Tomo VIII

LA CIENCIA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio en sus cincuenta aos como investigador del
derecho
TOMO VIII PROCESOS CONSTITUCIONALES ORGNICOS
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Serie DOCTRINA JURDICA, Nm. 443

Coordinadora acadmica: Elvia Luca Flores valos Coordinadora editorial: Karla Beatriz Templos Nez Edicin y formacin en computadora: Wendy Vanesa Rocha Cacho Diseo de portada: Laura Ivonne Snchez Ziga
LA CIENCIA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio en sus cincuenta aos como investigador del derecho
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR ARTURO ZALDVAR LELO DE LARREA
Coordinadores
TOMO VIII PROCESOS CONSTITUCIONALES

ORGNICOS
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO INSTITUTO MEXICANO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL MARCIAL PONS MXICO, 2008
Primera edicin: 2008 DR 2008. Universidad Nacional Autnoma de Mxico INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigacin en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F. Impreso y hecho en Mxico ISBN 978-970-32-5375-3 (obra completa) ISBN 978-970-32-5383-8 (tomo VIII)
CONTENIDO Prlogo. Hctor Fix-Zamudio y el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Hctor FIX-FIERRO Prefacio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Eduardo FERRER MAC-GREGOR Arturo ZALDVAR LELO DE LARREA Semblanza del maestro Hctor Fix-Zamudio . . . . . . . . . . . Eduardo FERRER MAC-GREGOR
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CAPTULO XXII CONTROL CONSTITUCIONAL DE LEYES El resurgimiento del debate sobre el control previo de constitucionalidad en Espaa: experiencia y perspectivas . . . . . . . . . . Miguel ngel ALEGRE MARTNEZ Semblanza de la accin de inconstitucionalidad y su relacin con el derecho procesal constitucional en Mxico y Espaa . . . . . . Mnica BELTRN GAOS La accin declarativa originaria de inconstitucionalidad en la Provincia de Buenos Aires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Roberto Omar BERIZONCE
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La accin abstracta de inconstitucionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . Joaqun BRAGE CAMAZANO Origen del control constitucional de las leyes por vicios de forma en Colombia (1910-1952) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mario CAJAS SARRIA Algunas consideraciones sobre la accin de inconstitucionalidad espaola . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Hugo Augusto DAZ-ESTA AVELINO Ftichisme de la loi, sparation des pouvoirs et gouvernement des juges. Tres ideas-fuerza para el rechazo del control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes en Francia (1789-1958) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Francisco FERNNDEZ SEGADO Accin pblica de inconstitucionalidad de las leyes . . . . . . . . . . Ana GIACOMETTE FERRER Pasado y futuro de la anulacin de leyes segn el Acta de Reformas (1847-1857) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Manuel GONZLEZ OROPEZA El objeto de control en el proceso abstracto de constitucionalidad de la ley en Mxico y Espaa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ivn Carlo GUTIRREZ ZAPATA I rapporti tra giudici comuni e Corte costituzionale nel controllo sulle leggi in via incidentale in Italia: lesperienza di 50 anni di giurisprudenza costituzionale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Roberto ROMBOLI La presuncin de constitucionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rubn SNCHEZ GIL
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Realismo y concrecin del control de constitucionalidad de las leyes en Italia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gustavo ZAGREBELSKY CAPTULO XXIII
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CONFLICTOS ENTRE PODERES Y RGANOS DEL ESTADO Veto al presupuesto y dogmtica constitucional. Un comentario a propsito de la controversia constitucional 109/2004 . . . . . . Arturo BRCENA ZUBIETA Alfonso HERRERA GARCA La competencia constitucional necesaria y contingente en el Estado federal mexicano. Sus implicaciones en controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad . . . . . . . . . Germn CISNEROS FARAS La fundamentacin en las controversias constitucionales . . . . . . . Jos Ramn COSSO DAZ La controversia constitucional: piedra angular de la justicia constitucional en la era de los gobiernos divididos y el renacimiento del federalismo en Mxico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Francisco Jos de ANDREA S. Conflictos entre poderes del Estado: la jurisdiccin constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Matthias HERDEGEN Las controversias constitucionales como medio de control constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fabiola MARTNEZ RAMREZ
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CONTENIDO
CAPTULO XXIV INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN LEGISLATIVA
La inconstitucionalidad por omisin legislativa en las decisiones de la Suprema Corte de Mxico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Carlos BEZ SILVA David CIENFUEGOS SALGADO El control de las omisiones legislativas en Mxico. Una invitacin a la reflexin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Laura M. RANGEL HERNNDEZ Anlisis de la regulacin de la accin de inconstitucionalidad por omisin legislativa en Mxico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Luis Gerardo SAMANIEGO SANTAMARA
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CAPTULO XXV JUICIO POLTICO Y FUERO PARLAMENTARIO
Algunos aspectos procesales del juicio poltico . . . . . . . . . . . . . . Elisur ARTEAGA NAVA Inhabilitacin y juicio poltico en Argentina . . . . . . . . . . . . . . . . Eugenio Ral ZAFFARONI Guido RISSO Fuero parlamentario y nuevo Cdigo Procesal Penal . . . . . . . . . . Francisco ZIGA URBINA
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CAPTULO XXVI CONTROL JURISDICCIONAL DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL Patologa del proceso de reforma. Sobre la inconstitucionalidad de una enmienda en el sistema constitucional de la Argentina . Ral Gustavo FERREYRA Sobre los lmites de las reformas constitucionales: a propsito de tres acciones de inconstitucionalidad recientes . . . . . . . . . . . . Imer B. FLORES El control de constitucionalidad de los procedimientos de modificacin constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rubn HERNNDEZ VALLE CAPTULO XXVII RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO La responsabilidad patrimonial del Estado en Colombia como garanta constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Juan Carlos ESGUERRA PORTOCARRERO Sobre la responsabilidad patrimonial del Estado como autor de una ley declarada inconstitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Eduardo GARCA DE ENTERRA Responsabilidad administrativa, Constitucin y derechos fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ernesto JINESTA L. Sumario general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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PRLOGO HCTOR FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS DE LA UNAM* Apenas hay palabras para expresar el orgullo que significa para m como hijo, como discpulo, como jurista mexicano, y como sucesor del homenajeado en la direccin del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM escribir unas palabras de presentacin para esta obra que debe considerarse excepcional por muchos motivos, lo que el lector descubrir fcilmente. Tampoco las hay para describir la gran dificultad que significa este empeo, que fcilmente puede fracasar en mi caso, por exceso o por defecto, en la ponderacin de los mritos acadmicos y personales de Hctor Fix-Zamudio y de todo lo que le debe nuestro Instituto. sa es una tarea que otros habrn de realizar con mejor fortuna. Por ello, deseo intentar una reflexin distinta, que estoy seguro que l mismo aprobara, pues siempre ha insistido en que sus mritos son compartidos. Me pregunto entonces lo siguiente: cules son los factores estructurales y culturales, y no solamente personales o circunstanciales, que ayudan a explicar por qu Hctor Fix-Zamudio representa mejor que nadie los valores acadmicos y ticos que cultiva el Instituto de Investigaciones Jurdicas? Y por qu su figura y el Instituto han llegado a tener la influencia y el prestigio del que gozan actualmente en el mundo jurdico-poltico de Mxico e Iberoamrica, principalmente? En un interesante y provocador ensayo sobre la profesin jurdica mexicana y lo que llaman sus estrategias internacionales, dos socilogos del derecho, Yves Dezalay y Bryant Garth, identifican al Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM (IIJ) como una institucin forma* Agradezco los benevolentes y tiles comentarios de Jacqueline Martnez, Sergio Lpez-Aylln y Juan Vega.
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FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
da por acadmicos que, por carecer de capital poltico y social, decidieron invertir en el derecho puro, es decir, en la revaloracin del derecho como elemento autnomo del Estado, a partir de una concepcin ms tcnica, abierta e internacional de los estudios jurdicos.1 Dezalay y Garth sealan que Hctor Fix-Zamudio es la figura clave en el Instituto, y dicen de l lo siguiente:
Durante su periodo como director, el IIJ pas de ser un pequeo centro a la sombra de la Facultad de Derecho de la UNAM a convertirse en una institucin acadmica independiente y con ms prestigio Fix-Zamudio no provena de una familia rica o bien relacionada; en cambio, decidi invertir plenamente en las ideas de la investigacin jurdica de tiempo completo, la seleccin meritocrtica y la apertura hacia los enfoques del exterior. Todava activo en el IIJ, Fix-Zamudio mismo dio el tono y gui con el ejemplo, logrando considerable reconocimiento por su obra acadmica, especialmente en el campo del amparo.2
Ms adelante, Dezalay y Garth sealan que varios miembros del IIJ, pertenecientes a una nueva generacin, se incorporaron al gobierno en distintos momentos:
el Instituto de Investigaciones Jurdicas haba utilizado su produccin acadmica para incrementar su prestigio relativo, y su estatus de elite contribuy a atraer a algunos de los ms talentosos y ambiciosos estudiantes de derecho, e incluso a algunos de los mejor relacionados Sin embargo, en contraste con Hctor Fix-Zamudio, una nueva generacin se ha aprovechado de los fenmenos internacionales y sus inversiones en el derecho para desarrollar una nueva poltica del derecho dentro de la elite gobernante del Estado.3
Con independencia de que se comparta o no la visin que tienen Dezalay y Garth de las estrategias de los acadmicos del Instituto para in1 Dezalay, Yves y Bryant G. Garth, De elite dividida a profesin cosmopolita. Los abogados y las estrategias internacionales en la construccin de la autonoma del derecho en Mxico, en Fix-Fierro, Hctor (ed.), Del gobierno de los abogados al imperio de las leyes. Estudios sociojurdicos sobre educacin y profesin jurdicas en el Mxico contemporneo, Mxico, UNAM, 2006, pp. 206 y ss. (la versin original de este ensayo se public en 1995 como documento de trabajo de la American Bar Foundation). 2 Ibidem, p. 207. 3 Ibidem, p. 228.
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fluir en la poltica del derecho, subsiste el hecho de que muchos de sus miembros, antiguos y actuales, han participado en la construccin y la reforma de algunas de las ms importantes instituciones jurdicas del Estado mexicano a partir de la dcada de los ochenta. Resulta evidente que este hecho no se puede explicar nicamente por los mritos personales de los participantes, as como tampoco por las relaciones personales o polticas que hayan tenido con el grupo gobernante respectivo. Sin embargo, Dezalay y Garth s apuntan a la interrelacin de algunos de los factores explicativos, y sobre ellos conviene hacer una reflexin ms amplia. Dezalay y Garth sitan en la gestin de Hctor Fix-Zamudio como director del IIJ (1966-1978) el inicio de la profesionalizacin de la investigacin jurdica. En efecto, hasta mediados de la dcada de los sesenta no exista en nuestro pas una carrera acadmica institucionalizada en el campo del derecho. Haba muy pocos profesores de tiempo completo en las escuelas y facultades de derecho, por lo que los autores de los libros y manuales jurdicos ms conocidos o prestigiados eran casi siempre profesores que tenan despacho propio o laboraban en alguna institucin del sector pblico. Por tanto, no exista propiamente una carrera acadmica con dedicacin exclusiva, porque la inversin que requera el derecho puro era de muy largo plazo y muy incierta, mucho ms que ahora, en que las condiciones que la hacen posible han mejorado notablemente. Varios factores institucionales y circunstanciales contribuyeron a la profesionalizacin de la investigacin jurdica en el IIJ. En primer lugar, la autonoma del IIJ respecto de la Facultad de Derecho, que se reconoci en 1948, fue un elemento crucial. Hasta el da de hoy la investigacin jurdica no ha logrado institucionalizarse ni profesionalizarse plenamente en nuestro pas. En las escuelas de derecho, tanto pblicas como privadas, la investigacin es escasa, ya sea porque en general no se considera una actividad rentable y til, o bien, porque los profesores de tiempo completo (los profesores-investigadores) son absorbidos casi totalmente por las actividades docentes. En segundo lugar, durante el rectorado del doctor Ignacio Chvez (1961-1966) se inici en la Universidad Nacional un programa de formacin del personal acadmico, programa que continu bajo el rectorado del ingeniero Javier Barrios Sierra (1966-1970). Este programa permiti
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el ingreso al IIJ de varios jvenes becarios, muchos de los cuales realizaron posteriormente estudios de posgrado en el extranjero. Para todos ellos, Hctor Fix-Zamudio es, y sigue siendo, El Maestro Fix, con independencia de que hayan sido sus discpulos directos. A la distancia, resulta claro que esos jvenes investigadores no conformaron simplemente un grupo de edades prximas, sino una verdadera generacin la primera generacin como tal del Instituto que comparta, y en mucho comparte todava, una misma idea de la investigacin y de las tareas de la poltica jurdica, en gran medida bajo el ejemplo y gua del Maestro Fix.4 Y si bien muchos de ellos desempearon importantes funciones pblicas en las dcadas siguientes, varios han regresado a la vida acadmica en el IIJ. No hay duda de que debemos al Maestro Fix y a esa generacin la creacin del fuerte sentido de comunidad y pertenencia que caracteriza al Instituto y que comparten las nuevas generaciones, a pesar del considerable crecimiento de la planta acadmica en estos aos.5 En tercer lugar, una clave del xito del Instituto radica en la continuidad. En un pas donde la vida de las instituciones es todava bastante precaria, en parte porque existe escasa continuidad en los programas y las polticas institucionales, el Instituto destaca por haber mantenido una
4 En una perspectiva sociolgica, el concepto de generacin tiene varios significados. Uno de ellos, que se remonta a Wilhelm Dilthey y Karl Mannheim, designa a un grupo que comparte una posicin socio-histrica similar, lo que trae consigo una cierta identidad del pensamiento, la accin y el sentimiento. As, las generaciones, o grupos dentro de ellas, pueden conformar en cierto modo actores colectivos en el acontecer sociohistrico. Vase Majce, Gerhard, voz Generation en Endruweit, Gnter y Gisela Trommmsdorff (eds.), Wrterbuch der Soziologie, Stuttgart, Enke-dtv, 1989, vol. 1, pp. 233 y 234. En el caso de esta primera generacin del IIJ que nos ocupa, quedara por explorar si sus integrantes pretendan lograr objetivos de cambio jurdico-institucional, y las razones por las que pensaban que podran lograrlo a travs de la labor acadmica. 5 As lo revela una encuesta realizada en febrero de 2007 entre los investigadores del Instituto. A la pregunta Qu tanto se siente usted parte de la comunidad del Instituto de Investigaciones Jurdicas?, 79.9% contest que mucho y 16.3% que algo. Curiosamente, fue ms elevado el porcentaje de quienes dijeron sentirse parte de la UNAM (95.1%), pero eso quiz pueda explicarse por el hecho de que es ms fcil identificarse con un ente abstracto, y sobre todo, porque la pregunta no se refera a la comunidad de la Universidad. Respecto al crecimiento de la planta acadmica, en 1966 haba solamente cuatro investigadores de tiempo completo. En 1980 ya eran 26; en 2000, el nmero se haba elevado a 71, y en la actualidad son ms de 90. Vase XL aniversario del Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, UNAM, 1980 e Instituto de Investigaciones Jurdicas. Sexagsimo aniversario, Mxico, UNAM, 2000.
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misma orientacin general de su quehacer. La continuidad no se refleja exclusiva, ni siquiera primordialmente, en el crecimiento constante de la planta acadmica, del nmero de eventos acadmicos y de ttulos publicados. Sin duda esto ha ocurrido y de manera muy notable,6 pero ello se debe, en parte al menos, a los procesos naturales de crecimiento de la sociedad y, por tanto, de los recursos dedicados a la educacin superior. El valor ms profundo de la continuidad radica sobre todo en la posibilidad de realizar proyectos de largo aliento, as como en la de innovar y construir sobre la base de lo existente.7 La continuidad y el creciente prestigio de una carrera en la investigacin jurdica han sido, en cuarto trmino, un elemento que favorece la renovacin generacional. Despus de esa primera generacin, entre mediados de la dcada de los ochenta y mediados de los noventa ingres en el Instituto una nueva generacin, y en estos momentos est incorporndose otra ms. Cada una de estas generaciones se ha caracterizado por una formacin cada vez ms slida y amplia, con estudios en distintos pases del extranjero (Espaa, Italia, Francia, Alemania, principalmente), lo que ha permitido la considerable ampliacin de las redes y los contactos acadmicos del Instituto, dentro y fuera del pas.8
6 Vanse los informes anuales de labores del director del IIJ, publicados a partir de 1980 en el Boletn Mexicano de Derecho Comparado (consultables en www.bibliojuridica.org). 7 Menciono como ejemplos de tales proyectos, entre otros, la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos comentada (1985, con 19 ediciones hasta 2006), el Diccionario Jurdico Mexicano (1982, dos ediciones y numerosas reimpresiones), la Enciclopedia Jurdica Mexicana (2002) y la Latinoamericana (2006), y los Derechos del pueblo mexicano (obra patrocinada por la Cmara de Diputados del Congreso de la Unin, tambin con varias ediciones). 8 Esta actividad de expansin se ha manifestado, sobre todo, en la celebracin de numerosos convenios de colaboracin con instituciones nacionales y extranjeras, mediante los cuales se acuerdan diversas formas de cooperacin acadmica, como la realizacin de congresos y otros eventos, la publicacin de revistas y libros en coedicin, la elaboracin de estudios y anlisis jurdicos, la imparticin de diplomados y cursos de maestra y doctorado, etctera. En relacin con lo anterior, resulta indispensable mencionar que la fundacin del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional en Mxico en 1975, as como el hecho de que la presidencia la han ocupado dos juristas mexicanos Hctor Fix-Zamudio y Jorge Carpizo y de que su sede se encuentra en el propio IIJ, ha resultado crucial para cimentar el prestigio acadmico del IIJ en el continente americano y en Europa occidental.
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Hemos dicho que Dezalay y Garth insisten en la importancia de que en el Instituto se haya cultivado lo que ellos llaman el derecho puro, o autnomo, a partir de una visin ms abierta e internacional de los estudios jurdicos. En realidad, sta ha sido la vocacin explcita del Instituto que naci en 1940 con el nombre de Instituto de Derecho Comparado de Mxico, pues sus fundadores pretendan contribuir al perfeccionamiento del orden jurdico nacional a travs del mtodo comparativo. Esta visin, que puede parecer evidente en la actualidad, no lo era de ningn modo entonces en aquel tiempo, no slo por las considerables dificultades de acceso al derecho extranjero, sino porque en el medio jurdico mexicano se iba introduciendo un creciente nacionalismo reflejo del clima nacionalista imperante en el pas que propiciaba su aislamiento frente al exterior. Quiz no sea casualidad que haya sido un distinguido profesor espaol, don Felipe Snchez Romn, a quien se debe la iniciativa directa de fundar el Instituto, pero las autoridades de la entonces Escuela Nacional de Jurisprudencia saban de la importancia que tena contar con un instituto de estudios jurdicos de esta naturaleza y, sobre todo, estaban conscientes del avance del nacionalismo jurdico y sus peligros. En su discurso con motivo de la inauguracin del Instituto el 7 de mayo de 1940, don Manuel Gual Vidal, director de la Escuela, seal que la fundacin del Instituto estaba referida a la situacin de Mxico en el continente, a nuestras relaciones de espritu, de idioma y de tradiciones jurdicas, y por otra parte, al hecho, tambin comprobado y doloroso, de que Mxico se haya venido apartando cada vez ms de las corrientes de ese derecho.9 Y continu diciendo:
Mxico, sin concurrir a los congresos que en Sudamrica se han celebrado; Mxico, sin hacer estudios de derecho comparado, como no sea por el esfuerzo individual y personal de algunos estudiosos de la materia; Mxico, que a pesar de tener el mrito de ser cabeza en este movimiento, ha abandonado hoy el movimiento mismo. Y lo encontramos totalmente aislado, sin conocer la legislacin de otros pases con los que nos liga la tradicin jurdica, desorientado por las diversas influencias que han sufrido esos pases. Es, pues, propsito definido y concreto del Instituto de Derecho Comparado de Mxico, hacer una revisin de esos problemas, estudiar
9 Vase Discurso del Lic. Manuel Gual Vidal, Director de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, en la inauguracin del Instituto de Derecho Comparado de Mxico el 7 de mayo de 1940, en Alcal-Zamora y Castillo, Niceto (ed.), XXV Aniversario del Instituto de Derecho Comparado de Mxico (1940-1965), Mxico, UNAM, 1965, p. 140.
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el derecho de otros pases, pero especialmente del continente americano, con la tendencia, nada ms la tendencia de llegar a la unificacin, en cada una de sus materias, del derecho americano.10
Puede decirse que, entre los investigadores del Instituto, fue Hctor Fix-Zamudio quien mejor recibi, de manos de su maestro ms cercano y querido, don Niceto Alcal-Zamora y Castillo (1906-1985), y quien ms profundiz, desde sus primeros trabajos, esta herencia fundacional, misma que muy pronto lo puso en contradiccin con los juristas que rechazaban las teoras jurdicas extranjerizantes que se cultivaban en el Instituto. Entre ellos destaca don Ignacio Burgoa Orihuela, quien era un reconocido profesor de la Facultad de Derecho de la UNAM y autor de un prestigioso manual sobre el juicio de amparo mexicano.11 No se trataba de una mera diferencia de criterio jurdico, de la dilucidacin de teoras jurdicas correctas o falsas, sino de una visin particular sobre el derecho y los estudios jurdicos mismos, y quiz en ello haya influido la mayor o menor distancia de los participantes frente al establishment jurdico-gubernamental de entonces. En todo caso, los comparatistas del Instituto no crean estar haciendo nada extraordinario, pues simplemente consideraban que haba que tomar en cuenta los avances generales de la ciencia jurdica para entender mejor el derecho nacional. Despus de todo, los creadores de las instituciones jurdicas nacionales ms importantes haban sido juristas profundamente interesados en las experiencias de otras latitudes, y ellos mismos estaban conscientes de estar adaptando lo que crean mejor de esas experiencias para la solucin de los problemas nacionales. Se entiende, por ello, que los representantes del nacionalismo jurdico hayan percibido como muy incmoda una actitud intelectual que, por ser meramente acadmica y no ideolgica, constitua una crtica demoledora de los mitos y prejuicios que sostenan.
10 Idem. El licenciado Gual Vidal insisti en su discurso en que la fundacin del Instituto pretenda contribuir tambin a la unificacin del derecho nacional, igualmente a travs de los estudios comparados. 11 La reaccin del profesor Burgoa, expresada, sin decir nombres, en el prlogo a su obra ms conocida, resulta tanto ms explicable, por cuanto Hctor Fix-Zamudio propona desde su tesis de licenciatura (1955), intitulada La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana. Ensayo de una estructuracin procesal del amparo, y recogida ms tarde en su libro El juicio de amparo, Mxico, Porra, 1964 utilizar los conceptos de la teora general del proceso elaborada principalmente por juristas alemanes, italianos y espaoles para abordar la ms nacional de las instituciones jurdicas mexicanas.
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Irnicamente, ha sido esa herencia extranjerizante la que ha contribuido, con el tiempo, a hacer de Hctor Fix-Zamudio el estudioso de las instituciones jurdicas mexicanas, como el juicio de amparo, ms conocido en el extranjero, y del Instituto de Investigaciones Jurdicas, un participante relevante en los procesos de reforma jurdica nacional. Fue en el Instituto donde se empezaron a estudiar, y de manera principal por el propio Maestro Fix, algunas de las instituciones que estaban teniendo gran desarrollo en el extranjero durante la segunda posguerra, como el ombudsman, el consejo de la judicatura, y los tribunales constitucionales,12 las que ms tarde se incorporaran en el derecho mexicano cuando se advirti que resultaban imprescindibles para la renovacin de la vida pblica del pas. Todos los elementos anteriores, como ya se dijo, no son suficientes para entender por qu varios miembros del Instituto tuvieron un destacado papel en la preparacin y elaboracin de algunas de las reformas ms importantes de las dcadas de los ochenta y noventa. Adems de las capacidades individuales y las relaciones personales que pudieron haber influido, se requiere un contexto social y poltico que explique la necesidad del cambio jurdico e institucional. En efecto, a partir de 1982 y con ms fuerza en la dcada de los noventa, se produce una profunda transformacin de las normas e instituciones del derecho mexicano, como consecuencia de la necesidad de encauzar, acompaar y consolidar jurdicamente la liberalizacin y la apertura de la economa mexicana, as como el proceso de democratizacin poltica.13 Pero no se trataba de dar simplemente forma jurdica a los cambios polticos y econmicos, sino que en este proceso el derecho empez a asumir nuevas funciones de regulacin y legitimacin, hasta el punto en que puede hablarse del surgimiento de un nuevo modelo o paradigma de derecho, y de una verdadera
12 En todos estos temas tiene Hctor Fix-Zamudio importantes obras precursoras en la doctrina mexicana, que se remontan a la dcada de los sesenta. 13 De la amplia bibliografa que existe sobre los cambios jurdicos de estos aos vase, desde una perspectiva ms sociojurdica, Lpez-Aylln, Sergio, Las transformaciones del sistema jurdico mexicano. La encrucijada entre tradicin y modernidad, Mxico, UNAM, 1997; Lpez-Aylln, Sergio y Fix-Fierro, Hctor Tan cerca, tan lejos! Estado de derecho y cambio jurdico en Mxico (1970-2000), en Fix-Fierro, Hctor et al. (eds.), Culturas jurdicas latinas de Europa y Amrica en tiempos de globalizacin, Mxico, UNAM, 2003, pp. 503-603. Vase tambin Cosso Daz, Jos Ramn, Cambio social y cambio jurdico, Mxico, ITAM-Miguel ngel Porra, 2001.
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transicin jurdica, para calificar al proceso que le da origen y al contexto en el que se desarrolla.14 Cabe preguntarse ahora si la intervencin de Hctor Fix-Zamudio y de otros miembros del Instituto en el proceso de cambio jurdico han tenido alguna orientacin en particular, o si carece de un claro hilo conductor. Considrese, en este sentido, que los integrantes del Instituto participaron en la creacin, reforma o desarrollo, entre otras, de las siguientes instituciones: la Defensora de los Derechos Universitarios de la UNAM (1985); la Comisin Nacional de los Derechos Humanos (1990); el Tribunal Federal Electoral (1990, ahora Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin); el Tribunal Superior Agrario (1992); la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (1987 y 1994) y el Consejo de la Judicatura Federal (1994); el Instituto Federal Electoral (1990); el Instituto Federal de Acceso a la Informacin (2002); el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin (2004). Adems, varios miembros (o ex miembros) del Instituto han intervenido en otros importantes proyectos de reformas constitucionales y legales (incluyendo los ms recientes), tanto federales como de algunas entidades federativas, entre las que destacan varias en materia de procuracin e imparticin de justicia (como la introduccin de los juicios orales). La mayora de las instituciones y reformas mencionadas tienen un elemento en comn: los derechos humanos en un sentido amplio.15 Inde14 Sobre el concepto de transicin en el campo del derecho, vase Fix-Fierro, Hctor y Lpez-Aylln, Sergio, Legitimidad contra legalidad. Los dilemas de la transicin jurdica y el Estado de derecho en Mxico, Poltica y Gobierno, Mxico, vol. VIII, nm. 2, segundo semestre de 2001, pp. 347-393, y Cambio jurdico y autonoma del derecho: un modelo de la transicin jurdica en Mxico, en Caballero Jurez, Jos Antonio y Serna de la Garza, Jos Mara (eds.), Transicin y Estado de derecho en Mxico, Mxico, UNAM, 2002, pp. 95-137. Vanse tambin los dems ensayos reunidos en este ltimo volumen, as como en Gonzlez, Mara del Refugio y Lpez-Aylln, Sergio (coords.), Transiciones y diseos institucionales, Mxico, UNAM, 1999. 15 En un sentido general, quiz habra que agregar aqu la democracia, pero se trata de un concepto menos unvoco, respecto del cual seguramente habra menos consenso entre los miembros del Instituto en cuanto a sus modalidades y alcances concretos. Por ello, me concentro en el eje de los derechos humanos, considerando que su defensa incluye la promocin de la democracia. En cuanto a otros campos distintos de los derechos humanos, conviene mencionar que dos antiguos miembros del Instituto ejercieron importantes responsabilidades como asesores jurdicos en las negociaciones del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, entre Mxico, los Estados Unidos y Canad (1991-1993), pero en general el IIJ ha te-
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pendientemente de la necesidad objetiva de estudiar y promover estos derechos en el mundo contemporneo, ante la naturaleza del rgimen poltico entonces imperante, pero tambin debido a los ancestrales rezagos del pas en la materia, en la eleccin de los derechos humanos, como instrumento de la poltica jurdica, radica una decisin estratgica (consciente o no) de gran fuerza y legitimidad, no slo porque ese discurso es capaz de desarmar preventivamente cualquier resistencia poltica directa (quin puede estar abiertamente en contra de los derechos humanos?), sino tambin porque se trata de figuras que naturalmente estn insertas en un contexto ms amplio que el del Estado-nacin.16 Como ya se ha sealado, tanto desde la perspectiva de los derechos humanos como desde el punto de vista del proceso ms amplio de transicin jurdica en Mxico, el derecho acrecienta su relevancia no slo como instrumento de la regulacin social (en particular de la econmica), sino tambin como factor de la legitimidad poltica. Ante el desgaste de los viejos modelos polticos (el presidencialismo), el sistema jurdico parece ofrecer una nueva legitimidad, caracterizada por la despolitizacin y la racionalizacin de los conflictos, as como por la imparcialidad de sus decisiones. En trminos weberianos, se trata de la legitimidad que genera la legalidad (aunque deba ser una legalidad no puramente formal). Esto permite entender por qu la justicia en general, y los jueces y tribunales en particular, asumen una nueva relevancia en el nuevo modelo de derecho.17 Lo anterior requiere todava un elemento ms de explicacin. Puesto que la transicin jurdica mexicana no se produjo mediante ruptura, hay necesidad de legitimar internamente al nuevo derecho, sobre todo ante los antiguos operadores jurdicos, que tienen que entenderlo y aplicarlo en un contexto social ms exigente. Es por ello que se recurre a la doctrina, cuya funcin es la de explorar y vincular al orden jurdico positivo con modelos filosficos y tericos ms amplios, pero tambin a las capanido una orientacin menos fuerte hacia los temas econmicos y, en general, del derecho privado. 16 Esta es una de las razones por las que Dezalay y Garth hablan de estrategias internacionales. 17 Sobre la legitimidad que ofrece el derecho en un contexto de transicin, vese Fix-Fierro, Hctor y Lpez-Aylln, Sergio, Legitimidad contra legalidad. Los dilemas de la transicin jurdica y el Estado de derecho en Mxico, Poltica y Gobierno, cit., nota 14.
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cidades operativas de los juristas acadmicos, pues ellos no slo se han apropiado de esos nuevos modelos, sino que ofrecen la ventaja la legitimidad, en una palabra de estar desvinculados de los intereses creados y las prcticas habituales del viejo sistema. Es en este contexto que se revela, en todas sus dimensiones, la importancia de la profesionalizacin y la institucionalizacin de la investigacin jurdica que se ha logrado en el IIJ. En su lenguaje, tomado fundamentalmente de la sociologa de Pierre Bourdieu (1930-2002), Dezalay y Garth diran que, en el marco de los imperativos econmicos y polticos que impone la globalizacin, el capital acadmico se transforma en capital jurdico-poltico, el que otorga tanta mayor influencia a sus detentadores cuanto ms deseado es por una elite que desespera por recuperar, a travs del derecho, parte de la legitimidad perdida. Quiero terminar estas lneas en un tono ms personal, que slo puede ser de gratitud hacia Hctor Fix-Zamudio. Lo que el Instituto, la ciencia jurdica mexicana y la vida institucional del pas le deben, se refleja, aunque plidamente, en los prrafos anteriores. l ha sido ejemplo constante y gua certera para todos nosotros; ha sido, en suma, el ancla de las generaciones del Instituto. La lista particular de lo que yo debo agradecerle, en cambio, es mucho ms larga, pero para ello me faltan, y me sobran nuevamente, las palabras. Porque en mi vida yo he cosechado mucho de lo que no he sembrado, le pido ahora, con emocin, que reciba este homenaje como parte de la cosecha de lo que ha sembrado durante ms de cincuenta aos, y que todos deseamos que sean muchos ms. Hctor FIX-FIERRO*
* Director del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
PREFACIO En el ao de 1956 aparecen los primeros trabajos de Hctor Fix-Zamudio: Derecho procesal constitucional,1 La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana,2 El proceso constitucional,3 Estructura procesal del amparo4 y La aportacin de Piero Calamandrei al derecho procesal constitucional.5 En octubre de ese mismo ao ingres al entonces Instituto de Derecho Comparado (hoy de Investigaciones Jurdicas) de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. A cincuenta aos de distancia se advierte la trascendencia de aquellas primeras publicaciones que representan el inicio de una brillante carrera acadmica. Y es por ello que en el ao de 2006 comentamos con el doctor Diego Valads, en aquel momento director del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, la conveniencia de conmemorar las bodas de oro acadmicas del maestro Fix-Zamudio. El doctor Valads no slo acogi con beneplcito la idea sino que nos encomend la delicada labor de la coordinacin del proyecto, que luego respald con entusiasmo el actual director de ese Instituto, el doctor Hctor Fix-Fierro. Se decidi que la obra homenaje tuviera como eje temtico al derecho procesal constitucional, debido a que esa disciplina ha constituido una de sus preocupaciones fundamentales desde sus primeros ensayos y por representar su principal forjador en los ltimos cincuenta aos. As, la presente obra se suma a los dos homenajes anteriores. El primero, publicado por el propio Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM en 1988, conmemorando sus treinta aos de investigacin en las ciencias ju1 La Justicia, t. XXVII, nms. 309 y 310, enero y febrero de 1956, pp. 12300-12313 y 12361-12364. 2 Foro de Mxico, nm. XXXV, febrero de 1956, pp. 3-12. 3 La Justicia, nm. 317, t. XXVII, septiembre de 1956, pp. 12625-12636. 4 La Justicia, nm. 318, t. XXVII, octubre de 1956, pp. 12706-12712. 5 Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, t. VI, nm. 24, octubre-diciembre de 1956, pp. 191-211.
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rdicas;6 y el segundo, publicado una dcada despus, en 1998, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en reconocimiento a su destacada trayectoria en esa jurisdiccin internacional. 7 La labor de convocatoria y de recepcin de los trabajos no fue sencilla. En principio se tuvo en consideracin una lista inicial de los juristas ms cercanos al doctor Fix-Zamudio, que nos proporcion gentilmente la seora Evangelina Surez, su eficiente secretaria de hace casi veinte aos. Posteriormente la lista fue creciendo de manera importante debido a los muchos juristas que deseaban participar y que se enteraron del proyecto. El resultado es el que el lector tiene en sus manos; la participacin de ms de cuatrocientos juristas a nivel mundial, en la que se unen acadmicos, profesores, jueces, servidores pblicos, discpulos y condiscpulos de varias generaciones, lo que permite un enfoque plural y amplio de la materia central de la obra y tambin de otras disciplinas jurdicas. Para mayor claridad sistemtica, la obra se divide en doce tomos, distribuidos en cuarenta y seis captulos, referidos en su mayora a las temticas de estudio de la Ciencia del Derecho Procesal Constitucional en su concepcin amplia. De esta forma, la obra se compone de los siguientes tomos y captulos: TOMO I: TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Captulo I: Teora general del derecho procesal constitucional TOMO II: TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Y DEMOCRACIA Captulo II: Tribunales, cortes y salas constitucionales Captulo III: Tribunal Constitucional y jurisdiccin ordinaria Captulo IV: Tribunales constitucionales y democracia TOMO III: JURISDICCIN Y CONTROL CONSTITUCIONAL Captulo V: Justicia y control constitucional
6 Estudios en homenaje al doctor Hctor Fix-Zamudio, en sus treinta aos como investigador de las ciencias jurdicas , Mxico, UNAM, III ts., 1988. 7 Liber amicorum: Hctor Fix Zamudio, San Jos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, II ts., 1998.
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Captulo VI: Control difuso Captulo VII: Control constitucional local TOMO IV: DERECHOS FUNDAMENTALES Y TUTELA CONSTITUCIONAL Captulo VIII: Derechos fundamentales y jurisdiccin constitucional Captulo IX: Proteccin horizontal de los derechos fundamentales Captulo X: Proteccin jurisdiccional de los derechos sociales Captulo XI: Bloque de constitucionalidad TOMO V: JUEZ Y SENTENCIA CONSTITUCIONAL Captulo XII: Juez constitucional Captulo XIII: Sentencia constitucional Captulo XIV: Jurisprudencia y precedente constitucional TOMO VI: INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL Y JURISDICCIN ELECTORAL Captulo XV: Interpretacin y argumentacin constitucional Captulo XVI: Interpretacin constitucional y derecho internacional Captulo XVII: Jurisdiccin constitucional electoral TOMO VII: PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD Captulo XVIII: Hbeas corpus Captulo XIX: Amparo Captulo XX: Hbeas data y proteccin de datos personales Captulo XXI: Ombudsman y procedimiento de investigacin de la Suprema Corte TOMO VIII: PROCESOS CONSTITUCIONALES ORGNICOS Captulo XXII: Control constitucional de leyes Captulo XXIII: Conflictos entre poderes y rganos del Estado Captulo XXIV: Inconstitucionalidad por omisin legislativa Captulo XXV: Juicio poltico y fuero parlamentario Captulo XXVI: Control jurisdiccional de la reforma constitucional Captulo XXVII: Responsabilidad patrimonial del Estado
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TOMO IX: DERECHOS HUMANOS Y TRIBUNALES INTERNACIONALES Captulo XXVIII: Derecho internacional y jurisdiccin constitucional transnacional Captulo XXIX: Corte Interamericana de Derechos Humanos Captulo XXX: Tribunal Europeo de Derechos Humanos Captulo XXXI: Corte Penal Internacional Captulo XXXII: Corte Internacional de Justicia TOMO X: TUTELA JUDICIAL Y DERECHO PROCESAL Captulo XXXIII: Debido proceso y tutela judicial Captulo XXXIV: Actualidad procesal Captulo XXXV: Prueba Captulo XXXVI: Derecho procesal civil internacional TOMO XI: JUSTICIA, FEDERALISMO Y DERECHO CONSTITUCIONAL Captulo XXXVII: Administracin y procuracin de justicia Captulo XXXVIII: Estado federal y autonmico Captulo XXXIX: Actualidad constitucional TOMO XII: MINISTERIO PBLICO, CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Y ACTUALIDAD JURDICA
Captulo XL: Ministerio Pblico y derecho penal Captulo XLI: Derecho (contencioso) administrativo Captulo XLII: Derecho de la informacin Captulo XLIII: Derecho fiscal Captulo XLIV: Derecho indgena Captulo XLV: Derecho laboral Captulo XLVI: Derecho privado, informtica y telecomunicaciones Previamente a estos cuarenta y seis captulos, en el tomo I aparece una breve semblanza y el curriculum vitae del doctor Fix-Zamudio. Asimismo, se incorpora un captulo denominado Epistolario, que contiene setenta y cuatro cartas que escribieron para esta emotiva ocasin los juristas y discpulos cercanos al Maestro.
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A continuacin sealamos los cuatrocientos treinta y tres juristas, de treinta y siete nacionalidades que participan en la obra, por orden alfabtico de pases y autores: ALEMANIA: Rainer Grote, Peter Hberle, Mathias Herdegen, Norbert Lsing, Dieter Nohlen, Nicolas Nohlen y Hans-Peter Schneider. ANDORRA: Antoni Lpez Montanya. ARGENTINA: Vctor Abramovich, Alberto Alvarado Velloso, Karina Ansolabehere, Roland Arazi, Vctor Bazn, Roberto Omar Berizonce, Pedro J. Bertolino, Mario Cmpora, Walter F. Carnota, Juan Cianciardo, Christian Courtis, Alberto Ricardo Dalla Va, Diego A. Dolabjian, Edgardo Alberto Donna, Enrique Falcn, Gustavo Ferreyra, Lucas Giardelli, Osvaldo Alfredo Gozani, Ricardo Haro, Juan Carlos Hitters, Adelina Loianno, Gualberto Lucas Sosa, Pablo Manili, Antonio Mara Hernndez, Augusto M. Morello, Eduardo Oteiza, Jorge Walter Peyrano, Oscar Puccinelli, Humberto Quiroga Lavi, Guido Risso, Adolfo Armando Rivas, Jorge A. Rojas, Nstor Pedro Sags, Mara Sofa Sags, Gustavo Szarangowicz, Sebastin Diego Toledo, Fernando Toller, Carlos Vallefn, Jorge Reinaldo Vanossi, Alejandro C. Verdaguer, Rodolfo L. Vigo, Eugenio Ral Zaffaroni y Alberto Zuppi. BLGICA: Marcel Storme. BOLIVIA: Jorge Asbun, Ren Baldivieso Guzmn y Jos Antonio Rivera Santivaez. BRASIL: Jos Afonso da Silva, Jos Carlos Barbosa Moreira, Paulo Bonavides, Antnio Augusto Canado Trindade, Ivo Dantas, Paulo Roberto de Gouva Medina, Ada Pellegrini Grinover y Andr Ramos Tavares. CABO VERDE: Jorge Carlos Fonseca. COLOMBIA: Jaime Araujo Rentera, Ramiro Bejarano Guzmn, Mario Cajas Sarria, Jaime Crdoba Trivio, Juan Carlos Esguerra Portocarrero, Ana Giacomette Ferrer, Diana Guarnizo, Jos Gregorio Hernndez Galindo, Alexei Julio Estrada, Diego Lpez Medina, Hernn Alejandro Olano Garca, Julio Csar Ortiz Gutirrez, Nstor Osuna Patio, Jairo Parra Quijano, Carlos Restrepo Piedrahita, Ernesto Rey
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Cantor, Luis Carlos Schica Aponte, Ma. Auxiliadora Solano Monge, Juan Carlos Upegui Meja y Rodrigo Uprimny. COSTA RICA: Gilbert Armijo, Sergio Artavia B., Rubn Hernndez Valle, Ernesto Jinesta L., Luis Paulino Mora Mora, Luis Fernando Solano Carrera y Manuel E. Ventura Robles. CUBA: Beatriz Bernal Gmez y Andry Matilla Correa. CHILE: Andrs Bordal Salamanca, Jos Luis Cea Egaa, Juan Colombo Campbell, Cecilia Medina Quiroga, Enrique Navarro Beltrn, Humberto Nogueira Alcal, Miguel Otero Lathrop, Diego Palomo, Marisol Pea Torres, Hugo Pereira Anabaln, Lautaro Ros lvarez y Francisco Ziga. ECUADOR: Hernn Salgado Pesantes y Santiago Efran Velzquez Coello. EL SALVADOR: Enrique Anaya, Roberto Cullar M., Florentn Melndez y Manuel Montecinos. ESPAA: Eliseo Aj, Miguel ngel Alegre Martnez, Jos Almagro Nosete, Manuel Aragn Reyes, Pedro Aragoneses Alonso, Rafael de Ass Roig, Manuel Atienza, Lorena Bachmaier Winter, Mnica Beltrn Gaos, Juan Mara Bilbao Ubillos, Jos Bonet Navarro, Joaqun Brage Camazano, Lorenzo M. Bujosa Vadell, Rafael Bustos Gisbert, Ral Canosa Usera, Marc Carrillo, Jos Luis Cascajo Castro, Faustino Cordn Moreno, Luis M. Cruz, Pedro Cruz Villaln, Isabel Davara F. de Marcos, Miguel ngel Davara Rodrguez, Francisco Javier Daz Revorio, Jos Julio Fernndez Rodrguez, Francisco Fernndez Segado, Vctor Ferreres Comella, ngela Figueruelo Burrieza, Eduardo Garca de Enterra, Marina Gascn Abelln, Vicente Gimeno Sendra, Jess Mara Gonzlez Garca, Jess Gonzlez Prez, Pablo Gutirrez de Cabiedes Hidalgo de Caviedes, Jorge Lozano Miralles, Rafael Mrquez Piero, Augusto Martn de la Vega, Fernando Martn Dz, Jos Martn Ostos, Juan Montero Aroca, Pablo Morenilla, Vctor Moreno Catena, Julio Muerza Esparza, Andrs de la Oliva Santos, Andrs Ollero, Emilio Pajares Montolo, Luciano Parejo Alfonso, Antonio-Enrique Prez Luo, Javier Prez Royo, Pablo Prez Tremps, Joan Pic I Junoy, Luis Prieto Sanchs, Francisco Ramos Mndez, Fernando Rey Martnez, Juan Luis Requejo Pags, Miguel Revenga Snchez, Pedro Rivas, Sonia Rodrguez Jimnez, Patricia Rodr-
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guez-Patrn, Fdo. Francisco Rubio Llorente, Carlos Ruiz Miguel, Pedro Serna, Javier Tajadura Tejada, Isabel Tapia Fernndez, Antonio Torres del Moral, Jos Luis Vzquez Sotelo, Pedro de Vega y Carlos Vidal Prado. ESLOVENIA: Arne Marjan Mavi. ESTADOS UNIDOS: Martn Shapiro y Robert F. Williams. FRANCIA: Jean-Claude Colliard. GRECIA: Konstantinos D. Kerameus. GUATEMALA: Mario Aguirre Godoy, Larry Andrade-Abularach, Mauro Chacn Dorado y Jorge Mario Garca Laguardia. HONDURAS: Francisco Daniel Gmez Bueso. INGLATERRA: John Anthony Jolowicz. ISRAEL: Stephen Goldstein. ITALIA: Italo Augusto Andolina, Paolo Biavati, Michelangelo Bovero, Federico Carpi, Alfonso Celotto, Sergio Chiarloni, Giuseppe de Vergottini, Luigi Ferrajoli, Tania Groppi, Paolo Grossi, Pierfrancesco Grossi, Ricardo Guastini, Luca Mezzetti, Marco Olivetti, Lucio Pegoraro, Alessandro Pizzorusso, Giancarlo Rolla, Roberto Romboli, Antonio Ruggeri, Michele Taruffo, Vincenzo Vigoritti y Gustavo Zagrebelsky. LITUANIA: Egidijus Jarainas y Stasys Staiokas. MACAU: Paulo Cardinal. MXICO: Juan Manuel Acua, Jorge Adame Goddard, Horacio Aguilar lvarez de Alba, Miguel de Jess Alvarado Esquivel, Emilio lvarez Icaza Longoria, Walter Arellano Hobelsberger, Gonzalo Armienta Caldern, Juan Federico Arriola, Elisur Arteaga Nava, Csar Astudillo, Carlos Bez Silva, Daniel A. Barcel Rojas, Arturo Brcena Zubieta, Manuel Barqun ., Jos Barragn Barragn, Luis de la Barreda Solrzano, Manuel Becerra Ramrez, Adriana Berrueco Garca, Ingrid Brena Sesma, Luis Broderman Ferrer, Rodolfo Bucio Estrada, Nstor de Buen Lozano, Jos Antonio Caballero, Jos Luis Caballero Ochoa, Enrique Cceres Nieto, Miguel Carbonell, Jaime Crdenas, Jorge Ulises Carmona Tinoco, Jorge Carpizo, Constancio Carrasco Daza, Manlio Fabio Casarn Len, Milton Emilio Castellanos Got,
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Juventino V. Castro y Castro, Cynthia Chanut Espern, David Cienfuegos, Germn Cisneros Faras, Rafael Coello Cetina, Vctor Manuel Coll Ek, Lorenzo Crdova Vianello, Edgar Corzo Sosa, Jos Ramn Cosso Daz, Jos de Jess Covarrubias Dueas, scar Cruz Barney, Osmar Armando Cruz Quiroz, Francisco Jos De Andrea S., Enrique Daz Aranda, Jos Hugo Augusto Daz-Esta Avelino, Luis Daz Mller, Juan Daz Romero, Javier Dond Matute, Ma. Macarita Elizondo Gaspern, Miguel Eraa Snchez, Rafael Estrada Michel, Jorge Fernndez Ruiz, Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Hctor Fix-Fierro, Imer B. Flores, Jos Fernando Franco Gonzlez Salas, Flavio Galvn Rivera, Jos Gamas Torruco, Mximo Gmiz Parral, Marco Csar Garca Bueno, Gumesindo Garca Morelos, Sergio Garca Ramrez, Jos Alfredo Garca Sols, Paula Mara Garca-Villegas Snchez-Cordero, Raymundo Gil Rendn, Mara Gmez Prez, Alonso Gmez Robledo, Genaro David Gngora Pimentel, Juan Luis Gonzlez Alcntara y Carranc, Carlos Gonzlez Blanco, Hctor Gonzlez Chvez, Jorge Alberto Gonzlez Galvn, Nuria Gonzlez Martn, Manuel Gonzlez Oropeza, Ral Gonzlez Schmal, Jos de Jess Gudio Pelayo, Juan Carlos Gutirrez, Rodrigo Gutirrez, Juan de Dios Gutirrez Bayln, Ivn Carlo Gutirrez Zapata, Manuel L. Hallivis Pelayo, Ma. del Pilar Hernndez, Mara Amparo Hernndez Chong Cuy, Alfonso Herrera Garca, Carla Huerta, Francisco Ibarra Palafox, Olga Islas de Gonzlez Mariscal, Alfredo Islas Coln, Patricia Kurczyn Villalobos, Mauricio Lara Guadarrama, Leoncio Lara Senz, Jos Manuel Lastra Lastra, Gerardo Laveaga, Andrs Lira Gonzlez, Sergio Lpez-Aylln, Miguel Alejandro Lpez Olvera, Margarita Beatriz Luna Ramos, Ana Laura Magaloni Kerpel, Daniel Mrquez, Ral Mrquez Romero, Fabiola Martnez Ramrez, Edgardo Martnez Rojas, Mario Melgar Adalid, Ricardo Mndez Silva, Jorge Meza Prez, Javier Mijangos y Gonzlez, Gonzalo Moctezuma Barragn, Csar de Jess Molina, Cecilia Mora-Donatto, Carlos A. Morales-Pauln, Jorge Nader Kuri, Jos Ramn Narvez, Carlos F. Natarn, Csar Nava Escudero, Salvador Olimpo Nava Gomar, Santiago Nieto Castillo, Alfonso Oate, Jorge R. Ordez E., Jos Emilio Rolando Ordez Cifuentes, Lina Ornelas Nez, J. Jess Orozco Henrquez, Jos Ovalle Favela, Ruperto Patio Manffer, Ral Prez Johnston, Valeriano Prez Maldonado, Carlos Prez Vzquez, Ral
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Plascencia Villanueva, Jos Luis Prado Maillard, Elvia Arcelia Quintana Adriano, Alejandro Quijano lvarez, Karla I. Quintana Osuna, Emilio Rabasa Gamboa, Laura M. Rangel Hernndez, Gabriela Ros Granados, Jos Roldn Xopa, Alberto Sad, Pedro Salazar Ugarte, Javier Saldaa, Luis Gerardo Samaniego Santamara, Alfredo Snchez Castaeda, Olga Snchez Cordero de Garca Villegas, Rubn Snchez Gil, Ulises Schmill, Ricardo J. Seplveda I., Jos Ma. Serna de la Garza, Fernando Serrano Migalln, Dora Mara Sierra Madero, Juan Carlos Silva Adaya, Fernando Silva Garca, Jos Luis Soberanes Fernndez, Humberto Surez Camacho, Evangelina Surez Estrada, Julio Tllez Valds, Karla Beatriz Templos Nez, Rodolfo Terrazas Salgado, Pedro Torres Estrada, Francisco Tortolero Cervantes, Jos Juan Trejo Ordua, Jean Claude Tron Petit, Gonzalo Uribarri Carpintero, Diego Valads, Clemente Valds, Salvador Valencia Carmona, Sergio Armando Valls Hernndez, Francisco Vzquez-Gmez Bisogno, Rodolfo Vzquez, Juan Vega Gmez, Ernesto Villanueva, Jorge Witker y Arturo Zaldvar Lelo de Larrea. NICARAGUA: Ivn Escobar Fornos y Francisco Rosales Arguello. PANAM: Arturo Hoyos y Sebastin Rodrguez Robles. PARAGUAY: Jorge Silvero Salgueiro. PER: Samuel B. Abad Yupanqui, Ernesto Blume Fortini, Edgar Carpio Marcos, Susana Ynes Castaeda Otsu, Luis Castillo Crdova, Jorge Dans Ordez, Francisco Eguiguren Praeli, Eloy Espinosa-Saldaa Barrera, Gerardo Eto Cruz, Domingo Garca Belaunde, Diego Garca Sayn, Vctor Garca Toma, Carlos Hakansson Nieto, Csar Landa, Juan Monroy Glvez, Jos F. Palomino Manchego, Carlos Parodi Remn, Elvito A. Rodrguez Domnguez y Fernando Vidal Ramrez. POLONIA: Krystian Complak. PORTUGAL: Jorge Miranda. REPBLICA DEMOCRTICA DEL CONGO: Jean Cadet Odimba. REPBLICA DOMINICANA: Eduardo Jorge Prats y Olivo A. Rodrguez Huertas. SUDFRICA: Wouter L. de Vos.
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URUGUAY: Augusto Durn Martnez, Eduardo G. Esteva Gallicchio, Jaime Greif, Hctor Gros Espiell, ngel Landoni Sosa y Leslie Van Rompaey. VENEZUELA: Alirio Abreu Burelli, Carlos Ayala Corao, Alberto Baumeister Toledo, Alberto Blanco-Uribe Quintero, Allan R. Brewer Caras, Jess M. Casal H., Jos Vicente Haro Garca, Ricardo Henrquez La Roche, Michael Nez Torres y Mariolga Quintero Tirado. Como podr advertir el lector, se trata de un esfuerzo colectivo a nivel mundial. La calidad y cantidad de los trabajos slo pudo haberse logrado por la autoridad moral e intelectual del convocante, que tanto ha contribuido al desarrollo del derecho pblico de nuestro tiempo y especialmente a la consolidacin de la Ciencia del Derecho Procesal Constitucional. A nombre del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, de la editorial Marcial Pons y del Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, agradecemos a cada autor su entusiasta colaboracin. Con profunda admiracin y cario la comunidad jurdica internacional se une para honrar a uno de los juristas de habla hispana ms querido, respetado y reconocido en el mundo, con motivo de sus cincuenta aos (1956-2006) de continua y fructfera labor intelectual. Enhorabuena Maestro Hctor Fix-Zamudio! Eduardo FERRER MAC-GREGOR Arturo ZALDVAR LELO DE LARREA Ciudad de Mxico, Primavera de 2008
SEMBLANZA DEL MAESTRO HCTOR FIX-ZAMUDIO Eduardo FERRER MAC-GREGOR Hctor Fix-Zamudio naci en el centro histrico de la ciudad de Mxico el 4 de septiembre de 1924. Su abuelo paterno, Lucien Fix, lleg de Francia en el siglo XIX. Es el primer hijo del matrimonio de don Felipe Fix y Ruiz de Velasco originario de Cuernavaca, Morelos, y doa Ana Mara Zamudio Cant, que proceda de Ciudad Victoria, Tamaulipas. Sus hermanos menores se llamaron Graciela, Jorge y Ren. Le sobrevive su hermana Margarita, con quien mantiene una estrecha relacin. Estudi principalmente en escuelas pblicas. La primaria la realiz en dos instituciones: una anexa a la Normal de Maestros y otra denominada Repblica de Brasil. La secundaria en la Escuela Secundaria nmero 4: Moiss Senz, ubicada en Santa Mara la Ribera, en pleno centro de la ciudad de Mxico. En esa poca tuvo como maestros a Jos Calvo (literatura espaola), Ofelia Garza de del Castillo (espaol) y Carlos Pellicer (historia universal), que influyeron en su formacin humanista. El bachillerato lo curs en la Escuela Nacional Preparatoria en el Antiguo Colegio de San Ildefonso, tambin en el centro histrico de la ciudad de Mxico (1940-1942). Fue en esa poca donde defini su clara vocacin por la historia y el derecho, al optar por el bachillerato en el rea de Humanidades. Influyeron sensiblemente en su formacin Erasmo Castellanos Quinto (literatura universal), Joaqun Ramrez Cabaas (historia), Hilario Medina (historia universal), Agustn Yez (literatura), Adolfo Menndez Samar (introduccin a la filosofa) y Juan Snchez Navarro (introduccin a la historia del derecho). Estudi derecho en la Escuela Nacional de Jurisprudencia (hoy Facultad de Derecho) de la UNAM (1942-1949). Entre sus maestros figuran juristas de la talla de Juan Snchez Navarro y Pen (introduccin al estudio del derecho), Javier de Cervantes (derecho romano), Jos Castillo
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Larraaga (derecho procesal), Mario de la Cueva (teora del Estado), Manuel Marvn (derecho del trabajo), Jos Campillo Sinz (derecho del trabajo), Jos Castro Estrada (derecho administrativo), Leopoldo Aguilar (derecho civil), Salvador Azuela (derecho constitucional), Antonio Martnez Bez (derecho constitucional), Antonio Carrillo Flores (derecho administrativo) y Vicente Peniche Lpez (juicio de amparo). Desde estudiante aflor su predileccin por el estudio del juicio de amparo, asistiendo como oyente a las clases impartidas por Alfonso Noriega Cant. Se titul con mencin honorfica el 18 de enero de 1956, con la tesis denominada La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana. Ensayo de una estructuracin procesal del amparo, que haba concluido en 1955. El jurado del examen estuvo integrado por Lucio Cabrera Acevedo, Jos Castillo Larraaga, Mariano Azuela Rivera y Niceto Alcal-Zamora y Castillo. Dedic cinco aos a la elaboracin de este trabajo, que fue dirigido por los procesalistas Jos Castillo Larraaga y Niceto Alcal-Zamora y Castillo. Este ltimo jurista espaol, radicado por ms de treinta aos en Mxico (1946-1976), influy en su dedicacin a la investigacin y docencia. Fix-Zamudio se convirti en uno de sus principales discpulos dentro de la honda escuela que forj. Su inicial trabajo tuvo una gran repercusin en los aos siguientes. Lo public parcialmente en diversas revistas en ese mismo ao (1956) y luego de manera ntegra como parte de su primer libro: El juicio de amparo (Mxico, Porra, 1964). Constituye, por una parte, el primer estudio sistemtico sobre la ciencia del derecho procesal constitucional como disciplina jurdico procesal. Por la otra, inicia la etapa que l mismo denomina como de reivindicacin procesal del amparo, entendiendo que la mxima institucin procesal mexicana deba estudiarse fundamentalmente como proceso constitucional y no slo como institucin poltica. En 1960 cas con Mara Cristina Fierro Gonzlez, originaria de la ciudad de Mxico. Compaera inseparable que durante cuarenta y tres aos apoy su trayectoria en funciones judiciales y como investigador jurdico. Tuvieron cuatro hijos: Hctor Felipe, Mara Cristina, Carlos Enrique e Imelda; y seis nietos: Valentina, Fabin, Markel, Verena, Adrin y Hctor Daniel. Su familia ha representado un estmulo permanente de aliento en sus labores acadmicas. Su primognito, Hctor Fix- Fierro, siguiendo los
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pasos de su padre, es un reconocido investigador y actualmente director del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Realiz sus estudios de posgrado en la Divisin de Estudios Superiores de la Facultad de Derecho de la propia UNAM (1964-1965), obteniendo el grado de doctor el 1o. de marzo de 1972, con la mencin Magna Cum Laude. El jurado estuvo integrado por Niceto Alcal-Zamora y Castillo, en calidad de director, Luis Recasns Siches, Alfonso Noriega Cant, Antonio Carrillo Flores y Antonio Martnez Bez. Su tesis de grado fue ampliada en los aos siguientes y publicada en Espaa con el nombre de La proteccin procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales (Madrid, Civitas, 1982). Su actividad profesional se ha bifurcado en dos senderos: la funcin judicial y la actividad acadmica. Han sido sus dos vocaciones, como l mismo lo ha sealado. Siendo estudiante labor durante breve tiempo en una notara e ingres a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin el 8 de junio de 1945, como auxiliar en la Secretara de Acuerdos de la Segunda Sala. Durante diecinueve aos labor en el Poder Judicial de la Federacin, ocupando diversos cargos judiciales: actuario con funciones de secretario de Juzgado de Distrito (1957), secretario de Tribunal Colegiado de Circuito (1956-1957), hasta secretario de Estudio y Cuenta adscrito al Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (1958-1964). Renunci el 30 de julio de 1964 para dedicarse de tiempo completo a la enseanza e investigacin jurdicas. Esa decisin vocacional marc su futuro acadmico, que ha mantenido a pesar de ofrecimientos en varias ocasiones para ocupar el cargo de ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Ingres como investigador por contrato al Instituto de Derecho Comparado (hoy de Investigaciones Jurdicas) en octubre de 1956 y de tiempo completo en agosto de 1964. Fue director de ese Instituto por doce aos (1966-1978) y designado investigador emrito del mismo por el Consejo Universitario en 1987. Ha sido miembro del Sistema Nacional de Investigadores (SNI) desde su creacin en 1984, e investigador emrito del mismo sistema desde 1996. Como universitario ha tenido una destacada participacin en momentos difciles de la UNAM, al redactar las bases jurdicas que llevaron a superar el conflicto laboral de 1972. Contribuy a los festejos de la autonoma universitaria en 1979 y a la creacin de la Defensora de los Dere-
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chos Universitarios en 1985. Form parte de la Junta de Gobierno de la UNAM (1981-1988). Ha sido profesor de la asignatura Juicio de Amparo en su alma mater, la Facultad de Derecho de la UNAM, durante treinta y dos aos ininterrumpidos (1964-1996). Adems de impartir ctedra en la Divisin de Estudios de Posgrado de la misma Facultad (1966-1994), ha impartido cursos y participado en numerosos congresos y seminarios en universidades nacionales y del extranjero. Es miembro de un importante nmero de asociaciones cientficas nacionales e internacionales, destacando la Academia Mexicana de Ciencias; El Colegio Nacional; la Academia Internacional de Derecho Comparado; la Asociacin Internacional de Derecho Procesal; la Unin de Profesores para el Estudio del Derecho Procesal Internacional; la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas de Argentina; el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal; el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional (presidente honorario desde 2003) y el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, del cual fue Presidente titular (1975-1992) y actualmente presidente honorario vitalicio (desde 1992). Entre sus principales premios y distinciones destacan: el Premio de la Academia de la Investigacin Cientfica (1963); el Premio Nacional de Historia, Ciencias Sociales y Filosofa (1982); el Premio Internacional conferido por la UNESCO sobre la enseanza de los derechos humanos (1986); la Medalla al Mrito Universitario en el campo de la investigacin (1990); el Premio Universidad Nacional en Investigacin en Ciencias Sociales (1992); el Premio Nacional de Jurisprudencia, otorgado por la Barra Mexicana, Colegio de Abogados (1994); la Medalla Belisario Domnguez, otorgada por el Senado de la Repblica (2002), y el Premio Internacional Justicia en el Mundo otorgado por la Unin Internacional de Magistrados (Madrid, 2004). Ha recibido el doctorado Honoris Causa por la Universidad de Sevilla, Espaa (1984); la Universidad de Colima, Mxico (1992); la Universidad Externado de Colombia (1998); la Pontificia Universidad Catlica de Per (2001); la Benemrita Universidad Autnoma de Puebla (2002); la Universidad Complutense de Madrid (2003); la Universidad Los Andes en Huancayo, Per (2007), y el Centro de Investigacin y Desarrollo del Estado de Michoacn (2007).
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Durante ms de cincuenta aos sus investigaciones, siempre caracterizadas por la utilizacin del mtodo histrico comparativo, se han centrado en tres ejes fundamentales: el derecho procesal, el derecho constitucional y los derechos humanos. De manera particular, representa el principal forjador de una nueva disciplina jurdica que se encuentra en la actualidad en pleno desarrollo: la ciencia del derecho procesal constitucional, que da nombre precisamente a la presente obra colectiva en su honor y en la que participan ms de cuatrocientos juristas de treinta y siete nacionalidades. Tiene ms de cuatrocientas publicaciones, entre las que figuran libros, artculos, ensayos monogrficos, traducciones, prlogos y presentaciones, en el mbito nacional como internacional. Autor de ms de veinte libros: Tres estudios sobre el mandato de seguridad brasileo (et al., 1963); El juicio de amparo (1964); Veinticinco aos de evolucin de la justicia constitucional. 1940-1965 (1968); Constitucin y proceso civil en Latinoamrica (1974); Los tribunales constitucionales y los derechos humanos (1980, 2a. ed., 1985); Metodologa, docencia e investigacin jurdicas (1981, 13a. ed., 2006); La proteccin jurdica y procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales (1982); Introduccin a la justicia administrativa en el ordenamiento mexicano (1983); Latinoamrica: Constitucin, proceso y derechos humanos (1988); Proteccin jurdica de los derechos humanos. Estudios comparativos (1991, 2a. ed., 1999); Derecho procesal (con Jos Ovalle Favela, 1991, 2a. ed., 1993); Ensayos sobre el derecho de amparo (1993, 3a. ed., 2003); Justicia constitucional, ombudsman y derechos humanos (1993, 2a. ed., 2001); Comentarios a la Ley de la Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal (1995); El Poder Judicial en el ordenamiento mexicano (con Jos Ramn Cosso, 1996, 3a. reimp., 2003); El consejo de la judicatura (con Hctor Fix-Fierro, 1996); Mxico y la declaracin de derechos humanos (coord., 1999); Mxico y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2a. ed., 1999); Derecho constitucional mexicano y comparado (con Salvador Valencia Carmona, 1999, 5a. ed., 2007); Introduccin al derecho procesal constitucional (2002); Funcin constitucional del Ministerio Pblico. Tres ensayos y un eplogo (2004); Estudio de la defensa de la Constitucin en el ordenamiento mexicano (1994, 3a. ed., 2005); y El derecho de amparo en el mundo (coord. con Eduardo Ferrer Mac-Gregor, 2006).
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En el mbito internacional destac como juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (1986-1998), siendo su presidente durante dos periodos consecutivos (1990-93 y 1995-97); y miembro de la Subcomisin para la Prevencin de Discriminaciones y la Proteccin de Minoras de la ONU (suplente desde 1988 y titular 1998-2001), en Ginebra, Suiza. El maestro Hctor Fix-Zamudio tiene innumerables discpulos entre los cuales se encuentran los principales juristas de nuestro pas. Su escuela se ha extendido allende las fronteras y su pensamiento est presente en los cambios legislativos, jurisprudenciales e institucionales de Latinoamrica. Es considerado en la actualidad el jurista mexicano ms reconocido en el mundo y uno de los humanistas iberoamericanos de mayor influencia, querido y respetado, en el derecho pblico de nuestro tiempo.
EL RESURGIMIENTO DEL DEBATE SOBRE EL CONTROL PREVIO DE CONSTITUCIONALIDAD EN ESPAA: EXPERIENCIA Y PERSPECTIVAS Miguel ngel ALEGRE MARTNEZ*
SUMARIO: I. Planteamiento. II. Antecedentes: la experiencia espaola del control previo de constitucionalidad. III. El resurgimiento del debate. IV. La recurrente presencia de tpicos, temores y prejuicios en torno al control previo. V. Valoraciones y propuestas. VI. A modo de conclusin.
I. PLANTEAMIENTO En el contexto del necesario y enriquecedor intercambio acadmico, resulta grato, y a veces sorprendente, comprobar que determinadas figuras o institutos jurdicos son objeto de inters comn por parte de la comunidad cientfica de distintos pases. Concretamente en el mbito iberoamericano, el intercambio de informacin y experiencias resulta especialmente fructfero cuando hablamos de justicia constitucional o derecho procesal constitucional: el inters por determinados aspectos de esta disciplina, o bien es compartido en toda Iberoamrica, o bien viaja cclicamente a uno y otro lado del Atlntico. As sucede, por ejemplo, con el control previo de constitucionalidad, el cual, como hemos podido constatar, y enseguida veremos, ha venido acaparando creciente atencin dentro de los estudios comparativos dedicados a los procesos constitucionales, particularmente en Mxico, por ms que en el caso concreto de Espaa esa atencin ha decado durante aos y slo en los ltimos tiempos ha vuelto a intensificarse.
* Profesor titular de derecho constitucional en la Universidad de Len. 3
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO
As las cosas, si hace algn tiempo fue amablemente acogida una contribucin ma al mencionado debate cientfico sobre el control previo, centrada en el modelo italiano,1 agradezco esta nueva y especialmente grata oportunidad que ahora se me ofrece de compartir con los muy apreciados colegas iberoamericanos la experiencia (ojal interesante e ilustrativa) del control previo de constitucionalidad en Espaa: su regulacin por la Constitucin Espaola de 1978 y el artculo 78 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional respecto de los tratados internacionales, la inclusin del mismo en el artculo 79 de la misma Ley Orgnica para controlar con carcter preventivo los estatutos de autonoma y las dems leyes orgnicas, la supresin de dicho precepto en 1985, y el renovado inters que esta modalidad de control ha despertado en la doctrina espaola en el actual contexto de reformas de los estatutos de autonoma. Pues bien: hace ahora doce aos vea la luz un libro titulado Justicia constitucional y control preventivo.2 La oportunidad de este trabajo se justificaba sobre todo en la necesidad que en aquel entonces percib de revisar las conclusiones con las que la generalidad de la doctrina espaola se daba por satisfecha en torno al control previo de constitucionalidad: a saber, su identificacin con un control poltico (o necesariamente politizado), y su consideracin peyorativa en contraposicin al control jurisdiccional, dando por sentada la imposibilidad de un control previo de naturaleza jurisdiccional y llevado a cabo mediante criterios estrictamente jurdicos. En el mencionado trabajo pretenda demostrar: a) Que es posible (y de hecho no faltan experiencias al respecto) un control preventivo de carcter jurisdiccional. b) Que tanto el control previo como el ejercido a posteriori presentan ventajas e inconvenientes, por lo que no se entiende la razn que
1 Alegre Martnez, Miguel ngel, La desaparicin del control previo de constitucionalidad en el nuevo artculo 127 de la Constitucin italiana, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Mxico, nm. 4, 2005, pp. 3-15. 2 Alegre Martnez, Miguel ngel, Justicia constitucional y control preventivo, Universidad de Len, Secretariado de Publicaciones, 1995. El libro es, a su vez, fruto de la reelaboracin de mi tesis doctoral, dirigida por mi maestro, el profesor Manuel B. Garca lvarez, y defendida en la Universidad de Len en mayo de 1993. El lector podr acudir a este trabajo, as como al anteriormente citado, para obtener mayor informacin bibliogrfica y jurisprudencial y encontrar un desarrollo ms profundo de los planteamientos que aqu se presentan meramente esbozados.
MIGUEL NGEL ALEGRE MARTNEZ
lleva a descartar aqul sin ms, y a cargar sobre l las tintas a la hora de subrayar los inconvenientes. c) Que control previo y control sucesivo no son dos realidades distintas, ni siquiera dos competencias diferentes asignadas a los rganos de justicia constitucional, sino dos formas, modos o mecanismos de llevar a cabo una misma funcin: el control de constitucionalidad. d) Que el hecho de que la experiencia espaola de control previo de estatutos de autonoma y leyes orgnicas (posible hasta 1985 en virtud del hoy derogado artculo 79 de la Ley Orgnica 2/1979 del 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, en adelante LOTC) no arrojara un balance positivo, no tiene por qu conllevar el rechazo hacia cualquier modalidad de control previo, habida cuenta adems de que ste y el control a posteriori bien pueden resultar complementarios, supliendo cada uno las carencias e inconvenientes que presenta el otro. El estudio de ambas modalidades de control, a travs de los distintos planteamientos doctrinales, las tendencias observables y la prctica jurisprudencial en los ordenamientos estudiados (fundamental, aunque no exclusivamente, Francia, Italia, Portugal y Espaa) permiti la verificacin de estas premisas y a la vez dar a conocer de manera monogrfica una figura tan denostada en Espaa como el control previo de constitucionalidad. Pues bien: las circunstancias que han rodeado en los ltimos tiempos a la compleja dinmica de reformas estatutarias emprendidas en Espaa durante la presente legislatura, en cuyas profundas implicaciones jurdicas y polticas no es posible ahora detenerse,3 han trado consigo, entre otras muchas consecuencias, el hecho de que el control previo de constitucionalidad haya vuelto a entrar en escena y a convertirse en objeto de atencin. La realidad ha venido as a mostrarnos que an quedaba algo por decir a propsito del control previo, y que el debate en torno al mismo no estaba definitivamente cerrado. As las cosas, y habida cuenta del tiempo transcurrido, no estar de ms ponernos en antecedentes, recor3 Puede verse, como ejemplo de aportacin doctrinal reciente, situando la actual problemtica en sus coordenadas histricas, Muoz Machado, Santiago, El problema de la vertebracin del Estado en Espaa (del siglo XVIII al siglo XXI), Madrid, Iustel, 2006.
dando, siquiera de forma esquemtica, algunos aspectos esenciales que habrn de servir como elementos de anlisis en las pginas siguientes. II. ANTECEDENTES: LA EXPERIENCIA ESPAOLA DEL CONTROL PREVIO DE CONSTITUCIONALIDAD A. El contexto en el que se inserta el resurgimiento del debate sobre la conveniencia de recuperar el control previo de constitucionalidad en Espaa, nos lleva a establecer la inevitable conexin con el desaparecido recurso previo de inconstitucionalidad (en adelante RPI) que el artculo 79 LOTC estableca contra proyectos de estatutos de autonoma y de leyes orgnicas. Dicho precepto, derogado en virtud de la Ley Orgnica 4/1985 del 7 de junio, estableca lo siguiente:
1. Son susceptibles de recurso de inconstitucionalidad, con carcter previo, los proyectos de estatutos de autonoma y de leyes orgnicas. El recurso tendr por objeto la impugnacin de: a) El texto definitivo del proyecto de Estatuto que haya de ser sometido a referndum en el territorio de la respectiva comunidad autnoma en el supuesto previsto por el artculo 151.2.3 de la Constitucin. En los dems casos se entender que es texto definitivo del estatuto de autonoma el que, con arreglo al apartado siguiente, se establece para los dems proyectos de leyes orgnicas. b) El texto definitivo del proyecto de ley orgnica tras su tramitacin en ambas cmaras y una vez que el Congreso se haya pronunciado, en su caso, sobre las enmiendas propuestas por el Senado. 2. Estn legitimados para entablar el recurso previo de inconstitucionalidad quienes, de acuerdo con esta Ley, estn legitimados para interponer el recurso de inconstitucionalidad contra estatutos de autonoma y leyes orgnicas del Estado. El plazo para la interposicin del recurso ser el de tres das desde que el texto definitivo del proyecto recurrible estuviere concluido. La interposicin del recurso suspender automticamente la tramitacin del proyecto y el transcurso de los plazos. 3. El recurso se sustanciar en la forma prevista en el captulo II del ttulo II de esta Ley. 4. a) Cuando el pronunciamiento del Tribunal declare la inexistencia de la inconstitucionalidad alegada, seguir su curso el correspondiente procedimiento.
b) Si, por el contrario, declara la inconstitucionalidad del texto impugnado, deber concretar sta y el precepto o preceptos constitucionales infringidos. En este supuesto, la tramitacin no podr proseguir sin que tales preceptos hayan sido suprimidos o modificados por el rgano competente. 5. El pronunciamiento en el recurso previo no prejuzga la decisin del Tribunal en los recursos que pudieren interponerse tras la entrada en vigor con fuerza de Ley del texto impugnado en la va previa.
B. El estudio de la supresin del RPI, centrado en los debates conducentes a la elaboracin de la Ley Orgnica 4/1985 del 7 de julio y en la STC 66/1985 del 23 de mayo, permite afirmar, por una parte, el carcter jurisdiccional del RPI (fundamento jurdico 2 de la citada sentencia); y por otra que, si bien el Tribunal se pronunci a favor de la constitucionalidad de la supresin del recurso previo, no afirma la inconstitucionalidad del mismo. Por el contrario, afirma si bien de forma marginal su carcter praeterconstitucional, pero no inconstitucional (fundamento jurdico 2). Igualmente, el Tribunal declara que el contenido de la LOTC es disponible para el legislador, de tal manera que el RPI, introducido por una Ley Orgnica, poda ser suprimido por otra; a lo que puede aadirse que, dado que no se declara la inconstitucionalidad de esta figura, no existiran, al menos desde este punto de vista, obstculos para su recuperacin. Resulta revelador al respecto el testimonio del entonces presidente del Tribunal Constitucional, Manuel Garca Pelayo,4 que, a punto de cesar en su cargo y entrevistado por un medio de comunicacin, declaraba:
Cuando el Tribunal abord el recurso contra la ley que suprima el recurso previo, slo poda tratar el tema en trminos jurdicos. Lo que no est en la Constitucin, sino en una ley orgnica, puede ser modificado por otra ley orgnica. Por consiguiente, el tribunal, por unanimidad, declar dicha reforma como constitucional. Otra cosa es si hubiera sido prudente mantener el recurso previo. No le niego que yo as lo crea y lo creo, pero por la razn antedicha no puse, ni puedo poner, ninguna objecin a la constitucionalidad de su supresin.
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Entrevistado por Bonifacio de la Cuadra, El Pas, 19 de febrero de 1986. Las cursivas son nuestras.
C. Como es sabido, el control previo de constitucionalidad s permanece en el ordenamiento espaol respecto de los tratados internacionales, merced al mecanismo previsto en el artculo 95 de la Constitucin y desarrollado en el artculo 78 LOTC. Esta modalidad s ha generado cierto consenso doctrinal en cuanto a su justificacin, a la vista del carcter internacional de las normas controladas y los especiales inconvenientes que acarreara su declaracin de inconstitucionalidad a posteriori.5 Baste aqu con recordar que, a travs de esta va, el Tribunal ha dictado, en primer lugar, la Declaracin del 1o. de julio de 1992, respondiendo al requerimiento formulado por el gobierno de la nacin sobre la necesidad o no de modificar la Constitucin Espaola como paso previo a la ratificacin del Tratado de la Unin Europea firmado en Maastricht el 7 de febrero de 1992. El Tribunal apreci la existencia de contradiccin respecto del artculo 13.2 CE, estableciendo que para obtener la adecuacin al Tratado era necesario proceder a la reforma de dicho precepto constitucional por la va del artculo 167. Pero adems, y por lo que aqu interesa, dicha Declaracin permite afirmar con el propio Tribunal el carcter jurisdiccional de esta modalidad de control, as como la plena equiparabilidad de esta resolucin a las sentencias. El control previo de tratados queda, adems, configurado como un procedimiento encaminado a garantizar la supremaca constitucional, garantizando al mismo tiempo la seguridad y estabilidad de los compromisos internacionales.6
5 Incluso algn autor va ms all, al demostrar que el control a posteriori de los tratados internacionales es una opcin excluida por el Constituyente espaol. As, Jimena Quesada, Luis, La inconstitucionalidad del control de constitucionalidad sucesivo de los tratados internacionales (crtica a la postura mantenida por el Tribunal Constitucional espaol), comunicacin presentada en diciembre de 2006 al V Congreso de la Asociacin de Constitucionalistas de Espaa, cuyas actas vern prximamente la luz (puede buscarse ms informacin en la pgina Web de la Asociacin: www.acoes.es). El mismo autor desarrolla esta lnea argumental en su trabajo El lugar de la Constitucin en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, Rumbos del derecho internacional de los derechos humanos. Estudios en homenaje al profesor Antnio Augusto Canado Trindade, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 2005, t. V, pp. 195-256, especialmente pp. 237 y 238. 6 Una visin comparativa del control de constitucionalidad de los tratados y de la problemtica de su ejercicio a priori o a posteriori, con referencia especfica al inters que el tema suscita en Mxico, puede verse en Brage Camazano, Joaqun, La accin abstracta de inconstitucionalidad, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2005, pp. 243 y ss.
El mecanismo del control previo de tratados se ha utilizado, en segundo lugar, en relacin con el Tratado por el que se Establece una Constitucin para Europa, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004. La ratificacin del Tratado Constitucional por parte de Espaa no pasaba nicamente por la respuesta ciudadana en el referndum del 20 de febrero de 2005 (76.73% de votos afirmativos, con una participacin del 43.32%). Como se encarg de recordar el Consejo de Estado en su dictamen del 21 de octubre de 2004, se requera tambin la autorizacin de las Cortes mediante ley orgnica en virtud del artculo 93 CE (lo cual se materializ en la LO 1/2005 del 20 de mayo). Adems, el Consejo de Estado dictamin que, con carcter previo a la ratificacin, es conveniente que se haga uso de la facultad prevista en el artculo 95.2 de la Constitucin para que el Tribunal Constitucional declare si existe o no contradiccin entre el tratado constitucional y la Constitucin Espaola. De acuerdo con ello, y pese a sus reticencias iniciales, el gobierno, tras el Consejo de Ministros del 5 de noviembre de 2004, elev al Tribunal Constitucional el requerimiento al que hace referencia dicho precepto constitucional. De esta manera se dio (aunque parcialmente) satisfaccin a la necesidad, generalmente sentida, de que los ciudadanos pudieran acudir al referndum del 20 de febrero de 2005 conociendo la resolucin dictada por el alto tribunal en respuesta a dicho requerimiento, esto es, la Declaracin 1/2004 del 13 de diciembre. De todas formas, como acabamos de adelantar, esta Declaracin no sirvi para despejar totalmente las dudas sobre la adecuacin entre Constitucin y Tratado. Y ello no slo por la existencia de tres votos particulares discrepantes respecto de la conclusin a la que llega la mayora de magistrados constitucionales (la cual puede resumirse en la no existencia de contradiccin entre la Constitucin y los preceptos del Tratado que fueron objeto de requerimiento, as como en la suficiencia del artculo 93 para la prestacin del consentimiento del Estado sin necesidad de reforma constitucional); sino, sobre todo, por el hecho de que,
Por su parte, Noem Garca Gestoso ha considerado que pudiera ser adecuada... la flexibilizacin de los requisitos exigidos para suscitar un control preventivo de la constitucionalidad de las futuras reformas de los tratados constitutivos, o incluso su transformacin en un control preceptivo de alcance general (Algunas consideraciones sobre las reformas de la Constitucin Espaola de 1978 derivadas de la integracin europea, Seminario de Profesores de Derecho Constitucional: la reforma constitucional, Universidad de Castilla-La Mancha, 18 de junio de 2004, disponible en: www.uclm.es/actividades 0304/seminarios/reforma_constitucional/ponencias/noemi.pdf , p. 24.
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tanto del requerimiento del gobierno como de los trminos del fallo de la Declaracin, y merced al principio de congruencia, se infiere que la ausencia de contradiccin slo queda afirmada respecto de los preceptos concretos de ste que fueron mencionados en las dos primeras preguntas formuladas por el gobierno. La adecuacin no es, por tanto, incontestable respecto de los dems contenidos del Tratado, respecto de los cuales, por una u otra razn, no fue preguntado el Tribunal ni por el gobierno ni por cualquiera de las cmaras (tambin legitimadas para emprender este procedimiento segn el artculo 95.2 de la Constitucin). El alcance del control queda, pues, a merced del contenido del requerimiento.7 D. La comparacin entre los distintos modelos de control previo y sucesivo, as como el anlisis de sus semejanzas y diferencias, conduce a la conclusin de que la diferencia esencial que justifica esta clasificacin dicotmica se halla en relacin con el hecho de que el texto sometido a control haya entrado o no en vigor, con el consiguiente reflejo en la manera de producirse la depuracin objetiva del ordenamiento. As, el control previo lograr una depuracin a priori, evitando que llegue a estar vigente, y por tanto a ser obligatoria y aplicable, una ley contraria a la Constitucin. El control sucesivo, por su parte, cumplir su funcin mediante la eliminacin del ordenamiento de una norma jurdica hasta entonces vigente.8
7 Cfr. Jimena Quesada, Luis y Alegre Martnez, Miguel ngel, Fundamentos constitucionales de la Unin Europea, Madrid, Biblioteca Nueva, 2006, pp. 252-258, as como la bibliografa all citada. 8 A la clasificacin control previo-control sucesivo se refiere Lucio Pegoraro, ponindola en relacin con la que distingue entre control abstracto y control concreto: En particular la [propuesta] que incide en la distincin entre control previo y control sucesivo evidencia el factor representado por la fase del control, a diferencia de las que insisten en la mayor o menor conexin con un contencioso concreto. En particular, se observa que mientras el control preventivo es siempre abstracto, no es cierto lo contrario, que el control abstracto sea siempre preventivo (Clasificaciones y modelos de justicia constitucional en la dinmica de los ordenamientos, en Prez Royo, Javier et al. (eds.), Derecho constitucional para el siglo XXI, Actas del VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Navarra, Thomson-Aranzadi, 2006, t. II, pp. 4201-4225, en concreto pp. 4210 y 4211. Vase, tambin, Fernndez Segado, Francisco, La obsolescencia de la bipolaridad modelo americano/modelo europeo-kelseniano como criterio analtico del control de constitucionalidad y la bsqueda de una nueva tipologa explicativa, Parlamento y Constitucin. Anuario, Cortes de Castilla-La Mancha, Universidad de Castilla-La Mancha, nm. 6, 2002. Este autor (p. 61) sita la dicotoma control previo-control sucesivo
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En consecuencia de lo anterior, cabe precisar que el concepto de control previo que vengo proponiendo, y el que se toma como punto de partida y de referencia tambin en estas pginas, es el que lo define como aquella modalidad de control jurisdiccional concentrado de constitucionalidad que tiene carcter declarativo y abstracto, y que se ejerce por parte de los rganos encargados del control de constitucionalidad cuando les es sometido (bien por los sujetos legitimados en cada caso, bien con carcter preceptivo) un texto normativo, con anterioridad a su entrada en vigor. III. EL RESURGIMIENTO DEL DEBATE Como se ha indicado al principio, la tendencia a rescatar del olvido el desaparecido recurso previo de inconstitucionalidad se halla directamente relacionada con los recelos y prevenciones generados por el controvertido proceso de reformas de estatutos de autonoma que se vive en Espaa en los ltimos tiempos. Resumiendo en una traduccin muy libre todo lo ledo, sondeado, manifestado y escuchado, no resulta difcil detectar un serio temor fundado, por lo dems a que, ante la imposibilidad de alcanzar el consenso necesario para modificar la Constitucin en un ambiente poltico tan crispado y enrarecido como el actual, se pretenda modificar el modelo territorial constitucionalmente previsto por el atajo o puerta falsa consistente en utilizar para ello la va de la reforma estatutaria; lo cual equivale sencillamente a comenzar la casa por el tejado, habida cuenta de que, si realmente se quisiera y/o necesitara modificar el modelo territorial, lo lgico y deseable sera modificar primero la Constitucin (una vez que el contenido de la reforma hubiera alcanzado un grado de maduracin y de acuerdo hoy impensables), y adecuar despus al nuevo marco constitucional los estatutos de autonoma.
como una clasificacin relativa al control de constitucionalidad de la ley, en la que el criterio determinante es el momento de verificacin del control, diferencindose concretamente segn que el control se lleve a cabo antes o despus de la promulgacin de la ley. Como ejemplo reciente de reflexin sobre el modelo europeo de control de constitucionalidad, incidiendo de nuevo en el mbito de las clasificaciones, siempre opinables (p. 48), vase Groppi, Tania, Existe un modelo europeo de justicia constitucional?, Revista de Derecho Poltico, Madrid, nm. 62, 2005, pp. 33-54.
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Estos son, pues, el clima y el caldo de cultivo idneos para que el desaparecido recurso previo de inconstitucionalidad haya vuelto a cobrar cierto protagonismo, en los trminos que a continuacin tratar de sintetizar, a fin de contemplar desde una perspectiva monogrfica una preocupacin que varios autores vienen manifestando ltimamente, al menos de manera tangencial, y que incluso ha sido objeto de referencia reciente a nivel institucional. A. Podemos convenir en que los sntomas de este renovado inters por el control previo comenzaron en 2003, es decir, dieciocho aos despus de su supresin. En ese momento, el gobierno del Partido Popular trabaj con la posibilidad de establecer alguna modalidad de control previo, entre otras posibles iniciativas jurdicas encaminadas a impedir que prosperara la reforma del Estatuto de Autonoma del Pas Vasco, conocida como Plan Ibarretxe.9 El mismo partido retom la pretensin de reinstaurar el recurso previo en enero de 2006, en el marco de un conjunto de propuestas realizadas por su presidente nacional, Mariano Rajoy, durante la tramitacin parlamentaria de la reforma del Estatuto cataln.10 En todo caso, reclamaba Rajoy que el referndum sobre el mencionado texto no
9 Cfr. el artculo de Fernando Garea, en El Mundo, 1o. de noviembre de 2003. Concretamente, el gobierno, del Partido Popular en aquel momento, con base en los artculos 161.2 CE y 76 y 77 LOTC, impugn ante el Tribunal Constitucional el acuerdo del gobierno vasco por el que se aprobaba la Propuesta de Estatuto Poltico de la Comunidad de Euskadi, y el de la mesa del Parlamento Vasco del 4 de noviembre de 2003 por el que se admita a trmite la propuesta de reforma. El recurso fue inadmitido por el Tribunal Constitucional mediante el auto 135/2004 del 20 de abril, al que ms adelante aludiremos. Se estudia con mayor detalle en la comunicacin presentada por Octavio Salazar Bentez al V Congreso de la Asociacin de Constitucionalistas de Espaa, bajo el ttulo Tribunal Constitucional y reformas estatutarias: sobre la inconveniencia de introducir el recurso previo de inconstitucionalidad en los procedimientos de reforma estatutaria, de prxima publicacin. 10 Entre ellas, tal y como en su momento recogi la prensa, la polmica y cuando menos novedosa medida consistente en promover, mediante iniciativa legislativa popular, la convocatoria de un referndum a nivel nacional en torno al nuevo Estatuto cataln, al entender que ste supona una alteracin del modelo territorial del Estado constitucionalmente previsto. Al respecto, Junquera, Natalia y Tesn, Nuria, en El Pas, 25 de enero de 2006, p. 15, y Hoz, Cristina de la, en ABC, 25 de enero de 2006, p. 10. Un nuevo conjunto de catorce medidas encaminadas a la reforma constitucional del modelo territorial fueron presentadas por el presidente del Partido Popular, en la clausura de la conferencia de dicho partido sobre el modelo de Estado, el 2 de diciembre de 2006. Entre ellas, elevar a dos tercios la mayora necesaria para reformar estatutos de autonoma, tanto en los Parlamentos regionales como en las Cortes Generales.
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se llevara a cabo sin que el Tribunal Constitucional se hubiera pronunciado sobre su adecuacin a la carta magna. Las propuestas del Partido Popular en torno al tema que nos ocupa se materializaron en la presentacin de una proposicin de ley orgnica por la que se establece el control previo de inconstitucionalidad de los estatutos de autonoma, publicada en el Boletn Oficial de las Cortes Generales del 21 de abril de 2006.11 B. Mayor relieve institucional cobr la reivindicacin del recurso previo cuando fue el propio Consejo de Estado el que se refiri a su conveniencia, si bien de modo incidental, dentro del Informe sobre modificaciones de la Constitucin Espaola, aprobado el 16 de febrero de 2006, en el que el supremo rgano consultivo del gobierno (artculo 107 CE) se pronuncia sobre las pretendidas reformas constitucionales anunciadas por el presidente del gobierno espaol Jos Luis Rodrguez Zapatero al inicio de la presente legislatura. En lo que ahora nos ocupa, sealaba el Consejo de Estado:
Para concluir este anlisis de los aspectos procedimentales de la apertura del sistema de distribucin territorial del poder, parece razonable hacer una reflexin sobre el papel que en ese procedimiento debera jugar el Tribunal Constitucional. Como antes se indic, es obvio que el mbito competencial de muchas de nuestras comunidades est cerca de agotar el campo que el artculo 149 les reserva, cuando no lo ha agotado ya, y que esta situacin incrementa el riesgo de que una nueva ampliacin traspase los lmites que ese artculo establece. Aunque las eventuales transgresiones podrn siempre ser corregidas por el Tribunal Constitucional a travs del recurso de inconstitucionalidad e incluso, aunque con ms dificultad, a travs
11 Boletn Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, serie B: Proposiciones de Ley, 21 de abril de 2006. Dicha proposicin, encaminada a la inclusin de un nuevo artculo 79 LOTC, dentro de un ttulo VI dedicado al Control previo de constitucionalidad, ha sido estudiada con mayor detalle en varias de las comunicaciones recientemente presentadas al V Congreso de la Asociacin de Constitucionalistas de Espaa, de prxima publicacin, como las de Octavio Salazar Bentez (Tribunal Constitucional y reformas estatutarias. Sobre la inconveniencia de introducir el recurso previo de inconstitucionalidad en los procedimientos de reforma estatutaria) e Isabel M. Gimnez Snchez (Recurso previo de inconstitucionalidad contra proyectos de reforma de estatutos de autonoma: viabilidad jurdica de una necesidad poltica), as como en un plano contextual por Javier Tajadura Tejada (Reformas estatutarias y control previo de constitucionalidad).
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de la cuestin de inconstitucionalidad o del recurso de amparo, este control a posteriori tal vez no resulte el ms adecuado para fuentes normativas que, como los estatutos, subordinados a la Constitucin, ocupan bajo ella el ms elevado lugar en la jerarqua ordinamental. Para librarlos de la sospecha de inconstitucionalidad y, a fortiori, de la acusacin explcita de incurrir en ella, podra considerarse la conveniencia de reintroducir el recurso previo de inconstitucionalidad. Un recurso que, como es obvio, a diferencia de la consulta antes sugerida en relacin con las reformas estatutarias sin contenido competencial, slo cabra presentar frente al texto aprobado por las Cortes Generales.12
El control previo estuvo, incluso, en boca del Tribunal Constitucional, en este caso para recordar su actual inexistencia en el ordenamiento espaol respecto de los estatutos de autonoma, como puede leerse en el auto 85/2006 del 15 de marzo. En l se inadmite a trmite un recurso de amparo (con base en el artculo 42 LOTC por presunta vulneracin del artculo 23.2 CE) interpuesto por el Grupo Parlamentario Popular del Congreso contra el Acuerdo de la Mesa de dicha Cmara del 18 de octubre de 2005, en el que se califica la propuesta de reforma del estatuto cataln presentada por el Parlamento de Catalua como propuesta de reforma de ese estatuto de autonoma, al entender los recurrentes que se trataba ms bien de una reforma constitucional encubierta. El alto tribunal resume en el fundamento jurdico 9 del citado auto, cuyo prrafo ms significativo transcribimos a continuacin, la postura defendida a lo largo del mismo (vanse en particular los fundamentos jurdicos 2 y 3) y apoyada, a su vez, en resoluciones anteriores (autos 135/2004 del 20 de abril y 515/2005 del 19 de diciembre):
En definitiva, bajo la cobertura de un recurso de amparo (y bajo la alegacin de vulneracin del artculo 23.2 CE, que hemos visto que no se ha producido) lo que realmente se pretende, en el fondo, desvirtundose claramente nuestro proceso de amparo, es que este Tribunal ejerza una compe12 Consejo de Estado, Informe sobre modificaciones de la Constitucin Espaola, febrero de 2006, pp. 217 y 218. El texto completo puede consultarse en www.consejo-esta do.es. Vase, tambin, el comentario al mismo de Bilbao Ubillos, Juan Mara, El informe del Consejo de Estado sobre la reforma de la Constitucin, Revista General de Derecho Constitucional, nm. 1: Reforma de los estatutos de autonoma y pluralismo territorial, Madrid, 2006, pp. 153-169.
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tencia de control previo de constitucionalidad sobre proyectos de normas, que de ninguna manera tiene. El cumplimiento estricto de la Constitucin y de nuestra Ley Orgnica nos obliga a velar porque no se desvirten la naturaleza y contenido de los procesos constitucionales que nos estn atribuidos, conforme declaramos en el ATC 515/2005, del 19 de diciembre (fundamento jurdico 3).
En suma, la postura mayoritaria de los magistrados del Tribunal Constitucional, contenida en los mencionados fundamentos jurdicos, implica una negativa a entrar a analizar, en el seno de un recurso de amparo, si un texto que se somete a tramitacin parlamentaria vulnera la Constitucin (que era lo que alegaban los recurrentes al entender que se trataba de una reforma constitucional encubierta). A este respecto, tngase en cuenta que ni siquiera el RPI que prevea el artculo 79 LOTC permita (a pesar de utilizar la palabra proyecto en diversas ocasiones) que el Tribunal pudiera entender de proyectos o proposiciones de ley, sino nicamente de textos definitivos, cuya tramitacin parlamentaria hubiera finalizado, y listos para ser sometidos, en su caso, a referndum. Por eso, en el fundamento jurdico 2 del mismo auto 85/2006 puede leerse:
En cuanto a la vulneracin de la Constitucin por proyectos de estatutos de autonoma, en nuestro ATC 135/2004, de 20 de abril, negamos terminantemente la idoneidad objetiva para que un proyecto de norma pudiera de por s vulnerar la Constitucin y la posibilidad de que este Tribunal interfiriese en el debate parlamentario en una especie de recurso previo. Quiebra as esta primera base conceptual del planteamiento del recurrente.13
13 Recordemos, sin embargo, que el auto 85/2006 fue objeto de cinco votos particulares. Cabe destacar aqu el formulado por el magistrado Jorge Rodrguez-Zapata Prez, que alude en varias ocasiones al concreto aspecto problemtico que ahora nos ocupa. As, en el punto 3 indica: El auto de la mayora insiste, no obstante, en demostrar reiterativamente que no se debe confundir el recurso de inconstitucionalidad con el recurso de amparo. Se repiten por ello, en un extenso fundamento jurdico 3, los razonamientos que llevaron a rechazar la admisin a trmite de la impugnacin de la propuesta de reforma del Estatuto del Pas Vasco, conocida como plan Ibarretxe, en el ATC 135/2004, del 20 de abril. En el fundamento final (FJ 9) se vuelve a ensear, todava, que bajo la cobertura de un recurso de amparo lo que realmente se pretende en el fondo... es que este Tribunal ejerza una competencia de control previo de inconstitucionalidad sobre proyectos de normas que de ninguna manera tiene... Este planteamiento no se corresponde con lo que se pide en la demanda y dificulta la comprensin real del problema suscitado en este proce-
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C. De la misma manera, y como tambin se anticip, el control previo ha vuelto a ser objeto de atencin en el plano doctrinal. Valgan como ejemplo las recientes reflexiones del profesor Aragn sobre la construccin del Estado autonmico, el cual presentara, entre otras caractersticas, una decisiva y permanente intervencin del Tribunal Constitucional para reducir la complejidad y equilibrar el sistema.
En relacin con esto ltimo contina Aragn la posibilidad de recuperar el control previo de constitucionalidad para la reforma de los estatutos de autonoma (sugerida tambin en el Informe del Consejo de Estado) debera ser objeto de una ponderada reflexin (y no slo porque en algunos estatutos intervenga el referndum de los ciudadanos de la Comunidad Autnoma, sino tambin, y sobre todo, por la especial posicin y el relevante significado que tienen los estatutos en nuestro modelo constitucional).14
Asimismo, y en referencia especfica al tema, el profesor Cruz Villaln, que ya se haba ocupado en su momento de esta figura,15 retoma ahora la cuestin y, junto con algunas buenas razones para recuperar el control previo, apunta tambin sus dificultades objetivas en el sentido
so de amparo. Y ms adelante (punto 10) este mismo magistrado recordar: He escrito no para este caso sino hace ya aos, y en sede cientfica que la abolicin de este control constitucional previo (aunque luego fuera confirmada por la STC 66/1985, del 23 de mayo, FJ 3) ha sido un factor negativo para las garantas de nuestra Constitucin de 1978. Por su parte, el magistrado Ramn Rodrguez Arribas alude en su voto particular (punto 7) al riesgo que conlleva (habida cuenta de que ya no existe en el ordenamiento espaol el recurso previo de inconstitucionalidad) el hecho de que el Tribunal Constitucional, para pronunciarse sobre una iniciativa legislativa que afecte a principios esenciales de la Constitucin [y por tanto, aadimos, venga a ser una reforma constitucional encubierta], deba esperar no slo a que el procedimiento legislativo haya concluido, sino adems a que sea interpuesto un recurso o una cuestin de inconstitucionalidad sobre el texto ya vigente, cuando dicho texto haya podido ya desplegar efectos. 14 Aragn, Manuel, La construccin del Estado autonmico, Revista General de Derecho Constitucional, nm. 1: Reforma de los estatutos de autonoma y pluralismo territorial, Madrid, 2006, pp. 15-38, en concreto p. 38. A pie de pgina aade el propio autor: Esa razn tambin valdra para plantearse la conveniencia de ampliar ese hipottico control previo a las reformas constitucionales e incluso a las reformas de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. 15 Cruz Villaln, Pedro, El control previo de constitucionalidad, Revista de Derecho Pblico, segunda poca, nm. 82, enero-marzo de 1981, pp. 5-21.
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de que para dar por bueno el control previo no basta con poner de manifiesto sus ventajas, sino tambin valorar los inconvenientes que puede plantear en determinadas circunstancias. Asimismo, contempla una posible alternativa al modelo vigente desde 1985.16 Tampoco han faltado destacados colegas que, al calor de animadas conversaciones, se han mostrado partidarios de rescatar del olvido al recurso previo, y no slo para los estatutos de autonoma, aunque slo sea porque la tardanza con que se verifica el sucesivo (en ocasiones aos despus de la interposicin del correspondiente recurso) le hace perder su sentido (incluso podra ocurrir que la ley recurrida hubiera sido ya derogada). En este sentido, una eventual tardanza en la resolucin de un recurso previo, sin perjuicio de las disfuncionalidades que pudiera comportar, o de la finalidad obstaculizadora con que pudiera ser utilizado, no tendra, al menos, el inconveniente de los posibles efectos desplegados por el texto vigente declarado inconstitucional.17 Ocurre, sin embargo, que por ms que actualmente se vuelva la mirada hacia el control previo como posible instrumento de control de constitucionalidad de las reformas estatutarias, el anlisis que al respecto pudiera llevarse a cabo acabara tarde o temprano encontrndose frente a frente con los prejuicios que siempre han lastrado al control previo. No estar de ms, por tanto, que la aportacin que estas pginas pudieran suponer a dicho anlisis incluya de nuevo un intento de revisar, y en su caso desmontar, los viejos mitos que se ciernen sobre esta figura.
Cruz Villaln, Pedro, El control previo, a los veinte aos de su supresin, en Requejo Pags, Juan Luis (coord.), La rebelin de las leyes. Demos y nomos: la agona de la justicia constitucional. Fundamentos. Cuadernos monogrficos de Teora del Estado, Derecho Pblico e Historia Constitucional, nm. 4/2006, Junta General del Principado de Asturias, pp. 277-290. El texto es, adems, la contribucin del autor al Libro Homenaje a Louis Favoreu. 17 Al respecto, Alegre Martnez, Miguel ngel, Justicia constitucional y control preventivo, cit., nota 2, pp. 282 y ss. En una reciente intervencin pblica, concretamente la que sirvi para clausurar el ya mencionado V Congreso de la Asociacin de Constitucionalistas de Espaa, el 1o. de diciembre de 2006, la presidenta del Tribunal Constitucional, Mara Emilia Casas, seal que el hecho de que una ley haya estado vigente durante largo tiempo, o incluso que haya quedado derogada, no condiciona la decisin del Tribunal Constitucional a la hora de decidir a posteriori sobre la constitucionalidad o no de la misma, aunque puede hacer perder parte de su sentido a la eventual declaracin de inconstitucionalidad. Podemos aadir por nuestra parte que el control previo evitara tambin este posible inconveniente.
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IV. LA RECURRENTE PRESENCIA DE TPICOS, TEMORES

Y PREJUICIOS EN TORNO AL CONTROL PREVIO
Es, en efecto, habitual que las referencias al control previo hagan especial hincapi en sus inconvenientes, e incluso cuestionen su legitimidad como instrumento de fiscalizacin de la constitucionalidad.18 En concreta referencia al actual escenario espaol, resultan sumamente ilustrativas respecto de lo que aqu interesa destacar, las recientes declaraciones de dos personajes que desempean actualmente responsabiliEncontramos un ejemplo de ello en el trabajo de Bouzat, Gabriel, La argumentacin jurdica en el control de constitucionalidad. Una comparacin entre la judicial review y el control preventivo y abstracto de constitucionalidad (a propsito de la sentencia 24-493 de la Corte Suprema argentina, caso Iachemet, Ma. L. vs. Armada Argentina), Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 54, 1998, pp. 273-285: El control preventivo y abstracto de constitucionalidad, en manos de un Tribunal Constitucional, que analiza las normas sin tener en cuenta la incidencia de la aplicacin de las mismas en un caso particular, se maneja en un grado de abstraccin similar al que tuvo en cuenta el legislador al sancionador la ley [sic]. Dicho tipo de control implica una suerte de elitismo que presupone que un reducido grupo de expertos estn mejor capacitados que el Parlamento para solucionar los conflictos valorativos que plantea la declaracin de inconstitucionalidad de una ley. A mi entender, se le debe otorgar prioridad a la decisin legislativo [sic] porque cuenta con mayor legitimidad democrtica. A pesar de que en ciertos casos pueda surgir una clara contradiccin entre una ley y la Constitucin, ello no es lo que ocurre en la mayora de los casos, especialmente en los casos difciles, siguiendo la terminologa de Dworkin (p. 281). Tambin Lucio Pegoraro se ha referido al mayor grado de abstraccin del control previo (el Tribunal Constitucional tendr que juzgar sobre casos meramente abstractos relativos a hechos que no se dan en la vida cotidiana), as como al hecho de que la ley no haya sido an aplicada, lo que conlleva la exigencia de someter las disposiciones legislativas a la prueba de interpretacin. Adems, se refiere este autor a la imposibilidad de posterior juicio de una ley que haya sido declarada conforme a la Constitucin en la va previa, para concluir que el control preventivo pretende insistir en el significado unvoco de una ley o de una parte de ella, pero no tiene en cuenta los restantes, presentes y futuros (La circulacin, la recepcin y la hibridacin de los modelos de justicia constitucional, traduccin de Francisco Fernndez Segado, a partir de un texto inicial de Rafael Rubio Nez, revisado y modificado, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, nm. 6, 2002, pp. 393-416, en concreto pp. 404 y 405). Exponer con detenimiento la respuesta a estas objeciones no resulta posible en este lugar, por lo que es necesaria la referencia al trabajo Justicia constitucional y control preventivo citado en la nota 2, especialmente en pp. 177 y ss. y 261 y ss. En todo caso, quede en el aire la pregunta sobre si estas mismas objeciones no podran plantearse igualmente respecto del control sucesivo. En qu medida influye realmente en la solidez o no de las mismas el hecho de que la norma no haya entrado en vigor?
