La autonoma privada y sus lmites(*)

Piero Schlesinger(**) Profesor de Derecho Civil Universidad Catlica de Miln. 1. Premisa Dedico las modestas reflexiones de la presente ponencia sobre el "derecho de los particulares en el umbral del 2000"** a mi muy querido amigo Renato
SCHLESINGER, Piero, La autonoma privada y sus lmites, en Proceso & Justicia, Revista de Derecho Procesal, Traduccin de Leysser L. Len, Editada por la Asociacin Civil Taller de Derecho, N 3, Ao 2002, Lima, p.p. 103-110. (**) Se reproduce la ponencia del profesor Piero SCHLESINGER: Lautonomia privata e i suoi limiti, en el congreso Contratto e lavoro subordinato. Il diritto del privati alle soglie del 2000, organizado por el Instituto de Derecho Privado de la Universidad de Roma "La Sapienza", con motivo de la entrega oficial de los Scritti in onore di Renato Scognamiglio. El texto forma parte del volumen que recopila las actas del referido congreso, publicada por la CEDAM en el 2000, pp, 87-102, pero fue previamente publicado en la revista Giurisprudenza Italiana, 1999, parte IV, pp, 229-232,
(*) Traduccin, autorizada por el Autor, de Leysser L. LEN. Abogado. Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Catlica del Per, Diplomado en lengua y cultura italiana, Investigador-becario de la Banca d'Italia en la Universidad de Gnova.

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(**) En el idioma italiano es posible una concordancia terminolgica a tener en cuenta: autonoma privada (autonomia privata, del alemn Privatautonomie) y autonoma de los particulares (autonomia dei privati), que se pierde al momento de efectuar la traduccin: privato vale como adjetivo ("privado", opuesto a "pblico") y como sustantivo ("individuo" o "particular"). Pietro RESClGNO, en un famoso estudio, escrito en 1967, demuestra su preferencia por el trmino autonomia dei privati. En castellano, en cambio, slo se reconoce el uso como adjetivo, por lo que sera inadmisible hablar de autonoma "de los privados", Sin perjuicio de ello, la expresin "autonoma privada" goza de plena aceptacin, y Luis SANCHO MENDlZBAL tradujo con ese mismo ttulo la famosa monografa de Luigi FERRI, L'autonomia privata, recientemente reimpresa en Espaa. Pero, preguntmonos, podra hablarse de "autonoma pblica"? El ttulo del congreso en honor del profesor Renato SCOGNAMIGLlO tiene relacin con la famosa obra de Widar CESARINI-SFORZA (1887-1965), Il diritto dei privati (la edicin definitiva, con presentacin de Salvatore ROMANO, es de 1963), cuya traduccin castellana, por Jos CALVO SOTELO, es precisamente, El derecho de los particulares (Madrid, Civitas, 1986) [N. del T.].

SCOGNAMIGLIO, con quien estoy ligado por un vnculo de varias dcadas, que se ha mantenido siempre vivo y afectuoso a pesar de la distancia; que estas pginas puedan dar prueba de mi admiracin de siempre por las contribuciones que l ha aportado a la ciencia jurdica italiana, en especial sobre los dos temas (el contrato y el trabajo subordinado) que hoy, con motivo de la presentacin de los volmenes que compilan los estudios en su honor, hemos colocado en el centro de la atencin de esta ceremonia acogedora y entusiasta. 2. La autonoma privada en el campo meramente "social" y prejurdico Debemos a las ideas de Renato SCOGNAMIGLIO, asimismo, la puesta en evidencia del mbito prejurdico -"social" lato sensu- en que la autonoma privada germina y se manifiesta con carcter principal. En la explicacin de la relacin entre las manifestaciones primigenias de la autonoma de los particulares y las asumidas como base de su relevancia en el plano del derecho de un determinado ordenamiento, se ha criticado, con justicia, el recurso a las frmulas de la "autorizacin" o del "reconocimiento": la autonoma privada, en efecto, no tiene ninguna necesidad de concesiones previas por parte del ordenamiento, sino que se despliega de manera indiscutiblemente original, por propia cuenta, tal cual se hace evidente, en particular, cuando un recurso a la tutela jurisdiccional resulta ser totalmente inviable (pinsese en lo que ocurre en situaciones de guerra civil o de revolucin, o cuando los poderes pblicos se encuentran en imposibilidad de funcionar), o cuando un recurso del mismo tenor es anteladamente, y taxativamente, descartado por los mismos interesados (basta pensar en los acuerdos reservados, deliberadamente creados y destinados a permanecer en un exclusivo plano" de honor", gentlemen's agreement, o bien en intercambios prohibidos, trfico de armas o de drogas, o de mujeres y nios, receptacin, corrupcin, intereses restrictivos de la competencia, etc.). Tambin en estos casos como ocurre siempre en el ejercicio de la autonoma- , el acuerdo logrado apunta a legitimar una situacin de hecho ya existente o una transferencia ya realizada, de modo tal que no sea necesario un ulterior acto de cumplimiento; o apunta a programar un resultado fctico, an pendiente de obtencin, por lo que se hacen necesarios posteriores actos de realizacin del programa negocial establecido. Pues bien, la expectativa de un espontneo respeto del pacto, aun en ausencia de toda forma de coercibilidad o "justiciabilidad" que se pueda requerir al ordenamiento, se funda -con elevadas probabilidades de satisfaccin- en un complejo de razones (el temor al descrdito o a reacciones contrarias, el inters en profundizar y

