la corte, basndose en el art 27 de la Convencin de Viena: El derecho interno y la observancia de los tratados: Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado (vuelve a adoptar la tesis del Monismo con primaca relativa del derecho internacional).

Caso Fibraca ao 93. Cafs la Virginia SA s/ Apelacin ao 94.

Las relaciones internacionales. mbitos. El mbito en el que nace, se desarrolla y agota una relacin jurdica sometida al DIP puede ser nacional, internacional o regional. Es nacional cuando solo un elemento de la relacin jurdica es extrao al derecho local, conectndose todos los dems con el mbito nacional (ej: la celebracin de un matrimonio que tiene su domicilio en la repblica Argentina y lo mantiene en ella, adems posee all todos sus bienes). El mbito es internacional cuando por sus elementos la relacin jurdica se vincula con diversos estados (ej: Una letra de Cambio librada en un estado, endosada en otro y pagadera en otro) (mbito internacional es el espacio en que se asienta la comunidad internacional). El mbito es regional cuando la relacin jurdica nace, se desarrolla y agota en una regin integrada (Ej: Mercado Comn Europeo)

Integracin. Concepto:
Constituye un proceso en el cual los estados realizan un movimiento convergente y con transferencia a rganos comunes de la facultad reguladora, es por naturaleza una tendencia a la armonizacin o unificacin no solo de polticas economas y financieras, de regimenes monetarios y poltico-sociales, sino tambin de las reglas jurdicas.

Tipos de Integracin:
Integracin fronteriza:

Es en rigor ms que un proceso integrativo, un movimiento subregional con objetivo tarifario en el comercio fronterizo. Zona de libre comercio:

Es un trmino medio entre el rgimen de preferencias aduaneras y las uniones aduaneras. En la zona, cada integrante conserva su autonoma impositiva, tarifaria y comercial frente a terceros. Se trata de un procedimiento jurdico comercial, bilateral o multilateral, transitorio, mediante el cual las partes regulan sus intercambios comerciales concedindose exenciones progresivas aduaneras, de gravmenes y restricciones. Unin Aduanera: Se caracteriza por la supresin gradual de trabas y restricciones aduaneras. El GATT la define en su art. 24: Se entender por unin aduanera la sustitucin de dos o mas territorios aduaneros por un solo territorio. Los derechos de aduana quedan eliminados entre los territorios que constituyen la unin, y cada uno de los estados en sus relaciones con terceros estados aplica idnticos derechos de aduana, es decir, el arancel es nico, la tarifa externa comn. Hay una poltica comercial exterior comn, lo que la diferencia de la zona de libre comercio. Mercado Comn: Tiende a barrer las fronteras econmicas promoviendo una libre circulacin de mercaderas, personas y capitales. Supone la aparicin de un conjunto de reglas comunitarias dictadas por rganos comunitarios y con asumidas concordancias polticas entre los integrantes y hacia el exterior en forma conjunta. Integracin regional latinoamericana. Su objetivo (61): Debe ser el resultado de las causas que originan la necesidad de acelerar las tendencias integracionistas, en tanto conjuncin de esfuerzos y de recursos continentales.

ALALC:
En 1960 se firma el tratado de Montevideo suscripto por Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, Mxico, Per, Paraguay, Uruguay, y Venezuela, del cual surge la ALALC (Asociacin latinoamericana de libre comercio).

PACTO ANDINO:
Surgen acuerdos subregionales como el pacto andino en 1969 entre Bolivia, Colombia, Ecuador, Chile, Venezuela y Per.

CARICOM:
El 4 de julio de 1973 se constituy el Mercado Comn del Caribe.

ALADI:
El 12 de Agosto de 1980 se firm el tratado de Montevideo, suscripto por todos los estados integrantes de la ALALC, y sustituyendo a pesta por la ALADI.

UNIDAD N 4: ESCUELAS HISTRICAS

Escuelas histricas: Origen del DIP:
Armand Lain expone los orgenes y la historia de la llamada teora de los estatutos en su obra introduccin al DIP. En Italia en la Edad Media haba pequeos Estados, numerosos, populosos, vecinos y comerciantes que establecan frecuentes relaciones. Tenan leyes municipales, los estatutos, los cuales diferan del derecho comn (del d. Romano) y variaban de territorio en territorio. Por virtud de las traslaciones de los sbditos de los diferentes estados y por las adquisiciones, enajenaciones, testamentos y otros actos realizados por ello fuera de su Estado, se producan conflictos, entre los estatutos y el derecho romano o entre los estatutos entre s.

De clase:
Siglo 13 al 18: Escuelas Estatutarias. Movimiento: Grupos de juristas doctrinarios intentan solucionar conflictos entre estatutos, derecho romano y las costumbres de Pars. Se hizo necesario resolverlos, hombres de ciencia y experiencia se encontraban all:

Eran los juristas de las escuelas:

Cuando el conflicto era entre dos estatutos entre s, se conceban 2 soluciones: darles un carcter territorial absoluto:

Cada ciudad impona sus estatutos en la esfera de su jurisdiccin, a todas las personas y a todas las cosas, terminando el poder de los estatutos en los lmites de su jurisdiccin (conforme al principio feudal de soberana absoluta de los estados). admitir en cada caso o para cada relacin jurdica, la preponderancia del estatuto indicado por la razn como el ms justo (aconsejada por las necesidades del comercio y el espritu equitativo del derecho romano). Fue en este ltimo camino o solucin en que se entro. Entendindose que el conflicto de estatutos deba ser resuelto de modo mas conforme con el inters general y que, para eso, en ciertos casos, los jueces de un pas tenan la obligacin de aplicar tal o cual ley extranjera.

Surgen los glosadores:

Quienes analizan la norma y buscaban la intencin del legislador (se basaban en la interpretacin autntica por la intencin del legislador). Glosa de Acursio en relacin a la constitucin romana Deseamos que todos los pueblos sometidos al imperio de nuestra clemencia profesen la religin que el apostos San Pedro enseo a los romanos: Cristianos catlicos (que se imponga esta religin). Esta ley le sugiere a Acursio el siguiente comentario: Si un habitante de Bolonia se traslada a Mdena no debe ser juzgado con arreglo a los estatutos de Modena, a los cuales no esta sometido, como lo demuestra la frase de la ley Cunctos Populus:

Los que esten sometidos a nuestra benvola autoridad (se traslada a otro sitio y se lleva consigo la norma) (nacimiento del DIP). Esta glosa Magna import el reconocimiento del principio rector de nuestra disciplina: La aplicacin extraterritorial del derecho, y por tanto, marc con certeza la gnesis u origen del DIP.

De clase:
Siglo 5to invasiones Brbaras (decae el sistema romano) Cada etnia aplicaba su propio derecho, luego se mezclan las etnias y en ese momento surgen los conflictos sobre que norma aplicar, la de que grupo tnico. Se generan 2 instituciones para resolver los conflictos: Professio iuris (autonoma de la voluntad) era una declaracin jurada de pertenencia a un grupo tnico determinado para que se aplique esa normativa determinada. * Eleccin de las normas a aplicar ej:

Sucesiones se establece que se aplicaba la norma del ltimo domicilio del causante. Compra-venta o donacin se aplicaba la norma del domicilio del vendedor. Despus de los glosadores de los siglos 11 y 12, nos encontramos con los post glosadores: Quienes clasifican los estatutos y determinan si son de aplicacin territorial o extraterritorial, buscan la razn de la ley.

Teora de los Estatutos:

Escuela Italiana de los siglos 13 a 15: Interpretan la razn jurdica de la norma (ratio iuri). En esta poca se produce un gran auge comercial e interrelaciones de ciudadanos. Exponente: Bartolo de Sassoferrato.

De clase: Clasifica los estatutos en:

Personales (hacen referencia principalmente a las personas y son en principio extraterritoriales). Reales (hacen referencia a los bienes y son en ppio territoriales) A su vez los personales los divide en Permisivos (el estatuto otorgaba derechos) y Prohibitivos (restringa derechos) Los prohibitivos se dividen a su vez en Favorables (imponan una incapacidad pero con el objeto de proteger a la persona ej: Menor de edad no puede contratar)(amplian o tutelan la personalidad jurdica, son extrat)(es de destacar que un estatuto que determine la incapacidad de un menor impuber es considerado favorable pues tiende a proteger al menor) y Desfavorables u odiosos(no buscan un fin de proteccin sino poltico ej: muerte civil)(consagran una incapacidad o prohben la realizacin de un acto, son territoriales).

Conclusin:
Solo los personales, prohibitivos y favorables son extraterritoriales, el resto son todos territoriales. VER PAG 98/99-

Fundamento:
El fundamento del DIP entendido como aplicacin de la ley extranjera se basa en la Justicia, cuya fuente es el d. Romano comn que era la razn escrita.

Mtodo:
El mtodo utilizado es el escolstico, causita e inductivo.

Aportes y trascendencia:
En materia contractual, la distincin entre la forma y el fondo del acto jurdico. Tambin se diferencian los efectos normales y accidentales en dicha materia. Este criterio se plasma en la legislacin contempornea: Tratado de Derecho Comercial Terrestre de Montevideo 1940 en materia de transportes. Con respecto al tema procesal, la diferenciacin entre formas decisorias y ordenatorias en cuanto a la ley aplicable, distincin aceptada universalmente. En materia de forma, la regulacin por la locus regit actum. En cuanto al rgimen de bienes es de aplicacin la lex rei sitae. El vislumbre del problema del orden publico internacional y el asiento de las relaciones jurdicas. Escuela Estatutaria Francesa del siglo 16: El origen de estas escuelas se produce por la diversidad legislativa. En el sur fue receptado el derecho romano y prevalecio el territorialismo estricto, mientras que Luis 11 quiso afianzar su poder real aplicando las costumbres de Paris en las regiones que tenan un derecho especial (Norte) La extraterritorialidad fue un arma utilizada por los monarcas contra las autonomas regionales (sistema feudal).

Autores:
Charles Dumoulin:
Exponente del poder real, es decir, el centralismo, el cual se logra aplicando el principio: las fronteras no detienen la aplicacin de las leyes. (De clase: toma la clasificacin de estatutos de Bartolo y los amplia, incorpora prohibitivos y permisivos. Rango extraterritorial: si el estatuto modificaba una incapacidad del derecho romano. Clasifica los estatutos (101): Relativos a la forma: Forma de los actos: Se rige por la ley locus regit actum. Forma del proceso: lex fori. Relativos al fondo del derecho: Estatutos que tienen por objeto actos en que se reconoce la autonoma de la voluntad: Los que rigen las convenciones. Y estatutos que dependen puramente de la ley (reales: Territoriales. Personales: extraterritoriales) Delitos: ley de lugar de comisin del delito. Excepcin: que la pena prevista en el lugar de comisin del delito fuera ms grave que la que impone el derecho comn, en cuyo caso prevalece sta.

Mtodo:
Escolstico, pragmtico. Estudia especialmente los estatutos y los casos a que pueden aplicarse.

Fundamento:
Principio de justicia. Bertrand DArgentre desarrolla su doctrina a partir de la glosa 218 de las costumbres de Bretaa: Toda persona dotada de buen sentido poda legar un tercio de sus bienes a un extrao siempre que al hacerlo no defraudara a sus herederos. De clase: Las costumbres son reales. Las normas son territoriales.

Clasifica los estatutos:

Puros y Generales (si renen las 2 caractersticas son extraterritoriales, el resto territoriales). Extraterritoriales: Los que versen sobre las personas exclusivamente (puros) y los que hacen referencia a capacidad e incapacidad general y no especifica (generales).

Clasificacin: Reales:
(Territoriales) relacionados con inmuebles se rigen por la ley situs; muebles por la ley del domicilio del propietario (se refieren a incapacidades especiales). Personales: (Extraterritoriales) Se relacionan con la capacidad e incapacidad general. Mixtos (territoriales) Se refieren a personas y cosas.

Mtodo:
No es escolstico el mtodo utilizado por este autor.