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dades pblicas del mximo nivel, y que en sendas entrevistas han sido requeridos para que se pronuncien sobre una eventual recuperacin del recurso previo de inconstitucionalidad. A. Nos fijaremos en primer lugar, por orden cronolgico, en la amplia entrevista concedida al Diario El Mundo por el presidente del gobierno espaol, Jos Luis Rodrguez Zapatero.19 En ella, y con relacin a la polmica suscitada en torno al Estatuto cataln, se le pregunta si no sera conveniente que el Tribunal Constitucional se pronunciara sobre el fondo del Estatuto... antes de que se someta a referndum para evitar el riesgo de que algo aprobado [sic] por el pueblo pueda luego ser decretado [sic] como inconstitucional. La respuesta del presidente consisti en afirmar que el Tribunal Constitucional tiene el momento de su intervencin bien definido. Creo que fue un acierto suprimir el recurso previo de inconstitucionalidad. Con ello se nos viene a confirmar algo por lo dems sobradamente sabido: el control previo, en cuanto mecanismo que la oposicin puede utilizar para promover el control de constitucionalidad de las leyes, molesta a quien gobierna y a la mayora que le apoya, y satisface a las minoras, como se demostr a lo largo del episodio que culmin con su supresin en 1985. Por otra parte, excluye la Constitucin Espaola la posibilidad de que el control de constitucionalidad se ejerza con carcter preventivo? Recordemos que en el artculo 95 CE, y en su desarrollo ex artculo 78 LOTC, se contempla el control con carcter preventivo respecto de los tratados internacionales (supra, apartado II.C), y que, como recordbamos en el apartado II.B, la inconstitucionalidad del RPI no qued afirmada en la STC 66/1985. A continuacin, en la mencionada entrevista se le recuerda al presidente que el Consejo de Estado propuso restablecer el recurso previo (vase supra, apartado III.B). sta fue la respuesta:
No, no lo comparto. Tenemos que tener una presuncin en favor de los representantes de los ciudadanos. ste es un elemento esencial de la democracia. El control de la actuacin del legislador ha de ser siempre a posteriori. Si el Tribunal Constitucional, despus incluso de celebrarse un referndum, decretara [sic] inconstitucional o anulara [sic] algn artculo de cualquier estatuto, no pasara absolutamente nada.
La entrevista fue llevada a cabo por el director del peridico, Pedro J. Ramrez. Los fragmentos aqu extrados fueron publicados el 17 de abril de 2006.
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Puesto que en este prrafo se encuentran condensados varios de los prejuicios ms frecuentemente alegados en contra del control previo (no solamente en Espaa), junto con algunas afirmaciones discutibles sobre cuestiones delicadas, queda justificado el hecho de que procedamos aqu a realizar un comentario del mismo, por breve que sea, necesitndose para ello desglosar su contenido: 1) Tenemos que tener una presuncin a favor de los representantes de los ciudadanos. ste es un elemento esencial de la democracia. La propia existencia del control de constitucionalidad (independientemente de que se ejerza a priori o a posteriori) significa que esa presuncin se puede romper. La actuacin del legislador, como la de cualquier otro poder pblico, es susceptible potencialmente de vulnerar o contradecir la Constitucin. El control de constitucionalidad pretende evitar esa posibilidad y evitar la coexistencia de la Constitucin con leyes contrarias a ella. Cierto es que existe una presuncin a favor de la adecuacin de las leyes a la Constitucin, pero por qu es mejor romper esa presuncin cuando la ley ya est vigente que cuando todava no lo est? La tradicional crtica al control previo en cuanto que supone en cierto modo una presuncin de inconstitucionalidad de la ley, llevada a su ltimo extremo, nos conducira a la pregunta sobre la legitimidad de la propia justicia constitucional ejercida sobre normas elaboradas por los representantes de la voluntad popular. De hecho, la existencia de la cuestin de inconstitucionalidad o control en va incidental (artculo 163 CE) no supone tambin en cierto modo la posibilidad de que la presuncin de constitucionalidad de las leyes pueda destruirse en cualquier momento, incluso cuando lleven aos en vigor? Recordemos, pues, que lo que hay que presumir adecuado a la voluntad popular es la Constitucin: lo que va contra ella se opone a la voluntad popular aunque proceda del Parlamento. Si se acepta la necesidad y legitimidad del control de constitucionalidad como medio de defensa de la Constitucin, ello conlleva, lgicamente, aceptar que puede ocurrir que el legislador apruebe leyes inconstitucionales. No parece exacto, por tanto, asociar en exclusiva al control previo algo que va unido a cualquier modalidad de control de constitucionalidad. En suma, el control previo no tiene por qu romper la constitucionalidad de los actos del legislador en mayor medida que el sucesi-
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vo. Variar el momento en que la rompa, y en el caso del control previo la presuncin se romper antes de que la ley entre en vigor. Pero eso, lejos de suponer un inconveniente, representa, como hemos visto, una ventaja. 2) El control de la actuacin del legislador ha de ser siempre a posteriori. Ciertamente, esta afirmacin resulta compartible, y a ello nos hemos referido ya en el apartado III.B al comentar el ATC 85/ 2006 del 15 de marzo. Lo que ocurre es que el control previo tambin acta a posteriori respecto de la accin del legislador. Ciertamente, resultara precipitado y en buena medida carente de sentido un control de constitucionalidad sobre una norma antes de su redaccin definitiva. Pero en el caso del control previo de constitucionalidad tal y como aqu lo venimos entendiendo (vase supra, apartado II.D) y, lo que es ms importante, tal y como lo prevea el artculo 79 LOTC, el legislador ya ha terminado su labor: se trata del texto definitivo (lo cual se desprende inequvocamente de la lectura del mismo, por mucho que utilizara frecuentemente la palabra proyecto), restando slo los pasos subsiguientes que posibilitaran la entrada en vigor de la disposicin impugnada. La diferencia est en que el control previo logra una depuracin a priori, evitando que la ley (o estatuto de autonoma, si se prefiere), en caso de comprobarse su inconstitucionalidad, llegue a estar vigente y por tanto llegue a ser obligatoria, aplicable y aplicada. El control sucesivo cumplir su funcin mediante la eliminacin del ordenamiento de una norma jurdica hasta entonces vigente. 3) Si el Tribunal Constitucional, despus incluso de celebrarse un referndum, decretara inconstitucional o anulara algn artculo de cualquier estatuto, no pasara absolutamente nada. Se trata de una afirmacin, cuando menos, arriesgada. Seguro que en ese caso no se generara un importante conflicto poltico, del que quiz nadie saldr excesivamente airoso? Tambin la presidenta del Tribunal Constitucional, en una entrevista a la que enseguida nos referiremos,20 declar en relacin con la reforma del Estatuto cataln que
20 Foro de debate con los periodistas Casimiro Garca-Abadillo, Pedro J. Ramrez, Justino Sinova, Mara Peral, Carmen Remrez de Ganuza, ngeles Escriv, Manuel Barranco, Carlos Segovia, Eduardo Surez, Victoria Prego, Enrique Gimbernat y Pedro Garca Cuartango, Diario El Mundo, 8 de mayo de 2006.
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el TC se pronunciar cuando le llegue y no le temblar el pulso y, desde luego, tendr coraje institucional para resolver tras el referndum. No me cabe ninguna duda. Lo contrario sera aceptar que el pueblo nunca se confunde, y eso tampoco es as. Ciertamente, una cosa es que el Tribunal se pronuncie cuando constitucional y legalmente le corresponda, y otra que no pase absolutamente nada si declara la inconstitucionalidad de un texto ratificado en referndum. Recordemos (supra, apartado II.C) que la Declaracin del Tribunal Constitucional 1/2004 del 13 de diciembre, en relacin con la llamada Constitucin europea, se produjo antes del referndum del 20 de febrero de 2005; y ciertamente no falt quien utiliz el hecho de que el Tribunal no hallara contradicciones entre el Tratado y la Constitucin respecto de las preguntas formuladas, como argumento a favor del s en dicho referndum. En todo caso, la doctrina se encarg en aquel momento de recordar la conveniencia de que los ciudadanos acudieran a votar una vez conocida la resolucin del Tribunal.21 Si la resolucin del Tribunal hubiera afirmado la existencia de contradiccin entre la Constitucin y el Tratado (al menos en alguno de los puntos objeto de requerimiento), no habra procedido la celebracin del referndum, y el camino a seguir habra sido el indicado por el artculo 95.1 CE. Si, como fue el caso, el Tribunal no apreciaba inconstitucionalidad y el referndum se celebraba, ello no tendra por qu condicionar necesariamente a los electores a la hora de votar a favor o en contra del Tratado. B. En el mencionado encuentro con periodistas, y a propsito del control previo, la presidenta del Tribunal Constitucional, Mara Emilia Casas Baamonde, sealaba: Me parece correcto que el Tribunal se pronuncie cuando la Ley Orgnica lo prevea. Cuestin distinta es que en la
21 Cfr., por ejemplo, Gonzlez-Trevijano, Pedro, Colisin entre Constituciones, ABC, 6 de noviembre de 2004, para quien el requerimiento al Tribunal debera ser, aunque no es preceptivo, previo al reseado referndum. Conoceramos con antelacin la constitucionalidad de lo que votamos, evitaramos el peligro de una posterior declaracin de inconstitucionalidad, con su correlativo efecto de ineficacia interna, y escaparamos a posibles responsabilidades internacionales. Al Tribunal Constitucional compete pues su resolucin (artculo 78 LOTC), y al gobierno (artculo 95.2 CE) tambin a las cmaras (artculos 157 y 147 de los reglamentos del Congreso y del Senado) obrar segn los mandatos constitucionales.
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comunidad jurdica se defienda la conveniencia de recuperar un recurso previo a determinados efectos. Y a la pregunta de si no habra que precisar con mucho detalle en qu supuestos tendra sentido ese recurso previo, respondi: Sin duda. Existi un recurso previo que no dio excesivo buen resultado porque estaba concebido con una enorme generalidad frente a estatutos de autonoma y frente a cualquier ley orgnica, y eso impide que una mayora gobierne, ya que puede verse obstaculizada por una minora. Estaba concebido con una extensin indebida. Parece, entonces, que la presidenta no rechaza la figura como tal, sino la amplitud con que estaba prevista y el uso que se hizo de ella. Ello est en la lnea de lo que vengo manteniendo en el sentido de que la defectuosa regulacin del artculo 79 LOTC en algunos aspectos, o la utilizacin que de l pudo hacerse en la breve experiencia espaola, puede dar pie a criticar esa experiencia concreta, diciendo que, hasta su supresin (en la que, como es obvio, no dejaron de influir factores polticos), fue un control politizado. Pero ello no debe llevar a negar las ventajas que el control previo puede presentar, ni tampoco su naturaleza jurisdiccional. Cabra preguntarse tambin a este respecto por qu, al menos en un plano terico, en el control previo existe un mayor riesgo de politizacin que en el sucesivo, como ha venido afirmando tradicionalmente la generalidad de la doctrina espaola. En todo caso, cabe reiterar la opinin de que la introduccin en la LOTC del recurso previo no supuso una quiebra con el modelo de justicia constitucional previsto por el Constituyente. Ni por ser un control poltico (puesto que reuna todos los caracteres del control jurisdiccional) ni por ser previo (pues la propia Constitucin lo estableci para los tratados internacionales en el artculo 95).22 V. VALORACIONES Y PROPUESTAS Descrito y analizado as el contexto y el actual estado del debate en torno al control previo en Espaa, qu consideraciones puede merecernos o qu impresiones puede producirnos la reflexin sobre su hipottico regreso al ordenamiento jurdico espaol?
Cfr. Alegre Martnez, Miguel ngel, Justicia constitucional y control preventivo, cit., nota 2, pp. 378 y 379.
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Tal como he mantenido en otro lugar, como contrapunto a los tradicionales inconvenientes que generalmente se achacan al control previo, creo que es posible seguir afirmando la existencia de las ventajas que el mismo ofrece. Muy resumidamente, podran concretarse en la mayor seguridad jurdica que aporta (cuando la ley entra en vigor ha sido ya objeto de control), y adems, sin que sta haya sido an aplicada (evitndose as el problema a veces irresoluble de reparar los efectos producidos por la norma que despus es declarada inconstitucional). A ello habra que aadir la mayor sencillez y eficacia: el ordenamiento no sufre ninguna repercusin por causa de la declaracin de inconstitucionalidad, y no se crea ninguna laguna en el tejido normativo, eliminndose as todas las dificultades y la problemtica relativa a los efectos temporales de la sentencia.23 Como se ha podido comprobar, en el fondo de todas las crticas y objeciones al control previo de constitucionalidad, laten dos temores de fondo: el supuesto mayor riesgo de politizacin, y el no menor peligro de que sea utilizado con una finalidad obstruccionista. A. En cuanto al primero de ellos, nicamente cabe responder que la supresin en 1985 del RPI no ha evitado que al Tribunal Constitucional hayan seguido yendo a parar los asuntos ms espinosos y problemticos de la contienda poltica. Si los riesgos de politizacin y de judicializacin de la vida poltica existen, y de ello no parece caber duda, existirn con control previo o sin l. No es utilizacin o instrumentalizacin poltica de un Tribunal Constitucional el que un gobierno, pongamos por caso, con tal de llevarse bien con tal o cual fuerza poltica o comunidad autnoma, retire recursos o conflictos interpuestos por gobiernos anteriores? No en vano se ha escrito con acierto que asistimos los espaoles a la contemplacin de un fenmeno de dimensin universal consistente en las traslaciones improcedentes de problemas estructurales de la demo23 Ibidem, pp. 259 y ss. y 373 y ss.; La desaparicin del control previo de constitucionalidad en el nuevo artculo 127 de la Constitucin italiana, cit., nota 1, p. 14. En estos trabajos lleg a la conclusin de que, puesto que ni el control preventivo ni el sucesivo, aisladamente considerados, estn exentos de inconvenientes y carencias, es preciso afirmar su carcter complementario, en el sentido de que cada uno suple las lagunas que el otro presenta. En este sentido, y salvados los problemas que en cada caso pudiera plantear la articulacin de ambas modalidades, parece que la coexistencia del control a priori y a posteriori sera necesaria para lograr un ptimo sistema de control de constitucionalidad.
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cracia al mbito de las garantas, las cuales adquieren su manifestacin ms significativa y notoria en ese singular proceso de judicializacin de la vida poltica que estamos viviendo, y que convierte a los jueces en unos de sus ms autnticos y relevantes protagonistas. Ahora bien, si el juez resuelve lo patolgico de la vida social, es claro que su presencia... en la vida poltica resulta, ms que una expresin palpable de un correcto funcionamiento de las estructuras del sistema democrtico, una prueba delatora de sus disfuncionalidades.24 As las cosas, o se prescinde del Tribunal Constitucional o por qu no aprovechar, con una regulacin tcnicamente bien elaborada y articulada con el control a posteriori, las ventajas del control preventivo? B. En cuanto a la posible utilizacin obstruccionista, el riesgo era expresado grficamente, como se vio en el apartado IV.B, por la presidenta del Tribunal Constitucional: el recurso previo puede traer consigo que una minora obstaculice la accin de gobierno apoyada por la mayora. Ms bien podramos decir que lo que se pretende con el control previo, al igual que con el sucesivo, es que la mayora utilice su fuerza numrica para vulnerar la Constitucin, o que tales vulneraciones, conscientes o inconscientes, se perpeten por no llegar al Tribunal la norma contraria a la Constitucin. Aceptar la justicia constitucional implica asumir que una ley o un estatuto de autonoma pueden vulnerar la Constitucin, y la posibilidad de acceso al Tribunal Constitucional implica una garanta de cara a la depuracin del ordenamiento jurdico. Por lo dems, y en relacin con este punto, pueden resultar oportunas las siguientes consideraciones: a) Ni qu decir tiene que la oposicin se vera (y en el caso espaol se habra visto) en buena medida disuadida de la utilizacin obstruccionista del recurso previo si el Tribunal Constitucional hubiera dictado sus resoluciones con la celeridad legalmente prevista. El control de constitucionalidad (sea previo o sucesivo) es garanta y no obstculo, siempre que el Tribunal resuelva en un plazo razonable (lo cual, por otra parte, depender de multitud de factores en los que ahora no resulta posible entrar).
24 Vega, Pedro de, Prlogo, Constitucin Espaola (edicin, notas e ndice de Antonio de Cabo de la Vega), Madrid, Biblioteca Nueva, 1996, pp. XIII-XXVIII, concretamente pp. XXVI y XXVII.
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b) Tomemos como referencia la reforma del Estatuto cataln, que de alguna manera ha desempeado el papel de catalizador del debate en torno al control previo: el Tribunal Constitucional va a tener que pronunciarse sobre la misma en va sucesiva, una vez admitidos a trmite los diversos recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra la Ley Orgnica 6/2006 del 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonoma de Catalua. No proporcionara mayor sensacin de seguridad jurdica que el Tribunal Constitucional hubiera podido pronunciarse antes de su entrada en vigor y, por supuesto como ya se coment en anteriores apartados, antes del referndum de que fue objeto?25 C. En otro orden de cosas, resta preguntarse si una hipottica recuperacin del control previo debera ceirse nicamente a los estatutos de autonoma o, por el contrario, extenderse a la generalidad de las leyes orgnicas (como prevea el artculo 79 LOTC) e incluso a las reformas constitucionales como, segn hemos visto (supra, apartado III.C), se ha llegado a proponer. Habr que dilucidar tambin si esa eventual recuperacin estara ms correctamente ubicada en la Constitucin o en la LOTC. a) Respecto de la primera cuestin, creemos que el principal argumento a favor de la extensin del control previo a las leyes orgnicas (y
La Ley Orgnica 6/2006 se public en el Boletn Oficial del Estado el 20 de julio de 2006 y entr en vigor el 9 de agosto, tras la vacatio legis de veinte das. El referndum sobre su ratificacin se haba celebrado en Catalua el 18 de junio, con una participacin del 49.42% y un 73.9% de votos afirmativos. Frente al mismo, a fecha 15 de noviembre, se han admitido a trmite el recurso de inconstitucionalidad interpuesto el 31 de julio (el primero cronolgicamente) por ms de cincuenta diputados del Grupo Popular, as como los planteados por el Defensor del Pueblo, el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autnoma de la Regin de Murcia y el rgano homnimo de La Rioja; el Estatut tambin ha sido recurrido por la Generalitat Valenciana, Aragn y las Islas Baleares. El Boletn Oficial del Estado del 20 de noviembre de 2006 publica los acuerdos de admisin a trmite tambin de estos recursos. Cabe plantearse qu hubiera ocurrido si en el Boletn Oficial se hubiera previsto una vacatio legis de, por ejemplo, seis meses (con lo cual no habra entrado en vigor hasta enero de 2007), y, frente a los recursos de inconstitucionalidad interpuestos, el Tribunal hubiera cumplido el plazo mximo de treinta das que el artculo 34.2 LOTC le da para resolver. Habramos estado ante un control de constitucionalidad ejercido con carcter previo a la entrada en vigor, y por tanto, control previo tal como aqu lo venimos entendiendo. Cabe, entonces, considerar como obstruccionistas los recursos interpuestos?
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que neutralizara por s mismo los ya conocidos argumentos en contra) es el de la difcil o imposible reparacin de los efectos desplegados por una ley declarada inconstitucional, lo cual puede ser especialmente delicado en relacin con materias tan relevantes y sensibles como las que la Constitucin reserva a las leyes orgnicas en el artculo 81. Por mucho que se pueda objetar que el mejor banco de pruebas para detectar la posible inconstitucionalidad de una ley es su aplicacin, lo ms habitual es que la inconstitucionalidad se manifieste sin necesidad de esperar a los efectos prcticos de su aplicacin, y el precio que supondra la espera podra ser demasiado alto. Adems, la interposicin del recurso de inconstitucionalidad a posteriori obedece a un plazo marcado en la ley, independientemente de que sta se haya aplicado o no. En esta lnea, dicho sea de paso, resulta increble, por ejemplo, que la Ley 14/2006 del 26 de mayo sobre Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida (BOE del 27 de mayo), al igual que sus predecesoras (leyes 35/1988 del 22 de noviembre y 45/2003 del 21 de noviembre), no se haya tramitado como ley orgnica, habida cuenta de que los problemas ticos y jurdicos que plantea (en lo que puede implicar de seleccin gentica, destruccin de individuos humanos en estado embrionario, y cosificacin e instrumentalizacin del ser humano contrarias a su dignidad) entroncan directamente, sin ir ms lejos, con los derechos fundamentales constitucionalizados en el artculo 15. b) Por lo que se refiere al control de las reformas constitucionales, no resulta posible entrar aqu en el complejo problema de si nicamente cabra, en su caso, un control previo de su adecuacin formal al procedimiento constitucionalmente previsto (por ejemplo, si se siguiera el procedimiento del artculo 167 para reformar un precepto sujeto al ms agravado procedimiento del artculo 168), o si cabra tambin un control material que tratara de determinar si una reforma constitucional ha traspasado los lmites implcitos al poder de revisin.26
26 Sobre los lmites implcitos a la reforma constitucional vase Vega, Pedro de, La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente, Madrid, Tecnos (Temas clave de la Constitucin Espaola), pp. 283 y ss. Relacionando este tema con la dignidad de la persona, Alegre Martnez, Miguel ngel, La dignidad de la persona como
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Independientemente de que se las denomine leyes de reforma constitucional o, como considero ms correcto, reformas constitucionales, comparto el criterio segn el cual una vez aprobadas no son leyes, sino Constitucin y, por tanto, insusceptibles de control de constitucionalidad. Estamos, pues, ante una laguna importante, que debera ser colmada mediante el establecimiento de un control previo de los proyectos de reforma constitucional.27 c) Por ltimo, en lo tocante a la ubicacin de un recurso previo hipotticamente recuperado, pienso que lo ms correcto sera situarlo en la LOTC, y no en la propia Constitucin. Por una parte, ah es donde se encontraba hasta su supresin en 1985. Por otra, ya sabemos que el recurso previo no era inconstitucional y, por tanto, el texto constitucional no lo excluye: no slo por el ya comentado mecanismo del artculo 95 y por la clusula abierta del artculo 161.1.d), sino tambin porque del propio prrafo 1.a) del mismo precepto no se desprende de manera necesaria que el control de constitucionalidad haya de ejercerse a posteriori. El que este prrafo aluda a leyes no implica que stas deban estar vigentes; y, como tambin se recordar, el artculo 79 LOTC contemplaba el RPI respecto de textos definitivos, sobre los cuales ya haba concluido la tramitacin parlamentaria.
fundamento del ordenamiento constitucional espaol, Universidad de Len, 1996, pp. 124 y ss., y la bibliografa que all se cita. Dos aportaciones recientes y especficas sobre el control de constitucionalidad de las reformas constitucionales son las de Rodrguez Gaona, Roberto, El control constitucional de la reforma a la Constitucin, Madrid, Dykinson, 2006, y Garca Belande, D., Sobre el control de la reforma constitucional (con especial referencia a la experiencia jurdica peruana), Revista de Derecho Poltico, Madrid, nm. 66, 2006, pp. 477-500. Vase, tambin, el magnfico estudio comparativo que sobre el tema lleva a cabo Brage Camazano, Joaqun, La accin abstracta de inconstitucionalidad, cit., nota 6, pp. 256-274 (y de manera especfica las pp. 267 y 268), donde plantea la posibilidad de control (formal) de las reformas constitucionales para evitar un Caballo de Troya (in)constitucional. 27 Torres del Moral, Antonio, Principios de derecho constitucional espaol, t. II: Instituciones polticas, 5a. ed., Madrid, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 2004, p. 387. En la lnea que aqu vengo manteniendo, pienso que el hipottico control debera ejercerse sobre el texto ya concluido, con anterioridad a su presentacin para sancin y promulgacin regia y, en su caso, con anterioridad a la celebracin de referndum.
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De hecho, el control previo no era, en mi opinin, una nueva competencia del Tribunal Constitucional, sino una modalidad de ejercicio de la funcin de control de constitucionalidad. Por eso no era contrario ni al prrafo 1.a) ni al 1.d) del artculo 161. Como es sabido, ste atribuye al Tribunal el conocimiento de las dems materias que le atribuyan la Constitucin o las leyes orgnicas. Las materias sometidas a control no variaron con el RPI. De hecho, la inclusin de ste en la LOTC supuso una novedad menor de lo que permite el artculo 161.1.d): si ste permite lo ms (atribuir el conocimiento de nuevas materias lo que supone, en definitiva, nuevas competencias), permite tambin lo menos (introducir una nueva tcnica para llevar a cabo una misma competencia).28 La previsin del RPI y, de la misma manera, su eventual recuperacin, no sera sino un desarrollo posible, por parte de la LOTC, del artculo 161.1 CE, como prueba el hecho de que su constitucionalidad quedara avalada por la STC 66/1985 del 23 de mayo (supra, II.B). D. En vista de todo lo anterior, habr que apresurarse a sealar que cualquier propuesta de lege ferenda relativa a la recuperacin del control previo debe realizarse exclusivamente desde una perspectiva tcnico-jurdica, y a la luz de los problemas planteados por la anterior regulacin, y teniendo tambin en cuenta la regulacin y la experiencia aportada por los ordenamientos extranjeros que lo contemplan. Es posible que en la prctica el control previo volviera a arrojar un balance negativo (si bien tal vez ello no ocurrira si la regulacin fuera ms adecuada que la de entonces, el Tribunal se viera compelido a decidir en plazos breves y preclusivos, y efectivamente los respetara). Pero lo que s podemos poner aqu de manifiesto es que, desde una perspectiva tcnico-jurdica, el control previo aplicado a determinadas categoras normativas supondra una mejora en la regulacin del sistema espaol del control de constitucionalidad. E. Como hemos visto en puntos anteriores, la recuperacin del control previo debera estar referida, al menos, a los estatutos de autonoma y a las dems leyes orgnicas, as como a las reformas constitucionales, y bien podra extenderse a los reglamentos parlamentarios (por la especial
Alegre Martnez, Miguel ngel, Justicia constitucional y control preventivo, cit., nota 2, pp. 324-327, 378 y 379.
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trascendencia de su regulacin en vista de que su inconstitucionalidad podra determinar a su vez la inconstitucionalidad formal de las normas que se elaboren en aplicacin de los mismos) y otras cuya declaracin de inconstitucionalidad a posteriori pudiera producir efectos especialmente traumticos (como podran ser las leyes tributarias, leyes tributarias sustantivas, como las llama el artculo 134.7 CE). Si esto cabe decir en cuanto al objeto del control previo, tambin cabra apuntar aqu algn apunte de propuesta en cuanto al momento del control (como estableca el artculo 79 de la LOTC, una vez que el texto que se pretende controlar estuviera definitivamente concluido, y antes de su presentacin al rey para sancin y promulgacin), o su carcter preceptivo u obligatorio (como sucede por ejemplo en Francia con las leyes orgnicas, evitndose as maniobras polticas en relacin con la impugnacin o no de la norma, as como problemas atinentes a la legitimacin). A esto ltimo podra objetarse que entonces no estaramos propiamente ante un recurso; pero ello no supondra la negacin de su carcter jurisdiccional. Y en todo caso, el control previo con carcter preceptivo supondra indudables ventajas: por una parte se evitara que un amplio consenso poltico permitiera la entrada en vigor de normas inconstitucionales cuya declaracin de inconstitucionalidad a posteriori sera especialmente traumtica (consenso no equivale a conformidad con la Constitucin). Por otra, dado que el control previo supone la suspensin de la entrada en vigor de la norma controlada, es preferible que dicho control se lleve a cabo cuanto antes, sin tener que esperar a que transcurra un plazo para la impugnacin. Se eliminara igualmente el problema de determinar si la suspensin de la entrada en vigor debe afectar a toda la disposicin normativa o slo a los preceptos impugnados, pues el Tribunal Constitucional controlara obligatoriamente la constitucionalidad de toda ella. En este contexto de esquemticas propuestas de regulacin de un hipottico control previo de constitucionalidad, cabra hacer tambin alguna referencia a los efectos de la decisin del Tribunal. Si la sentencia no aprecia inconstitucionalidad, la norma controlada debe ser presentada al rey para sancin y promulgacin, y ser publicada y entrar en vigor (ntese que no hablamos aqu de sentencia desestimatoria, ya que no se tratara de la desestimacin de las pretensiones de un recurrente, al ser el control obligatorio). Una norma declarada conforme a la Constitucin en la va previa no debera ser susceptible de control sucesivo, dado el mencionado carcter obligatorio del control previo, y que ste afectara a to-
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da la norma; por lo que el hipottico control sucesivo versara sobre el mismo objeto29 y, como tal, vulnerara el principio del valor de cosa juzgada de las sentencias del Tribunal Constitucional recogido en el artculo 164 CE. Frente al posible riesgo de que una hipottica inconstitucionalidad no pudiera ser apreciada sin estar la norma en vigor, estara la ventaja de que sera el legislador quien realmente corregira la inconstitucionalidad declarada en la va previa, y no el Tribunal Constitucional por va interpretativa. En relacin con ello, y si el Tribunal aprecia inconstitucionalidad en la va previa, el legislador podra optar por que la norma sea presentada para sancin regia sin los preceptos declarados inconstitucionales, y los preceptos puestos en vigor, por las razones expuestas, no podran ser objeto de control sucesivo. Sin embargo, si el legislador opta por la reelaboracin de los preceptos declarados inconstitucionales, los preceptos modificados, as como los conexos, deberan ser objeto de nuevo control preventivo obligatorio, que garantice que la norma que finalmente entra en vigor sea conforme con la Constitucin. El control sucesivo quedara, entonces, para las normas no susceptibles de control previo. F. Ha quedado expuesto que la ubicacin adecuada para el control previo sera la LOTC. No puede ignorarse, sin embargo, que aunque a nivel conceptual y por las razones expuestas no sera en puridad necesario reformar la Constitucin para reintroducir el control previo, la plena adecuacin tcnica a la Constitucin de una reforma de la LOTC en este sentido, as como la correcta articulacin entre los controles a priori y a posteriori, conllevara la necesidad de modificar no slo varios preceptos de sta, sino tambin del propio texto constitucional.30
29 Como bien seala Octavio Salazar Bentez en su comentario a la Proposicin de Ley Orgnica del Grupo Popular para reintroducir el control previo de constitucionalidad en el artculo 79 LOTC (dentro de su comunicacin ya citada), en dicha proposicin se establece que el pronunciamiento en el recurso previo no prejuzgara la decisin del Tribunal en los recursos a posteriori que pudieran interponerse. Esta previsin recuerda Salazar, que ya se contena en la regulacin que la LOTC hizo del recurso previo de inconstitucionalidad, no tiene mucho sentido, ya que supone abrir la posibilidad de establecer un doble proceso sobre un mismo objeto. Es decir, no tendra mucho sentido que volviera a reabrirse el debate sobre un texto que ya se habra depurado de sus posibles infracciones constitucionales. 30 En mi tesis doctoral, a la que haca referencia al comienzo de este trabajo, inclu (vol. II, pp. 733 y ss.) un anlisis detallado de posibles modificaciones de la LOTC y de la propia Constitucin, proponiendo incluso la redaccin de los preceptos afectados, aten-
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Debo reconocer, al respecto, que quiz no estemos en el momento poltico ms adecuado para emprender esta reforma constitucional, habida cuenta de lo difcil que sera alcanzar el necesario nivel de consenso entre el mayor nmero posible de fuerzas polticas democrticas, para que las reformas constitucionales supusieran un paso adelante en nuestro Estado democrtico de derecho.31
diendo a los diversos aspectos implicados (objeto del control, legitimacin, momento, procedimiento, efectos de la sentencia, articulacin con el control sucesivo, etctera). No resulta posible aqu por razones de extensin reproducir las mencionadas propuestas, que al da de hoy sigo manteniendo en lo esencial. Aparte de los propios ejemplares de la tesis, existe una publicacin en disco compacto, Tesis doctorales 1994, Universidad de Len, Secretariado de Publicaciones. Por sealar aqu algn ejemplo, la LOTC debera incluir el objeto del control previo (que podra estar referido al control formal de las reformas constitucionales, los estatutos de autonoma y sus reformas, las dems leyes orgnicas previstas en la Constitucin, y, en su caso, los reglamentos de las cmaras y las leyes tributarias. Debera aclararse que el texto sometido a control no podr ser presentado al rey para sancin y promulgacin mientras el Tribunal no haya dictado sentencia, y especificarse los efectos de sta, distinguiendo en funcin de que apreciara o no inconstitucionalidad en los trminos indicados. Igualmente, convendra retocar la regulacin del control previo de tratados en la LOTC, establecindolo como obligatorio al menos para los previstos en los artculos 93 y 94.1 CE (en el caso de los del artculo 94.2, la declaracin obligatoria por parte del Tribunal podra producirse nicamente a requerimiento del gobierno o cualquiera de las cmaras). Convendra insistir en el carcter vinculante de la resolucin del Tribunal, y podra aadirse que respecto del tratado declarado conforme a la Constitucin, una vez que el consentimiento del Estado se haya prestado, slo sera posible el control de constitucionalidad en el caso de que la Constitucin sea reformada y pudieran surgir dudas de adecuacin entre el tratado y el nuevo tenor constitucional. Por lo que se refiere a reformas constitucionales, el artculo 161.1.a) podra quedar redactado en los siguientes trminos: Del control de constitucionalidad, con carcter previo o sucesivo segn los casos, contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley, as como del control previo de constitucionalidad formal de las reformas constitucionales, con anterioridad, en su caso, a la celebracin de referndum. El artculo 91 pasara a quedar redactado: El rey sancionar, en el plazo de quince das a partir del da en que le sean presentadas, las leyes.... El artculo 167.3 pasara a decir: ...dentro de los quince das siguientes a la decisin favorable del Tribunal Constitucional.... Por ltimo, el artculo 168.3 quedara como sigue: Aprobada la reforma por las Cortes Generales, y una vez que el Tribunal Constitucional se haya pronunciado favorablemente sobre la misma, ser sometida a referndum para su ratificacin. En cuanto al control previo de tratados, coherentemente con lo recin indicado, el artculo 95.2 quedara: El Tribunal Constitucional declarar si existe o no esa contradiccin. Respecto de los tratados mencionados en el artculo 94.2, esta declaracin slo se producir si el Tribunal Constitucional es requerido por el gobierno o por cualquiera de las cmaras. 31 Me remito al respecto al manifiesto promovido por los profesores Antonio Torres
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VI. A MODO DE CONCLUSIN En 1993, cuando el debate en torno al recurso previo de inconstitucionalidad se consideraba cerrado, escrib que no resulta posible saber si el control previo habra funcionado o funcionara mejor de lo que funcion si hubiera sido o fuera regulado de un modo ms satisfactorio o tcnicamente ms elaborado. Cualquier reflexin de este tipo se encuentra con el problema de que la aplicacin prctica puede producir, por motivos de diversa ndole, efectos distintos a los previsibles desde una perspectiva terica. En efecto, no jugamos slo con instituciones o categoras tericas, sino con instituciones concretas, rganos concretos, compuestos por personas concretas, que juzgan la constitucionalidad de normas concretas en un momento determinado. Ahora bien, partiendo de ello, parece cientficamente defendible el planteamiento, de lege ferenda, sobre la posibilidad de una regulacin que ofrezca el mximo de ventajas a la hora de dar respuesta jurdica a la necesidad de ejercicio de la funcin de defensa constitucional. Claro est segua diciendo entonces que cualquier solucin que se adopte para controlar la constitucionalidad de las leyes tendr sus propias ventajas e inconvenientes. Ahora bien, siendo ello cierto, no lo es menos que cualquier modelo de control es mejorable. Tambin el espaol lo es, y una de las vas para mejorarlo (sin perjuicio de otras no menos urgentes encaminadas a evitar la sobrecarga de asuntos)32 sera la redel Moral y Carlos Vidal Prado, y a cuya firma nos unimos alrededor de una cincuentena de constitucionalistas, y del que en su momento hicieron eco los medios de comunicacin (as, por ejemplo, El Pas, 26 de febrero de 2006, p. 16; La Razn, 21 de febrero de 2006, p. 10). 32 Adems de las aportaciones ya mencionadas al V Congreso de la Asociacin de Constitucionalistas de Espaa, vase, como ejemplo de contribucin doctrinal reciente, la encuesta sobre la reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional publicada por el nm. 18 de Teora y Realidad Constitucional (2006, pp. 11-73), con las respuestas de Marc Carrillo, Luis Mara Dez Picazo, Francisco Javier Garca Roca, ngel Garrorena Morales, Jess Gonzlez Prez y Pablo Lucas Murillo de la Cueva. Consltese tambin la obra colectiva de Pablo Prez Tremps (coord.), Enoch Albert Rovira, Manuel Aragn Reyes, Marc Carrillo, Carlos Viver I Pi-Sunyer, con comunicaciones de Encarnacin Carmona Cuenca, Luis Jimena Quesada, Javier Garca Roca y Mara Fraile Ortiz, La reforma del recurso de amparo, Valencia, Tirant lo Blanch, Instituto de Derecho Pblico Comparado de la Universidad Carlos III, 2004.
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cuperacin del recurso previo de constitucionalidad en los trminos indicados. Transcurridos ya algunos aos, en el momento presente, y en el actual clima de renovado inters hacia el control previo, sigo pensando lo mismo. La diferencia estriba en que entonces lo escriba con los lgicos temores (pero al mismo tiempo con la escasa prudencia) de un doctorando que se sabe en posicin minoritaria. Al da de hoy, despus de todo lo visto, odo y ledo, lo escribo ya sin esas cautelas y prevenciones, con la sensacin de que mi postura es tan defendible como cualquier otra: que el papel en blanco lo admite todo, y que uno no debe tener reparo en decir o escribir lo que piensa. Sobre todo si se trata de cosas mediana o razonablemente sensatas o, al menos, no menos razonables y sensatas que otras vistas, odas o ledas, que gozan de predicamento y aceptacin mayoritarios.
Asimismo, sobre el proyecto de ley de modificacin de la LOTC, aprobado como tal por el Consejo de Ministros el 11 de noviembre de 2005 (despus de que el Consejo General del Poder Judicial emitiera su informe el 13 de octubre del mismo ao), y enviado a las Cortes y publicado por el Boletn Oficial de las Cortes Generales el 25 de noviembre de 2005, vase Fossas Espadaler, Enric, El proyecto de reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Revista General de Derecho Constitucional, nm. 1: Reforma de los estatutos de autonoma y pluralismo territorial , Madrid, 2006, pp. 171192. Si bien el debate parlamentario en torno a este proyecto de ley ha estado centrado en esas otras reformas ms urgentes, atinentes sobre todo al recurso de amparo, no es menos cierto que el control previo tambin ha tenido alguna presencia en el mismo.
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cuperacin del recurso previo de constitucionalidad en los trminos indicados. Transcurridos ya algunos aos, en el momento presente, y en el actual clima de renovado inters hacia el control previo, sigo pensando lo mismo. La diferencia estriba en que entonces lo escriba con los lgicos temores (pero al mismo tiempo con la escasa prudencia) de un doctorando que se sabe en posicin minoritaria. Al da de hoy, despus de todo lo visto, odo y ledo, lo escribo ya sin esas cautelas y prevenciones, con la sensacin de que mi postura es tan defendible como cualquier otra: que el papel en blanco lo admite todo, y que uno no debe tener reparo en decir o escribir lo que piensa. Sobre todo si se trata de cosas mediana o razonablemente sensatas o, al menos, no menos razonables y sensatas que otras vistas, odas o ledas, que gozan de predicamento y aceptacin mayoritarios.
Asimismo, sobre el proyecto de ley de modificacin de la LOTC, aprobado como tal por el Consejo de Ministros el 11 de noviembre de 2005 (despus de que el Consejo General del Poder Judicial emitiera su informe el 13 de octubre del mismo ao), y enviado a las Cortes y publicado por el Boletn Oficial de las Cortes Generales el 25 de noviembre de 2005, vase Fossas Espadaler, Enric, El proyecto de reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Revista General de Derecho Constitucional, nm. 1: Reforma de los estatutos de autonoma y pluralismo territorial , Madrid, 2006, pp. 171192. Si bien el debate parlamentario en torno a este proyecto de ley ha estado centrado en esas otras reformas ms urgentes, atinentes sobre todo al recurso de amparo, no es menos cierto que el control previo tambin ha tenido alguna presencia en el mismo.
SEMBLANZA DE LA ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD Y SU RELACIN CON EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN MXICO Y ESPAA* Mnica BELTRN GAOS**
SUMARIO: I. Derecho procesal constitucional y accin de inconstitucionalidad como partes de un todo. II. Anlisis jurdico de la accin de inconstitucionalidad en el sistema mexicano. III. Breve apunte comparado: el recurso de inconstitucionalidad espaol y la cuestin de inconstitucionalidad como aporte novedoso para Mxico. IV. Cuadro comparativo de ambos tribunales. V. Bibliografa.
I. DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Y ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD COMO PARTES DE UN TODO El derecho procesal constitucional se presenta ante nosotros como una ciencia nueva que, gracias al impulso recibido por parte de la doctrina latinoamericana principalmente, se est abriendo camino tanto en la investigacin como en la academia, con resultados prometedores. Al hablar de derecho procesal constitucional hemos de advertir que la doctrina se divide a la hora de determinar cul es el concepto bsico de esta disciplina, pues la discusin se centra en si estamos hablando de derecho procesal constitucional o de derecho constitucional procesal.
* Este texto se presenta como una actualizacin del trabajo publicado por la autora en la Revista Juripolis, nm. 7, 2007, del Instituto Tecnolgico de Estudios Superiores de Monterrey. ** Profesora en la Facultad de Derecho de la UNAM; adscrita a la ponencia del ministro Jos Ramn Cosso Daz, en la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. 35
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De acuerdo con Fix-Zamudio, el derecho procesal constitucional es

...la disciplina jurdica, situada dentro del campo del derecho procesal, que se ocupa del estudio sistemtico de las instituciones y de los rganos por medio de los cuales pueden resolverse los conflictos relativos a los principios, valores y disposiciones fundamentales, con el objeto de reparar las violaciones a los mismos...1 ...tiene por objeto el estudio de las denominadas garantas constitucionales, entendiendo stas como los medios de carcter eminentemente procesal o procedimental, encaminados a reintegrar el orden constitucional vigente cuando el mismo haya sido desconocido o violado.2
Por otro lado, Raymundo Gil Rendn determina que se puede sostener vlidamente que el objeto de estudio de esta materia son
...las garantas constitucionales y su finalidad es el conocimiento de las normas jurdicas que regulan los procesos constitucionales que dirimen controversias, conflictos o cuestiones constitucionales, aadiendo que adems tambin conforma su objeto la sistematizacin del anlisis jurdico de los instrumentos de defensa y de control constitucional (justicia constitucional).3
Juan Carlos Hitters acota al derecho procesal constitucional como el conjunto de preceptos que regulan el proceso constitucional; es decir, se ocupa de los engranajes adjetivos que hacen viables las garantas nacidas en los ordenamientos fundamentales, porque como deca Calamandrei, todas las libertades consignadas en las cartas fundamentales son vanas si no pueden ser reivindicadas en juicio.4
1 Fix-Zamudio, Hctor, Introduccin al derecho procesal constitucional, Mxico, Fundap, 2002, p. 15. 2 Fix-Zamudio, Hctor, Breves reflexiones sobre el concepto y el contenido del derecho procesal constitucional, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, Mxico, Porra, 2003, t. 1, p. 165. 3 Gil Rendn, Raymundo, Derecho procesal constitucional, en Rabasa Gamboa, Emilio y Reyes, scar de los (coords.), Problemas actuales de derecho pblico, Mxico, Porra-Instituto Tecnolgico de Estudios Superiores de Monterrey, 2003, p. 123. 4 Hitters, Juan Carlos, El derecho procesal constitucional, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, cit., nota 2, p. 390.
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Osvaldo Alfredo Gozani otorga al derecho procesal constitucional un mbito mucho ms extenso, porque para este autor comprende no slo las garantas constitucionales, sino tambin las instituciones procesales reguladas por las normas fundamentales, entre ellas los derechos de accin y del debido proceso.5 Sags diferencia entre aquella postura o versin mnima en donde se considera al derecho procesal constitucional como eminentemente procesal, siendo su objeto la magistratura constitucional y los procesos constitucionales, que se podran sintetizar en uno solo: jurisdiccin constitucional. Se ocupa de los rganos y de los procesos que custodian la soberana de la Constitucin, habiendo que tener en cuenta los pases de control concentrado o kelseniano, en donde habra que atender a los tribunales o cortes constitucionales, los diferentes recursos y trmites que se desarrollan ante l, y por otro lado, teniendo en cuenta los pases de control difuso, en donde cualquier juez puede ejercer dicho control en cualquier proceso, por lo que la superficie del derecho procesal constitucional es enorme. La otra versin sera aquella referente al derecho constitucional procesal.6 De los diferentes conceptos expuestos se plantea la duda de si nos hallamos en terreno propiamente procesal o constitucional o, por el contrario, de ambos (naturaleza jurdica). Aqu la situacin estriba entre aquellos autores que consideran sinnimos el derecho procesal constitucional y el derecho constitucional procesal. Siguiendo a los autores citados, para Fix-Zamudio son dos disciplinas distintas de las que estamos hablando, pues el derecho constitucional procesal sera el estudio de todas las normas procesales que se encuentran en el texto constitucional, es decir, las garantas jurdicas o judiciales que se encuentran en la parte orgnica de la Constitucin y que tienen como finalidad preservar su vigencia.7 Para Gil Rendn, el derecho constitucional procesal es sinnimo de derecho procesal constitucional, ya que considera que ambas disciplinas
Gozani, Osvaldo Alfredo, El derecho procesal constitucional y los derechos humanos, Mxico, UNAM, 1995, pp. 77-89. 6 Sags, Nstor P., Los desafos del derecho procesal constitucional, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, cit., nota 2, pp. 509 y 510. 7 Fix-Zamudio, Hctor, Breves reflexiones sobre el concepto y el contenido del derecho procesal constitucional, op. cit., nota 2.
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tienen por objeto preservar la vigencia de la Constitucin mediante diferentes formas y mecanismos constitucionales.8 En esta misma postura, Domingo Garca Belande dice que es un juego de palabras, y que usar un trmino u otro no tiene mayor importancia si los consideramos como sinnimos.9 Hitters adopta una posicin eclctica, ya que reconoce que dentro del derecho pblico, tanto la disciplina procesal como la constitucional ocupan posiciones independientes, pero se relacionan ntimamente.10 As qued expuesto en el Primer Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, celebrado en Mxico en 1975, donde se lleg a la conclusin de que era necesaria una mayor aproximacin entre los constitucionalistas y los cultivadores del procesalismo cientfico, con el objeto de estudiar con mayor profundidad y en forma integral las materias que comprenden las zonas de confluencia entre ambas disciplinas y que tienen relacin directa con la funcin del rgano judicial. Nosotros somos de la idea, y coincidimos en ello plenamente con Fix-Zamudio, de que las dos disciplinas tienen por objeto el examen sistemtico, pero desde distintas perspectivas, de instituciones procesales recogidas en las Constituciones, siendo que ambas se entrecruzan de manera constante, por lo que deben considerarse estudios de frontera y de confluencia.11 Por otro lado, el contenido del derecho procesal constitucional comprende la llamada triloga estructural del proceso, que incluye la accin, la jurisdiccin y el proceso constitucionales. Juan Carlos Hitters determina que el contenido del derecho procesal constitucional apunta a cinco grandes vertientes:12 a) El debido proceso legal. b) Las garantas de las partes.
8 Gil Rendn, Raymundo, Derecho procesal constitucional, op. cit., nota 3, pp. 136 y 137. 9 Garca Belande, Domingo, De la jurisdiccin constitucional al derecho procesal constitucional, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, cit., nota 2, p. 316. 10 Hitters, Juan Carlos, El derecho procesal constitucional, op. cit., nota 4, p. 395. 11 Fix-Zamudio, Hctor, Breves reflexiones sobre el concepto y el contenido del derecho procesal constitucional, op. cit., nota 2, p. 27. 12 Hitters, Juan Carlos, El derecho procesal constitucional, op. cit., nota 4, p. 396.
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c) Las categoras de la jurisdiccin. d) Las garantas judiciales. e) Proteccin de los derechos humanos. Aqu hay que recalcar la nueva reforma al artculo 105 de la Constitucin mexicana del 14 de septiembre de 2006, en donde reconoce al ombudsman la posibilidad de ejercer la accin de inconstitucionalidad, adicionando un inciso g al mencionado artculo, que dice as:
La Comisin Nacional de los Derechos Humanos, en contra de leyes de carcter federal, estatal y del Distrito Federal, as como de tratados internacionales celebrados por el Ejecutivo Federal y aprobados por el Senado de la Repblica, que vulneren los derechos humanos consagrados en esta Constitucin. Asimismo, los organismos de proteccin de los derechos humanos equivalentes en los estados de la Repblica, en contra de leyes expedidas por las legislaturas locales y la Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal, en contra de leyes emitidas por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal.
Manlio Fabio Casarn Len aade un sector ms a los citados hasta ahora para determinar el contenido de esta disciplina: incluye el derecho procesal constitucional local, que comprende los distintos instrumentos encaminados a proteger, dentro de los Estados federales, descentralizados o autnomos, la normativa constitucional de sus entidades federadas, provincias o comunidades autnomas.13 Afirmbamos al inicio de este texto que la accin de inconstitucionalidad forma parte de esta nueva ciencia, pues al llevarse a cabo la reforma de 1994 respecto de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (en adelante SCJN) en trminos de tribunal constitucional, esta accin pas a formar parte de sus competencias. Es importante resaltar esta reforma, pues se otorga al Poder Judicial de la Federacin mayor peso poltico e institucional, al darle mejor efectividad y alcance a la funcin de la SCJN como intrprete y garante ltimo de la Constitucin, es decir, como tribunal constitucional (en adelante TC), al continuar las tendencias de las reformas de 1987-1988, pues stas ya iniciaron la orientacin y transformacin del alto tribunal hacia un verdadero TC.
13 Casarn Len, Manlio Fabio, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, cit., nota 2, p. 316.
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A partir de 1995, el sistema mexicano de control de la constitucionalidad fue modificado mediante la incorporacin de las acciones de inconstitucionalidad de leyes y normas generales, y las controversias constitucionales, las cuales, junto al juicio de amparo y a los medios de carcter electoral (1996), conforman el bloque de instrumentos jurdicos cuya finalidad es anular las leyes y actos de autoridad que vulneren la Constitucin federal.14 Se puede decir que la SCJN acta como tribunal constitucional desde la reforma de 1994,15 cuando se remodel el artculo 105, sealando que este rgano supremo del Poder Judicial conocera de las controversias constitucionales entre diferentes poderes u rganos del Estado, y de las acciones de inconstitucionalidad entre una norma de carcter general y la misma Constitucin; por otro lado (artculo 103), cuando resuelve los juicios de amparo por leyes o actos de autoridad que violen las garantas individuales o que vulneren o restrinjan la soberana de ciertos rganos.16 Los avances ms importantes de la reforma constitucional de 1994 fueron:17 1) La creacin de la accin de inconstitucionalidad.18
14 Covin Andrade, Miguel, Teora constitucional, Mxico, Centro de Estudios de Ingeniera Poltica y Constitucional (CEDIPC), 2000, p. 591. 15 Algunos autores, como Juventino Castro, consideran que a la Corte se le otorga la calificacin como tribunal constitucional en las reformas de 1987-1988, diferenciando entre rganos de control de la constitucionalidad a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, y rganos de control de la legalidad a los tribunales colegiados de circuito. Rocha Daz, Salvador, El futuro de la Suprema Corte como tribunal constitucional, La justicia mexicana hacia el siglo XXI, Mxico, Senado de la Repblica-UNAM, 1997, p. 134. 16 Jimnez Remus, Gabriel, en La justicia mexicana hacia el siglo XXI, cit., nota anterior, p. 88. 17 Ibidem, p. 90. 18 Establecida en el artculo 105, fraccin II. Se plantean directamente ante el Pleno de la SCJN, a fin de que sta resuelva si se da la contradiccin entre una norma de carcter general (ya sea federal, local o tratado internacional) y la Constitucin. Estas acciones tuvieron como objeto reforzar la faceta de tribunal constitucional de la Corte, y consagr un sistema de control concentrado, carcter abstracto de las acciones, legitimacin para interponerlas a las minoras parlamentarias, y la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad con efectos generales. La diferencia con el amparo es que ste slo puede ser interpuesto por particulares, y la accin nicamente por rganos del poder pblico, por minoras parlamentarias o por partidos polticos tratndose de leyes electorales (en este caso, la Corte slo determina si
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2) La creacin del Consejo de la Judicatura, insertado en el artculo 100. 3) La posibilidad de impugnar las resoluciones del Ministerio Pblico que determinen el no ejercicio de la accin penal. 4) Se reduce a once el nmero de los miembros integrantes de la Suprema Corte. De la regulacin anterior se mantiene la inamovilidad de los jueces como elemento esencial de la independencia del Poder Judicial. Esta reforma sobre las acciones de inconstitucionalidad contenidas en el artculo 105, fraccin II, se present ante las cmaras del Congreso de la Unin en los siguientes trminos:
...a fin de ampliar las facultades de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin para conocer de las controversias constitucionales que se susciten entre los poderes pblicos... Asimismo, se propuso abrir la posibilidad de que un porcentaje de los integrantes de las cmaras del Congreso de la Unin, de las legislaturas locales, de la Asamblea de Representantes del Distrito Federal, o, en su caso, el procurador general de la Repblica, puedan plantear ante la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en el mbito de sus atribuciones, la inconstitucionalidad de las leyes, previndose que las resoluciones puedan anular, con efectos generales, la norma declarada inconstitucional.19
Antes de pasar al anlisis exhaustivo de las acciones de inconstitucionalidad es necesario mencionar cmo funciona el sistema de control constitucional, basndonos en los dos modelos existentes: el americano o de control difuso, y el europeo o de control concentrado. El americano atribuye a todos los jueces del pas (control difuso) la facultad de inaplicar en el caso concreto la ley considerada inconstitucional, por lo que el juicio sobre la constitucionalidad es de carcter incidental, realizado por cualquier juez o tribunal, y con efectos inter partes; por otro lado, en el modelo europeo la caracterstica es la concentracin
est de acuerdo o no con la Constitucin). Fix-Fierro, Hctor, Accin de inconstitucionalidad, en Carbonell, Miguel (coord.), Diccionario de Derecho Constitucional, Mxico, Porra-UNAM, 2002, pp. 3 y 4. 19 Reyes Reyes, Pablo Enrique, La accin de inconstitucionalidad, Mxico, Oxford University Press, 2000, coleccin Estudios Jurdicos, p. 2.
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de la competencia de conocer la constitucionalidad de las normas legales por un rgano ad-hoc, siendo su conocimiento de manera directa y no incidental, a instancia slo de determinados rganos polticos y con efectos erga omnes, de modo que la ley no se juzga en relacin al caso en concreto, sino en abstracto, y ese juicio lo lleva a cabo un rgano ad-hoc que no forma parte del Poder Judicial. As es en la teora. Hoy en da, el acercamiento entre ambos modelos cada vez es mayor; por ejemplo, en el modelo europeo existen mltiples diferencias entre los pases que desarollan justicia constitucional, por lo que ya no hay una unidad analtica en ellos, por lo que sera mucho ms prctico y esclarecedor estudiar esta realidad comparada desde el punto de vista de que existen dos tendencias: un modelo centrado en asegurar la constitucionalidad de la ley, y, frente a l, otro que persigue garantizar la vigencia de los derechos.20 El modelo centrado en la ley es el que se corresponde con los planteamientos kelsenianos de la jurisdiccin constitucional como legislador negativo. La jurisdiccin constitucional se configura como el instrumento para asegurar la supremaca de la Constitucin, mediante la invalidacin de las leyes inconstitucionales. El elemento central de este modelo es el recurso de inconstitucionalidad directo, tambin llamado por la doctrina alemana recurso abstracto de inconstitucionalidad.21 Rubio Llorente encuentra un defecto intrnseco a este modelo: el problema de situar al Tribunal Constitucional en el centro de la arena poltica, por cuanto ello supone un riesgo para su autoridad. El otro modelo propuesto es aquel que garantiza los derechos como objeto principal de su misin. Como exponentes de este modelo estaran el estadounidense a travs de la judicial review; en Europa, aquellos que tengan un Tribunal Constitucional, y en donde todos los jueces tengan la facultad de plantear la cuestin de inconstitucionalidad, y que adems incorporen mecanismos para que todos los ciudadanos puedan defender sus derechos (recurso de amparo).
20 Rubio Llorente, Francisco, Estudios sobre jurisdiccin constitucional, Madrid, MacGraw-Hill, 1997, p. 160. 21 Tajadura Tejada, Javier, Retos y desafos del derecho procesal constitucional en los umbrales del tercer milenio: reflexiones desde la perspectiva europea, en Ferrer MacGregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, cit., nota 2, p. 526.
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La diferencia ms notoria entre ambos modelos es que uno tiene por objeto el control de constitucionalidad de las leyes, mientras que el otro controla la aplicacin de la ley; en el primero, a quien se controla es al legislador, y en el segundo, la actuacin del juez que aplica la ley.22 La tendencia europea del momento es, sin duda alguna, en pases como Alemania, Espaa, Italia o Portugal, la primaca de los procedimientos encaminados a preservar los derechos constitucionales de forma total y absoluta. II. ANLISIS JURDICO DE LA ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD EN EL SISTEMA MEXICANO Para empezar, diremos que las acciones de inconstitucionalidad son el medio de impugnacin establecido por la Constitucin en su artculo 105, fraccin II, para plantear directamente ante el Pleno de la SCJN la posible contradiccin de una norma de carcter general, ya sean leyes federales o locales o tratados internacionales, y la propia Constitucin. Las acciones de inconstitucionalidad forman parte de las garantas constitucionales como instrumentos jurdicos de naturaleza procesal que tienen por objeto la reparacin del orden constitucional cuando ha sido violado o desconocido, as como la evolucin y adaptacin de sus normas a la realidad.23 As, la SCJN, en su tesis 129/99, dilucida las caractersticas de las acciones de inconstitucionalidad:
Al ser la accin de inconstitucionalidad un tipo especial de procedimiento constitucional en el que, por su propia y especial naturaleza, no existe contencin, las partes legitimadas para promoverla, en trminos de lo dispuesto en el artculo 105, fraccin II, de la Constitucin mexicana, no ejercen la accin para deducir un derecho propio o para defenderse de los agravios que eventualmente les pudiera causar una norma general, pues el poder reformador de la Constitucin las faculta para denunciar la posible contradiccin entre aqulla y la propia carta magna, a efecto de que la SuIbidem, p. 527. Fix-Fierro, Hctor, Accin de inconstitucionalidad, en Carbonell, Miguel (coord.), Diccionario de Derecho Constitucional, cit., nota 18, pp. 3 y 4.
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prema Corte de Justicia de la Nacin, atendiendo al principio de supremaca constitucional, la someta a revisin y establezca si se adecua a los lineamientos fundamentales dados por la propia Constitucin.24
Asimismo, Juventino Castro, en su obra El artculo 105 constitucional, propone la siguiente definicin:
Las acciones de inconstitucionalidad son procedimientos planteados en forma de juicio ante la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, por rganos legislativos o por el procurador general de la Repblica, en los cuales se controvierte la posible contradiccin entre una norma de carcter general o un tratado internacional, por una parte, y la Constitucin por otra, exigindose en el juicio la invalidacin de la norma o tratado impugnados, para hacer prevalecer los mandatos constitucionales.25
Ya habiendo aclarado cul es el concepto, habra que hacer, antes de seguir con la explicacin, una precisin terminolgica respecto a si estamos hablando de un recurso o de una accin. El que se le denomine como accin o recurso no tiene en la prctica ningn efecto diferenciador, mientras que respecto de la academia s hay una diferencia de matiz a la hora de utilizar una u otra denominacin. En Latinoamrica, y en Mxico tambin, se adopta la terminologa accin de inconstitucionalidad, mientras que en Europa y en Espaa especialmente se tom la denominacin de recurso de inconstitucionalidad. De acuerdo con la opinin de Joaqun Brage, el instrumento que estamos analizando no es un verdadero recurso, sino una accin, por cuanto dicho instrumento procesal tiene por objeto el inicio de un proceso nuevo, la provocacin de la jurisdiccin, y no la impugnacin de la resolucin emitida con anterioridad por un rgano jurisdiccional en un proceso ya iniciado. Desde esta perspectiva, sera ms correcto adoptar la denominacin de accin de inconstitucionalidad, pues cuando uno se refiere a recurso se entiende aquel mecanismo tcnico-jurdico que sirve
24 Gutirrez Zapata, Ivn Carlo, La accin de inconstitucionalidad. Estudio comparativo entre Espaa y Mxico, Mxico, Fundap, 2005, p. 24. 25 Castro y Castro, Juventino, El artculo 105 constitucional, Mxico, UNAM, 1996, pp. 195 y 196.
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para impugnar una resolucin judicial, estando legitimados para ello slo aquellos que sean parte en el proceso inicial.26 En Espaa se adopt la nomenclatura de recurso de inconstitucionalidad, siendo el origen de su nombre el proceso contencioso-administrativo, a travs del recurso contencioso-administrativo, en donde se reclama un acto previo dictado con anterioridad y frente a cuya autoridad, eficacia, presuncin de validez y ejecutividad plena se recurre; adems, en la Constitucin Espaola se recoge con ese nombre este instrumento procesal, por lo que adquiere nivel constitucional. Los antecedentes de la accin de inconstitucionalidad los hallamos en diferentes textos constitucionales, que datan desde la Constitucin de Cdiz de 1812, pasando por la Constitucin de 1824 y hasta llegar a la actual de 1917. El primer antecedente de la accin de inconstitucionalidad lo encontramos en la Constitucin de 1836, conocida como Las Siete Leyes, en donde se estableci que el Supremo Poder Conservador, como rgano juzgador, tendra la facultad de decidir la constitucionalidad de leyes o decretos y, en su caso, declararlos nulos por violar preceptos constitucionales.27 Aunque la primera vez que se present la iniciativa de que fuese la SCJN la que tuviese dicha facultad, fue en el voto particular de Fernando Ramrez, en el proyecto de reforma de la Constitucin de 1836. Sera hasta la Constitucin yucateca de 1840 cuando se desarrollara el antecedente ms prximo a lo que hoy conocemos como accin de inconstitucionalidad, en su artculo 81. 1. Legitimacin de la accin de inconstitucionalidad Tal y como veremos despus cuando analicemos el caso espaol, en ambos ordenamientos la legitimacin tiene numerus clausus, de forma que tanto la Constitucin como el posterior desarrollo legislativo deja muy claro quines tienen la posibilidad de interponerlo, quedando fuera de tal legitimacin los ciudadanos de forma aislada, particulares o cualquier institucin pblica, as como las personas jurdicas pblicas o pri26 Brage Camazano, Joaqun, La accin de inconstitucionalidad, Mxico, UNAM, 2000, pp. 74 y 75. 27 Tena Ramrez, Felipe, Leyes fundamentales de Mxico 1808-1995, Mxico, Porra, 1995, p. 210.
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vadas que no sean aquellas que se reconocen en los artculos correspondientes.28 Tras la lectura del artculo 105 de la Constitucin mexicana, los legitimados son tanto rganos unipersonales como rganos legislativos: Minoras de los rganos legislativos. Procurador general de la Repblica. Partidos polticos. Se dio una nueva reforma a la ley, aprobada el 14 de septiembre de 2006, la cual ampla esta legitimacin a la Comisin Nacional de los Derechos Humanos (en adelante CNDH), adicionando un inciso g al artculo 105, que dice as:
Respecto de los otros sujetos legitimados diremos: a) Procurador general de la Repblica. Los artculos 102, apartado A, y 105, fraccin II, inciso c, le reconocen tal legitimacin para interponer la accin de inconstitucionalidad contra leyes de carcter federal, estatal o del Distrito Federal, as como de tratados internacionales celebrados por el Estado mexicano. Este sujeto legitimado ha sido muy criticado en esta funcin, pues, como muchos sostienen, es difcil que l hago uso de esta posibilidad, pues sera ir en contra de los designios del Ejecutivo, cuando el procurador general de la Repblica es nombrado y removido libremente por el presidente de la Repblica.
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Gutirrez Zapata, Ivn Carlo, op. cit., nota 24, p. 29.
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b) rganos legislativos. stos podrn interponer la accin siempre y cuando la demanda de la misma vaya firmada por el 33% de los integrantes de los rganos legislativos. A la Cmara de Diputados se le reconoce tal legitimacin en leyes de carcter federal o del Distrito Federal expedidas por el Congreso de la Unin; y al Senado, adems de lo anterior, tambin en materia de tratados internacionales. Asimismo, a las legislaturas locales y a la del Distrito Federal, respecto de las normas locales, con igual porcentaje (el 33%). c) Partidos polticos. Tienen la legitimidad exclusiva para impugnar las leyes electorales, que en principio estuvieron excluidas de esta accin, pero a partir de 1996 esto cambi. Respecto a las leyes federales, slo podrn impugnarlas los partidos que tengan registro ante el IFE; si son locales, lo podrn hacer stos y adems los partidos con registro local. 2. Objeto de la accin de inconstitucionalidad El artculo 105 constitucional determina que sern objeto de la accin las normas de carcter general, pero esa generalidad la actualiza en unos numerus clausus: a) leyes federales, estatales y del Distrito Federal, y b) tratados internacionales. Es obvio que el objeto est ligado directamente con la legitimacin de los sujetos de la accin; queda muy claro en el siguiente cuadro:29
Tipo de norma Ley federal Ley estatal Tratados internacionales Ley del Distrito Federal
33% CD S No No
33% CS 33% Leg. S No S No S No
33% DF No No No
PGR S S S
PP S S No
No
No
29
Brage Camazano, Joaqun, op. cit., nota 26, p. 216.
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Adems de poder interponer la accin de inconstitucionalidad contra lo mencionado en el prrafo anterior, tambin cabe contra las prevenciones generales del decreto de suspensin de las garantas individuales establecidas en el artculo 29 constitucional, cuando stas sean aprobadas por el Congreso de la Unin, siendo igualmente susceptible de impugnacin por este medio la aprobacin o rechazo, en su caso, por el Congreso de la Unin del uso que haga el Ejecutivo de la facultad concedida por el mismo en virtud del artculo 131, en lo referente al aumento, disminucin o supresin de las cuotas o tarifas de exportacin e importacin.30 De nueva cuenta, los decretos que por delegacin extraordinaria tiene facultades de emitir el presidente, el control de constitucionalidad quedar excluido no slo para los reglamentos administrativos, sino tambin para las normas con fuerza de ley que, por delegacin extraordinaria y excepcional del Congreso de la Unin, puede aprobar el Ejecutivo en las dos hiptesis contempladas en el artculo 49 constitucional, en relacin con los artculos 29 (situaciones de emergencia: casos de invasin, perturbacin grave de la paz pblica o grave peligro o conflicto para la sociedad) y 131 en su parte final. Resultan asimismo excluidas las normas de valor legislativo que el propio Ejecutivo puede dictar en el especfico supuesto del artculo 27 constitucional, en que se concede al presidente, directamente y no por delegacin del Congreso, facultad legislativa para reglamentar la extraccin y utilizacin de aguas del subsuelo. En materia de las entidades federativas, quedarn tambin excluidas las normas con fuerza de ley que los gobernadores emitan en ejercicio de las facultades que les hayan podido ser otorgadas por las legislaturas locales.31 Respecto de los tratados internacionales, son susceptibles de control constitucional por ser considerados como normas de carcter general, y vemos que es un control a posteriori, por lo que ser despus de su firma y ratificacin que se analizar si su contenido es acorde o no a la Constitucin, lo que no deja de ser absurdo y de tener ciertos problemas. Segn la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, los tratados obligan inter partes y han de ser cumplidos de buena fe, siendo que una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho
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Gutirrez Zapata, Ivn Carlo, op. cit., nota 24, p. 64. Brage Camazano, Joaqun, op. cit., nota 26, p. 137.
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interno como justificacin del incumplimiento del tratado.32 Por lo que aun despus de haberse ejercido sobre el texto internacional el control de constitucionalidad, eso no exime al Estado del cumplimiento del mismo, a no ser que la SCJN anule el texto porque vaya en contra o vulnere una norma fundamental de derecho interno, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 46.1 de la misma Convencin. Y no hay que olvidar siquiera comentarlo, porque es un tema muy amplio, el que en un principio apareci tambin como una materia excluida al control constitucional el tema electoral, hoy ya superado por la reforma de 1996. 3. El procedimiento de la accin de inconstitucionalidad Existen diferentes etapas en el procedimiento de este tipo de control constitucional, que seran las siguientes:33 1) Demanda y plazos de interposicin. 2) Incoaccin, alegatos y pruebas. 3) Acumulacin y conexidad. 4) Incidentes. 5) Finalizacin del proceso: a) Normal: por sentencia. b) Anormal: por improcedencia o sobreseimiento. A. La demanda y sus respectivos plazos El procedimiento se inicia con la demanda, en donde deber constar lo siguiente: a) Datos de los promoventes, as como sus firmas. b) Los rganos legislativos y ejecutivos que hubiesen aprobado la norma que se impugna.
32 Artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados del 23 de mayo de 1969. 33 Brage Camazano, Joaqun, op. cit., nota 26, p. 203.
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c) La norma en s que se quiere impugnar y el instrumento pblico donde se public. d) Los preceptos constitucionales que se estimen violados. e) Los preceptos de invalidez, en donde se fundamenta la pretensin de invalidacin de la norma. Respecto al plazo, es muy breve: de 30 das naturales contados a partir del da siguiente a la fecha en que la ley o el tratado internacional sea publicado en el correspondiente medio oficial, y eso tiene sus consecuencias:34 Es un plazo muy corto, en donde se puede dar la posibilidad de que no sea utilizado, ya que no slo el cmputo de los das se har a partir de su publicacin oficial, sino que si la norma ya ha producido efectos por su aplicacin antes de que salga publicada, la SCJN ha dicho:
El hecho de que la norma general impugnada haya iniciado su vigencia o se haya llevado a cabo el primer acto de aplicacin de la misma antes de su publicacin, resulta irrelevante para efectos del cmputo de la interposicin de la accin de inconstitucionalidad, ya que conforme a los artculos 105, fraccin II, prrafo 2 de la Constitucin y el 6o. de la Ley Reglamentaria de los artculos 103 y 105, el plazo para promoverla es de 30 das naturales, contados a partir del da siguiente al de la publicacin en el medio oficial.35
La brevedad del plazo es excesiva, pues como dice Carpizo:

Realizar un estudio constitucional serio y profundo bien puede necesitar un plazo mayor y que tambin probablemente, antes de ejercitar la accin, sea conveniente escuchar opiniones y el debate, en su caso, de los principales constitucionalistas del pas. Me inclino por la norma espaola: el plazo debe ser de tres meses o incluso de cuatro.36
Ibidem, pp. 204 y 205. Tesis P./J 2/99, Semanario Judicial de la Federacin, Novena poca, febrero de 1999, t. IX, p. 287. 36 Carpizo, Jorge, Nuevos estudios constitucionales, 6a. ed., Mxico, UNAM, 1998, pp. 216 y 217.
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En caso de que el plazo expirase, existen otras vas para inaplicar una norma inconstitucional, como seran el juicio de amparo contra leyes, y las controversias constitucionales. Si el ltimo da para interponer la demanda es inhbil, se podr presentar el siguiente da considerado hbil; en materia electoral todos los das son hbiles. B. Incoaccin, alegatos y pruebas El proceso se inicia con la recepcin de la demanda, y se designa a un ministro de la SCJN para que sea el instructor de la causa. Este ministro instructor podr estimar o desestimar la procedencia o improcedencia de la demanda; si la estima, y por la misma forma en que se encuentra redactada la demanda se tuvieran que hacer aclaraciones, tienen 5 das para hacerlo (3 das en materia electoral). A los rganos legislativos y ejecutivos se les dar 15 das para contestar a la demanda. Una vez transcurrida esta fase, se continuar con los alegatos, en donde las partes tendrn 5 das para ello (2 en materia electoral). Por ltimo, el ministro instructor presentar un proyecto de sentencia al Pleno de la SCJN para la resolucin definitiva. C. Acumulacin y conexidad De acuerdo con el principio de economa procesal, el presidente de la SCJN puede decretar la acumulacin de dos o ms acciones de inconstitucionalidad que tengan por objeto una misma ley general, en donde se impugne el mismo precepto legal o, en su caso, el mismo inciso, ya sea que la peticin provenga a instancia de parte o de oficio. D. Incidentes Se dan dos tipos de incidentes: a) Los de especial pronunciamiento: conllevan la suspensin del procedimiento principal y pueden ser promovidos por las partes antes
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de que se dicte sentencia; y ellos son: nulidad de notificaciones, reposicin de autos y falsedad de documentos. b) Todos los dems, que sern resueltos en el fallo de la sentencia. E. Finalizacin del proceso En principio, se puede pensar que el proceso finaliza con la sentencia por parte de la SCJN, pero no siempre es as, dando lugar a las formas anormales de terminacin del proceso. a) Terminacin anormal: son las situaciones de improcedencia o sobreseimiento del proceso. Improcedencia: las causas son tasadas en la norma, en el artculo 19 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artculo 105 constitucional: contra decisiones de la SCJN, contra normas generales que sean materia de controversias pendientes de resolver, cuando se den identidad entre las partes y el motivo de invalidez, contra normas generales que hubiesen sido materia de una ejecutoria dictada en controversia o contra resoluciones dictadas con motivo de su ejecucin. Sobreseimiento: cuando se den identidad entre las partes y el motivo de invalidez, cuando hayan cesado los efectos de la norma general o materia de la controversia, cuando la demanda se presente fuera de los plazos legales, cuando durante el procedimiento se presentara una de las causas de improcedencia, cuando la norma en cuestin desapareciera o fuese derogada y, por ltimo, mediante convenio entre las partes, en donde se pusiese fin al acto materia de la controversia (artculo 20). b) Terminacin normal: la sentencia. Lo normal es que un proceso termine con una sentencia, y ese es el anhelo de toda persona cuando acude al juez. En este caso, hay que decir que aunque la decisin final del tribunal sea una sentencia como tal, hay diferentes tipos de sentencias. Por un lado, puede darse una sentencia interpretativa, que son
...aquellas que establecen una interpretacin concreta y diferente a la literalidad del precepto legal, y por tanto una nueva norma, ms amplia o ms
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restrictiva que la creada por el legislador. A menudo se trata de sentencias formalmente desestimatorias, sin pronunciamientos de inconstitucionalidad, que en cambio suponen materialmente la estimacin del recurso, puesto que el tribunal constitucional no acepta la norma original y la transforma en otra.37
Por otro lado, se pueden dar las sentencias estimatorias de inconstitucionalidad o declarativas de invalidez, que son las que realmente producen autnticos efectos generales, pues la anulacin de la norma crea el efecto de que nunca ms sobre ella puede producirse discusin alguna, sean cuales sean las motivaciones o los cambios producidos en las situaciones de hecho, por la sencilla razn de que producen unos efectos anlogos a los de la derogacin de la ley.38 Como su nombre indica, tiene mucho que ver con la funcin de interpretacin del tribunal constitucional, pues ste deber decir en qu sentido se debe de entender constitucional y en cules no. Finalmente encontramos las sentencias de inconstitucionalidad parcial, en donde slo se declara la inconstitucionalidad de algn precepto o parte de una norma, pero no la inconstitucionalidad de toda la norma de forma integral, por lo que se obtendr una nulidad parcial de la misma. Tambin cabe recordar aqu que las sentencias pueden ir acompaadas de lo que se llaman votos particulares, que se dan cuando en un sistema jurdico con una decisin colectiva individualizada, un miembro del tribunal tiene derecho a expresar su propia opinin, incluso cuando sta no coincida con las de los dems miembros del rgano.39 Los votos particulares forman parte de la sentencia, sea uno slo o varios, y por lo tanto a la hora de su publicacin, stos deben aparecer seguidos del fallo de la sentencia. En Mxico, para que una accin de inconstitucionalidad sea aprobada, por lo tanto estimatoria, debe reunir ocho votos de los 11 ministros que conforman el Pleno de la SCJN, por lo que no es vlida la mayora simple. El Pleno puede sesionar con un qurum mnimo de ocho integrantes,
37 Aja, Eliseo y Gonzlez Beilfuss, Markus, Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual, Barcelona, Ariel, 1998, p. 227. 38 Almagro Nosete, Jos, Justicia constitucional. Comentarios a la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Valencia, Tirant lo Blanch, 1989, p. 247. 39 Ezquiaga Ganuzas, Francisco, El voto particular, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1990, p. 61.
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en donde, en este caso, se necesitara el voto unnime para que prosperara la demanda de inconstitucionalidad. Si no se renen estos requisitos se considerar que la sentencia es desestimatoria. Los efectos de la sentencia estimatoria los vamos a analizar respecto de los destinatarios, as como por sus efectos en el tiempo. a) Destinatarios: en principio, el efecto es la declaracin de invalidez de la norma, de su expulsin del ordenamiento jurdico, con efectos generales y no particulares o limitados a una determinada relacin jurdica (al contrario de lo que ocurre en las sentencias de amparo). b) En el tiempo: tiene efectos ex nunc, es decir, que no tiene efectos retroactivos sino a partir del momento de su declaracin de invalidez, que ser determinado por la Corte en su sentencia, no siendo obligatorio que sus efectos sean efectivos justo despus de dictar la sentencia, pudiendo la Corte determinar otro plazo para ello. Existe una excepcin a la irretroactividad de los efectos de la sentencia, y es que en materia penal s surtirn efectos retroactivos de acuerdo a la misma materia. Para terminar esta exposicin respecto al fenmeno mexicano, cabra tan slo mencionar el valor de cosa juzgada de las sentencias de inconstitucionalidad. El valor de cosa juzgada se traduce en que no se admite recurso alguno en contra de ella, y se impone a todos los poderes pblicos y autoridades. Quiere ello decir que la Corte estar vinculada a lo que ella misma haya dictado en las sentencias? La respuesta es que no de forma absoluta, porque los criterios del tribunal pueden ir variando de acuerdo con las nuevas necesidades y situaciones que se vayan dando en la sociedad, y podr realizar cambios en su jurisprudencia. III. BREVE APUNTE COMPARADO: EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD ESPAOL Y LA CUESTIN DE INCONSTITUCIONALIDAD COMO APORTE NOVEDOSO PARA MXICO Analizaremos de forma breve el sistema espaol respecto de esta figura, para poder vislumbrar de una forma ms clara cules son las diferencias evidentes entre estos dos tipos de sistema de control constitucional.
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En Espaa, el control de la constitucionalidad de las leyes y los actos corresponde igualmente al Tribunal Constitucional (en adelante TC), que es un tribunal que se encuentra fuera de lo que es propiamente la estructura del Poder Judicial, pues as lo determina la Constitucin en su ttulo IX y en su propia Ley Orgnica 2/1979 del 3 de octubre (en adelante LOTC): Artculo 1o. El Tribunal Constitucional, como intrprete supremo de la Constitucin, es independiente de los dems rganos constitucionales y est sometido slo a la Constitucin y a la presente Ley Orgnica. El que en Espaa exista este bicefalismo en el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional es la primera diferencia clara que encontramos con Mxico, pues en ste todo se concentra en la SCJN. Para que entendamos mejor el proceso de control constitucional, mencionar algunos rasgos principales del TC: 1) Est compuesto por doce miembros, elegidos por porcentajes por parte de los tres poderes del Estado: ocho por parte del Legislativo (cuatro la Cmara de Diputados y cuatro el Senado), dos por el gobierno y dos por el Consejo General del Poder Judicial. 2) Al presidente del TC se le reconoce desde el inicio el derecho al voto de calidad en situacin de empate. 3) Su cargo es de nueve aos, y se renuevan cuatro miembros cada tres aos. 4) El artculo 161.1 de la Constitucin Espaola enumera las competencias, destacando que el listado no es cerrado sino abierto, pues al final aade que el TC tendr competencia en las dems materias que le atribuya la Constitucin o las leyes orgnicas. Las competencias las podemos dividir en cuatro grupos:40 a) Normativas. b) Proteccin de derechos fundamentales y libertades pblicas. c) Electoral. d) Competencial entre el Estado y las comunidades autnomas, y de stas entre s.
40 Gonzlez-Trevijano Snchez, Pedro Jos, El Tribunal Constitucional, Navarra, Aranzadi, 2000, coleccin Divulgacin Jurdica, p. 114.
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5) Existe un sistema mixto de control de la constitucionalidad: uno directo a travs del recurso de inconstitucionalidad, y otro indirecto a travs de la cuestin de inconstitucionalidad. Aunque stas no son las nicas diferencias existentes entre los dos tribunales, al menos dan una pauta al respecto. En la Constitucin Espaola hallamos referencias directas al recurso de inconstitucionalidad en dos casos: 1) Como competencia reconocida al Tribunal (artculo 161.1.a). 2) Respecto de la legitimacin para su interposicin (artculo 162.1.a). Para conocer el resto de la regulacin sobre esta materia nos debemos remitir a la LOTC, en el artculo 10, inciso a, y en el captulo II del ttulo II (artculos 31 a 34). 1. Recurso de inconstitucionalidad Es el primer instrumento procesal para el control constitucional directo de las normas con fuerza de ley, entendindose por stas, segn el artculo 27 de la LOTC: Estatutos de autonoma. Leyes orgnicas. Leyes ordinarias. Decretos-leyes. Decretos legislativos. Tratados internacionales. Reglamentos de las cmaras y de las Cortes Generales.
A. Legitimacin Podrn interponer este recurso: a) El presidente del gobierno. b) 50 diputados. c) 50 senadores.
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d) El Defensor del Pueblo. e) Los rganos colegiados ejecutivos de las comunidades autnomas. f) Las asambleas legislativas locales. El sentido de la legitimacin restringida se debe al sistema concentrado de control constitucional imperante, que intenta evitar las continuas impugnaciones de las normas con fuerza de ley, ya que son elementos bsicos del ordenamiento y manifestacin de la voluntad general. B. Plazo El plazo de interposicin es de tres meses a partir de la publicacin de la norma en cuestin en el Boletn Oficial del Estado (BOE). En las normas que se aprueben a nivel de comunidad autnoma, y que deben publicarse tanto en sus boletines oficiales locales como en el BOE, la que se publique primero ser la que sirva de referencia a efectos del cmputo de los tres meses. C. Procedimiento Se presenta por escrito directamente al TC por aquellos a quienes se les reconoce legitimacin, y en el escrito debern determinar cul es la norma a impugnar y los motivos. Una vez admitida a trmite, el TC dar traslado de la misma a la Cmara de Diputados, al Senado, al gobierno y a las comunidades autnomas, en su Asamblea Legislativa local. Podrn apersonarse para realizar alegaciones en un plazo de 15 das. El TC deber dictar sentencia en el plazo de 10 das, despus de los 15 para alegaciones, a no ser que considere necesario un plazo ms amplio, que en ningn caso podr exceder de 30 das. D. Efectos de la sentencia stos pueden analizarse desde dos puntos de vista: 1) Temporal: surtir efectos desde el da siguiente a su publicacin en el BOE.
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2) Contenido: se declara la nulidad de los preceptos que se vean afectados por la declaracin de inconstitucionalidad, y no toda la norma de forma integral. Efectos ex tunc. La nulidad implica que se ha de considerar que esos preceptos nunca formaron parte del ordenamiento; tendrn efectos frente a todos (erga omnes) y vincularn a todos los poderes pblicos. Tambin tiene efectos de cosa juzgada y no podr ser recurrida, salvo a nivel interno. 2. La cuestin de inconstitucionalidad Anteriormente dijimos que el sistema espaol era mixto, ya que inclua un control indirecto de la constitucionalidad a travs del instrumento procesal de la cuestin de inconstitucionalidad. La cuestin de inconstitucionalidad es un recurso que algunos autores consideran como un complemento del recurso de inconstitucionalidad, pues en relacin con muchos puntos se sigue el mismo procedimiento.41 La cuestin de inconstitucionalidad permite reaccionar contra la inconstitucionalidad de una norma con fuerza de ley a travs de su aplicacin por parte del juez. a) Legitimacin: slo la podr interponer el juez que, a la hora de tener que dictar sentencia, considere que una norma que es esencial en la fundamentacin de su fallo pudiera contener alguna disposicin contraria a la Constitucin. b) Plazo: realmente no hay plazo para su interposicin, pues es hasta que el juez se halle en la situacin de tener que aplicar una norma y que considere que sta pudiera ser inconstitucional. c) Procedimiento: slo se podr presentar una vez concluido el procedimiento y dentro del plazo para dictar sentencia. Antes de adoptar mediante auto su decisin definitiva respecto de la cuestin, el juez oir a las partes y al Ministerio Fiscal en un plazo mximo de 10 das, para que puedan alegar lo que deseen respecto de la cuestin de inconstitucionalidad, debiendo resolver el juez definitivamente en un plazo de tres das.
41 Prez Tremps, Pablo, El Tribunal Constitucional, Derecho Constitucional, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, vol. II, p. 267.
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Posteriormente, el juez, deber elevar directamente la cuestin al TC, y ocurre lo mismo que con el recurso: se dar traslado de la misma a las Cortes, al fiscal general del Estado (esto no ocurre en el recurso), al gobierno, a las asambleas legislativas de las comunidades autnomas, en caso de que se impugne una norma de su fuero local, y se les dar un plazo de 15 das para las alegaciones. El TC dictar sentencia en un plazo de 15 das a partir del final del plazo de las alegaciones, pudindolo prorrogar como mximo hasta los 30 das. d) Efectos de la sentencia: los mismos que en el recurso. Por ltimo, slo comentaremos las llamadas autocuestiones de inconstitucionalidad, en donde ser el propio TC quien se cuestione la constitucionalidad de una norma con fuerza de ley. Segn el artculo 55.2 LOTC, cuando el TC est resolviendo sobre un recurso de amparo y aprecie que la lesin de un derecho fundamental procede de una norma con fuerza de ley contraria a la Constitucin, la Sala correspondiente podr elevar al Pleno la posible inconstitucionalidad para que ste decida, aunque la Sala podr resolver el amparo sin necesidad de haber obtenido previamente el fallo del Pleno.42 Para completar este texto, presentar unos cuadros comparativos de los controles de constitucionalidad en Mxico y Espaa. IV. CUADRO COMPARATIVO DE AMBOS TRIBUNALES
SCJN de Mxico TC espaol
Forma parte del Poder Judicial de la Fede- Tribunal especializado. Est fuera del Poracin (artculo 94 constitucional). der Judicial. Tiene una regulacin especfica en la Constitucin Espaola. Composicin: 11 magistrados (artculos 94 y 96). Terna presentada por el presidente de la Repblica al Senado: se vota 2/3 en 30 das. Si no se vota, lo elige el presidente. Composicin: 12 magistrados. Terna presentadas por los tres poderes, para que los nombre el rey. 8 personas por el Legislativo, 4 por el Congreso y 4 por el Senado.
42
Ibidem, p. 270.
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SCJN de Mxico
TC espaol
Se puede rechazar la terna presentada por 2 personas por el gobierno. el presidente hasta por dos veces; si esto 2 por el Consejo General del Poder Judipasa, lo elige el presidente. cial. Encargo: 15 aos (artculo 94). Encargo: 9 aos. El Tribunal se renovar cada 3 aos, se cambiarn 4 miembros.
Presidente de la SCJN: cada 4 aos, es ele- Presidente del TC: 3 aos, es parte del Plegido por el Pleno, y rige el principio de no no, y puede ser reelegido por una vez ms. reeleccin (artculo 97). Requisitos: mexicano por nacimiento, pleno ejercicio de sus derechos, 35 aos, poseer el ttulo en derecho, antigedad de 10 aos, gozar de buena reputacin, no haber sido condenado por delito doloso, residir 2 aos antes de su nombramiento en el pas, no haber sido secretario de Estado, subsecretario, jefe de departamento administrativo, procurador general de la Repblica, senador, diputado federal o gobernador o jefe de gobierno del Distrito Federal durante el ao previo a su nombramiento (artculo 95). Requisitos: espaoles, elegidos de entre magistrados, fiscales, profesores de universidades, funcionarios o abogados, con experiencia de 15 aos.
LOPJF. Indica que existe incompatibilidad Los magistrados pueden estar vinculados a entre ejercer el cargo de magistrado y estar algn partido poltico, pero no pueden deal mismo tiempo sindicado. sempear ningn cargo directivo en ellos. Nmero de salas: tiene dos salas, pero el presidente de la SCJN no forma parte de ninguna de ellas. Cada sala est compuesta por 5 magistrados, y cada sala escoger a su presidente. Nmero de salas: tiene dos salas, pero aqu el presidente del TC preside la Sala 1, mientras que la Sala 2 est presidida por el vicepresidente. Cada sala est compuesta por 6 miembros.
La SCJN no conoce del amparo, sino los S conoce del recurso de amparo. tribunales de circuito (artculo 107). Se puede declarar la constitucionalidad s- Para declarar la constitucionalidad se toma lo de acuerdo a la Constitucin; queda al en cuenta la Constitucin Espaola y el arbitrio del magistrado tomar en cuenta o bloque de constitucionalidad. no lo dispuesto en los textos de las Constituciones locales de los estados.
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61 TC espaol
SCJN de Mxico
No utiliza ninguna norma supletoria, ya Tiene como normas supletorias la LOPJ y que la SCJN forma parte del Poder Judi- la Ley de Enjuiciamiento Civil. cial, y la Ley Orgnica de ste es la que suple las deficiencias de todas las dems. Los temas electorales son tratados directa- Los temas electorales los ve el TC, porque mente en el Tribunal Electoral del Poder Espaa carece de un rgano especializado Judicial de la Federacin, como rgano m- para ello. ximo y especializado en el tema.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN MXICO

mbitos Sujetos legitimados Objeto de la accin Accin de inconstitucionalidad El procurador general de la Repblica, los rganos legislativos y los partidos polticos Leyes federales, estatales y del Distrito Federal Tratados internacionales El Pleno de la SCJN, actuando como tribunal constitucional Treinta das naturales contados a partir del da siguiente a la fecha en que la ley o el tratado internacional sea publicado en el correspondiente medio oficial
rgano ante el cual se presenta Plazo de presentacin
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN ESPAA

mbitos Recurso de inconstitucionalidad Cuestin de inconstitucionalidad nicamente el juez, cuando la ley que se presume inconstitucional es necesaria para el fallo de la sentencia
Sujetos legitimados Presidente del gobierno, 50 diputados, 50 senadores, Defensor del Pueblo, rganos colegiados, ejecutivos locales o las asambleas legislativas locales Objeto del recurso
Contra leyes, disposiciones nor- Contra leyes, disposiciones normativas o actos con fuerza de ley mativas o actos con fuerza de ley
62 mbitos
Recurso de inconstitucionalidad Directamente ante el TC
Cuestin de inconstitucionalidad Directamente ante el TC
rgano ante el cual se presenta Plazo de presentacin
3 meses desde que se publica la No hay plazo ley en el BOE
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LA ACCIN DECLARATIVA ORIGINARIA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES Roberto Omar BERIZONCE*
En homenaje al maestro de todos, el profesor Hctor Fix-Zamudio, como reconocimiento por sus perdurables enseanzas a lo largo de ms de medio siglo
SUMARIO: I. El control de constitucionalidad federal y local en Argentina. II. El control de constitucionalidad local en la Provincia de Buenos Aires. III. Interpretacin pretoriana: hacia una tutela eficaz de las garantas constitucionales. IV. El sempiterno problema del self restraint y las political cuestions.
I. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD FEDERAL Y LOCAL EN ARGENTINA La importancia no siempre advertida de la instrumentacin y, sobremanera, de la aplicacin en concreto del control de constitucionalidad en las sedes locales, radica esencialmente en una particularidad proveniente de la forma federal que gobierna las instituciones argentinas: a los rganos jurisdiccionales locales se les confa la tutela y aseguramiento de dos rdenes normativos superpuestos, aunque no contrapuestos. Mientras los jueces federales y la Corte Suprema de Justicia de la Nacin velan espe* Profesor ordinario de derecho procesal II en la Universidad Nacional de La Plata, Argentina; presidente honorario del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. 65
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cialmente por la supremaca de la Constitucin nacional y las leyes federales, dentro de un esquema bsico de contralor difuso; los tribunales provinciales tienen asignado, adems de la tutela de aquella preceptiva subordinante (artculo 31, Constitucin nacional), tambin y paralelamente, el resguardo de la preeminencia dentro de su jurisdiccin de la superioridad jerrquica propia de las normas fundamentales locales. Claro que quiz tampoco se ha reparado demasiado, en general, que esa superposicin de controles, en cabeza de los jueces y los superiores tribunales locales puede y debe servir tambin a la salvaguarda de la supremaca de la carta fundamental nacional. Pues resulta manifiesto que el catlogo de los derechos y dems garantas que los distintos ordenamientos pretenden asegurar es, si no idntico, al menos bsicamente coincidente. Igualdad ante la ley, debido proceso, propiedad, libertad de opinin y de prensa, asociacin, libre ejercicio de cultos, ensear y aprender, y ahora tutela de consumidores y usuarios, proteccin del medio ambiente y derechos de incidencia colectiva en general, entre otros, constituyen presupuestos no slo incanjeables sino tambin, en buena medida, nicos, en el sentido de que se sustentan en unos y otros regmenes constitucionales en una misma filosofa fundante, ms all de algunos matices regulatorios que ahncan en las circunstancias histricas que han conducido a esa duplicidad de ordenamientos, sin que la esencia de la tutela pudiere ser opuesta porque, en ese caso, contrariara la estructura federal que asienta en los artculos 5o., 104 y 105 de la carta magna histrica (1853-1860). No cabe concebir, entonces, que los mecanismos de control asegurativos de la superlegalidad de las mismas garantas puedan funcionar de hecho, en cada rbita, dislocadamente, sin la necesaria complementacin y an lo que es peor interpretarse en forma excluyente. II. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD LOCAL EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES La Constitucin de Buenos Aires de 1870-1873 consagra enfticamente la supremaca de sus disposiciones estableciendo que toda ley, decreto u orden contrarios a las declaraciones, derechos y garantas estatuidos en los artculos 1o. a 43, o que impongan otras restricciones que las que tales normas permiten, o priven a los ciudadanos de las garantas que
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aseguran, sern inconstitucionales y no podrn ser aplicados por los jueces (artculo 44) en el texto ahora vigente: artculos 1o. a 56, y 57, respectivamente. Para resguardar la prevalencia de sus preceptos estatuye diversos conductos procesales de contralor: a) La accin declarativa originaria de inconstitucionalidad ante la Suprema Corte,1 tendente a que resuelva acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos que estatuyan sobre materias regidas por la Constitucin y se controvierta por parte interesada (artculo 161, inciso 1). b) El recurso extraordinario de inconstitucionalidad,2 que se confiere con la misma finalidad y se resuelve por dicho Tribunal en va de apelacin (artculo 161, inciso 1). c) El recurso extraordinario de nulidad, que se abre contra las sentencias definitivas pronunciadas en ltima instancia por los tribunales
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de justicia, cuando se alegue violacin de las normas de los artculos 168 y 171 de la misma carta (artculos 161, apartado 3). d) El habeas corpus (artculo 20, inciso1), para restablecer la vigencia de la garanta lesionada por hechos o actos inconstitucionales. e) El amparo individual y colectivo (artculo 20, inciso 2) y habeas data (artculo 20, inciso 3). La Suprema Corte ha sido instituida as como un verdadero tribunal de garantas constitucionales locales, custodio ltimo de la legalidad constitucional provincial. Paralelamente, el control difuso corresponde a todos los jueces (artculo 57, Constitucin de la Provincia de Buenos Aires en adelante CPBsAs), y la ley reglamenta especficamente los medios o vas tendentes a resguardar la supremaca de las normas fundamentales: a) la accin de amparo (Ley 7166 y modificaciones) y, b) la accin sumarsima de amparo contra actos u omisiones de los particulares (artculo 321, inciso 1, del Cdigo Procesal en lo Civil y Comercial en adelante CPCC). En lo que hace a la accin de inconstitucionalidad, dentro de la competencia originaria (y en nica instancia) de la Suprema Corte, ella se encuentra diseada como un proceso especial, y discurre reglamentada en los artculos 683 a 688 del CPCC local. La accin debe ser articulada por quien ostente un inters directo y particular, en un plazo de treinta das contados desde que el precepto objetado afecte concretamente los derechos patrimoniales del accionante (artculo 684, prrafo 1, del CPCC). Producida la caducidad de dicho parmetro temporal, se considerar extinguida la competencia originaria de la Suprema Corte, aunque queda al interesado la posibilidad de plantear la cuestin constitucional local ante la jurisdiccin ordinaria en defensa de los derechos patrimoniales que estime afectados (prrafo 2, artculo 684, CPCC) para eventualmente llevar el caso, al cabo de las instancias ordinarias, ante la propia Corte provincial en va de apelacin extraordinaria. Aquel plazo no se aplica cuando se cuestionan normas (leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos locales) de carcter institucional o que afecten derechos de la personalidad no patrimoniales o si la accin es ejercida preventivamente, esto es, cuando la clusula impugnada an no se hubiera aplicado al peticionario (artculo 685, CPCC).
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Articulada la demanda, se sustancia con el asesor general de gobierno cuando el acto objetado provenga de los poderes Legislativo o Ejecutivo, o bien con los representantes legales de las municipalidades o los titulares de los organismos involucrados (artculo 686, CPCC). Contestado el traslado o vencido el plazo acordado para hacerlo (quince das), deben producirse las pruebas ofrecidas; cumplido lo cual, y previa vista al procurador general de la Suprema Corte, se dictar la providencia de autos (artculo 687, CPCC). Si la sentencia es estimatoria, el Tribunal deber hacer la correspondiente declaracin sobre los puntos discutidos (artculo 688). Los efectos del pronunciamiento se limitan exclusivamente al proceso y slo vinculan a las partes intervinientes, de manera que, como regla, el precepto declarado inconstitucional no pierde vigencia, desde que la decisin no produce efectos expansivos erga omnes. La accin declarativa originaria de inconstitucionalidad fue producto de la extraordinaria intuicin de los legisladores que redactaron el Cdigo de Procedimiento de la Provincia de Buenos Aires, al plasmarla en normas positivas, ya en 1880. A partir del modelo bonaerense, en el derecho pblico provincial argentino se han desarrollado instituciones, de antigua data y pacfica actuacin, que sirven al control de constitucionalidad local y coadyuvan tambin a la misin que tiene por objeto el mantenimiento de la supremaca de los preceptos federales. La demanda o accin originaria de inconstitucionalidad, de inspiracin en el derecho estadual estadounidense, viene funcionando en la mayora de las legislaciones provinciales3 como una va procesal efectiva y rendidora, potencialmente til para ser actuaCatamarca (artculo 203, inciso 2), Crdoba (artculo 132, inciso 1), Chaco (artculo 170, inciso I, a), Entre Ros (artculo 176, inciso 1), Formosa (artculo 124, inciso 2), La Pampa (artculo 90, inciso 1), Mendoza (artculo 144, inciso 3), Misiones (artculo 145, inciso 1), Neuqun (artculo 175, inciso a), Ro Negro (artculo 175, inciso 1), Santa Cruz (artculo 130, inciso 3), San Luis (artculo 113, inciso 1). Cfr. Vergara, R. A., Poder Judicial, en Fras P. J. et al., Derecho pblico provincial, Buenos Aires, Defensa, 1985, p. 267; Salgado, A. J. y Verdaguer, A. C., op. cit., nota 1, pp. 382 y ss. Sobre algunas particularidades que se exhiben en los ordenamiento locales: Fras, P. J., La provincia argentina, Crdoba, 1976, p. 83; Martnez, H., El recurso de inconstitucionalidad en la Provincia de Santa Fe, Rosario, Zeus, 1981; Mercado Luna, R., Control de oficio de la constitucionalidad, J. A., doctrina, 1971, p. 179; Gallego, R., Accin directa de inconstitucionalidad en la Provincia de Ro Negro, suplemento La Ley Constitucional, 6 de diciembre de 2006.
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da por los altos tribunales provinciales en la salvaguarda de los derechos fundamentales. De ah la explcita ratificacin que ha tenido en los ms recientes ordenamientos constitucionales provinciales.4 III. INTERPRETACIN PRETORIANA: HACIA UNA TUTELA
EFICAZ DE LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES
Una visin histrica de la aplicacin de los preceptos que regulan la institucin procesal que nos ocupa revela los significativos avances, no sin pasar por algunas etapas que exhibieron notorios retrocesos, que en la interpretacin judicial del alto tribunal bonaerense han permitido erigirla en uno de los medios ms fecundos y tiles para la tutela efectiva del bill of rights local y, por ende, de los derechos y garantas de la Constitucin federal. Nos ocuparemos de los principales tpicos que denotan esa hermenutica superadora que ha posibilitado la pervivencia y afianzamiento en concreto de la accin declarativa de inconstitucionalidad local. 1. Limitaciones temporales (plazo de caducidad) Resulta significativo que en su reglamentacin se hayan incluido ciertas restricciones de admisibilidad por conducto de limitaciones temporales para el ejercicio de la accin respectiva plazos de caducidad. En su evolucin, desde el plano doctrinario y especialmente jurisprudencial, se ha observado, no obstante, una clara y saludable tendencia a atenuar y aun a suprimir tales condicionamientos, como una forma de apertura ms amplia y efectiva del acceso a la competencia privilegiada del alto tribunal al que tal tutela se confa. Como qued sealado, la competencia constitucional de la Suprema Corte puede ejercerse originariamente o por apelacin (artculo 161, inciso 1, CPBsAs). Slo para los casos en el que el tribunal conoce originariamente (artculo 683, Cdigo de Procedimiento de Buenos Aires) rige el precepto siguiente que fija el plazo de treinta das para la deduccin de la correspondiente demanda. Sin embargo, el artculo 684, apartado
4 Buenos Aires (artculo 161, inciso 1), Salta (artculo 149, inciso II, a), San Juan (artculo 208, inciso 2), Santiago del Estero (artculo 176, inciso I, c), La Rioja (artculo 151, inciso 1), entre otros.