proseguir la relacin, incluso hacia el futuro, el escrpulo de no violar la palabra dada, etc.) que, por regla, se revelan ms que suficientes para garantizar la puntual ejecucin del acuerdo. Sobre el fenmeno en cuestin, me parece necesario aadir algunas precisiones, con el fin de entender mejor sus elementos constitutivos. En primer lugar, preferira evitar hablar, al respecto, de relaciones "jurdicas", ni quiera lato sensu. Como es natural, estamos tratando con conceptos que se prestan a extensiones de carcter estipulativo, y ello hace que sea suficiente precisar en qu significado, ms amplio del normalmente usado, se entiende adoptar la expresin (si as se prefiere). Pero con el fin de evitar confusiones me parece conveniente como se hace generalmente, adems- restringir el uso de los trminos" derecho" y "jurdico" slo a los fenmenos asociados con un determinado ordenamiento, con una societas organizada, y no empleados, por lo tanto, cuando queramos hacer referencia a relaciones que, a pesar de ser aceptadas por los directos interesados, como "vinculantes" o "compromisorias" para ellos, tengan relevancia limitada a un plano puramente interprivado o "amical", privado de efectos para el ordenamiento externo (o bien privado, por lo menos, de efectos de tipo negocial, porque pueden existir otros tipos de efectos jurdicos, como sin duda sucede, por ejemplo, en las responsabilidades que pueden derivar de la realizacin de intercambios prohibidos y sancionados, inclusive). En segundo lugar, preferira evitar la acostumbrada asociacin de la autonoma privada con cierta soberana de los particulares, contrapuesta a aquella que es asegurada por el derecho. En realidad, la autonoma privada -al margen del hecho que el ordenamiento, concediendo poderes, tambin puede admitir ejercicios "unilaterales" de los mismos- slo puede manifestarse en formas bilaterales, mediante acuerdos. Pero para las estipulaciones de estos acuerdos, nadie es "soberano"; en cuanto a su contenido, ninguna decisin puede ser asumida "libremente"; el acuerdo se perfeccionar cuando cada una de las partes se resigne a balancear su propio inters con el de la otra, hasta obtener un punto de equilibrio que no necesariamente reflejar los puntos de vista iniciales y "soberanos" que cada una de ellas tena, sino nicamente aquella mediacin que se realiza mediante la regulacin acordada. Cada parte acepta su propio sacrificio, no ya porque corresponde a un "propsito" individual, sino solamente porque se trata de un sacrificio indispensable con el fin de que la contraparte se vea inducida, a su vez, a aceptar su propio sacrificio, que para la primera constituye, en cambio, el beneficio esperado. Por lo tanto, todo intento de crear impropios paralelismos entre una soberana de la ley, al interior del ordenamiento, y una