Fundamento:
Principio de justicia.

Aportes y trascendencia:
Los aportes fundamentales de la Escuela Francesa del siglo 16 son el esbozo del principio de la autonoma de la voluntad (Dumoulin) y el rgimen de las incapacidades especiales (DArgentre).

Escuela Flamenco-holandesa del siglo 17: Origen:

Las provincias flamenco-holandesas despus de las guerras con Espaa, toman la doctrina de DArgentre, que se caracterizaba por un principio territorialista y ello se debi a que el centro de estudios jurdicos se traslad de Francia a Holanda. La teora de DArgentre se plasma en el edicto Perpetuo de 1611.

Autores: Pablo Voet:

Es el primero que enuncia el principio de la comitas Gentium. Para algunos, como acto de benevolencia del juez, para otros, la aplicacin del principio se basa en el inters comn de los pueblos.

Juan Voet: Clasifica los estatutos en: Personales:

Se refieren a las personas. Reales: Se refieren a las cosas. Mixtos: Se refieren a la forma y solemnidades de los actos. Se aplica la ley locus regit actum.

Ulrich Huber:
Sintetiza los principios de esta escuela en 3 axiomas: La ley de cada Estado rige dentro de los lmites de su territorio y para todos sus sbditos, pero no tiene fuerza fuera de l. Se consideran sbditos todos los que se encuentran dentro del territorio de un Estado en forma definitiva o temporaria. Los jefes de estado por cortesa pueden permitir la aplicacin del derecho extranjero.

De clase:
Comitas gentium: Cortesa o utilidad reciproca: Se aplica siempre y cuando le convenga al estado polticamente (no es obligacin para el estado aplicar el dcho extranjero, el cual es un hecho.

Fundamento:
Para todos estos autores el derecho tena un carcter estrictamente territorial, y si bien admitan excepciones, ellas no tenan fundamento jurdico sino motivos de conveniencia. De ah que para salvar las dificultades de orden prctico admitan la aplicacin de las leyes extranjeras por el principio de la cortesa internacional o comitas gentium ad reciprocam utilitatem.

Aportes y trascendencia:
Los principios y fundamentos de la escuela holandesa se plasman principalemtne en la doctrina y jurisprudencia angloamericana. Fue fuente de VZ a traves de J. Story (art. 13 C.Cvil). Tratamiento autnomo del principio locus regit actum.

Escuela Francesa del siglo 18:

La concrecin de la independencia nacional se ve reflejada en una postura doctrinaria que admite con mas amplitud la extraterritorialidad de los estatutos.

Autores: Luis Boullenois:

Clasifica los estatutos en: Personales (extraterritoriales): Universales: Son extrat; siguen a la persona de una manera general para todos los actos de la vida civil ej: Mayoridad. Particulares: Son extrat. Se refieren a la capacidad para realizar determinados actos. Son extraterritoriales los que afectan la persona con abstraccin de los bienes. Reales: Muebles: Rige la lex situs (como no tienen asiento fijo, a veces se rigen por la ley del domicilio) Inmuebles: lex situs. Sostiene este autor que en caso de conflicto entre el estatuto personal del domicilio y el estatuto de otro lugar, prevalece el primero.

Referidos a las convenciones: Condiciones de validez:

Rige la ley del domicilio de las partes en lo que se refiere a la capacidad. Forma: Rige la ley del lugar de celebracin. Efectos con relacin a los bienes: lex rei sitae.

Estatutos de la Comunidad entre esposos:

Personal: Ley de marido. Bienes: lex rei sitae.

Fundamento:
El fundamento que da este autor a la aplicacin extraterritorial de los estatutos es la justicia.

Bouhier:
En caso de duda respecto de si un estatuto es personal o real, debe considerrselo como personal. Aplica el principio de la extraterritorialidad en los estatutos referentes a capacidad general o particular, convenciones expresas o tacitas y comunidad entre esposos.

Fundamento:
La justicia y la cortesa internacional.

Froland:
La persona es lo principal y los bienes lo accesorio. Establece el principio de la irrevocabilidad de la capacidad adquirida y de la adquisicin de la capacidad. Realizo un importante trabajo de recopilacin de jurisprudencia, analiza cuestiones como el problema de las calificaciones y del reenvo (rechazndolo).

Fundamento:
Justicia.

Aportes y Trascendencia:
Sintetiza 6 siglos de doctrina. Trasciende esta escuela principalmente por el anlisis de las unidades patrimoniales, la irrevocabilidad de la capacidad adquirida (138/9 C.Civil) la adquisisin de la capacidad, el esbozo del problema de las calificaciones y el reenvo. Escuela Angloamericana: Siglos 19 y 20: La unin poltica entre Inglaterra y Holanda, su situacin geogrfica, su proximidad, los estudios de juristas ingleses en holanda influyen para que en Inglaterra se receptaran los principios de la escuela holandesa.

Autores: J. Story:
Integrante de la suprema corte de EE.UU. Propugna un sistema territorialista. Es un continuador moderno de la escuela flamenco-holandesa (se aplica el dcho extranjero por la comitas gentium, por ser un hecho y no un derecho). Sintetiza los principios generales del Common Law: El estado y la capacidad de las personas se rigen por la ley del domicilio. Inmuebles por la ley situs, muebles por la ley domicilio del propietario, contratos por ley lugar celebracin. Las reglas acerca de los conflictos de leyes son de carcter nacional. El derecho extranjero es un hecho que los jueces aplican por cortesa internacional.

Fundamento:
Cortesa internacional. Dicey: Teora de los derechos adquiridos o revestidos (nace d la comunidad)(sustituye a la teora de la cortesa internacional). El punto de partida es la estricta territorialidad y por lo tanto el tribunal debe aplicar exclusivamente su propia ley. Las leyes extranjeras sern aplicadas cuando se reconoce un derecho subjetivo adquirido en otro territorio. Los derechos se regularan por la ley que los creo, y esos derechos adquiridos al amparo de esa ley deben ser reconocidos en otra parte cuando no afecten el orden publico. El derecho extranjero es un hecho. Sostiene que los jueces ingleses no sancionan jams en el rigor de los trminos ms que su propia ley. Cuando se dice que aplican una ley extranjera no sancionan o ponen en ejecucin una ley extranjera sino ms bien un derecho validamente adquirido bajo la autoridad de esa ley extranjera.

De clase:
Plantea la posibilidad de que un sujeto solicite el reconocimiento de un derecho que nace de una sentencia judicial extranjera a un juez ingles. El juez ingles para reconocer ese derecho analiza si la sentencia extranjera es acorde a la ley inglesa en cuanto a competencia, formas extrnsecas e intrnsecas, si este anlisis da un resultado positivo y adems no hay fraude a la ley y no se afecta el orden publico ingles puede reconocerlo. Dicta una sentencia inglesa. No reconoce los efectos jurdicos de la sentencia extranjera. La teora de Dicey fue recepcionada en los EE.UU. por Beale. Incorporacin legislativa y judicial

Beale:
Segn este autor para el reconocimiento de los derechos adquiridos en el extranjero deber corroborarse que los mismos han nacido como consecuencia de la aplicacin de la ley competente jurisdiccin legislativa- y de ser as, para que produzcan efectos extraterritoriales deber existir una ley en el estado que va a reconocerlos. Ello solo tendr lugar por medio de una incorporacin material del derecho subjetivo extranjero a travs de las reglas de solucin de conflictos que son nacionales. Se recrean los derechos subjetivos adquiridos en el extranjero. Las excepciones al reconocimiento de los efectos de los derechos adquiridos en el extranjero son el orden pblico y el fraude a la ley.

De clase:
Los derechos subjetivos deben reconocerse por vivir en comunidad, pero no tendrn efectos hasta que no se incorporen legislativamente al derecho interno por una norma indirecta. (El punto de conexin remite a la ley extranjera) La ley local nos dice que la ley extranjera complementa a la ley local (incorporacin por norma de colisin para tener efectos jurdicos en el E). Segn Wigny, Beale abandona la teora de los derechos adquiridos e incorpora la teora de la incorporacin legislativa.

Lorenzen:
Elabora su doctrina basndose en una opinin emitida por el juez Learned Hand, segn la cual el forum solo aplica su propia ley, su propio derecho, y en una accin referida a hechos ocurridos en el extranjero ser similar al del lugar donde las transacciones pertinentes se han llevado a cabo. De ah que cada jurisdiccin local se halla ligada exclusivamente a su propio derecho. La postura de Lorenzen est ligada con la teora de que el juez crea derecho. El juez por una sentencia incorpora la norma extranjera y la convierte en la norma local, la vuelca en una sentencia (en ese momento puede producir efectos. Para lorenzen el derecho objetivo extranjero constituye el modelo que utiliza el juez para recrearlo como derecho local.

Fundamentos:
El fundamento de la aplicacin del derecho extranjero no es para Lorenzen la comitas gentium sino el reconocimiento del derecho extranjero a travs del derecho local que crea el juez tomando como modelo el Derecho objetivo extranjero.

Aportes y trascendencia:
La Reformulacin del Derecho sobre conflicto de leyes con 625 arts. fue publicada en 1934, siendo su autor Beale. Utiliza no solo como base las decisiones judiciales o precedentes sino la interpretacin de los textos legislativos a fin de crear un cuerpo unificado. A menudo se aparta de los precedentes jurisprudenciales. El restatement no es un cuerpo de normas rgido sino sujeto a revisin. Es una obra de notoria influencia en los EE.UU.

UNIDAD N 5: EXTRATERRITORIALIDAD DEL D I P

Extraterritorialidad del DIP. Savigny:
Desarrolla una teora completa y profunda de DIP, al cual dio por fundamento un principio jurdico, abriendo as nuevas perspectivas a nuestra disciplina. Se inspiro en los trabajos de cuantos le precedieron y busco una formula general que comprendiera todas las relaciones jurdicas en su amplitud y que fuera lo suficientemente flexible para entender la naturaleza peculiar de cada una de ellas. Se aparto de la clsica clasificacin bipartita de los estatutarios.

Fundamento Jurdico:
Busca un criterio jurdico para explicar la extraterritorialidad del derecho y lo encuentra en la comunidad de derecho de los estados, reaccionando por tanto contra los fundamentos hasta entonces invocados: Cortesa, utilidad, reciprocidad, concesin graciosa, benevolencia. En la comunidad de derecho de los estados encuentra la razn jurdica que torna obligatoria la aplicacin extraterritorial del derecho, si bien la misma no es completa cuando se esta en presencia de una norma rigurosamente obligatoria que domina la relacin jurdica o cuando la institucin establecida en el derecho extranjero resulta desconocida para el juez (institucin desconocida y norma rigurosamente obligatoria). De este modo, elabora cientficamente la cuestin del orden pblico internacional, atribuyndole una naturaleza excepcional. Basa la existencia de la comunidad jurdica en dos grandes pilares en el origen del derecho que es: El derecho romano y el cristianismo. El derecho de los diferentes estados reconoce como base estos 2 pilares por lo tanto la base de cada uno de esos derechos ser igual (en su esencia).

Reglas de Solucin: La frmula es en sus palabras:

Determinar para cada relacin jurdica el dominio del derecho mas conforme con la naturaleza propia y esencial de esta relacin. Buscar para cada relacin de derecho el domino jurdico a que esta relacin pertenezca por su naturaleza (en donde tiene su asiento) sin importar que el derecho sea nacional o extranjero. Busca el asiento de la relacin jurdica, su ubicacin espacial. Recurre para fijar el asiento al principio de la sumisin voluntaria, el cual se manifiesta a travs de relaciones de hechos (hoy puntos de conexin) las cuales pueden servir para determinarlo y entre las cuales hay que elegir en cada caso. Son ellas: El domicilio de una de las personas a quien concierne la relacin jurdica; el lugar donde este situada la cosa que constituye el objeto de dicha relacin; el lugar de un acto jurdico realizado o a realizar; el lugar del tribunal llamado a conocer de la relacin jurdica.