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primero, no priva a los justiciables de ningn derecho reconocido por la Constitucin, pues la expiracin de la competencia originaria por el transcurso infructuoso de dicho plazo, no obsta a que los particulares puedan acudir a las vas ordinarias, ni abrevia ningn trmino de prescripcin ni afecta los derechos que pudieran tener, segn reiterada doctrina del tribunal.5 Al atribuir la competencia originaria de la Suprema Corte provincial dentro de determinados lmites temporales, la Provincia ha hecho uso de sus legtimas atribuciones constitucionales, esto es, la de darse sus propias instituciones y regularse por ellas (artculo 4o. de la Constitucin nacional).6
5 Causa B-44.287, in re Chrysler Argentina S. A. s/ Demanda de Inconstitucionalidad, 22 de marzo de 1966, DJBA, vol. 78, p. 421, voto del doctor Salas, considerando primero. 6 En la interpretacin de la Corte Suprema nacional, sin embargo, en lo que hace a la inteligencia del anterior artculo 372 del Cdigo de Procedimiento Civil de 1905 (reproducido bsicamente en el apartado 1 de artculo 684 del ordenamiento vigente), se haba decidido que el plazo de un mes computado a partir del momento en que result afectado el patrimonio del querellante era inconstitucional porque modificaba el plazo que al efecto establece el Cdigo Civil para la procedencia de la demanda por repeticin de impuestos (Fallos, 202:516; Jurisprudencia Argentina, 1946, vol. I, p. 102; La Ley, vol. 40, p. 338), criterio largamente sostenido pese a reiteradas expresiones disonantes que procuraban una rectificacin de ese rumbo. Vase el voto del doctor Mercader en Ac. y Sent., 1957, vol. III, p. 479, y el voto de los doctores Bremberg y Salas en la causa B-44.287, citada en la nota precedente. La Corte provincial ms tarde, sin embargo, abandon el criterio anterior que se haba reputado errneo inclusive por la Corte Suprema de la Nacin (Fallos, 200:444), admitiendo la procedencia de la demanda de inconstitucionalidad en todos aquellos casos en que de no acogrsela se produjera, tambin, la caducidad de la demanda de repeticin conexa. El ms alto tribunal de la nacin, pese a todo, se haba hecho cargo del problema deslindando sus vertientes en esta forma: una hiptesis es la accin de inconstitucionalidad y otra la defensa de inconstitucionalidad; y ambas, a su vez, son institutos diferentes de la inconstitucionalidad de la ley como fundamento jurdico o razn de una pretensin. La accin de inconstitucionalidad es cosa distinta de la defensa de inconstitucionalidad autorizada por el artculo 31 de la Constitucin y susceptible, por consiguiente, de ser sometida a un rgimen procesal independiente y propio que incluya un plazo de caducidad para la promocin de ella. Finalmente, la Corte local, en 1967, en el caso Rolfo, Mateo y otro c/ Municipalidad de San Pedro (J. A., 1967-VI, p. 511), estableci la vigente doctrina legal. Al rectificar la anterior, concret que es improcedente la accin de inconstitucionalidad deducida por va originaria si se la ha promovido pasado el plazo de un mes y el precepto cuya constitucionalidad se cuestiona afecta los derechos patrimoniales del demandante. La
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Ahora bien, el plazo de caducidad de treinta das, que se computa desde que el precepto impugnado afecte concretamente los derechos del actor, nicamente tiene virtualidad si estn en juego derechos patrimoniales (artculo 684), slo cuando el inters patrimonial define el contenido de la accin que se instaura. En cambio, la jurisdiccin de la Suprema Corte se considera abierta en continuidad ininterrumpida respecto de: a) cuestiones de carcter institucional; b) que afecten derechos extrapatrimoniales, o c) cuando los preceptos impugnados an no han sido aplicados.7 Entendi el tribunal que las propias cuestiones tpicamente patrimoniales vinculadas de modo directo e inmediato a los derechos de propiedad y libertad de trabajo, industria o comercio, aparecen con ntidos caracteres institucionales aunque no est ausente el inters y eventual agravio patrimonial.8 Dicha hermenutica, funcionalmente flexible, recogida en la legislacin procesal vigente (artculos 684 y 685, CPCC), ha conducido sin duda a acentuar las potestades revisorias del cuerpo, sentando una diferenciacin entre los diversos derechos y garantas cuya tutela se persigue para privilegiar la de los de sustancia institucional o asimilados. 2. Legitimacin para accionar Claro que esa plausible apertura no haba sido suficiente para asegurar la efectividad de tan precioso instrumental, sensiblemente acotada, todava, por la operancia de diversos condicionamientos generalmente de oriidea fundamental del Constituyente expresada en el artculo 149, inciso 1, de la Constitucin de 1934 que reconoce el antecedente del artculo 157 de la Constitucin de 1889, fue la de conferir a la Suprema Corte de Justicia una competencia extraordinaria y de excepcin, que como tal pudo ser sometido a limitaciones formales en razn de que la persona afectada por la aplicacin de la ley supuestamente inconstitucional no perda, por falta de ejercicio de la accin de inconstitucionalidad, el derecho de oponer como defensa la inconstitucionalidad de la ley ni tampoco el derecho de reclamar la satisfaccin de los derechos subjetivos lesionados o vulnerados, invocando como fundamento de su reclamacin la inconstitucionalidad de la ley. 7 Ac. y Sent., 1973, vol. II, p. 1142; causas I-1072, del 10 de marzo de 1981 y I-1114, del 27 de abril de 1982. 8 Ac. y Sent., 1967, vol. II, p. 205; 1969, p. 333; DJBA, vol. 120, p. 369; Ac. y Sent., 1972, vol. III, p. 600; DJBA, vol. 126, p. 265; causa I-1241, del 31 de mayo de 1988. En cambio, reviste carcter patrimonial la demanda promovida contra la ordenanza municipal que exige cobrar boleto mnimo a los jubilados (causa I-1487, 16 de junio de 1994).
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gen pretoriano. As, en primer lugar, el que normativamente proviene de los alcances particularmente restringidos de la legitimacin acordada a los reclamantes. El artculo 149, inciso 1 in fine, de la carta bonaerense (artculo 161, inciso 1, en el texto de 1994), que slo la confiere a la parte interesada, haba generado una interpretacin estrecha y menguadora, tributaria de un miraje puramente privatstico y apegado a conceptos y encasillamientos tradicionales pero ya insuficientes y superados9 como los de derecho subjetivo e inters legtimo, nicas situaciones para las que se brindaba la proteccin. Recin en su evolucin ulterior,10 al cabo de la reforma constitucional de 1994 (en la nacin y ese mismo ao en la Provincia de Buenos Aires) se admiti la legitimacin para la tutela de derechos supraindividuales, que trascienden el marco individual para penetrar en otros planos diversos, institucionales y, en general, de los derechos de incidencia colectiva, intereses colectivos, difusos o fragmentados, conectados con la defensa del medio ambiente y el equilibrio ecolgico, la salud, el patrimonio artstico o cultural, los derechos de los consumidores y usuarios en general y otros bienes similares, que ahora cuentan con estatus constitucional (artculos 41-43 de la Constitucin nacional; 28, 36, 38 y concordantes de la Constitucin provincial). Con ser el de la legitimacin un tema de la poltica legislativa antes que simple problema tcnico,11 ha de convenirse que semejante tutela viene a
9 Una exhaustiva crtica de las concepciones tradicionales y las razones de su insuficiencia para resolver la cuestin de la legitimacin frente a los nuevos derechos puede verse en Cappelletti, M., Vindicating the Public Interest through the Courts: a Comparativests Contribution, Access to Justice, Miln, 1979, vol. III, p. 520; La proteccin de los intereses colectivos, Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, Mxico, t. XXVII, nm. 105-106, p. 74. Asimismo, Almagro Nosete, J., Cuestiones sobre legitimacin en el proceso constitucional de amparo, Revista de Derecho Poltico, Madrid, 1981, p. 49; Morello, A. M., Una trascendente contribucin a la Corte Suprema de Mendoza, J. A., 1989-III, p. 876; Legitimaciones plenas y semiplenas, La legitimacin. Homenaje al prof. dr. Lino Enrique Palacio, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1996, pp. 66 y ss. 10 El alto tribunal provincial haba admitido la legitimacin de los vecinos como titulares de inters legtimo para promover demanda contencioso administrativa, a partir del caso Rusconi scar c. Municipalidad de La Plata, 4 de julio de 1995 (con amplios fundamentos del doctor Hitters). Botassi, C. A., El proceso administrativo bonaerense con base en el inters legtimo. Un fallo histrico, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, nm. 56, p. 329; Morello, A. M., comentario a dicho fallo en J. A., 1995-IV, p. 623. 11 Como ha sealado agudamente Almagro Nosete, si el derecho romano se caracteriz como un sistema de acciones, el derecho actual puede definirse como un sistema de legitimaciones (Cuestiones sobre legitimacin..., op. cit., nota 9, p. 48, n. 10).
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corresponderse sustancialmente con la idea de una democracia abierta y participativa, en la que por definicin se auspicia la intervencin de los ciudadanos y de las entidades intermedias y su creciente involucramiento en el manejo, gestin y control de la cosa pblica.12 El ejercicio del derecho de accin adquiere una trascendencia inusitada cuando se ponen en marcha verdaderos derechos pblicos subjetivos que tienen por finalidad lograr el equilibrio del sistema constitucional.13 Conviene tener presente la diferencia existente entre la idea de la accin popular, en que la legitimacin est ofrecida para cualquiera sin la mnima exigencia de un inters concreto y actual que le brinde sustento, y esta otra concepcin que reconoce una legitimacin ampliada para la defensa del inters institucional o colectivo, que atae directamente a todos y a cada uno de los miembros de la comunidad. Mientras en aquella categora el grado de indeterminacin de los portadores de la pretensin es absoluto, en esta ltima el accionante integra un cuerpo o categora de personas delimitado. De ah que no puede negarse el inters concreto de cualquiera de sus integrantes para reclamar en nombre del grupo, sobre todo cuando no existen reglas que transfieran formalmente la representacin, de un modo excluyente, a ciertos miembros representantes v. gr., si con exclusin de los ciudadanos, la accin de inconstitucionalidad se confiere a
Pizzorusso, A., Partecipazione populare e funzione giurisdizionale, Participao e Processo, So Paulo, Rev. dos Tribunais, 1988, p. 24; Macpherson, C. B., La democracia liberal y su poca, trad. de G. Robles Morchon, Madrid, Alianza Editorial, 1982, pp. 113 y ss., para la participacin social en general. Cappelletti, M., Ordinamento giudiziario: quale riforma?, II Foro, nm. 129, abril de 1984, pp. 17 y 18, sobre la participacin en la organizacin judicial. Asimismo, Berizonce, R. O., La participacin popular en la justicia, J. A., 1988-III, p. 725; Morello, A. M., Legitimaciones plenas y semiplenas..., op. cit., nota 9, p. 70. 13 Garca de Enterra, E., Sobre los derechos pblicos subjetivos, REDA, Madrid, nm. 6, 1975; Quiroga Lavi, H., Los derechos pblicos y la participacin social, Buenos Aires, Depalma, 1985, passim. Asimismo, voto del doctor Fayt, CSN, 6 de septiembre de 1990, Gascn Cotti A. J., y nota crtica al mismo fallo de Bidart Campos, G. J., El ciudadano elector: un convidado de piedra, E. D., vol. 138, p. 341; Morello, A. M., Legitimacin de obrar y cuestin justiciable, J. A., 1990-III, p. 518. Acerca de la accin popular constitucional en Brasil vase Barbosa Moreira, J. C., La accin popular en el derecho brasileo, Temas de Direito Processual, Sao Paulo, Saraiva, 1977, p. 110; Pellegrini Grinover, A., O processo em evoluo, Ro de Janeiro, Forense U., 1996, p. 485.
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organismos pblicos,14 o una porcin de parlamentarios,15 o si las que tienden a la defensa de intereses ecolgicos se ponen exclusivamente en cabeza de instituciones representativas que deben reunir determinados requisitos, etctera. El reconocimiento de la legitimacin a los individuos, ciudadanos, consumidores, usuarios, etctera, que integran el grupo, se justifica porque concurre en cada uno de ellos un inters concreto y actual,16 cuya proteccin no est confiada especfica y excluyentemente a otras personas u rganos. No admitirlo implicara, de hecho, dejar sin tutela las garantas constitucionales que se actan. La distincin entre derechos puramente patrimoniales y garantas de carcter institucional ha estado presente en la declaracin de inconstitucionalidad bonaerense.17 Sin embargo, la interpretacin tradicional, aun admitiendo que el concepto de parte interesada cobra mayor amplitud cuando se trata de normas de carcter institucional, slo haba reconoci14 As, por ejemplo, en el rgimen constitucional italiano, donde la Corte Constitucional conoce en el proceso de ilegitimidad constitucional en va directa, la peticin del Estado cuando impugne una ley regional, o de una regin, siempre por incompetencia (Fazzalari, E., Istituzioni di Diritto Proccesuale, 7a. ed., Padua, Cedam, 1994, p. 269). 15 En el sistema espaol, el recurso de inconstitucionalidad slo se abre a peticin de alguno de los legitimados: el presidente del gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta diputados o senadores, o los representantes de las comunidades autnomas (artculos 161.1.a y 162.a de la Constitucin Espaola; Ramos Mndez, F., El sistema procesal espaol, Barcelona, J. M. Bosch Editor, 1992, p. 229). La accin de inconstitucionalidad mexicana introducida en el texto constitucional en 1994 a travs de la fraccin II del artculo 105, presenta en este aspecto caractersticas similares. Se trata de una accin abstracta que no requiere existencia de agravio ni de un inters jurdico especfico, por lo que se otorga la legitimacin en exclusiva a los titulares de los poderes pblicos del Estado y, en ciertos supuestos, a los organismos no jurisdiccionales de proteccin de los derechos humanos (Fix-Zamudio, H., Estudio de la defensa de la Constitucin, Mxico, Porra, 2005, pp. 231 y ss.). 16 El inters procesal, uno de los requisitos intrnsecos de admisin de la pretensin, no se agota en un contenido econmico cuando, v. gr., tiende a obtener el goce de derechos constitucionales de ndole no patrimonial (Palacio, L. E., Derecho procesal civil, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1967, vol. I, pp. 421 y 422). Cfr. Gimeno Sendra, V., Constitucin y proceso, Madrid, Tecnos, 1988, pp. 230 y ss.; Morello, A. M., El proceso justo, La Plata, LEP, 1994, especialmente pp. 82 y ss. 17 Berizonce, R. O., El control de constitucionalidad local en la Provincia de Buenos Aires, op. cit., nota 1. En el mismo sentido, voto del doctor Negri (minora) en el caso Gascn Cotti A. J., del 17 de abril de 1990, El Derecho, vol. 138, p. 349, con nota de G. Bidart Campos; Morello, A. M., Legitimacin de obrar y cuestin justiciable, op. cit., nota 13.
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do la legitimacin de quien hubiere sufrido lesin en su derecho en forma personal e inmediata o agravio positivo en cuanto a derechos, exenciones y garantas.18 No es accin popular, se ha repetido machaconamente, que pueda ejercerse por mviles morales y patriticos.19 Diversa haba sido la tesitura hermenutica acogida por otros tribunales provinciales, actuando preceptos constitucionales similares. As el Superior Tribunal de Neuqun, en precedentes que han contado con el apoyo de autorizadas opiniones doctrinarias.20 Finalmente, la Corte bonaerense ha iniciado una etapa de significativa apertura de la legitimacin para el ejercicio de la accin de inconstitucionalidad, al admitir que circunscribir la legitimacin procesal a los lmites individuales implicara desconocer los alcances constitucionales de la tutela judicial en general y de la garanta del amparo en particular (artculos 18, 43, 75, inciso 22 y concordantes de la Constitucin nacional; 11, 15, 20, inciso 2 y concordantes de la Constitucin provincial), desde que no slo los derechos individuales sino tambin los colectivos reciben proteccin explcita a travs de las mentadas garantas.21 Semejante evolucin ha permitido reconocer una amplia legitimacin a las entidades interAc. y Sent., serie 12a., t. IV, p. 506; 1967-I, p. 361; causas I-1241, del 31 de mayo de 1988; I-1462, del 17 de abril de 1990, Gascn Cotti A.; I-1506, del 26 de febrero de 1991, y I-1315, del 3 de diciembre de 1991. Ms recientemente: I-2184, del 28 de mayo de 2003; I-2019, del 2 de julio de 2003; I-3202, del 20 de agosto de 2003, y I-3216, del 9 de junio de 2004. De ah que se haya considerado que el procurador general de la Suprema Corte carece de legitimacin para demandar la inconstitucionalidad de disposiciones que no lo afectan institucionalmente (causas I-1594, del 9 de marzo de 1993 y I-1599, del 22 de junio de 1993). En cambio, se le reconoci tal atribucin cuando impugn el artculo 10 de la Ley 8085, planteando su inconstitucionalidad con motivo de un caso concreto al haber formulado acusacin para el enjuiciamiento de un magistrado, lo que implicaba la aplicacin del precepto controvertido y la afectacin concreta de la competencia funcional del procurador general como acusador (causa I-1962, del 3 de diciembre de 1996). 19 Act. y Sent., 1965, vol. II, p. 182; 1967, vol. I, p.1059 y sus citas; causa I-1241, del 31 de mayo de 1988. La Constitucin de Salta, en cambio, consagra explcitamente la accin popular de inconstitucionalidad (artculo 89). 20 Sentencias del 30 de agosto de 1984, Aromando D. y otros; 27 de octubre de 1984, Gutirrez F. J., El Derecho, vol. 114, pp.147 y 151, con nota favorable de G. Bidart Campos. Sobre la legitimacin del ciudadano elector: Morello, A. M., Una trascendente contribucin a la Corte Suprema de Mendoza, J. A., 1989-III, p. 876. 21 Causa B-64.474, Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, del 19 de marzo de 2003; B-64.649, Colegio de Abogados del Dpto. Jud Morn, del 27 de septiembre de 2002, y I- 68.534, del 6 de septiembre de 2006.
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medias. Por ejemplo, a colegios profesionales organizados por ley como entidades paraestatales de derecho pblico, que no integran los cuadros estatales, en situaciones en que se impugnan normativas legales que comprometen intereses inherentes al ejercicio profesional de la abogaca. As, cuando la accin haba sido ejercida en va de amparo para remediar el impacto negativo de una omisin inconstitucional demora injustificada en la implementacin y puesta en marcha de nuevos tribunales creados por ley que causaba perjuicio a los abogados de la jurisdiccin; o ante una grave perturbacin en el funcionamiento tribunalicio; o ya tratndose de una accin de inconstitucionalidad articulada en relacin con preceptos de una ley fiscal que habilitaba a la administracin tributaria a dictar medidas cautelares, detener y secuestrar automotores de contribuyentes morosos y proceder por s a la venta de los mismos sin intervencin judicial (causas citadas en la nota 21).22 Se trata de una nueva y prometedora etapa en la doctrina del alto tribunal de Buenos Aires. 3. La cuestin del control oficioso de constitucionalidad No menos virtualidad restrictiva de la operancia de la accin declarativa originaria de inconstitucionalidad en los marcos provinciales haba tenido durante ms de un siglo la doctrina de la exclusin del control oficioso que consagraba la Corte Suprema de la Nacin y que seguan los tribunales provinciales.23 Sin embargo, dicha interpretacin se modific
22 Sin embargo, no es pacfica la interpretacin judicial de la legitimacin colectiva en cabeza de las entidades intermedias. En sentido restrictivo: CSN, Fallos, 326:3007, entre otros. Para una interpretacin amplia que tutela ms adecuadamente los derechos de incidencia colectiva: Morello, A. M. et al., Cdigos procesales, cit., nota 1, X-B, pp. 276 y ss. Cfr., asimismo, SCBA, causa I-2051, del 11 de octubre de 2006, donde se neg legitimacin a la Cmara Argentina de Supermercados para asumir la representacin judicial de los intereses de sus afiliados en una causa en que se discuta la constitucionalidad de preceptos locales que impedan la venta de medicamentos en los supermercados. 23 Esa era la doctrina tradicional de la CSN (Fallos, 190:142, entre otros). En paralelo, la Suprema Corte provincial haba mantenido invariablemente la posicin contraria a la revisin de oficio. As, en la causa Ac. 32.116, Martnez H. y otros c. Frigorfico Swift Armour S. A., s/ Despido, del 6 de julio de 1984, con la sola disidencia del doctor Ghione, entre muchas. Para una crtica de esa postura: Bidart Campos, G., Derecho constitucional, vol. I, p. 272; El control constitucional de oficio en sede provincial, El Derecho, vol. 100, p. 633.
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siempre al cobijo de los criterios sentados por la Corte federal24 para posibilitar al presente la declaracin ex officio de la inconstitucionalidad de los preceptos contrarios a la carta provincial.25 4. El deslinde con la accin contencioso administrativa y el amparo a. Un condicionamiento ms complejo y articulado es el que proviene de cierta interpretacin de los alcances de la competencia de la Suprema Corte para conocer en esta va originaria, en correspondencia con el necesario deslinde con la accin contencioso administrativa. Por va de principio, la demanda de inconstitucionalidad tiene por objeto verificar la validez de los preceptos en abstracto, pero cuando ha mediado una concreta aplicacin de los mismos al impugnante por el rgano administrativo correspondiente, la revisin debe canalizarse por el conducto diverso de la accin contencioso administrativa.26 Sin embargo, por una dilatacin infundada de dicha pauta, el tribunal ha decidido que la accin de inconstitucionalidad resulta inadmisible toda vez que se ataque el resultado de la aplicacin de un precepto determinado v. gr. de carcter fiscal a las particulares circunstancias del caso.27 Restric24 CSN, 27 de septiembre de 2001, Mill de Pereyra R. y otros, Fallos, 324:3219, La Ley, 2001-F, p. 886; 19 de agosto de 2004, Banco Comercial Finanzas s/ Quiebra, Fallos, 327:3117, La Ley, 2004-E, p. 646, entre otros. 25 SCBA, causas L-69.523, del 1o. de abril de 2003; L-76.687, del 1o. de octubre de 2003, entre otras. Sin perjuicio, claro est, de la pervivencia de la carga de fundamentacin adecuada de la demanda de inconstitucionalidad, al igual que de los recursos extraordinarios (Tessone, A. J., Recuso extraordinario de inconstitucionalidad, Buenos Aires, Lexis Nexis 2007, p. 517). 26 SCBA, causas I-1191, del 5 de mayo de 1991; I-1297, del 8 de mayo de 1990; I-1238, del 23 de mayo de 1985; I-1215, del 21 de diciembre de 1984, entre otras. 27 SCBA, causas I-1183, del 31 de mayo de 1988; I-1184, del 16 de agosto de 1988; I-1306, del 28 de mayo de 1991; I-1608, del 5 de diciembre de 1995; entre otras. En cambio, en la causa I-1165, del 22 de abril de 1986, se fij la doctrina correcta: cuestionndose un precepto que haba dejado sin efecto las jubilaciones por edad avanzada, se consider que estaba motivado en un inters jurdico concreto y que la circunstancia de que se le haya dado aplicacin configura dicho inters, pero no obsta a la procedencia de la accin. En sentido similar: causas I-1451 y I- 1473, ambas del 5 de marzo de 1996; I-1595, del 5 de julio de 1996. Asimismo, es procedente la accin si en el caso no se cuestiona la constitucionalidad de la aplicacin de la norma, sino la constitucionalidad de la propia norma (causa I-1440, del 2 de mayo de 1995, especialmente voto de los doctores Ghione e Hitters).
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cin que ha pervivido no obstante la derogacin del anterior artculo 149, inciso 3, de la Constitucin provincial (artculos 166, apartado cuarto, y 215, texto de 1994). Parcenos que tal inteligencia viene a desnaturalizar los presupuestos de la accin originaria, estableciendo una significativa restriccin en su admisibilidad que conduce, en muchos casos, a la inutilidad de la va. Por su carcter marcadamente preventivo, que constituye su impronta esencial, se posibilita su planteamiento sin esperar que se consume el agravio al derecho o garanta, para prevenir el perjuicio. De ah que la accin declarativa no exija la concurrencia de un derecho subjetivo concretamente infringido por la aplicacin efectiva de un precepto inconstitucional; ms an, aqulla es procedente aunque el dao concreto se hubiere producido, segn el propio criterio del tribunal. La normativa que se impugna por esta va obviamente ha de estar referida a una situacin real, actual y concreta del recurrente, quien persigue, precisamente, la tutela de un inters tambin real y actual. Pero no por ello se ha de concluir que tal pretensin est encaminada a cuestionar la aplicacin concreta del precepto y por ende ajena al supuesto del artculo 161, inciso 1, de la Constitucin de Buenos Aires. La validez normativa en abstracto no significa que pueda prescindirse de la situacin fctica, de actividades cumplidas u omitidas, que aqulla regula y atrapa. De lo contrario, queda vaco el concepto de legitimacin. b. El deslinde entre la accin de inconstitucionalidad y la contencioso administrativa, por otra parte, sigue exhibiendo aristas rugosas, con vasos comunicantes que no siempre funcionan adecuadamente.28 Si bien se admite el planteo de inconstitucionalidad en la demanda administrativa (causa B-51.994, del 6 de agosto de 1991), sin embargo se haba negado ortodoxamente andamiento a esta ltima cuando el nico argumento en que se sostiene es el de la inconstitucionalidad de las normas (Ac. 55.819, 27 de febrero de 1996, por mayora). Conviene reparar que al presente, en el marco de la competencia contencioso administrativa los jueces estn habilitados para declarar la inconstitucionalidad de leyes, ordenanzas municipales o actos administrativos de alcance general o particulares (artculo 3o. del Cdigo Contencioso
28 Logar, A. M., El control de constitucionalidad en el Cdigo Contencioso-Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, El Derecho, vol. 187, p. 862; Morello, A. M. y Vallefin, C., El amparo. Rgimen procesal, 5a. ed., La Plata, LEP, 2004, pp. 309 y ss.
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Administrativo). Los tribunales del fuero, de reciente creacin, tienen asignada competencia para conocer en las pretensiones que persigan la anulacin total o parcial de actos administrativos de alcance particular o general y de ordenanzas municipales, de manera que estn habilitados para decidir tanto en los amparos como en las acciones meramente declarativas. Resta an un ensamble ms preciso entre ambas acciones en un terreno, el de la utilizacin flexible y la reconduccin til de las vas procesales, que la Corte Suprema nacional ha iluminado con claridad.29 La necesaria revisin de algunas de las doctrinas interpretativas que criticamos bien puede pasar por las premisas que el ms alto tribunal ha venido acuando desde 1985, a partir del precedente de Fallos, 307:1379. c. La accin de amparo30 guarda estrecha vinculacin con la accin declarativa de inconstitucionalidad. La diferencia principal estriba en que aqulla se da frente a cualquier acto, hecho, decisin u omisin de autoridad pblica o persona privada, de alcance particular o general, pero como esta ltima tambin resulta admisible cuando la inconstitucionali29 As, al distinguir acciones determinativas rectius, acciones de tutela de derechos de base constitucional, y peticiones abstractas y generales de inconstitucionalidad (sentencias del 12 de diciembre de 1985, Lorenzo Constantino, Fallos, 307:238; 19 de noviembre de 1987, Incidente promovido en la querella s/ inconstitucionalidad del decreto 2.125 del PEN; 9 de diciembre de 1987, Penna Bores L. S.; 5 de mayo de 1987, Escuela Escocesa San Andrs y otros, etctera). Acerca de la necesaria concurrencia de un inters jurdico suficiente, concreto e inmediato, en correlacin con la actividad an explcita del demandado, sentencia del 19 de marzo de 1987, Newland L. L. A.; 19 de diciembre de 1986, Fbrica Argentina de Calderas S. R. L.; entre otros. Cfr. Morello, A. M., La recepcin de la accin declarativa de certeza en el marco del contralor de constitucionalidad, J. A., 1985-IV, p. 257; Estado actual de la jurisprudencia de la Corte Suprema acerca del control de constitucionalidad de las leyes, J. A. 1986-IV, p. 659; Precisiones en torno de la accin mera declarativa de constitucionalidad en el orden nacional, El Derecho, vol. 123, p. 421; Salgado, A. J. y Verdaguer, A. C., op. cit., nota 1, pp. 171 y ss.; Salgado, A. J., La pretensin de sentencia meramente declarativa de certeza en la competencia originaria de la Corte Suprema, La Ley, 1988-D, p. 30; Bidart Campos, G., Hay en el orden federal accin declarativa de inconstitucionalidad?, El Derecho, vol. 123, p. 423. 30 Vanse Salgado, A. J. y Verdaguer, A. C., op. cit., nota 1, pp. 445 y ss.; Rosales Cuello, R., Accin declarativa de inconstitucionalidad y amparo. Sus lmites como acciones directas de control en la Provincia de Buenos Aires, La Ley, 1997-F, p. 501; Ibarlucia, E., La denegacin de la va indirecta de control, El Derecho, vol. 148, pp. 879 y ss.; Morello, A. M. y Vallefin, C. A., El amparo. Rgimen procesal, cit., nota 28, pp. 301 y ss.
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dad proviene de la aplicacin concreta de la ley, en numerosos supuestos la tutela puede requerirse por uno u otro carril. De hecho, los jueces tienen poderes de ordenacin que les permiten determinar en los casos concretos ab initio cul ha de ser el trmite aplicable (artculos 321, apartado final, y 34, inciso 5, apartados b y e, CPCC). La accin directa admite un mbito de debate y prueba ms amplio; en cambio, el amparo es un remedio urgente que se despacha en el marco de procedimientos sumarsimos que, por ello mismo, est condicionado en su virtualidad prctica cuando existan otras vas ordinarias hbiles, en tanto esa accin no puede tener por objeto obviar los trmites legales ni alterar las jurisdicciones vigentes.31 Por otra parte, la competencia de la Suprema Corte de Buenos Aires slo est abierta taxativamente para conocer en la instancia originaria de las acciones declarativas de inconstitucionalidad, de manera que no puede intervenir directamente en los amparos,32 sin perjuicio de su competencia revisora por va de los recursos extraordinarios. 5. Cuestiones procedimentales: formalidades de la demanda; admisibilidad; acumulacin de acciones Finalmente, corresponde destacar algunos aspectos de inters prctico relacionados con las formalidades de la demanda, la legitimacin y la acumulacin de acciones. a. El escrito de la demanda debe ajustarse a las exigencias y formalidades legales comunes a ese fundamental acto postulatorio, expresando con la mxima precisin en qu consiste la violacin que se reclama y cul es la naturaleza de la disposicin atacada. El precepto objeto de denuncia debe corresponderse al texto de la Constitucin de la provincia, siendo insuficiente la mencin genrica de los derechos que se dicen violados. Fundamentando en trminos claros y concretos la peticin, no deben dejarse dudas de cul es la clusula, norma o principio constitucional que se estima infringido. En este sentido, debe repararse en que la accin de inconstitucionalidad no es idnea, por ejemplo, para cuestionar la validez de las resoluciones que emanan de organismos paraestatales, como
SCBA, 26 de noviembre de 1996, La Ley, 1997-F, p. 501, con nota de Rosales Cuello, R. 32 SCBA, La Ley, Buenos Aires, 6 de julio de 1999, p. 999.
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de las cajas de profesionales, de previsin, que son personas jurdicas de derecho pblico no estatal, por lo cual sus actos decisorios o resoluciones no pueden equipararse a dispositivos u ordenamientos emanados del poder pblico. De all, entonces, que sea imprescindible que revistan la categora de leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos, en el concepto del artculo 683 del Cdigo Procesal Civil.33 b. Cabe entender que al igual que en el cdigo derogado, en el que exista una previsin legal que habilitaba a ese examen,34 la Corte tiene el deber de analizar y pronunciarse sobre la admisibilidad de la demanda de inconstitucionalidad, es decir, si en ella se cumplen los requisitos que la hacen viable, sin que la falta de impugnacin por los legitimados naturales (como la del asesor general de gobierno) limite o condicione tal atribucin. De ah que resulta criticable, por infructfero, el examen de procedencia formal que efecta en la sentencia.35 Claro que ello no implica el recurso, a menudo injustificado, al rechazo in limine litis de la demanda. Ni justifica en tales casos proceder al archivo de las actuaciones cuando resultare pasible la reconduccin de la accin (artculo 352, inciso 1, Cdigo de Procedimientos de Buenos Aires).36 c. Otro tpico que ha mostrado una saludable evolucin interpretativa es el que se refiere a la acumulacin de esta accin a otras. En cuanto a la acumulacin de una accin de condena (anulacin del acto lesivo) a la tpicamente declarativa de inconstitucionalidad, si bien la Corte ha mantenido como regla la opinin negativa, o sea que la accin originaria de inconstitucionalidad, por ser declarativa, no permite que se le anexe a la accin de restitucin de lo pagado en razn de la norma cu33 SCBA, Ac. y Sent., 1974, vol. I, p. 278. Por ende, cabe rechazar in limine la demanda que persigue la inconstitucionalidad de un mero proyecto de ley (causa I-1512, del 12 de marzo de 1991). 34 En efecto, el artculo 374 prescriba que el presidente de la Suprema Corte sustanciar la demanda oyendo al asesor de gobierno, cuando se trate de actos provenientes de los poderes Legislativo y Ejecutivo; a los representantes legales de las municipalidades o corporaciones y a los funcionarios que ejerzan la autoridad pblica o apoderados que deban constituir, citndolos y emplazndolos para que se apersonen a responder. 35 Causa I-1176, del 17 de abril de 1984, entre otras. 36 Sentencia del 5 de abril de 1988, Carbone Romeo y otros, disidencia de los doctores Negri y Cavagna Martnez, La Ley, 1988-C, p. 175, con nota de Salgado, A. J., Juicio de amparo y accin de inconstitucionalidad.
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ya validez se cuestiona,37 de modo reiterado ha exceptuado, siquiera tcitamente, tal principio, sosteniendo v. gr., en materia previsional, que es posible, por actuacin del principio de economa y rendimiento del servicio, acumular la pretensin de condena (pago del reajuste jubilatorio) a la demanda de inconstitucionalidad;38 y, en general, cuando juntamente con la inconstitucionalidad de una norma general se cuestiona de modo accesorio la aplicacin que se hizo de la misma.39 6. Hacia un mayor rendimiento del instrumental procesal En definitiva, reiterando un anterior balance evaluativo crtico del efectivo rendimiento de la accin declarativa,40 concluimos este tramo postulando la necesidad de superar las brechas y resquicios que, producto las ms de las veces de lecturas jurisprudenciales tributarias de criterios privatsticos que enturbian el recto entendimiento de la institucin, le han restado una operatividad mayor. Sin advertir que, al igual que los restantes mecanismos procesales que viabilizan el control de constitucionalidad local, constituye un instrumental ineficiente para el aseguramiento de los derechos y garantas que proclaman las cartas fundamentales de la nacin y, en paralelo, de los estados locales.41 Laboreo en el que la
37 Vase el exhaustivo voto del doctor Bremberg en la recordada causa Rolfo c. Municipalidad de San Pedro, especialmente considerando 3. Asimismo, Giuliani Fonrouge, La accin de inconstitucionalidad y la repeticin de impuestos en la Provincia de Buenos Aires, Impuestos, vol. XXV, p. 555. 38 Ac. y Sent., 1957-III, p. 479 (voto del doctor Amilcar A. Mercader). La apertura comenz a producirse en diversas causas en que el tribunal se integrara por conjueces, en los aos sesenta. As, con voto del doctor Morello en la causa B-45.453, Gmez, Hctor Abelardo s/ Demanda de inconstitucionalidad, considerando 5. En esta litis, y en otras como la B-45.260, Felices, Ral s/ Demanda de inconstitucionalidad, se abord el sentido de las excepciones a que se refiere el artculo 685 en cuanto establece que no rige el plazo de treinta das del artculo 684 cuando tales disposiciones afecten derechos de la personalidad no patrimoniales (apartado primero). 39 Cfr. causas: I-783, del 25 de agosto de 1980; I-1440, del 3 de mayo de 1995; I-1165, del 22 de abril de 1986; entre otras. Asimismo, voto del doctor Hitters en las causas I-1451 y I-1473, del 5 de marzo de 1996 y, ms recientemente, en la causa I-2051, del 11 de octubre de 2006. 40 Berizonce, R. O., El control de constitucionalidad local en la Provincia de Buenos Aires, op. cit., nota 1. 41 Idem.
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fuerza renovadora de la doctrina de la Corte federal, que ha sabido abrir las puertas de la accin declarativa de inconstitucionalidad,42 puede erigirse en estmulo que opere como un oxigenador natural capaz de superar el lastre que, quiz inevitablemente, frena el avance en el perenne juego pendular de las instituciones. IV. EL SEMPITERNO PROBLEMA DEL SELF RESTRAINT Y LAS POLITICAL CUESTIONS Como eplogo, y a propsito de los lmites, fugas y brechas del control de constitucionalidad local, no puede dejar de observarse que, en realidad, dichas restricciones encuentran sustento en ltimo anlisis en los principios viscerales que dentro del sistema en que se insertan, que como sabemos ha seguido el modelo estadounidense acotan la potestad revisora judicial. En el fondo anida toda la doctrina de la justiciabilidad, de las political cuestions, sus derivados y desarrollos,43 que tantas divergencias y
42 Morello, A. M., Precisiones en torno de la accin mera declarativa..., op. cit., nota 29, p. 421; El proceso justo, cit., nota 16, pp. 92 y ss. En el juego pendular de las diversas vas idneas de control de constitucionalidad amparo, accin de mera certeza, juicio sumario existen analogas (Fallos, 307:1379, considerando 7) que incluso permiten trasvasar a los otros remedios el principio de legitimacin ampliada consagrado por el artculo 43 de la Constitucin nacional, texto de 1994 (CSN, A. 95. XXX, originario, 22 de abril de 1997, La Ley, 1997-C, p. 632, con nota de Agustn). 43 Bielsa, R., La proteccin constitucional y el recurso extraordinario, Buenos Aires, 1936, pp. 58, 106 y ss.; Vanossi, J. R., Teora constitucional, op. cit., vol. II, pp. 153 y 177; Oyhanarte, J., Poder poltico y cambio estructural en Argentina, Buenos Aires, Paids, 1969, pp. 68 y ss.; Cuestiones no justiciables, Temas de casacin y recursos extraordinarios..., cit., nota 2, p. 143; Quiroga Lavi, H., Los derechos pblicos subjetivos, op. cit., nota 13, pp. 145 y 146; Bidegain, C. M., Cuadernos del curso de derecho constitucional, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1975, vol. I, pp. 127 y ss.; Control judicial y control poltico de constitucionalidad en la Argentina, El Derecho, vol. 87, p. 579; Bidart Campos, G., Manual de derecho constitucional argentino, 1972, pp. 758 y ss.; Tagle Achaval, Funcin poltica, La Ley, vol. 148, p. 1323; Palacio, L. E., El recurso extraordinario federal, 3a. ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, n. 19, pp. 27 y ss.; Haro, R., Las cuestiones polticas: prudencia o evasin judicial?, Anales del cincuentenario, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, 1991, pp. 140 y ss. Una prolija sntesis del arduo debate en la doctrina argentina y las diversas posturas de los autores puede verse en Ziulu, A. G., Derecho constitucional, Buenos Aires, Depalma, 1997, vol. I, pp. 113 y ss.
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opiniones crticas ha merecido entre nosotros,44 especialmente a propsito de su aplicacin por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Es lo cierto, sin embargo, que cualesquiera hayan sido los criterios que, en cada situacin, signaron la doctrina de los tribunales, en cuanto al grado de sometimiento y consecuente restriccin derivada de aquella doctrina, los embates contrapuestos y la puja por un mayor control de constitucionalidad de los actos de los poderes de gobierno encuentran siempre renovados apoyos.45 En este espinoso asunto, se hace menester centrar el anlisis en cada rgimen jurdico, sin que sea fructfero traer a colacin criterios o doctrinas que abrevan en sistemas distintos, asentados en fundamentos diferentes. Los antecedentes del derecho pblico federal y local argentino, de inequvoca filiacin estadounidense, excluyen de plano la tentacin de cualquier mixtura con mecanismos que puedan encontrar sustento en regulaciones de inspiracin continental-europea. La creacin de un tribunal constitucional especializado o la sustitucin del control difuso no parecen propuestas razonables viables, pues supondran desandar sin rdito bastante un esquema conceptual que ha sido fructfero.46 Quiz el mejor camino sea tanto en lo federal como en las rbitas provinciales, con los ajustes antes propiciados, el perfeccionamiento del control difuso,47
44 Boffi Boggero, L. M., Nuevamente sobre las llamadas cuestiones polticas, La Ley, vol. 156, p. 1143; Vanossi, J. R., Teora constitucional, op. cit.; Tres meditaciones sobre el recurso extraordinario federal, El Derecho, vol. 98, p. 811; Bidart Campos, G., Derecho constitucional del poder, Buenos Aires, Ediar, 1967, vol. II, p. 341; Sags, N. P., Elementos de derecho constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1993, vol. I, p. 232. 45 El gigantismo de los poderes polticos en el Estado moderno conduce necesariamente, en paralelo, a un Poder Judicial igualmente gigantesco, como nica forma de equilibrio (Cappelletti, M., El formidable problema del control judicial, Revista de Estudios Polticos, Madrid, 1980, pp. 93 y 94). 46 Carri, G. R., Nuestro sistema de control de constitucionalidad, La Ley, 1990-C, p. 1050; Bianchi, A. B., Control de constitucionalidad, Buenos Aires, baco, p. 106. 47 El alcance de los efectos de las sentencias constitucionales y su expansin erga omnes en determinados supuestos, as como la vinculatoriedad aun en el esquema de control difuso y virtualidad para los casos concretos, ha sido replanteado recientemente. Berizonce, R. O., Sobrecarga, misin institucional de los tribunales superiores y desahogo del sistema judicial, El papel de los tribunales superiores. Estudios en honor del Dr. Augusto M. Morello, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2006, pp. 433 y ss., especialmente pp. 441-467. La propia SCBA abord la cuestin de los efectos vinculantes de sus sentencias en la accin declarativa de inconstitucionalidad en la causa l-2162, del 23 de diciembre de 2003. Por mayora resolvi ordenar al Poder Ejecutivo provincial, vencido en
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con los tribunales superiores como garantes de la supremaca constitucional,48 en funcin activa y con impulso acentuadamente creativo49 bastante para asegurar, en cada circunstancia, la salvaguarda de los derechos fundamentales.50 El self restraint bien entendido seguir siendo, a no dudarlo, el resguardo del sistema51 que, si bien expandido para ampliar el control de
la causa, revise, derogue o modifique dentro de plazo perentorio las disposiciones reglamentarias invalidadas en el pronunciamiento, arbitrando los medios necesarios para poner fin a las situaciones de discriminacin entre afiliados a la obra asistencial provincial. En realidad, la expansin de los efectos de la sentencia constitucional en los ordenamientos de raz estadounidense no constituye un fenmeno reciente ni aislado, pues se incluye en un movimiento de mayor envergadura, ya sealado por el maestro Fix-Zamudio, cual es el de la aproximacin de los sistemas y el aprovechamiento recproco de las ventajas comparativas de uno y otro (Prlogo a la obra de Cappelletti, M., La justicia constitucional (estudios de derecho comparado), Mxico, UNAM, 1987, p. 16). 48 Barrancos y Vedia, F. N., Un Tribunal Constitucional para la Argentina?, La Ley, suplemento de Derecho Constitucional, 30 de abril de 2007. 49 Respecto a la creatividad de la jurisprudencia constitucional, Jean Rivero ha sealado que el dilema de la justicia constitucional de la libertad es que ha de ser intrpidamente creativa, si no ser del todo irrelevante (citado por Cappelletti, M., Riflessioni sulla creativit della giurisprudenza nel tempo presente, Rivista Trim. di Diritto e Procedura Civile, Miln, ao XXXVI, nm. 3, septiembre de 1982, p. 780). Acerca del carcter acentuadamente creativo de la jurisprudencia constitucional, del mismo profesor de Florencia: Giudici legislatori?, Miln, 1984, p. 51. La propia Corte de Buenos Aires se ha encargado de remarcar, en lnea de pensamiento sustancialmente afn, que la ley es pensamiento y voluntad del presente y no del pasado y ha de adaptarse a las relaciones nuevas o transformadas, hasta que en su virtud intrnseca de expansin no halle obstculo en una voluntad manifiesta y contraria del precepto legislativo. Si este obstculo no existe, y se facilita por el contrario el triunfo de una idea de justicia que constituye en la actualidad la aspiracin de la conciencia jurdica comn, no hay por qu mantener un criterio que, lejos de propender a ese fin, disminuye sin causa alguna la funcin reguladora del derecho (SCBA, Ac. y Sent., 1957-III, p. 171; 1958-V, p. 370; 1985-I, p. 30, voto del doctor Mercader). 50 El derecho comparado ilustra elocuentemente que, en general, las transformaciones constitucionales se han debido, de hecho, ms que a modificaciones formales, a la virtualidad de la interpretacin realista y funcional de los viejos preceptos estampados en las cartas fundamentales (cfr. Fix-Zamudio, H., Estado social de derecho y cambio constitucional, Memoria del Tercer Congreso Nacional de Derecho Constitucional, Mxico, 1983). En el mismo sentido: Quiroga Lavi, H., Los cambios constitucionales a travs de la costumbre y la jurisprudencia, Los cambios constitucionales, Mxico, 1977, pp. 126 y 127. 51 Oyhanarte, J., Cuestiones no justiciables, op. cit., nota 43, p. 143; Haro, R., op. cit., nota 43.
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razonabilidad de los actos de los otros poderes del gobierno, servir siempre a la mesura y ponderacin que exige, por su propia naturaleza, la tan delicada misin confiada al Poder Judicial. El desafo es siempre el mismo: articular un mecanismo de checks and balances52 a la medida de nuestras circunstancias y en funcin de las necesidades de los tiempos que corren; y ello est, tambin desde siempre, confiado exclusivamente a la inteligencia y sentido comn de los hombres de derecho.
52 Checks and balances significa como subraya Cappelletti que cuanto ms fuerte es un poder, tanto ms fuerte devienen tambin los dems, en cuanto todos y cada uno de ellos estn controlados por los dems y los controlan (El Tribunal Constitucional, Revista Espaola de Derecho Constitucional, 1982, p. 15).
LA ACCIN ABSTRACTA DE INCONSTITUCIONALIDAD* Joaqun BRAGE CAMAZANO**

Al doctor Fix-Zamudio. Iudex et iurisconsultus Magister, patronus, amicus
SUMARIO: I. Introduccin. II. Concepto de accin de inconstitucionalidad en general; rasgos bsicos de la accin mexicana de inconstitucionalidad. III. Naturaleza de la accin de inconstitucionalidad y modo de examen. IV. Legitimacin activa. V. Objeto de la accin de inconstitucionalidad. VI. El parmetro de control. VII. El procedimiento de la accin de inconstitucionalidad y la sentencia. VIII. Se ha convertido la Suprema Corte en un autntico tribunal constitucional?
I. INTRODUCCIN El objetivo de la presente exposicin es esbozar una visin de conjunto de la regulacin de la accin de inconstitucionalidad en Mxico en el marco del derecho comparado, resaltando acaso especialmente aquellos
* Este trabajo tiene su origen en una serie de conferencias y clases en Mxico, y en particular una pronunciada en la Suprema Corte de Justicia de Mxico en 2004 por invitacin de Eduardo Ferrer Mac-Gregor, lo que explica el tono de buena parte de la exposicin, si bien la versin originaria se ha actualizado y completado considerablemente a partir de la ltima edicin de nuestro libro La accin abstracta de inconstitucionalidad, Mxico, UNAM, 2005, al que remitimos para una consideracin ms detallada de casi todos los aspectos que aqu trataremos de forma condensada. Una versin preliminar de este artculo se public en la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, nm. 3, enero-junio de 2005. ** Doctor europeo hispano-alemn en derecho, Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense de Madrid; juez en Alcal de Henares. 89
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aspectos que, en mi criterio, parecen perfectibles y sealando posibles vas de evolucin o reforma. Es ste un tema que, como ocurre con todos los relativos al derecho procesal constitucional en Mxico y ms all de las fronteras del pas azteca, ha sido trabajado por el profesor Fix-Zamudio de un modo magistral, y sobre todo sus trabajos han tenido un impacto directo en la prctica, empezando ya por la propia recepcin de este instituto en la Constitucin mexicana por medio de una reforma constitucional de 1994, complementada luego por otras de 1996 y 2006. Seguramente, cuando un jurista habla en una sede como sta, y sobre todo cuando es un jurista extranjero, la prudencia ha de ser extrema y ha de hacer gala de un notable academical self-restraint, por utilizar una expresin del profesor Hberle, y evitar la intromisin en los asuntos internos. Pero, pese a ello, permtaseme cierto enfoque crtico, pues el mismo es caracterstica intrnseca de todo anlisis cientfico e ingrediente irrenunciable de la actividad acadmica y universitaria, aparte de que la crtica constructiva es una manifestacin ms transparente y real de lealtad y respeto hacia las instituciones que la adulacin o el halago incondicional de las mismas o su funcionamiento. A continuacin, tras esbozar un concepto genrico de accin de inconstitucionalidad, se analizar la naturaleza de este instituto procesal y el modo de examen a que da lugar, para pasar luego a analizar la legitimacin activa para plantearla, as como el objeto de la misma (la materia impugnable a su travs), para centrarnos despus en el parmetro de control (la norma o normas cuya infraccin genera inconstitucionalidad), por un lado, y el procedimiento de la accin de inconstitucionalidad y la sentencia, por el otro. Terminaremos con una breve reflexin sobre la naturaleza de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, sobre si se ha convertido en un (verdadero) tribunal constitucional o no. En toda nuestra exposicin predominar el enfoque iuscomparado, que tan importante es en este campo, como los estudios de Ferreira Mendes para Brasil y Alemania ponen de relieve. II. CONCEPTO DE ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD
EN GENERAL; RASGOS BSICOS DE LA ACCIN MEXICANA DE INCONSTITUCIONALIDAD
La accin de inconstitucionalidad puede definirse, en una primera aproximacin, como aquel mecanismo o instrumento procesal-constitu-
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cional por medio del cual determinadas personas, rganos o fracciones de rganos, cumpliendo los requisitos procesales legalmente establecidos (siempre que sean conformes con la Constitucin), pueden plantear, de forma directa y principal, ante el rgano judicial de la constitucionalidad de que se trate, si una determinada norma jurdica (y especialmente las leyes parlamentarias) es o no conforme con la Constitucin, dando lugar normalmente, tras la oportuna tramitacin procedimental con las debidas garantas, a una sentencia en la que dicho rgano de la constitucionalidad se pronuncia en abstracto y con efectos generales sobre si la norma impugnada es o no compatible con la norma fundamental y, en la hiptesis de que no lo fuere, declara la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de dicha norma, si bien existe la posibilidad de que el rgano de la constitucionalidad dicte alguna de las sentencias intermedias o modalidades atpicas de sentencias. En caso de que el control de constitucionalidad sea preventivo, lo que se somete a enjuiciamiento del rgano de la constitucionalidad es un proyecto de norma o el tratado internacional antes de ser firmado por el Estado, y el efecto de su declaracin de inconstitucionalidad es la imposibilidad jurdica de aprobar esa norma o ser parte en el tratado internacional, al menos sin hacer las oportunas reservas que eviten aplicar las disposiciones inconstitucionales (cuando ello fuere posible). En esta definicin estn ya los ingredientes fundamentales propios de toda accin de inconstitucionalidad: su naturaleza (accin procesal-constitucional de control normativo abstracto de la constitucionalidad), la legitimacin activa para ejercitarla, su posible objeto, su parmetro (la Constitucin), su procedimiento y sus efectos. Muchos aspectos de los mencionados admiten variantes, de lo que resulta la posibilidad de tantas regulaciones especficas de la accin de inconstitucionalidad como ordenamientos constitucionales que la prevean. En lo que sigue nos vamos a ocupar de la concreta regulacin positiva de las acciones de inconstitucionalidad en Mxico, si bien con referencias a otros ordenamientos. Concretando la definicin sobre Mxico, podemos destacar los siguientes rasgos de la accin mexicana de inconstitucionalidad: 1) Es un mecanismo de control normativo abstracto (esto es, al margen de todo caso concreto) de la constitucionalidad de todo tipo de leyes posteriores a la entrada en vigor de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artculo 105 Constitucional (leyes federales,
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de los estados o del Distrito Federal), as como de los tratados internacionales y las reformas constitucionales. 2) El plazo para interponerla es de treinta das no prorrogables ni excepcionables. 3) La legitimacin activa para plantearla corresponde al procurador general de la Repblica (quien puede impugnar todas las normas antes mencionadas); a la Comisin Nacional de los Derechos Humanos, respecto de todas las normas impugnables mencionadas antes, si bien, a diferencia del procurador, slo en la medida en que vulneren los derechos humanos consagrados en esta Constitucin; a las comisiones estatales o del Distrito Federal u organismos equivalentes en relacin con las leyes locales o del Distrito Federal, respectivamente; al 33% de los parlamentarios integrantes de la Cmara de Diputados y al 33% de la de Senadores respecto de las leyes federales o del Distrito Federal, o reformas constitucionales federales en cuya elaboracin hubieren participado sus respectivas cmaras, as como respecto de los tratados internacionales en el caso de los senadores; a los partidos polticos respecto de las leyes electorales (federales o locales si se trata de partidos con registro nacional, y slo locales si el partido solamente tiene registro a escala estatal). 4) La legitimacin pasiva corresponde a los rganos que hubieren emitido y promulgado la norma general impugnada. 5) La Suprema Corte se pronuncia, tras la oportuna tramitacin procesal, y salvo en los casos de terminacin anticipada o anormal del procedimiento, mediante una sentencia sobre la constitucionalidad o no de la norma impugnada, conllevando su declaracin de inconstitucionalidad la prdida sobrevenida, y en su caso diferida, de validez y vigencia de la norma impugnada, salvo cuando se trate de tratados internacionales, respecto de los que la declaracin de inconstitucionalidad slo afectar, como es fcilmente comprensible, a su eficacia en Mxico o respecto a Mxico y no a su validez intrnseca. III. NATURALEZA DE LA ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD Y MODO DE EXAMEN Aunque en Espaa se habla de recurso de inconstitucionalidad por razones que ahora no interesan, es claro que nos hallamos ante una ac-
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cin y no ante un recurso, pues tiene por objeto el inicio de un proceso nuevo, la provocacin de la jurisdiccin y no la impugnacin de una resolucin emitida con anterioridad por un rgano jurisdiccional en un proceso ya iniciado. Por otra parte, se trata de un mecanismo procesal-constitucional para el control normativo abstracto de la constitucionalidad. Que el control sea abstracto significa que se realiza con independencia de la aplicacin concreta en la realidad, en los casos particulares, de la norma sujeta a examen; aplicacin concreta que puede existir o no. Con ello, este control, este modo de examen, se contrapone al que es propio del juicio de amparo e incluso de la en Europa llamada cuestin de inconstitucionalidad, por medio de la cual, cuando un juez (cualquier juez, a veces; en otras ocasiones slo algunos tribunales superiores) considera que una ley es contraria a la Constitucin o tiene dudas al respecto, plantea al Tribunal Constitucional la cuestin acerca de la conformidad a la Constitucin de dicha ley para que el Tribunal resuelva con efecto vinculante y general al respecto. En la accin de inconstitucionalidad, frente a lo que ocurre en estos casos (juicio de amparo, cuestin de inconstitucionalidad), la dialctica del caso concreto no tiene, o no debera en principio tener, ningn juego, lo que resulta acentuado y facilitado en aquellos sistemas en que, como el mexicano o el espaol, el ejercicio de la accin se sujeta a un plazo breve, por lo que en el momento de plantearla no habr habido apenas aplicacin de la ley en la generalidad de los casos, si bien en el momento de resolver el Tribunal, s que es de suponer que habr habido ya alguna aplicacin prctica de dicha ley. Esta abstraccin del enjuiciamiento, y la profunda politicidad que lleva consigo, despierta gran antipata en algn sector de la doctrina y de los propios jueces constitucionales, pero no parece discutible que, en trminos generales, el llamado control normativo abstracto de la constitucionalidad ha desempeado una funcin globalmente positiva all donde se ha instaurado, y as sigue siendo al da de hoy, con sus grandezas y sus limitaciones. IV. LEGITIMACIN ACTIVA La accin de inconstitucionalidad tiene como caracterstica comn en los ordenamientos jurdicos austriaco, italiano, alemn y espaol, por citar slo algunos de los ejemplos ms significativos en esta materia, una
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legitimacin restringida. Y es restringida porque corresponde no a individuos particulares que acten en defensa de sus propios intereses, personales y concretos, sino a rganos del Estado en sentido amplio que actan con carcter objetivo en defensa de la Constitucin. En la doctrina alemana se habla por ello de un procedimiento objetivo, donde los rganos que han iniciado el mismo no adoptan, en su calidad de titulares de intereses polticos, la posicin procesal estricta de recurrentes, puesto que no tienen intereses propios, sino que actan en cierto modo como defensores abstractos de la Constitucin. Esta restriccin de la legitimacin responde, como dice Fernndez Segado, a la necesidad de cierta moderacin en el recurso a este mecanismo procesal. Sea como sea, y aun dentro de una cierta homogeneidad de los modelos referidos, existen diferencias entre ellos en materia de legitimacin, diferencias o peculiaridades que imprimen a cada uno de los sistemas su propio carcter y que tienen cierto inters para el estudio del caso mexicano, como enseguida veremos. Al referirnos aqu a diferentes modelos, no pretendemos sostener que sean los nicos existentes, pues es claro que no lo son, pero creo que s son, quiz, los ms significativos y consolidados y, adems, reflejan de manera grfica la evolucin que, en cierto sentido, se ha producido en esta materia. Por otra parte, aunque la legitimacin a que me refiero exista en el pas a que en cada caso aludo, no debe entenderse ello en el sentido de que sea en ese pas donde surgi. Y lo digo, ante todo, porque es claro que la legitimacin territorial no surge en Italia sino en la propia Austria. Dir, por ltimo, que la sistematizacin de los modelos seleccionados es escalonada, en el sentido de que cada modelo supone una ampliacin respecto al anterior en cuanto al crculo de legitimados, es decir, incluye a los legitimados del modelo anterior pero adems otorga una nueva legitimacin a otros rganos (o personas). 1. La legitimacin territorial: el caso italiano En Italia, la accin de inconstitucionalidad tiene, en efecto, una clara dimensin territorial, no de proteccin de las minoras, al legitimarse al Consejo de Ministros y a las juntas (= gobiernos) de las regiones: al primero en defensa de los intereses generales y, por consiguiente, con un
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mbito de aplicacin ms amplio y a las segundas en representacin de los intereses propios de su territorio. Este modelo ya haba sido establecido en Austria, en donde estaban legitimados el gobierno federal para impugnar las leyes de los Lnder y los gobiernos de estos ltimos para impugnar las leyes federales. El propio Kelsen sent ya el principio de que en los Estados federales, el derecho de recurrir debe ser atribuido a los gobiernos locales de los estados-miembros contra los actos jurdicos de la Federacin y al gobierno federal contra los actos jurdicos de los estados-miembros. Esta legitimacin da lugar a que el control abstracto de constitucionalidad adquiera una clara dimensin territorial, centrada en el reparto constitucional de las competencias. 2. La legitimacin territorial y de las minoras polticas: el modelo alemn Este crculo de legitimados es ampliado en Alemania, donde se otorga legitimacin no slo al gobierno federal y a los de los Lnder, sino tambin a un tercio de los miembros del Bundestag, lo que tiene una clara finalidad de proteccin de las minoras. 3. La legitimacin territorial, de las minoras parlamentarias y del Defensor del Pueblo: el caso espaol El modelo espaol de legitimacin para el control abstracto de la constitucionalidad se aproxima bastante al alemn, que a su vez sigue de cerca al austriaco (originario) y al italiano, aunque supera (en la amplitud de la legitimacin) a todos ellos, en los que naturalmente se inspira, en cuanto que se completa el sistema alemn con una importante legitimacin del Defensor del Pueblo, que constituye una originalidad del sistema espaol y, en cierto sentido, lo deja a medio camino entre el modelo de legitimacin restringida y el modelo de accin popular, al menos en cuanto a sus posibilidades tericas, si bien es cierto que la fugacidad de los plazos de interposicin del recurso, que tambin afecta al Defensor del Pueblo, difumina en buena parte la virtual intervencin de los ciudadanos a travs del filtro del Defensor del Pueblo. Resulta claro que el sistema espaol se encuentra, en todo caso, ms cerca en realidad del modelo de legitimacin restringida que del sistema
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de la accin popular de inconstitucionalidad. No obstante, aun siendo restringida, la legitimacin en el ordenamiento espaol es ms amplia que la contemplada en Alemania e Italia, cumpliendo as una triple funcin: defensa de los intereses territoriales, proteccin de las minoras, y tutela de los derechos fundamentales de los ciudadanos a travs del Defensor del Pueblo. Y aunque no creemos que pueda afirmarse en modo alguno que haya sido as en la experiencia espaola, no ofrece dudas que una legitimacin otorgada a un Ombudsman encierra grandes posibilidades tericas en esta lnea, todava no explotadas. Tal legitimacin puede llegar a suponer algo as como la instauracin de una accin popular pero con un (muy importante) filtro, que sera el Defensor del Pueblo, sea dicho esto en un sentido coloquial. Precisamente por la conviccin de las grandes posibilidades que encierra esta legitimacin, ms all del concreto caso espaol, propugnamos decididamente la extensin en Mxico de la legitimacin para interponer la accin de inconstitucionalidad a la Comisin Nacional de los Derechos Humanos (sin sujecin a plazo, adems, como luego diremos), que pensamos que completara el sistema de legitimacin actual y pondra fin a algunas de las limitaciones que padece. 4. La legitimacin popular: Latinoamrica, Baviera y Hungra Una accin popular de inconstitucionalidad surge por vez primera en el mbito latinoamericano (Colombia y Venezuela), a mediados del siglo XIX. Este instituto se ha mantenido hasta hoy en diversas Constituciones latinoamericanas, y as puede De Vergottini sostener con justicia que la accin popular de inconstitucionalidad es un instrumento caracterstico de los ordenamientos latinoamericanos. Naturalmente que de la accin de inconstitucionalidad colombiana o venezolana no conoca un rgano adhoc de la constitucionalidad, que an no exista, sino la Corte Suprema. Aunque probablemente desconociendo la experiencia latinoamericana, esta legitimacin popular, conocida en la doctrina germana como Popularklage, fue tenida en cuenta por Kelsen, quien vino incluso a reconocer, ya a la altura de 1928, su superioridad terica, al sealar que ciertamente la mayor garanta sera la de establecer una actio popularis: el tribunal debera examinar la regularidad de los actos sujetos a su jurisdiccin, en particular las leyes y reglamentos, ante la demanda de cual-
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quiera. De este modo, el inters poltico en la eliminacin de los actos irregulares vendra sin duda satisfecho del modo ms pleno. Pero en ltimo trmino reconoca que no es todava posible recomendar esta solucin porque comportara un peligro demasiado elevado de acciones temerarias, y seguramente no le faltaba razn. Sea como sea, esta legitimacin popular es desechada en el sistema kelseniano de justicia constitucional que se plasma en la Constitucin austriaca de 1920, que responde a un esquema bien distinto de legitimacin, otorgada nicamente a ciertos rganos polticos muy determinados (Organklage) y que, en buena medida, viene caracterizando hasta hoy a dicho sistema, tal y como se ha instaurado en numerosos pases, si bien no faltan ciertas Constituciones que, al introducir un Tribunal Constitucional, han previsto este sistema de legitimacin popular para la accin de inconstitucionalidad. Esto ha ocurrido fundamentalmente en el mbito latinoamericano, lo que se explica, entre otras razones (socioeconmicas, culturales y sociolgicas), por la propia tradicin existente en dicho mbito mucho antes ya de la construccin kelseniana (que ms tarde se extendera por medio mundo, y tambin por Latinoamrica). As, una accin popular, en favor de cualquier ciudadano, se consagra tambin en las Constituciones de Colombia, El Salvador y Nicaragua (ante la Sala de lo Constitucional). En Venezuela y Panam se va incluso ms all, pues se reconoce legitimacin a cualquier persona, aunque no sea nacional o no goce de los derechos polticos. En Guatemala y Ecuador, por su parte, se reconoce legitimacin tambin a cualquier persona, pero slo con el auxilio de tres abogados colegiados activos en el primer caso y previo informe del Defensor del Pueblo sobre la procedencia, en el segundo. En Uruguay, Honduras y Paraguay se exige, en cambio, un inters personal, legtimo y directo para que cualquier persona pueda impugnar la constitucionalidad. Pero tambin en Europa ha tenido cierta difusin este tipo de legitimacin, si bien mucho ms modesta. En esa lnea habra que mencionar, ante todo, la Constitucin del Land de Baviera, que consagra una verdadera accin popular de inconstitucionalidad en la que la legitimacin y el inters pertenecen a quisquis de populo, con abstraccin de su particular posicin jurdica (o afirmacin de la misma) e independientemente tambin de su actual y personal lesin o perjuicio. Como nos dice Hberle, es opinin generalizada que este recurso se ha acreditado plenamente y
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ha mostrado gran potencia integradora en Baviera, lo que ha de llevar incluso a plantearse si no sera recomendable extender, en inters de la efectividad de los derechos fundamentales, esta accin a los dems Lnder. Tambin debe mencionarse el mucho ms reciente artculo 32.A.3 de la Constitucin hngara, que instituye una actio popularis (mecanismo procesal de profunda raigambre en este pas) frente a las leyes inconstitucionales e incluso, pienso que por primera vez en el mundo, frente a las omisiones del legislador. No ofrece dudas que un sistema de este tipo puede ser efectivo en determinados pases o Estados por va de excepcin, pero en otros y, desde luego, Espaa entre ellos su instauracin podra ser absolutamente disfuncional, si no una bomba de relojera, para el correcto funcionamiento del Tribunal Constitucional u rgano de la constitucionalidad de que se trate. Nos sigue pareciendo certera, al menos como criterio general, la opinin de Prez Royo: la necesidad de que la decisin de acudir al Tribunal Constitucional corresponda bien a rganos constitucionales, o a fracciones bastante significativas de los mismos, o al poder judicial, es insustituible cuando existe un control concentrado. La legitimacin del Ombudsman, por lo dems, encierra grandes posibilidades y permite salvar algunos de los ms graves inconvenientes de la legitimacin restringida a rganos polticos, sin llegar a una solucin, como es la de la legitimacin popular, que no slo puede resultar ms radical y problemtica, sino que, adems, no aportara ninguna ventaja adicional destacable en un sistema como el mexicano, que cuenta ya con un control difuso de la constitucionalidad apto para tutelar las situaciones jurdicas iusfundamentales. * Con esto, hemos visto una posible esquematizacin de modelos de derecho comparado en cuanto a legitimacin activa en materia de control normativo abstracto de la constitucionalidad, pero hay que reconocer que se trata de una esquematizacin muy centrada en la experiencia europea, de un lado, y con una finalidad predominantemente pedaggica, por el otro, en cuanto que lo que pretende exponer es, por una parte, la progresiva ampliacin de la legitimacin activa en distintos ordenamientos y la
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influencia (y flujo) de unas Constituciones sobre otras en este mbito; y, por otra parte, pretende tambin destacarse algunos de los sistemas ms influyentes de legitimacin activa. Pero, por supuesto, son muchas las Constituciones que se separan en mayor o menor medida de estos modelos o que no encajan en ninguno de ellos. ste es el caso de Mxico, como enseguida veremos, pero tambin de otros muchos pases. En Europa, puede destacarse el caso de Polonia. En este pas, puede solicitar el control de las leyes o tratados internacionales previo a su aprobacin o ratificacin el presidente de la Repblica. Pero en cuanto al control a posteriori, que es el que nos interesa, se distinguen dos tipos generales de legitimacin activa: a) La universal, que se otorga con independencia de si la norma impugnada entra dentro del crculo de intereses o campo de accin del sujeto legitimado o no, corresponde a prcticamente todos los rganos constitucionales o de relevancia constitucional: el presidente, el Sejm (Congreso) y el Senado, el primer ministro, el primer presidente de la Corte Suprema, el presidente del Tribunal Administrativo Superior, el fiscal general (esta funcin es realizada por el ministro de Justicia), el presidente de la Cmara Suprema de Control, minoras parlamentarias de al menos 50 diputados o 30 senadores, y el Ombudsman. b) La legitimacin activa particular, que slo se otorga en cuanto que la norma impugnada se refiera al mbito de actuacin del legitimado, y corresponde a los rganos constituidos: unidades de autogobierno local, rganos nacionales de los sindicatos y las autoridades nacionales de las organizaciones patronales y organizaciones profesionales, iglesias y organizaciones religiosas y el Consejo Nacional de la Judicatura. En Amrica Latina puede destacarse que en algunos casos se otorga legitimacin activa para plantear una accin abstracta de inconstitucionalidad a: a) el fiscal general o procurador general (Per, Mxico, Guatemala, Bolivia, Brasil); b) ciertas entidadades de relevancia social, como sindicatos (Brasil) y colegios profesionales (Per), en especial de abogados (Guatemala, Brasil).
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* Una vez que hemos visto grosso modo algunos de los principales modelos de legitimacin activa en materia de accin de inconstitucionalidad, nos queda por ver cmo ha quedado plasmada la legitimacin activa en el caso de la Constitucin mexicana. Y hay que comenzar por decir que el legislador mexicano de reforma constitucional no ha seguido exactamente ninguno de los modelos referidos en materia de legitimacin, aunque s ha establecido una legitimacin claramente restringida. En efecto, el artculo 105 limita la legitimacin activa, a los efectos de la interposicin de la accin de inconstitucionalidad, a seis supuestos que pueden, sin mayores obstculos, reconducirse a cuatro: a) fracciones de rganos legislativos; b) procurador general de la Repblica; c) partidos polticos, y d) las comisiones nacional y estatales de derechos humanos (Ombudsmnner). Los nicos legitimados que pueden interponer la accin contra toda clase de leyes o tratados internacionales son, por un lado, el procurador general y, por otro, la Comisin Nacional de los Derechos Humanos, pero incluso esta ltima ve restringido no las normas que pueden ser objeto de su impugnacin, pero s funcionalmente el parmetro en que puede basarse para considerarlas inconstitucionales, pues slo puede impugnar las leyes o tratados internacionales en la medida en que atenten contra los derechos humanos consagrados en la Constitucin mexicana (legitimacin funcional). En cambio, tanto las minoras parlamentarias como las comisiones estatales o del Distrito Federal, como tambin, en mayor medida an, los partidos polticos, ven restringido el crculo mismo de normas impugnables (y no meramente el parmetro). Hay, pues, una ntima conexin entre las personas legitimadas y el objeto de la accin en cada caso, como despus veremos. Analicemos ahora cada uno de los supuestos de legitimacin activa, aunque sea muy brevemente. 1. Minoras parlamentarias Empezando por la legitimacin a favor de las fracciones de los rganos legislativos, se otorga legitimacin al 33% de los parlamentarios de la Cmara de Diputados, de la de Senadores, de los rganos legislativos
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estatales o de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal respecto de las leyes aprobadas por los respectivos rganos legislativos a que pertenezcan y, en el caso de los senadores, tambin respecto de los tratados internacionales (dada la intervencin al respecto del Senado). Se trata, pues, de una legitimacin otorgada bsicamente a una minora parlamentaria derrotada para que pueda hacer valer la Constitucin cuando entienda que una ley aprobada finalmente es contraria al texto constitucional. La finalidad de esta legitimacin es claramente la de proteccin, tutela y promocin de los derechos de las minoras parlamentarias. Y es que la Constitucin debe ser tal y como la jurisprudencia constitucional espaola y alemana han sealado un marco de coincidencias suficientemente amplio como para que dentro de l quepan opciones polticas de muy diferente signo, pero, junto a ello, no ofrece dudas que algunas cuestiones han quedado cerradas por voluntad del poder constituyente. La Constitucin, en suma, define lmites precisos que el propio Poder Legislativo no puede traspasar. Como nos dice DOrazio, cualquiera que sea la valoracin que se haga de un remedio tal en trminos de poltica institucional y de oportunidad, o de resultados concretamente apreciables en el mbito de determinados ordenamientos, el hecho mismo de que se admita una legislacin constitucional como sta significa, en sustancia, que las dos partes clsicas del sistema parlamentario (mayora y oposicin) desean establecer una ulterior garanta recproca. Aquellas partes reconocen (es decir, han convenido histricamente en reconocer) que la bsqueda de la razn no puede hacerse equivaler a la fuerza del nmero expresada en una votacin del Parlamento (que hara, en principio, legtima toda decisin de la mayora), sino que dicha bsqueda debe confiarse a una sede de juicio externa, que encuentra su fundamento legitimador en la posicin super partes del juzgador y en el reconocimiento de una lex superior que tutela y somete a ambas, tanto a la maior como a la minor pars, a la mayora y a la minora. Y no puede desconocerse tampoco la eficacia preventiva de esta legitimacin de las minoras, pues como nos deca Kelsen, la simple amenaza de la interposicin del recurso ante el Tribunal Constitucional puede ser, en las manos de las minoras, un instrumento propicio para impedir que la mayora viole inconstitucionalmente sus intereses jurdicamente protegidos y para oponerse, en ltima instancia, a la dictadura de la mayora, que no es menos peligrosa para la paz social que la de la minora.
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El problema que plantea de inmediato esta legitimacin activa en su regulacin en Mxico es el del elevado porcentaje requerido para poder plantear una accin de inconstitucionalidad, pues si ya en trminos globales puede considerarse como un umbral elevado, en el caso de Mxico, con su especfica realidad poltica, ese umbral es totalmente excesivo y disfuncional. As, debe tenerse presente cmo, en Espaa, con una composicin parlamentaria ms fragmentada (incluso en los aos de mayor hegemona del partido gobernante), se otorga legitimacin a un sptimo de los miembros del Congreso de los Diputados y a un quinto de los senadores, cifra que en Portugal se reduce a un dcimo de los diputados, y en Francia a un dcimo de los diputados y un quinto de los senadores aproximadamente. Y si bien es cierto que en Alemania o en Austria el porcentaje requerido de integrantes del Parlamento federal (Alemania) o del Consejo Nacional (Austria) para plantear una accin de inconstitucionalidad es tambin de un tercio, no lo es menos que tal porcentaje no ha sido obstculo para que la accin desarrolle una funcin de tutela de las minoras parlamentarias, al mismo tiempo que se ha convertido en un instrumento eficaz de control de la constitucionalidad, dado que la composicin parlamentaria es tambin aqu claramente ms fragmentada que en Mxico. Ello tampoco quiere decir que haya de llegarse a una solucin como la de Bolivia, pas donde se atribuye legitimacin a cualquier senador o diputado, lo que es tanto como sentar las bases para que la misma [la va de control abstracto] se instrumentalice como un instrumento ms de la vida poltica. Pero s debera reducirse el umbral del 33% requerido a un quinto o, mejor an, un sexto de los parlamentarios. Desde luego, lo que es del todo inaceptable, desde nuestro punto de vista, es que la principal fuerza opositora, al menos ella, no pueda por s sola impugnar la inconstitucionalidad de una ley, sino que requiera el concurso de la segunda fuerza parlamentaria en la oposicin, y esto ltimo slo en la Cmara de Diputados, pues en la Cmara de Senadores ya hemos dicho que ni siquiera el conjunto de todas las fuerzas opositoras unidas puede plantear ante la Suprema Corte la eventual inconstitucionalidad de una norma legal. Todo ello aparte de que hay un dato que resulta, por lo dems, enormemente significativo de la disfuncionalidad de esta legitimacin por el elevado porcentaje establecido: puede darse el caso de que ese porcentaje del 33% represente un porcentaje mayor que aquel con el que se aprob (o, en todo caso, podra haberse aprobado) la ley impugnada, puesto que el qurum exigido para quedar vlidamente cons-
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tituidas las cmaras es de las dos terceras partes en la de Senadores y de la mitad ms uno, simplemente, en la de Diputados. Es ms difcil, en tales supuestos, a una fuerza o fuerzas parlamentarias impugnar una ley presuntamente inconstitucional que derogarla lisa y llanamente, en cuanto que se necesitara en el primer caso el consenso de mayor nmero de representantes que en el segundo. 2. Procurador general de la Repblica Nos referiremos aqu a la legitimacin reconocida al procurador general de la Repblica, en contra de leyes de carcter federal, estatal o del Distrito Federal expedidas por el Congreso de la Unin o de tratados internacionales celebrados por el Estado mexicano. Conviene empezar por destacar, antes que nada, que la legitimacin que se concede al procurador general es la ms amplia de las contempladas en el artculo 105 por razn del objeto, y ello porque se le reconoce para impugnar tanto las leyes federales (incluidas las electorales), como tambin las estatales y las del Distrito Federal, as como, incluso, tratados internacionales. No hay, pues, ley ni tratado internacional que no pueda ser impugnado por el procurador general de la Repblica, lo que contrasta fuertemente con la limitacin del objeto de la impugnacin por parte de los otros legitimados, que slo pueden impugnar leyes federales (Cmara de Diputados), o leyes federales y tratados internacionales (Cmara de Senadores) o leyes federales o estatales electorales (partidos polticos) o leyes de un estado (legislaturas locales). Toda ellas, sin excepcin posible, pueden, en cambio, ser impugnadas ante la Suprema Corte por el procurador general. En segundo lugar, es importante analizar si el procurador general goza o no de independencia respecto del presidente de la Repblica en el ejercicio de sus funciones, ya que tiene una extraordinaria relevancia con relacin a su legitimacin para interponer la accin de inconstitucionalidad, especialmente respecto a las leyes del Congreso y los tratados internacionales; pero tampoco mucha menos por lo que se refiere a la impugnacin de las leyes de los estados. En efecto, si resultase que el procurador no tiene garantizada su independencia respecto del Ejecutivo, al menos en un grado razonable, la legitimacin para ejercitar la accin de inconstitu-
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cionalidad quedara en muy buena medida desvirtuada. Creo, sin embargo, que es posible una interpretacin constitucional de su estatus en el sentido de que goza de independencia, pudiendo ser removido libremente por el Ejecutivo slo en supuestos de ejercicio de manera negligente o indolente de sus funciones. Es una interpretacin bien discutible, pero que es viable a partir de la propia iniciativa presidencial de reforma. Aqu baste con dejar apuntada esa posibilidad. 3. Partidos polticos Si bien la reforma constitucional de 1994 excluy la materia electoral de todo control por esta va procesal, la de 1996 suprimi esa exclusin injustificada de las leyes electorales como objeto de la accin de inconstitucionalidad, y otorg una legitimacin especfica a los partidos polticos para impugnar tales leyes. Pero distingue ahora el artculo 105, en su redaccin posterior a la reforma de 1996, segn que las leyes electorales impugnadas sean federales o locales: 1) Si las disposiciones electorales sobre cuya constitucionalidad se suscitan dudas son federales, slo se otorga legitimacin a aquellos partidos polticos con registro ante el Instituto Federal Electoral. 2) Si, en cambio, las disposiciones electorales que se impugnan son de mbito estatal o local, estarn legitimados no slo los partidos registrados en el Instituto Federal Electoral, sino tambin los partidos con registro estatal, si bien en este ltimo caso, como es enteramente natural, slo respecto de las leyes expedidas por el rgano legislativo del estado que les otorg el registro o, dicho de otro modo, nicamente respecto de las leyes del estado al que el partido en cuestin reduce su mbito de actuacin. Sobre esta legitimacin pueden apuntarse brevemente tres notas: a) Hasta donde s, es una legitimacin novedosa en el derecho comparado y con ella se pretende consagrar una proteccin, en parte reforzada, de la supremaca constitucional en materia electoral por medio de una legitimacin activa especfica para impugnar la constitucionalidad de leyes electorales a los principales interesados en ello: a los partidos polticos.
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b) Se rompe as con una larga tradicin de inimpugnabilidad constitucional de las leyes electorales, en lo que constitua una clara laguna, tan profunda como lamentable, en la supremaca constitucional. Esta larga tradicin se consagr de manera expresa en la reforma de 1994 respecto del nuevo mecanismo de control constitucional, que era la accin de inconstitucionalidad, que proceda contra toda clase de leyes, salvo precisamente las referidas a la materia electoral. La reforma de 1996 rompe, tambin de manera expresa y frontal, con esa inveterada tradicin. Pero, tambin es verdad, es una ruptura slo parcial, como tambin lo es el reforzamiento de la supremaca en materia electoral, por cuanto que sigue habiendo una excepcin difcilmente justificable en este campo: en el caso de las leyes electorales, slo es posible su control de la constitucionalidad por medio de la accin de inconstitucionalidad, que, como sabemos, slo se puede ejercitar en los 30 das siguientes a la publicacin de la ley de que se trate. c) Estamos ante una legitimacin cumulativa, y no excluyente, respecto de la regulada en los cinco apartados anteriores del artculo 105.II. Ha de tenerse en cuenta, en efecto, que la mentada reforma de 1996 ha suprimido la referencia expresa a la materia electoral como excluida del objeto de la accin de inconstitucionalidad, y si bien es cierto que, junto a ello, se introduce un nuevo apartado f) en el mismo artculo 105.II, por el que se regula especficamente la legitimacin respecto de las leyes electorales, es patente que, suprimida con carcter general la excepcin electoral (por as llamarla), no hay motivo alguno en el texto constitucional para entender no incluidas dentro de las leyes de carcter federal (apartados a, b y c) o estatal o del Distrito Federal (apartados c, d y e) a las que tengan por objeto la materia electoral. Tal exclusin ha perdido ya toda la base constitucional, clara y rotunda, que antes s encontraba. Si ahora se aade una nueva legitimacin, en favor de los partidos polticos, respecto de las leyes electorales, sta constituir un nuevo supuesto especfico, en ningn caso excluyente de la impugnacin de las leyes electorales por el rgimen comn (por as decirlo), esto es, por el rgimen por el que se impugna cualquier otra ley estatal o federal. No obsta a la interpretacin arriba sostenida lo
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preceptuado, tambin tras la referida reforma de 1996, por el propio artculo 105.II en el segundo prrafo de su letra f), en el sentido de que la nica va para plantear la no conformidad de las leyes electorales a la Constitucin es la prevista en este artculo. Ms bien ocurre todo lo contrario, pues no se dice que la nica va sea la del subapartado f), sino la prevista en el artculo 105, lo cual es enteramente distinto y comprende, en principio, a todos los supuestos previstos en los apartados anteriores. La diccin de este prrafo, pues, lejos de excluir la interpretacin de la acumulatividad de las legitimaciones respecto de las leyes electorales, la confirma por completo. 4. Comisiones de Derechos Humanos Por virtud de la reforma constitucional de septiembre de 2006 se ha aadido una nueva legitimacin activa para plantear las acciones de inconstitucionalidad que muchos habamos propugnado desde los primeros momentos:
Respecto de esta legitimacin activa debe decirse, en un comentario de urgencia, lo siguiente: 1) El parmetro que restringe la legitimacin activa de la Comisin Nacional de los Derechos Humanos es la proteccin de los derechos humanos consagrados en esta Constitucin, lo que excluye una impugnacin por la Comisin Nacional que no se base en los derechos humanos, y adems precisamente en aquellos reconocidos
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por la Constitucin mexicana (y no en los que sta no reconozca, pero s encuentren proteccin en tratados internacionales suscritos por Mxico). 2) La literalidad del precepto transcrito no establece tal restriccin paramtrica respecto de las comisiones estales o del Distrito Federal o equivalentes, por lo que queda abierto si stas slo podrn basarse igualmente en la vulneracin de derechos humanos consagrados en la Constitucin federal (a favor de esta interpretacin nos parece que puede jugar el empleo del adverbio asimismo como comienzo de la frase, aunque es un adverbio ambiguo; y tambin, en menor medida, una cierta congruencia sistemtica que hay que presuponer, ya que se trata de organismos que tienen como funcin la tutela de los derechos humanos, por lo que la legitimacin activa, sin restricciones a los derechos humanos como normas constitucionales alegables como infringidas, sera algo que excedera a sus cometidos, en este sentido, algo disfuncional), o, por el contrario, en cualquier precepto constitucional (parece lgico que si tal era la voluntad del constituyente, debera haber formulado de modo expreso esa restriccin del parmetro para estos organismos). Nos inclinamos por la primera interpretacin. 3) El precepto constitucional no establece tampoco ninguna restriccin en el sentido de que la legitimacin de los organismos estatales de tutela antropodikea (o tutela de los derechos humanos) se haya de entender circunscrita a las leyes estatales aprobadas por la legislatura del estado a que pertenezcan, no pudiendo impugnar las leyes de otras legislaturas locales, algo para lo que debera haberse utilizado una redaccin que hablara de sus o sus respectivas legislaturas locales y no simplemente de las legislaturas locales. Sin embargo, entendemos que ello se debe ms a un fallo de factura tcnica que a otros motivos conscientes, y hay razones de peso que, no obstante, operan a favor de una restriccin hermenutica tal: a) Por un lado, no sera lgico que la legitimacin de la Comisin del Distrito Federal de tutela de los derechos humanos se restrinja a las leyes aprobadas por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, algo que el precepto menciona expresamente, y una restriccin equivalente no operara respecto de las comisiones estatales (u organismos equivalentes estatales).
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b) Por otro lado, resultara disfuncional, y contrario a los principios del Estado federal, que los organismos de tutela antropodikea de un estado pudieran impugnar leyes de un estado distinto por vulneracin de los derechos humanos federales, aunque tambin cabra alternativamente admitir la impugnacin de leyes de otros estados slo cuando afectaran a los derechos humanos de ciudadanos del estado a que pertenezca el organismo impugnante, con lo cual se salvara el bice de la actuacin de un organismo de un estado ms all de los intereses del estado a que pertenece, que es lo ms problemtico. c) Adems, una interpretacin sistemtica hace razonable en todo caso la restriccin, pues se trata de una legitimacin activa que no puede ignorarse que se otorga a organismos de proteccin de los derechos humanos a escala de un estado determinado, por lo que su expansin a la impugnacin de leyes de otros estados permitira una actuacin extraterritorial de estos organismos que no se admite en otras materias, y menos parece que pueda aceptarse aqu. 4) Tal y como hemos venido defendiendo hace tiempo, nos parece que la legitimacin activa de la Comisin Nacional de los Derechos Humanos y los organismos equivalentes del Distrito Federal y los estados federados debera haberse excluido de sujecin a plazo, y esto debera regularlo expresamente la Constitucin. No obstante, dado que el plazo de ejercicio de la accin no se regula en general en la Constitucin, sino en la Ley Reglamentaria, creemos que sera conveniente que el legislador reformara el artculo 60 de la LR105 a fin de excluir del plazo de 30 das a los organismos de tutela de derechos humanos o, al menos, a la Comisin Nacional, o fijarles, cuando menos, un plazo considerablemente ms amplio. Y ello porque nos parece que la actuacin de tales organismos est desvinculada de la actuacin poltica o incluso partidista, propia de los otros legitimados, y se refiere ms bien a una funcin objetiva de tutela de los derechos humanos, lo que justifica que no opere aqu o lo haga de forma mucho menos intensa por lo menos el candado del plazo de ejercicio de la accin, que es un plazo muy fugaz, y se otorgue a estos organismos un margen cronolgico suficiente para analizar en fro la impugnacin de una norma por vulneracin de
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derechos humanos o para impugnarla una vez transcurrido un tiempo considerable desde su aprobacin, precisamente en funcin de su aplicacin real. De este modo, al menos uno de los legitimados para plantear la accin de inconstitucionalidad podra ejercitar a su travs un control dinmico, y no puramente esttico, de la constitucionalidad. Para terminar, algunas propuestas para el debate de lege ferenda: a) Podra legitimarse al presidente de la Repblica para impugnar leyes de los estados y a los gobernadores y/o a las legislaturas de los estados, por su parte, para impugnar la constitucionalidad de las leyes federales o tratados internacionales que les afecten, si bien ello podrn hacerlo tanto el presidente de la Repblica como los gobernadores siempre que exista un verdadero conflicto jurdico, y no se trate de normas electorales por medio de las controversias constitucionales, con la ventaja adicional de que, en el segundo caso, para esa anulacin se exige slo mayora simple, mientras que cuando es la Federacin la que impugna leyes estatales se exige, igual que en la accin de inconstitucionalidad, mayora reforzada de ocho ministros. b) Podra dotarse de manera clara y definida al procurador general de la Repblica de un status de independencia acorde con su funcin para el ejercicio de la accin de inconstitucionalidad. c) En materia electoral podra suprimirse el carcter exclusivo de la accin de inconstitucionalidad para controlar la conformidad a la Constitucin de las leyes. Nos parece que estamos ante una restriccin que slo se justifica por la desconfianza hacia el control de la constitucionalidad de las leyes electorales, pese a que son nada menos que las que definen las reglas del juego en democracia. V. OBJETO DE LA ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD 1. En general. Leyes excluidas por razn de su rango o su materia? Entendemos por objeto de la accin de inconstitucionalidad las normas que pueden ser impugnadas a travs de este mecanismo procesal pa-
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ra que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin examine su conformidad a la Constitucin. Pues bien, a travs de la accin de inconstitucionalidad se pueden impugnar, en principio, las leyes y los tratados internacionales. En concreto, quedan excluidas de control por esta va tanto las normas de rango infralegal (esto es, las reglamentarias) como las normas con rango de ley que excepcionalmente puede aprobar el Ejecutivo en ciertas situaciones, a diferencia de lo que ocurre en Espaa, por ejemplo, donde las normas con fuerza de ley que en determinadas materias, pero no en otras, puede aprobar el gobierno nacional en caso de extraordinaria y urgente necesidad son impugnables ante el Tribunal Constitucional por va de la accin de inconstitucionalidad. Esta exclusin no parece acertada, pues si hasta las propias leyes parlamentarias se sujetan a esta va de control, ello debera operar con mayor razn frente a leyes que gozan de la posicin de la ley parlamentaria, pero no han sido aprobadas con las garantas democrticas propias de la tramitacin parlamentaria, sino que son realmente normas reglamentarias aprobadas por el Ejecutivo pero que gozan de la fuerza y el rango de ley. Fuera de esto, todas las leyes parlamentarias pueden ser objeto de control por medio de la accin de inconstitucionalidad, sin exclusin de materia alguna e incluyendo, por tanto, a las leyes electorales, a las que originalmente se las exclua de todo control de la constitucionalidad, pero desde la reforma constitucional de 1996 se admite su impugnabilidad constitucional de modo expreso, incluso mediante una legitimacin especfica de los partidos polticos para plantear contra ellas una accin de inconstitucionalidad, aunque tambin excluyendo de manera explcita su control por otra va. Precisamente, la existencia inicial, en el momento en que se crea la accin de inconstitucionalidad (1994), de una materia inmune a este instituto procesal-constitucional, con exclusin de las leyes electorales de su control de constitucionalidad, y la ulterior derogacin de esta excepcin a partir de 1996, es un argumento de mucho peso, por no decir definitivo, a favor de la imposibilidad de alguna exclusin por razn de la materia de las leyes parlamentarias del control a travs de la accin de inconstitucionalidad. Todas las leyes parlamentarias, cualquiera que sea la materia que regulen, pueden ser objeto de la accin de inconstitucionalidad.
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Y esto se debera aplicar tambin a los presupuestos del Estado. No nos parece que pueda justificarse su exclusin del control a travs de la accin abstracta de inconstitucionalidad, como ha pretendido la Suprema Corte, a partir de considerar que no estamos ante normas generales, y dado que la Constitucin prev este instituto para impugnar normas generales, no sera posible su impugnacin a travs de la accin de inconstitucionalidad. Este argumento no puede sostenerse por muchas razones, entre las que destacaramos las siguientes: a) En primer lugar, por lo que hemos dicho respecto de la no exclusin de ninguna ley por razn de la materia del control a travs de la accin de inconstitucionalidad. b) En segundo lugar, porque decir que la ley de presupuestos, al no ser general, no es una ley, sino un acto administrativo, es un completo dislate, pues hace mucho tiempo que se sabe que la ley es, ante todo, un mandato normativo al que lo que lo caracteriza es sobre todo la fuerza normativa que conlleva; porque no hay acto administrativo sin administracin que lo produzca, y el legislador no es desde luego administracin. c) En tercer lugar, porque el hecho de que el artculo 105.III se refiera en su enunciado inicial a normas de carcter general como objeto de control no es obstculo para la interpretacin que aqu sostenemos, si esa referencia se entiende sistemticamente y con sentido comn, pues esta prescripcin no puede interpretarse en el sentido restrictivo de que las normas que luego dicho precepto concreta como posible objeto de la accin (leyes y tratados internacionales) slo podrn impugnarse cuando sean de carcter general. Esta interpretacin sera tan enrevesada como tergiversadora. La utilizacin del concepto de norma de carcter general en el inciso primero del artculo 105.II se explica, mucho ms sencillamente, porque es un concepto genrico que, a falta de otro posible, abarca (y no slo, por cierto) tanto a las leyes como a los tratados internacionales, que son los posibles objetos de la accin, como luego se encarga de precisar el propio precepto con toda claridad. Y es que la generalidad es una caracterstica comn u ordinaria de las leyes y tratados internacionales, aunque no un elemento esencial constitutivo de los mismos como se pretende en la sentencia y en el propio voto disi-
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dente, y es por ello por lo que, con toda normalidad, dentro del concepto de normas generales, sin mayores precisiones, se entienden comprendidos por la doctrina de todos los pases a las leyes y a los tratados internacionales (y tambin a los reglamentos o decretos, por cierto), lo cual no significa que todas las leyes y tratados sean, siempre y en su integridad, generales. Pero si el precepto utiliza en su primer inciso el concepto de normas generales en este sentido genrico, por as decirlo, comprensivo tanto de las leyes como de los tratados internacionales, lo importante es que luego concreta, ahora ya s con un marcado y preciso sentido tcnico, qu normas pueden impugnarse (y cules no, sean o no normas generales!) a travs de la accin de inconstitucionalidad, y tales normas son las leyes y los tratados internacionales, sin que aqu quepa luego establecer restricciones sobre la base de verdaderos prejuicios dogmticos sobre la generalidad de las leyes (que a veces, por lo dems, puede ser una cuestin sobre todo de redaccin, abstracta o no), un dogma adems hoy enteramente superado en todos los Estados constitucionales y que, en absoluto, puede entenderse anacrnicamente asumido por el artculo 105 de la Constitucin. d) La polmica de si las leyes presupuestarias son o no normas generales recuerda la famosa polmica sobre los presupuestos como leyes materiales o slo formales, segn una famosa distincin que pretenda limitar el marco de actuacin del Poder Legislativo a slo las leyes en sentido material (que creaban de modo inmediato derechos y obligaciones para los ciudadanos), a fin de dejar al monarca lo relativo al presupuesto del Estado, algo que se comprender que no era ajeno a una clara intencionalidad poltica. Aunque signifativos sectores de la doctrina europea siguen considerando que la Ley de Presupuestos es una ley slo formal, no material, es incuestionable que es una ley, no un acto administrativo ni nada similar, y eso ha de bastar para que pueda ser objeto de la accin de inconstitucionalidad. e) Pinsese, en quinto lugar, en fin, en lo paradjico que resulta admitir como hay que aceptar si se sostiene que slo las leyes (federales o locales) y tratados internacionales generales pueden impugnarse a travs de la accin de inconstitucionalidad que basta al legislador con prescindir de la generalidad para eludir el control a
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travs de la accin de inconstitucionalidad, pues con ello se eludira este control justamente en algunos de los supuestos en que el riesgo de arbitrariedad, injusticia y actuacin inconstitucional por parte del legislador es mayor (leyes de caso nico, por ejemplo). Precisamente porque la generalidad es, o ha de ser, una caracterstica comn u ordinaria (aunque no esencial o constitutiva) de las leyes y tratados internacionales, las leyes que no sean generales han de ser susceptibles, con mayor razn si cabe que las generales, de control a travs de las acciones de inconstitucionalidad. Esa burla del especfico sistema de control constitucional cuidadosamente construido por el Constituyente en el artculo 105.II de la Constitucin, y precisamente respecto de las leyes que no sean generales (que son las que hay que controlar con mayor razn), es algo que no puede haber sido querido por ste, ni puede admitirse en una interpretacin sistemtica, y a la luz del principio vertebrador del sistema jurdico-constitucional mexicano de la supremaca constitucional, de la Constitucin. f) A lo anterior se une que, en el mbito comparado, se reconoce la controlabilidad de los presupuestos a travs de la accin de inconstitucionalidad, aun cuando se les considere todava hoy como una ley slo en sentido formal, por no contener regulaciones abstractas y generales con efecto externo (as, la doctrina dominante en Espaa o Alemania). Y as, el Tribunal Constitucional espaol seal ya en su temprana sentencia 63/1986, frente a las pretensiones de la Abogaca del Estado que alegaba falta de idoneidad del objeto de la accin o recurso de inconstitucionalidad por impugnarse una seccin de la Ley de Presupuestos que no era (a su juicio) ningn precepto o texto legal que pueda ser impugnado en esa va:
Con su argumentacin [el abogado del Estado] parece dar a entender que slo el articulado y no los estados de gastos e ingresos de las leyes de presupuestos sera susceptible de impugnacin... A este respecto es preciso sealar, sin embargo, que el contenido de los presupuestos generales del Estado integra, junto con su articulado, la Ley de Presupuestos Generales del Estado y que, por lo que se refiere a los estados de autorizacin de gastos, cada una de las secciones presupuestarias que contiene los crditos destinados a hacer frente a las correspondientes obligaciones del Estado adquiere fuerza de ley a travs de la norma de aprobacin inclui-
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da en el artculo 1o. de las respectivas leyes de presupuestos. Y no pierde tal carcter por el hecho de que para su comprensin, interpretacin e incluso integracin, sea preciso acudir a otros preceptos, tal como ocurre con muchas normas jurdicas No cabe, pues, afirmar que la pretensin de anulacin, por parte del gobierno vasco, de la seccin 33 del estado de gastos de los presupuestos generales del Estado no constituya un objeto idneo de los correspondientes recursos de inconstitucionalidad.*
En suma, no se trata de si el presupuesto del Estado (federal o federado) es o no una norma general en sentido estricto, que no lo es seguramente, sino de si es una ley o no lo es, pues si lo es puede impugnarse a travs de la accin de inconstitucionalidad, y ste era el caso de la accin de inconstitucionalidad 4/98, en contra de lo que entendi la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, a nuestro juicio. 2. En particular, los tratados internacionales En cuanto a los tratados internacionales, habra sido deseable y aconsejable, en atencin a su naturaleza especfica, la instauracin de un control previo de constitucionalidad de los mismos, tal como el que fue previsto por la Constitucin irlandesa de 1937 (artculo 26) y la francesa de 1958 (artculo 54) y como el que ya se propusiera por la doctrina (incluida la espaola) con anterioridad, as como por uno de los miembros de la comisin jurdica asesora encargada de elaborar el anteproyecto de la que sera la Constitucin de la Segunda Repblica espaola (1931). Y es que si, en general, el control preventivo de la constitucionalidad no parece ofrecer demasiadas ventajas respecto de las leyes, sino ms bien muy serios y graves inconvenientes, el juicio ha de ser enteramente distinto respecto de los tratados internacionales, y ello en razn de que, como se sabe, la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, del 23
* STC 63/1986, del 21 de mayo, fundamento jurdico 5; STC 76/1992, del 14 de mayo, fundamento jurdico 4a: ...los presupuestos en el sentido estricto de previsiones de ingresos y habilitaciones de gastos y el articulado de la ley que los aprueba integran un todo, cuyo contenido adquiere fuerza de ley, y es objeto idneo de control de constitucionalidad. Para Alemania, vase BVerfGE 20, 56, 86 (norma jurdica), 90 y ss. (las partidas presupuestarias de gastos como autorizacin normativa al gobierno para realizar gastos con determinado fin); BVerfGE 79, 311, 326; y ms recientemente, vase la sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemn del 9 de julio de 2007.
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de mayo de 1969, establece en su artculo 26 que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe, y no slo eso sino que, adems, contempla expresamente la posibilidad de contradiccin del tratado con las normas internas del pas de que se trate, y resuelve la cuestin de manera tajante en favor de la primaca incondicional de los tratados, en cuanto que ninguna de las partes podr invocar las disposiciones de derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. De ello se desprende que, para los pases adheridos a la Convencin de Viena citada y entre ellos se cuentan tanto Espaa como Mxico (que la ratific en 1974), cualquier tratado que celebren es vinculante en trminos de derecho internacional, incluso en el caso de que sea contrario a la Constitucin del Estado de que se trate y as lo declare su Tribunal Constitucional o el rgano de la constitucionalidad de que se trate, pues no es admisible la invocacin de disposiciones de derecho interno, y entre ellas se encuentra la propia Constitucin, como lo ha reconocido la jurisprudencia de los tribunales internacionales. Es decir, una vez ratificado el tratado internacional, no hay forma de destruir ni la vinculacin internacional del propio Estado ni tampoco la consiguiente responsabilidad por incumplimiento, incluso en el caso de que el rgano competente para ello declare inconstitucional tal tratado, con la sola excepcin de que lo haga por motivos de falta de competencia, pues la nica excepcin que la Convencin citada admite respecto de la regla de no invocacin de normas internas, es la referida a aquellas normas internas que regulen la competencia para celebrar tratados, pero incluso en tal caso la violacin de tales normas ha de ser manifiesta y afectar a una norma de importancia fundamental en derecho interno, estableciendo el artculo 46.2 de la Convencin de Viena que una obligacin es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la prctica usual y de buena fe. Fuera de este caso, y siempre que no se concierte con la otra parte para dar por terminado o suspendido (total o parcialmente) el tratado o modificarlo en el punto en cuestin, el incumplimiento de un tratado internacional por inconstitucional generar siempre responsabilidad internacional del Estado. se es el inconveniente que ha sabido salvarse, entre otros pases, en Espaa, Alemania, Francia, Portugal, Colombia, Costa Rica, Bolivia, Eslovenia o Andorra. No voy a referirme ahora al caso francs, pues en el
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pas galo el control previo de los tratados internacionales no es nada especfico de stos, sino que simplemente es la aplicacin a los mismos de lo que en dicho pas es la regla general, el rgimen general de control de constitucionalidad: su carcter previo o preventivo. En el caso de Espaa, sin embargo, como en Mxico, el control preventivo no existe, y la regla general es en todo caso el control a posteriori. Sin embargo, la Constitucin Espaola de 1978 prev la posibilidad de un control de constitucionalidad de los tratados internacionales de carcter preventivo, frente al control de constitucionalidad a posteriori que el Tribunal Constitucional ejerce frente a las leyes. El artculo 95 es el que prev tal supuesto y as, luego de establecer en su apartado 1 que la celebracin de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitucin exigir la previa revisin constitucional, precepta que tanto el gobierno como cualquiera de las cmaras (el Congreso o el Senado) pueden requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa contradiccin. Resulta, as, que en Espaa cualquier tratado puede ser declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional, exactamente igual que una ley, una vez que ha entrado en vigor. No hay un rgimen distinto en este aspecto para los tratados del que rige para las leyes. Pero, para los tratados, prev la Constitucin un procedimiento especfico de control preventivo, que puede ser instado por el gobierno, por el Congreso o por el Senado, y que no existe, en cambio, para las leyes. De su regulacin por la legislacin de desarrollo, merecen ser destacados dos aspectos: 1) El objeto de control est constituido por tratados internacionales cuyo texto estuviera ya definitivamente fijado, pero al que no se hubiere presentado an el consentimiento del Estado. 2) El Tribunal emplaza a todos los rganos legitimados, no slo al solicitante, a fin de que, en el trmino de un mes, expresen su opinin fundada sobre la cuestin. Dentro del mes siguiente al curso de este plazo ha de emitir el Tribunal Constitucional su declaracin, que, de acuerdo con una interpretacin sistemtica del artculo 95 de la Constitucin, tendr carcter vinculante, obviamente. Podr ampliar el Tribunal ese plazo slo en el caso de que haga uso de su facultad de solicitar de los rganos legitimados o de otras personas fsicas o jurdicas u otros rganos del Estado o de las comunidades
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autnomas cuantas aclaraciones, ampliaciones o precisiones estime necesarias, debiendo ser la prrroga para emitir la declaracin del mismo tiempo que hubiese concedido para responder a sus consultas y sin que exceda en ningn caso de treinta das. De la necesidad y conveniencia de este control previo de la constitucionalidad respecto de los tratados internacionales es tambin buena muestra el hecho de que en algunos pases, como Alemania, pese a no preverse constitucional o legalmente, la jurisprudencia haya consagrado o tenido que consagrar la posibilidad de este control a priori en el caso de los tratados internacionales, experiencia comparada que, por las razones que sean, no ha tomado en cuenta el constituyente mexicano, lo que, a nuestro juicio, podra enmendarse en una futura reforma constitucional en esta materia, especialmente atendiendo al dato de la ratificacin automtica por el Senado de todos los tratados internacionales. Tambin en cuanto a los tratados internacionales, parece conveniente hacerse eco de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional espaol en su sentencia nm. 38/2007, en la que, en el marco de una cuestin de inconstitucionalidad planteada por un tribunal ordinario respecto de un Concordato, el Tribunal Constitucional, aunque segn parece el tribunal ordinario cuestionante no suscit ninguna duda en este punto, se enfrenta a la cuestin de si es posible el control a posteriori de la constitucionalidad de un tratado internacional, como lo es, a la postre, el Acuerdo entre el Estado espaol y la Santa Sede, cuya constitucionalidad se controverta. Esta duda no se la plantea de oficio el Tribunal, sino que lo hace a instancias de las alegaciones en el procedimiento del abogado del Estado. Para ste,
...no es ocioso fijar su posicin sobre el control de constitucionalidad de los tratados previsto en el artculo 27.2, c) LOTC. Para el representante del gobierno es discutible, en abstracto, si una norma incluida en un tratado puede calificarse como norma con rango de ley, que es el objeto propio de la cuestin de inconstitucionalidad segn los artculos 163 CE y 35.1 LOTC, pero la consideracin conjunta de los artculos 27.2 c), 29.1 y 35.1 LOTC invita a entender que los tratados pueden ser objeto de declaracin de inconstitucionalidad en cualquiera de las dos vas enunciadas en el artculo 29.1 LOTC (recurso y cuestin), sin que le quepa ratione officii al abogado del Estado, defensor de la ley ante este Tribunal, plantear siquiera una sombra de duda sobre el artculo 27.2 c) LOTC, de cuya
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constitucionalidad ha de partir Tras afirmar que no le corresponde examinar los problemas que suscita el control de constitucionalidad de los tratados, ms an cuando, como es el caso, el que ahora se cuestiona lleva decenios cumplindose por quienes lo concertaron, el abogado del Estado se detiene en una reflexin sobre el posible alcance de una sentencia estimatoria, por ms que se le antoje improbable. En esta lnea, afirma que es dudoso que la declaracin de inconstitucionalidad de un tratado pueda llevar consigo un pronunciamiento de nulidad, siendo de la competencia del derecho internacional determinar la validez o nulidad de los tratados, tal y como presuponen los artculos 95.1 y 96 CE (siendo de atender al Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados, en vigor para Espaa desde 1980). Lo razonable sera defender que la sentencia estimatoria de una cuestin promovida respecto de un tratado ha de ser uno de aquellos supuestos en que este Tribunal debera, o bien limitarse a declarar meramente la inconstitucionalidad (SSTC 45/1989, del 20 de febrero, y 235/1999, del 16 de diciembre), o bien posponer la fecha inicial de la nulidad (SSTC 195/1998, del 1o. de octubre, 208/1999, del 11 de noviembre) para que en un plazo razonable se proceda a una revisin constitucional o, por las vas propias del derecho internacional (negociacin, denuncia, etctera), se haga desaparecer la parte inconstitucional del tratado. Es digno de destacar, concluye el abogado del Estado, que el canon 3 del Cdigo de Derecho Cannico reconoce que los convenios de la Sede Apostlica con las naciones o con otras sociedades polticas prevalecen sobre el derecho codicial.