soberana de los particulares, externa al ordenamiento, en el mbito de las relaciones directas entre cives, sera equvoco y antojadizo. Para terminar este punto, hay que decir que tampoco es aceptable el permanente esfuerzo de acreditar como fundamento de la eficacia vinculante que obtienen los acuerdos entre particulares -ya en un plano social, como regla, y fuera de toda perspectiva de tutela jurisdiccional- la mxima, de formacin iusnaturalista, pacta sunt servanda. En realidad, y en para comenzar, jams ha existido un ordenamiento que haya admitido incondicionalmente un principio semejante (porque siempre se ha reivindicado, justificadamente, una exigencia de control de los requisitos y de los vestimenta necesarios para que un acuerdo privado pueda ser considerado "justiciable": la regla, por lo tanto, es precisamente la opuesta, segn la cual ex nudo pacto actio non oritur); y ms aun, ni siquiera en un mero plano amical se puede admitir que verdaderamente solus consensus obligat. Por el contrario, la nutrida trama de los lmites dentro de los cuales siempre ha parecido legtimo revocar desde un punto de vista puramente "moral", inclusive- el consentimiento o rechazar su cumplimiento (por el modo como el acuerdo ha sido logrado, o por hechos sobrevenidos, o porque se toma conciencia sobre la iniquidad del intercambio, etc.) suscita inevitablemente el convencimiento de que la citada mxima no tiene ninguna validez intrnseca, sino que se limita nicamente a destacar el valor de principio del respeto por la palabra dada, y a confirmar la constatacin estadstica de la norma, y la recproca conveniencia a dar estabilidad a las relaciones intersubjetivas, sin poner continuamente en duda, si no es por motivos justificados, la confiabilidad de compromisos formalmente y especficamente asumidos. 3. La autonoma contractual en el plano del ordenamiento Como segundo punto, es conveniente considerar la autonoma de los particulares, no ya desde el punto de vista de las meras relaciones jurdicas intersubjetivas, fuera del concreto ordenamiento en que actan los individuos, sino, justamente, desde el punto de vista del ordenamiento mismo. Evito hablar, al respecto, de la usualmente asumida "recepcin" de la autonoma negocial por parte del Estado, porque comparto la discrepancia frente al monopolio de las fuentes, que el Estado sigue tratando de reivindicar, y porque considero conveniente, especialmente en esta fase de transicin, apreciar siempre el ordenamiento jurdico en su conjunto, comprehensivo, asimismo, de las fuentes

no estatales. Ahora bien, el art. 1322 cd. civ. lleva el encabezado "Autonoma contractual" (a pesar de que tal "autonoma" no es mencionada en ninguna otra parte del Cdigo). La norma citada se centra en el poder de las partes para "determinar libremente el contenido del contrato"***, aun cuando se aada, a continuacin, que dicha libertad se debe ejercer "dentro de los lmites impuestos por la ley". La palabra" autonoma" -regla autodispuesta por los interesadosresume bien el principio segn el cual "el contrato tiene fuerza de ley entre las partes" (art. 1372 cd. civ., correspondiente al art. 1134 del Cdigo de NAPOLON: Les conventions legalement formes tiennent lieu de loi a ceux qui les ont faites). De ello deriva una primera, y esencial, interrogante, que concierne a la ratio que induce al ordenamiento a admitir que se vuelvan "accionables" convenciones privadas: por qu el ordenamiento se pone al servicio de los particulares, sancionando con el brazo de la ley los compromisos que los mismos contratantes han considerado asumir en sus relaciones internas, a menudo sin tener presente, ni siquiera las consecuencias jurdicas respectivas? Al respecto, hay dos factores decisivos a tener en cuenta. Por un lado, el convencimiento de que los mejores intrpretes de los intereses comprometidos son sus titulares directos, motivo por el cual es conveniente confiar sus suertes a sus propias decisiones. La intuicin clave de Adam SMITH fue, justamente, que las partes de un intercambio pueden obtener, por igual, beneficio del mismo, de modo que todo intercambio, mientras la cooperacin siga siendo rigurosamente voluntaria, resulta til, en principio, para ambas partes. De all la famosa (o sobrevalorada) "mano invisible" que nos gua -sin conciencia de nuestra parte- a favorecer, con nuestro personal criterio, el inters colectivo. El desarrollo espontneo de los mercados -imprevisible en cuanto tal- hace que no sea aconsejable la adopcin de resoluciones encaminadas a predeterminar su desenvolvimiento, ni que fuerce sus salidas, con resultados que a veces terminan siendo opuestos a los esperados, inclusive. Tambin en relacin con este punto resultan incuestionables las palabras de Adam SMITH: "El soberano est completamente dispensado de una tarea que en caso de ser intentada le tendra siempre expuesto a innumerables desilusiones, y para cuya justa realizacin jams ser suficiente ninguna sabidura o conocimiento humano: la tarea de controlar la
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En el Cdigo Civil peruano se ha trascrito dicha norma: Art. 1354. Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carcter imperativo".