Luego establece las soluciones para cada uno de los casos:

Persona: La somete a la ley de su domicilio que representa su sede legal y es esa ley la que rige su capacidad de goce y ejercicio de los derechos. Bienes:

Deben estar regidos por la ley de su situacin (art 10CC):

El lugar que ocupan en el espacio constituye la sede de las relaciones jurdicas sobre los mismos (ppio de la sumisin voluntaria) No distingue entre muebles e inmuebles, si bien se be obligado a reconocer excepciones para los muebles in transitu que los sujeta a la ley de domicilio del propietario. Obligaciones:

Al ser abstractas no tienen como las personas o cosas una visibilidad en el espacio, lo cual dificulta pero no imposibilita su radicacin. === Unilaterales: ==0 La obligacin significa para el acreedor el imperio sobre una voluntad extraa, para el deudor significa el sometimiento a una voluntad extraa. La necesidad de un acto impuesto a la persona del deudor constituye la esencia de la obligacin, por tanto ubica el asiento de la relacin jurdica en el domicilio del deudor.

Bilaterales:
Las partes son recprocamente deudoras y acreedoras por lo tanto debe escoger entre el lugar de celebracin y el de ejecucin, pero el primero es accidental, fugitivo y extrao a la esencia de la obligacin, mientras que no ocurre lo mismo con el segundo ya que las partes al contratar han tenido en miras el lugar de cumplimiento, donde se producir el agotamiento de la relacin jurdica, la solutio; ese lugar es su cede y la ley de ese lugar debe regirla (el lugar de ejecucin). Dcho Familia:

Las relaciones se dan entre dos personas, un binomio, donde se hace preciso buscar el sujeto principal de las mismas y en el lugar de su domicilio se encontrar el asiento o sede: Sostiene que es el domicilio del marido que conforme al derecho de todos los pueblos y en todas las pocas ha sido reconocido como el jefe de familia. Patria potestad:

Ley del lugar donde el padre tena su domicilio al momento del nacimiento del hijo. * Relaciones patrimoniales derivadas de la patria potestad: Sujetas al domicilio actual del padre. Forma de los actos:

Por una cuestin prctica establece la ley del lugar de celebracin para regir sus formas (locus regit actum)

Orden pblico:
En la comunidad de derecho de los estados encuentra la razn jurdica que torna obligatoria la aplicacin extraterritorial del derecho, si bien la misma no es completa cuando se esta en presencia de una norma rigurosamente obligatoria que domina la relacin jurdica o cuando la institucin establecida en el derecho extranjero resulta desconocida para el juez (institucin desconocida y norma rigurosamente obligatoria). De este modo, elabora cientficamente la cuestin del orden pblico internacional, atribuyndole una naturaleza excepcional.

Orden Pblico Internacional:

Desarrollo cientficamente el problema del OPI, aunque sin llamarlo as, destacando su aplicacin restrictiva en dos supuestos que l mismo califica como excepcionales al principio general de la aplicacin obligatoria del derecho extranjero, que son: La norma rigurosamente obligatoria y la institucin desconocida.

Aportes:
Gran innovacin metodolgica al revertir el mtodo estatutario del anlisis de las leyes, centralizndolo en la naturaleza de las relaciones jurdicas. Su mtodo cientfico fue deductivo (ya que parte de premisas axiomticas de carcter general para llegar a las soluciones particulares) analtico (en razn de que analiz la relacin jurdica, para derivar de su naturaleza propia y esencial la ley aplicable) y analgico (porque en su anlisis se vali de categoras tomadas del derecho civil: Sujeto, objeto, causa, fondo, etc.).

Fundamento jurdico:
La comunidad de derecho de los estados le sirvi para explicar con un criterio jurdico el fundamento de la aplicacin extraterritorial del derecho y la derivada aplicacin obligatoria de la ley mas conforme con la naturaleza propia y esencial de la relacin jurdica, sin que importe que el derecho sea nacional o extranjero.

Asiento de la relacin jurdica:

Al referirse a las relaciones de hechos que sirven para determinar el asiento o sede de la relacin jurdica, vislumbr lo que hoy se denomina punto de conexin.

Fundamento Jurdico Poltico: Mancini. Parte de la nacionalidad:

Estamos frente a una humanidad que se divide en naciones con diferentes nacionalidades a la cual le asigna elementos constitutivos: Geogrficos. Histricos. Tradiciones Religin (todos aglutinados a travs de la conciencia nacional)

Cada nacin tiene su derecho, su ordenamiento jurdico, con 2 caractersticas:

Igualdad y obligatoriedad. El derecho es independiente e igual en cada estado. Se genera la obligatoriedad de su aplicacin que nace del principio MORAL (no de la voluntad de la nacin). El hombre bsicamente es libre, puede trasladarse e interrelacionarse con otros hombres de otras naciones, de all surgen los conflictos:

MANCINI elabora un cuadro de soluciones:

(PPIOS RECTORES). De la comunidad de derecho deriva la existencia de un deber internacional para aplicar en un territorio la ley extranjera. La aplicacin de la ley extranjera en el territorio sometido a otra soberana no es la consecuencia de un acto de cortesa ni tampoco el tcito acuerdo por utilidad recproca. (Es consecuencia de la moral). Por ser un deber internacional, deben todas las naciones observarlo en igual medida con reglas idnticas, prescribiendo su aplicacin en las legislaciones de cada uno y en las sentencias. La necesidad de reglas de conflictos uniformes que respeten los intereses de los gobiernos contratantes. (Legisladores y jueces deben lograr armona). Debe lograrse uniformidad aplicando la ley de la nacionalidad, esto se lograra a travs de los tratados.

El derecho consta de 2 partes: Voluntaria:

Se aplica el principio rector libertad (contratos; obligaciones; bienes) Necesaria: Se aplica en forma taxativa el principio rector Nacionalidad (derecho de flia., sucesiones). En la doctrina de MANCINI los 3 principios que han de respetar las naciones por integrar la comunidad internacional son: Libertad, nacionalidad y soberana.

Libertad:
Se respeta con la admisin del ejercicio de la autonoma de la voluntad en las relaciones jurdicas internacionales y a los que se refiere la parte voluntaria del derecho.

Nacionalidad:
Que se respeta cuando se aplica la nacional del extranjero, tratndose de las cuestiones reguladas por la parte necesaria del derecho.

Soberana:
Cuando se impone a todos la ley territorial por tratarse de casos que afectan el orden pblico. Es el lmite de la libertad y de la nacionalidad. (Se sustituye inmediatamente por la ley local). EL OP Internacional acta como valla a la entrada de normas extranjeras, mientras que el O interno limita la autonoma de la voluntad. La excepcin pasa a ser la regla en la prctica, por la amplitud del concepto de soberana.

Trascendencia:
La doctrina de Mancini se vuelca en el C. Italiano. En Pases americanos como Per, Cuba, Brasil, Mxico. Punto de conexin Nacionalidad. C. de Bustamante y Sirven.

Mancini llamaba parte necesaria del derecho al conjunto de normas reguladoras del estado personal, las relaciones de flia y las sucesiones. Estas normas dictadas por el legislador en atencin a las caractersticas culturales de sus connacionales deben seguir a estos en sus desplazamientos territoriales. En cambio, aquellas normas que se refieren a ciertos bienes y a su goce, a las relaciones contractuales y obligaciones, son normas meramente voluntarias o supletorias que el individuo puede adoptar o desechar eligiendo otras que ms convengan a sus intereses patrimoniales. Las leyes personales del extranjero no pueden ser reconocidas ni tener efecto en el territorio sometido a otra soberana si estn en oposicin con el derecho pblico y con el orden pblico. No obstante la amplitud conceptual, la nocin de orden pblico es, para Mancini, una excepcin al principio de aplicacin de las leyes extranjeras a que las naciones estn obligadas por un deber de justicia internacional.

UNIDAD N 6: APLICACIN DEL DERECHO EXTRANJERO

Extraterritorialidad y aplicacin del derecho extranjero. Naturaleza jurdica del derecho extranjero.

Teoras normativas o jurdicas:

Consideran que el derecho extranjero es derecho.

1. Tesis de la extranjera del derecho extranjero:

Estima que el derecho extranjero debe aplicarse como derecho y como extranjero. Considera que el derecho extranjero no pierde su naturaleza normativa por la circunstancia de la extraterritorialidad; por ello se aplica como derecho y como extranjero (Savigny, Wolf, en nuestro pas es la doctrina mayoritaria, Vico, Biocca, Crdenas, Basz).

2. Tesis de la incorporacin, nacionalizacin o apropiacin:

Exige para su aplicacin extraterritorial, acudir a los recursos de incorporacin, apropiacin o nacionalizacin del derecho extranjero al derecho nacional (estima que el derecho extranjero supone para su aplicacin la incorporacin o insercin del mismo al sistema jurdico nacional (lorenzen).

Teoras realistas:
Conciben al derecho extranjero como un hecho, naturaleza que le es atribuida como resultado de la extraterritorialidad, y que tiene la virtualidad de transformar lo que es derecho en hecho al transponerse las fronteras de los estados.

1. Tesis de la cortesa internacional:

El fundamento de la aplicacin extraterritorial se basa en la cortesa (Escuela holandesa siglo 17 y angloamericana: Huber y Story).

2. Tesis del uso jurdico:

La norma de DIP seala como hecho decisivo la sentencia de fondo que con mayor grado de probabilidad dictara el juez extranjero sobre el particular sometido a su derecho, en la hiptesis de que le hubiera tocado resolverlo (Goldschmidt)

De clase:
El derecho extranjero es un hecho notorio, conocido por cualquier persona. El juez al sentenciar debe abstraerse y hacer de cuenta que esta en el lugar del juez extranjero y ver cual seria el dictamen e incorporarlo por una sentencia (cuestin de oficiosidad: Si es un hecho la parte que lo alega debe probarlo) Pero como es un hecho notorio se rige por el principio de oficiosidad: El juez debe tomar conocimiento de la norma extranjera de oficio. El juez recurre a la fuente directa:

La norma, en su defecto recurre a la norma anterior (fuente de inspiracin), pero cada vez pierde ms certeza. El juez debe fotografiar esa realidad y la vuelca a una sentencia, aunque la parte no lo haya alegado. A travs de esta teora del uso jurdico se respetan 2 principios: Territorialidad (el derecho extranjero es un hecho). * Se aplica a la relacin la norma mas conforme a su naturaleza (se respeta el asiento).

Trmite Procesal:
Tratamiento que merece la ley extranjera en el orden procesal; bsicamente habr que resolver si declarado competente el Derecho extranjero por la norma de DIP el juez debe esperar que se le pida la aplicacin y luego que se le pruebe su texto y vigencia, o, en cambio, esta obligado a investigarla y aplicarla de oficio). El tema nos enfrenta con dos criterios perfectamente diferenciados: 1. Aplicacin a instancia de parte interesada. 2. aplicacin de oficio. //////////////

1. Aplicacin a instancia de parte interesada:

derivacin de las corrientes tradicionalmente apoyadas en la cortesa internacional, segn la cual los estados no se encuentran obligados a aplicar leyes extranjeras, y si deciden hacerlo es en virtud de la cortesa internacional y la reciproca utilidad que con ello persiguen. Carlos M. Vico: El sistema en virtud del cual la ley extranjera es un hecho que debe ser invocado y probado por las partes, se vincula al fundamento de la cortesa internacional. Si el derecho extranjero se aplica por cortesa y no por razones de justicia, es natural que aparezca como un factor que se pide, ya que la cortesa no es una obligacin jurdica y el que pide un favor debe facilitar los medios de que se le acuerde. ---------

2. Aplicacin de oficio:
para esta postura, que se basa en el fundamento jurdico de la aplicacin del derecho extranjero (Savigny) de la comunidad jurdica de los estados mediante el empleo de su regla de solucin, o bien en la institucin procesal del hecho notorio, se impone al juez la obligacin de aplicar de oficio el derecho extranjero. (Basz adhiere a la postura expuesta por Savigny).