Pues bien, enfrentado a la cuestin, el Tribunal Constitucional decide disipar toda sombra de duda sobre la idoneidad de las normas de un tratado para constituirse en objeto de un proceso de control de constitucionalidad. Y aqu desarrolla el Tribunal un doble razonamiento: a) En primer lugar, constata que el abogado del Estado, aunque sostiene que los tratados internacionales pueden ser objeto de un control a posteriori a travs de una cuestin de inconstitucionalidad, no deja de referirse al artculo 27.2 c) LOTC en trminos que pueden hacerlo sospechoso de una inconstitucionalidad en la que si el abogado del Estado dice no querer entrar es slo ratione officii. b) En segundo lugar, seal que:
...no nos corresponde enjuiciar aqu la constitucionalidad de un precepto de nuestra Ley Orgnica que nadie ha puesto formalmente en cuestin; ni nos cabe siquiera pronunciarnos in abstracto sobre la viabilidad procesal
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de un tal cuestionamiento. Importa slo decir que si las dudas abrigadas por el abogado del Estado respecto de la ortodoxia constitucional del artculo 27.2 c) LOTC derivan nicamente del hecho de que, a su juicio, los tratados internacionales no pueden ser formalmente considerados como leyes, tales dudas habran de extenderse a los apartados del artculo 27.2 LOTC que tambin incluyen entre las normas sometidas a nuestra jurisdiccin a los reglamentos parlamentarios, es decir, normas que tampoco son formalmente leyes, pero que por su inmediata vinculacin a la Constitucin, como ocurre tambin con los tratados (artculo 95.1 CE), aparecen cualificadas como normas primarias, siendo justamente esa especfica cualificacin la que, de acuerdo con nuestra jurisprudencia, confiere su cabal sentido, en este contexto, a la expresin norma con rango de ley (por todas, SSTC 118/1988, del 20 de junio, y 139/1988, del 8 de julio). De otro lado, la eventual declaracin de inconstitucionalidad de un tratado presupone, obviamente, el enjuiciamiento material de su contenido a la luz de las disposiciones constitucionales, pero no necesariamente que los efectos invalidantes asociados a un juicio negativo lleven aparejada de manera inmediata la nulidad del tratado mismo (artculo 96.1 CE). Esta ltima consideracin no debe ser objeto ahora de un mayor desarrollo, como tampoco es pertinente que entremos a considerar las soluciones propuestas por el abogado del Estado para concretar los efectos y el alcance de una eventual declaracin de inconstitucionalidad de los preceptos del Acuerdo con la Santa Sede que aqu se han cuestionado. Slo si esa declaracin efectivamente se produce tendr sentido que pasemos a precisar sus consecuencias, si es que stas, por algn motivo, no pudieran ser estrictamente las que en principio se desprenden de las previsiones literales de nuestra Ley Orgnica.
3. En particular, las reformas constitucionales Por ltimo, en cuanto al objeto de la accin de inconstitucionalidad, hay que referirse a las reformas constitucionales. Aqu habra que distinguir entre el posible control formal o procedimental de su constitucionalidad y el control material o sustantivo de su conformidad a la Constitucin, siendo este ltimo ms discutible. En cuanto al primero, el control de la observancia por las reformas constitucionales de las exigencias constitucionales sobre el procedimiento de reforma del texto fundamental, aunque la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en una dubitativa jurisprudencia haya acabado por negar la posibilidad de dicho control, ha
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de defenderse con claridad y firmeza su existencia, pues en caso contrario se estara consagrando la existencia de una laguna en la supremaca constitucional, un verdadero Caballo de Troya dentro de la Constitucin, ya que la primera disposicin que ha de ser observada de una Constitucin, si nos tomamos su valor normativo mnimamente en serio, es la relativa al procedimiento de reforma: sta es la norma suprema de la nacin y quien quiera cambiarla slo podr hacerlo por medio del procedimiento especial, y de garanta reforzada respecto de la modificacin de las leyes ordinarias, que en la misma se establece. Por ello, al primer aspecto a que tiene que extenderse el control de constitucionalidad de un verdadero rgano de la constitucionalidad es a la observancia de los requisitos constitucionales formales y procedimentales establecidos en la propia Constitucin, sin que ello plantee mayores problemas en ningn pas donde as opera. Como lo ha dicho De Vega con una concisin difcilmente superable, la problemtica de la reforma... quedara reducida a una mera disquisicin doctrinal, ms propia de la metafsica poltica que de la teora del Estado constitucional, si no existieran unos controles a cuyo travs se asegurara efectivamente su actuacin, se garantizara su procedimiento y se fijaran sus lmites. En cuanto al control material de la constitucionalidad, debe comenzar por subrayarse que el presupuesto indispensable para un control de este tipo es, lgicamente, la existencia en la propia Constitucin de unos lmites materiales a su reforma, esto es, el establecimiento de un mbito o unos principios que no podrn ser alterados por el legislador de reforma. Hay Constituciones que establecen expresamente esos lmites por medio de lo que se conoce como clusula de intangibilidad (Alemania), pero otras no lo hacen as, a pesar de lo cual la doctrina entiende que existe tambin algn tipo de lmites (inmanentes o implcitos) a la reforma constitucional. Por lo que aqu interesa y ms all de la oportunidad, correccin y utilidad de stas u otras distinciones hay que empezar precisando que en la Constitucin mexicana no existe, claramente, ningn tipo de lmites expresos al ejercicio del poder de reforma de la Constitucin, que s existan, en cambio, en la Constitucin de 1824 (artculo 171). ste es tambin el caso de la Constitucin Espaola, no obstante lo cual, un sector de la doctrina ha podido sostener la existencia de unos lmites constitucionales inmanentes (implcitos, segn la clasificacin anterior) al ejercicio del poder de reforma de la Constitucin. Tambin en Mxico la
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doctrina se encuentra dividida en este punto, pero hay quienes consideran que existen ciertos principios que no pueden ser suprimidos, como el sistema federal y la divisin de poderes, al margen de si el poder revisor ha respetado o no este lmite. Y es que, al margen de la eficacia real de estos lmites, tanto ms cuando sean implcitos, lo que es obligado reconocer es que constituyen, de ser jurdicamente aceptados, verdaderos criterios materiales para enjuiciar la constitucionalidad de cualquier reforma de la Lex Magna. En este sentido, la sentencia 1146/1988 de la Corte Costituzionale italiana afirma resueltamente el valor paramtrico de los lmites sustanciales, incluidos los implcitos, a la reforma constitucional para el control material de su constitucionalidad:
La Costituzione italiana contiene alcuni principi supremi che non possono essere sovvertiti o modificati nel loro contenuto essenziale neppure da leggi di revisione costituzionale o da altre leggi costituzionali. Tali sono tanto i principi che la stessa Costituzione esplicitamente prevede come limiti assoluti al potere di revisione costituzionale, quale la forma repubblicana (articolo 139 costituzionale), quanto i principi che, pur non essendo espressamente menzionati fra quelli non assoggettabili al procedimento di revisione costituzionale, appartengono allessenza dei valori supremi sui quali si fonda la Costituzione italiana... Non si pu, pertanto, negare che questa Corte sia competente a giudicare sulla conformit delle leggi di revisione costituzionale e delle altre leggi costituzionali anche nei con fronti dei principi supremi dellordinamento costituzionale.
No se presta a dudas, sin embargo, que un control de constitucionalidad de este tipo se dar, ante todo, en situaciones patolgicas desde la perspectiva poltico-constitucional, de especial intensidad y en las que es posible que la jurisdiccin constitucional ya poco pueda aportar para hacer realmente operativos esos lmites. Sea como sea, y centrando ya nuevamente nuestra reflexin en la Constitucin mexicana, tampoco hay en este caso consenso en la doctrina sobre la existencia o no de lmites implcitos. No interesa ahora tanto entrar en esa discusin, que nos llevara demasiado lejos, cuanto dejarla apuntada y sealar que, de aceptarse una postura de este tipo, se hara posible un control de la constitucionalidad de las reformas constitucionales ms all de su regularidad formal,
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extendindose hasta su validez material en cuanto fuesen o no compatibles con esos lmites. La posibilidad misma de lmites de esta naturaleza, su determinacin y el alcance concreto de los mismos es algo en lo que, sin embargo, no podemos entrar. Baste dejar sealado que si el control formal de constitucionalidad de las reformas constitucionales es una tarea que, en la medida de lo posible, debe serle evitada a la Suprema Corte, con mucha mayor razn habr de ser as respecto del control material, tanto ms cuando ste haya de tener como base unos lmites implcitos. Ello, por lo dems, slo es imaginable en supuestos de extrema gravedad, en los que quiz la opinin de la Suprema Corte ya no tenga fuerza ni autoridad para imponerse. Digamos, en fin, que no debe confundirse este control material con otro bien distinto, aunque de algn modo prximo: el que se precisa en aquellos sistemas (como el espaol) que distinguen segn que la reforma constitucional afecte, o no, a determinadas normas o principios constitucionales que se estiman bsicos, para, en caso afirmativo, someter dicha reforma a un procedimiento superagravado (o de segundo grado) de reforma. En estas hiptesis, habr que determinar si una determinada reforma afecta o no a ese mbito fundamental, a ese ncleo constitucional superprotegido, pero no a efectos de negar a la reforma su legitimidad, sino slo para verificar que se respeta el procedimiento superagravado que la Constitucin prev para tales supuestos. He ah la diferencia fundamental: es un control formal (procedimental), pero no material en sentido estricto. Todo esto por lo que se refiere a las reformas a la propia Constitucin federal porque, con respecto a las reformas a las Constituciones de los estados, hay que sealar que estn plenamente sometidas a la Constitucin federal y, en particular, a las disposiciones de sta que establecen las bases generales de la organizacin poltico constitucional a nivel estatal (o del Distrito Federal). VI. EL PARMETRO DE CONTROL Mientras que en Espaa el parmetro de control viene dado no slo por la Constitucin, sino tambin por el llamado bloque de la constitucionalidad, en el caso de Mxico, como lo ha destacado Ivn Gutirrez, la ni-
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ca norma paramtrica es la propia Constitucin, ya que, a diferencia de lo que ocurre en Espaa, en Mxico es la propia Constitucin la que define y determina de manera acabada cules son las competencias que corresponden a cada uno de los estados, sin que sea preciso el concurso del legislador o la interpositio de la Constitucin estatal para determinar dichas competencias. As pues, la Corte slo tiene que llevar a cabo un juicio de contraste entre la norma cuya constitucionalidad se examina y el propio texto constitucional, si bien no es preciso decir que ese examen dista de ser simple, como tampoco lo es su interpretacin, que ha de ser necesariamente una interpretacin especficamente constitucional, esto es, conforme a los criterios especficos que han de presidir siempre la interpretacin de una Constitucin (y que Hesse ha estudiado con brillantez), que no es como la de cualquier otra norma del ordenamiento, dada su jerarqua suprema, su funcin inspiradora del entero ordenamiento, su sustancia poltica, los efectos de las decisiones, etctera. Sobra decir que se hace precisa siempre una sensibilidad poltica acentuada, pues no cabe ignorar que si es cierto que la Corte crea derecho, no lo es menos que tambin hace poltica (bien entendido esto ltimo, en el sentido de que opera sobre un terreno con grandes repercusiones polticas, aunque con un mtodo y un criterio de resolucin jurdicos). Especialmente destacable es aqu la posicin preferencial de los derechos fundamentales en la funcin de control constitucional, y ello tanto en el sentido de que deberan ser el criterio de control cuantitativamente ms importante como en el sentido de que, cuando un derecho fundamental est en juego, la intensidad y la densidad de control normativo por la Corte deberan incrementarse (en la lnea defendida por la Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica desde la famosa nota al pie nmero 4 de la Opinin de Stone en U.S. v. Carolene Products, 1938). En el caso de las comisiones u organismos de tutela antropodikea, su parmetro se ve restringido precisamente a estos derechos fundamentales o humanos federales, lo que se explica en funcin de su propia razn de ser. VII. EL PROCEDIMIENTO DE LA ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD Y LA SENTENCIA Para terminar, permtaseme hacer algunas referencias al procedimiento de la accin de inconstitucionalidad:
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1) Como es habitual en este tipo de acciones, el proceso se inicia con una demanda, tras lo cual se incoa el procedimiento; a continuacin, se abre una fase de alegatos y pruebas; y, si el proceso termina normalmente, se dicta la sentencia. Es posible tambin una terminacin anormal del proceso en caso de improcedencia o sobreseimiento, existiendo la posibilidad de recurso frente a las resoluciones que aprecian una u otro. 2) El plazo de ejercicio de la accin es de 30 das, sin que se prevea un plazo menos fugaz ni siquiera cuando la ejercitan los organismos de tutela de derechos humanos. 3) La mera admisin de la accin no tiene en ningn caso efecto suspensivo. Quiz sera bueno plantearse si no sera conveniente, previo estudio en profundidad, introducir la posibilidad de que la Corte pudiera acordar, con ponderacin de todas las circunstancias, un efecto suspensivo de la vigencia de la ley en casos en que ello pudiera conducir a daos graves irreparables sin que haya motivos de igual o mayor peso que jueguen en contra de la suspensin de eficacia, aunque ello slo sera congruente con una admisin, al menos excepcional para tales casos, de una eficacia retroactiva (al menos hasta el momento de la suspensin) de la declaracin de inconstitucionalidad (lo que hoy por hoy en Mxico slo se prev para el limitado caso de normas penales cuya inconstitucionalidad favorezca al reo), ya que el sentido de una suspensin cautelar de eficacia de la ley slo puede ser el evitar que, en casos graves, un fallo estimatorio de la inconstitucionalidad devenga inefectivo en la prctica ante una aplicacin consumada irreversible de la norma que a la postre se declara inconstitucional, pero esto no tiene ya razn de ser cuando se parte, como en Mxico a la fecha (por disposicin constitucional), de la irretroactividad (prohibicin de retroactividad) de la declaracin de inconstitucionalidad (con la salvedad ineludible de la materia penal cuando la inconstitucionalidad favorezca al reo). Soluciones de este tipo existen en Alemania o Guatemala. 4) Para adoptar una resolucin de fondo mediante la sentencia se exige no slo un qurum determinado (tienen que estar presentes, al menos, ocho ministros) sino tambin una mayora de, al menos, ocho ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin sobre un total de once, lo cual no slo es excesivo, sino, y sobre todo, sen-
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cillamente absurdo, pues los tribunales, como dice Kirchhof, deciden por la autoridad de lo justo y no por mayoras, aparte de lo disfuncional que ello puede llegar a resultar, tanto en abstracto como en el concreto caso mexicano, al trasladar la lgica de las mayoras propia de las decisiones polticas (conjuncin de voluntades diversas) a una resolucin que ha de ser jurdica, como el control de la constitucionalidad de la ley. Una mayora reforzada para la declaracin de inconstitucionalidad, en el mbito del derecho comparado, se prev slo en el Per, de donde parece haberse tomado la idea, que por otra parte es legataria de una maniobra de Fujimori para controlar al Tribunal Constitucional de su pas en el marco del sistema dictatorial por l instaurado, algo que no habla precisamente a favor de una exigencia de este tipo; desde un punto de vista de la teora de la Constitucin, se tratara de una exigencia ligada, aunque desconocindolo con toda probabilidad, a la concepcin de Schmitt de la interpretacin autntica de la Constitucin por los tribunales como legislacin constitucional, algo hoy completamente superado. Tampoco se explica esta exigencia en funcin de una presuncin de constitucionalidad de las leyes, pues, para empezar, ni se trata aqu de una cuestin de carga probatoria, pues en este sentido es claro que la presuncin se aplica (la carga de la prueba de la inconstitucionalidad ha de corresponder a quien la afirma); ni, en todo caso, esta presuncin parece que pueda operar contra cives en los casos en que se imputa a la ley vulnerar derechos fundamentales o humanos; ni tampoco esa presuncin debe llevar a que la Suprema Corte acte ms como una defensora de la ley que de la Constitucin y la conformidad a ella de todas las normas; ni, en fin, se explica por qu ello ha de jugar tambin respecto de los tratados internacionales, cuyos autores apenas habrn tomado en consideracin siquiera los preceptos constitucionales de los diferentes Estados firmantes. Por lo dems, el sistema instaurado puede conducir al absurdo, si se tiene presente que prcticamente las tres cuartas partes de los ministros han de ser partidarios de la declaracin de inconstitucionalidad para que sta proceda, mientras que bastar con que apenas la cuarta parte de ellos (4 de 11) defiendan la desestimacin de la pre-
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tensin de inconstitucionalidad para que aqulla tenga lugar. Y ello siempre que estn presentes todos los ministros; pero puede darse el caso de que estn presentes slo ocho de los once (qurum que es legalmente suficiente para la constitucin del Pleno), hiptesis en la cual se precisar la unanimidad, nada menos que el voto unnime de todos los ministros, bastando, pues, la oposicin a la declaracin de inconstitucionalidad de uno slo de ellos (frente a los siete restantes) para que sta no pueda tener lugar. A todo ello puede aadirse lo paradjica que resulta esta exigencia de una mayora reforzada cuando se la pone en relacin con la exigencia simplemente de mayora simple en el Pleno de la Suprema Corte para declarar la inconstitucionalidad de las leyes federales cuando la cuestin sobre su constitucionalidad se ha planteado por la va de la controversia constitucional (a pesar de que ello conduzca tambin a una resolucin dotada de efectos generales) o, incluso, tambin cuando se ha planteado por la va del amparo contra leyes. Esto ltimo llevar probablemente a que, en la hiptesis de que la Corte, al juzgar por la va de la accin de inconstitucionalidad sobre la conformidad a la Constitucin de un ley, aprecie que la misma es inconstitucional por mayora simple, pero sin alcanzar la mayora reforzada de ocho ministros, aunque la accin de inconstitucionalidad resulte efectivamente desestimada, ello no podr sin embargo impedir que los ciudadanos ms pudientes afectados por la ley en cuestin puedan acudir a la va del amparo contra leyes para lograr que la ley en cuestin les sea desaplicada, como efectivamente habr de decretar la propia Suprema Corte en cuanto que, por la va del amparo, no se requiere mayora reforzada alguna sino mayora simple a secas. Es obvio que ello encierra una contradiccin e incongruencia internas del sistema que no pueden sostenerse por mucho tiempo, aparte ya de la gran injusticia social que conlleva. 5) La sentencia, en principio, puede ser estimatoria o desestimatoria de la inconstitucionalidad pretendida de la norma impugnada, pero la experiencia de los tribunales constitucionales demuestra que las necesidades prcticas exigen en ocasiones otro tipo de decisiones intermedias entre las sentencias puramente estimatorias y las puramente desestimatorias. Es as que los tribunales constitucionales de otros pases (Alemania, Espaa, Italia, etctera) han ido creando un
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verdadero arsenal de sentencias atpicas: las interpretativas, las prospectivas y las de mera inconstitucionalidad, las admonitorias, las apelatorias, las de inconstitucionalidad parcial, las reductoras o las aditivas. VIII. SE HA CONVERTIDO LA SUPREMA CORTE EN UN AUTNTICO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL? sta es la pregunta del milln respecto de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Ya tras las reformas de 1988 muchos prestigiosos autores se manifestaron en el sentido de que la Suprema Corte de Justicia se haba transformado en un verdadero tribunal constitucional. Esta tesis slo poda reforzarse y expandirse ms tras las reformas constitucionales de 1994 y ms todava tras los Acuerdos Generales de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin que Ferrer Mac-Gregor ha estudiado tan bien y por virtud de los cuales la Suprema Corte se ha especializado ms todava en lo contencioso-constitucional. Desde luego, cualquier posicionamiento es opinable y cuestionable. A mi juicio, es claro que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin se halla hoy ms prxima de ser un tribunal constitucional que lo que su nomen iuris parece continuar indicando (un tribunal casacional) y tiene atribuidas las competencias ms significativas de cualquier tribunal constitucional, por lo que su aproximacin material con los tribunales constitucionales es ms que notoria, como ha sido mrito de Ferrer Mac-Gregor destacar y analizar, pero, pese a todo, no es posible considerar que se ha convertido en un tribunal constitucional, por ms que la propia Suprema Corte se haya permitido en ms de una ocasin autocalificarse de tribunal constitucional en su jurisprudencia. Las autocalificaciones o autodesignaciones muchas veces indican ms un quiero pero no puedo que una realidad, y tal ocurre en este caso, pues el concepto de tribunal constitucional tiene ingredientes formales y materiales y uno de ellos no concurre en el caso de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, a mi modesto entender: la especializacin constitucional, y ello porque la Corte contina reteniendo competencias de pura y simple legalidad ordinaria y, de hecho, los ministros consumen todava una parte significativa de su tiempo en resolver asuntos no constitucionales, sino de pura y simple legalidad ordinaria, algo
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que no es propio de un verdadero tribunal constitucional en sentido estricto. El hecho de que la Suprema Corte no sea un verdadero tribunal constitucional no es ni bueno ni malo en s mismo, como lo demuestra que el modelo ms importante y afamado de justicia constitucional sigue estando representado por la Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica, que no es tampoco un tribunal constitucional en sentido estricto, a nuestro modo de ver. Aparte de todo ello, la Corte no opera del todo como es propio de los tribunales constitucionales en algunos aspectos: en el modo de interpretar la Constitucin (que ha de ser especfico, ya que la Constitucin no es la Ley Hipotecaria ni puede seriamente pretender interpretarla del mismo modo), en el tipo de sentencias, en la publicidad de las mismas, etctera. Es posible que una prxima reforma acabe de consagrar a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin como un verdadero tribunal constitucional en sentido estricto o crear en su seno, al menos, una Sala Constitucional. Esta evolucin sera, a mi juicio, positiva, pero ms importante que ello sera acabar con algunas incongruencias y disfuncionalidades a que da lugar la situacin actual, en que la Suprema Corte, como Jano, parece tener dos cabezas inseparables hasta la confusin: una, grande, en materia constitucional, y una pequea, desproporcionadamente pequea, en materia de legalidad ordinaria. Parece que el equilibrio podra lograrse mejor separando a la Corte Suprema de un tribunal constitucional (que habra que crear) o, al menos, de una Sala Constitucional a instaurar en el seno de la Suprema Corte de Justicia. No es la nica solucin, ni parece tampoco la ms realizable al da de hoy, pero s parece la ms razonable y la que a la larga parece que tendr que imponerse, sin que se me representen motivos para no quemar etapas, salvo la inercia del pasado y un tradicionalismo un tanto hueco. Es posible, sin embargo, que mi visin sobre este punto y sobre todo lo expuesto hasta aqu sea la de un observador externo que no percibe ni pondera suficientemente bien el peso de las tradiciones propias, la historia y el contexto poltico-social mexicanos. Por ello, como es obligado, me someto a criterio mejor fundado en derecho y en los hechos (la realidad social y poltica de Mxico).
ORIGEN DEL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS LEYES POR VICIOS DE FORMA EN COLOMBIA (1910-1952) Mario CAJAS SARRIA*
SUMARIO: I. Introduccin. II. Primer periodo: la incompetencia (1910-1952). III. Segundo periodo: la Corte s es competente para juzgar las leyes por vicios de trmite: el cambio jurisprudencial de 1952. IV. Conclusiones. V. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN En Colombia, la defensa judicial de la Constitucin podra calificarse como una de las ms completas en el mundo. Esto se debe, en gran medida, a los jueces constitucionales que por cerca de ciento veinte aos, a travs de sus decisiones, han contribuido a dotar a la Constitucin de mecanismos eficaces para su proteccin. La Constitucin de 1886 asign a la Corte Suprema de Justicia, junto a las funciones de tribunal de casacin, decidir sobre la constitucionalidad de las objeciones del presidente de la Repblica a los proyectos de ley aprobados por el Congreso.1 Esta modalidad de control previo de constitucionalidad abstracta, inaugura tambin el control concentrado de la Constitucin. Pero fue la reforma constitucional de 1910 (acto legislativo 03)2 la que estableci una defensa de la carta poltica en sentido amplio,
* Profesor de derecho constitucional, Colombia. 1 La objecin al proyecto de ley consiste en la facultad que tiene el presidente de la Repblica para abstenerse de sancionar un proyecto de ley aprobado por el Congreso. 2 En Colombia, las Constituciones denominan acto legislativo a las enmiendas constitucionales. 129
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al crear la accin pblica de inconstitucionalidad3 y facultar a la Corte Suprema para decidir definitivamente sobre la inexequibilidad (inconstitucionalidad) de las leyes. La Constitucin Poltica de 1991, actualmente vigente, transform profundamente el control constitucional al crear la Corte Constitucional y establecer la accin de tutela (amparo) para proteger judicialmente los derechos fundamentales. As, la nueva Corte asumi la funcin de control abstracto, antes atribuida a la Corte Suprema de Justicia (1910-1991), y la eventual revisin de todos los fallos de tutela decididos por los jueces del pas. Por todo esto, el sistema actual combina elementos del control concentrado y abstracto, con el difuso y concreto, dando lugar a un control mixto de defensa judicial de la Constitucin. En suma, los quince aos de vida de la Corte Constitucional han sido esenciales para la constitucionalizacin del derecho y la consolidacin de la justicia constitucional, y a su turno, la Corte Suprema de Justicia ayud a construir la defensa judicial de la Constitucin durante 81 aos. Algunos de los avances ms importantes en la defensa de la Constitucin fueron protagonizados por la Corte Suprema de Justicia. Su jurisprudencia ampli el horizonte de la defensa de la carta poltica y estableci lmites a las dems ramas del poder, cuando menos en materia del control de los tratados pblicos internacionales, de la constitucionalidad de las leyes por vicios de trmite y de la reforma de la Constitucin.4 En este escrito reconstruir el precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia en torno al control constitucional de las leyes por vicios de procedimiento en su formacin (vicios de trmite o de forma). Iniciar con el anlisis de su decisin de 1912, cuando se declara incompetente para juzgar la constitucionalidad de las leyes por esos cargos. Incluir sentencias relevantes en donde se mantiene ese precedente, y fi3 Esta accin permite que cualquier ciudadano demande leyes que considera inconstitucionales. El artculo 41 del acto legislativo sealaba: A la Corte Suprema de Justicia se le confa la guarda de la integridad de la Constitucin. En consecuencia, adems de las facultades que le confieren sta y las leyes, tendr las siguientes: Decidir definitivamente sobre la inexequibilidad de los actos legislativos que hayan sido objetados como inconstitucionales por el gobierno o sobre todas las leyes o decretos acusados ante ella por cualquier ciudadano como inconstitucionales, previa audiencia del procurador general de la nacin. 4 Cfr. Cepeda Espinosa, Manuel Jos, Polmicas constitucionales, Bogot, Legis, 2007, p. 74.
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nalmente me concentrar en el cambio jurisprudencial de 1952, cuando la Corte modifica su doctrina de 1912 y as se declara competente para juzgar la constitucionalidad de las leyes cuando el Congreso o el Ejecutivo han incurrido en defectos o vicios de procedimiento en su expedicin. De esta manera se elabora la lnea de precedente judicial 1912-1952, partiendo de la primera postura, restrictiva de la guarda de la Constitucin, y culmina con aquella que ampla la competencia de la Corte para defender la Constitucin. Para una mayor comprensin de la lnea jurisprudencial, presentar un contexto ampliado de interpretacin que muestra el conflictivo panorama poltico que enmarca los primeros cincuenta aos del control jurisdiccional de la Constitucin. Con esto pretendo ir ms all del anlisis formal de las sentencias. II. PRIMER PERIODO: LA INCOMPETENCIA (1910-1952) La Asamblea Constituyente conformada en 1910 con el fin de reformar la Constitucin de 1886, tena entre sus facultades la de elegir al presidente de la Repblica para el periodo 1910-1914. El partido conservador se encontraba dividido entre dos sectores: uno que apoyaba al candidato Jos Vicente Concha, y otro a favor de la candidatura de Carlos E. Restrepo. La eleccin presidencial favoreci a Carlos E. Restrepo, debido en parte al apoyo clave que ste recibi del sector republicano liberal, liderado por el general Benjamn Herrera. El sector conservador, que no obtuvo el triunfo en las elecciones presidenciales, logr dominar el Congreso de la Repblica, y bajo el liderazgo de Concha se convirti en un frreo opositor del presidente Restrepo.5 En 1911, siendo ministro de gobierno Pedro Mara Carreo, el Congreso de la Repblica aprueba la Ley nm. 65, relativa a auxilios de beneficencia y caridad de la Repblica. El presidente Restrepo objet parcialmente la ley por inconstitucional, en cuanto consideraba que se rompa el equilibrio presupuestal. Como el presidente se neg a sancionar el proyecto de ley, se surti el trmite constitucional y el presidente del SenaMelo, Jorge Orlando, De Carlos E. Restrepo a Marco Fidel Surez: republicanismo y gobiernos conservadores, Nueva historia de Colombia, t. I: Historia poltica (18861946), Bogot, Planeta, 1989, pp. 215-242.
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do, Jos Vicente Concha, sancion el proyecto.6 El ministro Carreo, haciendo uso de la accin pblica de inconstitucionalidad, demand la Ley 65 de 1911. La Corte Suprema de Justicia se pronuncia sobre la demanda de Carreo en su sentencia del 20 de abril de 1912, con la ponencia del magistrado Alberto Surez Murillo. sta es la primera decisin en donde la Corte se declara incompetente para conocer de demandas de inconstitucionalidad de las leyes por vicios de procedimiento en su formacin.7 En su fallo de 1912, la Corte entiende que su competencia para ejercer el control de la Constitucin nicamente le confiere estas facultades:
Primero. Cuando el gobierno objeta como inconstitucional un acto legislativo o proyecto de ley (artculo 90 de la Constitucin) y las cmaras declaran infundadas las objeciones y aprueban el proyecto por las dos terceras partes de los votos. Segundo. Cuando se acusa una ley como inconstitucional por cualquier ciudadano. Tercero. Cuando se denuncia de la misma manera un decreto.8
La Corte considera que sus funciones no alcanzan a permitirle el juicio de lo que considera la voluntad soberana del cuerpo legislativo expresada en forma de ley.9 En conclusin, para la Corte, el trmite de una ley se escapa de su control, por tratarse de un acto poltico que configura un cuerpo jurdico. Este fallo inicial no slo muestra un cierto formalismo de la Corte, sino tambin su estricta concepcin afrancesada de la separacin de poderes y la fuerza interpretativa del Cdigo Civil como fuente que gobierna el control constitucional. Dice la Corte:
como el carcter general de ley es la que seala el artculo del Cdigo Civil citado, su anlisis en caso de acusacin de la ley en vigencia no pue6 Constan, Alfredo, Elementos de derecho constitucional, 3a. ed., Bogot, Temis, 1959, p. 425. 7 Corte Suprema de Justicia, Gaceta Judicial, nm. 1019, t. 75, vol. 20, nms. 9901039, 1912. 8 Corte Suprema de Justicia, decisin del 20 de abril de 1912, M. P. Alberto Surez Murillo. 9 La Corte Suprema estaba integrada por los magistrados Constantino Barco, Tancredo Nannetti, Manuel Jos Angarita, Emilio Ferrero, Rafael Navarro y Eusse, Bartolom Rodrguez, Augusto Samper, Alberto Surez Murillo y Luis Eduardo Parra.
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de referirse sino a disposiciones, porque es en ellas en donde aparece manifestada la voluntad soberana del legislador y es con ellas con las que propiamente puede infringirse un precepto constitucional, ya atacando la estructura poltica de la nacin, ya violando los derechos de los ciudadanos... entiende la Corte que la facultad a ella conferida en el artculo 41 citado, no puede extenderse hasta declarar que una ley no es ley, porque se han quebrantado, en su formacin, algunas ritualidades por la Constitucin nacional, como si de otro modo se entendiese aquella facultad se dara a la Corte Suprema tal suma de poderes que invadira el campo de accin del cuerpo legislativo, lo cual sin duda no ha sido la intencin del Constituyente de 1910, pues ello ira contra el principio fundamental consagrado en el artculo 57 de la carta, segn el cual todos los poderes pblicos son ilimitados y ejercen separadamente sus respectivas atribuciones, principio ste que informa nuestras instituciones y es piedra angular del sistema republicano que ellas reconocen y consagran.
La posicin de la Corte tambin habra que situarla en el contexto del proceso de construccin del control de la supremaca de la Constitucin, entre el fin del siglo XIX y comienzos del siglo XX. Aunque la Constitucin de 1886 haba establecido una forma de control constitucional previo, el principio de supremaca legislativa que imper en la poca impidi que la Corte anulara leyes.10 A esto hay que sumarle la influencia del clasicismo jurdico en el pas, pues esta concepcin suscribi la teora liberal clsica del papel relativo del juez como creador de derecho. De hecho, autores de la poca, como Champeau, Uribe y Rodrguez Pieres, entre otros, aprobaron la divisin estricta de poderes. Por ejemplo, Champeau y Uribe afirmaban en su influyente Tratado de derecho civil colombiano (1899): el cargo de aplicar las leyes pertenece, en las sociedades modernas, a un tercer poder, ms o menos independiente de los otros dos, que se llama Poder Judicial... No existe, segn nuestra carta fundamental, autoridad alguna encargada de anular las leyes por inconstitucionalidad.11 Estos antecedentes dan pistas de la compleja situacin que creaba la reforma constitucional de 1910 al establecer un control
10 As, por ejemplo, el profesor Diego Eduardo Lpez Medina menciona la sentencia del 14 de septiembre de 1889, cuando la Corte decidi que no tena la facultad constitucional para anular leyes. Lpez Medina, Diego Eduardo, Teora impura del derecho, Bogot, Legis, 2004, pp. 206 y 207. 11 Idem.
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constitucional abstracto en cabeza de una Corte que tradicionalmente haba decidido sobre el derecho privado, como tribunal de casacin. El fallo que he comentado se produce poco tiempo despus de haberse iniciado el control material de la constitucionalidad de las leyes,12 en una poca de marcada preponderancia de la divisin estricta de poderes y por lo tanto del respeto absoluto por la soberana del Congreso. Todo esto podra explicar en parte las reservas de la Corte para declararse competente para juzgar la constitucionalidad del procedimiento legislativo. La decisin del 20 de abril de 1912 no fue unnime. Los magistrados Rafael Navarro y Luis Eduardo Villegas salvaron su voto.13 Ellos consideraron que existan suficientes argumentos para que la Corte se declarara competente en este asunto. Deca el salvamento:
Si lo puesto bajo la guarda de la Corte es la integridad de la Constitucin es patente que aqulla ha de velar porque a nuestra carta no se le dae, lastime o hiera, en cualquiera de sus disposiciones por ninguna ley del Congreso o decreto del Poder Ejecutivo. Las partes del estatuto fundamental son sus artculos. Uno cualquiera que se viole, es una de sus partes que se altera. Es algo que atenta contra la integridad de la Constitucin. Y la Corte est en el deber de impedirlo, para cumplir su deber de guardar ntegramente esa Constitucin.14
Los magistrados sealan que el artculo 41 de la Constitucin, al fijar las competencias de la Corte Suprema, es claro al determinar que el tribunal ejerce la guarda de la Constitucin, pero que la Corte ha interpretado sus competencias de manera restrictiva, contrario al tenor de la disposicin constitucional que no limita las funciones de la Corte en el caso del juicio a las leyes por vicios en su trmite.
12 La primera accin pblica de inconstitucionalidad se fall en 1911, declarando inconstitucional una ley que asignaba funciones judiciales en asuntos electorales. Cfr. Cepeda Espinosa, Manuel Jos, Judicial Activism in a Violent Context: the Origin, Role and Impact of the Colombian Constitutional Court, Washington University Global Studies Law Review, vol. 3, suplemento especial, 2004, p. 529. 13 Un salvamento de voto es aquel voto disidente o minoritario del magistrado que se aparta de la decisin de la Corte. 14 Salvamento de voto de los magistrados Navarro Eusse y Villegas a la sentencia del 20 de abril de 1912, Corte Suprema de Justicia.
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La jurisprudencia sentada por la Corte fue ampliamente criticada por tratadistas del derecho constitucional de la poca.15 Por ejemplo, Alfredo Constan16 seala:
Esta tesis de la mxima entidad del rgano jurisdiccional nos pareci siempre defectuosa, porque ella implicaba un recorte de las atribuciones que la Constitucin le haba dado como guardadora de la integridad de sus preceptos... La interpretacin aludida resulta tanto ms inaceptable si se tiene en cuenta que ella implicaba que no existe en Colombia entidad alguna para defender la integridad y vigencia del ttulo VII del estatuto constitucional Quedara el Congreso sin control alguno en la funcin legislativa formal y nos llevara al principio insostenible de que en la Constitucin existen disposiciones que pueden ser vulneradas por el legislador, sin que ello implique sancin de inexequibilidad.
El mismo autor sostiene que la Corte sent su doctrina de la incompetencia debido, quiz en gran parte, al respeto que infunda el criterio de Concha,17 que adems de ser un gran parlamentario, era el ms destacado constitucionalista colombiano.18 De esta manera, la postura de la Corte Suprema favoreci al Congreso, pues la ley no fue juzgada, como el ministro Carreo solicitaba. No dio la razn o la victoria al presidente Restrepo, pero podra decirse que s favoreci la posicin de Concha, su opositor conservador. Es clara la tensin partidista que rodea el ambiente
15 La misma Corte Suprema, en su fallo de 1952 que modifica la jurisprudencia al respecto, recoge planteamientos de crticas severas formuladas por otro tratadista de la poca, Alfredo Araujo Grau: La Corte indudablemente procedi con ligereza al sentar su famosa doctrina... Aceptndola en toda su integridad se sancionaran los ms inauditos atropellos a los derechos de las minoras. Porque, por ejemplo, nada ms fcil para una mayora parlamentaria que contara con la complicidad del Poder Ejecutivo, que expedir leyes pretermitiendo todas las formalidades que la Constitucin precisamente prescribe en guarda de los derechos de las minoras si de antemano sabe que la Corte Suprema de Justicia permanecer impasible ante tales vejmenes. 16 Alfredo Constan fue profesor de derecho constitucional y decano de la Facultad de Derecho de la Universidad del Cauca (Popayn) y tambin estuvo vinculado a la Universidad Externado de Colombia (Bogot). Fue uno de los ms destacados constitucionalistas de mediados del siglo XX. 17 Como se dijo, Concha, quien lideraba el Congreso de la Repblica, insisti en la aprobacin del proyecto y le correspondi sancionar la ley. 18 Cfr. Constan, Alfredo, Elementos de derecho constitucional, cit., nota 6, p. 425.
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de este fallo, pese a que el objeto de la ley no pareciere tener la trascendencia poltica como para provocarla. Otro doctrinante, lvaro Copete Lizarralde, sostena:19
No comprendemos cmo hace la Corte para establecer una jerarqua dentro de los artculos constitucionales y, por ende, una divisin entre artculos violables o inviolables... era menos lgica esta jurisprudencia teniendo en cuenta que en Francia en donde no se ha dado a los jueces el control jurisdiccional de las leyes los autores han sostenido la capacidad de los tribunales de justicia para dejar de aplicar aquellas que fueron expedidas por el cuerpo legislativo pretermitiendo las formas exigidas por la Constitucin.20
Como seal antes, la Corte mantuvo el precedente de la incompetencia en las sentencias del 20 de octubre de 1913, 15 de febrero de 1915, 7 de marzo de 1918, 7 de diciembre de 1925, 18 de marzo, 9 de abril y 15 de septiembre de 1927 y 22 de septiembre de 1949. A manera de ejemplo, veamos algunas de esas decisiones: La sentencia del 20 de octubre de 1913, con la ponencia del magistrado Alberto Surez Murillo,21 resolvi la demanda del ciudadano Toms Solano Torres, quien solicitaba que se declarara inconstitucional la Ley 130 de 1913 sobre la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo. El demandante consideraba que se haba vulnerado la Constitucin en el trmite de expedicin de la ley. La Corte afirm: ello no es motivo para declarar la inconstitucionalidad de la ley acusada, pues la oposicin entre los mandatos legales y la carta fundamental debe encontrarse en los preceptos de la ley y no en las formalidades que presiden a su expedicin. La sentencia transcribe gran parte del texto del fallo de 1912 y declara la constitucionalidad de la Ley 130 de 1913.22
19 Copete Lizarralde fue profesor de derecho constitucional en la Universidad Nacional de Colombia y en la Universidad del Rosario. Tambin ejerci como procurador general de la nacin. 20 Copete Lizarralde, lvaro, Lecciones de derecho constitucional colombiano. Apuntes de clase, 2a. ed., Bogot, Temis, 1957, p. 237. 21 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 20 de octubre de 1913, Gaceta Judicial, t. XXIII, 1914, pp. 243 y ss. 22 La Corte estaba integrada por los magistrados Tancredo Nannetti, Alberto Surez Murillo, Manuel Jos Angarita, Constantino Barco, Manuel Jos Barn, Isaas Castro V., Bartolom Rodrguez, Elas Romero y Luis Rubio Saz.
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Ms adelante, en el fallo del 7 de marzo de 1918, con la ponencia del magistrado Jos Gnecco Laborde, la Corte tambin se declar incompetente para decidir la constitucionalidad de la Ley 69 de 1917 que estableca una contribucin fiscal. El demandante sostena que el Congreso haba iniciado la discusin del proyecto de ley en el Senado y no en la Cmara de Representantes, como lo estableca la Constitucin, y que adems no se haban cumplido los debates que la carta estableca. La Corte estim que pronunciarse sobre los dos cargos significaba fallar sobre demandas contra el trmite de las leyes, para lo cual careca de competencia. El magistrado Jos Miguel Arango salv su voto porque consider que la Corte s era competente para juzgar el procedimiento de creacin de las leyes, en virtud de que la funcin de controlar la integridad de la Constitucin no distingue entre normas materiales o de trmite. Luego, en la sentencia del 7 de diciembre de 1925, con la ponencia del magistrado Luis Felipe Rosales, la Corte se abstuvo de declarar la inconstitucionalidad del artculo 11 de la Ley 30 de 1925 que fijaba en dos aos el periodo de los magistrados de los tribunales de lo contencioso administrativo. Uno de los cargos del demandante consista en que no se haba cumplido con los debates parlamentarios exigidos por la Constitucin. La Corte consider que no era competente para pronunciarse sobre acusaciones por vicios en el procedimiento de formacin de las leyes. El magistrado Jos Miguel Arango salv su voto, con la adhesin de Parmenio Crdenas, y seal: Parece llegado el momento de que la Corte vuelva sobre sus pasos y reconsidere su doctrina, porque la experiencia diaria ha enseado que desgraciadamente son varios los casos en que manos extraas a las del legislador introducen artculos nuevos a las leyes o modifican los aprobados, de manera subrepticia, sin que haya contra esas incursiones remedio legal de declararlas inconstitucionales. Finalmente, otro ejemplo de la reiteracin del precedente de 1912 se encuentra en la sentencia del 15 de septiembre de 1927, con la ponencia del magistrado Franciso Tafur. Aqu la Corte se declar incompetente para decidir sobre la constitucionalidad del Cdigo Judicial, Ley 26 de 1924. Segn uno de los cargos formulados por el demandante, el proyecto no tuvo origen en una comisin especial de las cmaras o en los ministros del despacho. De nuevo, la Corte recuerda que no es competente para declarar que una ley es inconstitucional porque se hayan quebrantado en su formacin algunas ritualidades prescritas en la Constitucin.
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Los magistrados Jos Miguel Arango y Parmenio Crdenas salvan su voto porque consideran que la Corte tambin es competente para juzgar los defectos en la formacin de las leyes que afecten la Constitucin.23 La Corte mantiene su precedente en los violentos aos cuarenta 24 La reforma constitucional de 1945 estableci que los magistrados de la Corte Suprema de Justicia seran elegidos por el Congreso de ternas enviadas por el presidente de la Repblica. El periodo de los magistrados se fij en cinco aos, pudiendo ser reelegidos de manera indefinida.25 Este sistema, para una poca de fuerte confrontacin entre los partidos liberal y conservador, permita una alta influencia del Ejecutivo sobre la administracin de justicia y no garantizaba la independencia de las altas cortes respecto de las fuerzas polticas en disputa. De otra parte, desde 1948 y hasta finales de la dcada de los cincuenta, el pas vivi el periodo conocido como La violencia, que enfrent a los grupos armados de los partidos liberal y conservador y afect profundamente a toda la sociedad, en especial en las zonas rurales del pas. Durante los aos ms crticos de ese periodo entre 1948 y 1950 fueron asesinadas unas 110 mil personas.26 Para 1949, la credibilidad de las instituciones colombianas estaba en su punto ms bajo, la violencia poltica haba disminuido la presencia del Estado en el territorio nacional, haba justificada inconformidad con la administracin de justicia a la que se acusaba de estar parcializada y politizada, y se criticaba el deficiente sistema electoral. El partido liberal tena la mayora en el Congreso de la Repblica, en las asambleas departamentales, los concejos municipales,
23 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Gaceta Judicial, Bogot, nm. 1757, t. XXXIX, 25 de noviembre de 1927. 24 Sobre el contexto de la justicia en Colombia, entre los aos veinte y sesenta, vase el estudio del profesor Nemog Soto, Gabriel Ricardo, Contexto social y poltico de las transformaciones institucionales de la administracin de justicia en Colombia, en Garca, Mauricio y Boaventura de Sousa Santos et al., El caleidoscopio de las justicias en Colombia, Bogot, Siglo del Hombre, 2001, t. I, captulo IV. 25 Idem. 26 Uprimny, Rodrigo et al., Entre el protagonismo y la rutina: anlisis sociojurdico de la justicia en Colombia, en Fix-Fierro, Hctor et al. (eds.), Culturas jurdicas latinas de Europa y Amrica en tiempos de globalizacin, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2003, p. 235.
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el Consejo de Estado y en la Corte Suprema de Justicia. El Ejecutivo en cabeza del presidente de la Repblica Mariano Ospina Prez estaba en manos del partido conservador. El presidente Ospina, despus de acuerdos polticos entre los partidos, impuls una reforma electoral en 1949. Su iniciativa sufri una profunda modificacin a su paso por el Congreso dominado por el partido liberal cuando parlamentarios de ese partido incluyeron en el proyecto de ley el adelantamiento de las elecciones presidenciales para el 27 de noviembre de 1949, cuando stas deban realizarse en junio de 1950. Esta maniobra poltica de los liberales aparentemente pretenda proteger al partido de una eventual victoria del conservatismo, a quien se acusaba de la violencia y del clima de fraude reinante. Con la propuesta, los liberales buscaban que el Congreso siguiera sesionando para la fecha de las elecciones y de esta manera garantizar que sus fuerzas electorales, vencedoras en las recientes elecciones parlamentarias, tambin ganaran la Presidencia para el periodo siguiente, 1950-1954. La discusin del proyecto produjo violencia, incluso en el mismo Parlamento, en donde hubo disturbios y rias. El proyecto fue finalmente aprobado por el Congreso e incluy, entre otros aspectos, la realizacin anticipada de las elecciones para la Presidencia de la Repblica.27 El gobierno de Ospina Prez objet la reforma por considerarla inconstitucional, ante lo cual fue remitido a la Corte Suprema de Justicia.28 El 22 de septiembre de 1949, con la ponencia del magistrado Belisario Agudelo, la Corte Suprema resuelve la objecin presidencial al proyecto de ley que determinaba la fecha de elecciones para el ltimo domingo de noviembre de 1949.29 El argumento central de la objecin consista en
27 [E]l parlamentario gaitanista Jorge Uribe Mrquez le adiciona, sorpresivamente, un artculo con el fin de anticipar las elecciones presidenciales para el prximo 27 de noviembre. Como las mayoras liberales estn dispuestas a arrollar en las deliberaciones, de acuerdo con las consignas emitidas por los directivos de este partido, el conservatismo se opone frreamente a la maniobra. Cfr. Uribe Vegalara, Juan Gabriel, Una visin del siglo XX. De Laureano Gmez a lvaro Gmez, Bogot, Tercer Mundo Editores, 1996, p. 279. 28 Reyes, Catalina, El gobierno de Mariano Ospina Prez (1946-1950), Nueva Historia de Colombia, cit., nota 5, vol. II, captulo I, p. 25. 29 La Corte estaba integrada por los magistrados Pedro Castillo, Belisario Agudelo, Germn Alvarado, Francisco Bruno, Alejandro Camacho, Luis A, Flrez, Agustn Gmez Prada, Ricardo Hinestrosa Daza, lvaro Leal Morales, Luis Rafael Robles, Hernn
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que sta se haba tramitado como una ley ordinaria, cuando en realidad derogaba el Cdigo Electoral, que rega el calendario de elecciones, una norma de superior jerarqua. La Corte reconoce que hay una aguda discusin entre el Ejecutivo y el Legislativo sobre este punto y que no se trata de una simple pretermisin de un trmite en el Congreso, sino que el caso amerita su estudio a fondo. Aduce la Corte que no es un asunto de procedimiento sino de sustancia, pues la determinacin de si la ley electoral, al ser modificada por otra ley, deroga un Cdigo, y el propio sentido de lo que jurdicamente significa un cdigo, son asuntos sustanciales. La Corte concluye que la expresin cdigo no confiere jerarqua alguna a la ley electoral, diferente a la de una ley ordinaria. Por lo tanto, una ley puede modificar un cdigo, como el electoral, pues ambas pertenecen a la misma categora. Con nueve votos a favor de la sentencia y siete salvamentos de voto, la Corte declara infundadas las objeciones del presidente Ospina y en consecuencia ordena la sancin de la ley. La Corte insiste en que no se pueden juzgar los vicios de trmite de las leyes en las objeciones presidenciales, como lo haba sostenido desde 1912, ni tampoco por las demandas ciudadanas. De este modo, se mantiene el precedente de la incompetencia, al tiempo que se pronuncia de fondo sobre un tema que no tena trascendencia constitucional, pues la discusin sobre la naturaleza del proyecto de ley que modificaba el calendario electoral no vulneraba contenido constitucional alguno, pero s revesta un complejo enfrentamiento poltico, en un clima de violencia bipartidista generalizada. La estrategia de la Corte fue negar las objeciones presidenciales mediante el argumento de la incompetencia para pronunciarse por los vicios de trmite en la formacin de las leyes, pero decidir de fondo sobre la jerarqua normativa. El fallo era un desafo para la Corte, pues si aceptaba que las objeciones presidenciales configuraban un vicio de trmite, entonces deba modificar su precedente de 1912 y declararse competente. Por el contrario, si no consideraba las objeciones presidenciales sobre la presunta modificacin de un Cdigo (supuestamente de superior jerarqua que una ley) por una ley ordinaria, debera haberse declarado inhibida para fallar. En
Salamanca, Domingo Sarasty, Eleuterio Serna, Arturo Silva Rebolledo, ngel Martn Vsquez y Manuel Jos Vargas. Cfr. Corte Suprema de Justicia, sentencia del 22 de septiembre de 1949, Gaceta Judicial, t. 66, pp. 2073-2079.
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este caso, la Corte opt por lo primero, pero ntese el carcter poltico de la decisin, pues sin modificar directamente el precedente y sin existir un verdadero debate sobre la constitucionalidad de las objeciones, el fallo dio va libre a la ley que cambi el calendario electoral. Los siete magistrados que se apartaron de la decisin mayoritaria de la Corte expusieron sus argumentos as: Luis A. Flrez estim que la Corte, de manera artificiosa, haba determinado que la naturaleza de un cdigo era una cuestin sustancial, material y no de simple trmite, para as mantener su jurisprudencia de la incompetencia para conocer de vicios de trmite de las leyes, y al mismo tiempo poder juzgar las objeciones presidenciales en contra del proyecto de reforma electoral. Por su parte, lvaro Leal Morales seal que la Corte vulneraba la doctrina fijada desde 1912, con el argumento de que en este caso su control era material, cuando a todas luces fue formal, de trmite.30 Merece una mencin aparte el salvamento del magistrado Eleuterio Serna, quien manifiesta que la Corte debi declararse inhibida para fallar, pero agrega algo inusual para la jurisprudencia colombiana de la poca, y es la violacin del precedente jurisprudencial:
La Corte debi declararse incompetente o inhibida... Para tal proceder, fuera de la aplicacin del stare decisis, o sea los antecedentes de la jurisprudencia, hay otros argumentos Una lgica severa hubiera colocado a la Corte Suprema de Justicia entre la tesis de la inhibicin o la rectificacin de la doctrina de treinta y siete aos. Y una actitud prudente, elevada, digna de todo respeto y fcil de asumir por unanimidad, habra sido una sujecin al stare decisis, o sea el acatamiento de los antecedentes jurisprudenciales.31
Esta defensa del principio del stare decisis, o de la obligatoriedad horizontal del precedente jurisprudencial, llama poderosamente la atencin porque la Corte no lo menciona en las sentencias de constitucionalidad de la poca, como tampoco responde a la doctrina libre del precedente
30 El magistrado Domingo Sarasty coincidi con los otros magistrados y sostuvo que la Corte excedi su competencia al fallar este caso. El magistrado Arturo Silva Rebolledo tambin argument sobre la incompetencia de la Corte. 31 Salvamento de voto del magistrado Eleuterio Serna a la sentencia del 22 de septiembre de 1949, Gaceta Judicial, t. 66, pp. 2073-2079 (resaltado no aadido).
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que la Corte sostena en sede de casacin para aquellos tiempos.32 El salvamento, adems, es interesante porque alude al sofisticado sistema de precedente judicial que para la poca de esta sentencia era una tradicin centenaria en el derecho de los Estados Unidos de Amrica, pero que careca de difusin en Colombia, en una cultura jurdica cuya centralidad estaba en el derecho legislado y no en el derecho judicial.33 Unos pocos das despus del fallo de la Corte sucederan hechos crticos en la vida poltica del pas: el 9 de noviembre de 1949 la tensin entre los partidos liberal y conservador o entre el Congreso y el Ejecutivo llegaron a tal punto que el presidente Ospina Prez, ante la posibilidad de un juicio poltico en su contra, decret el estado de sitio y clausur el Congreso de la Repblica.34 III. SEGUNDO PERIODO: LA CORTE S ES COMPETENTE
PARA JUZGAR LAS LEYES POR VICIOS DE TRMITE: EL CAMBIO JURISPRUDENCIAL DE 1952
Como dije, la violencia bipartidista azot al pas hacia la mitad del siglo XX. Tal vez la poca ms crtica fue la comprendida entre 1948 y 1957, que se agudiz con el asesinato del lder liberal y precandidato
32 Aunque es necesario tener presente la diferencia entre la obligatoriedad vertical y horizontal del precedente, salvo los efectos erga omnes de las sentencias del juicio abstracto de constitucionalidad, que siempre se han considerado vinculantes, recojo la afirmacin del profesor Diego Lpez Medina sobre cmo la interpretacin estndar del artculo 4o. de la Ley 169 de 1896 impuso hasta nuestros das un sistema libre de jurisprudencia. Este sistema mantendra a la cultura jurdica nacional muy cercana a las tcnicas e ideales del derecho francs. En el caso del control de constitucionalidad ejercido por la Corte Constitucional ha existido una verdadera lucha por el control de las fuentes del derecho en Colombia en los ltimos catorce aos. Para un completo estudio sobre el precedente judicial en Colombia vase Lpez Medina, Diego Eduardo, El derecho de los jueces, 2a. ed., Bogot, Legis. 33 El gran giro en la discusin sobre el papel del precedente judicial y la jurisprudencia en la cultura jurdica nacional se produce en 1991 y 1992 con la creacin de la Corte Constitucional y la reglamentacin del legislador extraordinario, cuando se empieza a insistir en la necesidad de un sistema fuerte de jurisprudencia, en especial en las decisiones de la jurisdiccin constitucional (que encuentra su mayor punto de discusin en la accin de tutela). Cfr. Lpez M., Diego E., El derecho de los jueces, cit., nota 32, p. 29. 34 Cfr. Henao Hidrn, Javier, Panorama del derecho constitucional colombiano, 11a. ed., Bogot, Temis, 1998, p. 51.
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presidencial Jorge Elicer Gaitn, el 9 de abril de 1948. Los partidos liberal y conservador se encontraban profundamente divididos y sus pugnas internas elevaban un conflicto que tena rasgos de guerra civil.35 Durante los gobiernos de los presidentes conservadores Mariano Ospina Prez (1946-1950) y Laureano Gmez (1950-1951), el partido liberal estuvo en la oposicin, fue excluido del gobierno y se abstuvo de participar en las elecciones locales y del Parlamento. En 1951, el Congreso de la Repblica, dominado por el conservatismo y bajo el gobierno de Laureano Gmez, aprob en su primera legislatura la convocatoria a la Asamblea Nacional Constituyente (ANAC). El presidente Gmez debi separarse temporalmente del cargo por quebrantos de salud y lo reemplaz el designado a la Presidencia Roberto Urdaneta Arbelez.36 En 1952, Urdaneta sancion el acto legislativo que convocaba a la ANAC. En el mismo ao se cre la Comisin de Estudios Constitucionales que deba encargarse de elaborar un proyecto para la reforma de la Constitucin, que sera sometido a la discusin de la ANAC en junio de 1953. Este proceso de reforma se trunc porque el 13 de junio de 1953, cuando Gmez intentaba retomar la Presidencia de la Repblica, el poder le fue entregado por Urdaneta al general Gustavo Rojas Pinilla, para entonces comandante en jefe del ejrcito de Colombia.37 En el contexto descrito, la Corte Suprema de Justicia, mediante la sentencia del 28 de julio de 1952, modifica el precedente jurisprudencial que haba permanecido estable por cuarenta aos. En efecto, con la ponencia del magistrado Luis Enrique Cuervo, decide la exequibilidad de la Ley 9a. de 1951, por la cual se crea el Departamento de Crdoba. El fallo muestra a una Corte dividida frente a tres tendencias: una, la de
35 Tirado Meja, lvaro, El gobierno de Laureano Gmez, de la dictadura civil a la dictadura militar, Nueva Historia de Colombia, t. II: Historia poltica, 1946-1986, cit., nota 5, p. 86. 36 La Constitucin vigente en aquel entonces estableca que las faltas del presidente seran suplidas por un designado a la Presidencia, quien sera elegido por el Congreso de la Repblica. 37 Durante su gobierno, el general Rojas Pinilla tendra varios roces con la rama judicial y en especial con la Corte Suprema de Justicia. Es as como el 11 de noviembre de 1953 pronunci un discurso en donde se enfrentaba a la Corte porque no reconoca su independencia como rgano autnomo del Estado. Como respuesta, renunciaron 16 miembros de la Corte Suprema de Justicia, 6 miembros de la Corte Suprema del Trabajo y 4 Consejeros de Estado. Vase Tirado Meja, lvaro, Rojas Pinilla. Del golpe de opinin al exilio, Nueva historia de Colombia, t. II: Historia poltica, 1946-1986, cit., nota 5.
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mantener la jurisprudencia sentada cuarenta aos atrs; otra, la de modificar la jurisprudencia en cuanto a que la Corte s era competente para juzgar la constitucionalidad de las leyes por vicios de forma, pero slo en el caso de objeciones presidenciales en donde se alegara este cargo y no por demandas ciudadanas, y la tercera, de declararse competente para juzgar sin restriccin las leyes, tanto por vicios de trmite previstos en la Constitucin como por vulneracin material de la Constitucin. Al final, se impondra la tercera tendencia. La Corte justifica el cambio de su jurisprudencia de la siguiente mane38 ra: 1) Porque no es sostenible la distincin entre preceptos sustantivos y adjetivos de la Constitucin, ni normas principales y accesorias, o reglas de forma y reglas de fondo. Para la Corte todas tienen el mismo valor y son superiores a cualquier disposicin legal, y en consecuencia cualquier violacin de contenidos constitucionales queda bajo su jurisdiccin. 2) La Corte define los lmites de la jurisdiccin constitucional que ejerce, como una jurisdiccin especial que envuelve a la jurisdiccin ordinaria; su poder est por encima de las leyes y su raz misma es la soberana nacional; los fines de la guarda de la soberana se ejercen por la misma soberana, por decisin del Constituyente, con calidad de juez supremo, mantenida a travs de proyectos de ley y leyes que pueden ser controlados por la Corte, y en donde no operan las hiptesis que separan las leyes de los proyectos de ley.39 Concluyo el anlisis de este viraje jurisprudencial con algunos comentarios sobre el salvamento de voto. Siete magistrados se apartan de la decisin mayoritaria. Gerardo Arias, con una posicin minimalista, conCorte Suprema de Justicia, sentencia del 28 de julio de 1952, M. P. Luis Enrique Cuervo. Gaceta Judicial, p. 683. 39 La Corte cita, entre varios autores, a Maurice Hauriou en su obra Prcis de Droit Constitutionnel, edicin francesa de 1923, en especial cuando ste sostiene que el juez no puede desligarse de la funcin de controlar los procedimientos legislativos y ms an los de reforma constitucional, bajo el entendido de que el juez debe controlar los poderes pblicos. La Corte dice que es necesario que se recupere el poder del juez constitucional para las instituciones colombianas, como se quiso en la reforma de 1910, una de las pioneras en establecer el control constitucional judicial en Amrica Latina.
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sidera que el cambio de jurisprudencia fue apresurado, sobre todo porque este caso habra podido ser decidido aplicando la Ley 96 de 1936, que facultaba a la Corte para resolver de plano, es decir, sin la necesidad de llevar a la Corte a una discusin mayor que a la postre generara una divisin, cuando la demanda no habra de prosperar.40 El salvamento de los magistrados Holgun Lloreda, Castillo Pineda, Gmez Prada y Robles y Vargas sostiene que la Corte es competente en estos casos nicamente cuando se trata de vicios de trmite presentados como objecin por el presidente de la Repblica, porque as stos se resuelven dentro del mismo trmite y con los plazos previstos en la Constitucin y no como se ha decidido, que a su juicio da lugar a peligrosas controversias de las leyes que, ya habiendo sido aprobadas y estando en vigencia, se someteran al juicio de la Corte por demandas ciudadanas. La Corte, finalmente, establece como subregla que en caso de incumplimiento de los requisitos constitucionales para el proceso de formacin de las leyes, deber acompaarse la objecin presidencial respectiva con los antecedentes del proyecto, y que si se trata de una demanda ciudadana, el escrito deber contener las pruebas de la violacin del trmite legislativo. La Corte, aunque declar su competencia en este caso, no accedi a los cargos formulados por el demandante, porque ste no adjunt las pruebas pertinentes, y en consecuencia declara exequible la ley demandada.41
La propuesta del magistrado se asemeja a una prctica judicial de la Corte Suprema de los Estados Unidos. Es as como el profesor Cass R. Sunstein afirma que algunas veces los jueces optan por el minimalismo judicial. ste consiste en que los jueces tratan de decir lo menos posible para justificar una decisin. Dejan sin decidir lo que ms se pueda, con el fin de lograr el consenso sobre la interpretacin de la Constitucin, en temas que generan grandes divisiones entre los jueces colegiados. En palabras de Sunstein, logran en cada fallo acuerdos carentes de una teora completa. Vase Sunstein, Cass, One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court, 2a. ed., Cambridge, Harvard University Press, 1999, y Radicals in Robes: Why Extreme Right - Wing Courts Are Wrong for America, Cambridge MA, Basic Books, 2005. 41 Aunque la Corte ampla su competencia en este caso, no ocurrira lo mismo con el control de constitucionalidad de actos reformatorios de la Constitucin por vicios de procedimiento, pues precisamente esta misma Corte, con la ponencia del magistrado Luis Enrique Cuervo, mediante el auto del 28 de octubre de 1955, rechaza la demanda presentada en contra de los actos legislativos (AL) 01 del 18 de junio de 1953 y 01 del 30 de julio de 1954 y argumenta que el control de la Corte excluye este tipo de actos, pues la Constitucin no le otorga facultad para controlar al poder constituyente.
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El cambio de precedente de 1952 debe ser analizado en el contexto poltico y jurdico colombiano. En este trabajo he tratado de ampliar ese panorama, ms all de las justificaciones internas del propio fallo. De este modo, aparecen nuevos elementos para interpretar las razones de este cambio jurisprudencial; as, por ejemplo, que no existe evidencia suficiente para demostrar la influencia del desarrollo constitucional comparado de la poca, pues la justicia constitucional no muestra indicios de una interpretacin tan audaz como para controlar el procedimiento de creacin de ley. En efecto, Italia sera el primer pas europeo en considerar esta posibilidad de control, en 1959, cuando la Corte Constitucional definitivamente se declar competente para conocer de las demandas de inconstitucionalidad por vicios de procedimiento en su formacin.42 IV. CONCLUSIONES En este trabajo propuse una revisin de la historia del control constitucional pero desde la perspectiva del juez, enfocndome en el origen jurisprudencial del control de la ley por vicios formales o de trmite. He sugerido algunas explicaciones a la evolucin jurisprudencial desde el contexto poltico en que sta se produjo. De este modo, trat de ampliar el panorama interpretativo de la jurisprudencia sobre el control constitucional de las leyes en Colombia. La Corte Suprema de Justicia fue tmida al ejercer la guarda de la supremaca de la Constitucin frente a los vicios de procedimiento en la elaboracin de las leyes entre 1910 y 1952. En este ltimo ao se produce el cambio jurisprudencial, que radica en una interpretacin de la Corte
42 El profesor colombiano Alfonso Palacios Torres explica que la Corte Constitucional italiana, desde el primer caso fij una posicin clara con respecto a las posibilidades de control sobre el procedimiento legislativo. En su sentencia nm. 3 del 26 de enero de 1957 plante, sin dejar lugar a dudas, el sometimiento de las actividades del procedimiento legislativo a la Constitucin... Sin embargo, en este fallo la Corte no tuvo la oportunidad de desarrollar esta idea con toda la fuerza y claridad que se necesita para sentar precedente... caso diferente es el que se plantea en la sentencia nm. 9 del 3 de marzo de 1959, considerada por la doctrina italiana como la piedra angular del control de constitucionalidad formal en Italia. Cfr. Concepto y control del procedimiento legislativo, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 224.
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segn la cual todos los contenidos constitucionales tienen igual eficacia y no admiten distincin entre reglas de carcter sustantivo o de forma. Este giro reafirma el principio de la supremaca constitucional, fortalece la defensa judicial de la Constitucin, ampla el poder de la Corte y establece ms lmites al poder del Congreso. Esta limitacin signific una atenuacin de la soberana del rgano que representa la voluntad general en la concepcin francesa de la separacin de poderes de alta influencia en el derecho pblico colombiano, y la hace ceder ante la supremaca normativa de la Constitucin. El cambio jurisprudencial de 1952 significa un avance, aunque leve, hacia una concepcin menos estricta de la separacin de poderes en el Estado. La modificacin del precedente judicial fortalece el concepto de supremaca de la Constitucin y el control judicial de la Constitucin, que se expandira por el mundo con la segunda posguerra. La doctrina fijada por la Corte Suprema de Justicia en ese ao fue reafirmada por la reforma constitucional de 1968, que, entre otras, estableci expresamente la competencia de la Corte para juzgar las leyes tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formacin. La propia Corte tambin continuara aclarando y ampliando su jurisprudencia sobre el control por aspectos formales en sus sentencias posteriores de 1970, 1975 y 1978.43 La Constitucin de 1991 estableci que la Corte Constitucional controlar integralmente las leyes y las reformas constitucionales nicamente por vicios de procedimiento en su formacin.44 Por ltimo, es importante trabajar en la reconstruccin de la historia del derecho judicial en Amrica Latina en especial en Colombia. As tendremos una mayor comprensin de aspectos como la autonoma judicial y el papel de los jueces en la defensa de la Constitucin, en contextos de gran inestabilidad poltica como los que han caracterizado a nuestra regin durante varias dcadas.
43 Palacios Torres, Alfonso, Concepto y control del procedimiento legislativo, cit., nota anterior. 44 Para una revisin sobre la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana sobre control a las reformas constitucionales en los ltimos quince aos vase: La reforma constitucional: lmites de la Corte al Congreso, Precedente. Anuario Jurdico 2004, Cali, noviembre de 2005.
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ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD ESPAOLA* Hugo Augusto DAZ-ESTA AVELINO
SUMARIO: I. Prembulo. II. Legitimacin dentro del proceso directo de inconstitucionalidad. III. Lo que constituye el objeto del proceso constitucional. IV. La demanda. V. Formalizacin del procedimiento. VI. Desviaciones. VII. Bibliografa.
I. PREMBULO Participar en un libro como ste cuyo objetivo principal es homenajear a un amigo y expresar nuestro jbilo por una fructfera e inmensa trayectoria investigadora que abarca medio siglo, resulta un gran honor, mxime cuando se trata de una de las figuras vivas y ms influyentes del constitucionalismo moderno como es el doctor Hctor Fix-Zamudio, no slo como hombre dedicado a la ciencia jurdica sino adems un ejemplo de ser humano. En esta obra colectiva se pretende, asimismo, dejar algn testimonio cientfico que permita al estudioso o al interesado en los temas procesales en materia constitucional repasar las opiniones de la comunidad alrededor de la escuela que ha venido construyendo nuestro homenajeado profesor. Respecto a nuestra participacin aqu, pretendemos dar un vistazo sobre un tpico vigente como lo es el recurso de inconstitucionali* Abreviaturas: CE: Constitucin Espaola; LOTC: Ley Orgnica del Tribunal Constitucional; LEC: Ley de Enjuiciamiento Civil; LOPJ: Ley Orgnica del Poder Judicial; FJ: fundamento jurdico; FFJJ: fundamentos jurdicos; ATC: auto del Tribunal Constitucional; AATC: autos del Tribunal Constitucional; STC: sentencia del Tribunal Constitucional; SSTC: sentencias del Tribunal Constitucional. 151
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dad, instituto procesal al que as se le ha denominado en Espaa a la accin de inconstitucionalidad o al juicio de control de la constitucionalidad de las leyes. En las siguientes lneas recapitularemos los elementos principales de este proceso dentro de la justicia constitucional: el sujeto (legitimado) y el objeto procesal, adicionalmente de otros que sirven para sustanciar al juicio que se lleva ante el Tribunal Constitucional espaol con sede en Madrid. A este respecto, es conveniente mencionar que nuestras opiniones se sustentan a partir de la lectura y anlisis de la jurisprudencia constitucional surgida entre 1981 y 2006; a pesar de ello, no se trata de una crtica audaz ni tampoco de un exhaustivo trabajo, simplemente, y por ahora, nos referiremos a los elementos ms importantes que merecen ser tocados y los cuales nos servirn de base para llevar al lector, de una manera sencilla, a conocer o en algunos casos reconocer a cada uno de stos, en una especie de visita virtual a un museo, y que en este caso ser a la sala especfica del museo virtual de la justicia constitucional. II. LEGITIMACIN DENTRO DEL PROCESO DIRECTO
DE INCONSTITUCIONALIDAD
Antes de comenzar, lo ms conveniente ser aproximarnos a lo que la doctrina ha dicho en Espaa, a grandes rasgos, sobre el concepto de legitimacin y qu espacio ocupa dentro del proceso directo de control de la constitucionalidad; vayamos a lo que A. Oliva y M. A. Fernndez sealan sobre este concepto, distinguindose como la cualidad de un sujeto jurdico consistente en hallarse dentro de una situacin jurdica determinada, en la posicin que fundamenta, segn el derecho, el conocimiento a su favor de una pretensin que ejercita (legitimacin activa) o la exigencia, precisamente respecto de l, del contenido de una pretensin (legitimacin pasiva).1 La diferencia entre legitimacin activa y legitimacin pasiva, como nos explica Cnovas Usera, se traduce en la posterior tramitacin del procedimiento, toda vez que las partes principales dispo1 Oliva, A. y Fernndez, M. A., Derecho procesal civil, Madrid, 1990, p. 399, citados por Allu Buiza, Alfredo, Legitimacin de las comunidades autnomas en el recurso de inconstitucionalidad, Valladolid, Universidad de Valladolid, 1992, p. 17.
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nen de las mismas ventajas procesales. La distincin radica en que el uso de la primera (activa) abre el procedimiento en su fase inicial, mientras que mediante la segunda el rgano facultado se apersona en el proceso para responder y en su caso rebatir las afirmaciones vertidas por quien inici el procedimiento. Esta opinin se constrie a lo que la propia Ley Orgnica del Tribunal Constitucional evoca respecto a la naturaleza misma de la legitimacin constitucional,2 y as, este mismo autor sostiene que la legitimacin procesal constitucional representa la capacidad para ser parte en un procedimiento constitucional sustanciado ante el Tribunal Constitucional.3 Ahora bien, si con ello este mismo terico abre el pauelo hacia un concepto ms preciso dentro de la conceptuacin que venimos comentando, la legitimacin abstracta es aquella
facultad atribuida constitucionalmente que se identifica con la legitimacin abstracta, cuya caracterstica esencial es su indeterminacin, su carencia de expresin tcnica especfica. La legitimacin procesal sera la encomendada a los rganos estatales o autonmicos facultados para aprovechar los procesos constitucionales. Esta legitimacin, entendida en su sentido tcnico, vendra a concretar la genrica habilitacin de Estado y comunidades autnomas; a travs de sus rganos, tanto el uno como las otras reclaman satisfaccin a sus exigencias traducidas en pretensiones procesales.4
El concepto de legitimacin activa que antes se explicaba proviene originalmente de la CE y de la LOTC, y ambas normas jurdicas otorgan a determinados sujetos habilitados legalmente, el derecho al acceso a la jurisdiccin constitucional que vincula el derecho abstracto demandado con una pretensin procesal especfica,5 la cual surte efectos procesales
Una facultad constitucionalmente atribuida [lo califica el Tribunal Constitucional como atribucin competencial] al Estado, a las comunidades autnomas y a otras instituciones, para que a travs de sus rganos correspondientes pongan en marcha procedimientos jurisdiccionales ante el Tribunal Constitucional. Vase Cnovas Usera, Ral, Legitimacin autonmica en el proceso constitucional, Madrid, Estudios Trivium Constitucional, 1992, p. 45. 3 Ibidem, p. 42. 4 Ibidem, pp. 54 y 55. 5 Cfr. Alegro Nosete y Saavedra Gallo, Justicia constitucional (comentarios a la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional), Valencia, Tirant lo Blanch, 1989, p. 189. Vase, tambin, Gonzlez Prez, El proceso constitucional, Madrid, 1980, p. 107.
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de fondo. El concepto de legitimacin activa es facultad conforme a la ley (LOTC) para determinados rganos o fracciones de stos para iniciar procesos de control de constitucionalidad; y es entonces que otros rganos, legitimados tambin, se convierten en sujetos procesales pasivos, porque stos ostentan por s su propia legitimacin (en este caso pasiva) por resultado de su condicin procesal dentro de un procedimiento de verificacin de constitucionalidad ya iniciado ante el Tribunal Constitucional. En este mismo sentido, la legitimacin activa, en palabras de Garca Martnez,
es la concrecin del ejercicio del derecho a la jurisdiccin (el derecho a la jurisdiccin ordinaria est configurado por la Constitucin como un derecho fundamental [artculo 24 CE]), atribuible en abstracto a cualquier persona fsica o jurdica; el derecho a la jurisdiccin constitucional, concretamente cuando el objeto sea la declaracin de inconstitucionalidad, aparece constitucionalmente reservado a ciertos rganos pblicos, estatales o autonmicos, excluyendo de tal derecho a los ciudadanos.6
Gonzlez Prez sigue ese mismo criterio doctrinal refirindose a la legitimacin como la aptitud para ser parte en un proceso concreto.7 Y en opinin de Solchaga Loitegui, se trata del reconocimiento que el ordenamiento jurdico hace a una persona de la facultad [de ejercitar y mantener con eficacia una pretensin procesal determinada, o resistirse a ella
El tenor del artculo 24.1 CE sobre la tutela judicial efectiva nos permite pensar en el reconocimiento constitucional implcito a los sujetos en pleno ejercicio de sus derechos civiles a detentar este ttulo legal, que es el presupuesto para la validez del proceso (legitimatio ad processum). Ttulo que expresa igualmente la cualidad del titular del inters jurdicamente protegible y que es un presupuesto para la existencia misma de la accin que se concreta en el derecho a una sentencia (legitimatio ad causam). Cfr. Allu Buiza, Alfredo, Legitimacin de las comunidades autnomas en el recurso de inconstitucionalidad, cit., nota 1, p. 18. Tambin vase Garca Martnez, Mara Asuncin, El recurso de inconstitucionalidad. El proceso directo de inconstitucionalidad, Madrid, Trivium Constitucional, 1992, pp. 147 y 148. Cfr. Alegro Nosete y Saavedra Gallo, Lecciones de derecho procesal laboral. Contencioso administrativo constitucional, Valencia, 1989, pp. 187 y 188. 7 Cfr. Gonzlez Prez, Jess, Derecho procesal constitucional, Madrid, Civitas, 1980, p. 107; Oliver Araujo, Joan, El sistema poltico de la Constitucin Espaola de 1931, Palma, Universitat Iles Balears, 1991, p. 214.
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eficazmente].8 En cualquiera de estas doctrinas existe un denominador comn, y es aquel donde la ley permite a determinados sujetos el ejercicio de un derecho y abordar con ste una defensa de su propia pretensin procesal. No obstante, para la jurisdiccin constitucional la legitimacin activa se convierte en una conjuncin entre el tipo de accin que se intenta (por ejemplo en un recurso de inconstitucionalidad), es decir, el sujeto que posee dicha legitimacin, con los posibles objetos de una accin procesal concreta y el nexo existente con el posible objeto de la misma.9 La legitimacin en el caso del recurso de inconstitucionalidad es una llave que pocos poseen, y que abre el mecanismo de acceso a los procesos constitucionales de carcter abstracto. Esta llave tiende a ser el medio que, en el caso de las acciones de inconstitucionalidad, servir para hacer efectivos los objetivos del Constituyente sobre el fondo poltico de este tema. Por un lado, tiende a favorecer con nimo proteccionista a las minoras parlamentarias frente a las extralimitaciones de la mayora en el seno de las Cortes Generales, y por otro lado pretende conservar el equilibrio que debe prevalecer dentro del sistema de distribucin de competencias entre el Estado y las comunidades autnomas. Sin embargo, aunque la Constitucin, en su artculo 162, vuelve al sistema espaol ms permisivo en este rubro, en comparacin con otros sistemas como el alemn o el italiano, incluso el austriaco, la LOTC es ms restrictiva para dar acceso al Tribunal Constitucional a los rganos legitimados de las comunidades autnomas por la va del recurso de inconstitucionalidad.10
8 Solchaga Loitegui, Jess, La legitimacin en el recurso de amparo, en varios autores, El Tribunal Constitucional, Madrid, Direccin General de lo Contencioso del Estado-Instituto de Estudios Fiscales, 1981, vol. III, pp. 2585-2631, en p. 2617. 9 El ATC 1021/1987, del 22 de septiembre, afirma que la legitimacin, aqu como en otros supuestos de acceso a la jurisdiccin constitucional, viene a ser una atribucin competencial a determinados rganos pblicos que constituye una opcin del constituyente o, en su caso, del legislador, siendo las razones de esta opcin de prudencia poltica y de seguridad y normalidad jurdica (al respecto vase, asimismo, el auto del 14 de enero de 1981). 10 Los constituyentes han tendido a ser muy restrictivos en este punto, bien reduciendo la legitimacin al Estado y a las regiones autnomas (Italia), bien exigiendo unas minoras parlamentarias muy amplias (un tercio de las cmaras en Austria y Alemania). El Constituyente espaol ha sido algo ms permisivo, defendiendo la legitimacin en el artculo 162 CE. Cfr. Prez Royo, Javier, Curso de derecho constitucional, 7a. ed., Madrid, Marcial Pons, 2000, pp. 937 y 938. Sobre este mismo tema vase Brage Camazano, Joaqun, La accin de inconstitucionalidad, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones
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III. LO QUE CONSTITUYE EL OBJETO

DEL PROCESO CONSTITUCIONAL
As como lo hemos hecho en el primer pargrafo, centraremos ahora la investigacin en uno de los dos elementos fundamentales de este proceso constitucional: la actividad procesal de todos los sujetos que intervienen legalmente (segn las disposiciones de la LOTC y por analoga de la LOPJ y la LEC). El concepto de pretensin se coloca principalmente en el hecho de la reclamacin que una de las partes (sujeto activo) realiza a otra parte (sujeto pasivo) ante el arbitrio y autoridad de un rgano jurisdiccional (Tribunal Constitucional). Dicha pretensin procesal queda integrada por tres elementos: el primero de ellos es una formulacin declarativa de la voluntad de la parte con capacidad jurdica (legitimada activamente) que solicita al amparo de la ley la satisfaccin de la pretensin aducida, es decir, la declaracin de inconstitucionalidad de la norma combatida; como segundo elemento, la pretensin procesal constitucional debe ser dirigida a la jurisdiccin constitucional, de forma que este fundamento se encuentra en las normas constitucionales, por lo que tal solicitud que se realiza ante el Tribunal Constitucional es la misma pretensin procesal. Sin embargo, habr que distinguir entre la pretensin procesal constitucional y su fundamentacin. Esta ltima como Guasp o Gonzlez Prez exponen, respectivamente permite configurar a aqulla, en tanto que Garca Martnez sostiene que se trata de un acto y no de un derecho; es como algo que se hace, pero que no se tiene.11 As las cosas, el concepto de pretensin se convierte estrictamente en el objeto del proceso, y es ah donde se desarrollarn todas las actividades procesales, bien sea actor activo o pasivo cuanto del rgano jurisdiccional, en orden a su satisfaccin jurdica. Ambas tienen en comn el
Jurdicas, 2000, pp. 101-104. En Espaa, el artculo 162.1.a de la Constitucin dice literalmente lo siguiente: Estn legitimados: Para interponer el recurso de inconstitucionalidad, el presidente del gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 diputados, 50 senadores, los rganos colegiados ejecutivos de las comunidades autnomas y, en su caso, las asambleas de las mismas, un numerus clausus restrictivo y taxativo. 11 Cfr. Guasp, Derecho procesal civil, Madrid, 1980, pp. 225 y 226; Gonzlez Prez, El proceso constitucional, cit., nota 5, pp. 123 y 124, citados por Garca Martnez, Mara Asuncin, El recurso de inconstitucionalidad. El proceso directo de inconstitucionalidad, cit., nota 6, p. 73.
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consistir en una peticin formal que se dirige al Tribunal Constitucional, y dicha solicitud tiene el propsito de que el Tribunal decrete por sentencia la declaracin de inconstitucionalidad de una norma con rango legal. Como hemos visto hasta ahora, la doctrina considera que es la pretensin aquella que promueve un proceso constitucional; lo que se traduce en que la norma impugnada, con rango de ley, se convierta en el objeto del proceso. En nuestro estudio sobre el recurso de inconstitucionalidad hemos observado asimismo que en los casos en que el objeto, esto es, la ley o la disposicin normativa considerada como objeto procesal, hubiera desaparecido, por efectos de la derogacin, modificacin o sustitucin de dicha norma, en estos supuestos ya el Tribunal Constitucional ha creado doctrina para resolver las impugnaciones respecto de los casos en que exista prdida del objeto del proceso de inconstitucionalidad.12 Garca Martnez seala que los procesos de inconstitucionalidad son procesos muy simplificados, y lo justifica diciendo que prueba de ello es que, aunque en derecho procesal la pretensin no inicia el proceso, en los de inconstitucionalidad no se distingue entre la iniciacin propiamente dicha del proceso (la presentacin de la demanda ante la jurisdiccin competente) y la formulacin de la pretensin procesal; en el recurso de inconstitucionalidad el escrito de impugnacin se convierte en un solo acto que refunde pretensin y fundamentacin, de tal manera que abre dicho proceso (artculos 85.1 y 33 LOTC).13 Como ha confirmado el Tribunal Constitucional, es funcin de dicho rgano, a travs del recurso de inconstitucionalidad, resolver un inters concreto de las partes, porque ste tiene un objetivo primordial que es garantizar la primaca de la Constitucin,14 y si a ello aadimos un ingreLa doctrina del Tribunal Constitucional en este sentido es muy abundante; al respecto pueden verificarse las siguientes resoluciones que sobre el recurso de inconstitucionalidad ha hecho: SSTC 61/1987, FJ 3; 160/1987, FJ 6; 199/1987, FJ 3; 150/1990, FJ 8; 325/1993, FJ 2; 385/1993, FJ 2; 196/1997, FFJJ 2 y 4; 139/1998, FJ 1; 233/1999, FJ 3; 137/2000, FJ 2; 148/2000, FJ 3; 190/2000, FJ 2; 223/2000, FJ 3; 275/2000, FJ 2. Una muy destacada es la STC 290/2000, FJ 4. En doctrina jurisprudencial de reciente emisin, vanse tambin, en este mismo sentido, las SSTC 16/2003, FJ 2; 24/2002, FJ 4; 16/ 2003, FJ 3; 72/2003, FJ 2; 109/2003, y ltimamente las SSTC 47, 67, 81, 100, 173 y 329, todas de 2005. 13 Garca Martnez, Mara Asuncin, El recurso de inconstitucionalidad. El proceso directo de inconstitucionalidad, cit., nota 6, p. 73. 14 A este respecto conviene consultar la STC 60/1986, FJ 1, y las ms recientes: SSTC 137/2003, FJ 2; 108/2004, FJ 4, y 189/2005.
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diente esencial que es el carcter pblico que ostentan los sujetos legitimados, se convierte esto en una especial relacin de intereses entre el sujeto accionante y el objeto del proceso.15 Lo cual se traduce necesariamente en la diferencia que distingue al proceso constitucional de otros procesos ante otro gnero de rganos jurisdiccionales. Es tambin el cuidado a esta primaca lo que convierte en nuclear al inters pblico en los procesos de inconstitucionalidad, lo cual faculta adems al Tribunal Constitucional a estar en condiciones de abarcar, ms all del objeto impugnado, a un objeto ampliado dentro del contenido de su fallo respecto de la pretensin de la intensin original del recurrente, de tal suerte que, a tenor del artculo 39.1 de la LOTC, la sentencia declarativa de inconstitucionalidad no solamente podr declarar la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de los preceptos impugnados, sino tambin la de aquellos otros de la misma ley o norma con fuerza de ley que al momento de advertirse vicios de inconstitucionalidad manifiesta deba extenderse por conexin o consecuencia el enjuiciamiento constitucional.16 Sin embargo, la posibilidad de extensin de la inconstitucionalidad a artculos conexos con los contenidos en la pretensin, como explica nuevamente Garca Martnez, parece dejar fuera la posibilidad de sentencias constitucionales incongruentes, al menos respecto de los procesos de inconstitucionalidad, si bien s se puede contrastar la existencia de algn voto particular discrepante de una sentencia declarada incongruente.17 Es distinto lo que hemos encontrado respecto de la capa15 Cfr. Arozamena Sierra, El recurso de inconstitucionalidad en el Tribunal Constitucional, Madrid, IEF, 1981, vol. I, p. 163, citado por Garca Martnez, Mara Asuncin, El recurso de inconstitucionalidad. El proceso directo de inconstitucionalidad, cit., nota 6, p. 74. 16 Es interesante ver cmo el Tribunal Constitucional ha reiterado su doctrina. En este sentido consltense las SSTC 11/1981, FJ 27; 71/1982; 86/1982, FJ 2; 67/1985, FJ 2; 26/1987, 89/1993 y 196/1997. Cfr. Garca Martnez, Mara Asuncin, El recurso de inconstitucionalidad. El proceso directo de inconstitucionalidad, cit., nota 6. 17 Por ejemplo el voto particular discrepante suscrito por el magistrado D. Vicente Gimeno Sendra, emitido en la STC 56/1990 en el siguiente sentido: conforme al cual el Ministerio de Justicia no podr instar actividad inspectora del Consejo General del Poder Judicial sobre juzgados y tribunales ubicados en las comunidades autnomas afectadas por la clusula subrogatoria En mi opinin, hubiera sido suficiente declarar que, por el juego de la clusula subrogatoria, idntica facultad se les ha de reconocer a dichas comunidades autnomas la enunciada competencia de la Audiencia Nacional, cuya subsistencia, en mi opinin, vulnera los artculos 24.2, 17.4, 120.1 y 152.1.11 y 111 de la
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cidad que se reconoce al Tribunal Constitucional con respecto a la posibilidad de ampliar la fundamentacin de la pretensin procesal, que comparte con otros rdenes procesales, cuya actuacin est presidida por el principio inquisitivo, porque de la lectura del artculo 39.2 LOTC se desprende la facultad (de los sujetos activos) para fundamentar la declaracin de inconstitucionalidad en infraccin de cualquier precepto constitucional, haya o no sido invocado en el curso del proceso.18 Disposiciones normativas y actos con fuerza de ley Como hemos visto, las disposiciones normativas que pueden ser objeto de control de constitucionalidad son todas aquellas normas que ostenten el rango de ley, v. gr. decretos legislativos, decretos-ley, reglamentos parlamentarios y en forma extensiva los tratados internacionales. El ordenamiento jurdico espaol introduce, asimismo, otro tipo de objeto de control: los actos con fuerza de ley del Estado, porque constitucionalmente no existe este tipo de actos de concrecin legislativa dentro del mbito de las comunidades autnomas.19 Y esto lo compartimos con
Constitucin el derecho al juez legal, porque este derecho fundamental no puede entenderse como mero derecho de configuracin legal. Si as fuera, podra el legislador estatal disponer a su antojo sobre la Constitucin y configuracin de los rganos judiciales. Pero por un juez ordinario predeterminado por la ley hay que entender tambin el predeterminado por la Constitucin, que es la primera ley que han de cumplir todos los poderes pblicos (Madrid, 2 de abril de 1990). 18 Cfr. Garca Martnez, Mara Asuncin, El recurso de inconstitucionalidad. El proceso directo de inconstitucionalidad, cit., nota 6, p. 75. 19 Aragn Reyes nos proporciona ejemplos de actos con fuerza de ley insistimos, del Estado como son: la autorizacin de las Cortes respecto de los tratados internacionales (artculo 94.1 CE), la convalidacin o derogacin de los decretos-leyes por el Congreso (artculo 86.2 CE), as tambin las autorizaciones por el Congreso de las declaraciones de estados de excepcin y de sitio y la adopcin de las medidas coercitivas o de intervencin estatal respecto de las comunidades autnomas (artculo 155 CE). Aragn Reyes, Comentario al artculo 161, en Alzaga Vilaamil, scar (dir.), Comentarios a la Constitucin Espaola de 1978, Madrid, Edersa, 1999, t. XII, p. 200. La capacidad procesal que legitima a las comunidades autnomas para interponer recursos de inconstitucionalidad se extiende a los actos con fuerza de ley del Estado, en controversias que se susciten entre el Estado y las respectivas comunidades autnomas. Vanse SSTC 20/1988 (sobre el procedimiento de declaracin de inconstitucionalidad de actos con fuerza de ley interpretado as el artculo 38.2 LOTC) y 66/1991 (nicamente procedente contra disposiciones normativas o actos con fuerza de ley artculo 2.1 LOTC, ni se avendra
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Aragn Reyes, quien afirma que no existen dichos actos con fuerza de ley en el mbito de las autonomas, ya que no estn previstos ni en la Constitucin ni en los estatutos de autonoma. Enuncia, por ejemplo, a los decretos-leyes autonmicos; tiene bastante razn, as lo confirman los argumentos jurdicos de este autor. Ahora bien, para explicarnos mejor reiteramos que para que existan actos con fuerza de ley de origen autonmico, simplemente deberan como principio bsico estar reconocidos tanto en el texto constitucional como tambin estatutariamente, cuestin que no ocurre en el ordenamiento jurdico espaol. IV. LA DEMANDA El recurso de inconstitucionalidad, como todo proceso jurisdiccional, precisa del cumplimiento de determinados requisitos de carcter formal que permitan su desarrollo procedimental; sin esta serie de elementos sera inviable su realizacin. Por esta razn, en los siguientes pargrafos encontraremos, despus de un anlisis doctrinal, el tipo de caractersticas que identifican los elementos indispensables que resultan adems ser esenciales para encaminar una accin de inconstitucionalidad, comenzando con la demanda de inconstitucionalidad. Eduardo Espn Templado explica cules son los tres elementos que constituyen la demanda de una accin de inconstitucionalidad; es decir, el escrito que la plasma (vase el artculo 85.1 LOTC) y que formaliza las pretensiones procesales de quienes impulsan el procedimiento;20 este
tampoco, en razn del objeto de la pretensin deducida, a los lmites del conflicto positivo de competencia, legalmente contrado a las controversias que opongan al Estado y a las comunidades autnomas o stas entre s acerca de la titularidad de las competencias asignadas directamente por la Constitucin, los estatutos de autonoma o las leyes orgnicas u ordinarias dictadas para delimitar los mbitos propios del Estado y las comunidades autnomas). Respecto a esta afirmacin sobre la inexistencia de los actos con fuerza de ley, como pueden ser los decretos-leyes autonmicos, cfr. Aragn Reyes, Comentario al artculo 161, op. cit., en esta nota, p. 203. 20 Mateo Mnendez considera tambin que no slo es necesario cumplir con el contenido del artculo 85.1 LOTC, sino que lo que sucede adems es que los procesos constitucionales en Espaa se basan en el principio general de escritura, subsidiario el de oralidad (con excepcin del recurso de amparo, artculo 52.2 LOTC). Cfr. Mateo Menndez, Fernando de, Comentario al artculo 33, en Requejo Pags, J. L. (dir.), Comentarios a la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Madrid, Tribunal Constitucional-Boletn Oficial del Estado, 2001, pp. 1310 y 1311. En este mismo sentido vase la opinin de
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escrito, el cual debe dirigirse al Tribunal Constitucional, formaliza la accin de inconstitucionalidad, obligndose con este hecho los promoventes a cumplir los requisitos que seala el artculo 33, apartado primero, de la LOTC, esto es, que la demanda quede integrada en primer lugar por la identidad de los sujetos que ejercitan la accin; tambin que se seale qu norma o acto es el objeto de impugnacin y, finalmente, que se diga el precepto constitucional que se considera infringido.21 En la demanda de inconstitucionalidad, por lo tanto, quedarn identificados tanto sujeto como objeto, cumplindose de esta manera con los dos presupuestos procesales necesarios para denunciar la inconstitucionalidad de una ley o disposicin normativa del mismo rango. Y consecuentemente, se ubicar qu lugar del texto constitucional se considera conculcado.22 Ser preciso que dentro del escrito de demanda los sujetos se identifiquen con su nombre y sealen al rgano que representan, sea en su condicin personal de titular o a travs de un comisionado, en el caso de los diputados o senadores. Este comisionado deber, en su caso, identificarse con independencia de cumplir con el requisito adicional de ostentar un poder que lo legitime dentro del proceso. Como Espn Templado nos comenta, la representacin y defensa pueden coincidir en el mismo sujeto, as deber ser en el caso de los rganos ejecutivos, representados y defendidos por los abogados de sus servicios jurdicos (artculo 82.2 LOTC).23 En el supuesto de los proceAlmagro Nosete, J., Justicia constitucional (comentarios a la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional), cit., nota 5, p. 556. 21 Cfr. Espn Templado, Eduardo, Comentario al artculo 33 de la LOTC, Comentarios a la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, cit., nota 5, p. 492. 22 La STC 104/2000 confirma mediante criterio razonado del Tribunal la necesidad de determinar los elementos que integrarn la accin de inconstitucionalidad, as como tambin de realizar una descripcin (motivada) de la problemtica que sobre la Constitucin se plantea para llegar a una resolucin que termine con el conflicto constitucional que se denuncia; este precedente dice: En efecto, es carga para los recurrentes no slo la de abrir la va para que el Tribunal pueda pronunciarse, sino tambin la de colaborar con la exposicin analtica de las cuestiones que se suscitan. Carga para el recurrente y en los casos en que aqulla no se asuma, de una falta de diligencia procesalmente exigible, que es la diligencia de ofrecer la fundamentacin que razonablemente es de esperar (SSTC 11/1981, FJ 3; 36/1994, FJ 1; 43/1996, FJ 3; 61/1997, FJ 13; 118/1998, FJ 4 y 233/1999, FJ 2). A este respecto, cinco aos ms tarde se confirm este mismo criterio del Tribunal; vase STC 100/2005. 23 Espn Templado, Eduardo, op. cit., nota 21, p. 493.
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sos iniciados por los rganos ejecutivos de las comunidades autnomas, se identifica al letrado de dicho rgano como representante del gobierno autonmico recurrente; en los supuestos en que el recurrente sea el Ejecutivo central, el presidente del gobierno ser el sujeto que encarne al gobierno de Espaa, en virtud de que l es el individuo que lo encabeza y dirige. Y aunque en algunos recursos de inconstitucionalidad se haya mencionado al gobierno de la nacin, este gobierno se entiende que es aquel representado por su presidente. Para los efectos del instituto objeto de este trabajo, hemos de advertir que la presencia o ausencia de un acuerdo del Consejo de Ministros no es bice para que este alto funcionario pueda interponer un recurso de inconstitucionalidad. Por lo general, la representacin del presidente del gobierno la realiza el abogado del Estado, pero ste no tiene, a pesar del ejercicio de dicho alto cargo, legitimacin alguna para iniciar la accin de inconstitucionalidad, como ya lo hemos visto, porque esta prerrogativa constitucional es personalsima, exclusiva del jefe del gobierno.24 En este orden, hemos advertido que en el escrito de demanda se deber especificar por una parte el objeto de impugnacin y por otra la causa petendi, siendo esta ltima el fundamento de la pretensin. En el escrito de demanda los sujetos que lo impulsan deben utilizar una redaccin que justifique, motivada y fundadamente, el alcance de la accin que se pretende se lleve a cabo dentro de la sede constitucional, donde podr ser resuelta. As, la STC 226/1993 sealaba claramente que toda pretensin de inconstitucionalidad ha de basar su fundamento normativo directo y ms prximo en atencin al objeto del recurso, lo que exige al demandante un esfuerzo de delimitacin y precisin. Asimismo, la STC 164/ 2001 delimita an ms este criterio al decir que la falta de motivacin en la demanda podra llevar directamente al rechazo de la impugnacin, tal y como ha declarado el Tribunal (STC 233/1999, FJ 12). Espn Templado, acudiendo a la doctrina del Tribunal (STC 77/1985, FJ 3), seala que por ello, el artculo 85.1 de la propia LOTC exige que el escrito que inicia un proceso constitucional deber fijar con claridad y precisin lo que se pida y expresa la necesidad de que la determinacin precisa de los textos normativos que se impugnan en un recurso de inconstitucionali24 La prerrogativa del titular del Poder Ejecutivo es nica, aunque en Espaa la participacin del Consejo de Ministros permite un consenso entre los miembros del gobierno, ms formal que obligatorio, para promover un accin de inconstitucionalidad.
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dad como el presente, constituya elemento esencial del petitum, a especificar en el escrito de iniciacin.25 As las cosas, el escrito de demanda que inicia un proceso constitucional requerir concisin y claridad a la hora de su redaccin. Ser necesario concretizar el objeto dentro de un proceso directo de inconstitucionalidad, porque aun siendo un sistema de carcter general y abstracto, es indispensable hacerlo de esta manera, porque la jurisdiccin constitucional no puede resolver de oficio una posible inconstitucionalidad; recordemos que el Tribunal Constitucional acta por justicia rogada y, en esa virtud, slo agentes ajenos a ste pueden denunciar la inconstitucionalidad de alguna ley o precepto normativo26 con ese rango. Esto implica adems que el Tribunal Constitucional no tiene la posibilidad de realizar un juicio hipottico sobre razonamientos de los recurrentes, sino que si existe oposicin respecto de los mandatos constitucionales, el Tribunal aclara bien diciendo que se impone una interpretacin de las normas legales acorde con la Constitucin y debe prevalecer en el proceso de exgesis el sentido de la norma, entre los posibles, que sea adecuado a ella (vase STC 77/1985, FFJJ 4 y 5). Esta obligacin procesal para los recurrentes tiene un sentido colaborador con la justicia del Tribunal, porque segn lo ha sealado en su doctrina constitucional, si el recurrente pretende la depuracin objetiva del ordenamiento, esto conlleva una carga de colaboracin para l con respecto al propio Tribunal, debiendo concretar los preceptos impugnados y aduciendo de manera analtica y pormenorizada aquellos motivos en que funde su accin.27 Nosotros compartimos el criterio de Espn Templado, es decir, que definitivamente no
Espn Templado, E., op. cit., nota 21, p. 493. Desde temprana poca, el Tribunal Constitucional ya aclar sobre esta necesidad; as la STC 11/1981, FJ 3, sealaba: cuando lo que est en juego es la depuracin del ordenamiento jurdico, es cargo de los recurrentes no slo la de abrir la va para que el Tribunal pueda pronunciarse, sino tambin la de colaborar con la justicia del Tribunal en un pormenorizado anlisis de las graves cuestiones que se susciten. Dicho criterio ha sido reiterado en las SSTC 118 y 195/1996; 61 y 199/1987. Ms recientemente, SSTC 104 y 180/2000. 27 Vase STC 36/1994: Cuando el recurrente pretende la depuracin del ordenamiento jurdico, tiene la carga de colaborar con la justicia del Tribunal Constitucional, concretando los preceptos impugnados y aduciendo y analizando de forma pormenorizada los motivos en los que se pretende fundar tan grave resultado. No pueden convertirse, pues, en objeto de recurso de inconstitucionalidad peticiones genricas.
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cabe dentro del recurso de inconstitucionalidad la posibilidad de presentar demandas genricas ni en cuanto a su objeto como a su fundamento; la concretizacin de ambos elementos evitar la incongruencia entre la pretensin deducida y el contenido de la norma impugnada.28 Plazo de presentacin del escrito de demanda El escrito inicial es el medio por el que se formaliza la accin de inconstitucionalidad; reviste un carcter trascendente dentro del proceso porque es el eslabn necesario para que el Tribunal Constitucional comience con el anlisis de constitucionalidad que se ruega. En tal virtud, este escrito debe ser presentado dentro de un plazo legal que se determina en el artculo 33 de la LOTC, con objeto de formalizar el recurso de inconstitucionalidad; es decir, dentro de un plazo de tres meses desde la publicacin oficial de la ley, disposicin normativa o acto con fuerza de ley que se pretende impugnar. Ahora bien, hemos de comprobar que existe doctrina respecto al tema de la publicacin del objeto procesal de inconstitucionalidad, pero esta misma se deriva del artculo 31 de la LOTC, que a los efectos exclusivos de los recursos de inconstitucionalidad se sealan dos vertientes normativas a pesar de lo sucinto de este precepto. La primera lnea regula qu entiende la ley por objeto de impugnacin, quedando claro que el recurso de inconstitucionalidad se establece en contra de las leyes, disposiciones normativas o actos con fuerza de ley; y una segunda que se refiere al dies a quo para el cmputo del plazo de interposicin del recurso. Espn Templado realiza un comparativo a partir de la lectura de los artculos 27, 31 y 32 de la LOTC y concluye que en los tres casos existe una reiteracin de la descripcin del tipo de objetos susceptibles de un procedimiento de declaracin de inconstitucionalidad, provengan de la potestad legislativa del Estado o de las comunidades autnomas, y se insiste constantemente en los que son los instrumentos normativos que pueden ser objeto de impugnacin dentro del recurso de inconstitucionalidad. Adems, cada precepto fija adicionalmente otros elementos que complementan el repertorio, v. gr. los plazos de presentacin a partir de la publicacin de la norma o los sujetos que estn legitimados para acu28
Cfr. Espn Templado, op. cit., nota 21, p. 495.
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dir a este proceso constitucional.29 En cualquier caso, en el artculo 33.1 de la LOTC nuevamente se recalca el catlogo genrico de normas jurdicas con posibilidad de ser enjuiciadas, y aade el legislador dentro de este precepto algunas obligaciones para los sujetos pretensos de una accin de inconstitucionalidad, en funcin tanto para la integracin del cuerpo de la demanda como tambin para identificar su carcter legtimo dentro de este tipo de proceso ante el Tribunal Constitucional. Ahora bien, si el artculo 31 de la LOTC se limita a sealar el dies a quo del plazo para la formulacin de un recurso de inconstitucionalidad, cuestin que se concreta con la presentacin del escrito de demanda, es oportuno indicar que toda norma emanada de la soberana por conducto de sus representantes legtimos ante el Parlamento debe ser publicada. Dicha publicacin, al margen de convertirse en la fase final del proceso legislativo, da congruencia a las disposiciones constitucionales (ex artculo 9.3 CE) sobre el mismo, y en lo que corresponde a la materia de nuestro estudio, permite esta operacin de computar los plazos que permite la ley para presentar la demanda de inconstitucionalidad a partir de que aparezca publicada la legislacin apropiada en el peridico oficial del Estado, que en Espaa ser el denominado Boletn Oficial del Estado. No obstante, existe una situacin en donde la doble publicacin de la norma enjuiciable puede traer confusin sobre qu fecha debe ser tomada en cuenta como vlida para realizar el cmputo correspondiente. En los casos de las leyes o disposiciones normativas con rango de ley emitidas por las asambleas legislativas de las comunidades autnomas o cuando se trate de la publicacin de reglamentos parlamentarios de las cmaras integrantes de las Cortes Generales o bien de los Parlamentos autonmicos, existe la posibilidad de una doble publicacin. En el primer caso, respecto de la legislacin emanada de las asambleas autonmicas, las leyes o disposiciones normativas con ese mismo rango se publicarn en el diario oficial de la comunidad autnoma de que se trate, con independencia de una subsiguiente publicacin de la misma en el Boletn Oficial del Estado. Espn Templado explica sobre esta cuestin que al posibilitar la presentacin extempornea de un recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, en virtud de haberse tomado en cuenta por el recurrente la fecha de publicacin en el Boletn Oficial del Estado y no la efectuada en el diario oficial de la comunidad autnoma,
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Ibidem, p. 462.