actividad productiva de los particulares y de encaminada hacia los empleos ms convenientes para el inters de la Sociedad". Por otro lado, existe la certeza de que incentivando los intercambios se acrecienta el bienestar colectivo. De aqu la conveniencia de obtener que los individuos tengan confianza en el comportamiento futuro de las contrapartes, con el fin de desarrollar posibilidades de cooperacin, y de evitar, en cambio, que los particulares dediquen tiempo y energa a la constitucin de sistemas de auto tutela y a la seleccin de las contrapartes confiables, con lo cual se priva de recursos a las actividades productivas. En atencin a ello, se reputa absolutamente indispensable la predisposicin de un sistema para la composicin de toda controversia, y al respecto, lo menos dispendioso parece ser dejar que la colectividad misma organice un sistema de intervencin pblica, proclivemente imparcial, en lugar de asistir a la elaboracin de sistemas institucionales privados. Y la decisin, adems de ser conforme al principio de la reivindicacin por parte del ordenamiento, del monopolio absoluto del uso de la fuerza, se ha revelado idnea para favorecer, a partir de la Revolucin industrial, un excepcional desarrollo econmico de las sociedades avanzadas. As pues, la autonoma privada no tiene un mero "reconocimiento" en el ordenamiento, que avale su eficacia original: lo que encuentra, ms bien, y como elemento integrante y determinante de su relevancia, es un enforcement, una "justiciabilidad" que resume, de manera significativa, el alcance de la transformacin de un acto meramente interprivado o amical en un acto dotado de efectos jurdicos, incluso con valor de "ley" inter partes. 4. Los lmites" de la autonoma de los particulares Sin perjuicio de lo anterior, ningn ordenamiento ha aceptado jams asumir de manera acrtica el papel de protector incondicional de los pactos privados. Hemos visto, adems, que ya en un plano prejurdico, dichos pactos no siempre parecen ser merecedores de total aprobacin a fortiori; por ello el derecho -sin importar cul fuera la fuente: leyes, estatutos, jueces, costumbres, etc.- reivindica siempre un papel de direccin y control de los actos de autonoma, para decidir si, cundo, y cmo, conceder "justiciabilidad" a los compromisos asumidos por los particulares (otra cosa que principio general por el cual todos los pacta seran siempre servanda!).

La operatividad de la autonoma privada se desarrolla, entonces, y necesariamente, en una dialctica constante entre el plano de la "libertad" -sealada por el poder de los involucrados para" determinar libremente el contenido del contrato (art. 1322, 1er. prrafo, cd. civ.), de autorregular sus propios intereses- y el de la "autoridad", continuamente tendiente a fijar "los lmites" (tambin aqu cfr. el art. 1322, 1er. prrafo, cd. civ.) dentro de los cuales los pactos de los particulares son admitidos para generar actiones ante a los tribunales del Estado. Oportunamente, entonces, y en el ttulo mismo de esta ponencia, se ha destacado que el objeto de mis reflexiones seran "los lmites" de la autonoma privada, porque esta, justamente, es la tarea que el ordenamiento asume: fijar las condiciones y los vestimenta que deben concurrir para que los compromisos privados asuman "fuerza de ley" para las partes, y para que sean equiparados, aun cuando fuera slo inter partes, a preceptos directamente dictados por la organizacin pblica. En definitiva, adems, y contrariamente a las apariencias, la libertad contractual no es el prius, y sus lmites no son el posterius; la realidad es exactamente opuesta: el prius est constituido por la determinacin, por parte del ordenamiento, de los confines dentro de los cuales se prefiere dejar a los particulares una discrecionalidad efectiva de decisin; el posterius est representado por el concreto ejercicio, dentro del mbito as trazado, de los poderes de decisin concedidos a los particulares. Por lo tanto, la autonoma privada -a pesar de ser, corno hemos precisado, un fenmeno prejurdico, que es relevante incluso con independencia del ordenamiento- no es asumida por este ltimo en su carcter factual y elemental, sino que es revisada, y estrictamente transformada, mediante el proceso que asegura un enforcement a la "voluntad" de las partes, y que vuelve confiables las respectivas promesas y las recprocas confianzas, y que vuelve costoso para el obligado la eventual decisin de un intento de evitar el cumplimiento. No menos cierto es que, por lo general (y salvo en el caso de acuerdos que son ms elaborados y complejos, especialmente cuando se perfeccionan con la consulta a expertos de por medio), los contratantes no tienen presente, especficamente, los efectos legales del acuerdo, y se contentan con la normal confianza en el cumplimiento espontneo de la contraparte (a tal punto que casi siempre, para los contratos de escaso valor econmico, se prefiere renunciar a medidas legales, incluso frente a un evidente e injustificado incumplimiento del otro contratante). Y sin embargo, sigue siendo cierto que la difusin del convencimiento de que los