Legislacin argentina:
Art 13 CC: La aplicacin de las leyes extranjeras, en los casos en que en este cdigo la autoriza, nunca tendr lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo ser la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptanse las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la republica por convenciones diplomticas o en virtud de ley especial. Nota: La ley extranjera es un hecho que debe probarse. La ley nacional es un derecho que simplemente se alega sin depender de la prueba. (El texto ha sido tomado por VZ de Freitas y de Story, y en l se reconoce su raz en la doctrina de la cortesa internacional introducida en el siglo 17 por la escuela Estatutaria Holandesa. El precepto se muestra en abierta contradiccin con otras disposiciones de DIP del cdigo, lo cual motivo que la doctrina argentina realice diversas interpretaciones del mismo:

Las que van desde la tesis de su negacin o inexistencia (pasando por quienes sostienen una aplicacin restrictiva) hasta quienes realizan una interpretacin exegtica del texto y su nota. Dentro de una tesis restrictiva: En una interpretacin que se hace mediante el vocablo autoriza: Se sostiene que cuando el cdigo impone la aplicacin del derecho extranjero, ste debe serlo de oficio, y cuando la autoriza debe alegarse y probarse.

Mordeglia:
El cdigo a pesar de emplear la palabra autoriza en realidad no autoriza la aplicacin del derecho extranjero, sino que lo impone en los casos en que a l se refiere; y la aplicacin voluntaria, es decir, sujeta a prueba de la ley extranjera, se refiere a los casos en que el mismo cdigo lo autoriza, lo permite, es decir, en los casos en que se refiere a los principios consagrados por el mas amplio de la autonoma de la voluntad. Dentro de esta misma postura se encuentra Vico.

De clase: Mordeglia, autoriza:

Se asemeja a la autonoma de la voluntad, por lo tanto cuando las partes determinan la aplicacin de una ley extranjera tendrn la carga de alegarla y probarla, en los dems casos la aplica el juez de oficio.

Goldsmith:
El Art. 13 subsiste por las provincias por que se incorporo una ley procesal por una ley de fondo, entonces es inconstitucional, a que la facultad de dictar C. Forma esta reservada a las pcias, no esta delegada.

Vico:
Se pregunta que ocurre si en un litigio la parte no pide la aplicacin de la ley extranjera en un caso relativo al derecho de las formas de los actos, tratndose de un acto pasado en Francia, o que si la pide no prueba el texto, concluyendo que en virtud de lo dispuesto por los arts. 15 y 16 del CC el juez que esta obligado a fallar, ante la falta de derecho, deber suplirlo acudiendo a los principios generales, lo cual hace nacer, por va indirecta, la obligacin para el juzgador de aplicar el derecho extranjero.

De clase:
A travs del ejemplo Vicco demuestra que el art. 13 no tiene sentido; solo puede tener vigencia ante la autonoma de la voluntad)

De clase: Vicco:
Todo nuestro CC tiene espritu Savigniano. El art. 13 esta tomado de Story. Ejemplo: forma de los actos celebrados en el extranjero:

las partes no invocan o no prueban el derecho extranjero, el juez recurre a la ley local, que nada dice respecto de los actos celebrados en el extranjero, recurre a los principios generales del derecho internacional (locus)(lugar celebracin). El juez de oficio debe aplicar en definitiva la ley extranjera bajo el imperio de los arts. 15 y 16 CC. (art 15: Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes. Art 16: Si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si aun la cuestin fuese dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso).

Jurisprudencia Civil:
Efecta una interpretacin literal del art 13; en cambio se muestran partidarias de la aplicacin de oficio la justicia comercial y la federal. Quienes postulan que el dcho extranjero es un hecho que debe probarse exigen que se pruebe su texto, sentido y vigencia, tal como lo indica el C. Bustamante y prefieren como medios probatorios los informes consulares, la opinin de jurisconsultos, por referencias a obras conocidas del pas respectivo, descartndose la prueba testimonial y confesional.

De clase: Jurisprudencia civil:

Debe alegarse, probarse su existencia, la vigencia, el contenido y el sentido.

Prueba:
Por ley certificada por la embajada; opinin de doctrinarios, oficio librado a 2 abogados de ese estado matriculados. Cabe recordar que el art. 13 nada dice acerca de los medios probatorios, por ello en la actualidad son variados. Tratados de Montevideo del 40 y 89. CIDIP II. C. Bustamante. Se rigen por el principio de oficiosidad: El juez esta obligado a aplicar de oficio la ley de los estados partes. En que casos no se aplica procesalmente? Cuando se necesita un determinado instituto jurdico que ese pas no lo tiene.

UNIDAD N 7: CALIFICACIONES
Calificaciones: Concepto:
Calificar es definir los trminos empleados en la norma. El problema de las calificaciones puede alcanzar cualquier aspecto de la norma indirecta; as puede relacionarse con el tipo legal o con los puntos de conexin. Los trminos o categoras jurdicas son utilizados con diferente alcance o extensin en los distintos ordenamientos jurdicos. Ejemplo: matrimonio: En Argentina es la unin de un hombre y una mujer. En Dinamarca: es la unin de dos personas. Calificar es precisar su significado o extensin. Para aplicar el derecho extranjero el juez primero debe calificar.

Origen:
Fue Kahn en Alemania el primero que analiza el problema de las calificaciones en 1891.Kant distingue 3 clases de conflictos: Divergencias de las normas indirectas en los distintos ordenamientos jurdicos. Divergencias de los puntos de conexin aunque tengan igual denominacin. Divergencias entre los derechos materiales que tienen repercusin en del DIP, a los que denomina colisiones latentes de leyes. En esta categora se plantea el problema de las calificaciones.

Diversas teoras:
1. Lex Fori:
El ordenamiento jurdico competente para calificar es el derecho civil del juez que conoce el pleito (lorenzen, Kahn) Se sostiene que el legislador al declarar competente una ley extranjera restrige la aplicacin de sus reglas internas, y ello significa que la definicin de los trminos de la norma indirecta deba darse de acuerdo a la ley del juez. Niboyet seala que una necesidad practica lleva a seguir la lex fori, solo es posible la calificacin previa aplicando la lex fori.

2. Lex causae:
La calificacin debe ser dada por la ley competente para regir la relacin jurdica. (Wolf, Pachioni, Frankestein, Despagnet) este ltimo sostiene que cuando el legislador ordena aplicar una ley extranjera a una determinada relacin desea que esa ley extranjera sea aplicada en cuanto organiza y regula dicha relacin. Este autor excluye los puntos de conexin de la calificacin segn la lex causae. La calificacin de estos corresponde a la lex fori.

3. Teora autrquica emprica:

Rabel, principal exponente de esta teora, critica a los partidarios de la teora de la lex fori indicando que hay un gran nmero de calificaciones distintas en las diversas legislaciones nacionales y aceptando la lex fori se corre el riesgo de multiplicar los conflictos de calificaciones y no se logra la unificacin de las reglas de conflicto, dado que esta exige la comunidad de nociones, la identidad o similitud de calificaciones. Rabel dice que la nocin de la institucin de la que se ocupa la regla de conflicto no es una cosa concreta que permita referirse a tal o cual derecho material nacional sino una abstraccin a establecerse por la

comparacin de los diversos derechos nacionales. La regla de conflicto no se remite a un fenmeno de la lex fori sino a lo que hay de comn en todos estos fenmenos. Las calificaciones se resuelven entonces por el mtodo de la concepcin funcional y mediante la ratio iuris de la norma de colisin. Las categoras jurdicas deben interpretarse mediante la comparacin entre los distintos institutos de los diversos sistemas jurdicos, que deber tener en cuenta no solo las palabras usadas y la estructura, sino principalmente la funcin para determinar las analogas existentes entre las soluciones dadas a un mismo problema. En suma, hacer una comparacin funcional. Calificar es crear la definicin tipo que responde a la concepcin universal de ese fenmeno determinado y se la descubrir en parte recurriendo al derecho comparado.

4. Teora de la coordinacin: Divide el problema en 2 fases:

a- calificacin de la norma de DIP (se realiza por la lex fori). b- calificacin del derecho aplicable (por lalex causae). Al hallarse un juez ante un caso de DIP en primer lugar analizar ante que institucin se halla, basndose en las normas legales del pas al que pertenece. Antes de conocer la institucin no podr determinar cual es el derecho aplicable. En esta primera fase es donde la lex fori adquiere un papel preponderante aunque no absoluto, porque se admiten excepciones (ej: Calificacin de los bienes: lex situs). Tambien se fundamenta diciendo que si la calificacin es un problema de interpretacin de la norma de DIP, el problema no se plantear cuando esa interpretacin no se pone en juego. Legislacin Argentina. Tratados de Montevideo de 1889 y 1940: en nuestra legislacin encontramos referencias al tema de las calificaciones en el C. Civil y en los tratados de Montevideo. El CC Argentino en el art. 10 somete a los bienes races situados en la republica al derecho argentino, cuando hace referencia a su calidad de tales, quedando sujeto a aqul la definicin de inmueble. Art 1211 califica instrumento pblico conforme a la ley del lugar de otorgamiento. Art. 189 ley 23515: se califica la institucin matrimonio conforme a la ley del lugar de celebracin. Tratado de Montevideo de 1889, art. 50 establece que la ley del lugar de residencia determina las condiciones para que la residencia constituya domicilio.

Tratado de Montevideo de 1940:

Aparece una calificacin autrquica en el art. 5 al definir domicilio. Ambos tratados disponen en cuanto a los bienes, cualquiera fuese su naturaleza, son regidos en cuanto a su calidad por la ley del lugar donde existen.

Casos Jurisprudenciales: Caso de la Viuda Maltesa:

Dos anglomalteses contraen matrimonio en Malta, donde establecen domicilio. Posteriormente se trasladan a Francia y all el marido adquiere bienes inmuebles y muere sin dejar testamento. La ley maltesa acordaba a la viuda el derecho de usufructo del cuarto de los bienes del marido. Segn el DIP Frances el rgimen matrimonial de bienes se rige por la ley del primer domicilio comn (ley anglomaltesa invocada por la viuda). Se plante entonces el siguiente problema:

La institucin de cuarta parte de cnyuge pobre pertenece al rgimen matrimonial de bienes y se aplica por ende la ley de Malta, o es una institucin de derecho sucesorio y se aplica la ley Francesa. Francia desconoca el derecho pretendido por la viuda ya que el d. Sucesorio del cnyuge suprstite en concurrencia con herederos sucesibles data de 1893, fecha a partir de la cual le reconoce una parte determinada en usufructo (el marido haba muerto en 1889). La institucin a calificar estaba reglamentada en el cdigo de Rohan en el capitulo de las disposiciones sobre el matrimonio, en tanto el d. Frances la considera parte integrante del derecho sucesorio. La Corte de Apelacin de Argelia defini a la institucin como perteneciente al rgimen del matrimonio, esto es, segn la concepcin de la ley maltesa. Se califico conforme a la lex causae. Caso del testamento olgrafo holands: art 994 CC Holands: un sbdito holands no puede otorgar testamento olgrafo ni en holanda ni en el extranjero; debe hacerlo por acto autentico observando las formas correspondientes al lugar donde se realiza el acto. Se plantea si esta disposicin pertenece al rgimen de capacidad o al rgimen de la forma. Se plantea el caso de un holands que otorga testamento olgrafo en Francia; si la holografa es un problema de forma el testamento es valido; si se contempla como un problema de capacidad el testamento es nulo, ya que Holanda prohbe a los holandeses otorgar testamento olgrafo dentro y fuera de Holanda. Francia califica la holografa como un problema de forma. Holanda lo califica como un problema de capacidad.

UNIDAD N 8: FRAUDE A LA LEY

Fraude a la ley. Concepto: Niboyet:
La nocin de fraude a la ley en DIP es un remedio indispensable, que permite al juez sancionar las prohibiciones que formula la ley, cada vez que los individuos, en vista de escapar a aquella, se colocan fraudulentamente bajo el imperio de otra que no las establece.