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el propio Tribunal tuvo necesidad de establecer taxativamente que el dies a quo es el de la publicacin en el diario oficial autonmico, ya que sta tiene plena eficacia y determina la entrada en vigor de la ley, siendo la publicacin en el Boletn Oficial del Estado de carcter estrictamente material, es decir, simplemente instrumental.30 Para llegar a esta conclusin, el Tribunal, de acuerdo con Espn Templado, se apoya en la regulacin expresa de los estatutos de autonoma, porque son los propios estatutos de autonoma como parte del bloque de constitucionalidad los que otorgan a la publicacin autonmica carcter constitutivo de ley o de perfeccin de su eficacia. Si bien algunas comunidades autnomas, en sus respectivos estatutos de autonoma, sealan como obligacin la publicacin de las leyes en sus respectivos diarios oficiales, que regulan la entrada en vigor o, en su caso, la vacatio legis desde la publicacin en el diario gubernativo de la comunidad autnoma.31 No olvidemos el caso de la publicacin de los reglamentos de origen parlamentario; as vemos que las cmaras legislativas cuentan con su respectivo diario oficial, con independencia de la publicacin que se haga del reglamento parlamentario en el Boletn Oficial del Estado o en el diario oficial de la comunidad autnoma cuando as se trate. El Tribunal Constitucional ya ha construido doctrina sobre la publicacin de las normas, pero en una resolucin especfica sobre el control efectuado al Reglamento del Parlamento de Navarra expres lo siguiente:
El principio de la publicidad de las normas, consecuencia ineluctable de la proclamacin de Espaa como un Estado de derecho, se encuentra en ntima relacin con el principio de seguridad jurdica consagrado en el mismo artculo 9.3 CE, pues slo podrn asegurarse las posiciones jurdicas de los ciudadanos, la posibilidad de stos de ejercer y defender sus derechos, y la efectiva sujecin de los ciudadanos y los poderes pblicos al ordenamiento jurdico, si los destinatarios de las normas tienen una efectiva oportunidad de conocerlas en cuanto tales normas (vase STC 179/1989, FFJJ 2 y 3).
El Tribunal ha interpretado que la insercin del dispositivo normativo ser la fecha que ha de tomarse en cuenta para estar en condiciones de
30 Vase ATC 579/1989, ratificado en splica por el ATC 620/1989. Cfr. Espn Templado, op. cit., nota 21, p. 463. 31 Ibidem, pp. 464 y 465.
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realizar el cmputo de tres meses en el caso de los reglamentos parlamentarios de las Cortes Generales y de hasta nueve meses si corresponde a los reglamentos de origen autonmico; la razn de la ampliacin del plazo de interposicin de un recurso de inconstitucionalidad en el caso autonmico lo explicaremos enseguida.32 El artculo 33 antes de la reforma (LO 1/2000, del 7 de enero, de modificacin de la Ley Orgnica 2/1979, del 3 de octubre, del Tribunal Constitucional) contaba con un nico apartado, que fijaba el plazo de tres meses desde la publicacin de la ley, disposicin normativa o acto con fuerza de ley de la cual se denuncia su inconstitucionalidad. Este plazo para su impugnacin no permita excepcin alguna. El Tribunal Constitucional despej la duda sobre si este plazo podra ser ampliado con cualquier disposicin o acto con fuerza de ley, habindose aprobado y publicado al final de la legislatura, cuyo plazo de interposicin transcurre ya una vez concluido el mandato de los legisladores. Espn Templado nos trae el criterio del Tribunal Constitucional sobre esta particular circunstancia al efecto de que el objeto impugnado no resulte impedido del control de constitucionalidad, y nos comenta que haba dos opciones: una consistente en considerar interrumpido el plazo de ejercicio de la accin hasta la constitucin de la nueva legislatura, al entender que el precepto legal, su texto, su sentido y su finalidad, no permiten llegar a esta interpretacin, que excede as las facultades interpretativas de este Tribunal. La segunda opcin es aquella en la que el Tribunal Constitucional mantiene su doctrina sobre la naturaleza de la caducidad de los plazos de ejercicio de las acciones constitucionales. Esta segunda posicin, ms acorde con las atribuciones y con la propia interpretacin constitucional que realiza el Tribunal, considera que el plazo (de tres meses) debe entenderse de caducidad y no admite interrupcin alguna. Sin embargo, para Espn Templado es indiscutible mejor solucin la escogida por el Tribunal (prorogatio del mandato de los parlamentarios en el ejercicio en el momento de la aprobacin y publicacin de la ley a los efectos de la legitimacin) que la interrupcin del plazo.33 En cualquier caso, se respeta el plazo de noventa das (ex artculo 33.1 LOTC), trmino ordinario que se mantiene vigente para interponer el re32 33
Ibidem, p. 466. Ibidem, p. 492.
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curso de inconstitucionalidad en los casos de sujetos como el Defensor del Pueblo, la agrupacin mnima de cincuenta diputados o senadores de las Cortes Generales, o de las asambleas legislativas autonmicas (ex artculo 33.3 LOTC). La excepcin resulta de la incorporacin de dos apartados de nueva confeccin al texto del artculo 33 de la LOTC, para los casos en que quienes promuevan un recurso de inconstitucionalidad sean los rganos colegiados ejecutivos de las comunidades autnomas o el presidente del gobierno, que siguen un procedimiento donde se busque lograr acuerdos y zanjar las diferencias competenciales de tales rganos de gobierno, y con este propsito se inhiba llegar a la presentacin de un recurso de inconstitucionalidad como ltima alternativa de solucin cuando la negociacin haya resultado infructuosa. En este caso, el plazo para interponer un recurso de inconstitucionalidad ser ampliado de tres a nueve meses desde la publicacin del instrumento normativo que ha producido controversia. Espn Templado considera que la reforma es consecuencia de la opcin seguida por el Tribunal de distinguir entre el recurso de inconstitucionalidad y el conflicto de competencia. Para nosotros, la reforma, si bien ha ofrecido un sistema conciliador de posiciones de cara al ejercicio de la competencia legislativa del Estado y las comunidades autnomas, lo cierto es que a pesar de la solucin plasmada en el procedimiento del artculo 33.2 de la LOTC, los conflictos competenciales que se resuelven por el cause del recurso de inconstitucionalidad continan y son todava consecuencia del fracaso de las negociaciones entre los rganos de gobierno autonmicos y el gobierno de la nacin.34
34 Despus de la primera reforma a la LOTC (artculo 33 in fine) se han resuelto diversos posibles conflictos de competencia mediante 39 sentencias del Tribunal Constitucional. La mayora de los recursos de inconstitucionalidad resueltos fueron interpuestos antes de la reforma de enero de 2000. Slo seis de estas sentencias constitucionales resolvieron recursos de inconstitucionalidad que fueron presentados con fecha posterior a la reforma de la Ley, tratndose de controversias en materia de competencias legislativas. Esta muestra no es por ahora significativa del resultado esperado por la solucin paladina que se encontr para conciliar las controversias de una forma prejudicial, por as decirlo, y con tal medida evitar la saturacin del Tribunal Constitucional con contenciosos constitucionales, llevados como recursos de inconstitucionalidad, que, en todo caso, podran ser solucionados mediante el procedimiento recogido en el artculo 33.2 de la Ley Orgnica reformada. V. gr., SSTC 157/2004, 35/2005, 63/2005, 291/2005, 331/2005, 332/ 2005 o 341/2005. Sobre el procedimiento de mrito vase Espn Templado, E., op. cit., nota 21, pp. 495-500.
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V. FORMALIZACIN DEL PROCEDIMIENTO En los ltimos pargrafos hemos venido reiterando al amparo de la doctrina las circunstancias que ubican al instituto procesal materia de nuestra investigacin justo en el umbral del juicio constitucional, lugar al que se llega para depositar las pretensiones procesales de los sujetos legitimados en un procedimiento de control establecido en la Constitucin. Inmediatamente despus de cumplir con todos los distintos requisitos procedimentales dispuestos por el propio ordenamiento jurdico, se llega al momento culminante para el recurso de inconstitucionalidad interpuesto, esto es, iniciar la etapa donde se experimentar la mayor actividad procesal sustantiva, que permitir al Tribunal Constitucional resolver el contencioso planteado y, en su caso, esperar una declaracin de inconstitucionalidad respecto de la norma jurdica controvertida, objeto del proceso. Es el auto de admisin el medio idneo que utiliza el Tribunal Constitucional para declarar su conformidad jurisdiccional para el inicio del proceso, y ser desde este preciso momento cuando se irn concatenando distintas circunstancias, las cuales culminarn como sabemos con algn pronunciamiento respecto de las argumentaciones activas y pasivas efectuadas por las partes, justificndose tal pronunciamiento en el ejercicio de la ratio decidendi del juez constitucional, que quedar inscrito dentro del fallo de la sentencia. No obstante, la naturaleza de este auto admisorio, as como de las consecuencias que origina el mismo, sern los objetivos de los siguientes apartados, donde centraremos nuestras observaciones. Como se ha afirmado, la naturaleza para promover el recurso de inconstitucionalidad y la finalidad objetiva que implica su impugnacin son las razones que justifican que la LOTC no estableciese expresamente un trmite especfico que permitiese al Tribunal Constitucional fiscalizar de modo previo la admisibilidad del recurso directo y tampoco disponer sobre un rechazo a limine por razones materiales o sustantivas.35 Ya nos
35 Varios autores, Jurisdiccin y procesos constitucionales, 2a. ed., Madrid, McGrawHill, 2000, p. 36. A este respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido a lo largo de los aos un verdadero sistema interno de admisin para los recursos de inconstitucionalidad. Vase la STC 180/2000, que seala: No habindose instituido en la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional un trmite de admisin que permita apreciar el cumplimiento
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hemos referido antes a que el Tribunal Constitucional analiza de oficio el cumplimiento prima facie de los requisitos formales dispuestos en la LOTC, como norma instrumental de la Constitucin, para el desarrollo de los procedimientos de declaracin de inconstitucionalidad. Cabe entonces la posibilidad que ofrece la oportunidad a los recurrentes de subsanar defectos procesales (ex artculo 85.2 LOTC), como consecuencia de la primaca del inters pblico en el ejercicio de la accin de inconstitucionalidad.36 La STC 42/1985 arroja un criterio que permite distinguir lo que la LOTC ha determinado en comparacin con la admisin de otros procedimientos constitucionales distintos al recurso de inconstitucionalidad (cuestin de inconstitucionalidad y recurso de amparo), y ha expresado que
En el recurso de inconstitucionalidad no ha arbitrado la LOTC, a diferencia de lo que dispone respecto de otros procedimientos constitucionales, un trmite de admisin que permita resolver, antes de or las alegaciones sobre el fondo de la cuestin debatida, acerca de la existencia o inexistencia de los indispensables requisitos procesales. La regulacin no autoriza a concluir que se puede dispensar en este gnero de contiendas el cumplimiento de tales requisitos, cuya ausencia, advertida de oficio o a instancia de parte, determina necesariamente el contenido posible de la sentencia, mientras pueda ser subsanado, en uso de las facultades del artculo 94 LOTC.
En otro sentido, para los casos en que existan defectos insubsanables el Tribunal acordar su inadmisin mediante un auto (ex artculo 86.1 LOTC).
de los requisitos procesales, ello no puede significar que quede excluido el examen de dicho cumplimiento, tanto si los posibles vicios fueran advertidos de oficio como si sobre ellos alertaran las partes (STC 42/1985, AATC 81/1980, 620/1989, 227/1992, 335/1992 y 320/1995, entre otros). Destacndose la posibilidad en la fase preliminar (de admisin) para las partes, y antes de entrar a juicio, presentar alegaciones de fondo sobre la cuestin debatida acerca de la existencia o inexistencia de requisitos procesales, lo que podra afectar, desde luego, al estudio del fondo del asunto, como ocurri en la ya comentada STC 42/1985 que declar la inadmisibilidad del recurso. 36 Cfr. ibidem, p. 37. No obstante, Espn Templado nos comenta que el Tribunal Constitucional ha establecido que los recursos de inconstitucionalidad han de ser sometidos a un escrutinio inicial de admisin para verificar el cumplimiento de los requisitos procesales previstos en la Ley Orgnica. Cfr. Comentario al artculo 34, Comentarios a la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional , cit., nota 5, p. 502. Vase ATC 620/1989.
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1. Admisin Como hemos podido apreciar, el Tribunal Constitucional analiza prima facie el cumplimiento de los requisitos formales que son indispensables para interponer el recurso de inconstitucionalidad. El Tribunal es flexible respecto de los defectos que encuentre en su revisin preliminar; si stos fueran de carcter subsanable, brinda oportunidad a las partes para reparar la omisin, y ello no implica una actitud original del rgano de justicia constitucional, pues la razn de tal decisin es la primaca del inters pblico en el ejercicio de la accin de inconstitucionalidad, como Caamao y otros dicen.37 Una vez admitida a trmite la demanda de inconstitucionalidad, el Pleno del Tribunal Constitucional acuerda por conducto de su presidente qu magistrado deber actuar como ponente del juicio,38 y de acuerdo con el turno del registro de entrada (con fundamento en el artculo 203.2 de la LOPJ), es como en la praxis constitucional viene as funcionado. Aquel magistrado que se encuentre en alguno de los supuestos del rgimen de incompatibilidades (similar al de los miembros del Poder Judicial) deber excusarse para que no se plantee su recusacin ulterior.39
Caamao et al., op. cit., p. 37. Existe la posibilidad de que la ponencia sea conjunta, es decir, que puedan participar en la deliberacin y construccin de la sentencia uno o ms magistrados del Tribunal Constitucional. En materia de recursos de inconstitucionalidad ha existido ya tal posibilidad, v. gr. SSTC 56/1990 (magistrados D. Eugenio Daz Eimil, D. Luis Lpez Guerra y D. Vicente Gimeno Sendra); 62/1990 (los mismos magistrados sealados), y 61/1997 (magistrados D. Enrique Ruiz Vadillo y D. Pablo Garca Manzano). No existe referencia normativa especfica dado que la LOTC no indica nada sobre este procedimiento interno. Se plantea con este vaco normativo un prius lgico, si son o no aplicables a este supuesto la LOPJ y la LEC. Vase Juanes Peces, ngel, Comentario al artculo 12, Comentarios a la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, cit., nota 5, p. 261. Sobre el rgimen legal de reparto conviene consultar a Lozano Miralles, J. y Saccomanno, A., en varios autores, El Tribunal Constitucional. Composicin y principios-organizativos, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, p. 251. 39 La abstencin y la recusacin de los jueces y magistrados del Poder Judicial vienen reguladas en los artculos 217 a 228 de la LOPJ y en ciertos casos la LEC (artculo 99.2) se remite a la LOPJ. En tal virtud, la LOTC en su artculo 80 tambin remite a la LOPJ como nos recuerda el Tribunal Constitucional, por ejemplo, en la STC 108/2004: El anlisis de este bice procesal debe partir necesariamente de las previsiones del artculo 80 LOTC, precepto en virtud del cual [s]e aplicarn, con carcter supletorio de la presente Ley, los preceptos de la Ley Orgnica del Poder Judicial, y de la Ley de Enjui38 37
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Ahora veamos cul es el primer efecto procesal de la admisin de un recurso de inconstitucionalidad. Consideremos al primero cuando el Tribunal Constitucional realiza el emplazamiento a los sujetos legitimados pasivamente para que estn en condiciones de comparecer en el proceso y formular las alegaciones donde defiendan la constitucionalidad de la ley o disposicin normativa con fuerza de ley que ha sido recurrida. Montoro nos recuerda las razones y el tratamiento que de ellas ha hecho el Tribunal Constitucional al momento de reconducir al instituto procesal a ciertos rganos institucionales de forma concreta,40 esto es, as como el artculo 162.1 CE e incardinadamente el artculo 32.1 de la LOTC determinan quines son sujetos con legitimacin activa para instar a un procedimiento directo de inconstitucionalidad, el artculo 34.1 de la LOTC seala quines son los sujetos con legitimacin pasiva para desvirtuar las pretensiones de los actores, ya que la interposicin del recurso supone, en palabras de Espn Templado, la fijacin de los trminos del debate, que son los que quedan planteados en la demanda.41 Las excepciones a esta correspondencia son, en primer lugar, la del Defensor del Pueblo, en cuanto a que el ombudsman no se considera sujeto pasivo en los procesos de control de la constitucionalidad, y la razn es que aunque se identifique como un alto comisionado de las Cortes Generales, dicho cargo no ostenta el ejercicio de aspectos legislativos; as tambin, los rganos ejecutivos y legislativos de las comunidades autnomas no sern llamaciamiento Civil, en materia de comparecencia a juicio, recusacin y abstencin, publicidad y forma de los actos, comunicaciones y actos de auxilio jurisdiccional, da y horas hbiles, cmputo de plazos, deliberacin y votacin, caducidad, renuncia y desistimiento, lengua oficial y polica de estrados; entonces los procedimientos de recusacin y abstencin de los magistrados del Tribunal Constitucional quedarn regulados por estas normas legales de procedimiento. Las causas de recusacin de los magistrados del Tribunal Constitucional han sido escasas, en donde se ha invocado la enemistad manifiesta (AATC 109/1981; y 379 y 380/1993), el inters en la causa (AATC 379 y 380/1993) y el haber intervenido en el proceso constitucional anterior vinculado o relacionado con aquel en el que la recusacin se promueve (ATC 380/1993). Vase Hueln Martnez de Velasco, Joaqun, Comentario al artculo 80, Comentarios a la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, cit., nota 5, pp. 1276 y 1277. 40 Cfr. Montoro Puerto, Miguel, Jurisdiccin constitucional y procesos constitucionales, t. I: Jurisdiccin constitucional y procesos de control de la constitucionalidad, Madrid, Colex, 1991, p. 219. 41 Cfr. Espn Templado, Eduardo, Comentario al artculo 34, Comentarios a la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, cit., nota 5, p. 507.
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dos a comparecer cuando no tengan inters jurdico dentro del contencioso constitucional. Es evidente que la participacin de los sujetos pasivos para presentar las alegaciones que estimen necesarias hacer, deber ser por escrito. El trmino legal para hacerlo es dentro del plazo de quince das; una vez cumplimentado el requerimiento del Tribunal, el asunto entra directamente en su fase de resolucin como seala el artculo 34.2 in fine de la LOTC, ya que en un plazo tan corto como es el de diez das siguientes a la contestacin de la demanda, deber el rgano de justicia constitucional dictar sentencia, con la salvedad de que medie una resolucin que motive su dilacin para ampliar el plazo original, que en ningn caso podr exceder de treinta das.42 Este lapso de tiempo tan breve que dise el legislador orgnico es casi utpico, porque en la realidad el Pleno del Tribunal tarda en resolver en definitiva un recurso de inconstitucionalidad, en promedio, algo ms de dos aos, que ahora ya lo ha superado negativamente porque podemos ver en forma optimista un lapso de aproximadamente cinco aos43 para dictar sentencia. Esta situacin ya ha causado mella al interior del Tribunal Constitucional, pues en su momento, mediante un voto particular a la STC 206/1997, el entonces magistrado D. Pedro Cruz Villaln llamaba la atencin sobre esta tardanza en la resolucin de estos procesos constitucionales, diciendo: A la sentencia que antecede le cabe el dudoso honor de ser la primera que dicta este Tribunal transcurridos diez aos desde la interposicin del correspondiente recurso, constndonos que no va a ser la nica. Y nos parece que no fue ninguna exageracin. Ya veremos despus qu problemas justifican la demora de este tipo de decisiones jurisdiccionales. 2. Traslado Ahora revisemos el trmite que ordena el Tribunal Constitucional, con fundamento en el artculo 34.1 de la LOTC, para dar a conocer al ConEl plazo para la formulacin de alegaciones de las partes podr tambin ser prorrogado por el Tribunal Constitucional, solicitndolo apropiadamente para la formulacin de alegaciones; el motivo que usualmente justifica el actor pasivo viene de la complejidad del asunto. 43 El ahora magistrado del Tribunal Constitucional consideraba como media dos aos, retraso similar al Tribunal Federal Constitucional alemn e inferior al italiano (cinco aos). Cfr. Aragn Reyes, Manuel, Comentario al artculo 161, op. cit., nota 19, p. 205.
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greso de los Diputados y al Senado, as como al presidente del gobierno por conducto del Ministerio de Justicia, respecto de la admisin de un recurso de inconstitucionalidad. Cabe destacar que, tratndose de recursos donde verse su materia procesal en leyes o disposiciones normativas con fuerza de ley de origen autonmico, se realizar a su vez el traslado de la demanda de inconstitucionalidad a los rganos Ejecutivo y Legislativo de aquella comunidad autnoma que sea invocada por efecto del juicio.44 La LOTC no es tan explcita respecto a quines recibirn el traslado que ordena el Tribunal en el caso de los rganos autonmicos, ya que en cuanto a los rganos centrales sern los presidentes de ambas cmaras de las Cortes Generales los destinatarios de esa providencia, y respecto del gobierno se producir por conducto del ministro de Justicia. Por analoga, el presidente de la Asamblea Legislativa y el presidente del rgano ejecutivo autonmicos sern los destinatarios. Esta posicin no viene a ser igual, al menos en el aspecto de la postulacin o la representacin de tales instituciones autonmicas, como a continuacin lo veremos. La actuacin procesal ante el Tribunal Constitucional de los sujetos legitimados para interponer el recurso de inconstitucionalidad, nominados por la Constitucin y la LOTC, recae en ellos mismos; sin embargo, el artculo 82.1 LOTC clarifica que la representacin de los rganos o el conjunto de diputados o senadores podr efectuarse por el miembro o miembros que designen o por un comisionado, respectivamente,45 cuando tengan la condicin de actores activos. Sin embargo, el reenvo que hace el Tribunal Constitucional a las cmaras del Parlamento central es con el propsito de vincular a las Cortes Generales en el juicio de constitucionalidad, aunque en ocasiones algunos recursos hubieran sido presentados por sujetos que pertenezcan a alguna de esas mismas cmaras, es decir, que representen una fraccin de sus miembros (minoras) que hubieran recurrido una ley o disposicin normativa con ese mismo ranVase Espn Templado, E., Comentario al artculo 34 de la LOTC, Comentarios a la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, cit., nota 5, p. 506. 45 La STC 150/1990, que invoca a la representacin del Defensor del Pueblo, seala: tratndose de un rgano unipersonal, como lo es el Defensor del Pueblo, resulta evidente que su titular puede actuar en los procesos constitucionales por s mismo, sin perjuicio de que pueda tambin optar por el nombramiento de un representante o comisionado al efecto (FJ 1, pargrafo cuarto).
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go, en contra del voto mayoritario parlamentario. Hay que acotar tambin que el Tribunal Constitucional realiza el traslado de la demanda al Congreso y al Senado en forma separada. La razn, nos explica Arce Janriz, es que el Congreso y el Senado actan ante el Tribunal Constitucional separadamente y no englobados en el complejo orgnico de las Cortes Generales. La comparecencia ante el Tribunal Constitucional se inscribe, en efecto, dentro de la autonoma de cada Cmara.46 Sin embargo, si en los mismos procesos no comparecen como demandados, como este mismo autor afirma, la regla de representacin del artculo 82.1 no se aplica.47 El traslado que se dirige a las asambleas legislativas y a los rganos ejecutivos de las comunidades autnomas es con el propsito expreso de que estn en condiciones de apersonarse y formulen las alegaciones que estimen oportunas (ex artculo 34.1 LOTC). La postulacin de los Parlamentos y de los rganos ejecutivos autonmicos se realizar por conducto de sus abogados (sus servicios jurdicos institucionales, esto es, por medio del cuerpo de letrados organizado en cada uno). El traslado que se verifica tanto al gobierno como a las Cortes Generales es obligado, el artculo 34.1 de la LOTC as lo determina, y aunque en el recurso de inconstitucionalidad no se precise al presidente del gobierno como sujeto pasivo del recurso interpuesto, siempre el Tribunal Constitucional le efectuar el traslado de oficio con el propsito de vincular al Ejecutivo central dentro del juicio constitucional.48 El gobierno podr formular alegaciones. La representacin procesal del gobierno, de su presidente o del Consejo de Ministros ser por conducto del abogado del Estado (ex artculo 82.2 in fine). Como sabemos, el recurso de inconstitucionalidad, por sus caractersticas de generalidad y abstraccin, no tiene un sustrato fctico o un procedimiento previo que pueda servir de prueba, como en cualquier juicio
46 Cfr. Arce Janriz, Alberto, Comentario al artculo 82, Comentarios a la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, cit., nota 5, p. 1290. 47 Ibidem, p. 1291. 48 Espn Templado considera que la decisin de la Ley Orgnica tiene pleno sentido, de tal forma que el gobierno, en cuanto responsable de la poltica en general y del progra ma legislativo llevado por las Cortes, no slo tenga conocimiento puntual y directo de los procesos de inconstitucionalidad, sino que pueda personarse y efectuar las alegaciones oportunas (Comentario al artculo 34 de la LOTC, Comentarios a la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, cit., nota 5, p. 506).
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donde se traten de comprobar las pretensiones y excepciones de las partes que en l intervienen. En el proceso directo de inconstitucionalidad no cabe ms prueba que recabar a los poderes pblicos la remisin de los expedientes, informes y documentos relativos a la norma impugnada; y es del oficio de traslado del que el Tribunal se vale para recabar de los poderes pblicos dicha documentacin, en el caso de las Cortes Generales o, en su caso, a las asambleas legislativas, el debate y la exposicin de motivos. Asimismo, el gobierno, a travs de sus diferentes ministerios, tambin remitir el expediente tcnico que justifique la medida parlamentaria. Adems, el Tribunal Constitucional se podr interesar en dictmenes de expertos (una especie de peritaje, sin serlo) que aporten datos en relacin con aspectos vinculados con la norma debatida, con apoyo en los artculos 88 y 89 de la LOTC.49 3. Suspensin Uno de los elementos que ha experimentado algunas crticas tangenciales al recurso de inconstitucionalidad es la figura de la suspensin de la vigencia de la ley o del precepto que figuran como objeto del enjuiciamiento. Estas objeciones no se dirigen en forma directa al recurso y tampoco al Tribunal Constitucional, pero s a su origen regulado en el artculo 161.2 de la Constitucin y, consecuentemente, en el artculo 30 de la LOTC, que reglamenta dicha figura cautelar. Ignacio de Otto se refera en su momento al principio democrtico que se deriva de la presuncin de inconstitucionalidad de las leyes;50 en este orden, el producto legislativo no puede suspender sus efectos normativos, porque el legislador est vinculado a la Constitucin (STC 66/1985, FJ 3). El propio Tribunal lo ha confirmado con los AATC 141/1989 y 128/1996; as pues, bajo ninguna circunstancia es posible determinar la suspensin de la vigencia de una ley aprobada por las Cortes Generales. Medina Guerrero nos habla de la naturaleza de la suspensin dentro de los procesos constitucionales. Este entorno es distinto aqu, porque se ha dudado entre una medida cautelar o una medida de control que sirve
Vase Caamao Domnguez, F. et al., op. cit., p. 39. Otto y Pardo, Ignacio de, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel, 1987, pp. 143, 148 y 149.
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al Estado.51 Por su parte, Jimnez Campos considera que se trata de un instrumento de control del Estado (del gobierno de la nacin), no ya sobre la ley sino sobre el propio legislador autonmico.52 En cambio, una autntica medida cautelar se caracteriza por la finalidad que persigue, es decir, en trminos procesales sirve para asegurar al objeto litigioso en contra de posibles daos y perjuicios irreparables o de difcil reparacin que pueda sufrir. Como Medina Guerrero acota, la distincin se funda en la necesidad a travs del examen previo del rgano jurisdiccional que conoce del asunto sobre la concurrencia de los tradicionales presupuestos en los juicios ordinarios (fumus boni iuris y perriculum in mora).53 Dentro de los procesos constitucionales estos presupuestos no operan igual, as como la actuacin del rgano jurisdiccional en estos casos es tambin distinta, ya que lo que aqu ocurre es que se produce un automatismo de la medida de suspensin, por las razones que ahora comentaremos. El anclaje constitucional de esta cautela procesal se encuentra en el artculo 161.2 CE, que incardina su regulacin especfica al artculo 30 de la LOTC; si efectuamos una interpretacin literal de este numeral, se desprende que con la pura y simple impugnacin de las disposiciones de las comunidades autnomas que realice el gobierno de la nacin y que hubieran sido sealadas como objeto de un recurso de inconstitucionalidad en el escrito de demanda, es suficiente para que el Tribunal decrete la suspensin inicial. La nica condicin para el actor es solicitarlo dentro del escrito inicial, sin ningn tipo de formulismo, ms que pedirlo al Tribunal invocando el citado precepto constitucional. Al efecto, el Tribunal Constitucional, como hemos dicho, decretar la suspensin de la norma recurrida una vez admitido el recurso a trmite. sta ser la razn para que opere automticamente la suspensin de la norma o de los preceptos de la misma que se enunciaron como objeto del recurso. Con este raciocinio, no queda duda de que el Poder Ejecutivo no tiene que motivar absolutamente nada en la solicitud de suspensin. Sin embargo, esta
51 Medina Guerrero, Manuel, Comentario al artculo 30, Comentarios a la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, cit., nota 5, p. 447. 52 Jimnez Campo, J., Consideraciones sobre el control de constitucionalidad de la ley en el derecho espaol, La jurisdiccin constitucional de Espaa. La Ley Orgnica del Tribunal Constitucional: 1979-1994, Madrid, CEC, 1995, p. 86. 53 Vase Medina Guerrero, Manuel, Comentario al artculo 30, op. cit., nota 51, p. 447.
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falta de motivacin produce, en la prctica, una cierta dificultad para preparar la defensa sobre la suspensin que proyectan los servicios jurdicos de las comunidades autnomas en el momento procesal donde se sustanciar el incidente sobre el mantenimiento o la permanencia de los efectos suspensivos recados sobre las normas autonmicas enjuiciadas.54 Como lo expresa el ATC 92/1999, FJ 4, se establece as una conexin necesaria... entre la admisin a trmite del recurso de inconstitucionalidad y la suspensin de la vigencia de la disposicin autonmica recurrida. Esta suspensin provisional, como hemos insistido, es la consecuencia de la mera invocacin del artculo 161.2 de la Constitucin por el gobierno, y su efecto como hemos sealado es de carcter automtico, lo que desvincula de otro criterio al Tribunal para conceder la suspensin solicitada; por ser de oficio su decreto ser automtico y ser simultneo con la fase de admisin que da inicio al procedimiento. Ms que una medida cautelar es considerado esencialmente un mecanismo de control poltico55 que privilegia al Estado y constrie la eficacia de las disposiciones normativas de las comunidades autnomas respecto de los contenidos materiales de su produccin legislativa. A este respecto, Allu Buiza ha expresado estar de acuerdo con Prez Royo en
...que adems de ser una constitucionalidad ms que dudosa, ha alterado en cierta medida el control de constitucionalidad general en lo que a las leyes de las comunidades autnomas se refiere; la LOTC otorga de esta manera (artculo 30) una suerte de veto suspensivo al gobierno respecto de las leyes de las comunidades que no estaba previsto en la Constitucin.56
54 Vase Caamao Domnguez, F. et al., op. cit., p. 39 y Medina Guerrero, M., Comentario al artculo 30, op. cit., nota 51, p. 449. 55 Cfr. Vecina Cifuentes, J., Las medidas cautelares en los procesos ante el Tribunal Constitucional, Madrid, Colex, 1993, pp. 134-139. Puede consultarse tambin a Navarro Munuera, E., La suspensin de las disposiciones y resoluciones autonmicas impugnadas por el gobierno ante el Tribunal Constitucional prevista en el artculo 161.2 de la Constitucin, Revista de Administracin Pblica, nm. 114, 1987, pp. 213-218. 56 Allu Buiza, Alfredo, Legitimacin de las comunidades autnomas en el recurso de inconstitucionalidad, cit., nota 1, p. 80, donde concuerda con la opinin de Prez Royo, Javier, La regulacin de algunos aspectos del recurso de inconstitucionalidad: su influencia sobre la naturaleza del Tribunal Constitucional en la Constitucin Espaola de 1978, El Tribunal Constitucional, Madrid, IEF, 1981, p. 2201.
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Este procedimiento afirma este primer autor coloca al Estado en una posicin de superioridad frente a los entes territoriales.57 En los recursos de inconstitucionalidad quedan inhibidos los rganos autonmicos para poder conectar la suspensin contra las leyes del Estado, aunque stas, en un momento dado, puedan afectar el mbito de autonoma y puedan contener vicios de inconstitucionalidad.58 Para Garca Martnez, la razn de esta medida tiende a impedir que se produzcan situaciones jurdicas que, al amparo de la norma recurrida, pudieran resultar de difcil o imposible reparacin si acaso la misma es declarada inconstitucional por el Tribunal.59 Nosotros creemos que las partes que participan en cualquier juicio deberan tener los mismos derechos en un respeto al principio de igualdad ante la ley (ex artculo 14 CE). No obstante, el juicio de constitucionalidad dirime cuestiones de orden poltico cuando se requiere de su intervencin mediadora con el propsito de distinguir sobre la titularidad de la competencia legislativa. En estos juicios parece ser que el inters territorial se sacrifica por un inters nacional, y ello produce la diferencia entre quien promueve el recurso (en defensa de un inters de mayor relevancia) y quien se encuentra como actor pasivo. Sin llegar a posiciones tan drsticas, habr que reconocer que el Constituyente consider incorporar un elemento de excepcin para que la suspensin no fuera definitiva en tanto fuera resuelto el contencioso constitucional; el plazo de ratificacin de la medida a los cinco meses de haberse decretado permite defender el inters autonmico, pudiendo solicitar al Tribunal que levante la suspensin. En este supuesto, el Tribunal concede audiencia a las partes para que expresen sus motivos fundados sobre si debe o no mantenerse la medida. No debemos olvidar que los efectos de la suspensin de la vigencia de la norma recurrida no se producen ex nunc, sino que se retrotraen al momento de la formalizacin de la demanda, esto es, cuando es recibida por el Registro General del Tribunal Constitucional (v. gr. ATC 74/1991, FJ 2).60 As las cosas, el Tribunal ha interpretado que es el momento de la
Allu Buiza, Alfredo, ibidem, p. 80. Ibidem, p. 82. 59 Cfr. Garca Martnez, Mara Asuncin, El recurso de inconstitucionalidad. El proceso directo de inconstitucionalidad, cit., nota 6, p. 175. 60 Medina Guerrero nos comenta que con el auto de referencia, el Tribunal Constitucional ha introducido una relevante matizacin al respecto con la finalidad de preservar
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interposicin del recurso cuando se deben retroceder los efectos de esta suspensin, pero este dies a quo afectar inicialmente slo a las partes dentro del proceso. Para que la medida tenga efectos sobre terceros, el acuerdo suspensivo61 deber ser publicado en el Boletn Oficial del Estado. Ahora bien, en los supuestos procesales sobre la decisin de mantener o levantar la suspensin, el artculo 161.2 de la Constitucin seala que el Tribunal, en su caso, deber ratificarla o levantarla en un plazo no superior a cinco meses. As, el Tribunal Constitucional originalmente mantena la medida operativa durante los cinco meses (lapso que la CE dispone) considerados desde la fecha en que fue automticamente concedida la suspensin y no caba posibilidad para que antes de este periodo mnimo pudiera levantarse. La argumentacin primigenia haca referencia al artculo 65.2 de la LOTC (sobre los conflictos competenciales) (vanse AATC 490/1986 y 140/1987); despus se modific la doctrina y por lo tanto la interpretacin extensiva de este precepto para el recurso de inconstitucionalidad ya no fue aplicable (vanse AATC 1.149/1998, 504/1989, 193/1992 y 329/1992). A estas fechas la doctrina est consolidada. Esta doctrina viene a estar conforme a la exegtica del artculo 30 de la LOTC, que no impide al Tribunal acordar sobre el levantamiento anticipado de la suspensin inicialmente acordada, sin necesidad de que transcurran los cinco meses (vanse AATC 221/1995, 292/1995 y, en especial, 417/1997, FJ 1).62 En cualquier sentido, se mantenga o se levante la medida suspensiva, el Tribunal, cuando concede audiencia a las partes procesales sobre el trmite que va a efectuar, y con independencia de que se motiven adecuadamente en sus escritos las posiciones sobre una u otra decisin, realiza una compleja ponderacin de los intereses afectados sean pblicos o privados y de los eventuales perjuicios de difcil o imposible reparacin (AATC 259 y 1.269/1998). La ponderacin que realiza el rgano de justicia constitucional acoge reglas y criterios de alcance general y toma en cuenta, desde luego, su propia doctrina para determinar en contraslos principios de seguridad jurdica y de publicidad y eficacia de las normas (vase tambin el ATC 74/1991). Cfr. Medina Guerrero, Manuel, Comentario al artculo 30, op. cit., nota 51, p. 450. 61 Ibidem, p. 451. 62 Ibidem, p. 453.
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te con las alegaciones de las partes qu medida resultar menos perjudicial y que pudiera afectar al principio de seguridad jurdica (por ejemplo, AATC 88 y 90/1991). Una vez efectuada la declaracin del Tribunal Constitucional relativa a la suspensin provisional de la vigencia de la norma recurrida, el auto63 que genera tal decisin anular los efectos suspensivos de vigencia normativa o, en su caso, la convertir en suspensin definitiva, y as permanecer hasta que recaiga una sentencia para el recurso de inconstitucionalidad que lo resuelve.64 4. Incoacin y publicacin Como lo hemos comprobado en los pargrafos anteriores, no siempre se suspende la vigencia del objeto procesal del recurso de inconstitucionalidad, salvo cuando se trate de impugnaciones de disposiciones y resoluciones adoptadas por los rganos de las comunidades autnomas (ex artculo 161.2 CE). En cualquier caso, lo que aqu nos interesa comprobar es el momento exacto en que inicia formalmente el procedimiento de declaracin de inconstitucionalidad. ste da inicio con la presentacin de la demanda (ex artculo 33.1 LOTC). Es el escrito de demanda donde simplemente se fijan las bases del contencioso; sin embargo, Garca Martnez nos conduce a considerar algunos elementos necesarios para que se formalice el recurso, lo cual requiere de cumplimentar tres requisitos: a) La demanda debe presentarse por escrito (artculo 85.1 LOTC).
63 Se hace la aclaracin de que los acuerdos que determinan la suspensin provisional se realizarn en la forma de auto conforme a lo dispuesto por el artculo 86.1 (ltimo enunciado) de la LOTC, que seala: Las otras resoluciones adoptarn la forma de auto si son motivadas o de providencia si no lo son, segn la ndole de su contenido. Asimismo, Fernndez Farreres comenta que en los recursos de inconstitucionalidad contra leyes autonmicas, la invocacin por el presidente del gobierno de la nacin del artculo 161.2 de la Constitucin (artculo 30 LOTC) determina ope legis la suspensin automtica Cfr. Comentario al artculo 86, Comentarios a la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, cit., nota 5, p. 1333. 64 Medina Guerrero nos recuerda que el Tribunal Constitucional tiene abierta siempre la posibilidad de revisar esta decisin en uso y aplicacin de las amplias facultades de ordenacin procesal que ostenta [ATC 128/1993, FJ 1]. Cfr. Medina Guerrero, Manuel, Comentario al artculo 30, op. cit., nota 51, p. 459.
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b) El escrito de iniciacin deber ser promovido por los rganos legitimados activamente para interponer el recurso de inconstitucionalidad en las condiciones de representacin que seala el artculo 82 de la LOTC. c) La demanda debe contener de forma explcita las siguientes precisiones: Identidad de las personas y rganos que ejercitan la accin. El artculo 33 exige que se precise la ley, disposicin o acto impugnado, especificando en todo o en parte, as como el precepto constitucional que se considera impugnado. Terminar con la pretensin procesal propiamente dicha o petitum, es decir, la peticin al Tribunal Constitucional para que declare la inconstitucionalidad de la norma concretada en la impugnacin, y en consecuencia su nulidad.65 Como ya hemos observado, el escrito inicial debe pasar por un tamiz previo ante la seccin del Tribunal que conozca de la demanda, para estimar o no su procedencia y, consecuentemente, resuelva sobre la admisin o la inadmisin del mismo. Con este razonamiento veremos que hasta que el Tribunal Constitucional hubiera acordado su admisin y, en su caso, tambin hubiese resuelto el incidente de defensa presentado en relacin con el auto de inadmisin del recurso, esto es, cuando se hubiera sustanciado el recurso de splica en contra del acuerdo correspondiente, sera hasta entonces cuando se podra afirmar que ha dado inicio formal el juicio de constitucionalidad. Los defectos de carcter insubsanable hacen inviable considerar iniciado un procedimiento de declaracin de inconstitucionalidad; podr aceptarse el escrito de demanda; sin embargo, si ste no cumple con los requisitos mencionados antes sealados, esta accin resultar improcedente. El trmino incoacin es considerado como principio, como algo que comienza; por este motivo hablamos de ste para aclarar que la incoacin del recurso es el principio del juicio constitucional. El auto de admisin, como ya dijimos, deber contener las providencias de traslado y, cuando proceda, la declaracin sobre la suspensin
65 Garca Martnez, Mara Asuncin, El recurso de inconstitucionalidad. El proceso directo de inconstitucionalidad, cit., nota 6, pp. 168 y 169.
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inicial de la vigencia de las normas recurridas, as como la orden de la publicacin correspondiente en el Boletn Oficial del Estado y en los diarios oficiales de las comunidades autnomas, cuando alguna de stas sea afectada por el proceso. La publicacin de estas actuaciones anteriores al proceso constituir formalmente la incoacin del procedimiento. A partir de este momento se irn concatenando otros eventos procesales que formarn la estructura de la sentencia constitucional. VI. DESVIACIONES Por lo general, el recurso de inconstitucionalidad espaol no debi experimentar modificaciones a su diseo original establecido por el Constituyente de 1978, si partimos de la base de que la CE es la ltima del ciclo del constitucionalismo democrtico europeo posterior a la Segunda Guerra Mundial y el Constituyente espaol en palabras de Prez Royo pudo beneficiarse de la experiencia europea, no haba duda que el instituto procesal iba a ostentar un protagonismo resolviendo la inconstitucionalidad de las primeras producciones legislativas espaolas despus de la promulgacin constitucional del 6 de diciembre de 1978. No obstante, la primera manifestacin de contaminacin en la figura original fue la imposibilidad de establecer con claridad los entes que podran alcanzar la legitimacin para promover la accin de inconstitucionalidad, particularmente en el entorno autonmico, al desconocerse cuntas comunidades autnomas se iban a constituir; mucho menos se podra adivinar la nomenclatura de los rganos con capacidad procesal para incoar un recurso de inconstitucionalidad. Lo ms delicado viene de la confusin entre lo que es un juicio de control de la constitucionalidad en sentido estricto y la resolucin de un conflicto de competencia legislativa entre rganos centrales y autonmicos, cuya base procesal es el rango de ley de la norma que provoca el contencioso constitucional. Cuando esto ocurre, el conflicto de competencia es tramitado en la forma de un recurso de inconstitucionalidad, una mutacin que de facto opera aunque de iure no se hubiera contemplado ni por el Constituyente ni por el legislador orgnico. Ms all y por economa de espacio no podemos excedernos en comentar algunas otras desviaciones sobre todo de ndole procedimental que retrasan la resolucin definitiva de los recursos de inconstitucionali-
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dad promovidos, ya que la dilacin en algunos casos es asombrosa. A nuestro entender, un recurso de inconstitucionalidad debe tener un gil procedimiento una vez admitido a trmite, pues el conflicto constitucional que se debe solucionar por este cause tiene la mayor prioridad; a pesar del grado de complejidad que ello impone, no quiere decirse que se trate de un problema de tcnica jurdica sino de eficiencia procesal. La experiencia jurisprudencial en materia constitucional lo corrobora; sin embargo, los factores de colisin entre la norma y la praxis son diversos y slo podemos mencionar aqu algunos, para advertir del problema, sin inmiscuirnos en profundidad dentro de una discusin acadmica. VII. BIBLIOGRAFA ALLU BUIZA, Alfredo, Legitimacin de las comunidades autnomas en el recurso de inconstitucionalidad, Valladolid, Universidad de Valladolid, 1992. ALMAGRO NOSETE, J. y SAAVEDRA GALLO, Justicia constitucional (comentarios a la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional), Valencia, Tirant lo Blanch, 1989. , Lecciones de derecho procesal laboral. Contencioso administrativo constitucional, Valencia, 1989. ARAGN REYES, Manuel, Comentario al artculo 161, en ALZAGA VILAAMIL, scar (dir.), Comentarios a la Constitucin Espaola de 1978, Madrid, EDERSA, 1999, t. XII. ARCE JANRIZ, Alberto, Comentario al artculo 82, en REQUEJO PAGS, Juan Luis (coord.), Comentarios a la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Madrid, Tribunal Constitucional-Boletn Oficial del Estado, 2001. AROZAMENA SIERRA, El recurso de inconstitucionalidad en el Tribunal Constitucional, Madrid, IEF, 1981, vol. I. BRAGE CAMAZANO, Joaqun, La accin de inconstitucionalidad, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2000. CNOVAS USERA, Ral, Legitimacin autonmica en el proceso constitucional, Madrid, Estudios Trivium Constitucional, 1992. ESPN TEMPLADO, Eduardo, Comentario al artculo 33, en REQUEJO PAGS, Juan Luis (coord.), Comentarios a la Ley Orgnica del Tribu-
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FTICHISME DE LA LOI, SPARATION DES POUVOIRS ET GOUVERNEMENT DES JUGES. TRES IDEAS-FUERZA PARA EL RECHAZO DEL CONTROL JURISDICCIONAL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES EN FRANCIA (1789-1958)* Francisco FERNNDEZ SEGADO**
SUMARIO: I. Introduccin. II. El dogma rousseauniano de la soberana parlamentaria y su radical contradiccin con la judicial review. III. El fetichismo de la ley. IV. La rigidez del principio de separacin de poderes y el rol secundario del juez. V. El mito del gobierno de los jueces. VI. El rechazo de toda capacidad de creacin de derecho por parte del juez. VII. La difuminacin de la distincin entre el Poder Constituyente y el Poder Legislativo constituido. VIII. La devaluacin y fragilidad de las Constituciones. IX. Recapitulacin final.
I. INTRODUCCIN El estudio de la justicia constitucional en Francia tiene que partir de una premisa indiscutible: el endmico, y aun diramos con Neuborne que vi* Este trabajo tiene su origen en el artculo publicado en la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, nm. 75, curso 1989-1990, con el ttulo: El modelo francs de control poltico de la constitucionalidad de las leyes. Su evolucin. A partir de l, se ha dado una redaccin ex novo al mismo, amplindolo muy notablemente. ** Catedrtico de derecho constitucional en la Universidad Complutense de Madrid. Doctor Honoris Causa por la Universidad de Messina (Italia) y por la Pontificia Universidad Catlica del Per (Lima). 187
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goroso,1 rechazo del control judicial de la constitucionalidad de las leyes. A su vez, la inexistencia de un control judicial se ha traducido en la ausencia de mecanismos eficientes de aseguramiento de la supremaca constitucional. Como comienza sealando en una obra ya clsica Luchaire,2 durante 169 aos el derecho pblico francs no ha podido aportar ms que dbiles respuestas a la cuestin de cmo asegurar la supremaca de la Constitucin, aunque ciertamente la hoy vigente Constitucin de 1958 testimonia un espritu diferente, que se ha visto acentuado, por mor de una evolucin en verdad sorprendente, por el activismo judicial del Conseil Constitutionnel. La constante histrica enunciada es a su vez tributaria de la muy acentuada peculiaridad del pensamiento constitucional francs, construido histricamente sobre la base de una combinacin de las ideas de Rousseau y Montesquieu.3 II. EL DOGMA ROUSSEAUNIANO DE LA SOBERANA PARLAMENTARIA Y SU RADICAL CONTRADICCIN CON LA JUDICIAL REVIEW Es a Rousseau a quien se debe no el descubrimiento de la teora de la soberana popular, como bien sealara Carr de Malberg,4 sino su ms ntida formulacin terica. Su tesis, como es sobradamente conocido, encuentra su sustento en la idea del contrato social, en el que se asienta la
1 France afirma Neuborne, a nation that has until recently, vigorously rejected substantive judicial review. Neuborne, Burt, Judicial Review and Separation of Powers in France and the United States, New York University Law Review, vol. 87, nm. 3, junio de 1982, pp. 363 y ss.; en concreto, p. 377. 2 Luchaire, Franois, Le Conseil Constitutionnel, Pars, Economica, 1980, p. 1. 3 Es sta una idea absolutamente compartida por la doctrina, particularsimamente en el pasado siglo, desde la ms reciente hasta la ms alejada en el tiempo. Valgan como ejemplos: Luchaire, Franois, El Consejo Constitucional francs, Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales, Madrid, CEC, 1984, pp. 55 y ss.; en concreto, pp. 55 y 56. En los inicios del siglo XX, Frdric-Simon, P., Le gouvernement de M. Thiers daprs la Rsolution du 17 fvrier 1871, Revue du Droit Public, 1910, pp. 209 y ss.; en concreto, p. 215. Para este autor, lhistoire constitutionnelle de la France est celle de la lutte de deux dogmes. En face de la thorie de la sparation des pouvoirs expose par Montesquieu, sest lev ds le xviii sicle, le principe de la souverainet populaire inalinable et indivisible, dont Rousseau stait fait le champion. 4 Carr de Malberg, R., Contribution la Thorie Gnrale de ltat, Pars, Recueil Sirey, 1922, t. II, p. 153.
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sociedad y el Estado.5 El objeto de tal contrato no es tan slo producir un cuerpo moral y colectivo, sino tambin y esencialmente, crear, en el seno de la sociedad, una autoridad pblica superior a los individuos. Cada contratante pone en comn su persona y todo su poder bajo la suprema direccin de la voluntad general, que de esta forma se convierte en soberana. Asimismo, en cuanto cada contratante recibe a los dems como parte indivisible del todo, la voluntad general no es sino la resultante de las voluntades individuales.6 De esta forma, los asociados toman colectivamente el nombre de pueblo, y se llaman en particular ciudadanos, en cuanto son participantes de la autoridad soberana.7 Si mediante el pacto social se da existencia y vida al cuerpo poltico, es la legislacin la que va a otorgar al mismo el movimiento y la voluntad. En cuanto que actos de la voluntad general, no hay que preguntar a quin corresponde hacer las leyes; stas slo pueden emanar del pueblo o de sus representantes. A partir de aqu, durante mucho tiempo se considerar como un principio absoluto que la ley, en cuanto mandato dado por el poder soberano, no puede emanar ms que del Parlamento, el nico que por representacin ejerce las diversas prerrogativas de la soberana nacional. Ello encontrar recepcin en la Constitucin francesa del 3 de septiembre de 1791, en cuyo artculo 3o. del prembulo del ttulo III se dispone: Le Pouvoir lgislatif est dlgu une Assemble Nationale compose de reprsentants temporaires, librement lus par le peuple....8 Cuanto se ha expuesto justifica que el derecho pblico francs se haya inspirado de modo ms o menos consciente en estos dos principios: 1) la ley, en cuanto expresin de la voluntad general, es la manifestacin misma de la soberana, y 2) el Parlamento expresa de modo directo la volun5 Encontrar una forma de asociacin que defienda y proteja de toda fuerza comn a la persona y a los bienes de cada asociado, y por virtud de la cual cada uno, unindose a todos, no obedezca sino a s mismo y quede tan libre como antes. Tal es el problema fundamental, al cual da solucin el contrato social. Rousseau, Juan Jacobo, Contrato social, Madrid, Espasa-Calpe, 1975, captulo VI del libro primero. 6 La voluntad constante de todos los miembros del Estado es la voluntad general; por ella son ciudadanos y libres. Rousseau, J. J., Contrato social, cit., nota anterior, captulo II del libro cuarto. 7 Ibidem, captulo VI del libro primero. 8 En todas nuestras referencias a los textos constitucionales franceses, salvo puntualizacin expresa en contrario, seguimos la obra de Maurice Duverger: Constitutions et documents politiques, 6a. ed., Pars, Presses Universitaires de France, 1957.
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tad general. De la convergencia de ambos principios dimana la idea de que el Poder Legislativo est dune essence et dune majest particulires, quil ne se dfinit point comme une comptence parmi dautres, mais comme lexpression mme de la souverainet.9 Una visin tal del Poder Legislativo supondr, como con singular clarividencia explicara Carr de Malberg,10 la desaparicin de una de las principales utilidades de la diferenciacin del Poder Constituyente respecto de los poderes constituidos. Le but pratique de la distinction, cest, en effet, de limiter la puissance de lorgane lgislastif, et notamment de la limiter en ce qui concerne les droits individuels des particuliers, en ce sens que ces droits, une fois dtermins et garantis par lacte constitutionnel, ne peuvent plus tre restreints ni retouchs par le lgislateur ordinaire. Es decir, la idea fundamental que subyace en la diferenciacin de un Poder Constituyente superior al Poder Legislativo, que no es otra sino la de que en un Estado soberano puede establecerse y reservarse jurdicamente, en beneficio de los ciudadanos, una esfera de libertad individual que se sustrae de esta forma a la libre disponibilidad de los poderes constituidos, se convierte en un imposible. Como una vez ms advierte el profesor de Estrasburgo, la teora del contrato social excluye completamente el concepto de derechos individuales intangibles frente al legislador, y ello, al menos, por dos razones: la primera, por la completa absorcin del individuo por la comunidad, pues como dice Rousseau,11 las clusulas del contrato social debidamente entendidas se reducen todas a una sola, a saber: la enajenacin total de cada asociado con todos sus derechos a toda la comunidad, y ya desde este punto de vista deja de concebirse la nocin de un derecho individual propiamente dicho. La segunda, porque aunque se supusiera, de hecho, al individuo provisto de semejante derecho por la ley del Estado, este derecho apenas si tendra valor y la seguridad de los particulares sera nula, ya que en todo caso la reglamentacin de los derechos individuales y tambin su modificacin extensiva o restrictiva dependen siempre del soberano, que en la teora
Vedel, Georges, Droit Constitutionnel, Pars, Sirey, 1984, p. 477. Carr de Malberg, R., Contribution..., cit., nota 4, t. II, pp. 514 y 515. Puede verse, asimismo, la versin espaola de esta obra bajo el ttulo Teora general del Estado, 2a. ed., Mxico, Fondo de Cultura Econmica-UNAM, Facultad de Derecho, 2000, pp. 1187 y 1188. 11 Rousseau, J. J., Contrato social, cit., nota 5, captulo VI del libro primero.
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rousseauniana no es otro que el legislador. De esta forma, el Parlamento, en cuanto voz de la soberana popular, iba a ser visto como el mejor garante de los derechos. stos, sin embargo, no presuponan restriccin alguna al poder soberano del Estado, ni por tanto al del Parlamento, cuya actuacin quedaba al margen de todo lmite. Como advertira Duguit,12 la originalidad de Rousseau, como aos despus la de Hegel, consiste en el esfuerzo hecho por demostrar que a pesar de este poder omnmodo del Estado, el hombre queda libre y conserva la plenitud de su autonoma. Innecesario es decir que el control judicial de la constitucionalidad de las leyes chocaba de modo frontal con esta visin de la soberana parlamentaria in edizione evoluta del princeps legibus solutus, como la tilda Esposito,13 juicio que ya haba sostenido tiempo atrs Duguit al significar que la doctrina de la soberana rousseauniana haba sido siempre, en la teora y en la prctica, una doctrina de absolutismo.14 Si se tiene en cuenta que la vinculacin a las ideas de Rousseau siempre ha permanecido presente en Francia, se puede comprender que la judicial review no haya sido nunca realmente aceptada en ese pas.15 Y ello ha sido as incluso en pocas en que la pervivencia del dogma de la soberana parlamentaria, de resultas del continuo cambio legislativo, estimulado por las pasiones electorales, ha llegado a ser, como constatara Hauriou,16 una amenaza y un peligro para la libertad. De la pervivencia de este dogma,
12 Duguit, Lon, Jean-Jacques Rousseau, Kant et Hegel, Revue du Droit Public, t. 35, 1918, pp. 173 y ss.; en concreto, p. 179. 13 Esposito, Enrico, Il Consiglio Costituzionale in Francia, Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, ao XXII, 1972, pp. 351 y ss.; en concreto, p. 414. 14 Duguit, Lon, Las transformaciones del derecho pblico, trad. y estudio preliminar de Adolfo Posada y Ramn Jan, Madrid, Francisco Beltrn, 1913, p. 88. Duguit, en su amplia obra, responsabilizar a Rousseau de todas las ficciones democrticas obra de aquellas doctrinas, francesa o alemana, de la soberana, que han visto la misma con un poder puramente voluntarista. En tal sentido se pronuncia Pisier, Evelyne, Lon Duguit et le contrle de la constitutionnalit des lois, Droit, institutions et systmes politiques (Mlanges en hommage Maurice Duverger), Pars, Presses Universitaires de France, 1987, pp. 189 y ss.; en concreto, p. 191. 15 En igual sentido, vase Cappelletti, Mauro y Clarke Adams, John, Judicial Review of Legislation: European Antecedents and Adaptations, Harvard Law Review, vol. 79, 1965-1966, pp. 1207 y ss.; en concreto, p. 1212. 16 Hauriou, Maurice, Principios de derecho pblico y constitucional, 2a. ed., trad. y estudio preliminar de Carlos Ruiz del Castillo, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1932, pp. 334 y 335.
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que resurge peridicamente de sus cenizas en nuestro vecino pas aun en momentos y circunstancias que parecen sugerir su definitiva desaparicin, nos da cumplido testimonio Favoreu, que en 1982, comentando las decisiones del Conseil constitutionnel en torno al tema de las nacionalizaciones17 llevadas a cabo bajo la gida del presidente Mitterrand, constataba con sorpresa18 que aunque se poda pensar que la cuestin de la sumisin del legislador al principio de constitucionalidad era algo finiquitado, que haba dejado de plantearse como cuestin problemtica desde los aos setenta, la misma reverdeca con base en la a nuestro juicio obsoleta argumentacin de que la voluntad popular expresada en las elecciones presidenciales y parlamentarias de mayo-junio de 1981 no poda conocer lmites, al menos respecto a las reformas consideradas esenciales por la nueva mayora socialista. El propio primer secretario del Partido Socialista francs declarara: jamais les grands courants de rforme ne se sont laisss arrts par une Cour suprme quelle quelle soit, en una alusin que obviamente tena como teln de fondo el conflicto entre la Supreme Court estadounidense y el presidente Roosevelt, surgido con ocasin del New Deal.19 III. EL FETICHISMO DE LA LEY En el sistema del derecho pblico francs, fundado sobre la nocin de soberana, todo el mundo iba a mostrarse de acuerdo en el reconocimiento de que la ley era la manifestacin por excelencia de la soberana. El
17 Nos referimos a las decisiones 81-132 DC, del 16 de enero de 1982 (Nationalisations I), y 82-139 DC, del 11 de febrero de 1982 (Nationalisations II). Pueden verse en la obra Recueil de jurisprudence constitutionnelle. 1959-1993 (compilado por Louis Favoreu), Pars, Editions Litec, 1994, pp. 104 y ss. y 121 y ss., respectivamente. 18 Favoreu, Louis, Les dcisions du Conseil Constitutionnel dans laffaire des nationalisations, Revue du Droit Public, 1982, nm. 2, pp. 377 y ss.; en concreto, pp. 399 y 400 y pp. 380 y 381. 19 Aun constituyendo una opinin disidente, como se significaba en el propio rtulo del artculo, la cuestin de la ilimitada soberana del Parlamento segua encontrando sus adeptos en los aos ochenta. Buen ejemplo de ello lo encontramos en Lacharrire, Ren de, Opinion dissidente, Pouvoirs, nm. 13, 1980, pp. 133 y ss. Este autor se formulaba la siguiente interrogante: Comment la volont nationale peut-elle tre lie par une de ses manifestations antrieures, au prtexte que celle-ci a t inscrit dans un document spcial, dnomm Constitution? (p. 134).
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propio Rousseau lo iba a admitir en diversas ocasiones. Recordemos que para el gran pensador ginebrino el hombre no era libre ms que cuando pasivamente quedaba sometido a la voluntad general.20 La omnipotencia del Estado hace libre al individuo. Ahora bien, slo el acto de soberana se impone sin reserva alguna a las voluntades individuales, y ese acto de soberana no es sino la ley.21 En cuanto ella es la manifestacin externa de la voluntad general, Rousseau considera perfectamente lgico y compatible que se sea libre y se est al unsono sometido a la ley.22 Derivar de este razonamiento, como pondra de relieve Duguit hace casi un siglo,23 lo que a veces se ha llamado el fetichismo de la ley, idea a la que otros se han referido con diversas expresiones: la mstica de la ley,24 la idolatra de la ley25 Todo ello no ser sino el fruto de una concepcin tildada de metafsica,26 y en todo caso ficticia e irreal, pero que colocar a la ley en la cumbre del ordenamiento jurdico y, de resultas de ello, al rgano que la elabora, al rgano parlamentario, en una situacin dominante respecto de los dems rganos del Estado, que se encuentran, en relacin al rgano legislativo, en una clara situacin de subordinacin. La Revolucin consagrar esta concepcin, y as el artculo 6o. de la Dclaration des Droits de lHomme et du Citoyen, del 26 de agosto de 1789, se abrir con la celebrrima afirmacin: La loi est lexpression de la volont gnrale. De poco valdr que un sector importante de la iuspublicstica francesa, particularmente en los inicios del pasado siglo,
20 La voluntad constante de todos los miembros del Estado es la voluntad general; por ella son ciudadanos y libres. Rousseau, J. J., Contrato social, cit., nota 5, captulo II del libro cuarto. 21 La soberana de la ley entraara un triple efecto: 1) por su contenido, la ley se caracterizaba como un acto indeterminado; 2) por su mbito, la ley presentaba el carcter de un acto indefinido, y 3) por su rango, la ley era el acto supremo. Cfr., al efecto, Fabre, Michel-Henry, La loi expression de la souverainet, Revue du Droit Public, nm. 2, 1979, pp. 341 y ss.; en concreto, p. 342. 22 Contrato social, cit., nota 5, captulo VI del libro segundo. 23 Duguit, Lon, Las transformaciones del derecho pblico, cit., nota 14, p. 144. 24 Vedel, Georges, Prface a la obra de Batailler, Francine, Le Conseil dtat juge constitutionnel, Pars, LGDJ, 1966, p. I. 25 Passaglia, Paolo, La Giustizia Costituzionale in Francia, en Luther, Jrg et al. (eds.), Esperienze di Giustizia Costituzionale, Turn, Giappichelli, 2000, t. I, pp. 199 y ss.; en concreto, p. 199. 26 Burdeau, Georges, Trait de Science Politique, t. IV: Le statut du pouvoir dans ltat, 2a. ed., Pars, LGDJ, 1969, p. 376.
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ofrezca indiscutibles argumentos con los que refutar tan venerada concepcin. Recordemos, por hacernos eco de algunas de tales opiniones, a Duguit y Jze, cuyos juicios iban a ser bien parejos. Mientras para el primero27 la ley es simplemente la expresin de la voluntad individual de los hombres que la hacen: jefes de Estado y miembros del Parlamento, y fuera de esto, todo lo que se diga no es ms que una ficcin, para el segundo,28 la loi est la manifestation de volont dindividus investis dune comptence. Cette comptence est rgle par la loi constitutionnelle et le Droit. Elle doit, comme toute comptence, sexercer conformment la loi et au Droit. En ltimo trmino, para Jze la confeccin de la ley no ser otra cosa que el funcionamiento de un servicio pblico, el servicio pblico ms importante: el servicio de la legislacin. Las abundantes y cualificadas crticas no harn mella en la concepcin expuesta; por el contrario, la misma, con algn matiz, llegar hasta la Quinta Repblica, superando su sexquicentenario. Se propiciar as lo que Hauriou denominara29 un Estado de derecho puramente legal, caracterizado por exaltar la ley y abatir al juez, concepto que en s mismo, a nuestro modo de ver, no deja de ser equvoco, pues el Estado de derecho es una nocin diferente a la del Estado legal;30 nos bastar con decir con Rivero que le caractre absolu de la souverainet parlementaire ft contraire la dfinition de ltat de droit.31 No se entendera as por los revolucionarios de 1789, que con una visin de la democracia radical, que propiciara un rgimen asambleario, impreso en las instituciones del periodo revolucionario, glorificaran la ley, rechazando de raz todo control judicial.32 En una democracia jacoDuguit, Lon, Las transformaciones del derecho pblico, cit., nota 14, p. 145. Jze, Gaston, Le contrle juridictionnel des lois, Revue du Droit Public, t. XLI, nm. 3, julio-septiembre de 1924, pp. 399 y ss.; en concreto, p. 401. 29 Hauriou, Maurice, Principios de derecho pblico y constitucional, cit., nota 16, p. 346. 30 Cfr., al respecto, Hamon, Lo, Ltat de droit et son essence, Revue Franaise de Droit constitutionnel, nm. 4: Lexception dinconstitutionnalit, 1990, pp. 699 y ss.; en concreto, p. 703. 31 Rivero, Jean, Fin dun absolutisme, Pouvoirs, nm. 13: Le Conseil Constitutionnel, 1980, pp. 5 y ss., en concreto, p. 9. 32 France being the country of government by assembly par excellence the idea of legislative supremacy and the resultant glorification of written norms was here more firmly entrenched that in other countries. En tales trminos se expresa Gottfried Dietze,
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bina carece de sentido hablar de control judicial de la constitucionalidad de las leyes. Por lo dems, el inmediato pasado, como veremos con algn detenimiento ms adelante, propici la inequvoca hostilidad de los revolucionarios frente a los jueces. No en vano haban sido esos mismos jueces, integrantes de los Parlements, los mayores enemigos de todas y cada una de las reformas liberales emprendidas en los aos previos a la Revolucin, por pequeas que las mismas fueran. Como dira Cappelletti,33 they [the judges] were the fiercest opponents of the Revolution. Habr que esperar a la Constitucin de 1958 para que se imponga una nueva concepcin que deje de lado el fetichismo tradicional de la ley. La propia Constitucin pareci arruinar el principio de la loi, expression de la volont gnrale, fundamentalmente por la revolucin jurdica que pareca suponer su artculo 37, que atribua al mbito reglamentario todas aquellas materias no expresamente reservadas por el artculo 34 a la ley, lo que, como sealara Vedel,34 sera visualizado en un primer momento como el establecimiento de la teora de un double pouvoir normatif que atentaba de modo frontal contra la estructura secular que presupona el mencionado dogma. Sin embargo, el Consejo de Estado, en la sentencia Syndicat gnral des ingnieurs-conseils, del 26 de junio de 1959, dio la espalda a tal teora. Por lo dems, en una sentencia de 1985,35 en un obiter dictum que ha sido considerado como uno de los aportes tericos ms importantes de la jurisprudencia constitucional,36 el Conseil constitutionnel reconduca a su justo trmino el dogma tantas veces citado, al precisar que la loi... nexprime la volont gnrale que dans le respect de la Constitution. Habran tenido que transcurrir casi dos siglos
America and Europe. Decline and Emergence of Judicial Review, Virginia Law Review, vol. 44, nm. 8, diciembre de 1958, pp. 1233 y ss.; en concreto, p. 1257. 33 Cappelletti, Mauro, Judicial Review in the Contemporary World, IndianpolisKansas City-Nueva York, The Bobbs-Merrill Company, 1971, p. 35. 34 Vedel, Georges, Discontinuit du Droit constitutionnel et continuit du Droit administratif: le rle du juge, Mlanges offerts Marcel Waline (Le juge et le Droit public), Pars, LGDJ, 1974, t. II, pp. 777 y ss.; en concreto, pp. 785-787. 35 Decisin 85-197 DC, del 23 de agosto [volution de la Nlle-Caldonie (II)], considerando 27. 36 Rousseau, Dominique, La rforme du 29 octobre 1974 vue en 1994: le big-bang de la dmocratie constitutionnelle?, Vingt ans de saisine parlementaire du Conseil Constitutionnel (Association Franaise des Constitutionnalistes. Journe dEtudes du 16 mars 1994), Pars, Economica-Presses Universitaires dAix-Marseille, 1995, pp. 67 y ss.; en concreto, p. 77.
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desde la Revolucin para que un rgano jurisdiccional, pues hoy no puede caber duda acerca de esa naturaleza respecto del Conseil, recondujera explcitamente el principio, acomodndolo al principio de primaca de la Constitucin. IV. LA RIGIDEZ DEL PRINCIPIO DE SEPARACIN
DE PODERES Y EL ROL SECUNDARIO DEL JUEZ
Otro principio realmente determinante en la evolucin del derecho pblico francs sera el de la separacin de poderes, que resultara igualmente decisivo en orden a la exclusin de todo control jurisdiccional sobre la ley. Le principe de la sparation des pouvoirs, afirmara Duez,37 est tourn tout entier contre le pouvoir judiciaire dont on se mfie, parce quil est souponn dtre hostile lordre de choses nouveau.38 Si la ley era un mandato emanado del poder soberano, tal y como quedaba claro en la teora rousseauniana, era evidente que la misma no poda provenir ms que del Parlamento, el rgano que dispona de dicho poder. En sintona con ello, el artculo 1o. de la seccin primera del captulo III del ttulo tercero de la Constitucin de 1791, encomendaba en exclusiva al cuerpo legislativo la aprobacin de las leyes.39 Y complementando tal previsin, el artculo 6o. de la seccin primera del captulo IV del mismo ttulo vedaba explcitamente al Poder Ejecutivo dictar una ley.40 En el fondo de todo ello nos encontramos, como dijera Duguit,41 con el principio de la separacin de poderes, al que se iba a dar un diseo draconiano, absoluto, como el propio autor expondra en otro lugar,42 y
37 Duez, Paul, Le contrle juridictionnel de la constitutionnalit des lois en France, Mlanges Maurice Hauriou, Pars, Recueil Sirey, 1929, pp. 211 y ss.; en concreto, p. 232. 38 En anloga direccin se manifiestan Cappelletti y Adams, para quienes the theory of the separation of powers as exacerbated by Rousseau gave French democratic political theory a matrix into which judicial review could not fit. Cappelletti, Mauro y Clarke Adams, John, Judicial Review of Legislation..., op. cit., nota 15, p. 1211. 39 La Constitution dlgue exclusivement au Corps lgislatif les pouvoirs et fonctions ci-aprs: 1o. De proposer et dcrter les lois. 40 Le Pouvoir excutif ne peut faire aucune loi, mme provisoire, mais seulement des proclamations conformes aux lois, pour en ordonner ou en rappeler lexcution. 41 Duguit, Lon, Las transformaciones del derecho pblico, cit., nota 14, p. 159. 42 Duguit, Lon, La separacin de poderes y la Asamblea Nacional de 1789, Madrid, CEC, 1996, en especial pp. 28-34.
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del que constituiran manifestaciones significativas: la negacin al rey, depositario del Poder Ejecutivo, de lo que hoy llamaramos la potestad reglamentaria, como asimismo de toda iniciativa legislativa; tambin el rol absolutamente secundario de los jueces encontrara su razn de ser, como ms adelante expondremos, en el propio principio. No debe extraar especialmente el fuerte influjo de Montesquieu por cuanto en los orgenes del movimiento revolucionario est mucho ms presente el pensamiento de Montesquieu que el de Rousseau. Nada era ms extrao a los Estados Generales reunidos en 1789 que la idea de una Repblica, contraria a los deseos del conjunto del pas. Lo que reclamaban en realidad los Cahiers, dira Vedel,43 era un gobierno inspirado en Montesquieu, no en Rousseau; esto es, una monarqua en la que el poder del rey fuera limitado por los representantes de la nacin, en definitiva, una monarqua representativa.44 Es a la construccin de tal modelo hacia lo que orientarn su tarea les tats Gnraux transformados en Asamblea Nacional. Ello nos conduce directamente al pensamiento de Charles-Louis de Secondat, sobre el que vamos a detenernos brevemente. El barn de la Brde y de Montesquieu (1689-1755) haba nacido en el seno de una familia estrechamente vinculada con el mundo de la toga, de antiguos juges des Parlements. Ya en 1713, tras la muerte de su padre, era elegido consejero del Parlement de Bordeaux, y tres aos ms tarde, de resultas del fallecimiento de su to, el barn de Montesquieu, heredaba no slo el ttulo nobiliario, sino tambin la presidencia prsident mortier del mencionado Parlement. Ello nos pone sobre aviso acerca de la enorme familiaridad, del gran conocimiento, que Montesquieu tendra de los rganos jurisdiccionales de su tiempo. No cabe la menor duda de que esta profunda relacin con el mundo judicial del siglo XVIII explica muchas de las posiciones esgrimidas por Montesquieu en su celebrrima obra Lesprit des lois en relacin a los jueces, particularsimamente en el captulo VI (De la Constitucin de Inglaterra) del
Vedel, Georges, Droit Constitutionnel, cit., nota 9, p. 71. Recordemos que en el captulo I del libro segundo de su obra Del espritu de las leyes (2a. ed., trad. de Mercedes Blzquez y Pedro de Vega, Madrid, Tecnos, 1993), Montesquieu diferencia tres clases de gobierno: el republicano (aquel en el que el pueblo entero, o parte del pueblo, tiene el poder soberano), el desptico (en el que una sola persona, sin ley y sin norma, lleva todo segn su voluntad y su capricho), y el monrquico (aquel en el que gobierna uno solo, con arreglo a leyes fijas y establecidas).
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libro undcimo (De las leyes que dan origen a la libertad poltica en su relacin con la Constitucin).45 El punto de partida de la doctrina de Montesquieu es universalmente conocido: es una experiencia eterna dir Charles-Louis de Secondat46 que todo hombre que tiene poder siente la inclinacin de abusar de l, yendo hasta donde encuentra lmites. De ah que sea necesario limitar al poder, para lo que Montesquieu atisba como remedio que el poder frene al poder.47 Con ello, el ilustre pensador estaba condenando sin paliativos el gobierno por l mismo tildado de desptico. La solucin del problema la encuentra Montesquieu en la separacin de los tres poderes que existen en cada Estado.48 El bordels considera que no habra libertad si el Poder Judicial no estuviera separado del Legislativo ni del Ejecutivo. Influido, desde luego, por el pensamiento de otros autores, especialmente por John Locke, que ya en su Essay on civil government haba diferenciado tres poderes, el barn de la Brde contribuye de modo decisivo a consagrar el principio que, como dijera Esmein,49 estaba destinado a llegar a ser uno de los artculos del Credo elaborado por los filsofos franceses del siglo XVIII. Toda la argumentacin de Montesquieu girar en torno a la necesidad de salvaguardar la libertad a travs de la separa-
Es sta una tesis comnmente admitida por la doctrina, como ejemplifican las posiciones de Maurice Hauriou (Principios de derecho pblico y constitucional, cit., nota 16, p. 336) y de Mauro Cappelletti (en Montesquieu abandonn? Dveloppement et legitimit de la justice constitutionnelle, artculo recogido en su obra Le pouvoir des juges, Pars, Economica-Presses Universitaires dAix-Marseille, 1990, pp. 249 y ss.; en concreto, pp. 258 y 259), aunque ambos autores discrepen en torno a si Montesquieu parta de la idea de que el juez tena un poder poltico, tesis que har suya Hauriou quien la ve corroborada en el poder dempcher, es decir, de contener a los otros poderes, que Montesquieu atribuye a los jueces, o si, por el contrario como sostiene Cappelletti, Montesquieu defendi la tesis de que ningn poder de naturaleza poltica deba reconocerse a los jueces, tesis sta con la que nos sentimos identificados. 46 Captulo VI del libro undcimo. 47 Para que no se pueda abusar del poder es preciso que, por la disposicin de las cosas, el poder frene al poder. Captulo IV del libro undcimo. 48 Todo estara perdido afirmar Montesquieu (captulo VI del libro undcimo) si el mismo hombre, el mismo cuerpo de personas principales, de los nobles o del pueblo, ejerciera los tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones pblicas y el de juzgar los delitos o las diferencias entre particulares. 49 Esmein, A., lments de Droit Constitutionnel franais et compar, 7a. ed. revisada por Henry Nzard, Pars, Recueil Sirey, 1921, t. I, p. 464.
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cin de poderes, que a su vez garantizaba el que cada poder se ejerciera legalmente y, por lo mismo, sin abusos. Ahora bien, por lo que nos interesa en este trabajo, hemos de plantearnos la importante cuestin del rol del Poder Judicial. De lo ya sealado pareciera derivarse con gran nitidez que el Poder Judicial era concebido por Montesquieu como un poder perfectamente delimitado de los otros dos. Ello, sin embargo, no puede ser admitido sin notables matices, como, entre otros, pusieran de relieve Carr de Malberg50 y Duguit.51 Recordemos al efecto que en el propio captulo sobre La Constitucin de Inglaterra, Montesquieu comienza aplicando al Poder Judicial la denominacin de poder ejecutivo de los asuntos que dependen del derecho civil, frente al Poder Ejecutivo propiamente dicho, que es conceptuado como el poder ejecutivo de los asuntos que dependen del derecho de gentes. Y aunque ms adelante diferencia estos dos poderes, atribuyendo al que ahora llama Poder Judicial la potestad de castigar los delitos o juzgar las diferencias entre particulares, subsiste de la primera denominacin comn de potestad ejecutiva, aplicada por igual a ambas funciones, la idea de que deben juntarse en un concepto comn de ejecucin. En otro lugar52 de LEsprit des lois, Montesquieu precisar su doctrina al sealar: en el gobierno republicano es propio de la naturaleza de la Constitucin que los jueces sigan la letra de la ley. Y en el varias veces mencionado captulo VI del libro undcimo perfilar an ms esta idea al significar: Pero si los tribunales no deben ser fijos, s deben serlo las sentencias, hasta el punto que deben corresponder siempre al texto expreso de la ley. Si fueran una opinin particular del juez, se vivira en la sociedad sin saber con exactitud los compromisos contrados con ella. Podra ocurrir admite el bordels en el mismo captulo que la ley, que es ciega y clarividente a la vez, fuera, en ciertos casos, demasiado rigurosa. Sin embargo, ni tan siquiera en tales supuestos se admite una intervencin mitigadora de tal rigor por parte de los jueces: Les juges de la nation ne sont, comme nous avons dit, que la bouche qui prononce les paroles de la loi; des tres inanims qui nen peuvent modrer ni la
Carr de Malberg, R., Teora general del Estado, cit., nota 10, pp. 653 y ss. Duguit, Lon, La separacin de poderes y la Asamblea Nacional de 1789, cit., nota 42, p. 82. 52 Captulo III del libro sexto.
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force ni la rigueur. Es por ello por lo que de los tres poderes a que se refiere Montesquieu, el de juzgar es, en cierto modo, nulo. Estas reflexiones parecen dejar claramente puesto de relieve que, a diferencia de Locke, Montesquieu no considera la autoridad judicial como uno de los tres poderes del Estado. Esta concepcin, por la que bien podra decirse que el Poder Judicial es nulificado como tal poder, se convertir en una idea central en el pensamiento francs. La Revolucin proclamar como uno de sus principios medulares el de supremaca absoluta de la ley escrita, establecida por el corps lgislatif integrado por los representantes del pueblo, reduciendo la funcin de los tribunales, como dice Cappelletti,53 al cumplimiento de una tarea que se visualiza como meramente mecnica: la aplicacin de la ley a los casos concretos. Ciertamente, ante esta situacin, podramos cuestionarnos el por qu del diseo del orden judicial como un poder independiente y autnomo por parte de los hombres de 1789-1991. La razn la dio Duguit con toda evidencia.54 La Asamblea Nacional tom prestada la idea de la Constitucin estadounidense, en la que, sin embargo, la creacin de un Poder Judicial, independiente de los otros y competente para juzgar la constitucionalidad de las leyes, encontraba una necesidad especfica: resolver los posibles conflictos entre la Unin y los estados, que slo un poder completamente independiente podra dilucidar con soberana imparcialidad. Tambin crey encontrarla en la obra de Montesquieu, cuando, por el contrario, como ya se ha expuesto, en el pensamiento del bordels el orden judicial no constitua en rigor un poder distinto y autnomo. Desde una perspectiva orgnica, no dejan de ser asimismo significativas algunas de las reflexiones que en el mismo captulo relativo a la Constitucin de Inglaterra hace Montesquieu, y que no pueden por menos, a nuestro juicio, que considerarse tributarias del conocimiento tan cercano que el insigne pensador tena de la situacin en su tiempo de las autoridades judiciales, en definitiva, del Parlement de Paris y de los Parlements provinciaux. Cree el barn de la Brde que el Poder Judicial no debe darse a un Senado permanente, sino que lo deben ejercer perso53 Cappelletti, Mauro, Montesquieu abandonn? Developpement et lgitimit de la justice constitutionnelle, op. cit., nota 45, p. 260. 54 Duguit, Lon, La separacin de poderes y la Asamblea Nacional de 1789, cit., nota 42, pp. 82 y 21, particularmente.
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nas del pueblo, nombradas en ciertas pocas del ao de la manera prescrita por la ley, para formar un tribunal que slo dure el tiempo que la necesidad lo requiera. De esta manera, concluye Montesquieu, el poder de juzgar, tan terrible para los hombres, se hace invisible y nulo, al no estar ligado a determinado estado o profesin. Los revolucionarios seguirn estas ideas muy de cerca. El artculo 5o. del prembulo del ttulo III de la Constitucin de 1791 prescribir al efecto: Le Pouvoir judiciaire est dlgu des juges lus temps par le peuple. Y el artculo 2o. del captulo V del mismo ttulo dispondr: La justice sera rendue gratuitement par des juges lus temps par le peuple....55 Estas previsiones podran inducir a pensar que los fundadores del nuevo derecho pblico francs consideraron la funcin jurisdiccional como una actividad esencialmente diferente de aquella que calificaban como ejecutiva. Sin embargo no fue as, pues, como antes se dijo, si por un lado el orden judicial pareci constituir un poder autnomo e independiente, por otro, la ordenacin normativa de los revolucionarios demostr que ello no era as. Para Carr de Malberg,56 no se puede dudar de que la Constitucin de 1791, aunque en apariencia y desde el punto de vista orgnico, asigne la dignidad de tercer poder a la justicia, se haya atenido, en el fondo y desde el punto de vista funcional, al concepto de los dos poderes. El carcter electivo de los jueces, como qued claro en el debate que tuvo lugar en mayo de 1790, se justific con una lgica cartesiana. Si todos los poderes eran manifestaciones inmediatas de la soberana nacional,57 deban ser conferidos directamente por la propia nacin; siendo el Poder Judicial uno de tales poderes, quienes lo ejercen, esto es, los jueces, deban ser elegidos por la nacin. Esta lgica no haba de conducir hasta sus ltimas consecuencias: la conformacin del Judiciary como un
55 Al carcter electivo de los jueces habra de aadirse el principio de inamovilidad de los mismos. El propio artculo 2o. del captulo V prescriba: Ils (les juges) ne pourront tre, ni destitus que pour forfaiture dment juge, ni suspendus que pour une accusation admise. 56 Carr de Malberg, R., Teora general del Estado, cit., nota 10, pp. 653 y 654. 57 As vendran a recogerlo, por lo dems, los artculos 1o. y 2o. del Prembulo del ttulo III de la Constitucin de 1791. Mientras la primera de esas normas sealaba que: La Souverainet est une, indivisible, inalinable et imprescriptible. Elle appartient la Nation, la segunda comenzaba as: La Nation, de qui seule manent tous les Pouvoirs....
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autntico poder.58 En similar direccin, Esmein sealar59 que llection des juges nest point impose par la thse qui voit dans lautorit judiciaire un troisime pouvoir, para aadir que lo que muestra ms bien es que el carcter electivo de los jueces puede existir all donde se sostiene y declara que la autoridad judicial entra en el mbito del Poder Ejecutivo, si bien en otro momento60 Esmein parece decantarse por la tesis de que la administracin de justicia constituye natural y racionalmente una manifestacin especial de la soberana, un poder distinto. En cualquier caso, por nuestra parte, concordamos, como ya hemos tenido oportunidad de sealar, con Carr de Malberg en su apreciacin de que, pese a las muchas contradicciones ya expuestas, en la poca revolucionaria la jurisdiccin se consider como una funcin de pura aplicacin, y por lo tanto tambin de ejecucin de las leyes. De esta forma, el principio de separacin de poderes se concebir de modo radicalmente diferente a como se haba visualizado por los constituyentes de Filadelfia, pese al influjo que la Constitucin estadounidense ejerci sobre los revolucionarios franceses, y ello no slo por la notable rigidez con que tal principio se establece, en franco contraste con el equilibrio que con l se trata de alcanzar en Norteamrica (checks and balances), concepcin que no sin algn matiz ha llegado a nuestros das,61 sino tambin porque, en el marco de esa divisin, el Poder Judicial, en perfecta sintona con el pensamiento de Montesquieu, quedar relegado a un rol secundario, bien diferente del que habra de asumir en
58 Ello no obstante, Duguit recuerda que con ocasin de la aprobacin del artculo 5o. del Prembulo del ttulo III, pareci quedar claro que el pensamiento de todos los que lo votaron se inclinaba por una percepcin del Poder Judicial como un poder distinto y autnomo. Duguit, Lon, La separacin de poderes y la Asamblea Nacional de 1789, cit., nota 42, p. 88. 59 Esmein, A., lments de Droit Constitutionnel franais et compar, cit., nota 49, p. 506. 60 Ibidem, p. 502. 61 Davis, refirindose a la concepcin francesa acerca del principio de la separacin de poderes y a su radical diferenciacin de la visin estadounidense del mismo principio, seala: Perhaps the most concise description of the functional doctrine is that of a mutual independence of the principal organs, as opposed to the American system of checks and balances. This doctrine is far more rigid, perhaps absolutely so, that its more flexible American conterpart. Davis, Michael H., The Law/Politics Distinction, the French Conseil Constitutionnel, and the U. S. Supreme Court, The American Journal of Comparative Law, vol. 34, nm. 1, invierno de 1986, pp. 45 y ss.; en concreto, p. 48.
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los Estados Unidos. Innecesario es decir que de la divergencia apuntada se deriva un lastre insuperable para que los jueces pudieran llevar a cabo una funcin de judicial review anloga a la que asumira el Judiciary estadounidense. V. EL MITO DEL GOBIERNO DE LOS JUECES Un nuevo argumento se unir a los anteriores bien que el mismo no sea fruto del pensamiento revolucionario sino de una obra de un enorme impacto publicada en 1921 que vendr a crear una suerte de mito resistente tanto al devenir del tiempo como al cambio de las circunstancias. Nos referimos obviamente a la obra de Edouard Lambert sobre Le gouvernement des juges.62 Para dar una idea de la relevancia del concepto acuado por Lambert, bastar con sealar que, a juicio de Favoreu, que sigue el criterio del estadounidense Davis, ce concept joue en France peu prs le mme rle symbolique et flou que celui de rule of law aux tats-Unis.63 El propio Davis, profesor de Cleveland y excelente conocedor de la cultura jurdica francesa, seala64 que la expresin government of judges pronto entr en el lenguaje del derecho pblico francs e incluso en el de la cultura popular, derivando gran parte de su fuerza, sin duda alguna, de la histrica aversin francesa a un strong judiciary, y llegando a ser una autntica catch-phrase. El impacto de la obra de Lambert fue casi inmediato, como ocho aos despus de publicada constataba Duez: louvrage rcent du professeur Lambert... a eu un retentissement aussi clatant que justifi, chez les pu62 Lambert, Edouard, Le gouvernement des juges et la lutte contre la lgislation sociale aux tats-Unis (L exprience amricaine du contrle judiciaire de la constitutionnalit des lois), Pars, Marcel Giard, 1921. Manejamos para este trabajo la versin italiana de la citada obra, Il governo dei giudici e la lotta contro la legislazione sociale negli Stati Uniti (L esperienza americana del controllo giudiziario della costituzionalit delle leggi), Miln, Giuffr, 1996. 63 Favoreu, Louis, Le Conseil Constitutionnel et la cohabitation, separata del trabajo presentado por el profesor Favoreu a las Jornadas de Estudios organizadas por la Association Franaise de Science Politique los das 3 y 4 de abril de 1987 en Pars, sobre el te ma Un an de cohabitation la franaise, p. 22. 64 Davis, Michael H., A Government of Judges: an Historical Re-view, The American Journal of Comparative Law, vol. 35, nm. 3, verano de 1987, pp. 559 y ss.; en concreto, p. 559.
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blicistes franais.65 La mitologa del gobierno de los jueces no se circunscribir a Francia; bien al contrario, la expresin sera plenamente recepcionada por la literatura jurdica europea para designar una serie de situaciones patolgicas en las relaciones entre el Poder Judicial y los restantes poderes del Estado, muy en particular el Poder Legislativo. DOrazio lo ha puesto de relieve con singular claridad en su Presentacin de la relativamente reciente versin italiana de la obra de Lambert:
Quel titolo, appunto (Government by Judiciary) ha assunto, nella letteratura europea, il significato emblematico per indicare un complesso di situazioni patologiche nei rapporti tra organi giudiziari ed organi di indirizzo politico, con evidente alterazione nellequilibrio istituzionale complessivo: in sintesi, lo sconfinamento dei giudizi dai limiti della loro funzione e linvasione (di varia gravit, forma e misura) della sfera di discrezionalit e di responsabilit del legislatore e, quindi, una violazione dei principi della certezza del diritto e della separazione dei poteri.66
Sin nimo de entrar en este momento en la obra de Lambert, lo que haremos en un momento posterior, s nos referiremos ahora a dos de sus crticas ms duras en relacin con el modelo americano de la judicial review. De un lado, a juicio del profesor de Lyon, el ejemplo americano nos muestra que el control judicial de la constitucionalidad de las leyes bien pronto dej de ser un simple engranaje de la organizacin federal, para convertirse en un instrumento de vigilancia del Poder Judicial sobre el Legislativo y sobre el Ejecutivo, transformando as de modo radical la misma naturaleza de la Constitucin que lo acogi.67 De otro lado, y desde la perspectiva del contenido material de la jurisprudencia de la Supreme Court, se subraya por Lambert68 que la judicial review haba desempeado un rol criticable, y criticado, de freno frente a la legislacin social. En un estudio publicado aos despus, Lambert, tras analizar la jurisprudencia de la Supreme Court entre 1923 y 1927, insistira en sus tesis,
Duez, Paul, Le contrle juridictionnel de la constitutionnalit des lois en France, Mlanges Maurice Hauriou, cit., nota 37, p. 216. 66 DOrazio, Giustino, Presentazione a la obra de Lambert, Edouard, Il governo dei giudici..., cit., nota 62, pp. V y VI. 67 Lambert, Edouard, Il governo dei giudici..., cit., nota 62, p. 204. 68 Ibidem, p. 206.
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sealando69 que las decisiones judiciales estadounidenses conducan a un sistema tildado por el Justice George Sutherland (Justice entre 1922 y 1938), bien que antes de su incorporacin a la Supreme Court, siendo senador, como une dmocratie tempre. Tales decisiones haban propiciado, a juicio del profesor de Lyon, une constitution judiciaire conomique que, bajo la cobertura de las enmiendas V y XIV, se haba superpuesto a la Constitucin elaborada por la Convencin de Filadelfia, abriendo un camino aux constitutions politico-conomiques, dhumeur oppose, que sont la constitution demi-rvolutionnaire de Weimar et les constitutions franchement rvolutionnaires de la Russie et de lURSS. Proyectando los efectos que Lambert encuentra en el modelo estadounidense hacia Francia, el profesor que fundara en 1921, en el seno de la Universidad de Lyon, el Institut de Droit Compar, el ms antiguo tras el fundado cinco aos antes por Rabel en Munich, pone de relieve70 que la introduccin en Francia del veto giudiziario en una Constitucin como la francesa, que ha dejado gran libertad al desarrollo de la legislacin social, en un momento de plena maduracin de tal legislacin, aparecera a los ojos de las clases trabajadoras, especialmente de sus organizaciones de clase, esto es, de los sindicatos, como un intolerable gesto de desconfianza, con el subsiguiente riesgo de provocar reacciones que quiz no fueran tan pacficas como la agitacin estadounidense en favor del recall frente a los jueces del Tribunal Supremo, hecho que adquirira su mxima expresin a raz del conflicto que enfrent a la Supreme Court y al presidente Roosevelt con ocasin del New Deal. La tesis de Lambert, como ya se ha dicho, impact fuertemente, lo que no impidi que voces autorizadas se manifestaran en contra. Tal sera el caso de Duguit, a cuyo juicio,71 con independencia ya de las tendencias polticas que puedan aparecer en la jurisprudencia del Tribunal Supremo estadounidense, en el poder reconocido a los tribunales estadounidenses de apreciar la constitucionalidad de las leyes, hay una institucin notablemente protectora de la libertad individual frente al arbitrio
69 Lambert, Edouard, Quatre annes dexercise du contrle de la constitutionnalit des lois par la Cour suprme des tats-Unis, Mlanges Maurice Hauriou, cit., nota 37, pp. 467 y ss.; en concreto, pp. 502 y 503. 70 Lambert, Edouard, Il governo dei giudici..., cit., nota 62, pp. 206 y 207. 71 Duguit, Lon, Trait de Droit Constitutionnel, 3a. ed., Pars, E. de Boccard, 1930, t. 3, pp. 729 y 730.
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del legislador. Y en relacin especfica al juicio crtico del que venimos ocupndonos, Duguit rechazara que fuera exacto: On ne peut pas dire quen Amrique les cours de justice, mme la cour suprme, soient vritablement associes au governement; on ne peut mme pas dire quelles exercent un vritable contrle sur le Congrs. Por las mismas fechas que Duguit, en Italia, Einaudi se manifestaba acerca de la erronea credenza de Lambert.72 La nocin del gobierno de los jueces, siempre notablemente hostil frente al control judicial de constitucionalidad de las leyes, encierra en ltimo trmino una comn carga crtica: la falta de legitimidad democrtica de los rganos jurisdiccionales, cuyos miembros no slo no han sido elegidos sino que son irresponsables. La objecin es compendiada por Cappelletti en pocas palabras: that judicial law-making is unacceptable because undemocratic.73 Ciertamente, no estamos ante una argumentacin crtica circunscrita al caso francs; por el contrario, la misma objecin es reiterada en otros pases, tambin incluso en los Estados Unidos.74
72 Einaudi, M., Le origini dottrinali e storiche del controllo giudiziario sulla costituzionalit delle leggi negli Stati Uniti dAmerica, Turn, 1931, pp. 15 y 16, citado por DOrazio, Giustino, op. cit., nota 66, p. XVI. 73 Cappelletti, Mauro, The Law-Making Power of the Judges and its Limits, en la obra del propio autor, The Judicial Power in Comparative Perspective (editada con la colaboracin de Paul J. Kollmer y Joanne M. Olson), Oxford, Clarendon Press, 1989, pp. 3 y ss.; en concreto, p. 40. 74 Cfr., al efecto, Caine, Burton, Judicial Review-Democracy versus Constitutionality, Temple Law Quarterly, vol. 56, 1983, pp. 297 y ss. Recuerda Caine que: the major criticism of noninterpretativist judicial review has been the aseveration that it is undemocratic, leaving major policy decisions in the hands of an unelected and unaccountable judiciary. In a word, say the critics, such judicial decision-making is undemocratic in violation of basic assumptions of our government (p. 318). No es ste el momento de entrar a cuestionar lo infundado de la crtica de la falta de legitimidad democrtica de la justicia constitucional; ello no obstante, no queremos dejar de sealar que la nocin de democracia no puede ser reducida a una simple idea mayoritaria. Como dice Cappelletti, democracy also means participation; and it means tolerance and freedom. Es por lo mismo por lo que a judiciary reasonably independent from majoritariam whims can contribute much to democracy. Cappelletti, Mauro, The Law-Making Power of the Judges..., op. cit., nota 73, p. 46. Y en una direccin todava ms rotunda, Caine seala: Experience has shown that the ultimate responsibility for checking the will of the people when it comes to issues of intense popular interest fallen mainly upon the judiciary, and that elected lawmakers and executives have been part of the problem, rather than part of the solution. Caine, Burton, Judicial Review-Democracy versus Constitutionality, op. cit., en esta nota, p. 323.
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La peculiaridad del caso francs viene dada por la fuerza expansiva del concepto, por su persistencia histrica y por la virtualidad que el mismo ha tenido en orden a paralizar todo intento de establecer el control judicial de la constitucionalidad de las leyes, y una vez recepcionado dicho control, con la Constitucin de 1958 y el impulso que al mismo diera el Conseil constitutionnel tras su celebrrima decisin del 16 de julio de 1971,75 como asimismo de resultas de la reforma constitucional de 1974, por su capacidad deslegitimadora de la importantsima funcin llevada a cabo por el Conseil constitutionnel como garante de los derechos y libertades frente al Poder Legislativo. Sin nimo alguno de exhaustividad, s queremos, sin embargo, hacernos eco de algunas manifestaciones que corroboran o ejemplifican cumplidamente la persistencia en Francia del mito del gouvernement des juges. Autor tan relevante como Vedel, hace cuarenta aos, se refera a cmo Francia era un pas en el que les gouvernants de tous bords sont vite prts crier au governement des juges.76 En la misma direccin, Pisier, mucho ms recientemente,77 tras significar que en Francia, tras una larga ausencia, el control de la constitucionalidad se afirma como un hecho anclado en el corazn de las instituciones, matizaba que ello no obstante, certains nhsitent pas faire de ce triomphe de ltat de droit une vritable mnace pour la dmocratie. La paradoja, heredera de una tradicin profundamente gala, vuelve peridicamente aux lvres politiques les plus compulsives et nen finit pas de ronger le coeur mme de nos institutions. A principios del pasado siglo, incluso entre autores decididamente partidarios de la implementacin de la judicial review de tipo estadounidense, el temor al gobierno de los jueces no dejaba de suscitar recelos. Tal sera el caso de Hauriou, que, siendo favorable a la institucin, rechazaba todo atisbo de poder poltico en manos del juez, para precisar de inmediato que el gran defecto del sistema americano era que, tal y como se encontraba organizado, haca del juez un poder poltico y someta a
75 Cfr., al efecto, Favoreu, Louis y Philip, Loc, Les grandes dcisions du Conseil constitutionnel, 2a. ed., Pars, Sirey, 1979, pp. 235 y ss. 76 Vedel, Georges, Prface a la obra de Batailler, Francine, Le Conseil dtat juge constitutionnel, cit., nota 24, p. V. 77 Pisier, Evelyne, Lon Duguit et le contrle de la constitutionnalit des lois, Droit, institutions et systmes politiques (Mlanges en hommage Maurice Duverger), cit., nota 14, p. 190.
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los Estados Unidos al gobierno de los jueces.78 Tampoco Duguit escapa a la inquietud que le provoca tan terrible mito: La logique duguiste de ltat de droit saccompagne bien de lhorreur du gouvernement des juges dont les actes doivent rester hirarchiquement et troitement subordonns un droit objectif, et donc la loi, qui plus que nimporte quelle autre manifestation de droit positif, lui est prsume conforme.79 Otros autores, como Jze, que admiten que ninguna objecin puede oponerse desde una ptica jurdica al control jurisdiccional de las leyes, advierten por el contrario que lgubres peligros se ciernen polticamente sobre tal control.80 El que a nuestro juicio bien podra tildarse de efecto-parlisis de este concepto se ha dejado sentir en muchos momentos clave en lo que al control de la constitucionalidad de las leyes se refiere de la Quinta Repblica. No slo la doctrina francesa lo ha constatado, como ya se ha puesto de relieve; tambin lo ha apreciado la doctrina especializada estadounidense e inglesa, que ha venido, por lo general, prestando bastante atencin al caso francs. Y as, existe un cierto consenso en la apreciacin de que en los debates preparatorios del texto de la Constitucin de 1958 llevados a cabo en el seno del Comit Consultivo Constitucio78 Hauriou, Maurice, Principios de derecho pblico y constitucional, cit., nota 16, pp. 336 y 337. 79 Pisier, Evelyne, Lon Duguit et le contrle de la constitutionnalit des lois, Droit, institutions et systmes politiques (Mlanges en hommage Maurice Duverger), cit., nota 14, p. 197. 80 Le systme de contrle, par les juges, de la constitutionnalit intrinsque de la loi serait, en France, trs dangereux si lon adoptait la thorie dveloppe par certains auteurs modernes sur le caractre constitutionnel dun grand nombre de principes gnraux, plus ou moins vagues. Jze, Gaston, Le contrle juridictionnel des lois, op. cit., nota 28, p. 421. Tras advertir acerca del peligro que el control entraa, Jze, para quien no se olvide jurdicamente ningn impedimento poda oponerse al control jurisdiccional de la ley (p. 403), significa que no estamos ante un peligro puramente hipottico, sino bien real: Que lon suppose, lhypothse nest pas chimrique, des tribunaux ou mme simplement une Cour suprme anims dun esprit hostile aux rformes dmocratiques, sociales ou fiscales. Sous prtexte de contrle de la constitutionnalit intrinsque des lois, ces tribunaux, cette Cour auraient le pouvoir redoutable et souverain de mettre en sommeil, pour des arguties juridiques, toutes les lois ralisant des rformes de ce genre. Ce serait le gouvernement des juges, ou plutt le gouvernement dune Cour suprme, dun corps inamovible et irresponsable, suspect, par ses origines et la milieu social o il est recrut, de se poser en dfenseur des privilges des classes possdantes. On recommencerait lhistoire lamentable du Parlement de Paris de lAncien rgime (pp. 421 y 422).
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nal la necesidad de evitar el fantasma del gobierno de los jueces estuvo omnipresente.81 Ms an, la propuesta que prosper en el seno del Comit en torno a la concesin de la saisine, esto es, de la legitimacin para recurrir al Conseil, a un tercio de los miembros de cada Cmara, fue desestimada por el gobierno de turno con base en que tal legitimacin entraaba el serio peligro de reviviscencia del gobierno de los jueces.82 La trascendental decisin del Conseil sobre la libertad de asociacin, del 16 de julio de 1971, no quedara inmune a la crtica recurrente de que, con ella, el Conseil haba abusado de su poder e incurrido en una actuacin propia del government by judges.83 Para terminar con esta cuestin diremos que aunque pudiera pensarse que la misma, hoy, con la extraordinaria creatividad jurisprudencial que ha llevado a cabo el Conseil constitutionnel, desarrollando una verdadera revolucin jurdica en Francia, ha pasado a ser un mero recuerdo histrico, la realidad nos revela que ello no es as. En el subconsciente de la iuspublicstica francesa, la idea, el temor, el rechazo al gouvernement des juges est lejos de desaparecer, por lo menos en bastantes sectores de la misma. Aportaremos como prueba de ello, a nuestro juicio bien significativa, alguna reflexin vertida en el debate celebrado entre los muy relevantes profesores franceses Jacques Robert y Dominique Rousseau, con ocasin del 40o. aniversario de la Quinta Repblica,84 en torno a los nueve aos de experiencia como miembro del Conseil del primero de ellos. A la pregunta del profesor Rousseau acerca de si el Conseil cumple
81 The discussions of the role of the Constitutional Council dice Beardsley are replete with references to the necessity of avoiding government by judges. Beardsley, James E., The Constitutional Council and Constitutional Liberties in France, The American Journal of Comparative Law, vol. XX, nm. 3, verano de 1972, pp. 431 y ss.; en concreto, pp. 440 y 441. 82 The committee which drew up the first draft of the constitution in 1958 had proposed that recourse should be open to one third of the members of either House, but the Government of the day, realising that this would greatly increase the political importance of the Conseil, and responding to the traditional fear of government by judges has adamantly opposed it. En tales trminos se pronuncia Barry Nicholas en Fundamental Rights and Judicial Review in France (part II), Public Law, verano de 1978, pp. 155 y ss.; en concreto, p. 155. 83 Cfr., al efecto, Beardsley, James E., The Constitutional Council and Constitutional Liberties in France, op. cit., nota 81, p. 432. 84 Neuf annes au Conseil constitutionnel (debate entre Jacques Robert y Dominique Rousseau), Revue du Droit Public (nmero especial sobre Les 40 ans de la Cinquime Rpublique), 1998, pp. 1748 y ss.
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bien su rol constitucional, el profesor Robert, director de la Revue du Droit Public, efecta, entre otras, las siguientes consideraciones:
Aujourdhui le label de la dmocratie cest la Cour Constitutionnelle, mais il ne faut pas se dissimuler que si les cours constitutionnelles deviennent exigeantes et svres, que restera-t-il de la loi?... La dmocratie se aade est reprsentative; le pouvoir est donc aux lus. Il nest pas aux juges qui dailleurs nen veulent pas. Parler de gouvernement des juges est une erreur. Les juges ne veulent pas gouverner. Mais on les oblige parfois...85
No creemos necesario por nuestra parte aadir nada ms al respecto. VI. EL RECHAZO DE TODA CAPACIDAD DE CREACIN
DE DERECHO POR PARTE DEL JUEZ
Una forma ms elaborada de invocacin al gobierno de los jueces, como significara aos atrs Favoreu,86 es la que consiste en cuestionar las normas de referencia constitucional que viene utilizando el Conseil: la idea es que teniendo que aplicar disposiciones o principios de contenido incierto87 se lleg a hablar de principes introuvables, principes gometrie variable, principes au contenu lastique ou aux effets alatories, el Conseil se otorga un poder de apreciacin muy amplio, una enorme subjetividad en la interpretacin y en la apreciacin de la validez de las leyes. La enorme amplitud del bloc de constitutionnalit ha sido generalmente admitida, si bien, en los ltimos aos, ese proceso de progresiva ampliacin de los parmetros de medicin de la constitucionalidad de las leyes parece haberse moderado.
Ibidem, p. 1767. Favoreu, Louis, Le Conseil Constitutionnel et la cohabitation, op. cit., nota 63, pp. 25 y 26. 87 Tout a t dit afirma Loschak sur la libert que laissent au Conseil constitutionnel des dispositions ambigus, vagues, parfois contradictoires, dont il dtermine discrtionnairement la valeur juridique et les conditions dapplication. De cette libert dans le choix, linterprtation et lapplication des principes valeur constitutionnelle, on a frequemment soulign les consquences politiques: le risque dun gouvernement des juges. Loschak, Danile, Le Conseil constitutionnel protecteur des liberts, Pouvoirs, nm. 13, 1980, pp. 33 y ss.; en concreto, p. 37.