contratos, por regla, sern cumplidos espontneamente ser mayor en la medida que sea mayor la conciencia de que, en el infrecuente caso del incumplimiento, pueden surgir medidas sancionadoras idneas para hacer "costosa", para el que no cumple, la infraccin del acuerdo. Volviendo a los "lmites" de la autonoma a que nos hemos referido, estos deben ser agrupados en dos mbitos bien distintos. Por un lado, se ubican todos aquellos lmites que tienen que ver con el procedimiento de formacin del acuerdo: requisitos de forma de las declaraciones de las partes, determinacin de elementos y modalidades para las manifestaciones de los consentimientos o para la revocacin de los mismos, factores considerados impeditivos del carcter "genuino" del acuerdo (vicios de la voluntad, situacin de necesidad, simulacin, deberes de informacin, etc.), cargas particulares de transparencia o de informacin, y as por el estilo. Por otro lado, se ubican todos aquellos lmites que conciernen directamente al contenido del acuerdo. En este plano, los lmites de la autonoma se vinculan, por lo general, con tres hiptesis: con la "ilicitud" del trato, por contrariedad a los bonos mores o al orden pblico; con la contrariedad a prohibiciones especficas (distintamente justificadas: por ejemplo, a veces se prohbe un pacto destinado a una duracin excesiva: vanse, por ejemplo, los arts. 1379,1501,2125 y 2596 cd. civ.; otras veces, en cambio, se prohibe un pacto destinado a una duracin excesivamente corta, como en el caso del arrendamiento que tiene por objeto inmuebles urbanos para usos habitacionales, o en caso del contrato de trabajo subordinado; ms a menudo, la prohibicin concierne directamente al contenido del compromiso, como por ejemplo, al pacto comisario, o al pacto leonino, o a la clusula que somete a la autorizacin de los directores la transferencia de acciones de sociedades annimas, etc.); o, en fin, y estas es la categora ms delicada, con la genrica contrariedad a "normas imperativas", sin que medie una explcita conminatoria de nulidad "textual" (de la que surge, por contraposicin, la frmula de la denominada "nulidad virtual", es decir, la nulidad que se deduce implcitamente del sistema: y que vuelve determinante el aporte del intrprete). Segn el carcter determinante, mayor o menor, que asuma el nimo estatalista o dirigista, el pndulo oscilar, y conceder a los particulares mayores o menores mrgenes a su poder de autodeterminacin. Por mucho tiempo, el viento ha soplado en sentido favorable a la autoridad (en la Asamblea Constituyente misma, la ideologa imperante no se orientaba en sentido liberal), a tal punto que se lleg a pensar que la libertad de los particulares deba quedar

confinada a mbitos que se tenan que predeterminar mediante leyes de programacin econmica. Recientemente, la cada de las economas planificadas y la influencia de la Comunidad Europea, fuertemente inspirada en los principios de libertad del mercado, han dado la impresin de restituir -y esto tambin puede afirmarse con respecto al ordenamiento italiano- un mayor respeto hacia las decisiones autnomas de los particulares. Pero los resabios del dirigismo -si se tienen en cuenta, especialmente, los exploits de ciertas leyes no bien controladas- tienden, de cuando en cuando, y nuevamente, a ejercer presiones contra la libertad de los operadores, que no son del todo merecedoras de aprobacin (y si bien, ltimamente, la tendencia imperante tenga el correcto sentido de concebir la intervencin pblica slo si se trata de garantizar correccin y eficiencia al mercado, y no ya para sustituirIo en el papel de gua del proceso econmico). Con todo, y afortunadamente, parece mantenerse siempre firme el baluarte ms importante de la libertad de autodeterminacin de los particulares: ms all de las especficas intervenciones del legislador, la regla general sigue siendo el respeto a la voluntad de los contratantes, que son libres de poder determinar, con total discrecionalidad, sus objetivos, as como los instrumentos econmicos con los cuales perseguir estos ltimos. Al menos en principio, por lo tanto -y sin perjuicio de que se detecten abusos o incorrecciones de tipo procedimental-, el juez "no puede entrometerse", ni modificar, autoritariamente, las condiciones del intercambio, ni siquiera cuando lo haga con el fin de asegurar la "justicia" sustancial de la transaccin. Hay un punto que debe quedar bien claro: al juez jams le corresponde el poder de imponer al acuerdo de los interesados rectificaciones correctivas que a l le parezcan "ms equitativas". La exigencia de la certeza de las negociaciones no permite recriminaciones ni rplicas que podran minar la confiabilidad de los pactos, y remover, as, la confianza en la "vigencia" de los acuerdos, incluso cuando estos hubieran sido estipulados correctamente. Esta confianza es bsica para que el mercado funcione de modo ptimo. Es verdad que cada cierto tiempo resurge aquella aspiracin, que hemos heredado de los ilustrados, de garantizar "el justo precio", para permitir un control de la equidad del negocio especfico, con la ingenua ilusin de la existencia de instrumentos "objetivos" para la medida del valor de los bienes y servicios. Pero la atencin se concentra hoy, correctamente, en las modalidades con que la negociacin se produce, y no en el contenido del intercambio: la persona normal, consciente y racional, siempre que est correctamente informada, no admite ser parte de negocios que no tienen pies ni cabeza, o que sean gravemente lesivos de