Antecedentes Jurisprudenciales:
Esposos Vidal:

Dos cnyuges franceses se naturalizaron en un cantn suizo para divorciarse inmediatamente: El tribunal de Paris, por sentencia del 30/06/1877, decret la nulidad del segundo matrimonio de la seora Vidal con fundamento en la comisin de fraude a la ley francesa que impeda el divorcio vincular, el cual recin se reimplant en 1884. Princesa de Beaufremont:

La condesa de Caraman-Chimay se haba casado con el prncipe de Beaufremont. En 1874 la esposa obtiene la separacin de cuerpos y se dirige a Alemania, donde logra la naturalizacin y el divorcio vincular, para contraer nuevas nupcias en Berln con el Prncipe Bibesco, rumano, con quien regresa a Francia. Su primer marido solicita ante los tribunales franceses la anulacin de la naturalizacin, del divorcio vincular y del segundo matrimonio. En sentencia del 18/03/1878 la Corte de Casacin Francesa rechaza el primer pedido (naturalizacin) por considerarlo una cuestin reservada a la soberana de los estados, manteniendo entonces la nacionalidad alemana adquirida, pero hace lugar a las dos ltimas peticiones fundndose en la intensin de la condesa de burlar la ley francesa, es decir, ante la existencia de fraude a la ley. (Todo ello lo haba hecho en 9 meses)

Teoras negatorias y afirmatorias. Negatorias: Argumentan que las personas tienen derecho en virtud
del principio de la autonoma de la voluntad y conforme las condiciones establecidas por la ley, a someterse bajo la proteccin del sistema jurdico que consideran mas satisfactorio a sus intereses (Lepaulle) en Argentina: Victor romero del Prado quien pronuncindose contra su admisin sostuvo que es muy difcil la prueba de la intencin fraudulenta y sera peligroso dejar su determinacin al soberano arbitrio judicial.

Teoras afirmatorias: Sostienen que el fraude es una nocin que, adems de autnoma, resulta
necesaria dado que el principio de la autonoma de la voluntad no es de carcter absoluto. (Niboyet. En Argentina: goldschmidt, Orchansky, Pardo). Basz entiende que el concepto de fraude no podra mantenerse si la autonoma de la voluntad fuese absoluta, pero no lo es.

Elementos: Objetivo o material:

Consiste en la realizacin de una serie de actos aisladamente validos reflejados en la conducta exterior de los agentes, pero que en conjunto producen un resultado prohibido por la ley.

Elemento subjetivo o intencional: Se refiere a la intencin o voluntad culposa de eludir las

disposiciones imperativas o prohibitivas, sustituyndolas por las de otra legislacin.

Concurrencia de los factores o elementos objetivo y subjetivo: El fraude es la conjuncin del

elemento intencional y el material; del corpus y el animus.

Doctrina objetiva: Atiende fundamentalmente al elemento material. Doctrina subjetiva: En ella se apoya la jurisprudencia francesa en los casos analizados (princesa y Vidal)
atiende fundamentalmente al elemento subjetivo o intencional.

Doctrina mixta: Exige la conjuncin de ambos elementos, es la seguida por la mayora. (Niboyet, Bas) Efectos:
La sancin genrica del fraude a la ley tiene por efecto someter los actos realizados al imperio de aquella ley que se ha intentado eludir, desde cualquier punto de vista, es decir, frente al pas cuya legislacin ha sido objeto del fraude, de aquel bajo cuya ley, por ser mas favorable, se han colocado los agentes, o de terceros pases, dado que la finalidad del mecanismo del fraude es el restablecimiento del carcter imperativo de la ley, impidiendo, consecuentemente, la transformacin de la ley en facultativa.

El Fraude en el derecho Argentino:

Existen disposiciones que receptan el fraude como los arts 1207 y 1208 del C.Civil, que prohben la realizacin de contratos destinados a violar las leyes extranjeras o las argentinas, o el art. 124 de la ley de sociedades que dispone: La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la republica o su principal objeto este destinado a cumplirse en la misma, ser considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitucin o de su reforma y contralor de funcionamiento.

Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940:

No han incorporado la teora del fraude, pero esta nacin palpita en algunos de sus preceptos normativos, como los arts. 41 y 42 del Tratado de Derecho Civil de 1889, que someten al rgimen patrimonial del matrimonio a la ley del domicilio conyugal que los contrayentes hubieran fijado de comn acuerdo antes de la celebracin del matrimonio o, en su defecto, a la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebracin del mismo, o como lo establece el art. 16 del Tratado de Derecho Civil de 1940, sujetndolo a la ley del primer domicilio conyugal. CIDIP II: En ella se aprueba la Convencin Interamericana sobre normas generales de DIP, ratificada por la argentina por ley 22921 1/12/1983, cuyo Art 6: No se aplicar como derecho extranjero, el derecho de un estado parte, cundo artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro estado parte. Quedar a juicio de las autoridades competentes del estado receptor determinar la intencin fraudulenta de las partes interesadas. (por este precepto se incorpora la teora general del fraude).

UNIDAD N 9: CUESTIN PREVIA

Cuestin previa:
(Preliminar o incidental) el problema se plantea cuando en presencia de una relacin jurdica internacional la resolucin de la cuestin principal del caso implica resolver previamente la cuestin preliminar, lo cual significa determinar cual es el derecho aplicable a la misma, pues de la resolucin de sta depende como se resuelve la cuestin principal, por la conexidad que existe entre ambas. Ejemplo: Una mujer con 3 hijos realizara un testamento en Francia: Uno de los hijos es adoptado en Alemania y no quiere dejarle lo mismo que a los otros 2. Previamente hay que ver si la adopcin es valida o no y en que medida: Plena o simple (ya que la plena otorga al adoptado los mismos derechos que los hijos de sangre, por lo que no podra desheredarlo).

Doctrina:
Algunos autores consideran que fue Anziolotti en su obra El DI en la justicia interna, 1905, quien trata por primera vez el tema de la cuestin previa, cuando sostiene en relacin a la aplicacin de cuestiones internacionales por parte de tribunales nacionales, que la jurisdiccin sobre la cuestin principal incluye la jurisdiccin sobre puntos preliminares o incidentales, especialmente en derecho internacional. Es Melchior quien plantea el problema a partir de la sentencia del tribunal de Casacin Frances, del 21/4/1931, en el celebre caso Ponnoucannamalle c/ Nadimoutuopoulle. Una familia inglesa originaria de la india donde habitaban tena varios hijos legtimos y uno adoptivo, Jorge. La adopcin se haba realizado conforme a la ley de la india. El padre adoptivo posea bienes muebles e inmuebles en la Cochinchina (sometida a la ley francesa). El hijo adoptivo se casa y tiene un hijo legtimo. Fallece Jorge y con posterioridad, en 1925, su padre adoptivo, dejando este ultimo un testamento otorgado en 1922 ante notario de las indias francesas en el cual deshereda a su nieto adoptivo. El nieto, representado por su madre, impugna el testamento por cuanto la ley francesa otorga el derecho a la sucesin del causante al nieto adoptivo por derecho de representacin de su padre premuerto. El tribunal de Saigon 1928, la Corte de Saigon 1929 y la Corte de Casacin 1931 rechazan la impugnacin planteada fundamentando el rechazo en que si bien la adopcin es valida conforme a la ley de la india (ley aplicable por ser la ley personal del adoptante y adoptado) ello no es valido por el derecho Frances que regula la sucesin, pues en el art. 344 del CC Frances la adopcin realizada por un adoptante existiendo hijos legtimos no es valida. En este caso se resolvi la cuestin previa por la ley sustancial que rega la cuestin principal, desconociendo la validez de la adopcin, siendo que sta era considerada valida tanto en la legislacin de la india como en la inglesa. La opinin del Tribunal de Casacin se fundamento en que la disminucin de la legtima de sus descendientes por parte del nieto adoptivo, cuando la legislacin francesa vedaba la adopcin existiendo hijos legtimos, afectaba el orden publico Frances.

Soluciones Propuestas:
aplicar a la cuestin previa la misma ley que rige para la cuestin principal, entendindose por tal el derecho sustancial que regula la cuestin principal. * aplicar a la cuestin previa la norma indirecta de DIP de la legislacin que regula la cuestin principal. * aplicar a la cuestin previa la norma sustancial que rige la misma. * aplicar a la cuestin previa la norma indirecta de DIP que corresponde a aqulla.

Legislacin y Jurisprudencia:
Tanto en el CC como en los tratados de Montevideo de 1889 y 1940 la cuestin previa no fue materia de regulacin. CIDIP II: Nuestro pas suscribe y ratifica la Convencin Interamericana sobre normas generales de DIP, que en su art 8 establece: Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestin principal no debe resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta ltima Basz considera que la redaccin de esta norma no es correcta, en razn de que debera regularse la cuestin previa por la ley que la regla de conflicto del foro indica como aplicable.

Jurisprudencia:
La vocacin hereditaria de un hijo adoptado en el extranjero por persona fallecida antes de la entrada en vigor de la ley 13252, con bienes en la republica. Se debi resolver la validez de la adopcin y se lo hizo conforme al derecho sustancia que regla la cuestin principal, es decir, el CC Argentino (grimaldi Miguel s/ Sucesin). En otro fallo se planteo la validez del segundo matrimonio del de cujus, celebrado en Uruguay, existiendo uno anterior celebrado en Alemania y disuelto legtimamente en Mxico, a fin de determinar la vocacin hereditaria (KE s/ Sucesin). A modo de conclusin, consideramos que el tema de la cuestin previa solo lo es desde el punto de vista procesal, es decir, es previo, en tanto la cuestin debe ser resuelta por el juez antes de resolver la cuestin principal.

UNIDAD N 10: ORDEN PBLICO INTERNACIONAL

LIMITACIN A LA APLICACIN DEL DERECHO EXTRANJERO. ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL.

Concepto:
El problema del orden pblico se plantea cuando el derecho extranjero indicado por la norma de conflicto est en pugna con principios fundamentales del Estado al que pertenece el juez que entiende en la causa. La doctrina revela la dificultad de definir el tpico que nos ocupa, ya que el concepto se presenta variable, relativo y cambiante en los diferentes estados y pocas. No obstante la dificultad de definirlo, puede ser reconocida por sus efectos.

Evolucin doctrinaria:
Es Savigny quien en su obra Sistema de Derecho Romano actual estructura el OP sin designarlo con esta denominacin sino con la de Lmites locales a la aplicacin de las leyes extranjeras. Este principio no es en nada absoluto, existe una restriccin al mismo, pues hay varias clases de leyes cuya naturaleza especial no admite esta independencia de la comunidad de derecho entre diferentes estados. En presencia de esta clase de leyes se aplicar exclusivamente el propio derecho. Savigny clasifica las leyes en permisivas e imperativas. Las primeras pueden ser dejadas de lado por el ejercicio de la autonoma de la voluntad; las imperativas no pueden ser desplazadas por la voluntad de las partes pero pueden ser dejadas de lado por una ley extranjera por aplicacin de la ley ms adecuada con la naturaleza de la relacin jurdica. Dentro de las imperativas existen las leyes de una naturaleza rigurosamente obligatoria y las instituciones de un estado extranjero cuya existencia no est reconocida por el derecho del juez llamado a aplicar el derecho extranjero. (Institucin desconocida y norma rigurosamente obligatoria: En ambos casos justifica la limitacin a la aplicacin de la ley extranjera). Para determinar si una ley tiene el carcter de rigurosamente obligatoria es necesario investigar cual es la intencin del legislador. Aquellas leyes absolutas que tienen por fin proteger los intereses de los titulares del derecho no se encuentran dentro de esta categora. En cambio, entran en la categora de rigurosamente obligatorias las leyes absolutas dadas no solo en inters de los titulares del derecho sino que se fundan en razones de moral, polticas y de inters general. El OPInterno limita la autonoma de la voluntad, mientras que el OPInternacional limita la aplicacin del derecho extranjero. Para Savigny tal limitacin es de carcter excepcional (el OP), pues lo normal es la aplicacin del derecho extranjero.