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En cualquier caso, el cuestionamiento de este punto no es ni mucho menos nuevo, ni privativo del sistema de justicia constitucional configurado por la Constitucin de 1958; nos bastar para constatarlo con recordar las reflexiones de Jze, precedentemente expuestas, para ser conscientes de que se trata de un tema recurrente y reiterativo. El problema de fondo, a nuestro modo de ver, no es tanto la mayor o menor vaguedad de los principios constitucionales que el Conseil extrae del bloque de la constitucionalidad, sino ms bien la cuestin de si el juez constitucional est capacitado o no para llevar a cabo una funcin creadora de derecho. Drago, hace ya casi medio siglo, apuntaba como una de las razones impeditivas del control judicial de constitucionalidad en Francia la de que el juez no crea derecho como sucede en los pases de Common Law, limitndose a ejercer una funcin de aseguramiento de la aplicacin de las leyes.88 Una vez ms, hay que recurrir al pensamiento revolucionario para encontrar una explicacin del histrico rechazo a la funcin creadora del juez francs. Nos bastar por ahora con recordar el pensamiento ya expuesto de Montesquieu y con traer a colacin la prohibicin de las arrts de rglement, llevada a cabo formalmente por el artculo 5o. del Cdigo Civil, que vedara aux juges de prononcer par voie de disposition gnrale et rglementaire sur les causes qui leur sont remises, establecindose con ello obviamente un impedimento real para la fijacin de precedentes jurisprudenciales, lo que, como se ver ms adelante, no sera sino una reaccin dialctica frente al uso y abuso que de este tipo de sentencias hicieron los Parlements del Ancien rgime. Ahora bien, cabe pensar en rigor en una radical ausencia de creatividad y por lo mismo, de vinculatoriedad general pro futuro de las decisiones adoptadas con ocasin del control de constitucionalidad? El problema, ciertamente, presentaba muchsimo mayor inters histricamente, cuando, por ejemplo, durante la Tercera Repblica, amplios sectores doctrinales reivindicaban atribuir al juez una funcin similar a la que realizan los jueces estadounidenses a travs de la judicial review. Las propias peculiaridades del sistema de control de constitucionalidad establecido en la Quinta Repblica, en particular el carcter previo del control y la imposibilidad, hoy por hoy, de que el mismo se suscite con ocasin de la aplicacin de la ley en un caso concreto, al hilo de la exception
88 Drago, Roland, General Comparative View of the French Constitution, Ohio State Law Journal, vol. 21, 1960, pp. 535 y ss.; en concreto, p. 546.
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dinconstitutionnalit, instituto procesal objeto de un notable debate y que incluso se ha intentado introducir normativamente en dos ocasiones, aunque sin xito ante el rechazo radical del Senado, restan inters a la cuestin, no obstante lo cual la misma todava hoy sigue conservando actualidad. Pinsese que otros rganos jurisdiccionales son jueces constitucionales, aunque no lo sean de la ley, sino de las normas infralegales. Tal sera el caso del Conseil dtat,89 pero tambin, como subraya Fromont,90 de todas las jurisdicciones judiciales y administrativas que ejercen en Francia un control de constitucionalidad concreto sobre los actos de ejecucin de las leyes, sean stos judiciales o administrativos. Por lo dems, al margen ya de las concretas particularidades del actual modelo francs de control de constitucionalidad, frente a la objecin histrica aducida como un criterio impeditivo ms del control judicial de constitucionalidad de que el juez francs no puede crear derecho ni, por lo mismo, establecer precedentes jurisprudenciales, hemos de sealar, de un lado, que toda interpretacin judicial es inevitablemente creativa, como dijera Cappelletti,91 y de otro, y siguiendo un trabajo clsico de Fuller, que aun en ausencia de la doctrina del stare decisis, de vinculacin jurisprudencial del precedente, toda decisin judicial incide de alguna manera y en cierto grado sobre relaciones jurdicas futuras.92
89 Le Conseil dtat dir Batailler est un juge constitutionnel particulier, original, dans la mesure o il connat des matires constitutionnelles, en dehors mme de lapplication de la rgle constitutionnelle au sens strict. Vase Batailler, Francine, Le Conseil dtat juge constitutionnel, cit., nota 24, pp. 21 y ss. 90 Fromont, Michel, Le contrle de constitutionnalit excerc par les juridictions ordinaires franaises, Der Verfassungsstaat vor neuen Herausforderungen (Festschrift fr Ivo Hangartner), St. Gallen-Lachen, Dike Verlag, 1998, pp. 183 y ss.; en concreto, p. 183. 91 Judicial interpretation dir Cappelletti is unavoidably creative, even in the case of apparently simple or direct language, in which legislative intent may have been expressed. Cappelletti, Mauro, The Law-Making Power of the Judges..., op. cit., nota 73, p. 5. 92 Even in the absence of any formalized doctrine of stare decisis or res iudicata, an adjudicative determination will normally enter in some degree into the litigantsfuture relations and into the future relations of other parties who see themselves as possible litigants before the same tribunal. Even if there is no statement by the tribunal of the reason of its decision, some reason will be perceived or guessed at, and the parties will tend to govern their conduct accordingly. Fuller, Lon L., The Forms and Limits of Adjudication, Harvard Law Review, vol. 92, nm. 2, diciembre de 1978, pp. 353 y ss.; en concreto, p. 357.
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La problemtica real no es, pues, la de establecer una contraposicin entre una no creativa judicial interpretation y una judicial law-making, sino ms bien la de determinar tanto el grado de creatividad (degree of creativity) como las formas, los lmites y la aceptacin del law-making through the courts.93 Por lo dems, como ya en relacin especfica con el caso francs se ha sealado,94 en cuanto el artculo 4o. del Cdigo Civil prohbe al juez, bajo pena de denegacin de justicia, rehusar de juger, sous prtexte du silence, de lobscurit ou de linsuffisance de la loi, tal disposicin constituye un fundamento suficiente para reconocer el poder creador del juez. Al margen ya del juez ordinario, cuyo rol, incluso creativo, es indudable que se vera enormemente potenciado de tener la facultad de plantear una cuestin de inconstitucionalidad ante el Conseil constitutionnel en torno a una norma que hubiese de aplicar en una litis de la que estuviere conociendo, es indiscutible, y as lo corrobora la realidad, que el Conseil constitutionnel ha desarrollado una labor notablemente creativa, muy en particular desde su clebre decisin del 16 de julio de 1971, y aunque hay que entender que cuando el artculo 62 de la vigente Constitucin, en el inciso final de su prrafo segundo, dispone que las decisiones del Conseil simposent aux pouvoirs publics et toutes les autorits administratives et juridictionnelles, tal norma, de acuerdo con una jurisprudencia muy clsica de la Cour de cassation, vincula la autoridad de la cosa juzgada au dispositif, no extendindose aux motifs, salvo que tales motivos sean le soutien ncessaire du dispositif,95 lo cierto es que tal doctrina, asumida por el Conseil desde sus primeros pronunciamientos,96
93 Como escribiera el Justice Oliver Wendell Holmes en 1899, it is not true that in practice a given word or even a given collocation of words has one meaning and no other. A word generally has several meanings, even in the dictionary. Holmes, Oliver W., The Theory of Legal Interpretation, Collected Legal Papers, 1952, p. 203, citado por Cappelletti, Mauro, The Law-Making Power of the Judges..., op. cit., nota 73, pp. 5 y 6. 94 Garrigou-Lagrange, Jean Marie, Les partenaires du Conseil Constitutionnel ou de la fonction interpellatrice des juges, Revue du Droit Public, nm. 3, 1986, pp. 647 y ss.; en concreto, p. 659. 95 Cfr., al respecto, Luchaire, Franois, Le Conseil Constitutionnel, cit., nota 2, pp. 46-52. 96 En su decisin 62-18 L, del 16 de enero, el Conseil constitutionnel razonar as: que lautorit des dcisions vises par cette disposition (larticle 62 in fine de la Constitution) sattache non seulement leur dispositif mais aussi aux motifs qui en sont le sou-
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ha propiciado que a travs de la motivacin de sus decisiones se cree una doctrina que, por lo general, ha sido seguida por los rganos jurisdiccionales y administrativos. De cuanto se acaba de exponer se desprende, finalmente, la debilidad de esta forma de invocacin al gobierno de los jueces, para cuestionar la actuacin del Conseil constitutionnel, aunque, histricamente, esa apelacin al mito de tal gobierno judicial haya operado como un argumento adicional, a aadir a los ya expuestos precedentemente, en orden a imposibilitar en Francia todo tipo de control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes. VII. LA DIFUMINACIN DE LA DISTINCIN ENTRE EL PODER CONSTITUYENTE Y EL PODER LEGISLATIVO CONSTITUIDO Otro argumento que ha podido aducirse en orden a explicar el endmico rechazo del control judicial de constitucionalidad de la ley es el de la difuminacin que en ciertos momentos histricos se ha producido en la distincin entre el Poder Constituyente y el Poder Legislativo constituido. Como dira Batailler,97 la distinction entre pouvoir constituant et pouvoir lgislatif constitu sestompe au profit de la toute puissance du Parlement, afirmacin que tendra especial predicamento durante la Tercera Repblica. La Constitucin estadounidense, como es bien sabido, a partir de una ntida separacin entre el Poder Constituyente y los poderes que la misma constitua, consagrara la idea fundamental de que el pueblo era la fuente de todo poder, esto es, como dira Carr de Malberg,98 el titular originario de todas las potestades que ejercen los diversos rganos estatales, por cuanto stos, en efecto, derivaban su potestad respectiva de la delegacin que de la misma les haba hecho el pueblo por intermedio de la Constitucin. No otra cosa se desprendera del prembulo de la Constien ncessaire et en constituent le fondement mme. Puede verse esta decisin en Favoreu, Louis y Philip, Loc, Les grandes dcisions du Conseil constitutionnel, cit., nota 75, pp. 161 y ss. 97 Batailler, Francine, Le Conseil dtat juge constitutionnel, cit., nota 24, p. 17. 98 Carr de Malberg, R., Teora general del Estado, cit., nota 10, p. 787.
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titucin de 1787: We the People of the United States in order to form a more perfect Union... do ordain and establish this Constitution for the United States of America. Idntica idea subyace, entre otras normas constitucionales, en la enmienda X,99 que opone a los poderes delegados aquellos que, no estando comprendidos en la delegacin, se encuentran por lo mismo en poder del pueblo, constituyendo, en este sentido, poderes reservados. Esta teora pas a Francia, introducindola Sieys, que se sirvi de ella para atenuar lo que haba de absoluto en el sistema de separacin de poderes establecido por la Constitucin de 1791. Recordemos que el inciso inicial del artculo 1o. del prembulo del ttulo III de la Constitucin declaraba: La souverainet est une, indivisible, inalinable et imprescriptible. Sin embargo, tal norma deba conciliarse con el celebrrimo artculo 16 de la Declaracin de Derechos de 1789, a cuyo tenor: Toute societ dans laquelle la garantie des droits nest pas assure, ni la sparations des pouvoirs dtermine, na point de constitution. Como sealara Duguit,100 la contradiccin entre los dos principios era absoluta y el conflicto entre los mismos aparecera claramente cuando se discuti la organizacin del Poder Legislativo y la cuestin bicameral. En la teora de Rousseau no caba concebir un Poder Constituyente superior al Poder Legislativo, con capacidad de obligar al mismo, puesto que, como ya se vio, el legislador no era sino el pueblo y, por lo mismo, el nico soberano. A su vez, aunque la idea de un Poder Constituyente superior, fuente de los poderes constituidos, parece extraa al pensamiento de Montesquieu, lo cierto es que, como una vez ms advirtiera Carr de Malberg,101 la teora de los tres poderes y de su reparto entre tres clases de rganos implicaba, en el fondo, y haba de hacerla surgir necesariamente despus, la teora especial del Poder Constituyente, pues para explicar semejante reparto era evidentemente necesario llegar a la idea de una autoridad primitiva y superior que habra de situarse por encima de los titulares de los tres poderes, distribuyendo entre ellos sus respectivas competencias. Significamente, en el captulo relativo a la Consti99 The powers not delegated to the United States by the Constitution, nor prohibited by it to the States, are reserved to the States respectively, or to the people. 100 Duguit, Lon, La separacin de poderes y la Asamblea Nacional de 1789, cit., nota 42, pp. 24 y 25, y en relacin con el artculo 16 de la Declaracin, pp. 22-27. 101 Carr de Malberg, R., Teora general del Estado, cit., nota 10, pp. 1188 y 1189.
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tucin de Inglaterra102 se puede leer que: el pueblo deber realizar por medio de sus representantes lo que no puede hacer por s mismo. Sieys construir su doctrina sobre una base racional semejante a la de Montesquieu, a lo que unir, tambin al igual que Montequieu, un elemento teleolgico: la garanta y seguridad de los derechos. Como dira Bastid,103 para Sieys toda unin social, y consiguientemente toda Constitucin poltica, no puede tener por objeto ms que de manifester, dtendre et dassurer les droits de lhomme et du citoyen. Por lo mismo, para el abate de Frejus, los representantes de la nacin francesa, al ejercer el Poder Constituyente, deben ante todo consagrarse a reconocer tales derechos. Esta idea inspirar buena parte de la obra de Sieys y, entre otros aspectos, se manifestar de modo inequvoco en dos de los textos elaborados por el autor del Ensayo sobre los privilegios: el Prliminaire de la constitution; reconnaissance et exposition raisonne des droits de lhomme et du citoyen, cuyo prembulo va fechado el 22 de julio de 1789, y la Dclaration des droits de lhomme en societ, que aparece transcrita en los Archives Parlementaires como anexo a la sesin del 12 de agosto, yendo seguida de un Projet de constitution apcrifo. La doctrina de quien, pese a su condicin de eclesistico, se incorpor a los tats Gnraux representando al Tiers tat del municipio de Pars, se vertebrar en torno a otra idea de la que se ocupa in extenso en su celebrrima obra Quest-ce que le Tiers tat?: la Constitucin, que obliga a las autoridades constituidas, cuyas potestades delimita, no puede obligar a la nacin misma. Non seulement dir Sieys104 la nation nest pas soumise une constitution, mais elle ne peut pas ltre, mais elle ne doit pas ltre, ce qui quivaut encore dire quelle ne lest pas. Con ello, como dira Carr de Malberg,105 Sieys no haca sino trasladar a la nacin, declarada soberana, la aplicacin del principio, afirmado por Bodino y conservado en vigor hasta el fin de la monarqua del Antiguo Rgimen, segn el cual el prncipe, como soberano, se halla supra leges
102 Vase Montesquieu, Del espritu de las leyes, cit., nota 44, captulo VI del libro undcimo. 103 Bastid, Paul, Sieys et sa pense, 9a. ed., Pars, Hachette, 1970, p. 360. 104 Sieys, Emmanuel, Quest-ce que le Tiers tat? (dition critique avec une introduction et notes par Roberto Zapperi), Genve, Librairie Droz, 1970, p. 182. 105 Carr de Malberg, R., Teora general del Estado, cit., nota 10, p. 1193.
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y queda legibus solutus.106 En definitiva, la nacin no puede jams despojarse de su libertad de querer mediante su Constitucin, slo constituye y obliga a sus poderes constituidos, pero no a s misma. En su exposicin razonada del 22 de julio de 1789, Sieys sealaba:
Lo que se constituye no es la nacin sino su establecimiento poltico... La Constitucin de un pueblo slo puede ser la Constitucin de su gobierno... Los poderes comprendidos en el establecimiento pblico se encuentran todos ellos sometidos a leyes, a reglas, a formas, que no son dueos de cambiar. As como no pudieron constituirse a s mismos, tampoco pueden cambiar su Constitucin... El Poder Constituyente todo lo puede en este orden. No est sometido previamente a una Constitucin dada. La nacin, que entonces ejerce el ms grande y el ms importante de sus poderes, en esta funcin debe hallarse libre de toda coaccin, de toda forma distinta de la que le place adoptar.107
Encontramos en esta exposicin, claramente establecida, la distincin entre los poderes constituidos y el Poder Constituyente, que como recuerda Esmein108 ser presentada por Sieys en el discurso en la Convencin del 2 Thermidor del ao III como una de las primeras conquistas de la Revolucin Francesa, incluso como un producto del genio nacional, bien que no quepa olvidar que la idea sobre la que se asienta haba encontrado sus primeras aplicaciones jurdicas en los Estados Unidos. La diferenciacin fue ya recepcionada por la Constitucin de 1791 y, desde entonces, la mayora de los textos constitucionales franceses la han seguido, estableciendo de modo expreso un procedimiento particularizado para su propia reforma. Tres Constituciones ignoraran, sin em106 Une nation se afirma en otro pasaje del captulo V de la clebre obra de Sieys ne doit pas se mettre dans les entraves dune forme positive. Ce serait sexposer perdre sa libert sans retour, car il ne faudrait quun moment de succs la tyrannie, pour dvouer les peuples, sous prtexte de constitution, une forme telle, quil ne leur serait plus possible dexprimer librement leur volont et par consquent de secouer les chanes du despotisme. On doit concevoir les nations sur la terre comme des individus hors du lien social ou, comme lon dit, dans ltat de nature. 107 Archives parlementaires, vol. VIII, p. 259, citado por Carr de Malberg, R., Teora general del Estado, cit., nota 10, p. 1195. 108 Esmein, A., lments de Droit Constitutionnel franais et compar, cit., nota 49, t. I, p. 573.
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bargo, tal separacin: la del 22 Frimario del ao VIII (13 de diciembre de 1799) y las cartas de 1814 y 1830. Las Leyes Constitucionales de 1875 s contemplaran dicha diferenciacin; y as, en el artculo 8o. de la Ley Constitucional del 25 de febrero de 1875, se dispona: Les Chambres auront le droit, par dliberations spares prises dans chacune la majorit absolue des voix, soit spontanment, soit sur la dmande du Prsident de la Rpublique, de dclarer quil y a lieu de reviser les lois constitutionnelles. Aprs que chacune des deux Chambres aura pris cette rsolution, elles se runiront en Assemble nationale pour procder la revision. Sin embargo, como despus se ver, el hecho de que el Parlamento quedara investido de una absoluta libertad interpretativa respecto de la Constitucin, relativizara hasta el extremo la diferenciacin entre el Poder Constituyente y el Poder Legislativo. Por lo dems, si la tradicin escrita francesa se ha orientado en el sentido de recepcionar la aludida diferenciacin, la tradicin histrica, como dice Bastid,109 en gran parte, se ha hecho en sentido contrario, pues la revolucin ha sido a menudo el medio empleado para provocar los cambios que deseaba la fraccin ms revoltosa de la opinin, y de ello ha resultado que hayan sido asambleas constituyentes soberanas, o que por tal se consideraban, las que elaboraran las nuevas leyes fundamentales. En definitiva, la historia constitucional francesa nos revela una notable relativizacin de la distincin entre el Poder Constituyente y los poderes constituidos, por cuanto la rigidez constitucional, una consecuencia de la supremaca de la Constitucin y de la sujecin a la misma de todos los poderes por ella creados, particularmente del Poder Legislativo, no siempre se encuentra en los textos constitucionales franceses, y en ocasiones, aun encontrndose, no ha sido suficiente para posibilitar una clara diferenciacin entre el Poder Constituyente y el Poder Legislativo, y de resultas, entre ley constitucional y ley ordinaria. El problema presentara una fisonoma particular entre 1814 y 1848, entre otras razones, por el hecho del absoluto silencio de las cartas de 1814 y 1830, y tambin por la circunstancia de que, a diferencia de la Tercera Repblica, el titular del Poder Constituyente no era el pueblo.110
Bastid, Paul, Sieys et sa pense, cit., nota 103, p. 592. Cfr., al efecto, Barthlemy, Joseph, La distinction des lois constitutionnelles et des lois ordinaires sous la Monarchie de juillet, Revue du Droit Public, t. 26, 1909, pp. 5 y ss.; en concreto, p. 7.
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Pero en 1875, al margen ya de que no se discutiera que era el pueblo el titular ltimo del Poder Constituyente, lo cierto es que, desde la ptica que ahora nos ocupa, nos bamos a encontrar con una situacin no muy distante respecto de la existente en la Restauracin y en la Monarqua de julio. Como sealara Carr de Malberg,111 exista una diferencia puramente nominal entre la norma constitucional y la norma legislativa, bien que el profesor de Estrasburgo, no sin incurrir en una cierta contradiccin, como se ha puesto de relieve,112 atemperara su inicial afirmacin, que en pura lgica conduca a que fuera el Parlamento quien, libremente, decidiera si una ley deba ser constitucional u ordinaria, sealando que al presidente de la Repblica corresponda la facultad de no promulgar una ley manifiestamente inconstitucional. Ello no obstante, de la posicin global de Carr de Malberg no se puede deducir que se adhiriera a la tesis sostenida por Laband de que la promulgacin tiene valor de juicio, es decir, de una apreciacin relativa a la cuestin de saber si la ley ha sido creada, bien por cuanto al fondo, bien por cuanto a la forma, de conformidad con el orden constitucional. Esta tesis, sostenida como se acaba de decir por Laband, pero tambin por Jellinek, sera rechazada explcitamente por Carr de Malberg,113 quien no la considerara aceptable para el derecho pblico francs.114 En definitiva, sera el Parlamento quien tendra el monopolio, a lo largo de la Tercera Repblica, para interpretar la Constitucin, lo que obviamente nos situaba ante una falta de diferenciacin real entre las leyes constitucionales y las ordinarias. A modo de resumen, puede afirmarse que aun aceptando que, como dice Duguit,115 la distinction des lois constitutionnelles rigides et des
111 Carr de Malberg, R., La constitutionnalit des lois et la Constitution de 1875, Revue Politique et Parlementaire, septiembre de 1928, p. 342. 112 Maulin, Eric, Le principe du contrle de la constitutionnalit des lois dans la pense de R. Carr de Malberg, Revue franaise de Droit constitutionnel, nm. 21, 1995, pp. 79 y ss.; en concreto, p. 91. 113 Carr de Malberg, R., Teora general del Estado, cit., nota 10, pp. 415 y 416. 114 No sera ste el caso de Waline, para quien la promulgacin de las leyes por el presidente de la Repblica durante la III Repblica tena, entre otras funciones, una funcin jurisdiccional por medio de la cual el presidente, antes de promulgar la ley, tena que examinar la regularidad del procedimiento seguido. De este carcter jurisdiccional de la intervencin presidencial se derivaba la imposicin a los tribunales del texto legal. Waline, Marcel, lments dune thorie de la juridiction constitutionnelle en Droit positif franais, Revue du Droit Public, t. 45, 1928, pp. 441 y ss.; en concreto, pp. 452 y 453. 115 Duguit, Lon, Trait de Droit Constitutionnel, op. cit., nota 71, t. III, p. 709.
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lois ordinaires a profondement pntr tout notre droit public, lo cierto es que a lo largo de la historia constitucional francesa encontramos periodos en que tal diferenciacin se ha visto relativizada si es que no, lisa y llanamente, ignorada. La diferenciacin ha operado ms como un principio terico de separacin entre el Poder Constituyente y los poderes constituidos que como un principio jurdicamente operativo del que hubiera de desprenderse la lgica consecuencia de una limitacin y control del Poder Legislativo. Y ello, a nuestro entender, puede visualizarse como un nuevo argumento, de menor peso especfico que los precedentes, aunque slo sea por el reconocimiento en el plano terico del principio de separacin, en el que fundamentar el histrico rechazo del control judicial de la constitucionalidad de las leyes. VIII. LA DEVALUACIN Y FRAGILIDAD DE LAS CONSTITUCIONES Hemos de referirnos, finalmente, a un argumento adicional que bien puede ser aportado ad abundatiam a los fines que ahora interesan. Nos referimos a la devaluacin y fragilidad de las Constituciones francesas. a) La devaluacin sera la resultante de que en algunos casos la Constitucin ha sido un mero estatuto orgnico, o como dice Grosser,116 une simple mcanique permettant de faire fonctionner la vie institutionnelle. Ejemplo paradigmtico de lo que acaba de decirse lo encontramos en las leyes constitucionales de la Tercera Repblica, que no enunciaran ningn principio de carcter material y que no eran sino un mero catlogo de procedimientos y disposiciones concernientes al modo de designacin de los poderes pblicos y a las relaciones entre ellos.117 La exclusin constitucional, por lo menos desde la Tercera Repblica, de previsiones relativas a los derechos y a sus garantas, objeto de meras referencias en el mbito
116 Grosser, Alfred, Cours constitutionnelles et valeurs de rfrence (A propos de dcisions sur lavortement), Pouvoirs, nm. 13, 1980, pp. 117 y ss.; en concreto, p. 120. 117 Goguel, Franois, El Consejo Constitucional francs, en la obra colectiva Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales, cit., nota 3, pp. 293 y ss.; en concreto, p. 294.
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del prembulo, de alcance ms filosfico que jurdico, no dejara de tener sus consecuencias en lo que al control judicial de constitucionalidad se refiere, relativizando el inters del control de constitucionalidad, por lo menos desde la perspectiva de los individuos, pues, por ejemplo, de existir en la Tercera Repblica tal control, se habra debido circunscribir a hacer respetar el orden de competencias constitucionalmente establecido, frente a lo que verdaderamente hubiera podido interesar a los ciudadanos: lograr el respeto de sus derechos. Por otra parte, durante la primera mitad del siglo XIX, particularmente tras la Restauracin, el pacto a que condujo el liberalismo doctrinario entre Parlamento y Monarca se tradujo en la conversin de la ley en el instrumento de reproduccin del pacto entre pueblo y rey. La tensin ideolgica desapareci, entrndose de esta forma en una especie de utopismo constitucional mgico, como lo denomina De Vega,118 conforme al cual, porque la Constitucin no es atacada, tampoco necesita ser defendida. b) La fragilidad de las Constituciones es en buena medida el fruto de su amplio nmero y, en muchos casos, de su fugaz vigencia. Tantas y tantas Constituciones se han sucedido entre 1791 y 1875 que, como dira Rivero,119 la opinin se ha acostumbrado a no ver en ellas ms que documentos precarios condenados a hundirse con los regmenes que las haban elaborado. De ah a cuestionarse el por qu de la subordinacin de la ley que permanece a la Constitucin que pasa, media un paso. El contraste con los Estados Unidos es muy revelador a este respecto. Y as lo ha puesto de relieve la doctrina. Una de las diferencias que puede explicar el muy divergente rol del control de constitucionalidad de las leyes entre ambos pases es que frente a la Constitucin nica estadounidense, en Francia se han sucedido quince Constituciones. One may say afirma Tallon120
Vega, Pedro de, Prlogo a la versin espaola de la obra de Schmitt, Carl, Der Hter der Verfassung, publicada con el ttulo: La defensa de la Constitucin (estudio acerca de las diversas especies y posibilidades de salvaguardia de la Constitucin), Madrid, Tecnos, 1983, pp. 11 y ss.; en concreto, p. 17. 119 Rivero, Jean, Fin dun absolutisme, Pouvoirs, nm. 13, 1980, pp. 5 y ss.; en concreto, p. 7. 120 Tallon, Denis, The Constitution and Courts in France, The American Journal of Comparative Law, vol. XXVII, nm. 4, otoo de 1979, pp. 567 y ss.; en concreto, p. 567.
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that changing the constitution is a national sport in France. Por lo dems, conviene no olvidar que mientras las Constituciones quebraban en su totalidad, las leyes ordinarias, como recordaba Esmein,121 pese a las revoluciones, pese a los cambios operados en la forma de Estado, subsistan hasta en tanto fueran implcita o explcitamente abrogadas por leyes nuevas.122 IX. RECAPITULACIN FINAL Cuanto se ha expuesto precedentemente, a nuestro modo de ver, contribuye a explicar el por qu ningn rgimen francs, desde 1791, ha admitido la idea de un Poder Judicial que pudiera actuar como contrapeso del Poder Legislativo, salvaguardando la Constitucin. Ciertamente, como vamos a ver a continuacin, no han faltado en la historia constitucional francesa intentos de vertebrar un control judicial de constitucionalidad de las leyes, pero ninguno de ellos ha llegado a prosperar, pues no pueden en modo alguno considerarse como tales las experiencias que, particularmente con las Constituciones de 1799 y 1852, se han dado de resultas de la creacin de un Senado conservador que, supuestamente, estaba llamado a cumplir tal funcin de control. Las ideas-fuerza que se han expuesto, aunque no todas ellas tengan idntico valor, han sido enormemente resistentes a toda innovacin, teniendo algunas de ellas todava hoy un peso especfico en determinados sectores de la doctrina y entre la propia clase poltica, como ya se ha expuesto. Pero es inexcusable subrayar que no son tales ideas las nicas razones que explican el endmico rechazo al control judicial de constitucionalidad. La cabal comprensin del mismo exige atender a la situacin
121 Esmein, A., lments de Droit Constitutionnel franais et compar, cit., nota 49, t. I, p. 580. 122 A ello habra que unir, como peculiaridad muy particular, aunque en nada afecte al tema que nos ocupa, que la doctrina francesa ha salvado ciertas normas de algunas Constituciones, hacindolas pervivir despus del derrumbamiento del cdigo constitucional. Paradigmtico es el supuesto del artculo 75 de la Constitucin del ao VIII, que garantizaba a los agentes del gobierno distintos de los ministros, que no pudieran ser perseguidos por hechos relativos a sus funciones ms que en virtud de una decisin del Consejo de Estado. Tal norma se mantendra en vigor bajo todos los regmenes posteriores hasta su derogacin por un decreto-ley del 19 de septiembre de 1870, del gobierno de la Defensa Nacional.
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existente en el Antiguo Rgimen, que incluso, y como ya se anticip, puede facilitarnos ciertas pistas para la mejor comprensin de algunos de los planteamientos de Montesquieu. Tal situacin fue determinante de la configuracin por los revolucionarios del Poder Judicial. Es por ello por lo que entendemos de todo punto obligado referirnos con algn detenimiento, y como paso previo al anlisis de la etapa revolucionaria, a los rganos jurisdiccionales del Ancien rgime, esto es, a los Parlements, de Paris et provinciaux, a sus relaciones con el rey, a la multiplicidad de sus funciones y a su actitud frente a las reformas que preceden a la Revolucin.
ACCIN PBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES Ana GIACOMETTE FERRER*

SUMARIO: I. Introduccin. II. Breves consideraciones histricas. III. El asunto del control constitucional en Colombia. IV. La accin pblica de inconstitucionalidad. V. Conclusiones. VI. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN Constituye para m un verdadero honor el haber sido invitada a participar en la publicacin de la obra colectiva intitulada La ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio en sus cincuenta aos como investigador del derecho. De la vida y obra del maestro Fix-Zamudio todo se ha dicho, y seguramente son muchos los homenajes que ha recibido por su labor acadmica y cientfica en esta nueva ciencia del derecho procesal constitucional. La convocatoria que ha hecho el Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, que preside mi colega y amigo Eduardo Ferrer MacGregor, merece de mi parte todo el apoyo y reconocimiento acadmico, por la trascendencia del aporte investigativo del ilustre maestro Hctor Fix-Zamudio, que se refleja en el tiempo, en el espacio y en el ejercicio intelectual del derecho con sus ms de trescientos artculos publicados, constituyndose de esta manera en el promotor de una nueva tendencia de la ciencia jurdica, como lo es el derecho procesal constitucional.
* Doctora en jurisprudencia por la Universidad del Rosario; magster en derecho con nfasis en derecho procesal constitucional por la Universidad de los Andes; profesora titular de derecho probatorio en la Facultad de Jurisprudencia de las universidades del Rosario y de los Andes. 225
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Mi participacin en este libro-homenaje es la demostracin de la manera como se ha expandido en Colombia el pensamiento del ilustre homenajeado; tal vez, y sin que se entienda como arrogancia, debo decir que en Colombia, junto con un grupo reducido de destacados colegas, soy una de las discpulas ms estudiosas del tema del derecho procesal constitucional, y as lo demuestro con mi ltimo libro: La prueba en los procesos constitucionales, que lo prologa el profesor Eduardo Ferrer Mac-Gregor, mi maestro y tutor; documento con un gran contenido cientfico, de mucha profundidad y que invita a estudiar y debatir el tema. En el estudio del presente trabajo se precisa que nos encontramos frente a un proceso constitucional, ya que stos se ocupan sustancialmente de tutelar el principio de supremaca constitucional (meta principal) y de proteger los derechos pblicos subjetivos;1 an ms, del acervo normativo del Decreto 2067 del 4 de septiembre de 1991, por el cual se dicta el rgimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional, se desprende la existencia de un verdadero proceso constitucional, de carcter atpico, que contiene un esquema procesal particular, dada su informalidad o elasticidad, con matices propios y diferenciados respecto de los procesos tradicionales. En el anterior contexto, y mediante una breve resea histrica, se plantea el surgimiento, en Colombia, de la accin pblica de inconstitucionalidad, por Acto Legislativo nm. 3 de 1910 (artculos 40 y 41) en donde se establece el carcter mixto del control de constitucionalidad. En el entendimiento de que nos encontramos frente a procesos ordinarios que se surten ante la Corte Constitucional, algunos iniciados en virtud de demanda de inconstitucionalidad presentada por ciudadanos, y otros que se inician de manera oficiosa; respecto de los primeros se hace un anlisis del esquema procesal que se surte en cada uno de ellos, iniciando con la demanda y los requisitos mnimos que debe contener la misma, seguido de su trmite y as finalizar con la sentencia como la forma de terminacin en estos procesos; sin dejar de precisar los efectos jurdicos de las sentencias emitidas por la Corte Constitucional.
1 Sags, Nstor Pedro, Derecho procesal constitucional, Buenos Aires, Alfredo y Ricardo de Palma, 1989, t. I, p. 12. El destacado profesor argentino Sags plantea esta definicin segn lo que l llama doctrina material; e igualmente expresa que por proceso constitucional en un sentido amplio debe entenderse un conjunto de actos relacionados entre s y de ndole teleolgica, realizados por o ante la magistratura constitucional y que permite desarrollar la actividad jurisdiccional constitucional.
ANA GIACOMETTE FERRER
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Finalmente, deseo rescatar el esfuerzo del Instituto Mexicano de Derecho Procesal y el de su presidente, Eduardo Ferrer Mac-Gregor, en el empeo de realizar el libro-homenaje en honor de Fix-Zamudio; seguramente proyectar un panorama muy completo de temas del derecho procesal constitucional a nivel iberoamericano, obra de gran importancia que servir de fuente de informacin y consulta a los estudiosos de estos temas, fortaleciendo los procesos acadmicos y la formacin jurdica de estudiantes y profesores, que adems impondr su estudio y debate en los diferentes encuentros que anualmente realiza el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. II. BREVES CONSIDERACIONES HISTRICAS La Carta Constitucional de Colombia de 1886 tuvo muchas reformas; algunas de ellas destacables por los fines y/o propsitos que perseguan; nos detendremos en la reforma de 1910 por introducir cambios trascendentales en materia de las funciones que le correspondan a la Corte Suprema de Justicia. En efecto, el Acto Legislativo nm. 3 de 1910 seal que a la Corte le correspondera la guarda de la integridad de la Constitucin y que, por lo tanto, tena que decidir definitivamente sobre las leyes y decretos acusados como inconstitucionales por los ciudadanos.2 Era el surgimiento de una accin pblica de inconstitucionalidad. Histricamente, la doctrina del derecho constitucional ha querido explicar la necesidad de este mecanismo accin pblica de inconstitucionalidad desde dos aristas: uno terico y otro poltico. En el terico, la doctrina constitucional se encarga de mostrar que el nacimiento de la accin pblica de inconstitucionalidad era necesario para mantener el principio de la supralegalidad de la Constitucin que haba quedado en entredicho por unas regulaciones del artculo 6o. de la Ley 153 de 1887. De conformidad con dicho artculo, una disposicin
2 El artculo 41 del Acto Legislativo de 1910 seala: A la Corte Suprema de Justicia se le confa la guarda de la integridad de la Constitucin. En consecuencia, adems de las facultades que le confieren sta y las leyes, tendr la siguiente: Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los actos legislativos que hayan sido objetados como inconstitucionales por el gobierno, o sobre todas las leyes o decretos acusados ante ella por cualquier ciudadano como inconstitucionales, previa audiencia del procurador general de la nacin.
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expresa de ley posterior la Constitucin se reputa constitucional, y se aplicar aun cuando parezca contraria la Constitucin. As las cosas, de conformidad con este texto legal, la presuncin de constitucionalidad que operaba sobre las leyes era muy fuerte hasta el punto que se poda aplicar la ley aunque aparentemente fuera contraria a la Constitucin. En el poltico, la doctrina muestra que esta figura era importante para que se respetaran las libertades y garantas ciudadanas establecidas en la Constitucin de 1886, las cuales, otra vez, haban sido vulneradas por los regeneradores.3 La Ley 81 de 1910, en desarrollo del Acto Legislativo nm. 3 de ese ao, dividi a la Corte Suprema de Justicia en dos salas para el conocimiento de los asuntos sometidos a su decisin: la de Casacin y la de Negocios Generales, y fij la competencia de la Corte Plena y de cada una de las salas; precisamente, los asuntos en materia constitucional los decida la Corte Plena, si bien en 1911 decidi los asuntos constitucionales la Sala de Negocios Generales. A partir de 1912, el encabezamiento y decisin de los fallos correspondi a la Sala Plena, situacin que perdur hasta 1956, cuando por disposicin del Decreto 1762 de ese ao, se cre la Sala de Negocios Constitucionales, la cual tuvo vigencia de un ao, pues en 1957 vuelve la competencia de los asuntos constitucionales a la Sala Plena hasta 1968, fecha en que el Acto Legislativo nm. 1 de ese ao deja expedito el camino para la creacin de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia,4 quien asumira el control constitucional; situacin que estuvo vigente hasta 1991, en que como resultado de la llamada sptima papeleta se convoca a una Asamblea Nacional Constituyente que tuvo como finalidad la expedicin de la nueva Constitucin, en la que en su captulo 4 del ttulo VIII se consagra la jurisdiccin constitucional, y as el tema del control constitucional se le asigna a la Corte Constitucional.5
3 Gonzlez Jcome, Jorge, El surgimiento de la casacin y la accin pblica de inconstitucionalidad: una crtica a la doctrina desde una perspectiva histrica, tesis de maestra, Bogot, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, 2006. 4 El artculo 76 transitorios del Acto Legislativo nm. 1 de 1968, en su numeral b, seala: La Corte Suprema de Justicia proceder a designar cuatro magistrados para integrar la Sala Constitucional, mientras la ley no fije otro nmero; entre tanto, continuar ejerciendo el control constitucional en la forma que lo viene haciendo. 5 En efecto, el artculo 241 de la carta poltica de 1991 indica: A la Corte Constitucional se le confa la guarda de la integridad y supremaca de la Constitucin, en los es-
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III. EL ASUNTO DEL CONTROL CONSTITUCIONAL EN COLOMBIA De acuerdo con el artculo 241 de la Constitucin Poltica de 1991, a la Corte Constitucional se le confa la guarda de la integridad y supremaca de la Constitucin; no obstante, existen otros rganos que tambin tienen la funcin de decidir si una norma est conforme o no con la lex superior. En este punto, conviene tener presente lo que seala el profesor Jos Gregorio Hernndez:
Aunque se busc en la Asamblea Nacional Constituyente plasmar un sistema de control concentrado en cabeza de la Corte, se admiti despus que, respecto de los decretos expedidos por el presidente de la Repblica distintos de aquellos que expresamente enuncia el artculo 241 de la carta poltica como sometidos a la jurisdiccin de la Corte Constitucional, la definicin al respecto quedar en manos del Consejo de Estado por el mecanismo de la accin de nulidad por inconstitucionalidad (artculo 273, numeral 2, CP). Adems, los tribunales administrativos cumplen la funcin de controlar la constitucionalidad de las ordenanzas expedidas por las asambleas departamentales objetadas por los gobernadores o demandadas por los ciudadanos; de los decretos de los gobernadores; de los acuerdos dictados por los concejos distritales o municipales, por objecin de los alcaldes o demanda ciudadana; de los decretos expedidos por los alcaldes, actos todos ellos que pueden ser anulados no solamente por contravenir la ley sino por violar la Constitucin...6
Tenemos entonces que en Colombia, el control constitucional se califica por algunos doctrinantes como control difuso funcional, pues como se anota arriba es ejercido por jueces de diferentes ndoles e incluso se reconoce que puede ser ejercido por cualquier autoridad administrativa cuando se trata del control por va de inaplicabilidad, tambin conocido
trictos y precisos trminos de este artculo. Con tal fin, cumplir las siguientes funciones: 4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimientos en su formacin. 6 Hernndez Galino, Jos Gregorio et al., Elementos de juicio, Revista de Temas Constitucionales, Bogot, ao II, nm. 4, enero-marzo de 2007, p. 67.
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como la excepcin de inconstitucionalidad. Si bien el control de constitucionalidad se estableci por primera vez en la Constitucin de 1886 con competencia asignada a la Corte Suprema de Justicia, el control difuso de constitucionalidad de las leyes se consagr posteriormente, en 1887 aunque no por mucho tiempo, de acuerdo con el artculo 5o. de la Ley 57 de 1887;7 casi de inmediato la Ley 153 de ese mismo ao, en su artculo 6o., elimin esta posibilidad, por cuanto que exiga, al contrario, aplicar la ley as fuera contraria a la Constitucin. Pero la justicia constitucional adquiri consagracin mediante el Acto Legislativo nm. 3 de 1910, en donde se establece el carcter mixto del control de constitucionalidad, al consagrar en los artculos 40 y 41 la accin popular de inconstitucionalidad, en paralelo con el control difuso de constitucionalidad de las leyes. Considero que al entrar en vigencia la carta poltica de 1991, enhorabuena no se vari el modelo mixto de control constitucional,8 en la medida en que combina elementos del sistema difuso y del sistema concentrado. No es necesario abundar en los elementos concentrados del sistema colombiano. Basta subrayar que el Constituyente de 1991, al crear una Corte Constitucional, fortaleci en forma significativa esta dimensin concentrada del sistema; pero tambin se reitera un juez de la Repblica, una autoridad administrativa, legislativa, de control, y aun los particulares, pueden activar ese control de constitucionalidad, y cuando ello ocurre se est en presencia de un control difuso funcional que a su vez
7 El artculo 5o. sealaba: Cuando haya incompatibilidad entre una disposicin constitucional y una legal, se preferir aqulla. 8 Restrepo Piedrahita, Carlos, El sistema mixto o integral de constitucionalidad en Colombia y Venezuela, Bogot, Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, 1995, p. 17. Lo interesante de este documento radica en que el profesor Restrepo Piedrahita le da entidad e integralidad al sistema mixto de control constitucional en Colombia al sealar: Por ello, en realidad, el sistema mixto de control de constitucionalidad responde al modelo de Colombia y Venezuela, donde adems del sistema de control concentrado existe el control difuso de la constitucionalidad de las leyes y donde adems, como es natural, se prevn garantas judiciales (habeas corpus, tutela y amparo) de los derechos constitucionales cuyo conocimiento corresponde a los tribunales ordinarios. An ms, tratando de ilustrar su posicin recurre al jurista Manuel Gaona Cruz, quien en el libro Aspectos del control constitucional en Colombia recoge las memorias del Simposio organizado por la Universidad Externado de Colombia (Bogot, 1984, pp. 67-89), donde expone: es el sistema de control constitucional ms eficiente, completo, experimentado, avanzado y depurado de Occidente y por lo tanto del orbe, pues aglutina la organizacin, los mecanismos y la operancia de todos los existentes.
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tiene limitantes; y esto no slo porque es la Sala Plena de la Corte Constitucional la que tiene la funcin de unificar la jurisprudencia sino, adems, porque la seguridad jurdica, la consistencia que debe guiar el ejercicio de la funcin jurisdiccional, el sometimiento de los jueces a la Constitucin y la efectividad del derecho a la igualdad as lo exigen. La situacin es muy diferente cuando se est frente a un control concentrado dominante, como el que impera en los pases de la Europa continental, exceptuando Blgica y Portugal, en donde las decisiones emitidas por las cortes constitucionales tienen efectos erga omnes; se ejerce entonces un control concreto de constitucionalidad independiente de las caractersticas especficas que los diversos mecanismos tienen para desencadenarlo. IV. LA ACCIN PBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD Frente al sistema de control constitucional imperante en Colombia, los jueces de instancia, los funcionarios pblicos en desarrollo de su cargo y los ciudadanos participan activamente, y en consecuencia deben afrontar retos dinmicos; uno de ellos es precisamente adoptar un sistema de procedimiento constitucional general que, anclado en el principio de igualdad, respete los elementos integradores del debido proceso; en este sentido, la accin pblica de inconstitucionalidad supone la presentacin de una demanda por parte de los ciudadanos, con la cual se inicia un proceso constitucional que, no obstante la carencia de ritos procesales manifiestos, debe seguir un trmite; de hecho, el Decreto 2067 de 1991 regula el rgimen procedimental a que se contraen los juicios y actuaciones que se surtan ante la Corte Constitucional: hablamos de nueve captulos y 53 artculos que, a juicio de especialistas, equivale a un pequeo cdigo procesal constitucional, en la medida en que consagra los requisitos mnimos que debe contener la demanda en las acciones pblicas de inconstitucionalidad, las razones de su inadmisin o rechazo, lo referido a las pruebas tema que no desarrollaremos en este escrito por razones de espacio, pero que en estudio posteriores analizaremos detenidamente, a los impedimentos y recusaciones, lo pertinente a la sentencia, etctera. Atenidos a lo mencionado anteriormente, se debe tener presente que de los procesos ordinarios que se surten ante la Corte Constitucional, algunos son iniciados en virtud de demanda de inconstitucionalidad presentada por ciudadanos y otros se inician de manera oficiosa. Veamos:
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1. Procesos que se inician con demanda Nos referiremos en primer lugar a los procesos que requieren demanda; mencionamos entonces a: actos reformatorios de la carta poltica; convocatoria a referndum o a Asamblea Constituyente; constitucionalidad de los referendos sobre leyes, consultas populares y plebiscitos; demanda sobre inconstitucionalidad de las leyes, y demanda contra los decretos con fuerza de ley, de acuerdo con los artculos 150 y 341 de la Constitucin Poltica. Para un mejor entendimiento conviene seguir el siguiente derrotero: A. Requisitos de la accin pblica de inconstitucionalidad El artculo 2o. del Decreto 2067/91 seala los requisitos mnimos que debe contener toda demanda en los procesos de inconstitucionalidad,9 siendo necesario adems que se presenten por escrito y por duplicado: 1) El sealamiento de las normas acusadas como inconstitucionales, su trascripcin literal por cualquier medio o un ejemplar de la publicacin oficial de las mismas. 2) El sealamiento de las normas constitucionales que se consideren infringidas. 3) Las razones por las cuales dichos textos se estiman violados. 4) Cuando fuere el caso, el sealamiento del trmite impuesto por la Constitucin para la expedicin del acto demandado y la forma en que fue quebrantado.
9 No obstante, la Corte Constitucional ha sido reiterativa al sealar que si bien el control constitucional en Colombia no exige un formalismo o una tcnica especial que deba ser estrictamente cumplida por el demandante, ha establecido la necesidad de cumplir con todos y cada uno de estos requerimientos, sin que se entienda la consagracin de estos requisitos mnimos como una limitacin a los derechos polticos del ciudadano, pues lo que se persigue al identificar el contenido de la demanda de inconstitucionalidad es fijar unos elementos que informen adecuadamente al juez para poder proferir un pronunciamiento de fondo, evitando un fallo inhibitorio que torne inocuo el ejercicio de este derecho poltico reconocido por el propio ordenamiento superior (artculo 40 CP), sino que, adems, centra el debate jurdico en argumentos constitucionalmente relevantes. Vanse en ese sentido las siguientes sentencias: C-131 de 1993, M. P. Alejandro Martnez Caballero; C-447 de 1997, M. P. Alejandro Martnez Caballero; C-1294 de 2001 y C-041 de 2002, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
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5) La razn por la cual la Corte es competente para conocer de la demanda. A juicio de la Corte Constitucional, tres son los elementos que debe contener la accin pblica de inconstitucionalidad contra una norma determinada: a) Debe referir con precisin el objeto demandado. b) El concepto de la violacin. c) La razn por la cual la Corte es competente para conocer del asunto. Considera que stos son los tres elementos desarrollados en el texto del aludido artculo 2o. del Decreto 2067 de 1991 y son los que hacen posible el pronunciamiento de fondo por parte de este tribunal.10 Ahora bien, como la Corte Constitucional, a travs de acuerdos, ha adoptado su Reglamento Interno,11 ste seala en concordancia con el Decreto 2067/91 que presentada la demanda, le corresponde al presidente de la Corte Constitucional repartirla para su sustanciacin. Es as como el Acuerdo 05 de 1992, en su captulo X, desarrolla el programa de trabajo y reparto, que adems es pblico, en la medida en que debe permanecer para consulta de los ciudadanos, debidamente actualizado, en la Secretara General. B. Trmite de la accin pblica de inconstitucionalidad Repartida la demanda, el magistrado sustanciador tiene diez das para decidir; fallo que puede ser de admisin, inadmisin o rechazo; si la de10 En sentencia C-1052 de 2001, M. P. Manuel Jos Cepeda Espinosa, la Corte Constitucional analiz los requisitos de procedibilidad de la accin pblica de constitucionalidad. A nuestro juicio, hablar ya de requisitos de procedibilidad impone que el tema slo sea manejado por quienes posean conocimientos propios de expertos y letrados, que escapan al ciudadano comn, desvirtuando el carcter pblico de la accin para convertirla en privada, pues, adicionalmente, el particular afectado por una norma expedida por el Congreso acude a una accin pblica so pretexto de salvaguardar los intereses de la Constitucin, cuando en realidad est defendiendo sus propios intereses. 11 El Reglamento Interno de la Corte Constitucional fue adoptado por el Acuerdo 01 de 1992; adicionado por los acuerdos 03 y 04 de 1992 y codificado nuevamente por el Acuerdo 05 de 1992; este ltimo adicionado por los acuerdos 01/95, 01/96, 01/97, 01/99, 01/00 y 01/01.
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manda fuere inadmitida porque no cumpli con alguno de los requisitos ya sealados, se le concede al demandante un trmino de tres das para que proceda a corregirla, vencidos los cuales, si no lo ha hecho, se rechazar. Contra el auto de rechazo procede el recurso de splica ante la Corte Constitucional, para que lo confirme o revoque, y cuyo trmite est sealado en el captulo XII del Reglamento Interno, artculo 48 del acuerdo 03/92. La demanda tambin puede ser rechazada cuando recaiga sobre normas amparadas por una sentencia que hubiere hecho trnsito a cosa juzgada absoluta o respecto de la cual sea manifiestamente incompetente la Corte; no obstante, estas decisiones tambin podrn adoptarse en la sentencia. En esta clase de procesos es imperativo para la Corte la acumulacin de demandas respecto de las cuales exista una coincidencia total o parcial de las normas acusadas, en la medida en que se incluya en el respectivo programa mensual de trabajo y reparto. Contra la decisin tomada por la Sala Plena sobre acumulacin no proceder ningn recurso.12 Admitida la demanda por el sustanciador, o vencido el trmino probatorio cuando ste fuere procedente,13 se ordenar correr traslado al procurador general de la nacin por un trmino de treinta das para que emita concepto que, como se sabe, no obliga a la Corte Constitucional; pero si se ha dispuesto la prctica de pruebas, se ha de esperar el recibo de las mismas antes del envo de las copias al procurador, con el propsito de que el jefe del Ministerio Pblico tenga un conocimiento adecuado del asunto a tratar.14 Asimismo, en el auto admisorio de la demanda se ordenar fijar en lista las normas acusadas por el trmino de diez das para que, por duplicado, cualquier ciudadano las impugne o defienda. Este trmino corre simultneamente con el del procurador. Vencido el trmino para que el procurador rinda concepto, el magistrado sustanciador debe presentar el proyecto de sentencia a la Corte, que
12 En el caso de la reeleccin inmediata, aunque se trataba de la misma norma acusada, la Corte Constitucional decidi no acumular las demandas por considerar que todas observaban aspectos diferentes del acto reformatorio, por lo que del mismo proyecto se obtendrn 19 sentencias. 13 Para un mayor desarrollo de este punto vase Giacomette Ferrer, Ana, La prueba en los procesos constitucionales, Medelln, Seal Editora-Ediciones Uniandes, 2007. 14 En el entendido de que el traslado que se surte al Ministerio Pblico no es en condicin de contraparte, sino de proteger el ordenamiento jurdico, funcin que la Constitucin misma le asigna.
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no es otra cosa que elaborar la ponencia, para lo cual se le iniciar el cmputo de treinta das; vencidos los cuales comenzarn a correr los sesenta das de que dispone la Corte para que tome su decisin. Lo anteriormente planteado es lo que comn u ordinariamente suele presentarse en esta clase de procesos, pues en ocasiones pueden surgir variables en razn de: a) la complejidad y naturaleza del asunto; b) en materia de impedimentos y recusaciones, cuyo trmite en los asuntos de constitucionalidad est consagrado en el captulo V del Decreto 2067/91; c) cuando se impone la necesidad de practicar pruebas para mejor proveer, y d) cuando se convoque a una audiencia para que quien hubiere dictado la norma o participado en su elaboracin, por s o por intermedio de apoderado, y el demandante, concurran a responder preguntas para aclarar hechos relevantes para la toma de decisin; en tales audiencias podr participar el procurador general cuando lo considere pertinente, despus de haber rendido concepto. C. Terminacin de esta clase de proceso constitucional Como ocurre en cualquier proceso judicial, el que se analiza termina normalmente con la sentencia. Se habla de terminacin normal porque la llamada terminacin anormal del proceso, entindase: desistimiento, allanamiento, transaccin, inactividad de las partes, no son de recibo aqu, como es lgico suponer. En la sentencia, la Corte resuelve si la norma examinada se aviene a la Constitucin o si la contradice o desobedece; en el primer caso, el tribunal constitucional declara que es constitucional, y en el segundo caso mencionado expresa que es inconstitucional. Es importante no confundir los conceptos constitucionalidad y/o inconstitucionalidad con los de exequibilidad y/o inexequibilidad, pues en algunas sentencias la Corte Constitucional ha declarado la inconstitucionalidad de la norma pero ha dispuesto que la inexequibilidad (entindase el retiro de la norma del ordenamiento jurdico) de la misma se produzca meses despus. Ahora bien, para que la sentencia proferida por la Corte Constitucional produzca efectos, debe cumplir con algunos requisitos, y si bien el Decreto 2067/91 no da los parmetros para las formalidades de la sentencia, las mismas se pueden inferir del contenido de sus normas:
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a) Las sentencias de la Corte Constitucional se pronunciarn en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin. b) Del artculo 14 se deduce que la sentencia debe tener una parte motiva y resolutiva, y en tal sentido seala: Las decisiones sobre la parte resolutiva de la sentencia debern ser adoptadas por la mayora de los miembros de la Corte Constitucional. Los considerandos de la sentencia podrn ser aprobados por la mayora de los asistentes. Por mayora se entiende cualquier nmero entero de votos superior a la mitad del nmero de magistrados que integran la Corte o de los asistentes a la correspondiente sesin, segn el caso. c) Los magistrados que no estn de acuerdo con la ponencia acogida por la mayora debern aclarar o salvar el voto, mediante escrito que depositarn en la Secretara de la Corte. d) La parte resolutiva de la sentencia no podr ser divulgada sino con los considerandos, las aclaraciones y los salvamentos de voto correspondientes, debidamente suscritos por los magistrados y secretario de la Corte; lo aqu expresado est previsto por el artculo 16 del Decreto 2067/91, y como bien lo sealan destacados constitucionalistas, no debe confundirse el divulgar la parte resolutiva sin las dems partes de la sentencia con la posibilidad de informar el contenido y alcance de las decisiones. e) La sentencia se notificar por edicto con los considerandos, las aclaraciones y los salvamentos de voto correspondientes, debidamente suscritos por los magistrados y el secretario de la Corte, dentro de los seis das siguientes a la decisin. Copia de la sentencia se enviar inmediatamente a la Presidencia de la Repblica y al Congreso de la Repblica. f) En lo que hace al principio procesal de congruencia, desde el punto de vista del proceso constitucional, corresponde al tribunal constitucional hacer el cotejo entre la Constitucin y las leyes impugnadas no slo para aquellos casos alegados en la demanda, sino que debe actuar de oficio en aplicacin del derecho constitucional, decidiendo incluso sobre supuestos que no fueron objeto del proceso; pero cmo avoca entonces la Corte Constitucional el conocimiento de tales normas sin que medie requerimiento de parte y/o disposicin constitucional? A travs de lo que se denomina unidad normativa o de materia; as lo ordena el inciso tercero del artculo 6o.
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del Decreto 2067 de 1991, que regula la unidad normativa, al sealar:

El magistrado sustanciador tampoco admitir la demanda cuando considere que sta no incluye las normas que deberan ser demandadas para que el fallo en s mismo no sea inocuo, y ordenar cumplir el trmite previsto en el inciso segundo de este artculo. La Corte se pronunciar de fondo sobre todas las normas demandadas y podr sealar en la sentencia las que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras que declara inconstitucionales (cursivas fuera de texto).
g) Las sentencias sern publicadas con los salvamentos y aclaraciones en la Gaceta de la Corte Constitucional. Las deliberaciones de la Corte Constitucional tendrn carcter reservado; los proyectos de fallo sern pblicos despus de cinco aos de proferida la sentencia. h) Contra las sentencias de la Corte Constitucional no procede recurso alguno; en materia de nulidad de los procesos ante la Corte Constitucional, slo podr ser alegada antes de proferir el fallo. Ha dicho la Corte que si no se invoca en esa oportunidad, las partes pierden legitimacin para hacerla una vez proferida la sentencia. Si la nulidad consiste en una irregularidad que implique violacin al debido proceso, podr servir de base para que el Pleno de la Corte anule el proceso.15 Ahora bien, no obstante lo dispuesto por el artculo bajo estudio, lo cierto es que la Corte Constitucional ha admitido que es posible anular la sentencia, siempre y cuando en sta tambin se vulnere el artculo 29 de la carta poltica.16
15 El artculo 49 del Decreto 2067 de 1991 precepta: Contra las sentencias de la Corte Constitucional no procede recurso alguno. La nulidad de los procesos ante la Corte Constitucional slo podr ser alegada antes de proferido el fallo. Slo las irregularidades que impliquen violacin del debido proceso podrn servir de base para que el Pleno de la Corte anule el proceso. 16 En Auto 166 de 2003 precis la Corte: A la luz de esta disposicin (artculo 49 del Decreto 2067 de 1991) es posible concluir: a) La Sala Plena es competente para declarar nulo todo el proceso o parte de l. Pues, segn el principio procesal universalmente aceptado, la nulidad de un proceso slo comprende lo actuado con posterioridad al momento en que se present la causal que la origina. b) Como la violacin del procedimiento, es decir, del debido proceso, slo se present en la sentencia al dictar sta, la nulidad comprende solamente la misma sentencia. Y, por lo mismo, nicamente poda ser alegada con posterioridad a sta, como ocurri. Nadie podra sostener lgicamente que la nulidad de la sentencia por hechos ocurridos en sta, pudiera alegarse antes de dictarla.
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En cuestin de nulidad, ha dicho la Corte Constitucional: La nulidad no es un medio idneo para reabrir el debate probatorio, o para revisar la sentencia, ya que ello no est establecido en la ley, ni constituye una nueva instancia ni tiene la naturaleza de recurso.17 D. Efectos jurdicos de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional Las sentencias de constitucionalidad derivadas del control abstracto de constitucionalidad son de carcter vinculante y en consecuencia tienen efectos erga omnes. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha entendido que las decisiones de constitucionalidad tienen efectos a partir del da siguiente de su adopcin. Considera el mximo tribunal que el artculo 16 del Decreto 2067/91 fue derogado parcialmente por los artculos 56 y 64 de la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia.18 Amn de lo anterior, la sentencia hace trnsito a cosa juzgada constitucional, afirmacin que tiene su fundamento en el artculo 243 de la carta poltica; esto significa que sobre el punto ya definido no puede haber posteriores determinaciones aunque provinieran de la misma corporacin, as como que la disposicin declarada inexequible no puede ser reproducida ni aplicada por ninguna autoridad de la Repblica.19
Corte Constitucional, Auto A010A de 2002, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En sentencia C-973/04, la Corte Constitucional seal: una sentencia de constitucionalidad produce efectos a partir del da siguiente a la fecha en que la Corte ejerci la jurisdiccin de que est investida, esto es, a partir del da siguiente al que se adopt la decisin sobre la exequibilidad o no de la norma objeto de control, bajo la condicin de haber sido divulgada a travs de los medios ordinarios reconocidos por esta corporacin. Se entiende que es a partir del da siguiente, pues en la fecha en que se profiere la decisin, el expediente se encuentra al despacho y, por lo mismo, dicho fallo no puede an proferir efecto alguno. 19 Sobre el particular, en sentencia C-774/01, M. P. Rodrigo Escobar Gil, manifest la Corte: La cosa juzgada es una institucin jurdico procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias, el carcter de inmutables, vinculantes y definitivas. Los citados efectos se conciben por disposicin expresa del ordenamiento jurdico para lograr la terminacin definitiva de controversias y alcanzar un estado de seguridad jurdica. De esta definicin se derivan dos consecuencias importantes. En primer lugar, los efectos de la cosa juzgada se imponen por mandamien18 17
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De lo anterior se colige que la cosa juzgada tiene como funcin negativa, prohibir a los funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre lo resuelto, y como funcin positiva, dotar de seguridad a las relaciones jurdicas y al ordenamiento jurdico. Reiteradamente, la Corte Constitucional ha sealado que si bien las sentencias por ella proferidas hacen trnsito a cosa juzgada constitucional, este fenmeno no siempre tiene el mismo alcance ni iguales efectos; por ello se distingue entre cosa juzgada absoluta, que se presenta cuando el pronunciamiento de constitucionalidad de una disposicin, a travs del control abstracto, no se encuentra limitado por la propia sentencia, es decir, se entiende que la norma es exequible o inexequible en su totalidad y frente a todo el texto Constitucional,20 y cosa juzgada relativa, que se presenta de dos maneras: a) explcita, cuando en la parte resolutiva de la sentencia, la propia Corte limita el alcance de la cosa juzgada de la norma, y b) implcita, cuando la Corte restringe en la parte motiva de la sentencia el alcance de la cosa juzgada, aunque en la parte resolutiva no indique tal limitacin; sin que por ello se entienda que exista una contradiccin entre las partes resolutiva y motiva, pues la Corte declara la exequibilidad de la norma bajo el postulado de que slo ha analizado algunos cargos. Igualmente opera la cosa juzgada relativa, bien cuando la Corte se limita a cotejar la norma frente a algunas normas constitucionales, sin que el examen se extienda a la totalidad de la Constitucin; o cuando evala un nico aspecto de constitucionalidad sin referencia a otros que pueden ser importantes para concluir si la Constitucin fue o no vulnerada.21 Ahora bien, si en la declaratoria de constitucionalidad de una norma la Corte no motiva o expresa los argumentos del por qu de tal decisin en el cuerpo de la providencia, se entiende que dicha decisin no puede imponerse como obligatoria en los casos posteriores en los cuales se vuelva a plantear el asunto.22 Es decir, que en este caso es posible concluir que
to constitucional o legal derivado de la voluntad del Estado, impidiendo al juez su libre determinacin, y en segundo lugar, el objeto de la cosa juzgada consiste en dotar de un valor definitivo e inmutable a las providencias que determine el ordenamiento jurdico. Es decir, se prohbe a los funcionarios judiciales, a las partes y eventualmente a la comunidad, volver a entablar el mismo litigio. 20 Idem. 21 Idem. 22 Idem.
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en realidad no existe cosa juzgada y se permite una nueva demanda frente a la disposicin anteriormente declarada exequible y frente a la cual la Corte debe proceder ...a resolver de fondo sobre los asuntos que en anterior proceso no fueron materia de su examen y en torno de los cuales cabe indudablemente la accin ciudadana o la unidad normativa, en guarda de la integridad y supremaca de la Constitucin....23 2. Trmite de los procesos que no requieren demanda Estamos haciendo referencia a procesos especiales cuyo conocimiento le ha sido asignado por la carta a la Corte Constitucional, como consecuencia de un deber constitucional. En este sentido tenemos: las objeciones que por razones de inconstitucionalidad formule el presidente de la Repblica a los proyectos de ley (artculo 241.8 de la Constitucin); los decretos legislativos que dicte el gobierno con fundamento en los artculos 212, 213 y 215 de la Constitucin Poltica; los proyectos de ley objetados por el gobierno como inconstitucionales y proyectos de leyes estatutarias; la revisin de tratados internacionales y leyes que los aprueban. Veamos entonces: a) Las objeciones que por razones de inconstitucionalidad formule el presidente de la Repblica a los proyectos de ley (artculo 241.8 de la Constitucin). En este sentido, el captulo VI del Decreto 2067/ 91 (artculos 32, 33, 34 y 35) seala el trmite a seguir: el presidente del Congreso registrar inmediatamente en la Secretara de la Corte el proyecto de ley, las objeciones y un escrito en el cual se expongan las razones por las cuales las cmaras decidieron insistir en que fuera sancionado. Simultneamente, enviar copia al procurador general de la nacin. Si fuere convocada audiencia, no podrn intervenir sino los representantes del presidente de la Repblica y del Congreso, y el magistrado sustanciador dispondr de seis das contados a partir del vencimiento del trmino del procurador para rendir concepto.
La Corte decidir dentro de los seis das siguientes a la presentacin de la ponencia del magistrado sustanciador La sentencia que declare cons23
Idem.
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titucional un proyecto de ley objetado surtir efectos de cosa juzgada respecto de las normas invocadas formalmente por el gobierno y consideradas por la Corte, y obliga al presidente de la Repblica a sancionarlo.
b) Los procesos de revisin de los decretos legislativos que dicte el gobierno con fundamento en los artculos 212, 213 y 215 (artculo 241.7 de la Constitucin). Las normas sealadas hacen referencia a los llamados estados de excepcin, entindase circunstancias extraordinarias que imponen la declaratoria de estado de guerra exterior, estado de conmocin interior y estado de emergencia econmica. La Ley Estatutaria 137 de 1994 regula los estados de excepcin en Colombia; concretamente su artculo 55 prev: La Corte Constitucional ejercer el control jurisdiccional de los decretos legislativos dictados durante los estados de excepcin de manera automtica. A su turno, los artculos 36, 37 y 38 del Decreto 2067/91 muestran el trmite a seguir:
El gobierno nacional enviar a la Corte, al da siguiente de su expedicin, copia autntica del texto de los decretos legislativos que dicte en ejercicio de las facultades que le conceden los artculos 212, 213 y 215 de la Constitucin, para que aqulla decida definitivamente sobre la constitucionalidad de ellos el magistrado sustanciador ordenar que se fije en lista en la Secretara de la Corte por el trmino de cinco das, durante los cuales cualquier ciudadano podr intervenir por escrito para defender o impugnar la constitucionalidad del decreto presentado el concepto del procurador, comenzar a correr el lapso de siete das para la presentacin del proyecto de fallo, vencido el cual, se iniciar el de 20 das para que la Corte adopte su decisin.
c) Los procesos de revisin de los proyectos de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formacin, tienen un control previo de constitucionalidad a tenor de lo dispuesto por los artculos 153 y 241.8 de la carta, pero que adems, la Corte ha reiterado, es un control jurisdiccional automtico, integral, definitivo y participativo. Los artculos 39 a 42 del Decreto 2067/91 indican el procedimiento a seguir:
El presidente del Congreso enviar a la Corte Constitucional copia autntica de los proyectos de leyes estatutarias inmediatamente despus de ha-
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ber sido aprobados en segundo debate. Si faltare a dicho deber, el presidente de la Corte solicitar copia autntica del mismo a la Secretara de la Cmara donde se hubiere surtido el segundo debate Si el proyecto fuere constitucional, el presidente de la Corte lo enviar al presidente de la Repblica para su sancin. Si el proyecto fuere total o parcialmente inconstitucional, el presidente de la Corte enviar el proyecto de ley al presidente de la Cmara de origen con el correspondiente fallo. Si la inconstitucionalidad fuere parcial se aplicar lo dispuesto en el artculo 33, siempre y cuando no haya terminado la legislatura correspondiente
d) Los procesos de revisin de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben, al tenor de lo sealado en el artculo 241.10 de la lex superior, estn sujetos a un control previo y automtico, con el objeto de saber si son o no acordes con sta, de forma tal que si el tratado no est acorde con la Constitucin, la Corte se pronuncia en el sentido de que para poderlo ratificar por parte del presidente ser necesario hacer la respectiva reserva. El artculo 44 del Decreto 2067/91 seala que en lo atinente a este tipo de procesos se aplicar, en lo pertinente, lo dispuesto para el control de proyectos de leyes estatutarias. Para efectos de que se ejerza el control por parte de la Corte Constitucional, el gobierno deber remitir a la Corte los tratados internacionales y las leyes que los aprueben, dentro de los seis das siguientes a la sancin de la ley. Si la Corte los declara constitucionales, el gobierno podr efectuar el canje de notas, de lo contrario el tratado no ser ratificado; ahora bien, si la inconstitucionalidad es parcial, el presidente de la Repblica slo puede manifestar el consentimiento, formulando la correspondiente reserva. V. CONCLUSIONES La accin pblica de inconstitucionalidad de las leyes constituye un verdadero proceso constitucional: el proceso de control abstracto de constitucionalidad; no se trata entonces de meros trmites o de procedimientos.24 Se ha observado, en esta sntesis apretada del presente es24 Giacomette Ferrer, Ana, La prueba en los procesos constitucionales, cit., nota 13, p. 28. El profesor Eduardo Ferrer Mac-Gregor, quien prologa el libro, seala sobre el par-
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crito, su alcance y operatividad con base en la doctrina, la jurisprudencia y en el Decreto 2067/91 que reglamenta el procedimiento constitucional. Dentro de los cambios y posiciones doctrinarias interesantes se enmarcan disciplinas jurdicas nuevas; mencionemos el derecho procesal constitucional con el surgimiento de una moderna ciencia del proceso, como es el proceso de control constitucional, tanto abstracto como concreto, que se define como un proceso atpico segn decir de Peyrano en la medida en que se aparta de los modelos tradicionales ya conocidos. En efecto: es un proceso orientado por el principio de informalidad, o de elasticidad, entre otros, por cuanto est exento de formalismos innecesarios y del cumplimiento de requisitos procesales que no tienen relacin directa con l. Es un proceso que, no obstante la carencia de ritos procesales manifiestos, debe seguir un trmite y ceirse a unos requisitos establecidos por el Decreto 2067 de 1991 que regula el rgimen procedimental a que se contraen los juicios y actuaciones que se surtan ante la Corte Constitucional; se trata de nueve captulos y 53 artculos que, a juicio de especialistas, equivale a un pequeo cdigo procesal constitucional,25 en la medida en que consagra los requisitos mnimos que debe contener la demanda en las acciones pblicas de inconstitucionalidad, las razones de su inadmisin o rechazo, lo referido a las pruebas, a los impedimentos y recusaciones, lo pertinente a la sentencia, etctera. Sin olvidar los requisitos y trmites que indica el Reglamento Interno de la Corte Constitucional.
ticular, referido a la posicin mexicana: La Suprema Corte de Justicia, en su calidad de mximo interprete de la Constitucin federal, emiti la tesis jurisprudencial 71/2000, estableciendo que la accin de inconstitucionalidad es un procedimiento y no un proceso al no existir partes ni materia litigiosa en tanto que no existe un agravio en perjuicio del promovente y ms bien consiste en una solicitud a fin de que la Corte realice un anlisis abstracto de la constitucionalidad de la norma, estando de por medio un inters general, abstracto e impersonal de que se respete la supremaca de la carta magna. 25 Mediante Ley 28237, publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de mayo de 2004, qued aprobado el Cdigo Procesal Constitucional del Per, mismo que entr en vigencia el 1o. de diciembre de 2004. Este Cdigo tiene la virtud de ser el primero tanto en el Per como en el mundo hispnico (el Cdigo Procesal Constitucional de la provincia argentina de Tucumn es de menor proyeccin y de alcance geogrfico limitado); se rescata, igualmente, que el nuevo Cdigo es el resultado del trabajo de un grupo de profesores universitarios que se autoconvocaron para el efecto desde 1994.
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PASADO Y FUTURO DE LA ANULACIN DE LEYES SEGN EL ACTA DE REFORMAS (1847-1857) Manuel GONZLEZ OROPEZA*
SUMARIO: I. Dos paradigmas en la encrucijada de Mxico. II. La tradicin anglosajona contempl la anulacin de leyes inconstitucionales. III. La original y originaria versin mexicana de la anulacin legislativa. IV. La anulacin de leyes por autoridad judicial es incompatible con el sistema de derecho codificado. V. La interpretacin legislativa como base de la anulacin legislativa. VI. La interpretacin legislativa en la prctica. VII. Prctica del reclamo segn Otero.
I. DOS PARADIGMAS EN LA ENCRUCIJADA DE MXICO Si bien la ley es la fuente del derecho por antonomasia, por ser expresin de la voluntad general, sta no puede contravenir el texto expreso de la Constitucin, cuya jerarqua es superior. Sin embargo, cuando se presenta esta contradiccin, existen dos paradigmas para anular la ley inconstitucional: el Legislativo y el Judicial. Mxico es un pas de derecho codificado que cuenta con tradiciones jurdicas encontradas, pues sus principios constitucionales lo encauzan hacia la doctrina ms tradicional de la supremaca de la ley y el legislador, a pesar de que no existe una carrera parlamentaria; sin embargo, por otra parte, sus instituciones recientes del control constitucional lo conducen hacia rumbos donde la interpretacin judicial es reconocida como
* Magistrado de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin. 245
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una actividad creadora del derecho, como sucede en los pases anglosajones, donde los jueces no requieren de facultades expresamente otorgadas mediante la Constitucin o la ley para crear polticas estatales a travs de la interpretacin judicial. Ni uno ni otro paradigma es realidad plena en nuestro pas, y ante el comienzo del siglo XXI, estamos en una encrucijada que se origina en el Acta de Reformas de 1847 a travs de las instituciones que promovi un joven jurista, de escasos 30 aos, Mariano Otero. l hizo una brillante combinacin de los dos paradigmas mencionados en el Acta de Reformas de 1847, pues adems de establecer el juicio de amparo, cre un sistema federalista para anular leyes inconstitucionales por los rganos legislativos. En cuanto al federalismo, a l se le debe tambin la forma actual de distribucin de competencias, determinada en el artculo 124 constitucional vigente, que establece como exclusivas para la Federacin, las facultades que estn explcitas en el texto constitucional, dejando reservadas para los estados las dems atribuciones. Sin embargo, hay una contribucin de Otero que, de haber seguido, hubiera consolidado el sistema de derecho codificado que se encuentra en nuestras races, pero que por su prematura muerte en 1850, y por circunstancias desconocidas para el autor de este ensayo, fue desechado por el gran Constituyente de 1856-1857: la anulacin legislativa de leyes inconstitucionales. Este procedimiento es anulatorio porque deroga o modifica las leyes inconstitucionales y est basado en el mismo principio que tiene el juicio de amparo y los dems medios de control jurisdiccional: la supremaca constitucional, pero los efectos son distintos, pues en la anulacin legislativa se derogan las leyes o decretos respectivos con efectos generales, mientras que en la revisin judicial, los actos legislativos inconstitucionales slo se suspenden para las partes en litigio. Efectivamente, el Acta de Reformas plasm con base en las ideas de Mariano Otero dos soluciones a la anterior situacin: la ms conocida, que es la judicial, cuando un decreto o un acto que afectara las garantas individuales o derechos del hombre sera suspendido a travs de una resolucin del Poder Judicial de la Federacin; la segunda fue la anulacin legislativa, ahora desaparecida por desuso, por la cual la ley o el decreto que incurriera en dicho vicio sera derogado explcitamente por otra ley o decreto que el legislador expidiera.
MANUEL GONZLEZ OROPEZA
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El resultado de la resolucin judicial tendra que estar limitado al caso concreto, pues el juez no es un legislador negativo ni puede hacer declaraciones generales bajo el supuesto que ahora se denomina efecto Otero de relatividad de las sentencias. Este supuesto est basado en la tradicin del derecho civil o continental europeo por la cual los jueces slo aplican la ley, pero no la modifican y mucho menos la derogan,1 ya que si aceptamos que los jueces pudieran declarar con efectos generales la anulacin de las leyes consideradas como inconstitucionales, estaramos negando la tradicin del principio de autoridad formal de la ley consagrada en el artculo 72, inciso f, de la Constitucin, que establece el principio de que en la interpretacin, modificacin o reforma de las leyes debe seguirse el mismo procedimiento que se observ para su creacin; en otras palabras, las leyes slo pueden anularse por otras leyes y no por sentencias. De los dos paradigmas seguidos por Otero, el ms radical y eficiente es el legislativo, pues anula la ley inconstitucional y la solucin es general para toda la poblacin; mientras que la jurisdiccional es parcial, pues slo beneficia a las partes que han sometido la controversia ante el Poder Judicial federal. Sin embargo, estos paradigmas no han operado a cabalidad en Mxico, pues el legislador mexicano no ejerce ninguna funcin relacionada con el control constitucional de la manera en que se plantea a travs de una controversia ni de su facultad interpretativa; ni los jueces, por su parte, desarrollan a plenitud su funcin judicial, por estar limitada la jurisprudencia a los trminos de la ley (artculo 94 constitucional) y estar concentrada en manos de los tribunales federales. As como los efectos
1 Lo anterior debido a que nuestro sistema jurdico se deriva de principios de la Revolucin Francesa, seguido por Espaa y posteriormente por Mxico, de la ley francesa del 16 al 24 de agosto de 1790, por la cual se prohibi la revisin judicial de las leyes y normas de carcter general. Stone Sweet, Alec, Judging Judicial Review: Marbury in the Modern Era: Why Europe Rejected American Judicial Review: And Why it May Not Matter, 101 Michigan Law Review 2744, agosto de 2003. La interpretacin legislativa es la nica prevista sin lmites por la Constitucin, pues la judicial est constreida a aplicar las intenciones, los principios y textos del legislador. Si no es as, qu mejor que sean los legisladores mismos los que la anulen. Los jueces que aplican las leyes son la boca de la ley, parodiando a Montesquieu, quien con esa frase expres la desconfianza que la Ilustracin francesa haba sostenido a la judicatura real del absolutismo. Goubert, Pierre y Roche, Daniel, Les francais et Lancien Rgime. I: La societ et LEtat, 2a. ed., Armand Cobin, 1991, pp. 271-290.
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de sus sentencias estn limitadas a las partes en conflicto, como ya lo mencionamos. Si ambos paradigmas funcionaran en nuestro pas, tal como lo estableci Otero hace siglo y medio, se podran complementar para operar un sistema efectivo de control constitucional, federalista y respetuoso de la divisin de poderes. Pero Mxico se ha conformado a partir de 1857 con implementar el control jurisdiccional de manera limitada, esto es parcial, y sin el alcance con el que este sistema cuenta en los pases anglosajones que lo originaron.2 De cualquier manera, la jurisprudencia del Poder Judicial federal, vlida a partir de 1917, tiene ante s una inmensa tarea por interpretar la Constitucin, pero su nico efecto es obligar a los tribunales, por lo que slo aquellos que promueven un juicio de amparo se ven beneficiados por una tesis jurisprudencial, que en pocos casos puede desarrollar una jurisprudencia verdaderamente obligatoria. A las autoridades administrativas, que son contra quienes se promueven esos amparos, no se les perturba en sus decisiones para el resto de la poblacin y continan aplicando una ley inconstitucional, a pesar de haber sido declarada como tal por la tesis ms reiterada que se pueda encontrar en el ms alto tribunal. Slo la fuerza moral y el prestigio de los tribunales federales han detenido esta discrecionalidad, pero no hay respaldo en la Constitucin o en la ley para transformar esta situacin. Esta jurisprudencia, que es el dispositivo ms eficaz de que dispone el Poder Judicial, est, sin embargo, bajo el control del legislador, de acuerdo con el artculo 94 de la Constitucin. De tal manera que la declaracin jurisprudencial de inconstitucionalidad de una ley tiene un alcance muy limitado: beneficia slo a las partes en un juicio de amparo y obliga slo a los jueces del pas, pero no as a las autoridades administrativas ni polticas que, seguido, son las que ms frecuentemente pueden violentar
2 Estos pases tienen jurisprudencia basada en un solo precedente (stare decisis) y no por reiteracin como en Mxico, de aplicacin obligatoria a todas las autoridades, incluyendo las administrativas, y no slo a los jueces como en Mxico, con posibilidad de seleccionar los casos importantes y desechar los dems (certiorari), y los jueces estn facultados para interpretar sin estar limitados a la intencin del legislador, pues precisamente esa intencin es la viciada por la inconstitucionalidad, de manera difusa o descentralizada adems, es decir, repartida entre toda la judicatura del pas en el mbito de sus atribuciones, en lugar del sistema concentrado que tenemos en Mxico donde los tribunales federales son los nicos para interpretar la inconstitucionalidad.
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el rgimen constitucional del pas, y deja inperturbado al legislador que viol la Constitucin al expedir una ley viciada. Sin embargo, en contraste con este predominante papel del legislador, ste ha claudicado el control constitucional y la interpretacin legislativa que Otero promovi en su ejercicio, resultando una inactiva facultad interpretativa de las leyes y un limitado y parcial control jurisdiccional, todo ello en detrimento de un efectivo control constitucional. Con este panorama, podemos enfrentar verdaderamente el dilema de un efectivo control constitucional?, quin debe interpretar la Constitucin y las leyes? Los jueces federales, cuya eficacia es limitada a las partes en conflicto, sin incluir a los jueces locales o a los jueces administrativos, no parece ser muy halageo; o el legislador, que no conoce de las controversias y no reconoce los argumentos de inconstitucionalidad y se le desconfa y escatima su funcin interpretativa. Mariano Otero, a mediados del siglo XIX, respondi a estas preguntas, y su respuesta est olvidada en la actualidad. II. LA TRADICIN ANGLOSAJONA CONTEMPL LA ANULACIN DE LEYES INCONSTITUCIONALES Los jueces mexicanos no han gozado histricamente de una facultad amplia, reconocida por la ley, de interpretar la Constitucin y las leyes. No fue sino hasta 1917 cuando el artculo 14 constitucional prescribi por vez primera en nuestro sistema una modesta interpretacin jurdica por parte de los jueces, pero restringida a la intencin del legislador. En Mxico se cumpli el aserto de El Federalista nm. 78: El Poder Judicial, por el contrario, no tiene influencia sobre la espada o la bolsa, no cuenta con ninguna direccin sobre la fuerza o riqueza de la sociedad, y no puede tomar resolucin activa de ninguna naturaleza. Puede verdaderamente afirmarse que no tiene ni fuerza ni voluntad, sino slo juicio.3 No obstante, en los Estados Unidos, de donde se derivan varias instituciones mexicanas, se acept desde los orgenes de la tradicin anglosa3 Esta contribucin fue escrita por Alexander Hamilton. James Madison, el coautor de esta obra, sostendra una tesis contraria en cuanto a la revisin judicial. The Federalist Papers, Introduccin de Clinton Rossiter, The New American Library of World Literature, 1961, p. 465.
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jona que los jueces pudiesen invalidar las leyes inconstitucionales, pues los tribunales deben ser considerados como los baluartes establecidos por una Constitucin limitativa contra los excesos legislativos,4 pero implcito en esta facultad est el principio de que todo acto de una autoridad delegada, contrario al tenor de la comisin que la encarga, es nulo. De tal manera, ningn acto legislativo contrario a la Constitucin puede ser vlido.5 Ya que los legisladores como representantes del pueblo soberano no pueden exceder los mandatos de sus representados; la intencin del pueblo establecida en la Constitucin debe prevalecer sobre la de sus agentes.6 James Madison, el forjador de la Constitucin de los Estados Unidos y coautor de El Federalista, abonando en un argumento similar lleg a una solucin distinta, cuando la poltica partidista en que se vio envuelto contra John Adams, por la expedicin de cuatro leyes sobre extranjera y sedicin en 1798, lo oblig a emprender un precedente legislativo junto con Thomas Jefferson, de la mayor importancia para el control constitucional: la anulacin legislativa de leyes inconstitucionales. En esa poca, los Estados Unidos estuvieron al borde de declarar la guerra a Francia, por lo que el presidente Adams haba suspendido el comercio entre ambos pases mediante decreto del 13 de junio de 1798; para el 25 de junio del mismo ao haba expedido tambin una ley que autorizaba la defensa y agresin por parte de cualquier bote de los Estados Unidos contra los barcos franceses; pero el principal problema lo constituyeron las cuatro leyes que fueron destinadas a hostilizar y reprimir a los extranjeros, y no slo franceses, residentes en los Estados Unidos. Esta actitud es un problema crnico que sufre ese pas, pues los mismos parmetros se pueden distinguir en la reaccin contra los ataques del 11 de septiembre de 2001, y la Ley Patriota del 24 de octubre de 2001. Dichas leyes fueron las siguientes: 1) Ley de Naturalizacin, expedida el 18 de junio de 1798, por la cual se increment desproporcionadamente el tiempo de estancia previo para optar por la ciudadana estadounidense: catorce aos en lugar de los cinco que antes se acostumbraba requerir.
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Ibidem, p. 469. Ibidem, p. 467. Idem.
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2) Ley de Extranjera, del 25 de junio de dicho ao, que autorizaba al presidente a expulsar del pas a extranjeros peligrosos para la paz y la seguridad de los Estados Unidos, aun en tiempo de paz. 3) Ley de Extranjeros Hostiles, del 6 de julio, autorizando la detencin y la deportacin de cualquier extranjero nacional de cualquier pas hostil a los Estados Unidos. 4) Ley de Sedicin, aprobada el 14 de julio, consideraba como traicin la publicacin de cualquier escrito falso, escandaloso y malicioso. En virtud de esta ley particularmente, veinticinco extranjeros fueron reprimidos y varios peridicos fueron cerrados. Ni siquiera el nieto de Benjamn Franklin escap a su temible aplicacin. Benjamn Franklin Bache, editor del peridico de Filadelfia Aurora, fue obligado a cerrar su imprenta y fue multado. Por supuesto, la aplicacin de estas leyes fue selectiva y rigurosa contra los simpatizantes extranjeros del Partido Republicano liderado por Jefferson y Madison, algunos de los cuales eran de origen francs, ingls e irlands. Son dignos de mencionarse a Matthew Lyon, irlands, quien se atrevi a criticar la suntuosidad de la vida pblica del presidente Adams; Thomas Cooper, britnico, quien critic seriamente a Adams por haber permitido la extradicin de un ciudadano de los Estados Unidos para ser juzgado sumariamente y colgado en Jamaica por autoridades inglesas,7 y James Thompson Callender, escocs, quien escribi un libro crtico sobre la administracin de Adams. El vicepresidente Jefferson protest en ese mismo ao contra estas leyes federales ante la Legislatura de Kentucky y promovi una declaracin en el sentido de que dichas leyes federales constituan una infraccin a la Constitucin, ya que corresponda a los Estados determinar los delitos en esas materias, as como importaban la violacin de la libertad de expresin e imprenta consagrada en la primera enmienda a la Constitucin, aprobada en 1791, por lo que deberan considerarse nulas y sin vigencia (void and of no force).
7 Se trataba de Jonathan Robbins, llamado tambin Thomas Nash, quien a pesar de haber argumentado que era un ciudadano de los Estados Unidos, el presidente Adams concedi su extradicin a las autoridades britnicas y stas lo ejecutaron sumariamente en Jamaica, acusado de motn a bordo de un navo britnico, causando consternacin e indignacin por parte del pblico de los Estados Unidos. La extradicin de nacionales siempre ha sido objeto de preocupacin.
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Aunque formalmente correspondi a la Legislatura del Estado de Kentucky, a travs del proyecto de John Breckendrige, el aprobar una resolucin con estas conclusiones, las ideas no dejan de ser atribuibles a Jefferson, segn versiones pblicas desde 1821. En la resolucin se refiere que la Unin federal es un pacto entre estados, por lo que deba entenderse que los poderes ejercidos por la Federacin lo eran por delegacin de los estados, que mantienen su derecho a autogobernarse, siendo la Constitucin la medida de todos los poderes. La visin de la Legislatura fue que la regulacin de los extranjeros era competencia de los estados, pero adems que las leyes federales, al facultar al presidente para detener, multar y deportar extranjeros a discrecin, importaban una violacin a los derechos humanos y a la Constitucin, ya que se violentaba el debido proceso legal y el Estado de derecho, al otorgarle al presidente tan amplia discrecionalidad en las personas y posesiones de los extranjeros, sin la formalidad de un juicio. Pero la consecuencia ms importante de esta resolucin, expedida el 16 de noviembre de 1798 por Kentucky, fueron sus efectos. La declaracin determin que cuando una ley federal sobrepasa los lmites de la Constitucin:
La anulacin de la ley es el correctivo apropiado, pues cada estado tiene un derecho natural contra casos fuera de la Constitucin, para anular por su propia autoridad todos los excesos de poder arrogados por otras autoridades fuera de sus lmites... [La Legislatura] declara sin lugar a dudas su fidelidad a la Unin, y a su pacto, que es concordante con su intencin real y notoria, y ser la ltima en buscar su disolucin... Que el gobierno general sea el juez exclusivo de los poderes a l delegados constituye poco menos que despotismo; dado que la discrecionalidad de los que administran al gobierno, y no a la Constitucin, ser la medida de sus poderes. Que los diversos estados que formaron este instrumento, al ser soberanos e independientes, poseen el derecho incuestionable para juzgar sobre sus infracciones, y que la anulabilidad por parte de esas soberanas de toda ley no autorizada hecha contra la Constitucin, es el remedio adecuado.8
8 Vase The Kentucky Resolutions of 1798, disponible en: http://www.constitution. org/cons/kent1798.htm.
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Lo mismo hizo James Madison ante la Legislatura de Virginia, la cual hizo formal declaracin el 24 de diciembre de 1798. El texto dice lo siguiente: Que esta Asamblea declara de la manera ms solemne una estrecha fidelidad hacia la Unin de estados... Que considera a los poderes del gobierno federal como resultado del pacto, en el cual los estados son parte.9 En virtud de que las leyes federales limitaban seriamente la libertad de expresin de los nacionales y extranjeros, quienes gozan de los mismos derechos segn aseveraba Madison estas leyes resultaban inconstitucionales. En una frase que habra que recordrsela a la Suprema Corte de los Estados Unidos en la actualidad, Madison asever posteriormente:
Todava se dice que los extranjeros, al no ser parte de la Constitucin, los derechos y privilegios que sta garantiza, no pueden ser exigidos por ellos. Contra este argumento se puede decir tambin que, aunque los extranjeros no sean partes en la Constitucin, no se concluye que la Constitucin haya otorgado al Congreso un poder absoluto sobre ellos. Las partes de la Constitucin pudieron haber otorgado, o retenido, o modificado la autoridad sobre los extranjeros, sin tomar en cuenta su condicin particular.10
De haber prosperado dichas declaraciones, los Estados Unidos hubieran incursionado igualmente en el control poltico de la constitucionalidad de las leyes, tal como se hizo en Mxico.11 Particularmente llama la atencin el reporte que preparara Madison a la Asamblea de Virginia, donde alerta sobre los inconvenientes de la revisin judicial:
9 Vase The Avalon Project at Yale Law School. Virginia Resolution: 1798, disponible en: http://www.yale.edu/lawweb/avalon/virres.htm . 10 Madison, James, Report on the Alien and Sedition Acts (1800), Madison Writings, The Library of America, 1999, p. 624. 11 Al respecto, Lucio Cabrera y Hctor Fix-Zamudio escribieron: El punto de partida en este estudio es el principio de que no bastan las meras declaraciones de derechos del hombre, declaraciones tericas que pueden quedar en el papel. Se necesitan medios prcticos y efectivos para proteger estos derechos. En los Estados Unidos se ha considerado siempre que son los procedimientos judiciales los medios adecuados para la defensa de esos derechos de la persona humana; y en Amrica Latina hemos seguido fundamentalmente ese sistema de proteccin judicial, aunque histrica y ocasionalmente han existido otros procedimientos de proteccin constitucional. Vase Prlogo, en Grant, J. A. C., op. cit., p. 8
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Pero se objeta (a mi propuesta) que la autoridad judicial debe ser considerada como el nico y definitivo expositor de la Constitucin... Sobre esta objecin debe ser observado primero que puede haber instancias de usurpacin de poder, a las cuales la Constitucin nunca atraera al control del Poder Judicial; segundo, que si la resolucin del judicial puede ser elevada por encima de la autoridad de las partes soberanas de la Constitucin, las decisiones de los otros poderes, no conformes con la Constitucin y llevadas ante el Judicial, debieran ser igualmente autnomas y definitivas ante esos poderes... La conclusin supone que los poderes peligrosos no delegados, pueden ser no slo usurpados o ejecutados por otros poderes, sino que el Poder Judicial puede tambin ejercer o sancionar poderes peligrosos ms all del texto de la Constitucin; y por lo tanto, el derecho final de las partes de la Constitucin (los estados), para juzgar si el Pacto ha sido violado gravemente, debe extenderse a las violaciones cometidas por una autoridad delegada, as como a otra, tanto por el Judicial como por el Ejecutivo, o la legislatura. Sin embargo, verdadero como es que el Poder Judicial sea en todas las cuestiones sometidas a l, mediante las formas establecidas en la Constitucin, para decidir en ultima instancia, esta instancia debe necesariamente ser considerada la ltima en relacin a las autoridades de los otros poderes de gobierno; y no en relacin a los derechos de las partes del pacto constitucional, de los cuales el Judicial, al igual que los otros poderes, cuenta con poderes delegados. De otra manera, la delegacin del Poder Judicial anulara a la autoridad que le delega...12
Con estos contundentes argumentos, incapaces de violentar la lgica del propio nm. 78 de El Federalista, se propuso la teora de la anulacin en los Estados Unidos que se encamin hacia el separatismo y la secesin. Sin embargo, aunque la teora resultaba impecable, al determinar que siendo el Poder Judicial tambin federal, no poda ser juez y parte en el juzgamiento de una ley federal, que rompiese con los principios de competencia en el pacto entre la Federacin y los estados; ms an, dicho pacto o Constitucin es parte de la delegacin de los Estados hacia la Unin, y slo las partes fundantes, los estados, estaban capacitados para juzgar cundo la Federacin se hubiese excedido con la expedicin de una ley, ms all y por encima de cualquier resolucin del Poder Judicial federal, pues dicho poder tambin es creacin de los estados en la Constitucin.
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Madison, James, op. cit., nota 10, pp. 613 y 614.
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Las teoras de Jefferson y Madison no se materializaron inmediatamente, sino que inspiraron a John Calhoun, el 24 de noviembre de 1832, a anular una ley federal tarifaria por parte de la Legislatura de Carolina del Sur. La anulacin surtira efectos hasta febrero de 1833 y estaba acompaada de medidas de proteccin del estado contra cualquier agresin de parte del gobierno federal. La propuesta inclua la posibilidad de someter el diferendo a una Asamblea Extraordinaria de Representantes de los Estados para resolver en definitiva la cuestin. La moderacin del Congreso Federal, a instancia del diputado Henry Clay y la Legislatura de Virginia, reform la ley tarifaria el 2 de marzo de 1833 y previ reducir las tarifas gradualmente en un periodo de diez aos. De todo ello dio cuenta Alexis de Tocqueville en su clsica obra sobre La democracia en Amrica.13 Mariano Otero se nutri de este autor para conocer el sistema jurdico de los Estados Unidos. A pesar de lo anteriormente mencionado, habr que aclarar que en la actualidad la teora de la nulificacin de leyes federales consideradas como inconstitucionales ha sido retomada por los gobiernos locales o municipales, que se han rehusado a aplicar leyes federales que son contrarias a las garantas previstas en la Constitucin de los Estados Unidos. El caso de la Ley Patriota para prevenir la conspiracin terrorista en ese pas y, con motivo de ello, violentar los derechos mnimos de la Constitucin, ha sido anulada en su aplicacin por las autoridades municipales desde el momento de su aprobacin en 2001; no slo pequeas ciudades lo han hecho, menores a mil habitantes, sino tambin grandes metrpolis como Filadelfia, Baltimore, Chicago, Detroit, Austin y San Francisco, donde han pasado resoluciones que niegan validez a la Ley y prohben a sus policas y autoridades que la apliquen por infringir la libertad, vida privada y posesiones de los habitantes de ese pas.14 III. LA ORIGINAL Y ORIGINARIA VERSIN MEXICANA DE LA ANULACIN LEGISLATIVA Histricamente en Mxico, aunque las provincias no tuvieron la autonoma que tuvieron en los Estados Unidos, puede afirmarse que con la
13 Democracy in America, primera parte, revisado por Henry Reeve, Francis Bowen y Phillip. 14 Scarry, Elaine, Local Governments are Refusing to Comply with the Patriot Act, Boston Review, febrero-marzo de 2004.
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Constitucin de Cdiz las diputaciones provinciales ejercieron libertad para su autogobierno, y fueron dichas diputaciones precisamente las que formaron o forzaron, para ser ms preciso, la creacin del sistema federal y la aprobacin de una Constitucin federal. Por tales motivos, puede concluirse que tambin en Mxico, como en los Estados Unidos, el pacto federal del Anhuac fue formalizado por una delegacin de poderes de las diputaciones provinciales. La Constitucin de Cdiz, en el mundo hispano, consagr esta tendencia en el artculo 131, haciendo del legislador el intrprete por antonomasia, no slo de las leyes regulares sino de la propia Constitucin. No fue una creacin espontnea del Constituyente gaditano, sino que este principio puede rastrearse desde las Siete Partidas de Alfonso X, El Sabio (segunda mitad del siglo XIII), el Sln Medioeval, para quien no deban interpretarse las leyes en contra de la mente de sus autores, segn se desprenda de la Partida Sptima, ttulo 33, ley 3a. (E non de otra guiza se interprete el sentido de las proposiciones contra la mente de su autor). Esta facultad de interpretacin por parte del legislador se consagr en la primera fraccin del mencionado artculo en Cdiz. El proyecto sometido en la sesin de las Cortes el 3 de octubre de 1811, se refera a esta facultad en los siguientes trminos: proponer y decretar las leyes, e interpretarlas y derogarlas en caso necesario. Fuera de una pequea observacin del diputado Villanueva, esta facultad qued aprobada sin mayor debate.15 Pocos das despus, el mismo diputado Villanueva explic en las Cortes que interpretar una ley era aclarar o manifestar la intencin del legislador, al cual se consideraba como inmutable; es decir, con una sola voluntad y objetivo en las leyes que aprobara.16 Las propias Cortes de Cdiz ejercieron con plenitud esta facultad interpretativa y sus resoluciones fueron muy explcitas. Como ejemplo citamos algunas de ellas: 1) La Comisin, repitiendo que nadie ms que las Cortes puede interpretar esta orden del rey.17
Diarios de las Cortes de Cdiz, sesin del 3 de octubre de 1811, p. 1983. Ibidem, sesin del 7 de octubre de 1811, p. 2008. 17 Ibidem, sesin del 25 de enero de 1813, p. 5560. Se refiere a la real orden de 1807 separando a Alonso de Montalvo de su esposa y ordenando la entrega de cierta cantidad para su mantenimiento.
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2) A la (Comisin) de Constitucin pas un oficio del secretario interino de la Gobernacin de la Pennsula, en el cual da cuenta de que a la Regencia del Reino llegan con frecuencia recursos de dudas acerca de los lmites de la jurisdiccin contenciosa, y de las facultades polticas y gubernativas; de que en la mayor parte de ellos se trata de interpretar las leyes o de suplir su silencio, con cuyo motivo acompaa una representacin de la Diputacin Provincial de Extremadura, junto con una nota que sta incluye de los recursos y casos de la indicada naturaleza.18 3) El 11 de mayo de 1813, el diputado Terreros defendi la facultad de las Cortes para interpretar la Constitucin misma y no slo las leyes.19 4) Los magistrados de la Audiencia de Sevilla, Pedro Garrido, Isidoro Senz de Velasco y Jos Villanueva, as como el juez de primera instancia, Manuel de Siles, presentaron atenta splica a las Cortes para que aclaren dudas sobre las reclamaciones de magistrados y jueces, a lo cual las Cortes resolvieron: Que en los casos en que alguna Sala del Supremo Tribunal de Justicia imponga la pena de que habla el artculo VII, captulo I del decreto de 24 de marzo del presente ao de 1813, as el mismo auto por el que declare la nulidad y reposicin del proceso, podr tambin conocer de las reclamaciones que se conceden a los magistrados y jueces por el artculo VIII del propio captulo de aquel decreto; y que tengan y se les conceda segunda instancia en este nuevo juicio.20 5) Las Cortes dictaron una orden con el nombre de Aclaracin sobre la inteligencia que debera darse a la voz de sirvientes domsticos y de sus consecuencias en ciertas leyes.21 6) En adelante, sin necesidad de este requisito, cualquiera que sea el nmero de sus aos de servicio.22 Pero estos casos de interpretacin asumidos por las Cortes no fueron pretexto para evitar la interpretacin de las leyes por parte de otras autoIbidem, sesin del 26 de enero de 1813, p. 4594. Ibidem, p. 5620. 20 Decreto del 1o. de septiembre de 1813. Dubln, Manuel y Lozano, Jos Mara, Legislacin mexicana, t. 1, p. 425. 21 Decreto del 24 de junio de 1821, ibidem, p. 545. 22 Diario de las Cortes de Cdiz, sesiones del 9 y 11 de enero de 1822.
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ridades, quienes en el ejercicio de sus funciones deban igualmente aplicarlas e interpretarlas, como se desprende de la siguiente declaracin que obra igualmente en el Diario de las Cortes:
Verdaderamente faltaba razn y motivo al jefe poltico para tan obstinada resistencia, ni poda fundadamente decir que la prohibicin del artculo 131 de la Constitucin le ataba de manos. Este artculo reserva a las Cortes la interpretacin, pero acaso al jefe poltico se usurpaba esta autoridad instalando la Diputacin con los seis diputados propietarios? De ningn modo, la prctica universal de todas las corporaciones, aun las constitucionales, y lo acordado por la misma Constitucin, aun en el punto de las Diputaciones Provinciales, tena ya declarado que deba haberse instalado la de Guatemala.23
Como vivo ejemplo de que las Cortes interpretaban no slo las leyes sino la Constitucin, en la sesin extraordinaria de Cortes del 6 de junio de 1821, el diputado Puigblanch discuti que una interpretacin aprobada sobre la ley de seoros no debera mandarse a la sancin real, ya que la facultad de interpretar debera ser exclusiva de las Cortes, ya que las Cortes tienen la primitiva facultad de interpretar un decreto suyo, no slo en sus palabras, sino en su espritu.24 Por ello present la siguiente propuesta sobre un punto que no ha sido discutido lo suficiente:
Siendo contrario a la Constitucin y a una de las principales prerrogativas de las Cortes, el que stas sometan a la sancin real una declaracin de ley, y siendo an ms, el que sometan a ella la declaracin de un decreto dado por slo las Cortes en las anteriores legislaturas, pido no vayan a sancin los primeros tres artculos de la minuta sobre seoros, leda en la sesin de esta maana, por contenerse en ellos completamente la declaracin del decreto de 6 de agosto de 1811, pedida por el Supremo Tribunal de Justicia que es el que motiv con su consulta dicha declaracin.25
La propuesta gener una interesante discusin que no se admiti a votacin, por lo que nos priv de un precedente valioso para conocer si el
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Sesin del 3 de mayo de 1813, p. 326. Diario de las Cortes de Cdiz, p. 2086. Ibidem, p. 2087.
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Ejecutivo, que en este caso era el rey, al ser parte del proceso legislativo, podra tambin o no concurrir con su sancin, o promulgacin en el caso mexicano, a un decreto de interpretacin de una ley. Con esta tradicin, Mxico adopt los mismos principios que perviven hasta nuestros das, aunque la prctica fue nutrida y la facultad se ejerci puntualmente por los Congresos mexicanos, a diferencia de la actualidad, donde por una inercia inexplicable las asambleas legislativas han dejado de ejercer esta facultad que fuera objeto de defensa y pulcritud de antao. Por otra parte, el significado original del control constitucional mexicano tuvo sus orgenes en el control poltico, organizado a travs de procedimientos constitucionales, ejercido por el propio Congreso de la Unin o por derivaciones de l, como lo fue el Consejo de Gobierno. Como ejemplo encontramos el artculo 165 de la Constitucin de 1824, el cual confi en el Congreso de la Unin la facultad de resolver cualquier duda sobre el significado de la Constitucin, as como de juzgar a cualquier funcionario que infringiera la Constitucin, mediante el juicio poltico, despus de haber sido investigado por el Consejo de Gobierno, que estaba integrado por un senador de cada estado, segn lo prescriba el artculo 116, fraccin I, de la misma Constitucin. De la misma manera, la Constitucin de 1824 otorgaba exclusiva competencia a las legislaturas de los estados para hacer observaciones y plantear reformas a la Constitucin en el artculo 166. Sin embargo, el papel que jugaba el Congreso de la Unin en el control constitucional se ha claudicado en las subsecuentes versiones de la Constitucin mexicana. Particularmente grave es el panorama del siglo XX, donde el presidencialismo aument su dimensin e influencia y neutraliz al Poder Legislativo, as como al Judicial, en el ejercicio de funciones propias. De la misma manera, las legislaturas de las entidades federativas han perdido su vigor y presencia en la formacin de la voluntad federal, pues en la original Constitucin de 1824, stas se encargaban con exclusividad no slo de las reformas al texto de la Constitucin federal, sino de elegir a los dos candidatos a la Presidencia de la Repblica (artculo 79), a los senadores de la Repblica (artculo 33), a los ministros de la Suprema Corte y al procurador general de la Repblica (artculo 127) y presentar iniciativas de leyes y decretos de la Federacin al Congreso de la Unin (artculo 52, fraccin II).
