Reserva do possvel A chamada clausula da reserva do possvel, que comeou a ser alegada a partir da dcada de 70, criao do Tribunal

l Constitucional alemo por meio de uma deciso conhecida como Numerus Clausus. Esta versou sobre a validade da limitao do nmero de vagas em universidades pblicas, tendo em vista a pretenso de ingresso de um nmero maior de candidatos. A partir da, alguns autores vo defender que os direitos sociais, por exigirem disponibilidade financeira do Estado para sua efetiva concretizao, esto sujeitos reserva do possvel. Sendo assim, devem ser efetivados pelo Poder Pblico, mas na medida exata em que isso seja possvel. O STF tem reiterado em seus julgados que o carter programtico das normas sociais inscritas no texto da CF no autoriza o Poder Pblico a invocar de forma irresponsvel a reserva do possvel, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade. Nas palavras do Ministro Celso Mello, que extinguiu a ADPF n 45: os condicionamentos impostos pela clausula da reserva do possvel, ao processo de concretizao dos direitos de segunda gerao de implantao sempre onerosa traduzem-se em um binmio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade de pretenso individual-social deduzida em face do Poder Pblico, e, de outro, (2) a existncia de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestaes positivas dele reclamadas. Porm, nesta mesma deciso, o Ministro consignou que a clausula da reserva do possvel ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido essencial de fundamentalidade (DJU DE 04.05.2004).

A no efetivao, ou efetivao apenas parcial, de direitos constitucionalmente assegurados somente se justifica se, em cada caso, for possvel demonstrar a impossibilidade financeira de sua concretizao pelo Estado.

Um exemplo disso sobre a previso constitucional relativa ao salrio mnimo. O inciso IV do art. 7 diz que o salrio mnimo deve ser capaz de atender s necessidades vitais bsicas do trabalhador e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, transporte e previdncia social. Supondo que se chegasse concluso de que, para se cumprir isso, seria necessrio dobrar o valor do salrio mnimo, a adoo dessa medida no poderia ser efetivamente exigida do Poder Pblico exatamente pela clausula da reserva do possvel. Se o Poder Pblico editasse lei dobrando o valor do salrio mnimo, isso certamente desorganizaria toda a economia nacional, provocando um desequilbrio que implicaria descontrole inflacionrio, por exemplo. Temos que ter em mente que os recursos existentes na sociedade so escassos e que o atendimento aos direitos sociais envolve custos. Essa escassez obriga o Estado em muitos casos a confrontar-se com verdadeiras escolhas trgicas, pois diante da limitao de recursos, v-se forado a eleger prioridades dentre vrias demandas igualmente legitimas. Sarmento afirma que, luz da dogmtica contempornea, pode-se desdobrar a ideia de reserva do possvel em dois componentes: um ftico e outro jurdico. O componente ftico diz respeito efetiva disponibilidade dos recursos econmicos necessrios satisfao do direito prestacional, enquanto o componente jurdico relaciona-se existncia de autorizao oramentria para o Estado incorrer nos respectivos custos. H na doutrina quem questione a possibilidade de transposio do conceito de reserva do possvel para o Direito Constitucional brasileiro. Andreas Krell apontou a recepo desta teoria no Brasil como o fruto de um Direito Constitucional Comparado equivocado. Na sua opinio, em pases pobres como o Brasil, em que muitas necessidades humanas bsicas no so minimamente atendidas, no seria possvel empregar a ideia da reserva do possvel, criada no primeiro mundo, sob pena de completo esvaziamento dos direitos sociais. No entanto, no falta resposta a essa crtica, como a de que o ndice de pobreza no afasta a incidncia da reserva do possvel, mas antes acentua a sua importncia. Quanto reserva do possvel ftica, uma possibilidade de conceb-la como a razoabilidade da universalizao da prestao exigida, considerando os recursos efetivamente existentes. Por este critrio, se, por exemplo, um portador de determinada doena grave no exterior, onde, pelo maior desenvolvimento tecnolgico, a sua

patologia tiver maiores chances de cursa, o juiz no deve indagar se o custo decorrente daquela especfica condenao judicial ou no suportvel. A pergunta correta, segundo tal entendimento, sobre a razoabilidade ou no da deciso do Poder Pblico de no proporcionar este tratamento fora do pas, para todos aqueles que se encontrem em situao similar do autor. importante ressaltar que a orientao prevalecente no STF e no STJ a de que, quando a no garantia do direito social tender a causar prejuzos irreversveis, legtimo afastar o parmetro da reserva do possvel em nome da essencialidade da proteo vida. O Min. Celso Mello (Petio n 1246/SC DJU 31.01.1997) diz que entre proteger a inviolabilidade de direito vida [...] ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro secundrio do Estado, entendo [...] que razes de ordem tico-jurdica impem ao julgador uma s e possvel opo: o respeito indeclinvel vida. A verdade que o STF confere tamanha relevncia aos direitos sociais fundamentais que, em inmeros casos, tem determinado at mesmo o bloqueio de verbas pblicas do ente federado, em favor de pessoas hipossuficientes, a fim de lhes assegurar o fornecimento gratuito de medicamentos, como corolrio dos direitos sade e vida. (RE 607.528/RS, rel. Min. Ellen Grace. 02.09.2010). Por outro lado, do ponto de vista processualista, o entendimento majoritrio no sentido de que a reserva do possvel ftica matria de defesa. Portanto, o nus da prova em demonstrar que a concesso de determinada prestao esbarra na reserva do possvel deve pesar sobre o Estado. No basta assim que o Estado invoque genericamente a reserva do possvel para se opor concesso judicial de prestaes sociais. preciso que ele produza prova suficiente desta alegao. Em relao ao componente jurdico da reserva do possvel, busca-se identificar a existncia de embasamento legal para que o Estado incorra nos gastos necessrios satisfao do direito social reclamado. A questo diz respeito existncia de previso oramentria para a realizao de determinada despesa, tendo em vista o princpio da legalidade da despesa. Alguns autores defendem que a ausncia de previso oramentria um elemento que deve comparecer na ponderao de interesses que envolvem os direitos fundamentais sociais previstos de forma principiolgia. Trata-se de um fator relevante, mas que est longe de ser definitivo, podendo ser eventualmente superado de acordo com as peculiaridades do caso.