Mancini: El derecho consta de 2 partes:

Necesaria y voluntaria. En cuanto a la parte necesaria incluye los temas relacionados con las personas en s mismas (estado y capacidad) relaciones de familia y derecho sucesorio. En estos supuestos Mancini aplica la ley de la nacionalidad; mientras que respecto de la parte voluntaria del derecho admite el ejercicio de la autonoma de la voluntad. El estado est obligado a respetar la autonoma y la nacionalidad; pero estos dos principios estn limitados cuando su aplicacin puede afectar preceptos bsicos de cada Nacin. En este ltimo supuesto entra a jugar el principio de soberana (limita a los otros 2). El lmite al cual se refiere Mancini es el Orden Pblico, que impide tanto el ejercicio de la autonoma de la voluntad como la aplicacin del principio de la nacionalidad. Segn Mancini son de OP todas las leyes de derecho pblico, criminal, los principios bsicos de la legislacin y todas las leyes que afectan el orden econmico, en especial las que se refieren al rgimen de los bienes inmuebles. Como se advierte, el sistema de Mancini confunde leyes de OP propiamente dichas con otras que no lo son.

Para Mancini el OP es de competencia normal, y la obligacin de aplicar el derecho extranjero cede ante la presencia del OP que l estructura en forma sumamente amplia. Concepcin apriorstica y a posteriori del OP. 1. La concepcin apriorstica es, en orden cronolgico, la primera que aparece. VZ sigue este criterio en el art 14 del CC. Consiste en formular el OP mediante una enumeracin de carcter meramente enunciativa. Es tarea del legislador declarar que una ley es o no de OP. Problemas: En todos los casos en que el legislador declara de OP una ley ella lo es realmente? *lo dificultoso de caracterizar el OP tambin hace difcil determinar los casos que lo abarcan.

2. Tales dificultades determinan la aparicin de la concepcin a posteriori, lo cual significa que planteado el caso concreto, el juez, previo anlisis de la ley extranjera indicada por su regla de conflicto, resuelve si esta o no en presencia del OP. Ventaja: la ductilidad en la aplicacin del OP y una mayor adaptacin con el espritu de una legislacin al tiempo de su aplicacin.

Basz:
Considera que la postura apriorstica con frmulas dadas por el legislador como guas al juez es la mas adecuada.

Unidad y pluralidad:
Los autores que entienden que el OP es de competencia normal (Mancini) sostienen al mismo tiempo la unidad del mismo: Existe una nica concepcin y un solo efecto; un OP nico que a un tiempo impide el ejercicio de la autonoma de la voluntad y excluye la aplicacin del derecho extranjero. Los que lo consideran como principio de excepcin (Savigny) admiten una nocin pluralista: Existe un OP interno, ms extenso en cuanto al mbito de aplicacin, y un OP internacional cuyo mbito, si bien es ms limitado, tiene mayor intensidad por cuanto tutela principios considerados de mayor importancia.

Basz:
Coincide con la tesis pluralista. Esta postura se ve corroborada con un anlisis de nuestra legislacin, tal como lo hizo Vico con fundamento en el art. 2 de la ley de matrimonio civil, hoy arts 159 y 160 de la ley 23515, cuyo texto establece este criterio distintivo en materia de OP interno e internacional.

Legislacin argentina:
VZ en el art. 14 legislo en materia de OP adoptando el criterio apriorstico y dando una norma similar a los principios enunciados por Mancini. Se discrepa con respecto a cual de estos autores debe reconocrsele la autoria de esta formulacin, la mayora entiende que fue VZ por cuanto este presento el primer libro de CC con anterioridad a la sancin del CC italiano.

No obstante errores de enunciacin en cuanto a la redaccin del art 14, Stella Maris Biocca seala que la formula correcta podra quedar reducida tan solo al inciso 2 del mismo que dice: Art 14: Las leyes extranjeras no sern aplicables: 1. cuando su aplicacin se oponga al derecho publico o criminal de la republica a la religin del estado, a la tolerancia de cultos o a la moral y a las buenas costumbres. 2. cuando su aplicacin fuere incompatible con el espritu de la legislacin de este cdigo. 3. cuando fueren de mero privilegio. 4. cuando las leyes de este cdigo, en colisin con las leyes extranjeras, fuesen ms favorables a la validez de los actos. Con una ligera modificacin ya que debera decir cuando fuere incompatible con el espritu de la legislacin nacional. Tratados de Montevideo de 1889 y 1940: Protocolo Adicional: Art 4: Las leyes de los dems estados, jams sern aplicadas contra las instituciones polticas, las leyes de orden pblico o las buenas costumbres del lugar del proceso. Orden publico en el derecho comunitario: El DC producto de la legislacin emanada de los rganos creados por los tratados (marco en los procesos de integracin) determina una modificacin en el de orden pblico por parte de los estados integrados. En los ms avanzados (como la comunidad econmica europea CEE) el principio de soberana cede en pos de los objetivos comunitarios.

UNIDAD N 11 REENVIO
REENVO:
Toda norma jurdica contiene una hiptesis y una disposicin. En la norma indirecta lo que se indica es el ordenamiento jurdico del que se desprende la solucin. Es en la consecuencia donde se presenta el problema de la parte aplicable del derecho extranjero, ya que la cuestin se limita a saber si cuando una regla se refiere al derecho de otro pas lo hace al derecho interno o sustancial de ese pas, en cuyo caso el problema del reenvo no se presenta, o si se refiere a las reglas de DIP extranjero, situacin que hace surgir la cuestin del reenvo, cuando el conflicto es negativo. La diversidad de las reglas de DIP entre los pases, da lugar a dos clases de conflictos: uno positivo, en el cual las dos leyes se declaran competentes (francs domiciliado en Inglaterra) y el otro negativo, en el que ninguna de las dos reclama para s la aplicacin de sus normas sino que lo hacen recprocamente (ingles domiciliado en Francia).

Ejemplo de conflicto negativo:

Ingles domiciliado en Francia litiga ante tribunales franceses, debiendo el juez resolver lo referente a su capacidad, las reglas de DIP francesas indicarn como aplicable la ley de nacionalidad, o sea, la ley inglesa, pero esta ley a su vez establece que la capacidad de las personas se rige por la ley del domicilio, es decir, la ley francesa; el juez Francs se encontrar entonces ante un conflicto negativo provocado por la aplicacin de la regla de DIP ingls. El problema consiste en determinar si cuando una regla se refiere al derecho de otro pas debe aplicarse el derecho sustancial de ese pas o sus reglas de DIP. En este ltimo caso puede ocurrir: 1- que la regla de conflicto de la legislacin extranjera declare aplicable su propio derecho interno. 2- que la regla de conflicto de la legislacin extranjera reenve a la legislacin de otro estado, mejor dicho, a la del estado del juez (reenvo de primer grado). 3- que la regla de conflicto de la legislacin extranjera declare aplicable la ley de un Estado distinto al del juez, es decir, un tercer estado (reenvo de segundo grado).

Existen dos formas de reenvo: a- de primer grado:

Cuando la ley extranjera remite a la ley del juez que conoce el asunto y este acepta el reenvo aplicando su propia ley, el reenvo es de primer grado. Ejemplo: para juzgar la capacidad de un ingls domiciliado en Francia, el juez aplica la ley francesa, que ordena, por analoga del art. 3 del CC, aplicar la ley de la nacionalidad; pero la ley inglesa, que rige la capacidad por la ley de domicilio, reenva a la legislacin francesa; el juez aceptando el reenvo aplica el derecho interno Francs.

b- de segundo grado:
Cuando la ley extranjera reenva no a la legislacin del juez, sino a la de un tercer estado: En el mismo ejemplo anterior si el ingls esta domiciliado en los EE.UU., y el juez Francs acepta el reenvo que hace la ley inglesa y aplica la ley americana, el reenvo es de segundo grado.

De clase:

No reenva a la de un tercer estado, sino que el juez aplica la de un tercer estado, pero lo que declara aplicable la norma extranjera es el derecho del juez, este es quien luego aplica el de un tercer estado.

c- doble reenvo:
El DIP extranjero reenva al derecho del juez, entendindose por tal el DIP del juez y que ste indique como aplicable el derecho civil extranjero (o sea, el derecho sustancial). Ejemplo: juzgar la validez del testamento otorgado por una inglesa domiciliada de hecho en Francia (en donde no haba sido admitido su domicilio de derecho porque no haba solicitado la autorizacin necesaria). El juez ingles aplica la regla inglesa que dispone que la capacidad se rija por la ley del domicilio. Como el domicilio, aunque de hecho, se hallaba en Francia, la ley inglesa declara aplicable el DIP francs. Segn este, la capacidad se rige la ley de la nacionalidad; en consecuencia, el juez se ve remitido a la legislacin inglesa, no a la legislacin interna inglesa, sino a las reglas de DIP ingls, que siguen el principio del domicilio, lo cual hace aplicable la ley francesa.

Origen de la teora:
Segn investigaciones de Niboyet, un estatutario del siglo 18, Froland, discuti esta cuestin, considerando casos particulares que se presentaban con motivo de las reglas de conflicto de Paris y las de Rouen, donde estaba en vigor la costumbre de Normanda. Analiz dos decisiones del Parlamento de Rouen, de 1625 y 1663, que pueden ser consideradas como las primeras manifestaciones de la doctrina del reenvo. Pero recin en el siglo 19 es cuando se plantea como problema general, citndose tres casos resueltos en Inglaterra, Alemania y Francia.

Caso Forgo:
La cuestin planteada en Francia en 1874 era la siguiente: forgo era un Bvaro que fue llevado de nio a Pau, donde muri a los 68 aos sin descendientes y dejando un patrimonio compuesto de bienes muebles. Primero se resolvi que pese a la larga estada de Forgo no tena all su domicilio legal, sino que conservaba su domicilio de origen en Baviera, y por esta razn, segn la ley francesa, era aplicable el derecho Bvaro, o sea, el del Domicio del causante. Pero el derecho Bvaro, incluido el DIP Bvaro, declaraba aplicable a los bienes muebles la lex situs y a las sucesiones la ley del domicilio efectivo del de cujus. El fisco sostuvo la aplicacin de esta norma de DIP de la ley bvara, que remita a la legislacin francesa. De esta forma el fisco recoga los bienes. Esta tesis fue la admitida por la Corte de Casacin el 24/06/1878.

Teoras, fundamentos y crticas:

El problema planteado dice:
Cuando la regla de DIP de un pas declara aplicable derecho extranjero se refiere al derecho interno o substancial, o a las reglas de DIP extranjero? Las soluciones propuestas para contestar esta pregunta pueden clasificarse en 3 grupos: 1- la regla de DIP que indica aplicable el derecho extranjero se refiere solo al derecho interno o material extranjero. En este caso el problema del reenvo no surge. Es la solucin adoptada por los que rechazan el reenvo y constituye la tesis dominante en la doctrina hasta la cuarta dcada del siglo 20. 2- teora de la referencia media o teora del desistimiento:

La regla de DIP del juez se refiere al DIP extranjero y al derecho material extranjero, pero es necesario que la regla extranjera acepte la remisin y admita la aplicacin de su derecho sustancial. Si por el contrario la regla extranjera declara inaplicable su propio derecho interno, se dice que ha desistido y por tanto no se puede imponer la aplicacin de ese derecho que no quiere ser aplicado (es la teora del desistimiento defendida por Von Bar, Westlake y Lerebours). 3- teora de la remisin integral: La regla de DIP, al indicar como aplicable el derecho extranjero, se refiere a todo el DIP extranjero, es decir, tanto a las normas indirectas de exportacin, como a las de importacin, y al derecho declarado aplicable por ste. Esta solucin abarca cuatro casos: Aceptacin, reenvo de primer grado, se segundo grado y doble reenvo.