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Si bien Mariano Otero fue el promotor del amparo en el mbito federal y sus postulados estn vigentes, de acuerdo al clebre artculo 25 del Acta de Reformas (1847), en la historia de las instituciones jurdicas ha pasado desapercibida la aportacin de Otero en materia de inconstitucionalidad de leyes, pues si bien recoge la relatividad de las sentencias de amparo contra actos del Poder Legislativo, parece dudoso que el sentido original del amparo hubiese sido contra todo tipo de leyes o decretos de los poderes legislativos, sino que, en nuestra opinin, slo se refiri a aquellos que presentaran un contenido administrativo e individualizado. Efectivamente, Otero plasm en los artculos 22 y 23 del Acta de Reformas los medios legislativos para anular leyes inconstitucionales en sus dos vertientes: leyes federales y leyes estatales. Para las leyes locales estableci en el artculo 22 claramente: Toda ley de los estados que ataque la Constitucin o las leyes generales ser declarada nula por el Congreso, pero esta declaracin slo podr ser iniciada en la Cmara de Senadores. Mientras que en el artculo 23 estableci:
Si dentro de un mes de publicada una ley del Congreso general fuera reclamada como anticonstitucional, o por el presidente, de acuerdo con su ministerio, o por 10 diputados, o 6 senadores, o 3 legislaturas, la Suprema Corte ante la que se har el reclamo, someter la ley al examen de las legislaturas, las que dentro de 3 meses, y precisamente en un mismo da, darn su voto.
Si estos dos artculos establecieron claramente dos reclamos ante las asambleas legislativas para juzgar de la inconstitucionalidad de las leyes, qu sentido tiene el artculo 25 del Acta, facultando a los tribunales federales para proteger a cualquier habitante de la Repblica en el ejercicio de sus derechos, contra todo ataque del Poder Legislativo? Nuestra respuesta es que Otero no se equivoc, como la doctrina moderna repite, instaurando el juicio de amparo como el medio idneo contra las leyes inconstitucionales, o anticonstitucionales como Otero lo refera, sino que el amparo proceda, en el Acta de Reformas, slo contra leyes, decretos o resoluciones de los poderes legislativos que tuvieran un contenido individualizado, como eran los decretos sobre pensiones, contratos de obra pblica, concesiones, patentes de invencin,
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derechos de autor, revalidacin de estudios y ttulos, as como otros de contenido administrativo, pero formalmente legislativos. Estos decretos y leyes individualizados fueron comunes durante el siglo XIX, donde las facultades del Congreso eran amplias y su supervisin sobre los actos del Poder Ejecutivo normales. Al respecto habra que recordar que el Consejo de Gobierno bajo la Constitucin de 1824 se compona de senadores, pero sus funciones eran fundamentalmente administrativas, aprobando los actos de mayor importancia del Ejecutivo. La Constitucin de 1857 ampli estas facultades administrativas de los Congresos y gener la crtica de autores como Daniel Coso Villegas, quien explic el rezago legislativo del Congreso de la Unin y la morosidad para expedir los cdigos necesarios para el pas, por preferir ejercer con prioridad mltiples funciones administrativas. Estos dos artculos del Acta de Reformas que estuvieron vigentes durante el azaroso periodo de diez aos, de 1847 a 1857, con un intervalo durante la ltima dictadura de Santa Anna de 1853 a 1855, se aplicaron en nuestro pas de manera errtica, pero lo importante es que reflejan el verdadero pensamiento de Otero respecto al control constitucional y a las leyes contrarias a la Constitucin. No era el amparo, como control jurisdiccional, el encargado de enfrentar las leyes inconstitucionales, sino era el reclamo ante las legislaturas el encargado de resolver la condicin de las leyes, con la derogacin o abrogacin de la norma inconstitucional, siguiendo un procedimiento legislativo y no jurisdiccional. A travs del procedimiento del reclamo, el sistema no incurra en los errores de secesin y unilateralidad que se aprecian en el ejemplo de Estados Unidos y que Tocqueville critic, sino que Otero present un modelo mejorado y totalmente compatible con el federalismo que l redefini hacia 1847. Una ley anti-constitucional merecera en su pensamiento la anulacin, pero por parte de los rganos representativos de la nacin: el Congreso federal y las legislaturas de los estados, respectivamente. IV. LA ANULACIN DE LEYES POR AUTORIDAD JUDICIAL
ES INCOMPATIBLE CON EL SISTEMA DE DERECHO CODIFICADO
Por otra parte, el principio de que las leyes no pueden ser derogadas o reformadas ms que por otras leyes, es uno de los principios fundamen-
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tales del derecho codificado de nuestro pas. Proviene desde la Constitucin de Cdiz, en cuyo artculo 153 se estableci: Las leyes se derogan con las mismas formalidades y por los mismos trmites que se establezcan; y que se repite en todas las subsecuentes Constituciones, ya mexicanas, hasta la vigente. De esta manera, la regla de la revisin judicial de que una resolucin de esta naturaleza puede derogar una ley es incongruente, aunque dicha derogacin est legitimada por la inconstitucionalidad de la ley. Tambin es incongruente con el legado de Otero, el cual previ en el Acta de Reformas diversos reclamos legislativos no jurisdiccionales para derogar la ley inconstitucional, no para suspenderla en el caso concreto de un juicio de amparo. En el sistema de derecho civil o codificado, la ley es interpretada primariamente por el mismo legislador, tal como la antigua Constitucin de Cdiz lo estableci y la Constitucin actual lo repite; a saber: los Congresos son los intrpretes de la ley y de la misma Constitucin cuando expiden las leyes que la reglamentan. La jurisprudencia, como interpretacin de la Constitucin, est sometida a las modalidades que la ley le determine y, en la actualidad, la interpretacin constitucional o legal que lleva a cabo el Poder Judicial federal est constreida a una observancia de los propios tribunales, sin extenderse en sus efectos a las dems autoridades. Como lo hemos observado, la lectura del artculo 14 constitucional es significativa cuando establece en su ltimo prrafo que en los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deber ser conforme a la letra o a la interpretacin jurdica de la ley, y a falta de sta, se fundar en los principios generales del derecho. Claramente, la interpretacin jurdica es limitada, y desde el principio de la jurisprudencia la Suprema Corte ha definido que no puede obrar como cuerpo legislador, sino tan slo como intrprete, no creador o legislador, sin despegarse de los principios generales que la propia legislacin mantiene.26 Con esta tradicin a cuestas, cmo es posible que unas decisiones del Poder Judicial federal puedan anular y dejar sin vigencia las leyes que considere inconstitucionales? Para ello habra que emprender una gran reforma constitucional que modifique este sistema y no slo reformar la Ley de Amparo. De ah que resulte pertinente analizar, sin detrimento de los avances que en la administracin de justicia se tomen,
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Semanario Judicial de la Federacin, Quinta poca, t. LVI, p. 1351.
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la posibilidad de implementar un control legislativo de la constitucionalidad, rescatando el pensamiento genuino de Mariano Otero. Habamos manifestado que el Poder Legislativo cuenta igualmente con la capacidad de interpretar tanto la Constitucin como las leyes con mayor investidura y tradicin que el propio Poder Judicial, ya que nuestro sistema se basa en principios donde el legislador es el autntico intrprete. En 1964, el entonces senador Andrs Serra Rojas explic en ocasin de la discusin de un dictamen, que el Congreso de la Unin interpreta la Constitucin a travs de las leyes reglamentarias que expide, as como interpreta las leyes a travs de las reformas o derogaciones que hace de las mismas leyes. Ya Otero, fiel a esta tradicin legal, propia del derecho codificado, contempl como funcin de las asambleas legislativas del pas, la importante de analizar y decidir sobre la constitucionalidad de las leyes, para declararlas en consecuencia, con efectos generales. Las anteriores consideraciones no son una mera especulacin histrica, sino que nos muestran una intencionalidad que hemos tergiversado con el paso del tiempo, asumiendo que Mxico es idntico a los Estados Unidos y que a pesar de no contar con una tradicin inmemorial de interpretacin judicial amplia y radical, nos hemos circunscrito al juicio de amparo como el medio por excelencia para el control constitucional, olvidando que nuestra tradicin de derecho codificado nos obliga a considerar otros medios, igual de eficaces, como la teora de la anulacin de las leyes por las asambleas legislativas. La interpretacin jurdica reconocida por el artculo 14 constitucional fue una innovacin en la Constitucin de 1917, pero sigue atada a la letra de la ley y a los principios generales del derecho previstos en la misma ley; de tal manera que el legislador sigue siendo constitucionalmente el intrprete de la norma, tal como est previsto en las Constituciones mexicanas desde sus orgenes. La misma jurisprudencia reconocida en la Constitucin est sujeta a las modalidades que la ley le consigne. Por ello, resulta oportuno considerar que adems del desarrollo que pueda tomar el juicio de amparo, Mxico requiere de un cambio estructural para poder reconocer las amplias facultades de anulacin que el stare decisis o la fuerza del precedente cobra en los pases del Common Law, por lo que resulta ms natural y oportuno para nuestro pas volver a sus races de derecho civil y desarrollar una nueva teora de la anulacin de leyes, de la manera en que Otero la plasm en el Acta de Reformas,
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fortaleciendo as a los poderes legislativos, simiente de nuestra democracia. El fortalecimiento de las asambleas legislativas es por igual el fortalecimiento de los procesos electorales, caracterstica que no poseen los poderes judiciales. La pluralidad ha hecho madurar a los Congresos y su integracin se encuentra cada vez ms capacitada para decidir las graves cuestiones que implican los problemas de constitucionalidad. Si no tenemos confianza en las asambleas legislativas de nuestro pas, cmo es que les confiamos el proceso de reforma constitucional?, cmo les encargamos el procedimiento de responsabilidad poltica por infracciones a la Constitucin?, cmo, por fin, les confiamos la ratificacin de los mismos ministros y magistrados de la nacin? Otero super, a travs del reclamo, la versin de anulacin de leyes ideada por Jefferson, Madison y Calhoun, pues en lugar de reconocer que un estado, por s mismo, pudiera anular una ley federal expedida en nombre de la nacin, contempl que tendra que ser la mayora de estados los que decidieran, con la mayora de su poblacin, a travs de sus representantes en las respectivas legislaturas, la suerte de una ley federal que infringiera gravemente las facultades delegadas. Adems de que nuestro pas no reconoce la secesin, sino que ha considerado a la Unin como una decisin fundamental, los estados fundantes del pacto federal deben decidir la inconstitucionalidad de una ley federal por la mayora de sus legislaturas, as como el Congreso como representante de la nacin debera decidir la constitucionalidad de una ley local, con resoluciones de efectos generales en ambos casos, anulando la ley en cuestin. En la sesin del 5 de abril de 1847, al rendir su voto particular sobre las reformas constitucionales, Otero manifest:
...Ninguno de los estados tiene poder sobre los objetos acordados por todos a la Unin, y que no siendo bajo este aspecto ms que partes de un todo compuesto, miembros de una gran Repblica, en ningn caso puedan por s mismos, en uso de su soberana individual, tomar resolucin alguna acerca de aquellos objetos, ni proveer a su arreglo, ms que por medio de los poderes federales, ni reclamar ms que el cumplimiento de las franquicias que la Constitucin les reconoce. Hechas estas declaraciones, slo quedan por establecer los medios de hacerlas efectivas y para esto es necesario distinguir los abusos que puedan cometerse, segn que ellos afecten los derechos de las personas, o las facultades de los poderes pblicos.
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Para este ltimo evento, es indispensable dar al Congreso de la Unin el decreto de declarar nulas las leyes de los estados que importen una violacin al pacto federal, o sean contrarias a las leyes generales; porque de otra manera el poder de un estado sera superior al de la Unin, y el de sta se convertira en una mera irrisin... De esta manera, cada estado en particular est sometido a la Unin, y el conjunto de todos ser el rbitro supremo de nuestras diferencias y el verdadero poder conservador de las instituciones. Si hay todava otro medio ms eficaz de robustecer el principio federativo, si se conoce otra mejor garanta de las libertades de los cuerpos confederados, yo no la propongo, porque no la conozco.27
Este nuevo recurso de reclamacin (nulidad de leyes) debe contemplarse en la esfera de nuestros medios de control constitucional, inspirado en los principios de Otero, y que sea capaz de anular las leyes contrarias a la Constitucin federal mediante una decisin por el Congreso de la Unin si se trata de una ley local, o por la mayora de las legislaturas de los estados si es una ley federal. En este control abstracto de la constitucionalidad podra seguirse en parte el procedimiento del Acta de Reformas para impugnar una ley federal como inconstitucional, donde tres legislaturas, as como los integrantes de los Congresos, pudieran someter a la Suprema Corte de Justicia el recurso, para que sta con su dictamen lo consultara a las dems legislaturas de los estados, incluida la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, y en un plazo constitucional se resolviera por ellas sobre el vicio de inconstitucionalidad imputado, sometiendo su resolucin a la declaracin pertinente de la Suprema Corte. Si la mayora de dichas legislaturas considerase a la ley federal en cuestin como inconstitucional, la Suprema Corte declarara con efectos generales la nulidad de la ley federal. Si la ley atacada fuera una ley local, el recurso podra someterse ante el Congreso de la Unin por el Tribunal Superior de Justicia correspondiente, por ejemplo, con su dictamen respectivo, cuando para esos efecGonzlez Oropeza, Manuel, estudio introductorio y compilacin de La reforma del Estado federal. Acta de Reformas de 1847, Mxico, UNAM, 1998, pp. 712 y 713. Ambos artculos, que fueron los numerales 16 y 17 en el Proyecto de Constitucin, fueron discutidos en la sesin del 30 de abril de 1847. El artculo relativo a la anulacin de leyes estatales por el Congreso fue aprobado por 52 votos, en contra de 15, entre los que se encontr el voto de Benito Jurez, entonces diputado al Congreso. Sin embargo, el artculo por el cual las leyes federales se analizaran por las legislaturas de los estados fue aprobado por unanimidad de 72 votos, incluyendo el de Jurez (pp. 777-779).
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tos hubieran acudido por los menos el o los ayuntamientos que representaran el 10% de la poblacin del estado en cuestin, o lo hubiese resuelto as el pleno del Tribunal. El recurso se turnara a la Comisin de Puntos Constitucionales, la cual dictaminara en un plazo previsto en la ley, para ser resuelto por el Pleno como una ley de anulacin. Se podra prever, igualmente, que la Suprema Corte de Justicia al momento de aprobar una tesis firme de jurisprudencia respecto de la inconstitucionalidad de una ley federal, tendra obligatoriamente que someterla a la mayora de las legislaturas para seguir el procedimiento de anulacin de oficio. Si fuera la jurisprudencia relativa a una ley local, se remitira igualmente al Congreso de la Unin para agotar de oficio el procedimiento de anulacin.28 Con este nuevo control constitucional se dejaran a salvo todos los dems procedimientos constitucionales, incluyendo los que las Constituciones estatales desarrollaran para el control interno de sus Constituciones, pero adems se lograra un fortalecimiento evidente de los poderes legislativos, con total respeto de los poderes judiciales, los cuales tendran en algunos aspectos una intervencin en la anulacin de las leyes, y se rescatara la valiosa tradicin del derecho codificado, donde las leyes se anulan por representantes del pueblo, en bien del federalismo que todos deseamos. V. LA INTERPRETACIN LEGISLATIVA COMO BASE
DE LA ANULACIN LEGISLATIVA
Fue comn durante el siglo XIX prescribir en el ms alto nivel normativo de las entidades federativas la prohibicin por parte del Poder Judicial para interpretar o suspender la aplicacin de las leyes, por lo que cualquier duda de ley que surgiera debera hacerse del formal conocimiento al Congreso del estado, por conducto del gobernador, sin que el Tribunal Superior de la entidad pudiera plantearla directamente al Poder Legislativo. Tal fue el sentido de los artculos 189 de la Constitucin de Jalisco de 1824, 147 de la Constitucin de Zacatecas de 1825, 210, fraccin III, de la Constitucin de Tamaulipas de 1825, as como de los ar28 De haber control difuso de la constitucionalidad en Mxico, tambin podra otorgarse esta facultad a los tribunales superiores de los estados en trminos similares.
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tculos 171 de la Constitucin de Tabasco de 1826, 118 de la Constitucin de Michoacn de 1825 y 123 de la Constitucin de San Luis Potos de 1826, entre otras. En la segunda mitad del siglo XIX, el procedimiento sobre las dudas de ley continu en vigor gracias a las Constituciones estatales de Chiapas de 1858 (artculo 73, fraccin VIII), Guanajuato de 1861 (artculo 82, fraccin III), y Morelos de 1878 (artculo 108, fraccin IX), entre otras. Por lo tanto, los jueces no podan ejercer otras funciones ms que las de juzgar y hacer que se ejecutara lo juzgado, por lo que sus sentencias en todas las causas, civiles o criminales, deberan contener la expresin de los hechos, segn resultare del proceso, as como el texto de la ley en que se fundare y a la cual se tendra que arreglar literalmente, tal como lo afirmaban los artculos 142 y 150 de la Constitucin de Yucatn de 1825. Tamaulipas lleg a sancionar con la remocin de la autoridad si sta se atreva a interpretar la ley, as como a multar a los particulares que indujesen la interpretacin de las leyes por autoridades distintas de la legislativa.29 El monopolio del legislador para interpretar su obra proviene de la legislacin europea de fines del siglo XVIII. El decreto francs de agosto de 1790, ya citado, estableci con el nombre de refer, el procedimiento mexicano de duda de ley, mediante el cual los jueces consultaran el sentido de cualquier ley, ya que se prohiba expresamente la interpretacin judicial. En el mismo ao, mediante decretos del 27 de noviembre y
29 La ley constitucional del 18 de agosto de 1824 de Tamaulipas determin: 1. Nadie aunque sea magistrado, juez o letrado, puede interpretar las leyes; sino stas se entendern por su tenor literal, dando a las voces comunes el significado que tienen generalmente en el estado, y en la nacin; y a las tcnicas (o propias de algn arte, oficio o facultad) aqul en que las entienden los respectivos profesores. 2. El Tribunal que dude del sentido de una ley lo consultar al cuerpo legislativo, y si fuese juez inferior lo har por medio del Tribunal de Justicia. 3. El que interprete alguna ley ser castigado si fuere autoridad como atentador arbitrario contra los derechos de los ciudadanos; y si es letrado quedar privado de ejercer en el Estado, si es particular se le aplicar por el juez ante quien se verse el negocio o causa una multa, segn las facultades del individuo y teniendo consideracin a sus luces. Esta multa nunca bajar de veinte y cinco pesos, ni exceder de doscientos; y el juez que la imponga dar cuenta luego al Tribunal de tercera instancia, para que la apruebe, modere, agrave o revoque. Coleccin de leyes y decretos del Congreso Constituyente del Estado Libre de las Tamaulipas, 1825, Ciudad Victoria, Imprenta del Estado, 1825, p. 7.
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1o. de diciembre, se cre por la Asamblea Constituyente francesa el Tribunal de Casacin dependiente del propio Poder Legislativo, facultado para revisar y anular, en su caso, cualquier resolucin judicial fundada en interpretacin de la ley y en el alejamiento de la aplicacin literal de la misma.30 La interpretacin judicial fue adquiriendo carta de naturaleza a partir de la reglamentacin del juicio de amparo. Los debates de la ley correspondiente de 1869 y la ley de 1882, plasmando legislativamente a la jurisprudencia, fueron fundamentales en esta vertiente. La rigidez en la interpretacin autntica de las leyes fue tan intolerable e irrealizable que la consolidacin del juicio de amparo fue permitiendo a la autoridad judicial la utilizacin de una interpretacin jurdica aplicable al caso concreto sin declaraciones generales, llegando a ser reconocida normativamente hasta la modificacin del artculo 14 del proyecto de Constitucin que present Venustiano Carranza en 1916 y que fuera aprobado en febrero de 1917. El propio legislador de 1869 se declaraba incompetente para interpretar la Constitucin de 1857 y definir el alcance de su artculo 101, as como resolver, en consecuencia, si el amparo proceda contra actos de todas las autoridades, incluyendo a las judiciales. Para el distinguido jurista y diputado Emilio Velasco, la Constitucin no poda ser interpretada (autnticamente) sino por el Poder Constituyente, por lo que los Congresos ordinarios no podan acotar el sentido de los preceptos constitucionales, ni siquiera cuando estuvieren reglamentados. Segn sus propias palabras: Entretanto el Poder Constituyente no apruebe una adicin a la Constitucin, explicando el citado artculo, toca al Poder Judicial interpretar su sentido.31 Y ese mismo ao el Poder Judicial federal dara la interpretacin del artculo 101 constitucional (de la Constitucin de 1857), aun en contra del texto expreso de la Ley de Amparo, en el amparo promovido por Miguel Vega. A pesar de la rgida disposicin que excluye de la interpretacin jurdica a todo rgano no legislativo, el Poder Judicial federal se ha empea30 Soler, Sebastin, Interpretacin de la ley, Barcelona, Ariel, 1962, pp. 18-20; Carmona Tinoco, Jorge Ulises, La interpretacin judicial constitucional, Mxico, UNAM, 1996, pp. 28 y 29. 31 Barragn Barragn, Jos, Proceso de discusin de la Ley de Amparo de 1869, 2a. ed., Mxico, UNAM, 1997, p. 247. Sesin del 4 de enero de 1869.
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do ms en justificar la capacidad interpretativa del Poder Ejecutivo que de su mismo poder. Las circulares de las secretaras de Estado pueden ser interpretativas de la ley, aunque el secretario no sea ms que un colaborador de un poder constitucional, y aunque dichos funcionarios no tengan la facultad para expedir reglamentos: Y es claro que aunque la Secretara de Hacienda est facultada para interpretar la ley y atender a su expedita aplicacin, mediante la expedicin de circulares..., segn menciona una ejecutoria.32 La doctrina y algunos criterios judiciales han interpretado la clara disposicin del artculo 72, inciso f, de la Constitucin, al concentrarse en la aplicacin del artculo 9o. del Cdigo Civil para el Distrito Federal, que se refiere a la derogacin y a la abrogacin de una norma,33 lo cual no es siempre aplicable a una interpretacin, que implica una modificacin o actualizacin. El Cdigo Civil establece en el numeral referido que la ley slo queda abrogada o derogada por otra posterior que as lo declare expresamente, o que contenga disposiciones total o parcialmente incompatibles con la ley anterior. La interpretacin es sustancialmente distinta a una abrogacin o derogacin, ya que tan slo explica una norma que sigue siendo vigente, y que no se desea suprimir ni total ni parcialmente. Lorenzo de Zavala explic en la sesin del 11 de agosto de 1823 del Congreso Constituyente: formar las leyes, interpretarlas, aclararlas y dispensarlas son atribuciones de este Poder [Legislativo] y sera muy peligroso dejar cualquiera de ellas al gobierno.34 El debate se form cuando se disert sobre la dispensa de requisitos que la peticin de un particular someti al soberano Congreso Constituyente. Dichos requisitos estaban contenidos en una ley y el no aplicarla implicaba interpretarla, o exceptuar su aplicacin para un caso concreto; de haberlo hecho, el Congreso no derogaba la disposicin, puesto que su excepcin no se converta en regla general, sino que, aunque vigente, no se aplicara para un caso concreto autorizado por el mismo hacedor de las leyes, en quien descansa la
32 SJF, Sptima poca, vol. 35, sexta parte, p. 25. Amparo en revisin 547/71, Compaa de Luz y Fuerza de Pachuca y coags. 33 SJF, Sexta poca, t. LXXXI, pp. 10-11 y Sptima poca, vols. XCVII-CII, 1a. parte, p. 118. 34 Historia parlamentaria mexicana. Crnicas, vol. I: Mayo-octubre de 1823, Mxico, Instituto de Investigaciones Legislativas, Cmara de Diputados, 1983, p. 335.
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soberana, es decir, est por encima de las leyes, puesto que l es el encargado de hacerlas, modificarlas y eliminarlas. Y la prctica de los Congresos de administrar fue una prctica comn durante el siglo XIX. Aun los constituyentes no dejaron de otorgar concesiones, adjudicar contratos, exceptuar del pago de impuestos, conceder pensiones, y muchos otros actos de aplicacin de las leyes que convertan al rgano legislativo en el ejecutor e intrprete de las normas. Esta prctica influy en el demrito de los Congresos, que por desahogar los actos pedestres de aplicacin, no concluan la codificacin y la gran obra legislativa que el pas requera para emanciparse jurdicamente de Espaa. La vigencia de la interpretacin legislativa como nica disposicin constitucional relativa, demuestra el lento desarrollo de nuestras instituciones jurdicas, precisamente por ausencia de interpretacin judicial que le imprima dinamismo a nuestro derecho.35 A diferencia de los grandes encuentros y polmicas entre la autoridad ejecutiva y la judicatura que se han dado en otros pases, como el choque entre Edward Coke y el rey Carlos I en Inglaterra, que min la prerrogativa real, y la de John Marshall y Thomas Jefferson, que instaur la revisin judicial en los Estados Unidos; en Mxico, el Poder Judicial hered la subordinacin de las audiencias hispanas, a pesar de la independencia que inici Jos Mara Iglesias como presidente de la Suprema Corte, ya que fue demolida por el porfiriato y su brillante ministro, Ignacio L. Vallarta, que slo reforz la autoridad en torno al Poder Ejecutivo, en detrimento de la discrecionalidad judicial, que es la condicin previa de una interpretacin judicial fortalecida. La jurisprudencia mexicana insiste en la voluntad del legislador para fijar los criterios interpretativos:
35 No fue sino hasta recientemente que se vislumbra la preocupacin en la judicatura mexicana por el inmovilismo del derecho, ante la carencia de interpretacin (judicial): El exacto cumplimiento de la Constitucin slo puede lograrse si su intrprete, liberndose de las ataduras de quienes se encargan simplemente de aplicar los textos legales (expresin positivizada del derecho), entiende que su funcin no se agote en la mera subfuncin automtica del supuesto derecho al texto normativo, ni tampoco queda encerrada en un positivismo formalizado superado muchas dcadas atrs, sino que comprende bsicamente una labor de creacin del derecho en la bsqueda de la efectiva realizacin de los valores supremos de justicia. A. R. 553/89. Perfiles Termoplsticos S. A., 7 de junio de 1989. Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, Octava poca.
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La labor de interpretacin de una norma no puede realizarse atendiendo nicamente a la letra del precepto (mtodo gramatical) o significado estrictamente tcnico de la expresin (como el proporcionado por los peritos) al desahogar el cuestionario de la actora, pues no es inusual que el legislador emplee trminos o palabras con el mismo sentido, alcance o significado, con los cuales stas se emplean en otras disposiciones legales atinentes a la misma materia... Por lo tanto, cuando se plantea un conflicto sobre la significacin que debe asignarse a un trmino o palabra empleada de alguna disposicin legal, de la que no exista una interpretacin autntica, es decir elaborada por el mismo legislador, es deber del Tribunal servirse de todos los mtodos.36
Una sentencia de la Suprema Corte defini a la jurisprudencia como la interpretacin correcta y vlida de la ley que necesariamente se tiene que hacer al aplicar sta.37 Por ello, si bien la interpretacin autntica hecha por el legislador es la nica permitida por nuestra Constitucin, la judicatura tiene como objetivo desentraar esa interpretacin: Dos elementos debe tener presentes el juzgador al interpretar la ley: el texto o sentido gramatical de las palabras y la intencin o propsitos que llevaron al legislador a dictarla;38 aunque la letra prevalece sobre la voluntad del propio legislador39 y, sobre todo, hay que interpretar integralmente el texto legal.40 La autoridad judicial mexicana ha confiado en la competencia del legislador, a quien dogmticamente considera como una entelequia libre de errores y vicios, incapaz de expresar en sus disposiciones legales pa36 Informe de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin 1987, Tercera Parte, Tribunales Colegiados, p. 119. A. R. 1487/87, Productos Monarca S. A., 25 de noviembre de 1987. Tribunal Colegiado de Circuito. 37 SJF, Sexta poca, segunda parte, vol. XLIV, p. 86. A. D. 7971/60, Jos G. Romo, 20 de febrero de 1961. 38 SJF, Quinta poca, t. XVIII, p. 116. A. D. Josefa Ramos, 16 de enero de 1926. 39 Ibidem, p. 893, A. R. Mara Teresa Huller y coag., 27 de abril de 1926 y SJF, Quinta poca, Primera Sala, t. CXIX, p. 3063, A. D. 5930/51, 16 de octubre de 1953. 40 SJF, Quinta poca, Primera Sala, t. XXV, p. 1126; SJF, Quinta poca, t. LXXIX. Cuarta Sala, p. 5083, A. R. 8179/43, Coalicin de Trabajadores Huelguistas de la Fbrica Ampolletas, S. A., 8 de marzo de 1944; SJF, Quinta poca, Segunda Sala, t. CXIII, p. 494, A. R. 6772/51, G. Kessel y Ca. S. A., 13 de agosto de 1952; SJF, Sptima poca, vol. 34, Tribunales Colegiados de Circuito, p. 44, A. D. 343/70, Central de Aduanas Con solidadores de Carga, S. A., 13 de octubre de 1971.
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labras intiles o redundantes.41 Esta presuncin olvida que el proceso legislativo es un proceso poltico cuya capacidad o congruencia no es un atributo necesario, sino que las palabras se pactan con sentidos distintos y con voluntades dismbolas. La jurisprudencia as surgida obliga a las autoridades jurisdiccionales, no slo federales sino tambin del fuero comn,42 y como muestra mxima de su autoridad ha declarado que no es posible enjuiciar la constitucionalidad de la jurisprudencia, pues constituye la interpretacin suprema de la propia Constitucin y de las dems leyes, tanto federales como locales.43 Aunque con humildad tambin se reconoce que la jurisprudencia de la Suprema Corte, si bien es cierto que tiene carcter obligatorio para los tribunales, no deja de ser la interpretacin que de la ley hace el rgano jurisdiccional y que no puede tener el alcance de derogar la ley ni equipararse a sta, por lo que la variacin de la jurisprudencia no implica la aplicacin retroactiva de la ley44 ni la validez de la ley depende de su reconocimiento por la jurisprudencia.45 A pesar de esta autolimitacin del Poder Judicial, existen algunos criterios que inspiran un avance en la tarea interpretativa que le depara a nuestra judicatura. Como la Primera Sala de la Suprema Corte de Mxico aludi de manera poco ortodoxa:
Si se admite que los pases de legislacin escrita se debaten irremediablemente entre la tragedia jurdica de la inmovilidad (que por su naturaleza es la caracterstica de la ley prescriptiva), y la perenne movilidad de la sociedad que dentro de esa ley se desenvuelve, entonces tendr que admitirse tambin que no es posible aceptar, como medio o sistema interpretativo de una ley, aquel que descansa sobre la vieja tesis construida sobre el criterio inmvil, meramente letrista y gramatical, porque ello equivaldra a entorpecer la evolucin social siempre en constante progreso, sino el que deriva de la nueva tesis mvil y progresiva que permite interpretar los preceptos
SJF, Quinta poca, t. CXXV, p. 838. SJF, Sexta poca, Tercera Sala, vol. XXV, p. 182; Sptima poca, parte cuarta, vol. 42, p. 77. 43 SJF, Octava poca, t. VII, abril de 1991, Tribunales Colegiados de Circuito, p. 193; Gaceta del SJF, Octava poca, nm. 71, noviembre de 1993, p. 40. 44 SJF, Sexta poca, Primera Sala, vol. LX, segunda parte, p. 58; tesis 164, Apndice del SJF 1917-1975, vol. I, cuarta parte, p. 336. 45 SJF, Sexta poca, Tercera Parte, vol. CXXXII, p. 60.
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legislativos, hasta donde su texto lo admite, alrededor de las modernas ideas avenidas al campo de la ciencia jurdica y de las recientes formas y necesidades apreciadas en la vida social.46
El textualismo es la escuela de interpretacin que el ministro Antonin Scalia de los Estados Unidos promueve ante la imposibilidad de descubrir la intencin del legislador. El textualismo no implica la exacta aplicacin de la letra de la ley, sino la continuacin del texto de la ley en armona con el contexto social al cual la ley pretende responder.47 Por lo que respecta a Mxico, la interpretacin judicial est atrapada en la aplicacin letrista de la ley y si los principios generales del derecho a que se refiere el artculo 14 constitucional pueden escapar de la referencia expresa de un precepto legal.48 Por ello, la interpretacin constitucional y de las leyes es un verdadero problema en Mxico. Por un lado, el intrprete autntico, el legislador, ha declinado su facultad constitucional y la interpretacin legislativa ha cado en desuso desde hace ms de un siglo, cancelndose por lo tanto los procedimientos de duda de ley que constituan canales de comunicacin entre jueces y legisladores. Por otro lado, los jueces poseen una nominal facultad interpretativa anclada en el principio de respeto literal de la ley, cuya mxima expresin ha sido la jurisprudencia, obligatoria tan slo para los jueces, y que ha reiterado en la mayora de los casos el texto de los preceptos legales, sin mayor esfuerzo por dinamizar su significado. VI. LA INTERPRETACIN LEGISLATIVA EN LA PRCTICA Cuenta Aristteles en su ltima obra descubierta, la Constitucin de Atenas, que despus del rgimen de Dracn, la ciudad-Estado padeci esclavitud por deudas y desigualdad generalizada, por lo que la poblacin se rebel contra los notables y sobrevino el gobierno del clebre SoSJF, Quinta poca, t. CIV, Primera Sala, p. 984. A Matter of Interpretation. Federal Courts and The Law, Princeton University Press, 1997, p. 23. 48 Los principios generales del derecho son los principios consignados en algunas de nuestras leyes, pues de otra manera sera un concepto vago e impreciso. Quinta poca, t. XLIII, p. 858 y t. LV, p. 2641.
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ln, quien decret la libertad de todos los esclavos a travs de la liberacin de cargas. Anticipndose a la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano,49 expidi leyes como garanta de esas libertades, a las que pretendi imponerles una vigencia de cien aos. Por primera vez se aspir al ideal de que las leyes sabias regularan la convivencia de la comunidad ateniense y pretendi que una de esas libertades, la de ser juzgado mediante un jurado popular, dirimiera cualquier conflicto y resolviera las dudas sobre las leyes. Idealmente, este esquema funcionara basado en la democracia, y de esta manera el disfrute de la igualdad y las dems libertades estara garantizado. Sin embargo, el pueblo no confi en esos tribunales configurados por jurados, sino que prefiri acudir al legislador originario, el propio Soln, para resolver las dudas y lagunas que sus leyes pudieran tener, y de esta manera el legislador originario se convirti en intrprete de la ley.50 El artculo 64 de la Constitucin de 1824 estableci que en la interpretacin, modificacin o revocacin de las leyes y decretos, se guardaran los mismos requisitos que se prescriben para su formacin. Este artculo se discuti como artculo 13 en el proyecto de articulado sobre el Poder Legislativo que present la Comisin de Constitucin el 6 de marzo de 1824. Dicho precepto en particular se debati en la sesin del 1o. de mayo de 1824.51 El artculo se present originalmente con una redaccin complicada,52 pero la intervencin del diputado Guerra ayud a desagregar las partes y a darle mayor claridad al precepto; a pesar de que el diputado
49 Fue Sieys quien, el 20 y 21 de julio de 1789, consider a la ley como la fuerza capaz de reconocer los lmites y las extensiones de la libertad. Faur, La Dclaration des Droits de lHomme et le Citoyen, p. 98. 50 Aristteles, The Constitution of Athens, Harvard University Press, p. 33. 51 Barragn, Jos, Crnicas de la Constitucin Federal de 1824, Mxico, Senado de la Repblica, 1974, t. I, p. 258. 52 Las leyes se interpretan, modifican o derogan del mismo modo que se establecen; y todas las resoluciones del Congreso que no siendo sobre esta materia exigen, sin embargo, la concurrencia de ambas cmaras, se presentar al Poder Ejecutivo para que tengan efecto con su aprobacin, o para que siendo desaprobadas por l, se observe lo que en igual caso se prescribe respecto de los proyectos de ley. Se exceptan los casos de suspensin y prorrogacin de sesiones, y el de traslacin del Congreso, en los cuales se necesita la aprobacin del Poder Ejecutivo. Idem.
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Osores, el defensor de Quertaro como entidad federativa, pidi que el precepto se eliminara, pues consider que era un principio inconcuso que las leyes se interpretan, modifican o derogan del mismo modo que se establecen; no obstante ello, Manuel Crescencio Rejn opin con la mayora que los denominados principios suelen ser olvidados, por lo que era mejor el establecerlo claramente. Con qu razn defendi Rejn este principio, pues en la actualidad, a pesar de constar expresamente en la Constitucin, el legislador ha perdido su capacidad de intrprete de la ley. El 28 de mayo de 1824 se volvi a presentar en primera lectura, pero la discusin sobre una incursin militar en Jalisco desvi la discusin y no pudo acordarse su aprobacin. El tema regres en la sesin del 9 de junio de 1824, cuando el diputado Martnez, del Distrito Federal, observ que en las interpretaciones de ley por las cmaras podra darse una discrepancia entre los modos de interpretar por cada cmara. Tanto Rejn como Miguel Ramos Arizpe indicaron que tal disparidad era normal y que, como en cualquier debate legislativo, debera llegarse a una conclusin o interpretacin en el caso.53 En esta ocasin, Osores volvi sobre el tema del veto por parte del Ejecutivo y manifest, como lo haba hecho Puigblanch en su momento, que la interpretacin era una cuestin exclusiva del Congreso y que las observaciones del Ejecutivo slo era posible formularlas en el proceso legislativo primigenio, y no con motivo de la interpretacin posterior de la ley. Sin embargo, el diputado J. B. Guerra estuvo a favor del veto del Ejecutivo porque podra ser que en el nuevo sentido que stas dan a las leyes, halle el Poder Ejecutivo algn inconveniente.54 Ramos Arizpe menciona que el que hace la ley deba interpretarla, y en los casos identificados sobre la interpretacin de leyes, de manera ejemplificativa, pudimos constatar tanto la promulgacin del Ejecutivo en los decretos de interpretacin por parte del Congreso, como decretos expedidos en uso de facultades extraordinarias directamente por el Ejecutivo, as como decretos simples expedidos directamente por el Congreso; por lo que la experiencia en este sentido es variada y valdra la pena uniformarla, para determinar en qu casos s procede la participacin del Ejecutivo y en cules es exclusiva la facultad de los Congresos. Ramos Arizpe est en lo correcto, como es costumbre, para privilegiar la inter53 54
Ibidem, p. 405. Ibidem, p. 406.
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pretacin del Congreso, pues as se ha ejercido; sin embargo, la opinin de Guerra es igualmente atendible, ya que la interpretacin no se constrie necesariamente a aclarar el significado de los supuestos normativos, sino que incluso puede variarlos, modificando o reformando el sentido de una ley, por lo que puede constituir un nuevo proceso legislativo, en el que dejar fuera al Poder Ejecutivo sera privarlo de una facultad que la Constitucin tambin le reconoce como exclusiva por lo que respecta a la promulgacin o al veto de los decretos aprobados. El primer caso de interpretacin del Congreso ordinario mexicano fue un ejemplo de una facultad exclusiva del Poder Legislativo, sin mediar promulgacin del Ejecutivo y envindose para su inmediata publicacin. Este precedente se dio mediante la aclaracin de la ley del 27 de septiembre de 1823, efectuada mediante decreto de ambas cmaras el 21 de noviembre de 1825. De la misma manera se procedi en el decreto del 17 de mayo de 1828, que aclar la ley del 10 de mayo de 1827, sobre los espaoles cesantes en sus destinos u oficios pblicos en Mxico.55 Durante el siglo XIX, el trmino aclaracin fue ampliamente utilizado para interpretar las leyes, y no slo fue exclusivo de los decretos del Congreso, sino incluso del Poder Ejecutivo, y hasta de circulares de las secretaras de Estado. La primera aclaracin formulada directamente por el Poder Ejecutivo se efecta mediante decreto del 18 de junio de 1829, como una providencia de la Secretara de Guerra, relativa a la expulsin de espaoles del territorio nacional, aclarando la ley del 20 de marzo de 1829.56 El fundamento constitucional es dudoso de esta facultad para el presidente, ya que slo compete al Congreso, y en su caso concurriendo con el Ejecutivo, el interpretar las leyes. No obstante, el Congreso llega a interpretar o aclarar una ley estatal, como se observa en el decreto general del 12 de agosto de 1830, respecto del decreto de Jalisco del 11 de febrero de 1830, en cuyo artculo 2o.
55 Dubln y Lozano, op. cit., nota 20, t. 2. p. 73. A ste le sigui el decreto del 15 de mayo de 1829, aclarando el del 29 de noviembre de 1828 (p. 109). 56 Ibidem, t. 2, p. 140. A ste siguieron muchos, como el decreto del 7 de septiembre de 1829, expedido en uso de facultades extraordinarias, interpretando la Ley del 27 de septiembre de 1823 sobre consejos de guerra (p. 159). Lo mismo respecto del decreto del 11 de septiembre de 1829 sobre abusos de libertad de imprenta (p. 160) y del decreto del 18 de noviembre de 1833, donde el Ejecutivo aclara el sentido del decreto del 29 de julio de 1833 (p. 603).
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aclara la calificacin que debe hacer la junta preparatoria sobre las elecciones del ayuntamiento de Guadalajara.57 Al mutar de forma de gobierno, nuevos actores se incluyeron en la importante funcin de interpretacin de leyes, como el Supremo Poder Conservador, quien excitado por el propio Congreso mexicano interpret la Constitucin centralista de 1836, declarando as la voluntad de la nacin.58 Durante el periodo centralista, la interpretacin de leyes fue paulatinamente neutralizada por las facultades del Poder Ejecutivo, quien en uso de facultades extraordinarias avanz en esta usurpacin. Como muestra tenemos el siguiente cuadro de interpretaciones dadas por el presidente de la Repblica, en su carcter de provisional, sustituto o interino:
Fecha del decreto interpretativo
Aclaracin o interpretacin sustentada
Fecha del decreto interpretado 15 de enero de 1842
Fuente: Dubln y Lozano
Aclaracin y adiciones 14 de febrero de 1842 sobre el decreto de casas de empeo 5 de febrero de 1842
t. 4, p. 116
Aclaracin sobre denun- 15 de noviembre cias de contrabando de 1841 Circular aclarando duda del jefe de la Plana Mayor del Ejrcito Decreto aclarando que un decreto no derog el decreto del 7 de octubre de 1823, sobre habilitacin de extranjeros en la adquisicin de bienes Aclaracin de la remisin de artculos en el decreto interpretado 5 de agosto de 1842
t. 4, p. 110
22 de agosto de 1842
t. 4, pp. 254 y 255
11 de marzo de 1842
t. 4, p. 259
11 de julio de 1843
19 de junio de 1813
t. 4, p. 81
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Ibidem, t. 2, p. 270. Ibidem, t. 3, p. 740.
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Fecha del decreto interpretativo
Aclaracin o interpretacin sustentada
Fecha del decreto interpretado
20 de noviembre de 1843
3 de septiembre de 1839 y Aclaracin sobre mutuo 30 de diciembre usurario59 de 1833
t. 4, p. 632
Aclaracin sobre la propiedad de baldos situados 9 de febrero de 1843 a los lados del ferrocarril del Istmo de Tehuantepec 17 de abril de 1855 Aclaracin sobre derechos por la circulacin interior
1o. de marzo de 1842
t. 4, p. 363
12 de abril de 1855
t. 7, p. 417
Restablecido el orden constitucional, despus de la expulsin de Antonio Lpez de Santa Anna, las situaciones de emergencia en las que el pas viva continuaron urgiendo al Poder Ejecutivo, incluso a travs de sus secretarios de Estado, el ejercicio de facultades interpretativas; como sucedi con la aclaracin a la Ley de Clasificacin de Rentas del 28 de octubre de 185760 o con el decreto del 8 de febrero de 1861, aclarando el sentido del artculo 11 constitucional y reafirmando que: Nadie puede coartar el derecho de trnsito ni de los dems que otorgan las leyes fundamentales.61 No obstante, la situacin vuelve a su normalidad en 1861, donde el Congreso retoma sus facultades interpretativas, comenzando con el decreto del 25 de septiembre de 1861, mediante el cual el Congreso declara
59 Este decreto es muy ilustrativo de la facultad interpretativa arrogada por el presidente: Valentn Canalizo... Sabed: Que considerando conveniente y necesario hacer una aclaracin de la mente de la ley de 3 de septiembre de 1839 que derog la de 30 de diciembre de 1833 sobre mutuo usurario, para evitar las dudas y cuestiones suscitadas sobre su verdadera inteligencia, y para restablecer la moral pblica, corrigiendo los abusos y males que se cometen con notoria ofensa de todos los principios de justicia y equidad, y con detrimento de la fortuna y bienestar de los ciudadanos, he tenido a bien decretar, en uso de facultades que me conceden las Bases de Tacubaya. 60 Circular del secretario de Hacienda, Manuel Payno (Dubln y Lozano, op. cit., nota 20, t. 8, p. 639). 61 Circular de la Secretara de Relaciones Exteriores, Francisco Zarco (idem).
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que la ley del 7 de junio de dicho ao no ha derogado el artculo 31 de la ley del 2 de febrero de 1861.62 Como parte de la facultad inmemorial de la interpretacin legislativa de la ley, an con base en supuestos distintos al de la formacin de la ley, el legislador ejerci y ejerce la capacidad de interpretar la Constitucin y, de sta, la facultad de ejercer el control de la constitucionalidad. En otro trabajo hemos manifestado que el juicio poltico y la responsabilidad poltica fue el primer instrumento de control constitucional en nuestro sistema, por lo que prefiero remitirme a ese trabajo sobre este punto.63 Por otra parte, al igual que la interpretacin de la ley, la interpretacin constitucional se plasm en nuestros orgenes constitucionales bajo el numeral 165 de la Constitucin de 1824, donde se estableci que: Slo el Congreso General podr resolver las dudas que ocurran sobre inteligencia de los artculos de esta Constitucin y de la Acta Constitutiva. Pero al ejercer esta facultad, el Congreso General utiliz igualmente el poder de anulacin de las leyes expedidas por las legislaturas de los estados, complementario de la facultad de interpretar, derogar y modificar las propias leyes generales. A continuacin ofrecemos un cuadro ilustrativo del ejercicio de esta facultad para anular leyes estatales, por ser contrarias a los artculos de la Constitucin.
Decreto federal declarativo de la inconstitucionalidad
Decreto o ley estatal anulada por inconstitucional
Disposicin constitucional violentada
Fuente: Dubln y Lozano t. 2, p. 89
7 de enero de 1829 Decreto 12 de Oaxaca Contrario a los artcuordenando la expulsin los 18 y 19 del Acta de Ignacio Ordoo Constitutiva y 157 de la Constitucin. Divisin de poderes 12 de febrero de 1829 Decreto 138 de Veracruz Contrario al artculo 158
t. 2, p. 93
Ibidem, t. 9, p. 308. Gonzlez Oropeza, Manuel, El juicio poltico, Derecho procesal constitucional, Mxico, Porra, t. I.
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62
280
Decreto federal declarativo de la inconstitucionalidad
Fuente: Dubln y Lozano t. 2, p. 97
9 de marzo de 1829 Decreto 97 del Estado de Contrario al artculo Occidente (Sonora y Si- 157. naloa), declarando a Fran- Divisin de poderes cisco Iriarte inhbil para ocupar cargo de eleccin 28 de abril de 1829 Decreto del 3 de enero de 1827 de Zacatecas por impedir a Jos Miguel Dez de Len Contrario al artculo 21 del Acta Constitutiva y 158 de la Constitucin. Integracin del Poder Legislativo
t. 2, p. 105
1o. de marzo de 1830
Decreto 83 del Congreso Contrario al artculo Constituyente del Estado 158 sobre integracin de Mxico sobre eleccio- de la Legislatura nes a la Legislatura
t. 2, p. 228
6 de marzo de 1830 Decreto del 24 de di- Contrario al artculo ciembre de 1828 de Pue- 161, fraccin II bla por falta de publicacin y cumplimiento 13 de marzo de 1830 Decreto del 18 de agosto Contrario al artculo de 1829 declarando go- 159 de la Constitubernador a Jos Salgado cin
t. 2, p. 231
t. 2. p. 232
7 de abril de 1832 Decreto del 19 de marzo Contrario a los artcu- t. 2, pp. 419 y los 16 y 34 del Acta 420 de 183264 Constitutiva y la ley federal del 4 de agosto de 1824 25 de mayo de 1832 Decreto 7 del 22 de marzo de 1827 del Estado de Mxico disponiendo de los bienes de las Misiones de Filipinas Contrario a los artcu- t. 2, pp. 436 y los 30 del Acta Cons437 titutiva, 161, fraccin III, y 9o. de la ley federal del 4 de agosto de 1824
64 El Decreto de Tamaulipas soslaya un espritu secesionista: El estado de Tamaulipas protesta del modo ms solemne que no dar al gobierno general auxilios de ninguna clase y declara que los productos de las aduanas martimas se quedarn en el estado.
281 Fuente: Dubln y Lozano
Decreto federal declarativo de la inconstitucionalidad 21 de marzo de 1835
Decreto 22 de Coahuila Contrario al artculo y Texas del 11 de marzo 148 de la Constitude 1826 que sancionaba cin de 1824 con remocin a los funcionarios que hubiesen apoyado la Revolucin
25 de abril de 1835 Decreto de Coahuila y Por haberse federaliPeridico Texas del 14 de marzo zado la colonizacin El Sol del lunes de 1835 que enajenaba 4 de mayo de terrenos baldos para co1835 lonizarlos 22 de septiembre de 1848 Decreto del 12 de abril de 1848 de Chiapas decretando el exilio a todos los que de cualquier modo intenten perturbar la paz pblica No especificado El Congreso lo enva directamente a Mariano Otero para su publicacin y cumplimiento Diferente65 t. 5, p. 22
Decretos 20, 27 y 29 de No especificado septiembre de 1828 11 de junio de 1845 Decreto del 21 de febrero de 1844 de la Asamblea Departamental de Oaxaca sobre ocupacin de propiedades para beneficio pblico 28 de marzo de 1845 Reprueba del decreto por ser contrario a las Bases Orgnicas (sin especificar)
Decreto 2 de la Asamblea Contrario a las Bases Departamental del 9 de Orgnicas febrero de 1844
t. 5, p. 11
18 de julio de 1853 Leyes del 10 de febrero y No especificado 15 de marzo de 1849 de Veracruz sobre tratamientos a las corporaciones y autoridades locales
65 Coleccin de los decretos, circulares y rdenes de los poderes Legislativo y Ejecutivo del estado de Jalisco, reimpresin de la edicin de 1875, Tipografa de M. Prez Lata, t. IV, p. 147.
282
Decreto federal declarativo de la inconstitucionalidad 26 de septiembre de 1856 del Congreso Extraordinario Constituyente
Decreto o ley estatal anulada por inconstitucional Decreto del gobernador de Nuevo Len por el cual incorpor al estado el territorio del estado de Coahuila
23 de enero de 1862 Decreto 5 de diciembre de Contrario a la divi1861 de Sinaloa que esta- sin de poderes66 bleci el pago de derechos a efectos extranjeros nacionalizados 11 de marzo de 186267 Decreto 24 de febrero de No especificado 1862 de Michoacn sobre circulacin de numerario No especificado Invasin de competencias con el gobierno federal
t. 9, p. 366
t. 9, p. 392
28 de mayo de 1862 Decreto del 12 de mayo de 1862 de Nuevo Len y Coahuila que redujo a la mitad la gracia concedida a la zona libre 27 de junio de 186268
t. 9, pp. 471 y 472
Decreto del 18 de junio de No especificado 1862 al suprimir empleos federales
t. 9, p. 482
7 de julio de 1862 Decreto del 12 de mayo de No especificado 1862 expedido por el jefe poltico de Quertaro 15 de julio de 1862 Decreto del 27 de junio de No especificado 1862 expedido por el comandante militar de Jalisco y Colima 1o. de agosto de 1862 Decreto del 27 de junio de No especificado 1862 de Jalisco, estableciendo un prstamo forzoso
t. 9, p. 487
t. 9, p. 489
t. 9, p. 504
El decreto menciona que el Estado ha legislado sobre asuntos que son de la exclusiva incumbencia de las autoridades federales. 67 Expedido por el presidente Benito Jurez en uso de facultades extraordinarias. 68 Expedido en uso de facultades extraordinarias por el Poder Ejecutivo.
66
283
Como se observa, esta rica tradicin interpretativa del Congreso de la Unin fue muy intensa, ya que el anterior cuadro representa tan slo una demostracin de algunos ejemplos del control constitucional, va interpretacin y derogacin, completa o parcial, de algunas leyes particulares de los estados. VII. PRCTICA DEL RECLAMO SEGN OTERO El papel que ha jugado el Congreso de la Unin en el control constitucional se ha visto menguado, aunque todava aparece facultado para interpretar genricamente la ley en el inciso f del artculo 72 de la Constitucin, as como la facultad de interpretar la Constitucin mediante el procedimiento del juicio poltico previsto en el titulo cuarto, y por supuesto a travs de la reglamentacin de la misma Constitucin mediante la expedicin de las leyes secundarias pertinentes, establecidas expresamente en el artculo 73 y en otras partes de nuestra ley fundamental. De la misma manera, las legislaturas de las entidades federativas han perdido su vigor y presencia en la formacin de la voluntad federal, pues en la original Constitucin de 1824, stas se encargaban con exclusividad no slo de las reformas al texto de la Constitucin federal, sino de elegir a los dos candidatos a la Presidencia de la Repblica (artculo 79), elegir a los senadores de la Repblica (artculo 33), elegir a los ministros de la Suprema Corte y al procurador general de la Repblica (artculo 127) y presentar iniciativas de leyes y decretos de la Federacin al Congreso de la Unin (artculo 52, fraccin II). Adems de las progresivas reformas constitucionales que desde 1921 se han emprendido sin tregua en nuestro pas, para ampliar y facilitar las expansivas facultades del Poder Ejecutivo Federal, las asambleas legislativas, tanto la federal como las estatales, se han visto disminuidas en sus capacidades polticas para representar a la poblacin, con la prohibicin de la reeleccin inmediata, lo cual ha repercutido en la dificultad para construir carreras parlamentarias, y de la integracin profesional, independiente y responsable de los congresos mexicanos. Con los anteriores vicios a cuestas de las asambleas legislativas, pareciera que la vida democrtica del pas, que desde 1963 se ha ido perfilando con formas de representacin poltica ms reales, para perfeccionar la composicin de los poderes legislativos, y donde la pluralidad ha dado
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muestras ms palpables de esta democracia, al contar en Mxico con una mayora de gobiernos divididos, donde el titular del Poder Ejecutivo es de un partido poltico mientras que la mayora de su respectivo Congreso corresponde a la oposicin de dicho partido. Pareciera incongruente que a pesar de los avances democrticos ocurridos en los poderes legislativos, sea en donde menos facultades se ejercen, comenzando por el control constitucional. El control jurisdiccional se ha consolidado en un largo proceso de ms de 150 aos. Fue, en consecuencia, el segundo de los medios de control empleados para vigilar y aplicar la Constitucin contra las leyes y actos que fueran contrarios. La funcin jurisdiccional en un pas de derecho codificado posee ciertas restricciones que lo limitan frente a los pases que fueron sus modelos en el establecimiento de la denominada revisin judicial y que se concret en nuestro juicio de amparo. Los supuestos de la legitimacin procesal reducen grandemente a esta funcin judicial en el acceso de los intereses difusos o colectivos, cuyo dao no sea personal ni directo; y los efectos de las sentencias son siempre inter partes, por lo que no son efectivas tratndose de leyes inconstitucionales, ya que se refieren slo a las partes en cuestin. Crear un control jurisdiccional de la Constitucin al estilo de los pases del Common Law no ha sido posible en las reformas pasadas del Poder Judicial ni en las que se plantean a partir del proyecto del ao 2000 de una nueva Ley de Amparo, donde se contempla una declaratoria general de inconstitucionalidad y de interpretacin conforme; la cual, por cierto, no beneficia a las partes involucradas en los tres precedentes necesarios para provocarla. Lo anterior demuestra que las soluciones jurisprudenciales deben ser combinadas con soluciones legislativas, y lo anterior da bice para reconsiderar el papel de la interpretacin de la Constitucin y las leyes. Aun con la avanzada reforma constitucional de 1994, la controversia constitucional requiere de una votacin calificada para tener efectos generales, lo cual demuestra la complejidad de nuestro sistema para reconocer la capacidad de la funcin judicial para acordar resoluciones con efectos erga omnes.69 En contraste, la Constitucin mexicana todava
69 En otro trabajo hemos explicado con detenimiento las restricciones de la interpretacin judicial, siempre sometida a las modalidades de la ley misma.
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prev la capacidad del Congreso para interpretar leyes mediante el mismo procedimiento de su creacin. Si bien Mariano Otero fue el promotor del amparo en el mbito federal y sus postulados estn vigentes, de acuerdo con el clebre artculo 25 del Acta de Reformas (1847), en la historia de las instituciones jurdicas ha pasado desapercibida la aportacin de Otero en materia de inconstitucionalidad de leyes, pues si bien recoge la relatividad de las sentencias de amparo contra actos del Poder Legislativo, parece dudoso que el sentido original del amparo hubiese sido contra todo tipo de leyes o decretos de los poderes legislativos, sino que, en nuestra opinin, slo se refiri a aquellos con un contenido administrativo e individualizado. De la misma manera, el sistema no dependa de la existencia del federalismo, pues como hemos apreciado con los ejemplos enlistados en la anterior seccin, incluso en la etapa ms centralista, las leyes de las asambleas departamentales era objeto de anulacin y escrutinio por parte del Congreso General. El principio de que las leyes no pueden ser derogadas o reformadas ms que por otras leyes, es uno de los principios fundamentales del derecho codificado de nuestro pas. Proviene desde la Constitucin de Cdiz, en cuyo artculo 153 se estableci: Las leyes se derogan con las mismas formalidades y por los mismos trmites que se establezcan, y que se repite en todas las subsecuentes Constituciones, ya mexicanas, hasta la vigente. De esta manera, la regla de la revisin judicial de que una resolucin de esta naturaleza puede derogar una ley es incongruente, aunque dicha derogacin est legitimada por la inconstitucionalidad de la ley. Tambin es incongruente con el legado de Otero, el cual previ en los artculos 22 y 23 del Acta de Reformas diversos reclamos legislativos, no jurisdiccionales, para derogar la ley inconstitucional, no para suspenderla en el caso concreto de un juicio de amparo. Por lo anterior, resulta pertinente analizar, sin detrimento de los avances que en la administracin de justicia se tomen, la posibilidad de implementar un control legislativo de la constitucionalidad, rescatando el pensamiento genuino de Mariano Otero. Por ello, resulta oportuno considerar que adems del desarrollo que pueda tomar el juicio de amparo, Mxico requiere de un cambio estructural para poder reconocer las amplias facultades de anulacin que el sta-
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re decisis o la fuerza del precedente cobra en los pases del Common Law, por lo que resulta ms natural y oportuno para nuestro pas volver a sus races de derecho civil, y desarrollar una nueva teora de la anulacin de leyes, de la manera en que Otero la plasm en el Acta de Reformas, fortaleciendo as a los poderes legislativos, simiente de nuestra democracia. El fortalecimiento de las asambleas legislativas es por igual el fortalecimiento de los procesos electorales, caracterstica que no poseen los poderes judiciales. La pluralidad ha hecho madurar a los Congresos y su integracin se encuentra cada vez ms capacitada para decidir las graves cuestiones que implican los problemas de constitucionalidad. Si no tenemos confianza en las asambleas legislativas de nuestro pas, cmo es que les confiamos el proceso de reforma constitucional?, cmo les encargamos el procedimiento de responsabilidad poltica por infracciones a la Constitucin?, cmo, por fin, les confiamos la ratificacin de los ministros y magistrados de la nacin?, entre muchas otras funciones torales para el sistema poltico y jurdico del pas. Con este nuevo control constitucional se dejaran a salvo todos los dems procedimientos constitucionales, incluyendo los que las Constituciones estatales desarrollaran para el control interno de sus Constituciones, pero adems se lograra un fortalecimiento evidente de los poderes legislativos, con total respeto de los poderes judiciales, los cuales tendran en algunos aspectos una intervencin en la anulacin de las leyes, y se rescatara la valiosa tradicin del derecho codificado donde las leyes se anulan por representantes del pueblo, en bien del federalismo que todos deseamos. En el corto periodo de vigencia del Acta de Reformas, el reclamo que ide Otero tuvo efectividad, sobre todo tratndose de leyes estatales anuladas por el Congreso de la Unin.
Fecha de anulacin Decreto anulado
Estado
Motivo Anticonstitucional el artculo 1o. del decreto de Chiapas sobre tranquilidad pblica. Contrario al artculo 19 del Acta de Reformas
12 de abril de 1848
Chiapas
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Fecha de anulacin
Decreto anulado
Estado
Motivo Exigir requisitos no previstos en los artculos 1o. y 3o. del Acta de Reformas
2 de noviembre 20 de octubre de 1848 de 1848 23 de abril de 1849 3 de enero de 1849
Nulidad de los derechos sobre redenEstado cin de capitales correspondientes a cade Mxico pellanas Determina colonizables terrenos desiertos y baldos. Opuesto al artculo 11 del Acta
14 de mayo de 1851 14 de febrero de 1852 24 de febrero de 1852
6 de mayo de 1850 25 de enero de 1850 22 de septiembre de 1851
Sonora
Tlaxcala Por variarse una cuota de derecho de (territorio) amortizacin Colima Reglamento de la Guardia Nacional (territorio)
A partir de 1853, Santa Anna retoma para s las facultades legislativas, omnipotentes del dictador, sustituyendo al Congreso y a la Suprema Corte. Los siguientes casos son muestra de dicha facultad inconstitucional:
Decreto de Santa Anna 11 de mayo de 1853
Decreto abolido
Materia
Decretos del 16 de abril y 12 Regulacin de la sucesin de de mayo de 1834 del Estado los hijos ilegtimos de Mxico Leyes del 10 de febrero y 15 Tratamiento debido a las corde marzo de 1849 del estado poraciones por las autoridade Veracruz des civiles del estado
24 de octubre de 1853
Decretos 85 y 496 del 2 de Regulacin de los testadores 6 de diciembre de 1853 abril de 1827 y 30 de abril de y prohibicin de los eclesis1830 del estado de Jalisco ticos de ser albaceas Misma fecha y decreto Por haber declarado heredeDecreto 498 del 30 de abril ros forzosos a los herederos de 1833 de Jalisco ilegtimos
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Decreto de Santa Anna
Decreto abolido
Materia Por haber variado las reglas de sucesin ex testamento
Misma fecha y decreto Leyes de las legislaturas
31 de mayo de 1853
Por hacer de los ayuntamienDecreto del 23 de noviembre tos interventores del fondo y de 1848 del estado de Tamaucaudales de las fbricas de las lipas Iglesias
Decreto del 18 de septiembre Por haber instaurado la toleMisma fecha y decreto de 1852 del estado de Tamaurancia religiosa lipas Decretos 336 del 30 de abril de 1833 del estado de Nuevo Por haber regulado los dereMisma fecha y decreto Len y 38 del 21 de junio de chos parroquiales 1849 del mismo estado Decretos 91 del 31 de diciembre de 1850 y 109 del 28 de Por gravar con pensiones los Misma fecha y decreto marzo de 1851 y su Reglabautizos mento, del estado de Nuevo Len Decreto 25 del 3 de abril de Misma fecha y decreto 1833 del estado de San Luis Sobre legados Potos Misma fecha y decreto Leyes del estado de Sinaloa Por prohibir la adquisicin de bienes races por corporaciones de manos muertas
Misma fecha y decreto
Por haber fijado la menor Decreto del 18 de febrero de edad para entrar las monjas 1841 del estado de Yucatn en noviciados Decreto del 10 de octubre de Por regular derechos parro1853 del estado de Coahuila quiales Por permitir a buques espaLey del 21 de junio de 1848 oles pescar en aguas territodel estado de Yucatn riales
Misma fecha y decreto
12 de marzo de 1855
Santa Anna no slo anul leyes estatales sino que interpret y modific leyes y cdigos federales, como fue el caso del decreto del 18 de
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agosto de 1854 por el cual aclar el artculo 866 del Cdigo de Comercio, complementado por el reporte del 14 de abril de 1855 que contuvo la interpretacin de los artculos 770 y 771 del mismo Cdigo de Comercio. Esta prctica sigui siendo comn en los tiempos de emergencia inmediatos a la expulsin de Santa Anna; de tal manera, el presidente Juan N. lvarez, el 24 de noviembre de 1855, aclar el decreto del 27 de octubre del mismo ao sobre cuentas pblicas. Posteriormente, el Congreso Extraordinario Constituyente de 18561857 tambin prosigui anulando las leyes federales:
Ley anulada 11 de mayo de 1855 7 de junio de 1855
Ley relacionada 16 de julio de 1853 19 de septiembre de 1853
Materia Sobre ereccin de pueblos Sobre los jesuitas
28 de junio de 1855
28 de febrero de 1851 de Zacatecas y decreto del 24 de diSobre terrenos salinos ciembre de 1850 de San Luis Potos Decretos del 25 de noviembre de 1853 y del 7 de julio de 1852
16 de octubre de 1856
Como nico caso de reclamo de una ley federal por parte de un estado, conforme a la institucin que implement Otero en el Acta de Reformas, que he localizado, se encuentra el decreto del 6 de junio de 1848 del Congreso de la Unin, otorgando facultades extraordinarias al Ejecutivo Federal, por parte de la Diputacin Permanente de la Legislatura del Estado de Mxico. El procedimiento se sustanci ante la Suprema Corte, de acuerdo con el Acta de Reformas, y en la sesin del 11 de julio de 1848 se desech por no satisfacer los requisitos que la propia Acta exiga: el reclamo se tendra que presentar por al menos tres legislaturas en pleno y no a travs de sus diputaciones permanentes.70 Otro caso interesante que se dio en esta poca fue el de la ley del 14 de octubre de 1852, que ces por orden del presidente el cobro de las
70 La Suprema Corte de Justicia a mediados del siglo XIX, Mxico, Poder Judicial de la Federacin, 1987, p. 241.
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costas judiciales. En sesin del Pleno de la Suprema Corte del 21 de octubre de dicho ao, el ministro Castaeda opin que dicha orden no poda tener validez, ya que para que cesaran las costas, debera el Ejecutivo pedir la opinin de la Suprema Corte, puesto que se trataba de un tema de gran afectacin para las finanzas del Poder Judicial y, en consecuencia, de su autonoma. La propuesta de Castaeda se indujo a pedir la anulacin de la ley, que era federal, por la va del reclamo; sin embargo, el ministro Ramrez le indic que el reclamo se tendra que sustanciar ante las legislaturas y el Acta de Reformas no facultaba a la Suprema Corte para anular leyes federales, por lo que propuso que se le hicieran saber las razones, entre las que estaba la falta de refrendo, al presidente y que si ste no atendiese la peticin, entonces la Corte tendra el camino abierto para plantear una duda de ley ante el Congreso de la Unin. Otero mencion al presentar su voto particular en el Congreso Constituyente en 1847 que si conociera un mejor mtodo lo propondra. Generaciones posteriores han suprimido el mtodo Otero sin haber propuesto algo mejor. Creo que en el sesquicentenario del Acta de Reformas podramos retomar su exacta idea sobre el control constitucional y mejorarlo; ello sera un tributo a su genialidad y patriotismo.
EL OBJETO DE CONTROL EN EL PROCESO ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY EN MXICO Y ESPAA* Ivn Carlo GUTIRREZ ZAPATA**
SUMARIO: I. Introduccin. II. Generalidades. III. Normas con rango de ley.
I. INTRODUCCIN Sin duda, el control abstracto de constitucionalidad de la ley ha evolucionado vertiginosamente. As, por ejemplo, la legitimacin activa en diversos ordenamientos que regulan dicho procedimiento sufri una metamorfosis absoluta y se han legitimado a los ms diversos actores; desde la accin popular que en Colombia habilita a cualquier ciudadano uno slo a interponer la accin de inconstitucionalidad hasta los partidos polticos que en Mxico se encuentran habilitados para interponer dicha accin contra leyes de carcter electoral. En otras palabras, la idea original de este mecanismo de defensa constitucional sin que exista una litis previa era destacadamente la proteccin constitucional de las minoras parlamentarias ante la presunta ley incons* En el presente trabajo se utilizan las siguientes abreviaturas: CE: Constitucin Espaola; CPEUM: Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos; TC: Tribunal Constitucional espaol; SCJN: Suprema Corte de Justicia de la Nacin (Mxico); STC: sentencia del Tribunal Constitucional espaol; ATC: auto del Tribunal Constitucional espaol; FJ: fundamento jurdico; LOTC: Ley Orgnica del Tribunal Constitucional; LR105: Ley Reglamentara de las Fracciones I y II del Artculo 105 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. ** Profesor de derecho procesal constitucional en la Universidad La Salle; autor del libro La accin o recurso de inconstitucionalidad. Estudio comparativo entre Espaa y Mxico, Mxico, Fundap, 2005. 291
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titucional aprobada por la mayora; sin embargo, de ello hoy queda muy poco. Y queda muy poco no por un simple capricho legislativo, sino porque la evolucin del Estado democrtico as lo exige. Esta exigencia no slo presenta efectos expansivos en cuanto a la legitimacin activa se refiere; un amplio campo de estudio lo representa el objeto de control, es decir, la norma sobre la que la jurisdiccin constitucional ejercer dicho control. Cules son los productos legislativos que pueden ser impugnados va accin de inconstitucionalidad en Mxico y Espaa?, existen productos normativos emanados de los rganos de gobierno susceptibles de ser controlados por las jurisdicciones constitucionales respectivas? A stos y otros cuestionamientos pretenden dar respuesta las lneas subsecuentes. II. GENERALIDADES En ambos pases la pretensin procesal de inconstitucionalidad tiene un denominador comn: la peticin o solicitud a la correspondiente jurisdiccin constitucional, de declaracin de inconstitucionalidad o invalidez1 de ciertas normas con rango de ley por parte de dicha jurisdiccin. Por tanto, este binomio pretensin-objeto es inescindible, ya que por un lado existe una solicitud y, por otra, un objeto, en este caso una norma sobre la que versa dicha solicitud. Ciertamente, tanto en los ordenamientos constitucionales y legales de Mxico y Espaa, existen en los primeros ciertas ambigedades en cuanto al objeto especfico sobre el que se espera la declaracin de inconstitucionalidad o invalidez, bien es cierto que en la legislacin espaola esta situacin fue puntualizada por el artculo 27.2 LOTC, y en Mxico el propio artculo 105.II CPEUM contiene esta fuerte ambigedad en su primer prrafo; no obstante, dicha situacin disminuye prcticamente en su totalidad al especificar posteriormente, en siete fracciones, las normas objeto de dicha declaracin. Lo anterior lo podemos constatar, en el caso espaol, en el artculo 161.1, inciso a, que seala que: El Tribunal Constitucional tiene jurisdiccin en todo el territorio espaol y es competente para conocer: a) Del recurso
El legislador espaol, en el artculo 27.1 de la LOTC, habla de declaracin de inconstitucionalidad, mientras el legislador mexicano, en el artculo 105.III de la CPEUM, seala declaracin de invalidez.
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IVN CARLO GUTIRREZ ZAPATA
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de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley. En el caso mexicano, el artculo 105.II CPEUM comienza sealando: La Suprema Corte de Justicia de la Nacin conocer, en los trminos que seale la ley reglamentaria, de los asuntos siguientes: II. De las acciones de inconstitucionalidad que tengan por objeto plantear la posible contradiccin entre una norma de carcter general y esta Constitucin. Cabe hacer la aclaracin de que las normas de carcter general como seala Cosso Daz las podemos entender en el derecho mexicano como aquellas cuyos supuestos tienen un carcter general, abstracto e impersonal,2 y precisamente la accin de inconstitucionalidad es procedente contra este tipo de normas aprobadas en los diferentes procedimientos legislativos, federales, estatales y del Distrito Federal. El enunciado contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley establecido en el artculo 161.1, inciso a, CE ha sido especificado por la LOTC en el artculo 27.2, que establece que son susceptibles de declaracin de inconstitucionalidad: a) Los estatutos de autonoma y las dems leyes orgnicas. b) Las dems leyes, disposiciones normativas y actos del Estado con fuerza de ley. En el caso de los decretos legislativos, la competencia del Tribunal se entiende sin perjuicio de lo previsto en el nmero 6 del artculo 82 de la Constitucin. c) Los tratados internacionales. d) Los reglamentos de las cmaras y de las Cortes Generales. e) Las leyes, actos y disposiciones normativas con fuerza de ley de las comunidades autnomas, con la misma salvedad formulada en el inciso b respecto a los casos de delegacin legislativa. f) Los reglamentos de las asambleas legislativas de las comunidades autnomas. El enunciado normas de carcter general establecido en el primer prrafo del artculo 105.II CPEUM tiene una significativa mejora en sus siete fracciones posteriores, a) a f), en las que se configura el binomio objeto-legitimado, como se puede apreciar:
Cosso Daz, Jos R., Artculo 105 constitucional, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Derecho procesal constitucional, Mxico, Porra-Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 2001, p. 360.
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a) El equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes de la Cmara de Diputados del Congreso de la Unin, en contra de leyes federales o del Distrito Federal expedidas por el Congreso de la Unin; b) El equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes del Senado, en contra de leyes federales o del Distrito Federal expedidas por el Congreso de la Unin o de tratados internacionales celebrados por el Estado mexicano; c) El procurador general de la Repblica, en contra de leyes de carcter federal, estatal y del Distrito Federal, as como de tratados internacionales celebrados por el Estado mexicano; d) El equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes de alguno de los rganos legislativos estatales, en contra de leyes expedidas por el propio rgano; e) El equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes de la Asamblea de Representantes del Distrito Federal, en contra de leyes expedidas por la propia asamblea; y f) Los partidos polticos con registro ante el Instituto Federal Electoral, por conducto de sus dirigencias nacionales, en contra de leyes electorales federales o locales; y los partidos polticos con registro estatal, a travs de sus dirigencias, exclusivamente en contra de leyes electorales expedidas por el rgano legislativo del estado que les otorg el registro.
Queda claro que en ambos sistemas, a pesar de las discusiones doctrinales que pudieren existir (y que de hecho an persisten) en torno a los conceptos leyes, disposiciones normativas con fuerza de ley o normas de carcter general, todas ellas son disposiciones normativas que al ser susceptibles de ser declaradas invlidas o inconstitucionales, poseen el mismo rango y valor que la ley, aunque cabe aqu hacer la aclaracin de que lo primero no tiene necesariamente como consecuencia lo segundo. III. NORMAS CON RANGO DE LEY 1. Estatutos de autonoma, las leyes orgnicas y las Constituciones locales El inciso a del artculo 27.2 LOTC establece que son susceptibles de declaracin de inconstitucionalidad los estatutos de autonoma y dems
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leyes orgnicas.3 Cabe sealar que la naturaleza de los primeros es que en ellos se define el mbito competencial de los ordenamientos autonmicos; son aprobados por ley orgnica, y sin prejuicio de su proceso de elaboracin, as como de su posicionamiento como norma estatal y autonmica, son susceptibles de ser integrados bajo el mismo tratamiento que se les da a las dems leyes orgnicas. Existe un controvertido e interesante debate en la doctrina espaola en cuanto a la diferenciacin y jerarqua entre las leyes ordinarias y las leyes orgnicas; todo parece apuntar a que efectivamente existe una superioridad de las leyes orgnicas por las materias que en ellas se regulan (el desarrollo de derechos fundamentales y de las libertades pblicas, las que aprueban los estatutos de autonoma y el rgimen electoral general, y las dems previstas en la Constitucin, artculo 81.1 CE); sin embargo, no nos detendremos en ello slo hemos de apuntar que en nuestra opinin la nica diferencia existente es la reserva de ley, toda vez que no constituye la finalidad del presente estudio, con lo cual nos limitamos a sostener que dicho tipo de normas estatutos de autonoma y leyes orgnicas son susceptibles de ser declaradas inconstitucionales por el Tribunal Constitucional. Como seala Garca Martnez:
El carcter de ley estatal, ley orgnica, que tienen los estatutos, les convierte en objeto posible de control de constitucionalidad, que en la dimensin temporal en que nos encontramos slo puede recaer sobre su reforma; lgicamente, la naturaleza de los estatutos de autonoma se extiende a su reforma, cuyo procedimiento, previsto en todos los estatutos con una intervencin variable de las respectivas comunidades autnomas, se concreta nuevamente en una ley orgnica que, evidentemente, puede ser objeto de control por parte del Tribunal Constitucional.
Es importante resaltar de lo sealado por la autora en comento que evidentemente no es posible interponer un recurso de inconstitucionali3 Para Requejo Rodrguez, la cuestin de equiparar el estatuto de autonoma a una ley orgnica no resulta satisfactorio, ya que el estatuto de autonoma es algo ms que una ley orgnica del Estado central con ciertas especialidades procedimentales. Es una norma bifronte del ordenamiento total, gracias a su funcin de concrecin del potencial sistema autonmico que la Constitucin slo dibuja, y de los ordenamientos parciales, gracias a su labor como norma institucional bsica. Requejo Rodrguez, Paloma, Bloque constitucional y bloque de la constitucionalidad, Oviedo, Universidad de Oviedo-Servicio de Publicaciones, 1997, p. 70.
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dad contra un estatuto de autonoma tal y como se encuentran redactados en este momento; se tendra que interponer en tal caso contra la reforma de alguno de ellos, en virtud del trnsito de impugnabilidad que se abre de los tres meses, a partir de que se verifique dicha reforma. Ahora bien, en el caso mexicano, a los estatutos de autonoma se les denomina Constituciones locales, las cuales se encuentran subordinadas al pacto federal; en otras palabras, nunca podrn sobrepasar lo establecido en la CPEUM. Esta articulacin competencial dentro del rgimen federal existente en Mxico se encuentra configurada en los artculos 40, 41, 116 y 133. Como muestra de ello, el primer prrafo del artculo 41 establece que
...el pueblo ejerce su soberana por medio de los poderes de la Unin, en los casos de la competencia de stos, y por los de los estados, en lo que toca a sus regmenes interiores, en los trminos respectivamente establecidos por la presente Constitucin federal y las particulares de los estados, las que en ningn momento podrn contravenir las estipulaciones del pacto federal.
En el mismo sentido, el artculo 116 de la Constitucin federal establece en su segundo prrafo: Los poderes de los estados se organizarn conforme a la Constitucin de cada uno de ellos.... As, en efecto, dichas Constituciones locales son susceptibles de ser declaradas inconstitucionales, pues si bien el artculo 105 CPEUM no seala ms que leyes federales, leyes locales y tratados internacionales como objeto de impugnacin por medio de la accin, stas son evidentemente el marco fundamental de la organizacin competencial y norma institucional bsica de cada uno de los estados existentes en Mxico; sera incomprensible que las reformas realizadas a las mismas no fueran susceptibles de ser declaradas inconstitucionales por la SCJN, por ello, el equivalente al 33% de los integrantes de los rganos legislativos estatales y el Procurador General de la Repblica podran, en su caso, impugnar las reformas del ordenamiento sealado. En tal sentido, la SCJN, en su tesis jurisprudencial P.J. 16/2001, ha puesto de manifiesto la procedencia de la accin, como se puede apreciar enseguida:
De lo dispuesto en el artculo 105, fraccin II, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos se desprende que la Suprema Corte de
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Justicia de la Nacin es el nico rgano judicial competente para conocer de las acciones de inconstitucionalidad con el objeto de resolver la posible contradiccin entre normas de carcter general expedidas, entre otros, por los rganos legislativos estatales y la Constitucin federal. Ahora bien, de lo anterior no se advierte que el rgano reformador de la Constitucin haya excluido de este medio de control constitucional a las normas que conforman una Constitucin local, ni tampoco se desprende que exista razn alguna para hacerlo as; antes bien, en el precepto constitucional en cita se establece que la accin de inconstitucionalidad procede contra normas generales, comprendindose dentro de dicha expresin a todas las disposiciones de carcter general y abstracto, provenientes de rganos legislativos. Adems, estimar que las Constituciones de los estados de la Repblica no pueden ser analizadas por esta va, implicara que estos ordenamientos locales pudieran escapar del control abstracto de su subordinacin con respecto a la Constitucin federal, lo cual es inadmisible, pues conforme al contenido de los artculos 40, 41 y 133 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, este ordenamiento es la ley suprema de toda la Unin, y si bien los estados son libres y soberanos en todo lo concerniente a su rgimen interior, sus Constituciones en ningn caso podrn contravenir las estipulaciones del pacto federal. Por tanto, si el poder reformador de la Constitucin estableci la accin de inconstitucionalidad como medio de control abstracto, con el objeto de analizar la regularidad de las normas generales subordinadas al pacto federal, y entre stas se encuentran expresamente las Constituciones locales, es claro que s procede la va de referencia.4
No debemos olvidar que las acciones de inconstitucionalidad en Mxico se instrumentaron con las reformas constitucionales al Poder Judicial de la Federacin del 31 de diciembre de 1994. Evidentemente, en esta fecha todos los estados contaban ya con su propia Constitucin local, y en el caso mexicano esta reforma no oper sobre leyes preexistentes a la misma,5 lo que cobra sentido en virtud de que en Mxico no existi un cambio de rgimen, como s ocurri en algunos casos (Espaa, por ejem4
Semanario Judicial de la Federacin, Novena poca, marzo de 2001, t. XIII, p.
447.
5 Por ello sealan Hernndez Chong-Guy y Juan J. Olvera Lpez (en Derecho procesal constitucional, cit., nota 2, p. 387) que de ah que todas aquellas que se expidieron antes de la existencia de esta accin quedan excluidas de su mbito de invalidacin y sta slo proceder, consecuentemente, en contra de leyes que se expidan de 1995 a la fecha.
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plo); por ello, lneas arriba comentamos que lo que en realidad ha sido materia de las acciones de inconstitucionalidad en relacin con las Constituciones de los estados han sido las reformas que se han hecho a las mismas, tal como lo apreciamos en la tesis jurisprudencial citada. Finalmente, es necesario efectuar una aclaracin sobre la distincin entre las leyes orgnicas en Mxico y en Espaa, y consiste en que en el primero son normas que dotan de organizacin y competencias a ciertos rganos, instituciones pblicas o poderes tanto a nivel federal como estatal y son elaboradas tanto por el Congreso de la Unin como por las legislaturas locales, como pueden ser, por ejemplo, la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal o la Ley Orgnica del Poder Judicial del Estado de Michoacn; en el caso espaol, las leyes orgnicas, como hemos visto, son leyes que se relacionan con el desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas, las que aprueban los estatutos de autonoma de las comunidades autnomas, las que conciernen al rgimen electoral general, as como todo el conjunto de materias que la Constitucin determine; por ello, el anlisis del objeto de la accin de inconstitucionalidad de las leyes orgnicas en el caso mexicano se comprende dentro del anlisis de las leyes federales y de las leyes estatales, respectivamente, segn sea el caso, por lo tanto susceptibles de ser combatidas mediante la accin de inconstitucionalidad. 2. Leyes, disposiciones normativas, actos del Estado con fuerza de ley y leyes federales En el inciso b del artculo 27.2 LOTC se establece que podrn ser declaradas inconstitucionales las dems leyes, disposiciones normativas y actos del Estado con fuerza de ley. Con ello se debe entender que tanto los decretos-leyes como los decretos legislativos son objeto del recurso de inconstitucionalidad. stos tienen fuerza de ley, ya que, como seala Espn, si la ley es la categora normativa bsica del ordenamiento, la Constitucin contempla tambin la existencia de otras normas que, sin ser leyes ni proceder de las Cortes, tienen su mismo rango y fuerza.6
6 Espn, Eduardo, El sistema de fuentes en la Constitucin (II), Derecho constitucional, 4a. ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, vol. I, p. 89.
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Los decretos-ley establecidos en el artculo 86.1 CE son normas con fuerza de ley dictadas por el gobierno en casos de urgencia; de ah que sean susceptibles de ser impugnados mediante el recurso de inconstitucionalidad. Dicho artculo seala que el gobierno slo podr dictarlos en caso de extraordinaria y urgente necesidad, situacin que se presta a diversas interpretaciones; no obstante, el mximo intrprete de la CE ha sealado que se trata de situaciones imprevistas, ms o menos graves, y que requieren de una actuacin normativa urgente que no admite la dilacin propia del procedimiento legislativo ordinario. Igualmente, los decretos-leyes no pueden regular las instituciones bsicas del Estado, los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos contemplados en el ttulo I de la Constitucin, el rgimen de las comunidades autnomas ni el derecho electoral general. En lo referente al control de los mismos, encontramos primero un control poltico y legislativo realizado por el Congreso de los Diputados (artculos 86.2 y 86.3 CE) en el que se analizar precisamente su urgente y extraordinaria necesidad y su sancin ser la convalidacin o derogacin del decreto. El otro control es el que puede realizar el Tribunal Constitucional, ya que al ser el decreto-ley una norma con fuerza de ley, desde el momento de su publicacin y hasta tres meses despus se podr interponer contra el mismo el recurso de inconstitucionalidad, y agotado este trmino queda abierta la va de la cuestin de inconstitucionalidad; este control es de suma importancia, ya que ante las mayoras que se configuran en el Congreso, difcilmente se verifica el control poltico-legislativo aludido. Lo anterior ha sido recogido por la STC 29/1982 (FJ 2), del 31 de mayo, que seala:
El control parlamentario de los decretos-leyes se realiza por el Congreso de los Diputados, segn el procedimiento establecido al efecto y de acuerdo a criterios tanto de oportunidad poltica como jurdico-constitucionales, lo que no es obstculo para que cualquier decreto-ley a partir de su publicacin pueda ser residenciado ante este Tribunal Constitucional por quienes se encuentren legitimados al efecto, como es el caso que ahora nos ocupa, en relacin con el real decreto-ley 10/1981, del 19 de junio.
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El Tribunal Constitucional conoce del mismo en razn a la competencia que le es atribuida en los artculos 161, nm. 1, a), de la CE y 27, nm. 2, b), de su LOTC, y resuelve con base en criterios estrictamente jurdicoconstitucionales, cimentados sobre la necesidad de determinar, de una parte, si se han respetado o no los requisitos exigidos en la Constitucin para que el gobierno pueda ejercitar la potestad normativa excepcional de dictar decretos-leyes y, de otra, si del contenido material de la norma se deriva o no una violacin de la Constitucin.
De lo sealado en la sentencia citada pareciera que el TC limita la evaluacin de la constitucionalidad de los decretos-leyes a que efectivamente el gobierno haya ejercido su potestad normativa en casos de extraordinaria y urgente necesidad. Al respecto, Santolaya comenta que el TC ha defendido en todo momento que el enunciado del artculo 86.1 constituye un conjunto de autnticos lmites jurdico-constitucionales de la actividad gubernamental y, como tales, controlables por su jurisprudencia.7 En nuestra opinin, ello confecciona este control desde una perspectiva estrictamente jurdica. Supuesto considerablemente distinto y opuesto a los decretos-ley lo constituyen los decretos legislativos, los cuales se encuentran establecidos en el artculo 82 CE, que son normas con fuerza de ley dictadas por el gobierno, por virtud de una autorizacin expresa de las Cortes. Al igual que en el caso de los decretos-ley, los decretos legislativos pueden ser objeto de declaracin de inconstitucionalidad por parte del TC. La Constitucin establece dos tipos de delegacin: la primera tiene por objeto la formacin de textos articulados y se otorga mediante una ley de bases (artculo 82.4 CE); la segunda tiene por objeto refundir varios textos legales en uno solo y se otorga mediante una ley ordinaria (artculo 82.5 CE). En el caso de los decretos legislativos existen varias posibilidades del control de los mismos. As, el artculo 82.6 CE establece que sin perjuicio de la competencia propia de los tribunales, las leyes de delegacin podrn establecer en cada caso frmulas adicionales de control. Con ello se configuran paralelamente tres tipos de control sobre esta figura legislativa: el que puede realizar el TC, el propio de los tribunales ordinarios y el efectuado por el propio Parlamento.
7 Santolaya Machetti, Pablo, El rgimen constitucional de los decretos-leyes, Madrid, Tecnos, 1988, pp. 227 y 228.
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En este sentido, es conveniente comentar que aquellos decretos legislativos que excedan lo dispuesto en la ley de delegacin incurrirn en ultra viures, es decir, supuestos en que el decreto legislativo va ms all de la delegacin concedida y que adoptan en estos preceptos una naturaleza reglamentaria; es en estos supuestos en los que el propio TC ha entendido que los decretos legislativos pueden ser controlados tambin por los tribunales contencioso administrativos, indistintamente, facultando a los jueces ordinarios para su conocimiento y, por supuesto, la opcin de plantear la cuestin de inconstitucionalidad. As lo expresa la STC 47/1984 del 4 de abril, como se puede apreciar: el control de los excesos de la delegacin legislativa corresponde no slo al Tribunal Constitucional, sino tambin a la jurisdiccin ordinaria. La competencia de los tribunales ordinarios para enjuiciar la adecuacin de los decretos legislativos a las leyes de delegacin se deduce del artculo 82.6 de la Constitucin (FJ 3). Sobre este punto la doctrina no es pacfica; se encuentra claramente dividida la opinin en cuanto a que los jueces ordinarios controlen en exclusiva la constitucionalidad de los decretos legislativos Arozamena Sierra, y aquellos que no estn de acuerdo en que as sea, en virtud de que consideran que la Constitucin ha atribuido a los decretos legislativos rango de ley y que su control de constitucionalidad, as como la declaracin de inconstitucionalidad de los mismos, es una facultad que igualmente la misma Constitucin le ha otorgado en exclusiva a la jurisdiccin constitucional Garca Martnez, De Otto y Pardo, Santamara Pastor. Actualmente no hay duda de que el TC tiene la competencia para declarar la inconstitucionalidad de un decreto legislativo, la cual se puede verificar ante la presencia de dos situaciones distintas: la primera en el hecho de infringir alguno de los artculos constitucionales que regulan la delegacin; la segunda cuando el contenido del decreto sea contrario a la Constitucin. La STC 51/1982 (FJ 2), del 19 de julio, seala:
el Tribunal Constitucional, cuando se someta a su control de constitucionalidad por la va procesal adecuada un determinado decreto legislativo, debe conocer del mismo en razn de la competencia que le atribuyen los artculos 163 de la CE y 27.2 b) de la LOTC y ha de resolver con base en criterios estrictamente jurdico-constitucionales cimentados en la nece-
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sidad de determinar, de una parte, si se han respetado los requisitos formales para el ejercicio de la potestad legislativa por va delegada y, de otra, si el precepto o preceptos cuya constitucionalidad se cuestione es, por razn de su contenido, contrario a la Constitucin.
En otro tenor, como hemos visto, las posibilidades de control de los decretos legislativos son varias; incluso, como bien seala el artculo 82.6 CE, se pueden establecer en la misma ley de delegacin otro tipo de controles adicionales a los existentes. Tal es el caso del control parlamentario a posteriori, en el que los diputados disponen de un mes tras la publicacin del decreto legislativo en el Boletn Oficial de las Cortes Generales para formular objeciones al gobierno; dicha objecin ser analizada por la comisin que corresponda y despus por el Pleno de la Cmara. En cuanto a los efectos jurdicos de este control, el Reglamento del Congreso de los Diputados nicamente seala que sern los previstos en la ley de delegacin; ello, evidentemente, no excluye otro control que se pueda verificar sobre un mismo decreto legislativo, como lo es el de la jurisdiccin constitucional o el efectuado por los tribunales ordinarios, lo cual en este ltimo caso constituye un control de naturaleza enteramente distinta. Por ltimo, en relacin con los decretos legislativos slo nos resta comentar que la ley de delegacin por la cual se otorgan es impugnable y susceptible de declaracin de inconstitucionalidad nicamente por la jurisdiccin constitucional, tal como lo comenta Vrgala al sealar que la ley de delegacin al margen de su denominacin, es una ley ordinaria y, por tanto, puede ser controlada nicamente por el Tribunal Constitucional;8 en el mismo sentido, Garca Martnez seala que ...las leyes de delegacin, en cuanto leyes puramente formales, se encuentran incluidas en la relacin del artculo 27.2 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional [inciso b)].9 En el caso mexicano, el artculo 105 de la CPEUM, cuando hace referencia a la relacin sujeto legitimado-objeto de control, seala en la frac8 Vrgala Foruria, Eduardo, La delegacin legislativa en la Constitucin y los decretos legislativos como normas con rango incondicionado de ley, Madrid, Publicaciones del Congreso de los Diputados, 1991, p. 155. 9 Garca Martnez, Mara A., El recurso de inconstitucionalidad. El proceso directo de inconstitucionalidad, Madrid, Trivium, 1992, p. 98.
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cin II, incisos a, b, c y f como objeto de control: leyes federales, es decir, todas las leyes, actos y disposiciones normativas con carcter de ley federal, emanadas del Congreso de la Unin, aprobadas, publicadas y promulgadas (incluyendo las que emita para el Distrito Federal, en relacin con las materias que tiene reservadas por virtud del artculo 73 CPEUM). La accin tambin es posible interponerla contra las prevenciones generales del decreto de suspensin de las garantas individuales establecidas en el artculo 29 CPEUM, cuando stas sean aprobadas por el Congreso de la Unin; igualmente es susceptible de impugnacin a travs de la accin de inconstitucionalidad la aprobacin o el rechazo, en su caso, por el Congreso de la Unin del uso que haga el Ejecutivo de la facultad concedida por el mismo, en virtud del artculo 131 CPEUM, en lo referente al aumento, disminucin o supresin de las cuotas o tarifas de exportacin e importacin. En relacin con los decretos que por delegacin extraordinaria tiene facultades de emitir el presidente de la Repblica, Brage Camazano seala que el control de inconstitucionalidad excluye
no slo a los reglamentos administrativos... sino tambin a las normas con fuerza de ley que por delegacin extraordinaria y excepcional del Congreso de la Unin, puede aprobar el Ejecutivo en las dos hiptesis contempladas en el artculo 49 de la Constitucin, en relacin con los artculos 29 (situaciones de emergencia: casos de invasin, perturbacin grave de la paz pblica o grave peligro o conflicto para la sociedad) y 131 en su parte final. Resultan, asimismo, excluidas las normas de valor legislativo que el propio Ejecutivo puede dictar en el especfico supuesto del artculo 27 constitucional, en que se concede al presidente de la Repblica, directamente y no por delegacin del Congreso, facultad legislativa para reglamentar la extraccin y utilizacin de aguas del subsuelo...10
Lo anterior constituye una variante importante en ambos pases, ya que, como hemos visto, en Espaa el control de la constitucionalidad de los decretos (ley y legislativo) mediante la accin de inconstitucionalidad es residenciable ante la jurisdiccin constitucional espaola, no as
10 Brage Camazano, Joaqun, La accin de inconstitucionalidad, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2000, p. 137.
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en el caso mexicano; ello atiende fundamentalmente a la categora jurdica que en uno y otro pas se le ha otorgado a este tipo de normas, as como a su rango de ley en cada uno de ellos. En el caso mexicano, stos no son entendidos como leyes, ya que como seala Cosso Daz al referirse al orden jurdico normativo mexicano, los actos legislativos pueden distinguirse por el grado de generalidad de las normas producidas, en leyes y decretos. Las primeras son aquellas cuyos supuestos tienen un carcter general, abstracto e impersonal, y las segundas aquellas que constituyen individualizaciones de esos supuestos generales respecto de situaciones concretas,11 y como hemos reiterado, el legislador de la reforma al artculo 105 seal el carcter general que deben tener las normas impugnables por esta va. As, pues, en razn de que los decretos en Mxico son individualizaciones respecto de situaciones concretas de una ley, no son recurribles mediante la accin de inconstitucionalidad. En la tesis jurisprudencial P./J. 23/1999, la SCJN ha diferenciado los conceptos de ley y decreto, dejando ver claramente la inimpugnabilidad de estos ltimos mediante la accin de inconstitucionalidad, tesis que a la letra seala:
Para la procedencia de la accin de inconstitucionalidad es preciso analizar la naturaleza jurdica del acto impugnado, y para ello es necesario tener en cuenta que un acto legislativo es aquel mediante el cual se crean normas generales, abstractas e impersonales. La ley refiere un nmero indeterminado e indeterminable de casos y va dirigida a una pluralidad de personas indeterminadas e indeterminables. El acto administrativo, en cambio, crea situaciones jurdicas particulares y concretas, y no posee los elementos de generalidad, abstraccin e impersonalidad de las que goza la ley. Adems, la diferencia sustancial entre una ley y un decreto, en cuanto a su aspecto material, es que mientras la ley regula situaciones generales, abstractas e impersonales, el decreto regula situaciones particulares, concretas e individuales. En conclusin, mientras que la ley es una disposicin de carcter general, abstracta e impersonal, el decreto es un acto particular, concreto e individual. Por otra parte, la generalidad del acto jurdico implica su permanencia despus de su aplicacin, de ah que deba aplicarse cuantas veces se d el supuesto previsto, sin distincin de persona. En cambio, la particularidad consiste en que el acto jurdico est dirigido a una situacin concreta, y una vez aplicado, se extingue. Dicho contenido
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Cosso Daz, Jos R., op. cit., nota 2, p. 360.
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material del acto impugnado es el que permite determinar si tiene la naturaleza jurdica de norma de carcter general.12
Igualmente quedan fuera del control de constitucionalidad por esta va13 los reglamentos ejecutivos y los reglamentos independientes, toda vez que stos, al igual que los decretos, no tienen el carcter de ley en el ordenamiento jurdico mexicano; si bien de alguna manera estn vinculados con ella, no son una nueva ley en sentido estricto. Por ello, Hamdm Amad apunta que
La legitimacin para promover la accin de inconstitucionalidad corresponde, en primer trmino, a las instancias legislativas, puesto que slo procede contra una norma en sentido formal y material... y, por lo tanto, no procede contra otra disposicin general como pudiera ser el caso de un reglamento que no tiene el carcter formal y material de ley, puesto que deriva de la ley, la desarrolla, la detalla y no trae la incorporacin innovadora de un orden jurdico nuevo.14
En lo referente al inciso c del artculo 27.2 LOTC y al artculo 105.II, incisos b y c, CPEUM, es decir a los tratados internacionales como normas objeto de control, los cuales son susceptibles de ser declarados contrarios al orden constitucional en ambos pases, les dedicaremos un apartado especial ms adelante. 3. Reglamentos de las cmaras, de las Cortes Generales y de las asambleas legislativas de las comunidades autnomas Continuamos con el estudio de los incisos d y f del artculo 27.2 de la LOTC, que sealan como objeto de control a los reglamentos parlamentarios, tanto de las cmaras como de las Cortes Generales, as como de
Semanario Judicial de la Federacin, Novena poca, abril de 1999, t. IX, p. 256. Sealamos la expresin esta va en virtud de que s cabe el control constitucional de estos reglamentos ante los jueces y tribunales colegiados de circuito en va de amparo contra leyes e inclusive por la misma SCJN mediante la controversia constitucional (conflicto competencial). 14 Hamdm Amad, Fauzi, La accin de inconstitucionalidad, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Derecho procesal constitucional, cit., nota 2, p. 368.
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los reglamentos de las asambleas legislativas de las comunidades autnomas. El artculo 72.1 CE establece la capacidad de las cmaras para establecer sus propios reglamentos, a los cuales la LOTC y el propio Tribunal les han conferido rango de ley por remisin directa de la Constitucin, as como por tener como objeto la organizacin y funcionamiento de los rganos parlamentarios, constituyndose as una potestad autorreglamentaria. Al respecto, el TC ha tenido oportunidad de pronunciarse en diversos sentidos. Merece la pena sealar que en la STC 139/1988, del 8 de julio, otorg al Estatuto de Personal de las Cortes Generales la calidad de un acto con fuerza de ley, aunque sin la misma en sentido estricto, toda vez que sus destinatarios concretos son los propios miembros de la Cmara; no obstante, al ser una norma emanada del Poder Legislativo (aunque el Poder Legislativo como tal son las dos cmaras), el TC la equipar al reglamento parlamentario; con ello, result no ser susceptible de impugnarse a travs del recurso de amparo, sino a travs del recurso de inconstitucionalidad sin perjuicio de que en su momento se pueda dar la cuestin o bien la autocuestin de inconstitucionalidad; no obstante, todo parece indicar que esta interpretacin por parte del TC ha sido, si no abandonada, s modificada radicalmente con la STC 44/1995, del 13 de febrero, en la que matiza el hecho de que nicamente los reglamentos de las cmaras pueden ser considerados como normas con valor de ley a los efectos del recurso de inconstitucionalidad, lo cual no es sorprendente ya que, en nuestra opinin, el otorgarle la atribucin de ley (sin serlo en realidad, pues sus destinatarios son, como hemos visto, los mismos miembros de la cmara en cuestin) a toda norma dictada por el Parlamento con el objeto de autonormar cuestiones propias del mismo es inadecuado. As, con la misma sentencia el TC dej abierta la va para que las resoluciones de carcter intraparlamentario sean susceptibles de impugnacin a travs del recurso de amparo constitucional. Con toda razn, De Alfonso comenta que
Bien es cierto que el desarrollo reglamentario del reglamento necesariamente se aportar una actividad interpretativa y de complementacin de la norma desarrollada, pero el producto de tal actividad en todo caso ser de carcter secundario y subordinado al de la norma interpretada, lo que pre-
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serva la posicin constitucional del reglamento frente a la actividad de los rganos parlamentarios...15
La LOTC, en el inciso f del artculo 27.2, somete a control por parte del TC a los reglamentos de las asambleas legislativas de las comunidades autnomas, por su naturaleza y no con ausencia de lgica; ello es una muestra clara de equiparacin a los reglamentos parlamentarios de las cmaras de las Cortes. En cuanto a la naturaleza de los mismos, y derivado de ella su posibilidad de impugnacin mediante el recurso de inconstitucionalidad, el TC se ha pronunciado en la STC 179/1989, del 2 de noviembre, en el sentido de que:
...la naturaleza del reglamento parlamentario autonmico es, pues, de mayor relevancia y alcance que un mero reglamento interno, y por ende es recogido entre las normas que pueden ser objeto de recurso de inconstitucionalidad y exige para su conocimiento constancia y certeza, su publicacin en el instrumento oficial destinado a la publicidad de las disposiciones generales, para que pueda producir efectos fuera del mbito de la Cmara.
Al ser el reglamento parlamentario autonmico una norma que tiene como destinatarios a los miembros de la Cmara, los efectos fuera del mbito de la Cmara que se pueden producir no son en realidad varios efectos, como se podra deducir del plural de la palabra el nico efecto; es la posibilidad de que una vez publicado se pueda interponer contra l mismo el recurso de inconstitucionalidad. Sin lugar a dudas, el Reglamento parlamentario autonmico es el elemento que dota de autonoma a cada asamblea legislativa y al mismo tiempo configura el parmetro de legalidad de su propia actuacin en realidad, por esto es recurrible, lo cual en determinado momento pudiera exceder los lmites constitucionales, y es por ello que el TC se encuentra habilitado para conocer del recurso de inconstitucionalidad en
15 Alfonso Pinazo, Carlos de, El tratamiento del Tribunal Constitucional a las denominadas normas interpretativas y supletorias del reglamento parlamentario, en Francesc Pau I Vall (coord.), Parlamento y justicia constitucional. IV Jornadas de la Asociacin Espaola de Letrados de Parlamentos, Pamplona, Aranzadi, 1997, p. 408.
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contra de los mismos. Bar Cendn considera que en tratndose de los reglamentos parlamentarios, esta autonoma normativa y organizativa, por lo dems se ve protegida, en ltima instancia, por el propio Tribunal Constitucional, el cual pone el lmite de la autonoma y el comienzo de su intervencin en este campo en la vulneracin del mencionado marco constitucional y estatutario.16 En el caso mexicano, el artculo 70 CPEUM, en su segundo prrafo, establece que el Congreso expedir la ley que regular su estructura y funcionamiento internos. Con ello, al ser expedida por este rgano, es en efecto susceptible de impugnacin por esta va y toda reforma o adicin al mismo es igualmente susceptible de ser declarada inconstitucional. Por otra parte, el artculo 77.III CPEUM, al hacer referencia a lo que cada una de las cmaras puede hacer sin la intervencin de la otra, seala: nombrar los empleados de su secretara y hacer el reglamento interior de la misma, con lo cual cada reglamento, es decir, el de la Cmara de Senadores, el de la Cmara de Diputados y adems el reglamento del Congreso de la Unin, son normas contra las que se puede interponer la accin de inconstitucionalidad por los sujetos legitimados para ello; es decir, todos aquellos que pueden interponer la accin en contra de leyes federales (incisos a, b y c del artculo 105 CPEUM). En el caso de los reglamentos de las cmaras estatales, al ser una norma con fuerza de ley expedida por la asamblea legislativa de cada estado, es recurrible por los sujetos legitimados al efecto (procurador general de la Repblica o el 33% del propio rgano legislativo estatal), va accin de inconstitucionalidad. 4. Leyes, actos y disposiciones normativas con fuerza de ley de las comunidades autnomas y las leyes estatales (Mxico) En el inciso e del artculo 27.2 de la LOTC se establece que pueden ser objeto de control por parte del Tribunal Constitucional las leyes, actos y disposiciones normativas con fuerza de ley de las comunidades autnomas.
Bar Cendn, Antonio, Los Parlamentos autonmicos ante el Tribunal Constitucional, en Francesc Pau I Vall (coord.), Parlamento y justicia constitucional, cit., nota anterior, p. 124.