sus intereses! 5. Son viables los controles autoritarios de la "justicia" de los intercambios? Fuera de todo lo expresado hasta este punto, dos recientes normas pareceran en condicin de suscitar alguna perplejidad con respecto a la perdurable vigencia del principio fundamental a que nos hemos referido en el acpite anterior. En primer lugar, tenemos el art. 1469bis, 1. prrafo, del Cdigo Civil italiano -que ha sido incorporado, con todo el captulo XIV bis, en aplicacin de la Directiva Comunitaria sobre la proteccin del "consumidor", que es considerado, en sus relaciones con los comerciantes "profesionales" como contratante "dbil", en virtud del cual, se consideran "vejatorias" las clusulas que determinan, en perjuicio del consumidor, "un significativo desequilibrio de los derechos y obligaciones derivados del contrato". Da la impresin de que la citada norma pudiera dar pie a preocupantes situaciones de controles judiciales, destinados a supervisar, apriorsticamente, "el equilibrio" econmico de todo intercambio, para efectos de garantizar -fuera, o por encima, de las estimaciones de las propias partes- su equidad sustancial. Naturalmente, este no ha sido, en absoluto, el objetivo de la Directiva. Tambin en Italia, la aplicacin de la Directiva parece haber hecho emerger, con certeza, la necesidad de una interpretacin restrictiva de la norma citada; basta apreciar los lmites fijados en el 2. prrafo del mismo art. 1469ter. "la consideracin del carcter vejatorio de la clusula no concierne (no puede concernir!) a la determinacin del objeto del contrato, ni a lo adecuado de la contraprestacin dada por los bienes y de los servicios, siempre que tales elementos estn identificados de modo claro y comprensible". No cabe duda, entonces, que nos hallamos al margen de toda posibilidad de control del contenido del contrato desde el punto de vista de la proporcin de los valores que son objeto del intercambio: lo que est sujeto a control es la transparencia del negocio, su plena comprensibilidad, la suficiencia de las informaciones, y tambin el contenido de las clusulas accesorias destinadas a la regulacin de la operacin, pero no los trminos econmicos de esta. La circunstancia de que el precio pactado sea o no sea "justo" no puede formar objeto de la evaluacin judicial, a menos que el eventual desequilibrio sea consecuencia de incorrecciones o abusos en el procedimiento de formacin del contrato (tal cual se confirma en el art. 3.10