En realidad se trata de 2 hiptesis:

1- Primera Hiptesis: Tiene como caracterstica distintiva la aceptacin: En el caso de la aceptacin, las reglas de DIP extranjero declaran aplicable su derecho interno. En el reenvo de segundo grado las reglas de DIP extranjero declaran aplicable el derecho de un tercer pas. 2- Segunda hiptesis: Se caracteriza porque ninguno de los derechos internacionales privados declarados aplicables quiere que se aplique su derecho interno (denegacin) Comprende la hiptesis del reenvo de primer grado y el doble reenvo. Explicacin del reenvo por la nocin de la coordinacin de las reglas de conflicto (Batiffol). Es posible admitir, dice Batiffol, que el legislador, al dictar su propia regla de conflicto, haya previsto una eventual coordinacin de su regla con la extranjera, teniendo en cuenta las estructuras de los sistemas jurdicos; si de hecho una combinacin de ambas reglas permite un resultado aceptado por las dos soberanas, todo conflicto se suprime, segn la expresin de la Corte de Casacin. La doctrina clsica considera al reenvo como un abandono de la regla francesa a favor de la extranjera; tal abandono, agrega Batiffol, no existe porque la regla extranjera no entra en juego por milagro sino por la designacin de nuestra regla de conflicto; se han coordinado, pues, las dos regla. Esta coordinacin no esta solo en las palabras sino en la realidad, esto lo demuestran los casos caractersticos de aplicacin de leyes extranjeras no unificadas. Cuando la ley extranjera designada por nuestra regla es de un pas donde la legislacin no esta unificada, el camino natural es coordinar nuestra regla y la regla de conflicto interno extranjera. 156. Limites de aplicacin. Autonoma y regla locus regit actum: El reenvo no interviene cuando por ser imposible la coordinacin se forma un circulo vicioso. Batiffol, como Lerebours y Maury, admite otras dos limitaciones a su funcionamiento: a- la primera concierne a la autonoma de la voluntad: Si en un contrato comercial las partes se refieren a la ley italiana y nuestro sistema de conflicto designa la ley italiana, poco importa que el sistema italiano de conflicto reenve a la ley de lugar de celebracin, el sentido de nuestra regla es que las partes han entendido concluir un negocio italiano, o sea que han convenido segn el derecho comercial italiano exclusivamente. Esta es la interpretacin de nuestra regla y determina que se excluya la reserva de una coordinacin eventual de las reglas.

De hecho, la mayor parte d los pases adoptan la misma regla, por lo que en lo referente a la autonoma de la voluntad no surgen cuestiones. B-la regla locus regit actum da lugar a una solucin anloga.

Legislacin argentina:
El CC no tiene disposiciones que se refieran al problema en forma expresa; claro esta que el cdigo se redacto en poca anterior al anlisis de la tan discutida cuestin. Seala Vico que aun cuando el problema se haya ignorado, no cabe duda de que el art. 3283 del CC elimina el reenvo, al disponer que el derecho de sucesin al patrimonio del difunto se rige por el derecho local del domicilio que tenia el causante al morir. Asimismo, el art 738 del C. Comercio excluye el reenvo al referirse a las leyes y usos comerciales, es decir locales. En consecuencia, el empleo del vocablo locales en la legislacin argentina implica eliminar el reenvo, puesto que se refiere a la aplicacin, en el caso, del derecho material extranjero. Esta interpretacin es discutible para Arguello y para Goldschmidt, quien sostiene que no constituye argumento, porque la referencia al derecho o uso local no significa sino la reglamentacin jurdica en un determinado lugar. El art 3283 del CC sigue el sistema de Savigny y cuando ste dice Derecho local se esta refiriendo al problema de la aplicacin de las reglas de derecho en el espacio.

Doctrinas a favor y en contra:

A favor del reenvo se argumenta que respeta el Derecho extranjero a tal extremo que intenta resolver el caso como si el juez lo fuera del pas de cuyo derecho se trata. Citndose al respecto las palabras del juez Jenner cuando, al tener que aplicar derecho belga expreso: me considero sentado en Blgica.

Primer Argumento:
La legislacin extranjera forma un todo indivisible. Este es el argumento inicial e histrico. Es el empleado en Francia en el caso forgo cuando el fisco consigue que la corte acepte que la aplicacin de la ley de Baviera implica la de todo el cdigo Bvaro, incluso sus disposiciones de DIP.

Niboyet en contra sostiene:

debemos considerar lgicamente que el derecho al que aquel remite es tambin indivisible, por lo tanto es preciso aplicar tanto sus normas de fondo como las de conflicto y as sucesivamente, de tal modo que los partidarios del reenvo se encuentran encerrados en un circulo vicioso (objecin de la raqueta)

Segundo argumento:
No hay que ser ms exigentes que la ley extrajera misma. La ley extranjera es competente en virtud de un principio de derecho, pero eso no significa que deba aplicarse aun en contra de lo que ella disponga.

Tercer argumento:
El reenvo es legitimo porque contribuye a asegurar la uniformidad de la solucin de los conflictos y por consiguiente la ejecucin internacional de las sentencias

Doctrina: Admiten el reenvo: Von Bar, colin, Leberbours, Melchior, Frankestein.

Adversarios del reenvo son: Bartin, Vico, etc. Niboyet y Anziolotti que eran contrarios al reenvo ahora lo aceptan.

UNIDAD N 12: DOMICILIO

DOMICILIO.
Concepto de domicilio en el DIP. Domicilio en los tratados de Montevideo de 1889 y 1940. CIDIP II. Montevideo 1979.

Definicin:
El concepto domicilio en DIP no coincide exactamente con el que se le atribuye en las otras ramas del derecho privado y pblico. En esta disciplina el domicilio sirve para determinar el dominio legal a que deben someterse las relaciones de derecho de naturaleza personal. El domicilio acta como punto de conexin utilizado para sealar el derecho competente, que habr de regular determinadas relaciones jurdicas. La definicin depende de las particulares condiciones histricas y varia de pas en pas.

Antecedentes:
Instituto Romano. En Roma coexistan 2 domicilios. En el Derecho Romano el vnculo entre el individuo y el derecho local estaba dado en primer trmino por el Origo. El origo supona una relacin de dependencia entre la persona y una ciudad determinada del territorio romano; esta dependencia se traduca principalmente en la obligacin de participar de las cargas (munera), en el goce y acatamiento del derecho particular, y en el sometimiento a la jurisdiccin de los magistrados locales. Esta triple dependencia (tributaria, legislativa y jurisdiccional) constituan el derecho de ciudad, el cual se adquira por nacimiento, por adopcin, manumisin y admisin. Varios textos del digesto prueban que una persona poda tener simultneamente varios derechos de ciudad, adquiridos de diversas maneras. El origo no poda perderse por la sola voluntad individual (era inalienable). Servia para marcar la jurisdiccin. Paralelamente al origo exista el domicilium que tambin constitua un vnculo de dependencia que ligaba a un individuo con el territorio de una ciudad. El domicilio en el derecho Romano est integrado por dos elementos: Facto y animus. El primer elemento es la residencia elegida libremente (hecho cierto de habitar un lugar determinado) y el segundo la intencin de permanecer en dicho lugar o volver a l. El mero hecho de habitar en un lugar determinado, sin intencin de permanecer en l, constitua la residencia. El domicilio, a diferencia de lo que ocurra con el derecho de ciudad, poda perderse o cambiarse por la sola voluntad individual. El domicilio desplazo paulatinamente al origo en la determinacin de la jurisdiccin.

En sntesis:
El individuo estaba sometido a la jurisdiccin de su domicilio y al derecho positivo de su ciudad de origen, y cuando no tena derecho de ciudad en ninguna poblacin, el domicilio determinaba entonces tambin su derecho personal.

Domicilio en el DIP y en el D. Interno: El domicilio del derecho privado interno supone un hogar o una morada que generalmente se localiza mediante la indicacin de una calle, un nmero o un departamento en una poblacin. El domicilio, punto de conexin en el DIP, se refiere a todo el Estado o a toda la circunscripcin (territorium legis) cuyo derecho es aplicable a la relacin jurdica. En el derecho privado interno el domicilio requiere la presencia del elemento subjetivo; en cambio en DIP se impone la concepcin objetiva que se basa en una residencia calificada. En el derecho privado interno existen diversas clases de domicilio:

Real o voluntario, legal, forzoso y especial. En DIP estas calificaciones resultan inadecuadas y son perjudiciales para la regulacin de las relaciones jurdico privadas internacionales de carcter personal. Las clases de domicilio no se tienen en cuenta. En conclusin puede afirmarse que quien posee un domicilio de acuerdo al derecho privado interno tambin lo posee en el orden internacional, pero la inversa no se cumple: Una persona puede tener domicilio para el DIP y carecer de l desde el punto de vista del derecho privado interno

Concepcin autnoma y objetiva:

Prescinde del elemento subjetivo (animus). Claro que una eliminacin pura y simple del animus conducira a borrar toda diferencia entre la residencia y el domicilio, por lo cual al objetivarse el concepto de domicilio, habra que sustituir el animus con algn otro elemento de ndole objetiva que pudiera traducir con aceptable fidelidad el carcter de estable del domicilio frente al carcter transitorio de la residencia. Para lograr este fin existen tres medios posibles:

Concepcin objetiva:
No tiene en cuenta el elemento animus: Para llegar a esta concepcin pueden utilizarse tres medios posibles:

Considerar:
1- que la persona esta domiciliada en el estado o circunscripcin donde tiene su residencia habitual o principal o permanente, por tratarse de una residencia calificada, que se escoge como domicilio. La residencia habitual tiene el inconveniente que la adquisicin del domicilio nunca podr ser simultanea con el comienzo de la residencia. En el caso de la residencia principal: El carcter de principal no puede depender de la apreciacin del interesado, debe depender de circunstancias ostensibles para todo el mundo y ser objeto de normas sencillas y eficaces. La residencia permanente sirve para fijar el domicilio de la persona en el lugar donde pasa la mayor parte de su tiempo. Los dos ltimos criterios (principal y permanente) estn libres del inconveniente que se le reprocha al primero, y por eso la alternativa queda planteada entre residencia principal o residencia permanente. Ambos medios no se excluyen, por el contrario se complementan y pueden ser utilizados conjuntamente. (Los 2 ltimos pueden utilizarse).

Domicilio, residencia y habitacin determinantes de jurisdiccin.

Domicilio:
El CC no proporciona un concepto genrico, se refiere al real, al de origen y al legal, que son especies calificadas de aquel concepto general. La doctrina seala los elementos constitutivos. Salvat: El domicilio es el asiento jurdico de la persona. Busso: Es el lugar que la ley instituye como asiento de las personas para la produccin de determinados efectos jurdicos. Caracteres en el CC: Su necesidad, unidad, su libre mutabilidad, y tratndose de domicilio real puede aadirse su fijeza, su voluntariedad. En la nocin de domicilio real existe un elemento objetivo (el asiento principal de la residencia y de los negocios) y un elemento subjetivo o intencional (la voluntad de constituir en ese lugar el centro de su vida. Domicilio determinante de jurisdiccin (estado, quiebras, sociedades, divorcio, matrimonio, sucesin)

Apertura de la sucesin:
Art. 90, inciso 7: El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, in admitir prueba en contra, que una persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no este all presente, y as: inc7: El domicilio que tenia el difunto determina el lugar en que se abre su sucesin. 3284: La sucesin sobre la sucesin corresponde a los jueces del lugar del ltimo domicilio del difunto.

Conocimiento y cumplimiento de las obligaciones:

Tratndose de acciones personales y siempre que no hubiese lugar convenido para el cumplimiento de la obligacin, la regla general es que el juez competente es el del domicilio del demandado (de dcho y real) (100).

Prorroga de jurisdiccin:
La ley autoriza a los contratantes a elegir un domicilio especial para el cumplimiento de sus obligaciones y esta eleccin implica la prorroga voluntaria de la jurisdiccin.

Ausencia:
La declaracin de ausencia compete al juez del ltimo domicilio del ausente.

Residencia:
es el lugar de habitacin real de la persona (salvat), el lugar en el cual la permanencia de la persona se prolonga por un cierto tiempo, pero sin intencin de establecedse all (Busso). Residencia determinante de jurisdiccin: Tutela y curatela (subsidiariamente por no tener domicilio) Si los padres del menor tenan su domicilio fuera de la republica el da de su fallecimiento, o cuando se les hubiere suspendido el ejercicio de la patria potestad, es competente en el primer caso el juez del lugar de la ultima residencia, y en el segundo el de la residencia actual en la republica (401) Igual solucin corresponde al discernimiento de la curatela (475).

Transentes:
Art 90, inciso 5: Los transentes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tuviesen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual. (por su calidad los transentes no tienen domicilio, tienen una residencia habitual)

Ausencia:
A falta de ltimo domicilio conocido, es competente para declarar la ausencia el juez de la ltima residencia (art 16 ley 14394)

Contratos:
El acreedor puede demandar al deudor ante los jueces de su residencia en la Republica, cuando el contrato debiera cumplirse fuera de ella (1216) Habitacin: La habitacin esta despojada de todo elemento de permanencia, es el lugar donde una persona se encuentra accidental o momentneamente (Busso) Habitacin determinante de jurisdiccin: Menores abandonados (el juez que los haya es el del lugar donde fueron encontrados) Tutela de nios expsitos y menores abandonados: El juez del lugar en que ellos se encontraren es competente para discernir la tutela (403). Instituciones regidas por la ley del domicilio: Estado y capacidad de las personas, bienes muebles, contrato. Tratados de Montevideo: 89:

Personas capaz:

Art 5: La ley del lugar en el cual reside la persona determina las condiciones para que la residencia constituya domicilio.

Incapaces:
Art 7: Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes legales (domicilio legal). Art 6: Los padres, tutores y curadores tienen su domicilio en el territorio por cuyas leyes se rigen las funciones que desempean (domicilio forzoso).

Cnyuges:
Art 8: El domicilio de los cnyuges es el que tiene constituido el matrimonio, y en defecto de ste, se reputa por tal el del marido. La mujer separada judicialmente, no obstante subsistir el vnculo, tiene derecho a establecer domicilio propio en cualquier estado. Montevideo del 40:

Personas capaces:
Art 5: En aquellos casos que no se encuentran especialmente previstos en el presente tratado, el domicilio civil de una persona fsica, en lo que atae a las relaciones jurdicas internacionales, ser determinado, en su orden, por las circunstancias que a continuacin se enumeran: 1- la residencia habitual en un lugar, con nimo de permanecer en l. 2- a falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar integrado por el cnyuge y los hijos menores o incapaces; o la del cnyuge con quien haga vida comn; o, a fata de cnyuge, la de los hijos menores o incapaces con quienes conviva. 3- el lugar del centro principal de sus negocios. 4- en ausencia de todas estas circunstancias, se reputar como domicilio la SIMPLE RESIDENCIA.

Incapaces:
El domicilio de las personas incapaces sujetas a patria potestad, a tutela o curatela, es el de sus representantes legales; y el de stos, el de su representacin (art.7). Por lugar de representacin debe entenderse el lugar donde est el juez que discierne la tutela o la curatela, que vigila la representacin, que es la sede del ministerio pupilar.

Cnyuges:
Se incorpora al art. 9 un segundo prrafo que contempla a la mujer casada abandonada por su marido, a quien se reconoce el derecho a fijar domicilio propio en cualquier pas. CIDIP II. Montevideo 1979. Regula el domicilio de las personas fsicas en el DIP adoptando calificaciones autrquicas, determinando para las personas capaces la misma solucin que el tratado de Montevideo del 40 (por una serie de circunstancias de aplicacin subsidiaria).

Concepcin objetiva:
El domicilio es la residencia principal y permanente: Evita conflictos relacionados con las personas.

Concepcin clsica:
Provoca conflictos negativos y positivos:

Conflictos Negativos:
Surge cuando conforme a ninguna legislacin interna se puede atribuir domicilio a una persona. Casos: a- carencia permanente de domicilio: Quienes por haber llevado siempre una vida errabunda, nunca se han establecido en un lugar con nimo de permanecer. Esta situacin se resuelve mediante un punto de conexin subsidiario, la residencia; o bien se las considera domiciliadas en el domicilio de origen (si lo tuvieron, porque incluso los padres pudieron levar una vida errabunda al tiempo del nacimiento del hijo). El CC en el art 90 inc 5: Los transentes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tuviesen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia ACTUAL Tratado de Montevideo del 89: Art 9: Las personas que no tienen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia. Tratado de Montevideo del 40: Art 5, inc 4: En ausencia de todas las circunstancias descriptas en los tres incisos anteriores, reputa como domicilio la simple residencia. (ante la duda se utiliza la ultima: simple residencia). b- abandono de domicilio:

Carecen de domicilio quienes sin el propsito de cambiarlo, abandonan el que tenan sin conservarlo animus revertendi, para establecerse en el futuro en el lugar que el azar les depare, como ocurre con los desplazados, refugiados, emigrados, exiliados, etc.

Solucin:
Art.96 CC: En el momento en que el domicilio en pas extranjero es abandonado, sin nimo de volver a l, la persona tiene el domicilio de su nacimiento. (Expresin incorrecta: En realidad domicilio de nacimiento alude al de origen). Art 98: El ltimo domicilio conocido de una persona es el que prevalece, cuando no es conocido el nuevo. Tratados de Montevideo: 89 y 40: No contemplan la solucin: Por ello se usa la simple residencia (actual). c-Privacin de domicilio: Al igual que los casos anteriores carecen de domicilio quienes no obtienen la admisin para domiciliarse en el pas donde se encuentran, y quienes por haber sido sancionados o por consecuencia de ciertos estados personales (monstico) han sido privados del derecho de tener domicilio:

Solucin:
No tiene solucin a nivel de DIP. d- Carencia de domicilio legal: Los menores e incapaces que nunca tuvieron un representante legal se deben reputar domiciliados en el lugar donde fueron hallados. 403:

Menores expsitos o abandonados:

El juez competente para discernir la tutela ser el del lugar en que ellos se encontraren. La RESIDENCIA acta SUBSIDIARIAMENTE en todos los casos.

Conflictos positivos con respecto a las personas:

Las normas indirectas del DIP que adoptan como punto de conexin el domicilio parten del supuesto que toda persona tiene un domicilio y nada mas que uno. T. Montevideo 40: Art. 6:

Ninguna persona puede carecer de domicilio ni tener dos o ms domicilios la vez. Sin embargo la concepcin clsica presenta resquicios por donde sobreviene la pluralidad. Casos: a-si se entiende que la persona esta domiciliada en el lugar donde reside con nimo de permanecer, puede ocurrir que alguien resida seis meses del ao en cada lugar con nimo paralelo de permanecer en ambos. B-si la determinacin del domicilio depende del lugar del principal establecimiento, puede ocurrir que una persona tenga en dos pases establecimientos de igual importancia. C- si conforme a una legislacin nacional prevalece en la determinacin del domicilio, el asiento de la familia, y conforme a otra legislacin prevalece el asiento de los negocios, puede ocurrir que una persona tenga su familia en un pas y sus negocios en otro y se lo considere domiciliado en ambos por lo tanto. D- si e hijo menor de edad tiene por domicilio legal el de sus padres y stos tienen domicilios separados y ejercen conjuntamente la patria potestad, ha de ocurrir que el hijo tenga dos domicilios legales a la vez. E- si la mujer casada ejerce una funcin publica en un estado y su marido esta domiciliado en otro, ha de ocurrir que tenga dos domicilios legales, el determinado por la funcin y el conyugal.

Los conflictos descriptos en a, b y c se encuadran dentro del tipo lega de los arts. 93 y 94:
En caso de habitacin alternativa en diferentes lugares, el domicilio es el lugar donde se tenga la familia, o el principal establecimiento. Si una persona tiene establecida su familia en un lugar y sus negocios en otro, el primero es el lugar de su domicilio. Los casos de pluralidad aparente entre un domicilio legal y uno real son resueltos por el CC a favor del legal.

Tratado de Montevideo del 89:

No resuelve directamente los casos de pluralidad, remite a la legislacin interna para la resolucin de los posibles conflictos positivos, al disponer que la legislacin interna del estado donde la persona reside determina los elementos constitutivos del domicilio.

Tratado de Montevideo del 40:

Art 5: Adopta una definicin autrquica y supranacional del domicilio, y al enumerar las circunstancias constitutivas segn un orden jerrquico, resuelve implcitamente los conflictos que pueden suscitarse en caso de habitacin alternativa, o falta de coincidencia entre el asiento de la familia y de los negocios.

Cambio de domicilio y su influencia en la capacidad:

Por regla general el CC establece que el domicilio puede cambiarse, son raros los casos en que no esta permitido. Art. 97 CC_ el Domicilio puede cambiarse de un lugar a otro. Esta facultad no puede ser coartada ni por contrato ni por disposicin de ltima voluntad. El cambio de domicilio se verifica instantneamente por el hecho de la traslacin de la residencia de un lugar a otro, con nimo de permanecer en l y tener all su principal establecimiento.

Concepcin clsica:
Solo los capaces pueden cambiar de domicilio, porque los menores e incapaces carecen de animus.

Concepcin objetiva:

Atribuye el domicilio al lugar de residencia principal o permanente, prescinde del elemento subjetivo: del nimus.

En nuestro pas:
El cambio que determina nuestro CC es desde el exterior a la republica (138/9).

Desde la republica al exterior:

Caso BERMAN: Encontrndose domiciliada una menor de 18 aos en Israel, donde ha alcanzado la mayora de edad que en ese estado se adquiere a los 18 aos, por aplicacin analgica del art 138 se la debe considerar mayor. Es innecesaria la venia para contraer matrimonio solicitada por una ciudadana argentina de 18 aos, domiciliada en Tel Aviv, Estado de Israel, donde la mayoridad se alcanza a esa edad. Es aplicable al caso el principio de DIP contenido en los arts. 139 y 139 del CC que sujeta lo relativo a la mayoridad y emancipacin a la ley del domicilio actual.

Conflictos Negativos: La aptrida puede ser el resultado de diversas causas:

a-conflicto negativo entre dos legislaciones: Prdida de la nacionalidad ej: en Espaa la mujer que se casa con un extranjero pierde la nacionalidad espaola. Solucin: convencin de Montevideo sobre la nacionalidad de la mujer 1933: Art 6: Ni el matrimonio ni su disolucin afectan a la nacionalidad de los cnyuges o de sus hijos. b- Sanciones de ndole poltica: Son privados de su nacionalidad los emigrados que emigran sin autorizacin, los que no retornan dentro de cierto numero de aos, los que omitieron ciertas manifestaciones formales de su propsito de conservar la nacionalidad, los que aceptaron empleo publico en un estado extranjero o se alistan en un ejercito extranjero, o por haber cometido el delito de traicin, personas desnacionalizadas a raz de persecuciones eolticas o raciales. Tambin son aptridas los que renuncian voluntariamente a su nacionalidad sin haber adquirido otra, los descendientes de aptridas y los hijos de padres desconocidos, cundo la nacionalidad se determina iure sanguinis

La Convencin americana sobre Derechos humanos en su art. 20:

Toda persona tiene derecho a una nacionalidad, tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio naci si no tiene derecho a otra, y a nadie se privar arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla.

Conflictos positivos:
La polipatridia puede resultar:

Del conflicto positivo entre dos legislaciones, una de las cuales adopta el ius sanguinis y otra el ius soi; puede surgir con motivo del matrimonio, del divorcio, la legitimacin, la adopcin. Tambin los que se naturalizan en un estado sin perder la nacionalidad de otro.

Solucin:
La multiplicidad de nacionalidades atenta contra el principio que procura reglar todas las relaciones atinentes a la persona por una sola ley, de ah que se prefiera la ley nacional del estado en cuyo territorio esta domiciliada la persona.