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de los principios de Unidroit sobre los contratos internacionales). Pero ello, por regla, ya es suficiente para garantizar una alta probabilidad de evitar, por lo menos, casos clamorosos de injusticia contractual. El problema central en nuestra Sociedad, por lo tanto, no parece ser el de garantizar la equidad del contenido econmico del contrato, sino ms bien el de poner freno a aquellos atentados o perjuicios contra la libertad de decisin (en especial, a las asimetras en la informacin), aptos para incidir en una adecuada valoracin de la conveniencia del negocio. La segunda norma que suscita perplejidad es la Ley n. 108 del 7 de marzo de 1996 ("Disposiciones en materia de usura"). Se trata, en honor a la verdad, de un rgimen apresuradamente aprobado, fruto de una ola emotiva desatada en la opinin pblica, a causa de ciertos episodios de nada grata recordacin. Las nuevas disposiciones -que han tenido efectos tanto el Cdigo Civil cuanto el Cdigo Penal- nos interesan, no tanto por la eliminacin, en el delito de usura (art. 644, 1er. prrafo, cd. pen.), del elemento del "aprovechamiento de la situacin de necesidad de una persona" (que ha pasado a constituir una mera agravante: ubicacin que crea, por lo dems, graves problemas de concordancia con el art. 1448 cd. civ., para el cual, en cambio, el aprovechamiento de la situacin de necesidad sigue siendo elemento constitutivo esencial para determinar la posibilidad de rescindir el contrato), sino por la nueva definicin contenida en el 3er. prrafo del art. 644 cd. pen.- de las ventajas o compensaciones "usurarias", que son, en general, todas aquellas "que como quiera que sea resulten desproporcionadas" con respecto a la contraprestacin, siempre que "quien las ha dado o prometido se encuentre en condiciones de dificultad econmica o financiera". Una vez ms, entonces, se cierne en el sistema italiano la sombra de una figura general de "contrato con prestaciones desequilibradas", con el riesgo de que los jueces se sientan legitimados a controlar, en va prejudicial, la "equidad" de cualquier acuerdo, para efectos de verificar si las prestaciones asumidas por las partes pueden o no juzgarse como "proporcionadas", poniendo frente a frente los sacrificios sostenidos o prometidos por cada una de ellas. Tocar a la doctrina y a la jurisprudencia vigilar con el fin de que ello no ocurra, mediante la elaboracin, por un lado, de una nocin de "dificultad econmica o financiera" -la nica en cuya presencia podr tener lugar una demanda por un supuesto "desequilibrio" de las prestaciones contractuales -

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adecuadamente severa y que no permita una tendencia a generar una lluvia de demandas, relativas a cualquier intercambio, slo porque exista un arrepentimiento ex post; y por otro lado, mediante la negacin a conceder importancia a todas las hiptesis en que se afirme la falta de equivalencia econmica de las prestaciones sinalagmticas, a menos que la supuesta diferencia tenga los visos de una particular importancia (significativamente, el art. 3.10 de los Principio de Unidroit, antes citado, habla de una gross disparity!), y que, por la misma razn, sean idneos para configurar un intercambio" desequilibrado", inclusive, y no meramente expresivo de las comprensibles oscilaciones de apreciaciones subjetivamente divergentes. Hagamos votos, entonces, para que la nueva disposicin sobre la usura -fuera del campo en que esta opera tradicionalmente, es decir, fuera del mutuo con intereses- no llegue a asumir, contra toda intencin y previsin del legislador, una relevancia tal que contravenga uno de los principios fundamentales de la autonoma negocial de los particulares. 6. Conveniencia de frenar la expansin de las "nulidades virtuales" Quisiera poner punto final a mi ponencia con una invitacin a la jurisprudencia a evitar una agravacin de los lmites de la autonoma de los particulares; a evitar, en consecuencia, una excesiva expansin de los casos de nulidad de actos negociales debida a una (supuesta) contrariedad a "normas imperativas". Ya hemos visto que el caso ms delicado para decidir la validez de los acuerdos tiene que ver, justamente, con el campo de las denominadas "nulidades virtuales", es decir, aquellas fattispecie para las cuales, a pesar de la ausencia de una prohibicin formal y especfica del resultado perseguido por los contratantes, se justifica, de todas maneras, la grave sancin de la nulidad del acto, a travs de la deduccin de un contraste genrico -cuya existencia es planteada como hiptesisentre la regulacin dispuesta por los interesados y una norma especfica o un principio general al que se atribuye un carcter imperativo tal que no permite el acto en discusin. Se trata de un terreno en el cual la jurisprudencia cumple un papel determinante, y que puede terminar favoreciendo o impidiendo significativas manifestaciones de la autonoma de los particulares. Ahora bien, yo me temo que la tendencia autoritaria o dirigista, por tanto tiempo imperante en Italia, aun sigue empujando a la magistratura a asumir

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actitudes intransigentes que terminan manifestando, en concreto, una prejuiciosa desconfianza frente a la capacidad de los particulares para regular, por s mismos, sus propios intereses, y determinando una excesiva expansin de los casos de nulidades "virtuales". Por ejemplo, es bien conocido el supuesto de los pactos mediante los cuales los cnyuges en proceso de separacin o de divorcio acuerdan, anticipadamente, las condiciones de la separacin consensual o del divorcio, y que ha sido controlados con evidente exceso por la jurisprudencia, no obstante el hecho de que conciernen slo a intereses propios de los involucrados, que son perfectamente disponibles. Para reforzar mis consideraciones quisiera brindar algunos ejemplos extrado del campo de las sociedades annimas, donde se detecta, de modo particularmente especial, esta tendencia de la magistratura a asumir, con demasiada facilidad, una suerte de proteccin de intereses considerados supraindividuales, pero que son elaborados sin prestar adecuada atencin a la voluntad de los socios, que a menudo son los nicos protagonistas a los que realmente se debera respetar. Ahora no viene al caso explayarse sobre el punto, pero bien podran bastar algunas breves referencias al respecto. En efecto -aun aceptando, en principio, la exigencia de un mayor rigor en materia de rgimen de la sociedad annima, en comparacin con el rgimen aplicable a la sociedad de responsabilidad limitada, en vista de la idoneidad de la sociedad annima para captar ahorros de una pluralidad de inversionistas-, es fcil darse cuenta de la tendencia de la jurisprudencia a asumir actitudes de intransigencia apriorstica. Esto es lo que ha ocurrido siempre, en primer lugar, con los llamados pactos "parasociales" para los cuales, slo recientemente, se han comenzado a abrir espacios ms apreciables, a diferencia de las interpretaciones anteriores, favorables a un rechazo total. Y ello se haca en atencin a malentendidas y exaltadas exigencias de funcionamiento de los rganos estatutarios, del todo independientes, en realidad, de los acuerdos internos entre los socios! Otro caso significativo puede plantearse en relacin con la supuesta inderogabilidad del principio en virtud del cual, en segunda convocatoria, la asamblea ordinaria delibera "sin importar la parte del capital representada por los socios presentes" (art. 2369, 3er. prrafo, cd. civ.), con la consiguiente nulidad radical de toda clusula del estatuto que busque imponer quorum particulares, aun en el caso de deliberaciones que son competencia de la asamblea ordinaria. Pero es sabido que dicho proceder premia comportamientos de dudosa moralidad del

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socio mayoritario (del que posee el 51% de las acciones, por ejemplo), cuando ha obtenido la participacin del accionista minoritario en la sociedad, justamente, con la garanta de que ninguna decisin podr ser asumida sin el consentimiento de este ltimo. En apoyo de la interpretacin predominante se invoca el riesgo que existira -si clusulas de este tipo se consideraran vlidas- de paralizar de una manera ms fcil el funcionamiento de la asamblea, y del mismo modo, una supuesta exigencia de "celeridad" de los trabajos de la asamblea. Pero as no se percibe que si los principios adoptados fueran verdaderamente principios a garantizar en todos los casos, la conclusin inevitable sera, ms bien, la nulidad de participaciones paritarias de los dos nicos socios! La verdad es que slo deberan tomarse en consideracin los intereses de los que se adhieren al pacto constitutivo de la sociedad (y no supuestos intereses "superiores"), y por ello sera ms preferible que la autoridad no interviniera para alterar los equilibrios que los interesados han conseguido obtener en sus relaciones directas, nada ms porque pretende ensear a los contratantes cul es el acuerdo que estos tenan que haber estipulado (siempre que no estn en juego, naturalmente, verdaderos intereses indisponibles, calificados como tales slo en presencia de argumentos decisivos, y no por meras sugestiones de modelos abstractos). Para terminar, y siempre en el cuadro descrito, son frecuentes -sobre todo en materia de homologacin de actos constitutivos- casos de evidentes sutilezas, en los cuales el juez de la homologacin dicta lecciones de teora, particularmente discutibles. As, y por citar un ejemplo, me ha tocado confrontar el rechazo de una homologacin porque una clusula del estatuto contemplaba para el directorio, en lugar del tradicional nmero fijo, una variabilidad del nmero de componentes, segn decisin de la asamblea, entre tres o cuatro directores (como suele suceder para el nmero de los gerentes). No cabe duda de que se trata de detalles, pero por qu la autoridad judicial debe incurrir en semejantes brotes de severidad, cuando parece ser claro que ningn inters supraindividual puede resultar lesionado por decisiones discrecionales que conciernen exclusivamente, y ni ms ni menos, a los intereses de los accionistas? Me parece legtimo, por lo tanto, concluir mi intervencin de hoy con una sincera recomendacin a la jurisprudencia (y a la doctrina que la inspira) para no juzgar como inaceptable una regulacin que los interesados hayan decidido por cuenta propia, a no ser que existan, verdaderamente, grave razones para condenada, por supuesta contrariedad a "normas imperativas". 7. Bibliografa

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Mi traduccin de esta obra de Renato SCOGNAMIGLIO, integra el volumen Teora general del negocio jurdico - 4 estudios fundamentales, Lima, ARA Editores, 2001 [N. del T.]

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