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El hecho de que la ley autonmica resulte de un procedimiento legislativo realizado por una asamblea legislativa autonmica, la convierte a sta en objeto perfectamente disponible de ser recurrida en inconstitucionalidad por parte de los legitimados constitucional y legalmente para ello. Como hemos sealado anteriormente, esta autonoma configura la capacidad legislativa de las asambleas legislativas autonmicas, capacidad plenamente reconocida por los artculos 149.3, 150.1 y 3 de la CE, a la que paralelamente se articula la capacidad del TC para ejercer el control de constitucionalidad de sus leyes, actos y disposiciones normativas con fuerza de ley, establecida en el artculo 153, a, del mismo ordenamiento. Por ello, son susceptibles de control de constitucionalidad las normas que emanen de estas asambleas, toda vez que stas, al tener atribuido constitucionalmente el desarrollo de su potestad legislativa, los productos normativos creados en su seno tienen el carcter de ley que poseen las leyes estatales. Una de las diferencias ms significativas ante la inconstitucionalidad, as declarada por el TC, entre una ley autonmica y una ley estatal, es que ante la impugnacin de aqulla se produce la suspensin de la misma, lo que no acontece en el caso de la ley estatal. Es conveniente aqu sealar que igualmente son impugnables en inconstitucionalidad las disposiciones normativas con fuerza de ley de las comunidades autnomas por virtud de lo establecido en los artculos 153, a, y 161.2 CE, as como en el artculo 27.2, e, de la LOTC, las cuales tendrn el efecto suspensivo de su vigencia y aplicacin, al igual que lo que acontece con las leyes y los actos con fuerza de ley cuando sean impugnados en inconstitucionalidad por el presidente del gobierno (artculo 30 CE). En el caso mexicano, las leyes de todos los estados aprobadas por sus respectivos rganos legislativos, promulgadas y publicadas en el medio oficial correspondiente, estn sujetas al control de constitucionalidad realizado por la SCJN, de acuerdo con lo establecido por el propio artculo 105.II, incisos c y d. Un rasgo importante en cuanto a las leyes estatales y en cuanto a los sujetos legitimados para interponerla es que, adems de poder ser recurridas por el procurador general de la Repblica, stas pueden ser impugnadas por la minora legislativa (el equivalente al 33%) de la misma asamblea legislativa estatal donde la ley o acto normativo de carcter ge-
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neral haya nacido. En relacin con ello, Hamdm Amad seala: Tambin las entidades federativas pueden promover la accin de inconstitucionalidad, a travs de sus legislaturas estatales, pero slo respecto de sus leyes locales que adviertan sean contrarias a la Constitucin general de la repblica.17 En el mismo sentido, Cosso Daz apunta: Los integrantes de los rganos legislativos estatales y de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal pueden impugnar las leyes o normas legales expedidas por el rgano al que pertenezcan,18 situacin que configura una diferencia radical en el control de la constitucionalidad de las leyes locales entre Espaa y Mxico, tal como sealamos en pginas anteriores, a lo que agregamos que en Mxico la Cmara de Senadores o la Cmara de Diputados del Congreso de la Unin no pueden recurrir una ley estatal va accin de inconstitucionalidad, lo que s pueden hacer 50 senadores o 50 diputados en el caso espaol, tratndose de una ley, acto o disposicin normativa de una comunidad autnoma. Fuera de este control se encuentran las leyes que pueden emitir los gobernadores de los estados en uso de sus facultades extraordinarias que en sustitucin de los Congresos locales pueden ejercer, atribucin que encuentra fundamento en algunas de las Constituciones locales existentes en los diferentes estados, situacin a todas luces anmala y desequilibrante del sistema democrtico, la cual debe repararse en una posterior reforma en cuanto a justicia constitucional local se refiere. 5. Los tratados internacionales El hecho de que los tratados internacionales hayan sido sealados dentro del artculo 27.2 LOTC como susceptibles de ser declarados inconstitucionales por la jurisdiccin constitucional espaola, los convierte en normas con fuerza y valor de ley, incorporados plenamente al ordenamiento jurdico espaol una vez que han sido publicados, y susceptibles de ser recurridos en inconstitucionalidad. En el inciso c del artculo 27.2 de la LOTC la referencia es explcita: los tratados internacionales, sin que el legislador haya especificado de algn modo una posible distincin entre los diferentes tratados existentes y que pueden celebrarse por el Estado espaol (artculos 93, 94.1 y 2
17 18
Hamdm Amad, Fauzi, op. cit., nota 14, p. 369. Cosso Daz, Jos R., op. cit., nota 2, p. 360.
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CE),19 con lo cual absolutamente todo tratado internacional celebrado por Espaa, no importando su naturaleza ni la materia sobre la que verse, es susceptible del control de constitucionalidad llevado a cabo por el TC. Existen dos tipos de control de la constitucionalidad de los tratados internacionales en Espaa: uno de naturaleza preventiva o a priori y otro reparador o a posteriori. El control preventivo se encuentra establecido en el artculo 95 CE, el cual establece que: 1. La celebracin de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitucin exigir la previa revisin constitucional. 2. El gobierno o cualquiera de las cmaras puede requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa contradiccin. Dicho control se encuentra desarrollado en el artculo 78 de la LOTC, al establecer en la fraccin 2 que ante tal requerimiento el TC emitir su declaracin (no una sentencia como tal), la cual tendr carcter vinculante; hasta el momento, la nica declaracin de esta naturaleza y el ejercicio del control preventivo por parte del mximo Tribunal fue la declaracin del Tribunal Constitucional del 1o. de julio de 1992,20 en relacin con el Tratado de Maastritch.
19 Los cuales establecen: Artculo 93. Mediante ley orgnica se podr autorizar la celebracin de tratados por los que se atribuya a una organizacin o institucin internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin. Corresponde a las Cortes Generales o al gobierno, segn los casos, la garanta del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesin. Artculo 94.1. La prestacin del consentimiento del Estado para obligarse por medio de tratados o convenios requerir la previa autorizacin de las Cortes Generales, en los siguientes casos: a) Tratados de carcter poltico. b) Tratados o convenios de carcter militar. c) Tratados o convenios que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales establecidos en el ttulo I. d) Tratados o convenios que impliquen obligaciones financieras para la hacienda pblica. e) Tratados o convenios que supongan modificacin o derogacin de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecucin. 2. El Congreso y el Senado sern inmediatamente informados de la conclusin de los restantes tratados o convenios. 20 Entre otras consideraciones de suma importancia de la Declaracin sealada, consideramos de relevancia para nuestro trabajo, en virtud de que reiteran el control a priori
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En el control a priori la legitimacin activa se reduce, ya que de acuerdo con el artculo 95.2, los nicos que pueden efectuar tal requerimiento son el gobierno o cualquiera de las cmaras. El control a posteriori o reparador es el que hemos sealado que se encuentra recogido en los artculos 161.1, a, CE y 27.2, c, de la LOTC, el cual se verifica ante la posibilidad de interponer contra la posible inconstitucionalidad de los mismos, y por los legitimados constitucionalmente para ello (de acuerdo con el artculo 32.1 y 2 LOTC, amplindose as la legitimacin activa en comparacin con el control a priori), el recurso de inconstitucionalidad o en su caso la posibilidad del planteamiento de la cuestin de inconstitucionalidad. En nuestra opinin, el control constitucional ms adecuado de los tratados internacionales es el control a priori o preventivo, dada la propia naturaleza de los tratados internacionales, pues si bien debe subsistir el control a posteriori, ste supone la responsabilidad internacional estatal ante una posible inconstitucionalidad sobrevenida y as declarada del
y a posteriori de los tratados internacionales por parte del TC en Espaa, las siguientes: Mediante la va prevista en su artculo 95.2, la norma fundamental atribuye al Tribunal Constitucional la doble tarea de preservar la Constitucin y de garantizar, al tiempo, la seguridad y estabilidad de los compromisos a contraer por Espaa en el orden internacional. Como intrprete supremo de la Constitucin, el Tribunal es llamado a pronunciarse sobre la posible contradiccin entre ella y un tratado cuyo texto, ya definitivamente fijado, no haya recibido an el consentimiento del Estado (artculo 78.1 de la LOTC). Si la duda de la constitucionalidad se llega a confirmar, el tratado no podr ser objeto de ratificacin sin la previa revisin constitucional (artculo 95.1 de la norma fundamental). De este modo, la Constitucin ve garantizada, a travs del procedimiento previsto en su ttulo X, su primaca, adquiriendo tambin el tratado, en la parte del mismo que fue objeto de examen, una estabilidad jurdica plena, por el carcter vinculante de la declaracin del Tribunal (artculo 78.2 de la LOTC), como corresponde al sentido de este examen preventivo. Aunque aquella supremaca quede en todo asegurada por la posibilidad de impugnar [artculos 27.2.c, 31 y 32.1 LOTC] o cuestionar (artculo 35 LOTC) la constitucionalidad de los tratados una vez que formen parte del ordenamiento interno (artculo 96.1 CE), es evidente la perturbacin que, para la poltica exterior y las relaciones internacionales del Estado, implicara la eventual declaracin de una norma pactada: el riesgo de una perturbacin de este genero es lo que la previsin constitucional intenta evitar. Esta doble finalidad es, en consecuencia, la que ha de tenerse en cuenta para interpretar tanto el artculo 95 CE, como el 78 LOTC, a fin de precisar cul es el objeto propio de nuestra decisin, el alcance de sta y la funcin que en su adopcin desempean este Tribunal y los rganos legitimados para requerirlo y ser odos en los requerimientos deducidos por otros (FJ 1).
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mismo. En este sentido, Prez Tremps seala que si se ratifica un tratado contrario a la Constitucin, el tratado es susceptible de ser declarado inconstitucional, lo que llevar aparejado su ineficacia interna, pero no exonerar al Estado espaol de la responsabilidad internacional en la que pudiera incurrir por ratificar un tratado no vlido de acuerdo con el ordenamiento interno.21 Por su parte, Weber apunta que considerado desde el punto de vista del derecho comparado, el control de normas preventivo de obligaciones asumidas mediante tratado, posee frente al control posterior de normas importantes ventajas.22 En lo que corresponde al caso mexicano, la primera cuestin de suma relevancia es la inexistencia del control a priori o preventivo de la constitucionalidad de los tratados, situacin evidentemente desafortunada por los motivos que hemos sealado en lneas anteriores. Por ello, sin perjuicio de nuestras conclusiones y sugerencias, consideramos sumamente importante que el legislador mexicano realice las reformas constitucionales correspondientes con la finalidad de que pueda existir este tipo de control en Mxico, ya que, de no ser as, cada vez que un tratado internacional sea declarado inconstitucional por la SCJN, el efecto paralelo a la inconstitucionalidad del tratado ser que propiciar la responsabilidad internacional del Estado mexicano. Al respecto, es importante sealar que los Estados Unidos Mexicanos firm la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, del 23 de mayo de 1969, el cual establece en su artculo 26 que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido de buena fe. El artculo 27 de la citada Convencin seala: Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. As, todo tratado celebrado por el Estado mexicano es vinculante en trminos del derecho internacional, por ello es de vital importancia establecer en Mxico el control a priori de la constitucionalidad de los tratados internacionales; inclusive con este control, no exime de responsabilidad internacional al Estado mexicano frente a su posible declaracin de inconstitucionalidad, salvo en el caso de que la SCJN decla21 Prez Tremps, Pablo, Las fuentes internacionales y supranacionales, Derecho constitucional, cit., nota 6, p. 114. 22 Weber, Albretch, El control del Tratado de Maastritch por la jurisdiccin constitucional desde una perspectiva comparada, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 45, septiembre-diciembre de 1995, p. 35.
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rara invlido el tratado internacional por vulnerarse una norma fundamental en el derecho interno, tal como lo establece el artculo 46.1 de la misma Convencin:
El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violacin de una disposicin de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados, no podr ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violacin sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno.
Dentro de la CPEUM encontramos diversos trminos que el legislador constitucional y el legislador permanente han venido utilizando con sinnimos del trmino tratado internacional, como las palabras: convenios, convenciones diplomticas y acuerdos, entre otras; lo que pudiera generar y de hecho ha generado23 cierta polmica en cuanto a cules entran y cules no (por el nombre que la CPEUM les otorga) dentro del actual control a posteriori de la constitucionalidad de los tratados en Mxico. Sin lugar a ninguna discusin, todos los trminos empleados por el legislador mexicano para referirse a un tratado internacional, cualquiera que sea su denominacin particular, son como hemos sealado sinnimos; por tanto, son normas objeto del control abstracto de la constitucionalidad. Actualmente, el control a posteriori es el que realiza la SCJN, y se encuentra establecido en los incisos b y c del multicitado artculo 105 constitucional, los cuales facultan a la Cmara de Senadores y al procurador general de la Repblica para la interposicin de la accin de inconstitucionalidad en contra de los tratados internacionales celebrados entre el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y cualesquiera sujetos de derecho internacional pblico, que se presuman o consideren inconstitucionales. Finalizamos transcribiendo la tesis jurisprudencial P.J. 22/99 de la SCJN en la que ha puesto de manifiesto la procedencia de la accin de inconstitucionalidad como medio de control a posteriori en contra de los
Vase Arteaga Nava, Elisur, La controversia constitucional, la accin de inconstitucionalidad y la facultad investigadora de la Corte, 3a. ed., Mxico, Grupo Editorial Monte Alto, 1997, p. 61 y Brage Camazano, Joaqun, op. cit., nota 10, pp. 153-157.
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tratados internacionales, por considerarlos normas de carcter general, como vemos a continuacin:
Del anlisis y la interpretacin de la fraccin II del artculo 105 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos se advierte que: a) si las acciones de inconstitucionalidad tienen por objeto plantear la posible contradiccin entre una norma de carcter general y la Constitucin, entonces slo son procedentes contra normas de carcter general; b) en el propio precepto se habla slo de leyes y tratados internacionales entendidos como normas de carcter general. Consecuentemente, las acciones de inconstitucionalidad proceden contra normas de carcter general, pero no contra cualquiera de stas, sino slo contra aquellas que tengan el carcter de leyes, o bien, de tratados internacionales. En iguales trminos, la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artculo 105 Constitucional, tratndose de acciones de inconstitucionalidad, se refiere nicamente a normas generales, leyes y tratados internacionales; por lo tanto, tambin debe concluirse que prev la procedencia de las acciones de inconstitucionalidad exclusivamente en contra de esas normas... Por ello, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 59 y 19, fraccin VIII, de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artculo 105 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en relacin con el artculo 1o. de la misma ley y con la fraccin II del artculo 105 constitucional, las acciones de inconstitucionalidad slo son procedentes contra normas de carcter general, es decir leyes o tratados, y son improcedentes en contra de actos que no tengan tal carcter.24
6. Las leyes electorales y su peculiar control de constitucionalidad en Mxico Inconcebiblemente, en las reformas constitucionales al Poder Judicial federal y a la jurisdiccin constitucional, del 31 de diciembre de 1994, no se estableci la viabilidad de la accin de inconstitucionalidad contra las leyes electorales; por el contrario, el mismo artculo 105.II en los trminos del decreto de reformas dispona:
105. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin conocer, en los trminos que seale la ley reglamentaria, de los asuntos siguientes:
24
Semanario Judicial de la Federacin , Noventa poca, abril de 1999, t. IX, p. 257.
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II. De las acciones de inconstitucionalidad que tengan por objeto plantear la posible contradiccin entre una norma de carcter general y esta Constitucin, con excepcin de las que se refieran a la materia electoral.
Era una cuestin difcil de entender, sobre todo considerando que las leyes electorales de cualquier pas son precisamente las que regulan los procesos democrticos del mismo. No es extrao que varios constitucionalistas mexicanos se pronunciarn en contra de esta situacin; as, por ejemplo, Arteaga Nava, en una severa crtica, apuntaba que en el caso de las normas relativas a la materia electoral
no importa que sean inconstitucionales. El derecho constitucional mexicano, de hecho, de unos aos a la fecha, se ha caracterizado por el temor que existe en quienes lo elaboran de que su obra sea cuestionada, y por excluir, en lo posible, a la Suprema Corte de conocer de cuestiones electorales. En el Estado mexicano no existe rgano competente para declarar la inconstitucionalidad de las leyes federales electorales.25
En el mismo sentido, Carpizo hizo notar que dicha exclusin atentaba contra la supremaca constitucional en los trminos siguientes:
As como estoy de acuerdo en que en la controversia constitucional se haya suprimido la materia electoral por las razones expuestas, en la accin de inconstitucionalidad no, porque no existe un conflicto o litigio sobre ese aspecto entre entidades pblicas, sino es un anlisis en abstracto sobre si la norma contrara o no a la Constitucin, y en este campo no debera haber ninguna excepcin porque se lesiona el principio de supremaca constitucional.26
Por fortuna, ante la situacin expuesta, el legislador no tard mucho en enmendar esta situacin; es as que con motivo de las reformas electorales de 1996 a la CPEUM se elimin la imposibilidad de interponer la accin de inconstitucionalidad en contra de leyes electorales; con ello, hoy da en Mxico ninguna ley federal o estatal quedan excluidas de di25 Arteaga Nava, Elisur, La controversia constitucional, la accin de inconstitucionalidad y la facultad investigadora de la Corte, cit., nota 23, p. 59. 26 Carpizo, Jorge, Reformas constitucionales al Poder Judicial federal y a la jurisdiccin constitucional del 31 de diciembre de 1994, Estudios constitucionales, 6a. ed., Mxico, UNAM, 1998, p. 215.
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cho control en razn de su materia, incluyendo por supuesto las electorales, ya que de haber sido as el legislador lo habra sealado en el mismo artculo 105. El hecho de eliminar dicha exclusin slo se hizo en relacin con las acciones de inconstitucionalidad, no as en relacin con las controversias constitucionales. Ahora bien, es conveniente sealar que la reforma aludida fue toda una innovacin en varios sentidos: la primera de ellas fue la ya sealada legitimacin a los partidos polticos bajo ciertas condiciones de forma y territorio, y la segunda la ampliacin del objeto de control: las leyes electorales. Cabe sealar que los dems sujetos legitimados para interponer la accin de inconstitucionalidad se encuentran igualmente legitimados para interponerla contra las leyes electorales. De la redaccin del artculo 105.II, prrafo final del inciso f de la CPEUM, despus de la reforma de 1996, qued establecida otra situacin de relevancia en cuanto a las normas de esta materia: el hecho de que la nica va para plantear la no conformidad de las leyes electorales con la Constitucin es la prevista en dicho artculo. Un problema que rpidamente la SCJN observ, inclusive antes de que ella misma se encontrara habilitada constitucionalmente para ejercer el control de constitucionalidad de las leyes electorales, fue precisamente el definir qu se deba entender por materia electoral. As, en su tesis jurisprudencial 1/1995, seal que stas son: Aquellas que establecen el rgimen conforme al cual se logra la seleccin o nombramiento, a travs del voto de los ciudadanos y dentro de un proceso democrtico, de las personas que han de fungir como titulares de rganos de poder representativos del pueblo, a nivel federal, estatal, municipal o del Distrito Federal.27 No obstante ello, ante ciertas dudas que segua generando el trmino, cuatro aos despus, cuando la SCJN ya se encontraba plenamente habilitada por la CPEUM para ejercer el control de constitucionalidad de las leyes electorales, ampli la concepcin de las mismas en su tesis jurisprudencial P./J. 25/1999, en la que sealaba que:
las normas generales electorales no slo son las que establecen el rgimen normativo de los procesos electorales propiamente dichos, sino tam27 Semanario Judicial de la Federacin, Novena poca, diciembre de 1995, t. II, pp. 237 y 238.
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bin las que, aunque contenidas en ordenamientos distintos a una ley o cdigo electoral sustantivo, regulan aspectos vinculados directa o indirectamente con dichos procesos o que deban influir en ellos de una manera o de otra, como por ejemplo distritacin o redistritacin, creacin de rganos administrativos para fines electorales, organizacin de las elecciones, financiamiento pblico, comunicacin social de los partidos, lmites de las erogaciones y montos mximos de aportaciones, delitos y faltas administrativas y sus sanciones. Por lo tanto, esas normas pueden impugnarse a travs de la accin de inconstitucionalidad.28
Con lo anterior, la SCJN cambi radicalmente la concepcin de las leyes electorales, y actualmente no slo las concibe bajo una concepcin clsica; es decir, en aquellas normas tendentes a regular el sufragio de los ciudadanos asistentes a las urnas, as como al proceso electoral de votacin propiamente hablando; su ptica hoy en da es enorme, entendiendo como tales aquellas en que se contenga todo acto directa o indirectamente vinculado con una eleccin. Finalmente, en cuanto a las leyes electorales tanto federales como estatales, el artculo 105 establece que stas debern promulgarse y publicarse por lo menos noventa das antes de que inicie el proceso electoral en que vayan a aplicarse, y durante el mismo no podr haber modificaciones legales fundamentales, es decir, aquellas que cambien radicalmente el sentido y fundamento de la ley; sin embargo, el dispositivo legal no establece una sancin en caso de que se hiciera caso omiso de este mandato constitucional, por lo que sera prudente que el legislador constitucional la estableciera.
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Semanario Judicial de la Federacin, Novena poca, abril de 1999, t. IX, p. 255.
I RAPPORTI TRA GIUDICI COMUNI E CORTE COSTITUZIONALE NEL CONTROLLO SULLE LEGGI IN VIA INCIDENTALE IN ITALIA: LESPERIENZA DI 50 ANNI DI GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE Roberto ROMBOLI*
SOMMARIO: I. Premessa. Alle origini del rapporto tra Corte costituzionale e giudici comuni: il modello di giustizia costituzionale approvato in Italia e la determinazione delle vie di accesso per il controllo delle leggi. II. Il controllo diffuso di costituzionalit esercitato dalla magistratura nel periodo precedente lentrata in funzione della Corte costituzionale (1948-1955). III. La questione di costituzionalit proposta attraverso la via incidentale nei primi anni di attivit della Corte e la sua incidenza sulla crescita culturale e politica della magistratura e sulla sua sensibilizzazione ai nuovi valori costituzionali. IV. Il rapporto tra Corte e giudici attraverso i momenti pi significativi di cinquanta anni di giurisprudenza sul controllo delle leggi in via incidentale. A) La legittimazione a proporre eccezioni di costituzionalit: la nozione di giudice e di giudizio e la sua diversa interpretazione nel primo periodo (1956-1970) rispetto a quello successivo. V. Segue: le poche ipotesi in cui la Corte ha accolto una nozione sostanziale di giudice ai soli fini del giudizio costituzionale (Corte costituzionale come giudice a quo, la sezione disciplinare del Csm, la Corte dei conti in sede di controllo e gli arbitri nellambito dellarbitrato rituale). Lesclusione del Consiglio di Stato, in sede di ricorso straordinario al Capo dello Stato e degli organi del pubblico ministero. La nozione di giudizio.
* Ordinario di diritto costituzionale nellUniversit di Pisa. 319
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VI. B) La fase delibatoria: il giudizio di rilevanza e quello di non manifesta infondatezza svolto dal giudice ed il controllo del medesimo ad opera della Corte costituzionale. VII. Segue: lordinanza di rinvio ed il principio della c.d. autosufficienza della stessa. La necessaria pregiudizialit della questione e lipotesi di doppia pregiudizialit (costituzionale e comunitaria). VIII. Segue: i vizi che con maggiore frequenza la Corte ha rimproverato al giudice, suddivisi a seconda che riguardino la motivazione dellordinanza di rinvio, la determinazione delloggetto della questione o luso improprio dellincidente di costituzionalit. IX. C) Il seguito delle decisioni della Corte da parte dei giudici comuni: lefficacia preclusiva o meno delle pronunce di carattere processuale (inammissibilit e restituzione degli atti), delle sentenze di rigetto e di quelle manipolative. Il caso delle decisioni c.d. additive di principio. X. Segue: lefficacia, nei confronti dei giudici, delle sentenze interpretative di rigetto e delle interpretazioni suggerite dalla Corte costituzionale. Il periodo della guerra tra le due corti ed il superamento dello stesso attraverso il riferimento al diritto vivente. XI. Segue: gli anni novanta e linvito (poi obbligo) per il giudice a seguire la c.d. interpretazione adeguatrice o conforme. La posizione della Corte di cassazione, dalla sentenza Anagni del 1998 alla sentenza Pezzella del 2004: le possibili ragioni di un chiaro ed evidente mutamento di giurisprudenza. Le ipotesi in cui la Corte costituzionale non pu ricorrere alle sentenze interpretative, ma deve far uso della dichiarazione di incostituzionalit.
I. PREMESSA. ALLE ORIGINI DEL RAPPORTO TRA CORTE COSTITUZIONALE E GIUDICI COMUNI: IL MODELLO DI GIUSTIZIA COSTITUZIONALE APPROVATO IN ITALIA
E LA DETERMINAZIONE DELLE VIE DI ACCESSO PER IL CONTROLLO DELLE LEGGI
Il rapporto tra la Corte costituzionale ed i giudici comuni trova la radice dei successivi sviluppi nel modello di giustizia costituzionale approvato e poi concretamente realizzato in Italia.
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I due modelli che si contrapponevano erano quello nordamericano della judicial review e quello austriaco progettato da Kelsen, i quali, allo stato puro, sono tra loro diversificati da una serie di caratteristiche, indicate per il primo nella natura diffusa del controllo, nel carattere incidentale rispetto ad un giudizio in corso e dichiarativo della eventuale pronuncia di incostituzionalit e per il secondo invece nel carattere accentrato e principale del controllo e costitutivo delle decisioni del Giudice costituzionale. In Italia, al pari di altri paesi europei, allorch a seguito del riconoscimento, successivamente alla seconda guerra mondiale, della natura gerarchicamente superiore della Costituzione rispetto alle altre fonti del diritto e con la finalit di rendere effettiva e concretamente azionabile tale superiorit fu deciso di introdurre il sistema di controllo di costituzionalit delle leggi, la scelta seguita fu, com noto, a favore di un sistema accentrato. La diversa tradizione relativamente al valore della legge, al rapporto tra le scelte appartenenti al potere politico e le funzioni riconosciute al potere giudiziario, consigliarono infatti di istituire un organo apposito (la Corte costituzionale), del tutto distinto dalla magistratura e composto secondo criteri che servissero a garantire una sua particolare sensibilit, anche politica, ritenuta necessaria per il delicato compito ad esso affidato di sindacare e di poter dichiarare illegittimo un atto proveniente dallorgano direttamente rappresentativo del corpo elettorale.1 Non si ritenne invece di riconoscere un simile potere al giudice comune, in maniera diffusa, sia per il timore che il raffronto tra una costituzione fortemente innovativa rispetto alla legislazione vigente, ereditata dal regime precedente, avrebbe determinato uneccessiva esposizione da parte della magistratura, la quale avrebbe potuto fungere da contrappeso alle scelte politiche del parlamento,2 sia per una pi generale sfiducia nella sensibilit ai nuovi valori costituzionali da parte di magistrati formatisi sulla ba1 Corte cost. 14 luglio 1989, n. 406, Giur. cost., 1989, 1831, punto 3 del considerato in diritto, parla, a proposito del nostro modello di giustizia costituzionale, di una scelta, la quale, oltre alla ponderata valutazione dei modelli preesistenti di garanzia costituzionale, si correla allidea, rimasta portante nel nostro sistema costituzionale, della preminenza della legge e degli atti equiparati. 2 Sul punto v., volendo, Romboli, Lapplicazione della Costituzione da parte del giudice comune, in Ordinamento giudiziario e forense, a cura di Panizza, Pizzorusso e Romboli, Pisa, 2002, 252 e gli Autori ivi citati.
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se di principi assolutamente diversi, sia infine per il timore che la mancanza del carattere vincolante del precedente giudiziario (stare decisis) avrebbe potuto arrecare pregiudizio al principio della certezza del diritto, per lipotesi che una legge fosse ritenuta contrastante con i principi costituzionale da parte di alcuni giudici e non da parte di altri. Le discussioni dei costituenti videro al centro del dibattito i due diversi modi di intendere lattivit del futuro Giudice costituzionale, luno centrato sulla natura oggettiva che il controllo di costituzionalit avrebbe dovuto assumere, mirando essenzialmente alla eliminazione delle leggi incostituzionali, laltro invece che vedeva la Corte principalmente come garanzia dei diritti fondamentali riconosciuti dalla Costituzione ai cittadini, da tutelare quindi direttamente e non come risultato indiretto della eliminazione di leggi incostituzionali. Mentre il riconoscimento alla Corte costituzionale della funzione di garante della costituzionalit dellordinamento e/o di quella di tutore dei diritti fondamentali avrebbe razionalmente richiesto la previsione di specifiche modalit di accesso, tendenti alla realizzazione principalmente ora delluna, ora dellaltra delle suddette finalit, da noi lunica via di accesso prevista risult in fondo essere quella del giudizio in via incidentale. Uno strumento questo, come dimostrato anche dalle esperienze degli altri paesi, tendente principalmente a sottoporre al Giudice costituzionale una legge vista nella sua applicazione concreta e nellottica di quanto necessario al giudice per risolvere il giudizio comune (rilevanza-pregiudizialit), quindi, almeno sulla carta, pi idoneo a realizzare la funzione di tutela dei diritti fondamentali, che non quella oggettiva di costituzionalit delle leggi.3
3 Il modo in certi momenti assai affrettato e non certamente lineare con cui la normativa sulla Corte costituzionale stata approvata nel decennio 1947-1956 ha aperto unampia ed approfondita discussione, specie nei primi anni di funzionamento della giustizia costituzionale, in ordine ai rapporti intercorrenti tra il giudizio costituzionale ed il giudizio a quo. Una parte della dottrina, fondandosi principalmente sugli articoli 136 Cost. e 16, 22 N.I., ha sostenuto lassoluta autonomia del processo costituzionale, che si muoverebbe solo nellinteresse generale alla costituzionalit delle leggi, rispetto agli interessi fatti valere nel giudizio principale, mentre secondo una diversa linea interpretativa, fondata sugli articoli 23, 25 e 27 l. 87/1953 e 3 N.I., il processo costituzionale sarebbe da vedersi come una fase del giudizio a quo. Secondo una posizione intermedia sono da riconoscere nel processo incidentale due distinti interessi, uno individuale per la tutela di specifici diritti del singolo, laltro generale e pubblico alla eliminazione di leggi incostituzionali.
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Non vennero infatti approvate le proposte a favore di un ricorso diretto del cittadino, come tale o come portatore di un interesse qualificato, delle minoranze parlamentari o di un procuratore della Costituzione, mentre lunica ipotesi di ricorso diretto (quella dello Stato verso leggi regionali e delle regioni avverso leggi statali), sia nella previsione costituzionale e delle leggi di attuazione, sia nella sua pratica applicazione, si rivelata niente affatto idonea a consentire alla Corte di svolgere la funzione di garante della costituzionalit delle leggi, in senso oggettivo, come invece accade normalmente quando la legittimazione in via diretta riconosciuta in maniera soggettivamente ed oggettivamente pi ampia. Anche a causa del ritardo con cui stata data attuazione al titolo V della parte seconda della Costituzione relativamente alle regioni ordinarie, per i primi quindici anni di attivit la Corte ha potuto giudicare solo sulle leggi delle regioni speciali (e delle province autonome di Trento e di Bolzano) e solo queste ultime hanno potuto impugnare in via diretta le leggi statali, ma soprattutto, anche dopo lattuazione delle regioni ordinarie, la Corte ha elaborato una giurisprudenza in base alla quale le leggi statali hanno potuto essere impugnate solamente per vizi relativi ad una supposta violazione delle regole di competenza e non di altri, diversi parametri costituzionali. Il giudizio di costituzionalit delle leggi in via diretta stato, di conseguenza, impiegato, anche da parte dello Stato il quale pur tuttavia avrebbe potuto impugnare le leggi regionali per qualsiasi violazione costituzionale essenzialmente per fini di regolamento delle rispettive competenze legislative. Pertanto, se vero che venne scartata lipotesi di assegnare direttamente ai giudici il ruolo di controllo (diffuso) delle leggi, altres innegabile che, risultando quella incidentale lunica via generale daccesso e passando questa necessariamente attraverso la decisione del giudice comune, il ruolo a questi assegnato fin, pi o meno consapevolmente, per risultare decisivo e di fondamentale importanza per il controllo delle leggi in Italia (sistema accentrato, ma ad iniziativa diffusa). II. IL CONTROLLO DIFFUSO DI COSTITUZIONALIT ESERCITATO DALLA MAGISTRATURA NEL PERIODO PRECEDENTE LENTRATA IN FUNZIONE DELLA CORTE COSTITUZIONALE (1948-1955) La Corte costituzionale, anche in conseguenza dellatteggiamento ostruzionistico di alcune forze politiche e della necessit di approvare la le-
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gislazione costituzionale ed ordinaria di integrazione ed attuazione di quanto stabilito nella Costituzione, entrer in funzione soltanto nel 1956. Durante il periodo precedente (1948-1955), ai sensi della VII disp. trans. della Costituzione, le funzioni da questa attribuite alla Corte costituzionale vengono svolte da parte del giudice comune. Viene cos a realizzarsi, seppure temporaneamente, un sistema di controllo diffuso di costituzionalit delle leggi, nellattuazione del quale si pongono alcuni problemi che avranno (o avrebbero potuto avere) una notevole influenza anche nel periodo successivo allorch la Corte costituzionale inizier a funzionare. Anche se furono rapidamente superati alcuni problemi che avrebbero potuto limitare fortemente lattivit di controllo delle leggi riconosciuta ai giudici,4 questa resta comunque segnata dal fatto che trattavasi di una competenza assolutamente nuova, in quanto sconosciuta nel periodo precedente e in pi di unattivit sicuramente da esercitarsi per un tempo limitato, il che non invogliava certo ad impegnarsi troppo nella stessa. Un primo problema che si posero i giudici, nellinterpretare il valore e il significato della Costituzione, fu quello di scegliere tra leffetto di abrogazione e leffetto di incostituzionalit, vale a dire tra considerare la Costituzione al livello di ius superveniens che, se in contrasto con le fonti vigenti precedentemente approvate, doveva prevalere in virt del principio temporale oppure valorizzare la superiorit della nuova fonte optando per la dichiarazione di incostituzionalit.
4 Stante la non chiarissima formulazione della VII Disp. trans. (fino a quando non entri in funzione la Corte costituzionale, la decisione delle controversie indicate nellart. 134 ha luogo nelle forme e nei limiti delle norme preesistenti allentrata in vigore della Costituzione), si era discusso infatti se il controllo di costituzionalit potesse essere svolto dai giudici direttamente oppure se essi avessero dovuto limitarsi a sollevare la questione, sospendendo i loro giudizi in attesa dellentrata in funzione della Corte costituzionale ed ancora se il loro controllo dovesse essere limitato ai soli vizi procedurali o di forma oppure estendersi anche a quelli di merito. La posizione assolutamente prevalente fu nel senso di un giudizio immediato ed esteso al merito. Si vedano, in proposito, Favara, Una legge costituzionale dimenticata, Foro pad., 1950, IV, 66 ss.; Azzariti, Problemi attuali di diritto costituzionale, Milano, 1951, 176 ss.; Barile, La Costituzione come norma giuridica, Firenze, 1951, 95; Spadaro, Limiti del giudizio costituzionale in via incidentale e ruolo dei giudici, Napoli, 1990, 229 ss.; Costanzo, Aspetti tecnici dellesperienza storica di controllo di costituzionalit diffuso nellordinamento italiano, Studi in onore di M. Mazziotti di Celso, Padova, 1995, 250 ss.
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La scelta tra abrogazione e incostituzionalit comportava importanti e sostanziali conseguenze sul controllo delle leggi da parte del giudice comune.5 Innanzi tutto aderire alla tesi dellabrogazione significava ritenere che, una volta entrata in funzione la Corte costituzionale, questa avrebbe dovuto occuparsi solamente della costituzionalit delle leggi successive alla Costituzione e non di quelle precedenti (per le quali sarebbe rimasto solo il giudizio, inter partes, del giudice comune), con tutte le conseguenze che ci avrebbe comportato per la defascistizzazione della nostra legislazione. In secondo luogo ci avrebbe significato, in pratica, considerare la Costituzione al pari di una lex posterior, anzich di una lex superior, venendo cos a far scomparire, a questi effetti, la distinzione fra una costituzione rigida (come quella italiana) ed una costituzione flessibile. In terzo luogo fare riferimento al fenomeno della abrogazione ed in particolare della abrogazione per incompatibilit (c.d. abrogazione implicita) portava quasi inevitabilmente a riconoscere tale effetto solo a quelle disposizioni costituzionali espresse in forma assolutamente specifica, tali da essere immediatamente applicabili, negando invece valore (ai fini di una loro applicazione) a tutte quelle disposizioni contenenti principi ed escludendo, per queste ultime, leffetto di indirizzare lattivit interpretativa del giudice. E questa lorigine ed il fondamento della distinzione tra disposizioni costituzionali programmatiche e precettive (e allinterno di queste tra disposizioni ad applicazione diretta o indiretta o differita) operata in particolare dalla giurisprudenza della cassazione degli anni 1948-1956. Mentre le prime sarebbero state riferibili esclusivamente al potere legislativo ed applicabili solamente dopo lintervento di attuazione dello stesso, le seconde, se precettive e ad applicazione diretta, avrebbero prodotto labrogazione delle precedenti disposizioni di legge. Nel periodo in esame la maggioranza politica opera quello che stato definito da Piero Calamandrei l ostruzionismo di maggioranza, al fine di non dare attuazione e di congelare le parti pi innovative contenute nella Costituzione.6 La magistratura trova quindi certamente pi comodo
5 In ordine alla distinzione tra effetto-abrogazione ed effetto-incostituzionalit v., di recente, Politi, Gli effetti nel tempo delle sentenze di accoglimento della Corte costituzionale, Padova, 1997, 352 ss. 6 Per una ricostruzione delle vicende relative alla attuazione-inattuazione della Costituzione, v. Pizzorusso, La Costituzione ferita, Bari, 1999, 11 ss. ed autori ivi citati.
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rifugiarsi nel formalismo giuridico e quindi far riferimento al criterio della abrogazione, a soluzioni pre-date, evitando cos conflitti con il potere legislativo ed allineandosi, quanto ad effetti (congelamento della Costituzione), sulle posizioni delle forze politiche di maggioranza. Latteggiamento assunto in quegli anni dalla magistratura viene giustificato dalla necessit di determinare un procedimento di gradualit nell attuazione della Costituzione, in parallelo col procedere della riorganizzazione statale e con la formazione, necessariamente di graduale maturazione, del sentimento collettivo e della coscienza democratica. La Costituzione vista come una rivoluzione giuridica, la quale porterebbe a risultati estremamente pregiudizievoli, di carattere sociale e privato, ove operasse subitamente, con effetti di rottura e di distruzione delle situazioni anteriori, tenuto conto della funzione puramente negativa del sindacato di costituzionalit demandato ai giudici, per cui la giurisdizione doveva avere vivo e costante quel senso dello Stato e della continuit delle sue istituzioni, pur nel mutare degli eventi e delle leggi, che conforme alle nobili tradizioni dellordine giudiziario.7 Il bilancio dellattivit interpretativa della Costituzione da parte dei giudici negli anni di controllo diffuso (1948-1955) pertanto giustamente valutato quasi unanimemente in maniera assai negativa con riguardo ai risultati cui essa ha portato per la realizzazione dei valori e dei principi costituzionali,8 anche se, pi di recente, alcuni studi hanno concluso esprimendo in proposito un giudizio meno severo.9
7 Cos Eula, Magistratura e Costituzione, Riv. pen., 1956, 1, 339 ss. LAutore rivestiva, al momento dello scritto citato, la carica di primo presidente della Cassazione. Nel senso che la distinzione tra norme programmatiche e precettive rese preziosi servizi prima dellentrata in funzione della Corte costituzionale, v. Chicco, Coronas, Linterpretazione giudiziale della Costituzione, La Corte costituzionale (raccolta di studi), Roma, 1957, 633. 8 Cfr., tra gli altri, Onida, Lattuazione della Costituzione fra magistratura e Corte costituzionale, Scritti in onore di Costantino Mortati. Aspetti e tendenze del diritto costituzionale, Milano, 1977, IV, 503 ss.; Senese, Relazione, La magistratura italiana nel sistema politico e nellordinamento costituzionale, Milano, 1978, 21 ss.; Bruti Liberati, La magistratura dallattuazione della Costituzione agli anni novanta, Storia dellItalia repubblicana, Torino, 1997, III, 141 ss. 9 Costanzo, Aspetti tecnici dellesperienza storica, cit., 273 ss.; Bignami, Costituzione flessibile, costituzione rigida e controllo di costituzionalit in Italia (1848-1956), Milano, 1997, 149 ss.
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III. LA QUESTIONE DI COSTITUZIONALIT PROPOSTA ATTRAVERSO LA VIA INCIDENTALE NEI PRIMI ANNI DI ATTIVIT DELLA CORTE
E LA SUA INCIDENZA SULLA CRESCITA CULTURALE E POLITICA DELLA MAGISTRATURA E SULLA SUA SENSIBILIZZAZIONE AI NUOVI VALORI COSTITUZIONALI
Il tema su cui sono stato invitato a svolgere questa relazione concerne lesame dei rapporti tra Corte costituzionale e giudici comuni, nellarco dei cinquanta anni di funzionamento della giustizia costituzionale in Italia, con riferimento al controllo sulla legittimit delle leggi, attivato attraverso la via incidentale. Esso rappresenta infatti senza alcun dubbio il campo di indagine pi importante e proficuo per il tema affidatomi, anche se pure con riguardo alla competenza a giudicare sui conflitti di attribuzione contrariamente a quanto ritenuto in un primo momento, in cui si pensava che la suddetta competenza riguardasse soggetti diversi e che il coinvolgimento della magistratura fosse assolutamente marginale o del tutto inesistente lautorit giudiziaria venuta a svolgere un ruolo significativo, anche se i problemi posti sono stati sostanzialmente diversi rispetto a quelli risultanti dal giudizio sulle che esamineremo.10
10 Nellattivit svolta dalla corte in questi cinquanta anni si infatti verificato che i conflitti tra poteri hanno visto, nella assoluta maggioranza dei casi, la magistratura come parte attiva o, pi raramente, come parte passiva del giudizio (si pensi, nella pi recente giurisprudenza, al numero assolutamente abnorme dei conflitti che hanno come parti contrapposte le camere e lautorit giudiziaria in ordine allambito di applicazione della immunit per le opinioni espresse dai parlamentari nellesercizio delle loro funzioni). Ci anche in considerazione del fatto che la Corte non accogliendo la posizione di quanti avevano sostenuto che la legittimazione al conflitto dovesse spettare solo alla cassazione oppure al Csm ha affermato il carattere diffuso del potere giudiziario e quindi che lorgano competente a dichiarare definitivamente la volont del potere cui appartiene deve essere individuato in ciascun giudice, dal momento che i singoli organi giurisdizionali, esplicando funzioni in situazione di piena indipendenza costituzionalmente garantita, sono da considerare legittimati ad essere parti di conflitti di attribuzione, prescindendo dalla proponibilit di gravami predisposti a tutela di interessi diversi. I conflitti di attribuzione tra Stato e regioni sembravano escludere, per definizione, un coinvolgimento della magistratura, dal momento che nessuna rivendicazione o dubbio poteva sorgere, stante la competenza certamente statale in materia e linesistenza di giudici regionali. Allorch la giurisprudenza della Corte ha ammesso che il conflitto potesse essere utilizzato non solamente quale strumento di vindicatio potestatis, ma altres per lamentare il cattivo uso con conseguenze negative per lesercizio delle proprie competenze
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Venendo quindi al tema affidatomi, deve essere innanzi tutto sottolineato come, una volta che la Corte costituzionale inizia a funzionare, latteggiamento della Cassazione in ordine alla possibilit di investire la prima delle questioni di costituzionalit fu in un primo momento assai tiepido, poche sono infatti allinizio le eccezioni da questa sollevate e pi spesso, di fronte alle istanze di parte, la conclusione nel senso della manifesta infondatezza delle stesse, il che viene ad impedire alla Corte di esercitare il proprio controllo su tali disposizioni.11 Al contrario la parte pi sensibile della magistratura, rappresentata principalmente dai giudici pi giovani, inizia progressivamente a vedere nella questione di costituzionalit un modo per sollevarsi dalla soggezione alla legge (quando questa sia sospettata di incostituzionalit) ed anche dallinterpretazione della stessa fornita dalla cassazione, favorendo cos la formazione di una sorta di alleanza tra la Corte costituzionale (interessata ad essere investita di questioni di costituzionalit e quindi ad essere posta nella condizione di operare per la costituzionalizzazione dellordinamento) ed una parte della magistratura (quella pi sensibile alla concreta realizzazione dei valori costituzionali). Il ruolo assegnato al giudice di investire la Corte di una questione di costituzionalit ha in concreto fatto s che questi venisse necessariamente posto immediatamente a contatto con i nuovi valori costituzionali, favorendo la loro penetrazione anche nella societ. Ci ha inevitabilmente
fatto da altri di un potere ad esso certamente spettante, divenuto possibile, per la regione, impugnare anche un atto giurisdizionale. La disciplina processuale, pensata sulla base di un conflitto come vindicatio, ha mostrato le sue evidenti lacune a seguito del possibile utilizzo del conflitto stesso come cattivo uso del potere, ponendo in particolare il problema, ancora aperto, di consentire unidonea rappresentazione dellautorit giudiziaria nel giudizio costituzionale, non potendosi certo ritenere che a tale funzione possa adeguatamente assolvere il presidente del consiglio dei ministri (legittimato a costituirsi, in rappresentanza dello Stato), il quale rappresenta, per molti versi, il nemico naturale per la indipendenza esterna del giudice. Nel giugno 2004 la Corte ha modificato larticolo 27 delle norme integrative per i giudizi costituzionali, stabilendo che il ricorso della regione deve essere notificato, oltre che al presidente del consiglio, altres allorgano che ha emanato latto, quando si tratti di autorit diverse da quelle di governo e da quelle dipendenti dal governo. 11 Vedi, per tali osservazioni, Pace, La garanzia dei diritti fondamentali nellordinamento costituzionale italiano: il ruolo del legislatore e dei giudici comuni, Nuove dimensioni nei diritti di libert. Scritti in onore di Paolo Barile, Padova, 1990, 122-123. In proposito v. pure Capurso, I giudici della Repubblica, Milano, 1977, 22 ss.
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avuto uninfluenza anche sul potere di interpretazione del giudice e sul modo come questo stato esercitato, ponendo il giudice a contatto con il pluralismo dei valori espressi dal testo costituzionale ed ampliando quindi i poteri interpretativi ed il carattere creativo della relativa attivit. Lattribuzione al giudice comune di una simile funzione nel giudizio sulle leggi ha contribuito certamente ed in maniera determinante alla formazione democratica e allelevazione culturale della magistratura,12 rafforzando altres la sua posizione di indipendenza, sia nei rapporti con gli altri poteri dello Stato, sia allinterno della stessa.13 Lintegrazione, a seguito del carattere rigido della Costituzione, del principio di subordinazione del giudice alla legge con la subordinazione alla legge purch conforme ai principi costituzionali, impone al giudice di svolgere, prima di applicare una legge, un previo giudizio, seppure in via sommaria e delibatoria, sulla esistenza, anche a livello solo dubitativo, di vizi di costituzionalit. Il giudice infatti tenuto in questi casi a sollevare anche dufficio la questione di costituzionalit e quando una delle parti esplicitamente lo richieda, a fornire una motivata risposta circa le ragioni che lo inducono a non rimettere la questione alla Corte.14 Ci comporta il realizzarsi di una sorta di controllo diffuso sulla costituzionalit della legge, seppure in via di primo, sommario esame e con effetti limitati inter partes. La possibilit di sollevare questioni di costituzionalit ha indubbiamente affinato le potenzialit interpretative del giudice comune nei con12 Zagrebelsky, La giustizia costituzionale, Bologna, 1977, 505, rileva come non esagerato dire che al ruolo attribuito ai giudici di sollevare incidentalmente le questioni di costituzionalit sulle leggi che va ascritta in larga misura la crescita culturale e politica che si verificata negli anni scorsi nella magistratura del nostro paese e ne ha fatto una forza viva nellinsieme dellorganizzazione costituzionale. 13 In senso contrario, partendo da un diverso concetto di indipendenza del giudice e attribuendo alla stessa un diverso significato, v. Mezzanotte, Sulla nozione di indipendenza del giudice, in Magistratura, Csm e principi costituzionali, Bari, 1994, 6-9, il quale rileva come lindipendenza del giudice, allimpatto con la pluralit dei valori costituzionali, si converte nel suo opposto: garanzia di politicit del giudice nel nome del pluralismo, cessando cos di essere sinonimo di terziet per trasformarsi in salvaguardia di libert ideologica, quasi sinonimo di libera autodeterminazione del giudice, conquistata attraverso luso della tecnica giuridica e protetta dalle forme della giurisdizione. 14 Larticolo 24 l. 11 marzo 1953 n. 87 stabilisce infatti che lordinanza che respinga la eccezione di illegittimit costituzionale per manifesta irrilevanza o infondatezza, deve essere adeguatamente motivata.
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fronti del testo costituzionale favorendo altres il sorgere di uno spirito critico verso la legge e quindi il Parlamento, ritenuti onnipotenti ed assolutamente intoccabili nel periodo precedente ed i provvedimenti di rimessione di questioni di costituzionalit alla Corte da parte dei giudici comuni sono andati via via aumentando nel numero e anche nella qualit delle motivazioni poste a fondamento delle stesse, specialmente ad iniziare dalla met degli anni sessanta. Spesso infatti le ordinanze di rinvio risultano ampiamente e diffusamente motivate in ordine al requisito della non manifesta infondatezza, attraverso specifiche e articolate interpretazioni del principio o dei principi costituzionali invocati come parametro, tanto da dare limpressione che il giudice si sia formato una precisa convinzione (pi che un semplice dubbio) circa il contrasto della disposizione impugnata con la Costituzione. Lestensione del carattere diffuso dalla fase delliniziativa a quella anche del giudizio a seguito ed in considerazione del principio della c.d. interpretazione adeguatrice o conforme, sul quale torner specificamente tra poco15 pu dare una giustificazione, certamente accanto ad altre ragioni, del fatto che stiamo invece assistendo negli ultimi anni ad una perdita di significato, sia sotto laspetto quantitativo che sotto quello qualitativo, del giudizio incidentale rispetto al ruolo dallo stesso svolto negli anni precedenti, pur sembrando non del tutto corretto o quanto meno eccessivo parlare di una crisi del giudizio in via incidentale come modo di accesso normale alla Corte costituzionale.16
Cfr., infra, paragrafo X. In tal senso Siclari, Verso il ricorso diretto a tutela dei diritti fondamentali?, Par condicio e Costituzione, a cura di Modugno, Milano, 1997, 133. Di recente Ruggeri (Presentazione, Le zone dombra della giustizia costituzionale. I giudizi sulle leggi, Atti del Seminario del Gruppo di Pisa tenutosi a Genova il 10 marzo 2006, in corso di pubblicazione presso la casa editrice Giappichelli di Torino) ha sottolineato come la riforma del titolo V della parte seconda della Costituzione ha fatto segnare un notevole aumento delle questioni affrontate dalla Corte in sede di giudizio in via principale rispetto a quelle esaminate in base alla via incidentale, convertendo il ruolo della stessa da giudice dei diritti ad arbitro dei conflitti. Il fenomeno stato altres segnalato dal presidente della Corte Valerio Onida, nel corso della sua relazione annuale sulla giustizia costituzionale nel 2005, il quale ha ricordato come, nel corso del 2004 e guardando ai provvedimenti adottati con la forma di sentenza, si sia assistito addirittura ad uno storico sorpasso del numero delle pronunce che hanno deciso giudizi sulle leggi attivati in via principale rispetto a quelle che hanno definito giudizi proposti in via incidentale dai giudici.
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IV. IL RAPPORTO TRA CORTE E GIUDICI ATTRAVERSO I MOMENTI

PI SIGNIFICATIVI DI CINQUANTA ANNI DI GIURISPRUDENZA SUL CONTROLLO DELLE LEGGI IN VIA INCIDENTALE. A) LA LEGITTIMAZIONE A PROPORRE ECCEZIONI DI COSTITUZIONALIT: LA NOZIONE DI GIUDICE E DI GIUDIZIO E LA SUA DIVERSA INTERPRETAZIONE NEL PRIMO PERIODO (1956-1970) RISPETTO A QUELLO SUCCESSIVO
Nel ricordare e sottolineare quelli che ritengo siano stati i momenti pi significativi, nel corso dei cinquanta anni di funzionamento della giustizia costituzionale in Italia, del rapporto instauratosi tra Corte e giudici comuni, pu risultare utile suddividere gli stessi a seconda che facciano riferimento: a) alla legittimazione della autorit giudiziaria a proporre le eccezioni di costituzionalit ossia alla determinazione, da parte della giurisprudenza costituzionale, della nozione di giudice e di giudizio, nellambito del quale leccezione pu essere sollevata; b) al momento della proposizione della questione e quindi allesame delibatorio della stessa che il giudice chiamato a svolgere dufficio o su istanza di parte; c) al seguito delle decisioni pronunciate dalla Corte, vale a dire allefficacia a queste riconosciuta da parte dei giudici. Con riguardo al primo aspetto, il prevalere dellinteresse pubblico alla costituzionalit delle leggi rispetto agli interessi concretamente fatti valere davanti al giudice a quo, comporta la necessit di uninterpretazione lata degli stessi, al fine di ampliare laccesso alla Corte e quindi la possibilit di eliminare leggi incostituzionali. Ci trova conferma, e contemporaneamente d una spiegazione, della interpretazione estensiva seguita dalla giurisprudenza costituzionale soprattutto nei primi quindici di attivit, fase durante la quale la Corte, sempre allo scopo di eliminare il maggior numero possibile di dubbi di legittimit costituzionale, non ha esitato ad interpretare lordinanza di rinvio e ad andare a cercare la questione anche quando questa non fosse espressa del tutto chiaramente nel provvedimento di rinvio e con losservanza puntuale di tutte le regole. Nel corso di questo periodo (1956-1971) e con riguardo a questioni inviatele da soggetti facenti parte dellordine giudiziario, la Corte ha seguito e sostenuto, con il consenso quasi unanime della dottrina, una let-
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tura ampia ed estensiva dei termini giudice e giudizio. Fin dal 1957 infatti ha avuto modo di chiarire come tali termini sono adoperati dal legislatore in maniera generica e con vario significato, per cui se vero che lordinamento ha condizionato la proponibilit di una questione di legittimit costituzionale allesistenza di un giudizio, anche vero che linteresse pubblico alla certezza del diritto e allattuazione della Costituzione, con eliminazione delle leggi con essa in contrasto, a dover prevalere e ad imporre alla Corte di non distinguere, ai fini dellammissibilit, a seconda del tipo di giudizio o di processo, categorie dai confini spesso incerti e contestati. La Corte ritiene che quando lautorit giudiziaria, chiamata ad attuare la legge nel caso concreto, dubiti della sua legittimit, essa deve inviare la questione alla Corte, di modo che la proponibilit delleccezione non dipende dalla qualificazione del procedimento in corso, ma dal fatto che il giudice ritenga il dubbio non manifestamente infondato, in quanto diversamente si arriverebbe alla inaccettabile conseguenza di un giudice costretto ad applicare una legge rispetto alla quale nutre fondati dubbi di costituzionalit. Lesame della giurisprudenza costituzionale di questo primo periodo mostra che la Corte ha ritenuto importante e condizione necessaria e sufficiente che la questione fosse sollevata da unautorit inserita stabilmente nellordine giudiziario, reputando superflua ed irrilevante qualunque altra indagine sul tipo di attivit svolta, mentre non ha avuto concrete applicazioni e sviluppi in questi anni lipotesi di organi estranei allordine giudiziario, ma eccezionalmente investiti di funzioni giudicanti che avrebbe potuto condurre ad una nozione sostanziale di giudice, specifica per il processo costituzionale e fondata essenzialmente sul tipo di attivit e di funzioni svolte. Negli anni successivi, sempre con riguardo a questioni sollevate da soggetti sicuramente inseriti nellordine giudiziario, assistiamo ad una chiara e netta inversione di tendenza in senso restrittivo, in evidente contrasto con alcune delle affermazioni sostenute nel periodo precedente. I casi in cui viene negata al giudice la legittimazione ad investire di una questione la Corte si fanno pi numerosi e questa introduce un limite, nuovo per la sua giurisprudenza, alla possibilit di sollevare questioni di costituzionalit, cio il carattere giurisdizionale e non amministrativo
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delle funzioni dellautorit giudiziaria remittente, giungendo alla dichiarazione di inammissibilit di questioni sollevate da un giudice fornito di poteri di decisione, in quanto questi sono esercitati nellambito di un procedimento a carattere amministrativo e non giurisdizionale. La Corte quindi, a differenza di quanto riscontrato nel periodo precedente, non si accontenta pi, al fine di riconoscere la legittimazione, che la questione sia stata sollevata da un giudice nellatto di applicare una disposizione ad un caso concreto, ma richiede che ci avvenga nel corso di un procedimento avente carattere giurisdizionale e che la soluzione delleccezione sia pregiudiziale per lemanazione di un provvedimento giurisdizionale. Il concetto di potere decisorio, elaborato dalla Corte costituzionale al fine di riconoscere o negare la legittimazione del giudice, pare doversi intendere in senso ampio, non cio come provvedimento che definisce il giudizio (il che, tra laltro escluderebbe la possibilit di sollevare eccezione di legittimit costituzionale delle norme processuali), ma genericamente come decisione in ordine a una questione rientrante nella competenza del giudice e per la soluzione della quale egli ritenga di dover necessariamente applicare la legge di cui sospetta lincostituzionalit. A differenza di quanto accaduto nel primo periodo, successivamente la Corte ha preso in considerazione, anche se in misura limitata, leventuale esistenza di vizi del procedimento a quo, al fine di pronunciarsi sulla legittimazione del giudice rimettente, escludendo la stessa nel caso di un giudice manifestamente privo della competenza o della giurisdizione in ordine al giudizio principale. La Corte, cio pur ribadendo la propria posizione secondo cui eventuali vizi attinenti alla legittima instaurazione del giudizio a quo non sono soggetti al riesame da parte del giudice delle leggi, poich lautonomia del giudizio di costituzionalit rispetto a quello da cui proviene la questione preclude alla Corte medesima di sostituirsi materialmente al giudice rimettente nel compiere la valutazione relativa ai prerequisiti processuali che precedono lincardinamento del giudizio di costituzionalit (sent. 163/1993) ha ammesso la possibilit della stessa di rilevare il difetto di competenza o di giurisdizione del giudice a quo, quando esso risulti macroscopico ed accertabile ictu oculi, tale che nessun dubbio possa aversi sulla sussistenza di quel vizio.
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V. SEGUE: LE POCHE IPOTESI IN CUI LA CORTE HA ACCOLTO UNA NOZIONE SOSTANZIALE DI GIUDICE AI SOLI FINI DEL GIUDIZIO COSTITUZIONALE (CORTE COSTITUZIONALE COME GIUDICE A QUO, LA SEZIONE DISCIPLINARE DEL CSM, LA CORTE DEI CONTI IN SEDE DI CONTROLLO E GLI ARBITRI NELLAMBITO DELLARBITRATO RITUALE). LESCLUSIONE DEL CONSIGLIO DI STATO, IN SEDE DI RICORSO STRAORDINARIO AL CAPO DELLO STATO E DEGLI ORGANI DEL PUBBLICO MINISTERO. LA NOZIONE DI GIUDIZIO La Corte costituzionale solo raramente ha ritenuto di accogliere una nozione funzionale e sostanziale di giudice e di giudizio ai soli e limitati fini del giudizio di costituzionalit, ritenendo cio sufficiente la sussistenza dellesercizio di funzioni giudicanti per lobiettiva applicazione della legge da parte di soggetti, pure se estranei allorganizzazione della giurisdizione e posti in posizione super partes. Questo finora si infatti verificato solamente in poche occasioni, la prima delle quali relativa alla legittimazione della stessa Corte costituzionale come giudice a quo, nonostante ad altri versi e per altri effetti essa abbia in pi occasioni negato di poter essere qualificata come autorit giudiziaria, mentre altre si sono verificate alcuni anni addietro con riferimento alla legittimazione della sezione disciplinare del Csm,17 nonch al fine di poter giudicare sulle leggi di spesa che non si prestano ad essere applicate in giudizi comuni con riguardo alla Corte dei conti in sede di controllo, rispetto alla quale la legittimazione stata riconosciuta limitatamente a profili attinenti alla copertura finanziaria delle leggi di spesa, perch il riconoscimento della relativa legittimazione, legata alla specificit dei suoi compiti nel quadro della finanza pubblica, si giustifica anche con lesigenza di ammettere al sindacato costituzionale leggi che, come nella fattispecie in esame, pi difficilmente verrebbero per altra via, ad essa sottoposte.18 Lultima, pi recente occasione quella relativa alla legittimazione a sollevare questioni di costituzionalit da parte degli arbitri, nellambito dellarbitrato rituale regolato dal codice di rito. La Corte costituzionale si infatti, inaspettatamente per i pi, espressa in senso affermativo, rilevando come larbitrato rituale costituisce un procedimento previsto e dis17 18
Corte cost. 2 febbraio 1971, n. 12, Foro it., 1971, I, 536. Corte cost. 18 novembre 1976, n. 226, Foro it., 1977, I, 18.
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ciplinato dal codice di procedura civile per lapplicazione obiettiva del diritto nel caso concreto, ai fini della risoluzione di una controversia, con le garanzie del contraddittorio e di imparzialit tipiche della giurisdizione civile e concludendone che il giudizio arbitrale non si differenzia da quelli che si svolgono davanti al giudice per la ricerca e linterpretazione delle norme applicabili, tra le quali ovviamente debbono ritenersi comprese anche quelle costituzionali. La Corte giunge cos alla conclusione che in un assetto costituzionale nel quale precluso ad ogni organo giudicante tanto il potere di disapplicare le leggi, quanto quello di definire il giudizio applicando leggi di dubbia costituzionalit, anche gli arbitri, il cui giudizio potenzialmente fungibile con quello degli organi della giurisdizione, debbono utilizzare il sistema di sindacato incidentale sulle leggi.19 Lallargamento della legittimazione agli arbitri stata accolta con entusiasmo da quanti si erano espressi gi precedentemente in senso favorevole, parlando di sentenza oltre che storica, coraggiosa, ragionevole e utile,20 mentre altri, pi moderatamente, hanno ritenuto la decisione in questione apprezzabile, ma non affatto necessitata, dal momento che la possibilit, per larbitro, di disapplicare la legge ritenuta incostituzionale era praticabile e non produceva inconvenienti di rilievo ed hanno sottolineato gli indubbi inconvenienti che potrebbero derivare da un punto di vista pratico (redazione dellordinanza, invio degli atti, notifiche, comunicazioni ecc.) per i collegi arbitrali, o segnatamente per alcuni tipi, come ad esempio quelli tecnici di cui non fa parte alcun giurista.21 La riconosciuta legittimazione a favore degli arbitri aveva fatto ritenere22 che analoga soluzione sarebbe stata seguita dalla Corte anche con riCorte cost. 28 novembre 2001, n. 376, Foro it., 2002, I, 1648. Briguglio, Cittadini pi tutelati nellarbitrato rituale, Il Sole 24 Ore, 25 novembre 2001. 21 Luiso, Sulla legittimazione del giudice privato a sollevare una questione di costituzionalit, Giust. civ., 2002, II, 59 ss., il quale ritiene che la decisione debba valere pure per larbitrato irrituale, quando le parti chiedono allarbitro una decisione della controversia, mentre non pu valere neppure per larbitrato rituale allorch gli arbitri siano chiamati a giudicare secondo equit, essendo chiaramente irrilevante la risoluzione della questione di costituzionalit di una disposizione normativa dalla quale essi possono prescindere per la soluzione della controversia loro sottoposta. 22 Esposito, Si aprono le porte del cielo: dallarbitrato al ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, Giur. cost., 2001, 3757 ss.
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guardo al Consiglio di Stato, in sede di ricorso straordinario al capo dello Stato,23 cosa che invece non accaduta. Il problema si infatti concretamente posto al giudizio della Corte nel corso del 2004 ed stato specificamente affrontato e risolto in senso negativo. Il Consiglio di Stato, nellesporre le ragioni a fondamento della propria legittimazione non si richiamava per alla sent. 376/2001, ma svolgeva principalmente due rilievi, il primo dei quali relativo alla pronuncia con cui la Corte di giustizia delle Comunit europee24 ha ritenuto che il Consiglio di Stato in sede di emissione di parere su ricorso straordinario al Capo dello Stato costituisce una giurisdizione nazionale ai fini della proposizione di questioni pregiudiziali alla stessa Corte Cee, ai sensi dell articolo 234 del Trattato, fondando tale affermazione sulla constatazione della presenza di tutta una serie di elementi (origine legale, carattere permanente, indipendenza, obbligatoriet del suo intervento, esistenza del contraddittorio ecc.) che avrebbero dovuto far concludere per la legittimazione dello stesso organo anche a sollevare lincidente di costituzionalit in ambito nazionale. Il secondo riferimento veniva fatto alla ricordata giurisprudenza costituzionale che ha legittimato, attraverso una nozione sostanziale di giudice e di giudizio ai limitati fini del giudizio di costituzionalit, la Corte dei conti, nellesercizio delle funzioni di controllo di legittimit degli atti governativi, ritenendo le ragioni poste a fondamento di tale legittimazione valide anche per la posizione del Consiglio di Stato in sede di ricorso straordinario al Capo dello Stato.
23 La dottrina ha da tempo posto in rilievo come pare indubbia la presenza nel procedimento in parola di tutta una serie di elementi o sintomi di giurisdizionalit e di altri che invece ne evidenziano il carattere amministrativo, cfr. Esposito, Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e giudizio incidentale di legittimit costituzionale: anacronismi decisori del giudice delle leggi, Giur. cost., 2004, 2249; Tarasco, La funzione consultiva come attivit (para)giurisdizionale: questione di costituzionalit deferibile anche nel ricorso straordinario al capo dello Stato, Foro amm.-Cons. Stato, 2003, 3874 e Consiglio di Stato: anche una sezione consultiva pu sollevare eccezioni alla Corte costituzionale, Guida al dir., 2004, 16, 110; Pozzi, Ricorso straordinario al Capo dello Stato e principi costituzionali (www.giustizia-amministrativa.it); Pignatelli, La natura del ricorso straordinario e la nozione di giudizio: la Corte costituzionale e lircocervo, Giur. cost., 2005, 2149. 24 Corte Cee, 16 ottobre 1997, cause riunite da C-69/96 a C-70/96, Foro it., 1997, IV, p. 401.
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La Corte costituzionale ha risolto il problema sostenendo la natura amministrativa del ricorso straordinario al Presidente della repubblica, citando allo scopo specificamente larticolo 14, 1 comma, d.p.r. 1199/ 1971, in base al quale, ove il ministro competente intenda proporre al Capo dello Stato una decisione difforme dal parere del Consiglio di Stato, deve sottoporre laffare alla deliberazione del consiglio dei ministri, il cui provvedimento, sottolinea la Corte, non pu essere, allevidenza, ritenuto di carattere giurisdizionale. In ordine ai due rilievi svolti dal Consiglio di Stato, la Corte rileva come in entrambi i casi la giurisprudenza citata non pertinente, in quanto riferita a situazioni diverse e particolari: non quella europea, in quanto relativa ad un tipo di legittimazione diversa rispetto a quella di sollevare eccezioni di costituzionalit, non quella interna, in quanto la legittimazione della Corte dei conti era stata motivata per lesigenza di sottoporre allo scrutinio di costituzionalit leggi che altrimenti ad esso sfuggirebbero.25 La Corte costituzionale ha poi escluso che il pubblico ministero possa essere equiparato al giudice ai fini della rimessione di questioni di costiCorte cost., 21 luglio 2004, n. 254, Foro it., 2005, I, 1662. Laccoglimento di una nozione sostanziale di giudice, ai limitati fini del processo costituzionale e di giudizio potrebbe condurre la Corte ad estendere la legittimazione a sollevare eccezioni di costituzionalit ad altri soggetti chiamati ad applicare la legge in posizione di indipendenza dagli altri poteri dello Stato e di imparzialit rispetto alle parti interessate, quali ad esempio il pubblico ministero, la Banca dItalia, il Consiglio superiore della magistratura, alcune autorit amministrative indipendenti, rispetto alle quali stato sottolineato come ricorrano ragioni analoghe a quelle poste dalla Corte a giustificazione della legittimazione degli arbitri e delle altre ipotesi di legittimazione ai limitati fini, potendo il Garante essere costretto a far applicazioni di disposizioni pur ritenendo le stesse in probabile contrasto con la Costituzione e trattandosi di leggi che spesso hanno scarsa possibilit di essere applicate in un giudizio comune. Finora la Corte non ha avuto modo di pronunciarsi sul punto, non essendosi ancora verificata lipotesi di una questione di costituzionalit sollevata da parte di unautorit amministrativa indipendente. La possibilit di intendere in maniera pi o meno ampia le nozioni in discorso dimostrata dal raffronto con linterpretazione seguita da parte della Corte di giustizia Cee in ordine alla c.d. pregiudiziale comunitaria, ai sensi dellarticolo 234 del Trattato, dove si parla analogamente di giudizio pendente davanti ad una giurisdizione nazionale. Ebbene la Corte costituzionale, mentre si ritiene legittimata a sollevare questioni di fronte a se stessa come giudice a quo, nega la sua legittimazione a proporre questioni interpretative alla Corte di Lussemburgo e gli arbitri, mentre sono stati considerati giudici dalla Corte costituzionale, non sono giurisdizione nazionale per la Corte di giustizia, la quale, a sua volta ha ritenuto legittimato il Consiglio di Stato, in sede di ricorso straordinario, mentre la nostra Corte, come detto, si espressa in senso contrario.
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tuzionalit, in quanto il p.m. ha una propria e distinta configurazione ordinamentale ed ha il potere di esercitare lazione penale, ma non di emettere provvedimenti decisori, non pu quindi sostituirsi allautorit giurisdizionale e di conseguenza non legittimato a promuovere il giudizio di legittimit costituzionale.26 Quanto infine alla nozione di giudizio, esso stato sempre inteso nel senso di procedimento di natura giurisdizionale, escludendo conseguentemente la possibilit di sollevare questioni di costituzionalit da parte di un giudice nellambito di procedimenti aventi carattere amministrativo, quali ad esempio quelli relativi allautorizzazione allastensione del giudice, alla concessione del nulla-osta per lespulsione dello straniero, alla liquidazione dellindennit di missione ai giudici popolari o alla nomina di estranei allamministrazione, destinati a presiedere, a rotazione, il collegio arbitrale di disciplina per i dipendenti del comune richiedente. VI. B) LA FASE DELIBATORIA: IL GIUDIZIO DI RILEVANZA
E QUELLO DI NON MANIFESTA INFONDATEZZA SVOLTO DAL GIUDICE ED IL CONTROLLO DEL MEDESIMO AD OPERA DELLA CORTE COSTITUZIONALE
Per quanto concerne laspetto relativo invece alla fase delibatoria (sub b), secondo quanto dispone larticolo 23, 1, 2 e 3 comma, l. 11 marzo 1953 n. 87, il giudice, dietro apposita istanza avanzata da una delle parti in causa o dufficio, deve sollevare questione di legittimit costituzionale
26 La Corte costituzionale ha inoltre escluso la legittimazione a sollevare questioni di costituzionalit da parte ad esempio di organi giurisdizionali nellesercizio di funzioni amministrative, del consiglio comunale, della commissione elettorale mandamentale, dellufficio elettorale circoscrizionale e del collegio centrale di garanzia elettorale, del comandante di porto, dei consigli locali dellordine degli avvocati e dei collegi locali dei ragionieri, dei notai, mentre ha ammesso le questioni sollevate dal Giudice istruttore civile, quando questi debba applicare una disposizione processuale allo scopo di emettere un provvedimento di sua esclusiva competenza, dal giudice di sorveglianza, dalle commissioni tributarie, dal commissario regionale per il riordinamento degli usi civici, dalla commissione dei ricorsi contro i provvedimenti dellufficio italiano brevetti e marchi, dal consiglio nazionale forense e dal consiglio nazionale dei ragionieri e periti commerciali, dal consiglio della magistratura militare, dallufficio centrale per il referendum presso la Corte di cassazione e dallufficio regionale per il referendum.
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allorch dubiti che una determinata disposizione possa porsi in contrasto con la Costituzione, potendo evitare di farlo solo nel caso in cui, con riguardo allistanza di parte, ritenga leccezione proposta assolutamente priva di qualsiasi reale fondamento; essa cio deve rivelarsi non manifestamente infondata. Accanto a questa condizione larticolo 23 l. 87/53 pone laltra secondo cui deve trattarsi di una disposizione che il giudice ritenga necessaria ed indispensabile per la decisione del processo (o di un momento dello stesso) pendente davanti a lui (concetto di rilevanza della questione di costituzionalit).27 Circa il rapporto tra Corte costituzionale e giudici comuni riguardo al giudizio di rilevanza, la prima, nonostante le iniziali posizioni contrarie espresse dalla quasi unanime dottrina e pur riconoscendo formalmente che il giudizio sulla rilevanza spetta al giudice, ha sempre esercitato, e continua a farlo, un controllo sul giudizio svolto dallautorit giudiziaria, pur se definendo lo stesso come un controllo esterno e limitato al carattere plausibile della motivazione, la quale pu essere censurata solo se palesemente arbitraria o affetta da vizio logico o contraddittoria, non univoca o tale da non consentire la verifica del necessario nesso di strumentalit. Lessersi comunque la Corte assunto il compito di sindacare la sussistenza del requisito della rilevanza ha portato in alcuni casi ad una contrapposizione tra la Corte, che ha ritenuto la disposizione impugnata non applicabile nel giudizio principale ed il giudice di quel processo il quale, al contrario, sosteneva di non poterne prescindere. Si infatti verificato che lautorit giudiziaria rimettente, a fronte della decisione della Corte di inammissibilit della eccezione per difetto di rilevanza, ha ritenuto di non poter condividere simile valutazione e considerando di dover invece far applicazione della norma censurata ha nuovamente rimesso la questione allesame della Corte, la quale ha risposto che, in presenza di una pronuncia di carattere decisorio, quale quella che accerta il vizio (non sanabile da parte del giudice) della irrilevanza, non consentito di riproporre la stessa questione nellambito dello stesso
27 A queste due tradizionali condizioni, la pi recente giurisprudenza costituzionale ne ha aggiunta una terza, vale a dire lobbligo per il giudice di sperimentare, prima di sollevare leccezione di costituzionalit, la possibilit di una interpretazione adeguatrice, cio in linea con la Costituzione e tale da superare quindi il dubbio di costituzionalit. Sul punto v., infra, paragrafo 10.
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giudizio, poich ci realizzerebbe una impugnazione della decisione della Corte, inammissibile ai sensi dellarticolo 137 costituzionale.28 Per quanto concerne invece il giudizio svolto dal giudice comune in ordine alla sussistenza della condizione di non manifesta infondatezza del dubbio di costituzionalit, sembrato, specie nella seconda met del cinquantennio della giurisprudenza costituzionale, porsi in rapporto con le pronunce di manifesta infondatezza della Corte costituzionale. Sebbene queste ultime non possano certamente ritenersi una forma di controllo sullesame delibatorio svolto dal giudice, pare indubbio che loggetto su cui sono chiamati a svolgere il proprio giudizio il giudice a quo prima e la Corte costituzionale dopo, sostanzialmente identico, consistendo nel valutare se la questione proposta appaia sorretta da qualche fondamento oppure non sia chiaramente priva di qualsiasi reale consistenza, nel qual caso il giudice non deve rimettere la questione al giudizio della Corte e questa, qualora ci avvenga, pu dichiarare la manifesta infondatezza con ordinanza emessa in camera di consiglio.29
Cos specificamente Corte cost., ord. 28 marzo 2000, n. 87, Giur. cost., 2000, 873 e ord. 14 marzo 2003, n. 63, ivi, 2003, 590. Nel senso che sarebbe ipotizzabile, in casi simili, un potere del giudice di disapplicare la disposizione ritenuta contrastante con la Costituzione, v. Pizzorusso, Verfassungsgerichtsbarkeit o Judicial review of legislation, Foro it., 1979, I, 1933. 29 Un elemento differenziale tra i due giudizi viene comunemente indicato nel carattere sommario, delibatorio della valutazione operata dal giudice a quo (il quale deve comunque motivare adeguatamente lordinanza con cui respinge uneccezione in quanto manifestamente infondata, ai sensi dellarticolo 24 l. 87/53) in rapporto alla natura piena del giudizio della Corte (le cui ordinanze sono, ex articolo 18 L. 87/53, succintamente motivate). Tale differenza, sicuramente valida e presente nella legge, finisce col perdere buona parte della sua importanza se si passa invece a considerare quale in concreto il contenuto delle ordinanze di rinvio ed il modo come queste sono motivate dai giudici a quibus. Mentre infatti il requisito della rilevanza molto spesso affermato in modo apodittico, dedicando a ci poche righe, limpegno dellautorit rimettente tutto concentrato nel motivare, spesso in maniera assai diffusa e con dovizia di argomentazioni, la non manifesta infondatezza, tanto da dare chiaramente limpressione che pi di un semplice dubbio, fondato sul fumus boni iuris, si abbia la certezza della illegittimit costituzionale della normativa oggetto della questione di costituzionalit, come risulta dalle espressioni frequentemente usate, secondo cui la legge si pone in evidente, insanabile, palese, insuperabile contrasto con questo o quel principio costituzionale, tanto da far pensare che, in presenza di un controllo diffuso di costituzionalit delle leggi, moltissime, senza dubbio la grande maggioranza, delle ordinanze di rinvio sarebbero decisioni di incostituzionalit.
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Per questo le decisioni della Corte, anche in considerazione dei contorni non esattamente definiti del concetto di manifesta infondatezza, sembrano porsi come indirizzo e guida per lautorit giudiziaria per la valutazione dello stesso, indicando in quali ipotesi e sussistendo quali caratteristiche la questione di costituzionalit non deve neppure essere inviata alla Corte, ma deve essere bloccata nella fase preliminare del giudizio di costituzionalit. Tale significato apparso decisamente pi evidente allorch la Corte costituzionale ha iniziato a fare ricorso a questo tipo di decisione non soltanto, come avveniva nei primi trenta anni di funzionamento, ad indicare che sulla stessa questione la Corte si era gi pronunciata, ma anche lassoluta, evidente, inconsistenza di questioni portate per la prima volta al suo controllo oppure quando la manifesta infondatezza viene dichiarata, sulla base di argomentazioni e motivazioni contenute in precedenti sentenze aventi ad oggetto disposizioni e casi diversi, anche se analoghi, estendendo in via analogica alle nuove questioni le argomentazioni svolte nelle precedenti decisioni e ritenendo che le rationes decidendi in esse espresse dovevano considerarsi applicabili anche a quelle, con la conseguenza di rendere le stesse non solo infondate, ma manifestamente infondate. VII. SEGUE: LORDINANZA DI RINVIO ED IL PRINCIPIO DELLA C.D. AUTOSUFFICIENZA DELLA STESSA. LA NECESSARIA PREGIUDIZIALIT DELLA QUESTIONE E LIPOTESI DI DOPPIA PREGIUDIZIALIT (COSTITUZIONALE E COMUNITARIA) Il provvedimento attraverso il quale il giudice si pone in diretto contatto con la Corte costituzionale rappresentato dallordinanza di rinvio, con la quale lautorit giudiziaria deve motivare il proprio giudizio positivo in ordine alla rilevanza ed alla non manifesta infondatezza e deve indicare i termini della questione ossia le specifiche norme di legge impugnate ed i parametri costituzionali che si ritengono violati. La Corte infatti ha ritenuto illegittima la prassi seguita da alcuni giudici di sospendere, ai sensi dellarticolo 295 c.p.c., il procedimento, quando si trovano ad applicare una disposizione di cui sospettano lincostituzionalit, la quale gi stata fatta oggetto di altra questione sollevata da altro giudice o dallo stesso giudice nel corso di diverso procedimento e pendente quindi da-
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vanti alla Corte. Ci soprattutto in considerazione del diritto (che verrebbe violato in caso di mera sospensione), riconosciuto alle parti dei giudizi a quibus di costituirsi nel processo costituzionale, nonch dellobbligo di trasmettere gli atti del giudizio principale alla Corte costituzionale. La Corte ha verificato con sempre maggiore attenzione, che in vari casi sembrata vera pignoleria, lesistenza di tutti i presupposti richiesti per la ammissibilit della eccezione di costituzionalit, richiedendo che il giudice fornisca una compiuta ed esauriente motivazione in ordine alla sussistenza degli stessi, allo scopo anche di consentire ad essa di svolgere il proprio controllo sulleffettiva rilevanza della questione e di delimitare i termini della medesima. Assai numerose sono infatti, specie a partire dalla met degli anni ottanta, le questioni dichiarate inammissibili o manifestamente inammissibili per mancata o insufficiente motivazione in ordine alla rilevanza e/o alla non manifesta infondatezza. Nellipotesi in cui la norma censurata sia stata abrogata o modificata anteriormente alla proposizione della questione, la Corte sottolinea lonere, per il giudice rimettente, di specificare in modo rigoroso i motivi della perdurante rilevanza della questione. Tutto ci viene espresso attraverso il richiamo al principio della c.d. autosufficienza dellordinanza di rimessione, nel senso che tutti gli elementi richiesti per lammissibilit della questione debbono risultare esclusivamente dal provvedimento di rinvio e non possono essere eventualmente tratti dagli atti del giudizio a quo. Sulla base di questo principio costante la giurisprudenza costituzionale nellescludere, per il giudice, la possibilit di far rinvio, per relationem, alla motivazione contenuta in altra ordinanza pronunciata dalla medesima autorit giudiziaria nel corso di un differente giudizio oppure allordinanza con cui un altro giudice ha sollevato la medesima questione di costituzionalit o ancora alle argomentazioni svolte dalle parti, da passi estrapolati dagli atti difensivi o da una imprecisata eccezione di parte. Con riguardo alla necessaria pregiudizialit della questione di costituzionalit, la Corte ha precisato come il carattere di incidentalit presuppone che il petitum del giudizio non coincida con la proposizione della questione stessa. Di conseguenza ha sovente dichiarato la manifesta inammissibilit di eccezioni di costituzionalit quando le stesse risultavano non preordinate allapplicazione di una norma necessariamente da
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applicare nel giudizio, ma esaurivano immediatamente il petitum dello stesso, presentandosi quindi impropriamente come azione diretta contro la norma censurata, in quanto leventuale pronuncia di accoglimento avrebbe esaurito la richiesta nel giudizio a quo, non essendo possibile individuare, una volta venuta meno la norma censurata, quale provvedimento ulteriore avrebbe dovuto essere emesso dal giudice per realizzare la tutela della situazione giuridica fatta valere dal ricorrente. Il giudice comune riveste, come noto, ad un tempo il ruolo di giudice nazionale e di giudice comunitario ed in questultima veste ha la possibilit, in certi casi lobbligo, di rivolgersi, in via pregiudiziale, alla Corte di giustizia di Lussemburgo per problemi interpretativi relativi alla normativa comunitaria da applicare. In considerazione di ci egli pu trovarsi di fronte ad una situazione che potrebbe presentargli entrambe le necessit, ossia quella di sollevare una questione di costituzionalit e quella di investire la Corte europea della questione interpretativa, ambedue da esercitare in via preventiva rispetto al giudizio principale. Da qui la possibilit di trovarsi di fronte ad una doppia pregiudizialit, costituzionale luna, comunitaria laltra e di dover decidere se esercitarle entrambe in contemporanea oppure a quale delle due dare la precedenza.30 In proposito la Corte ha esplicitamente affermato il principio secondo cui in caso di sostanziale coincidenza tra la questione di costituzionalit proposta in via incidentale, ed attinente al contrasto delle disposizioni impugnate con il diritto comunitario, con loggetto di un giudizio comu30 Di recente, di fronte ad un giudice che aveva esercitato entrambe le pregiudizialit contemporaneamente, la Corte ha risposto dichiarando manifestamente inammissibile la questione di costituzionalit, per manifesta contraddittoriet della stessa, in quanto la pregiudiziale comunitaria tende ad accertare se la norma censurata sia compatibile con lordinamento comunitario, e quindi applicabile nellordinamento italiano, mentre la questione di costituzionalit presuppone che la norma, di cui il giudice stesso ha sollecitato linterpretazione della Corte di giustizia, sia applicabile (ord. 21 marzo 2002, n. 85, Giur. cost., 2002, 774). In dottrina cfr. Sorrentino, E veramente inammissibile il doppio rinvio?, in Giur. cost., 2002, 783, il quale rileva come il contemporaneo rinvio, da parte del giudice, pur se contrario sul piano dei principi processuali, appare come per niente contraddittorio di fronte al rifiuto della Corte di rimettere essa stessa al giudice comunitario il quesito interpretativo. Sul punto v. pure Celotto, Ancora unoccasione perduta per mettere chiarezza sulle interferenze fra giudizio di costituzionalit e giudizio di comunitariet, ivi, 2004, 1732.
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nitario pendente davanti alla Corte di giustizia, deve essere riconosciuta precedenza alla pregiudiziale comunitaria ed ha disposto il rinvio a nuovo ruolo del giudizio costituzionale, in attesa della pronuncia della Corte europea.31 VIII. SEGUE: I VIZI CHE CON MAGGIORE FREQUENZA LA CORTE HA RIMPROVERATO AL GIUDICE, SUDDIVISI A SECONDA CHE RIGUARDINO LA MOTIVAZIONE DELLORDINANZA DI RINVIO, LA DETERMINAZIONE DELLOGGETTO DELLA QUESTIONE O LUSO IMPROPRIO DELLINCIDENTE DI COSTITUZIONALIT Venendo pi specificamente alla indicazione dei vizi che, con maggiore frequenza, la Corte costituzionale ha rimproverato al giudice, sanzionandolo con la dichiarazione di inammissibilit (semplice o manifesta) della questione sollevata, essi possono essere raggruppati in tre diverse categorie, a seconda che riguardino: a) la motivazione dellordinanza di rinvio; b) la determinazione delloggetto della questione; c) luso improprio delleccezione di costituzionalit. Per la prima categoria vengono innanzi tutto in considerazione a parte i casi di valutazione della rilevanza palesemente erronea le molte decisioni con cui la Corte rileva, come gi detto, la totale mancanza o co31 Nella specie il rinvio a nuovo ruolo stato disposto sulla base della indicazione, dallAvvocatura dello Stato, secondo cui sulla medesima questione era pendente un giudizio davanti alla Corte comunitaria, proposto da alcuni giudici nazionali, diversi da quelli che avevano sollevato leccezione di costituzionalit (Corte cost. 1o. giugno 2004, n. 165, Foro it., 2004, I, 2299). Si vedano in proposito Cartabia, Weiler, LItalia in Europa, Bologna, 2000, 194 ss., dove si pone in rilievo come la Corte costituzionale chiede che il giudice risolva preventivamente la pregiudiziale comunitaria, mentre per il giudice non di ultima istanza ci non risulta obbligatorio, ma solamente facoltativo. Sui rapporti tra giudici nazionali, Corte costituzionale e Corte di giustizia di Lussemburgo v., tra gli altri, Cartabia, Celotto, La giustizia costituzionale in Italia dopo la Carta di Nizza, Giur. costit., 2002, 4477 e la raccolta di saggi in Falzea et al. (cur.), La Corte costituzionale e le corti dEuropa, Torino, 2003, ed in particolare Salmoni, La Corte costituzionale e la Corte di giustizia delle Comunit europee e la tutela dei diritti fondamentali, 289 e Montanari, Giudici comuni e Corti sopranazionali: rapporti tra sistemi, 119 ss.; Giovannetti, Riflessioni sul controllo di legalit comunitaria tra Corte costituzionale, giudici comuni e Corte di giustizia, Scritti dei dottorandi in onore di Alessandro Pizzorusso, Torino, 2005, 421 ss.
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munque la insufficienza della motivazione in ordine alla sussistenza del requisito della rilevanza, della non manifesta infondatezza o relativamente al parametro costituzionale. In connessione specificamente alla motivazione della rilevanza, assai ricorrente lipotesi in cui la Corte ha censurato le questioni di costituzionalit poste in modo ipotetico o eventuale, in cui il pregiudizio lamentato viene palesato appunto in termini di mera eventualit. In alcuni casi invece la Corte ha puntualmente richiamato lattenzione del giudice sul fatto che questi, nel motivare il provvedimento di rimessione, aveva ignorato lesistenza di una disposizione di legge in vigore anteriormente al momento dellemanazione dellordinanza o lesistenza di una giurisprudenza costituzionale o di un diritto vivente, lesame dei quali avrebbe condotto probabilmente il giudice ad una diversa conclusione. Per quanto concerne il secondo gruppo di rilievi (attinenti alla determinazione delloggetto della questione), la Corte ha rilevato come leccezione non pu essere rivolta ad interi testi normativi o genericamente a tutte le norme successive che concorrono alla determinazione di un certo effetto, in quanto si rende cos impossibile lidentificazione delle disposizioni cui riferire la denuncia, a meno che il vulnus denunciato derivi dallintero corpus normativo. In molte occasioni poi la Corte ha rilevato lerrata individuazione da parte del giudice della disposizione impugnata in relazione alleffetto censurato, osservando come questultimo non fosse affatto riconducibile alla disposizione denunciata, mentre in certi casi ha provveduto essa stessa ad indicare al giudice quali fossero le disposizioni cui fare riferimento. Sempre con riferimento alla esatta determinazione delloggetto della questione di costituzionalit la Corte a volte ha richiesto il requisito della chiarezza ed univocit, mutuando lo stesso dalla propria consolidata giurisprudenza in tema di ammissibilit delle richieste di referendum abrogativo. Di conseguenza ha ritenuto non ammissibili questioni sollevate in modo contraddittorio o perplesso oppure fondate su due diverse interpretazioni, senza che il giudice avesse indicato quale intendeva accogliere (c.d. questioni ancipiti). Frequente pure le ipotesi in cui la Corte ha fatto notare al giudice a quo lerroneit dei presupposti interpretativi sui quali egli fondava i suoi
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dubbi oppure la non esatta individuazione della disposizione impugnata, osservando come leffetto denunciato derivava da disposizioni o da un complesso di disposizioni diverso rispetto a quelle denunciate o era eliminabile solo impugnando una disposizione differente Da sottolineare in proposito della determinazione delloggetto, laffermazione della Corte secondo cui con riguardo allipotesi in cui la disposizione impugnata non sia pi in vigore al momento della decisione, ma la norma risulti ancora presente nellordinamento in quanto riprodotta, identica, in altra disposizione
la norma contenuta in un atto avente forza di legge vigente al momento in cui lesistenza nellordinamento della norma stessa rilevante ai fini di una utile investitura della Corte, ma non pi in vigore nel momento in cui essa rende la sua pronuncia, continua ad essere oggetto dello scrutinio alla Corte stessa demandato quando quella medesima norma permanga tuttora nellordinamento, con riferimento allo stesso spazio temporale rilevante per il giudizio, perch riprodotta, nella sua espressione testuale o comunque nella sua identit precettiva essenziale, da altra disposizione successiva, alla quale dunque dovr riferirsi la pronuncia.
Il terzo gruppo di rilievi riguarda infine quelle ipotesi in cui la Corte lamenta che il giudice abbia fatto un uso improprio dellincidente di costituzionalit, allo scopo di perseguire risultati estranei alla logica del giudizio incidentale. Cos allorch sostiene che la vera finalit del giudice era quella di impugnare surrettiziamente una precedente sentenza dello stesso Giudice costituzionale o di contestare una determinata interpretazione da questa fornita. La Corte ha inoltre parlato di uso improprio dellincidente di costituzionalit allorch il giudice tendeva in particolare a farsi accreditare una determinata interpretazione della disposizione impugnata allo scopo di far prevalere una interpretazione su di unaltra oppure a proteggere la propria emananda pronuncia definitiva dallalea di una impugnazione e soprattutto di uneventuale annullamento da parte del giudice dappello.32
32 Questultima affermazione si riferisce ad un caso in cui la decisione del giudice di primo grado, fondata su uninterpretazione costituzionalmente corretta, veniva regolarmente annullata da parte del giudice dappello il quale fondava la propria decisione su una diversa interpretazione contrastante, ad avviso del primo giudice, con i principi costituzionali (ord. 20 marzo 1998, n. 70, Giur. cost., 1998, 724).
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Ugualmente si espressa la Corte allorch ha ritenuto che la questione di costituzionalit prospettata dal giudice riguardasse in realt un problema di mero carattere interpretativo, risolvibile cio attraverso luso dei poteri interpretativi spettanti al giudice ed estranea quindi al sindacato di costituzionalit, preordinato invece a valutare lincertezza in ordine alla applicabilit delle norme, bens ad eliminare la norma viziata. Infine luso improprio della questione di costituzionalit stato dalla Corte richiamato anche a proposito di eccezioni di costituzionalit aventi ad oggetto non tanto la disposizione normativa in quanto tale, ma una situazione attinente allerronea applicazione pratica della stessa, ad una situazione quindi patologica, come tale estranea al sistema. La Corte rileva, in queste situazioni, che leffetto lamentato non pu ricondursi alla violazione di una norma, quando il rispetto della medesima eviterebbe il determinarsi delleffetto stesso, essendo altri i rimedi stabiliti dallordinamento. Un tipo di vizio del tutto particolare riguarda infine il possibile, anche notevole, ritardo del momento in cui, in alcuni casi, la questione di costituzionalit sollevata dal giudice pu giungere alla cancelleria della Corte costituzionale rispetto al giorno della pronuncia del provvedimento di rinvio. In certi casi, fortunatamente assolutamente eccezionali, i ritardi sono stati pari anche ad oltre dieci anni. In una ormai risalente decisione33 la Corte costituzionale aveva osservato come non sono previste sanzioni in caso di eccessivo ritardo da parte del giudice a quo nel trasmettere gli atti alla Corte, non essendovi alcun termine perentorio. Successivamente per lallora presidente Saja effettu una segnalazione di tali ritardi al Csm, il quale provvide ad emanare una circolare in cui
...riconosciuta limportanza della segnalazione effettuata dal presidente della Corte costituzionale in ordine alla frequente tardivit di trasmissione delle ordinanze che sollevano questioni di legittimit (e dei relativi atti), dispone che copia dellallegata segnalazione sia trasmessa al primo presidente ed al procuratore generale della Corte di cassazione, nonch ai presidenti e procuratori generali delle corti dappello, richiamando lattenzione degli stessi sullopportunit di darne notizia a tutti gli uffici giudiziari.34
Corte cost., 11 marzo 1957, n. 42, Foro it., 1957, I, 1383. Ancora pi curioso e, sotto alcuni aspetti, anche pi inquietante il caso relativo ad una questione di costituzionalit sollevata dal pretore di Palermo con ordinanza emes34 33
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IX. C) IL SEGUITO DELLE DECISIONI DELLA CORTE DA PARTE

DEI GIUDICI COMUNI: LEFFICACIA PRECLUSIVA O MENO DELLE PRONUNCE DI CARATTERE PROCESSUALE (INAMMISSIBILIT E RESTITUZIONE DEGLI ATTI), DELLE SENTENZE DI RIGETTO E DI QUELLE MANIPOLATIVE. IL CASO DELLE DECISIONI C.D. ADDITIVE DI PRINCIPIO
I rapporti tra Corte costituzionale e giudici comuni non si esauriscono con la fase delibatoria e la eventuale pronuncia dellordinanza di rinvio della questione di costituzionalit allesame della Corte, dal momento che, stante la natura pregiudiziale del provvedimento di rimessione, il primo destinatario della pronuncia costituzionale sullincidente risulta essere appunto il giudice a quo. Da qui linteresse ad esaminare anche i rapporti che tra i due soggetti si sono posti con riguardo al seguito della decisione della Corte da parte dellautorit giudiziaria ossia allefficacia della stessa e/o alleffetto preclusivo derivante per il giudice. Appare in proposito necessario distinguere tra pronunce processuali (inammissibilit e restituzione degli atti) e pronunce di merito e, tra questultime, tra decisioni di rigetto e di accoglimento (specie manipolative e additive di principio). Con riguardo alle prime, gli effetti delle due decisioni processuali dovevano ritenersi diversi, nel senso che la restituzione degli atti certamente non impedisce, ma anzi intende sollecitare, una nuova rimessione della questione, per cui simile pronuncia non svolge alcun effetto preclusivo per il giudice a quo. Diversamente per le decisioni di inammissibilit le quali, secondo la dottrina assolutamente dominante, impediscono al giudice di risollevare la stessa questione nellambito del medesimo procedimento.
sa in data 14 luglio 1999, mai regolarmente pervenuta alla Corte costituzionale a causa di un disguido postale e della quale si d notizia solo per il fatto che il tribunale di Palermo in composizione monocratica (forse lo stesso giudice-persona fisica), a distanza di quasi tre anni (5 marzo 2002), fa propria lordinanza gi emessa in data 14 luglio 1999, il cui testo viene allegato allatto di rinvio. Da quanto si legge nella sentenza della Corte che dichiara infondata la questione, parrebbe doversi ricavare che la seconda ordinanza di rinvio solleva lidentica eccezione di costituzionalit, ma nellambito di un differente giudizio, per cui sorge il sospetto di quale sia la situazione di quel giudizio, sospeso a seguito della prima ordinanza che la Corte afferma (in fatto) mai ritualmente pervenuta e (in diritto) mai regolarmente pervenuta ed in attesa di una pronuncia della Corte che non arriver mai (v. sent. 2 marzo 2004, n. 76, Giur. cost., 2004, 956).
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Data lesistenza di motivi che possono essere eliminati attraverso un successivo intervento del giudice (ad esempio mancata notifica, insufficiente motivazione della rilevanza, inesatta o incompleta individuazione delloggetto ecc.) e di altri che, al contrario, non sono nella disponibilit di questi (ad esempio atto privo di forza di legge, mancanza di un giudice o di un giudizio ecc.), sembrava una scelta logica quella di adottare, a fronte delle due diverse situazioni, due differenti provvedimenti: quello di restituzione degli atti, ad indicare al giudice che il vizio poteva essere da lui stesso rimosso e la volont della Corte di non interrompere il rapporto con esso e di sollecitarlo a rimetterle nuovamente, nellambito del medesimo procedimento, la stessa eccezione di costituzionalit e quello di inammissibilit, ad esprimere al contrario lesistenza di un vizio fuori dalla portata del giudice e limpossibilit per quello di sollevare di nuovo la stessa questione nellambito del medesimo procedimento. La giurisprudenza costituzionale non ha seguito con coerenza questa distinzione di ruoli tra i due provvedimenti, ma ha impiegato la pronuncia di inammissibilit con riferimento ad ipotesi per le quali sarebbe stata pi opportuna una pronuncia di restituzione degli atti, anche se ad oggi non si mai verificato leffetto opposto, di un utilizzo cio della restituzione degli atti per lipotesi in cui la Corte abbia indicato vizi dellordinanza di rinvio la cui eliminazione non rientra nella disponibilit del giudice. Questo ha causato la necessit, da parte della Corte, di distinguere, allinterno delle decisioni di inammissibilit, fra quelle che creano preclusione per il giudice a quo e quelle cui non pu, al contrario, essere riconosciuto un simile effetto. La pi recente giurisprudenza, a questo proposito, parla di pronunce di inammissibilit di natura decisoria e non, intendendo con le prime quelle che precludono al giudice di risollevare la stessa questione nel medesimo giudizio, in quanto la eliminazione del vizio rilevato (ad esempio impugnazione di un atto privo di forza di legge o eccezione sollevata da parte di soggetto non avente la natura di organo giudiziario) non sarebbe nella disponibilit del giudice. Le pronunce di inammissibilit a carattere non decisorio sarebbero, al contrario, quelle fondate su un vizio eliminabile da parte del giudice (mancata motivazione in ordine alla rilevanza o alla non manifesta infondatezza ecc.) e quindi non preclusive alla riproposizione delleccezione pure nellambito del medesimo giudizio.
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Per quanto concerne invece le pronunce di rigetto costante la giurisprudenza costituzionale secondo cui esse, mentre non escludono che altri giudici, o lo stesso giudice in altri giudizi, sollevi la stessa questione, precludono al giudice rimettente di farlo nel corso dello stesso giudizio che ha dato luogo alla sentenza di infondatezza, dal momento che ci si risolverebbe in unimpugnazione della sentenza della Corte, in violazione dellarticolo 137, 3 comma, costituzionale.35 La Corte ha avuto modo di precisare in varie occasioni che leffetto preclusivo alla riproposizione di questioni nel corso dello stesso giudizio deve ritenersi operante soltanto allorch risultino identici tutti e tre gli elementi che compongono la questione (norme impugnate, profili di incostituzionalit dedotti, argomentazioni svolte a sostegno della ritenuta incostituzionalit).36 Con riferimento a quelle decisioni chiamate manipolative ad indicare che, con esse, la Corte procede ad una modificazione ed integrazione delle disposizioni sottoposte al suo esame, in modo che queste escono dal giudizio costituzionale con una portata normativa ed un contenuto diverso da quello originario pu essere richiamato il caso in cui ci sollev alcune resistenze da parte dei giudici. Si parl di una sorta di ribellione,37 rispetto a questo tipo di decisioni, da parte di alcuni giudici, i
35 Pertanto mentre la Corte costituzionale dovrebbe dichiarare manifestamente infondata una questione identica ad altra gi decisa per linfondatezza sollevata da altro giudice, dovrebbe invece risolvere la questione per linammissibilit allorch sia stato lo stesso giudice a quo a sollevare la stessa questione nello stesso procedimento in quanto essa non poteva essere, per la preclusione venutasi a creare, rimessa allesame della Corte. 36 La Corte in un caso parrebbe far cadere il terzo elemento di cui sopra, dal momento che la Corte, di fronte ad una questione riproposta dal Consiglio di Stato con specifico riferimento ad un ulteriore motivo di censura rispetto a quanto rilevato nella precedente ordinanza di rinvio, ha dichiarato manifestamente inammissibile la questione per violazione del principio del ne bis in idem e del divieto di impugnazione delle proprie sentenze, non potendosi la stessa definirsi nuova, pur riconoscendo la presenza di ulteriori argomenti rispetto a quelli posti a fondamento del precedente provvedimento di rinvio (ord. 6 marzo 2001, n. 48, Giur. cost., 2001, 303). 37 Il caso pi noto quello dei giudici militari i quali hanno ritenuto di non dover seguire la parte della sent. 18 luglio 1989, n. 409 (Giur. cost., 1989, I, 1906) che provvedeva direttamente a fissare una nuova pena, dopo aver dichiarato lincostituzionalit di quella prevista dalla disposizione impugnata. Alcuni tribunali ritennero di sollevare la questione di costituzionalit della normativa di risulta, in quanto la Corte avrebbe operato la modificazione di una norma penale, sostituendosi al legislatore nella scelta tra pi soluzioni possibili. La Corte costituzionale ha risposto dichiarando manifestamente inammissibili
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quali, mentre riconobbero valore ed efficacia cogente alla parte ablativa della sentenza della Corte, si rifiutarono di seguire la parte ricostruttiva, ritenendola una illecita esorbitanza rispetto alle funzioni che la Costituzione e la legge attribuiscono alla Corte costituzionale. Sempre con riguardo al rapporto tra Corte e giudici comuni a seguito delle decisioni della prima, merita di essere segnalato luso delle c.d. sentenze additive di principio, le quali sono ispirate alla finalit di rispettare la discrezionalit del legislatore, allorch il suo intervento sia ritenuto indispensabile e non sostituibile, senza mancare, in caso di inerzia del parlamento, al proprio ruolo di garante della legittimit costituzionale delle leggi. Attraverso tali decisioni, la Corte segue la stessa tecnica delle sentenze manipolative, con la differenza che in questo caso non viene introdotta una regola immediatamente operante ed applicabile, ma solamente un principio. Esso deve essere attuato attraverso un intervento del legislatore, ma pu gi, entro certi limiti, costituire un riferimento per il giudice nella decisione dei casi concreti.38 Specie negli ultimi anni il nuovo tipo di decisione ha avuto varie applicazioni, anche se in realt non tutte le pronunce cos qualificate possono ritenersi aventi gli stessi caratteri (e quindi anche la stessa efficacia). In particolare una sensibile differenza pare potersi porre tra le ipotesi in cui la Corte ha indicato un principio specifico, facilmente determinabile, rispetto a quelle in cui il principio indicato appare generico ed indeterminato o ancora addirittura indeterminabile se non a seguito di uno specifico intervento del legislatore. Nel primo caso pare evidente come, in assenza di un intervento del legislatore, il giudice chiamato esso stesso a individuare la soluzione del caso concreto,39 come forse pure nel secondo caso, rispetto al quale statali questioni, in quanto tendenti ad introdurre, in forma surrettizia, un sindacato di merito su una pronuncia di accoglimento e ad eludere la forza cogente della dichiarazione di incostituzionalit (Corte cost., ordinanze 23 gennaio 1990, n. 27, 26 febbraio 1990, n. 93 e 12 aprile 1990, n. 203, ivi, 1990, 74, 418 e 1181). 38 Il presidente Granata, nel corso della tradizionale conferenza stampa sulla giustizia costituzionale, ha precisato che con tali decisioni si dichiara lillegittimit costituzionale della mancata previsione di un meccanismo idoneo a rendere effettivi i diritti in parola, lasciando per al legislatore il potere di individuare tale meccanismo in linea astratta ed abilitando intanto il giudice comune a reperire la regola del caso concreto nel principio espresso dalla Corte. 39 Lapplicazione diretta della Costituzione da parte del giudice comune viene quindi in qualche modo aperta da interventi della Corte costituzionale, la quale procede elimi-
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to da alcuni segnalato il pericolo di interpretazioni difformi da parte dei giudici, suggerendo soluzioni40 tendenti a far recuperare al sistema il carattere di controllo accentrato, rispetto ad una chiara tendenza mostrata dalla Corte a valorizzare lopposto carattere diffuso.41 Di fronte a principi affermati dalla Corte, ma ritenuti non applicabili da parte del giudice, si parlato anche di un doppio effetto paralizzante42
nando gli ostacoli che diversamente si sarebbero posti ad unapplicazione diretta o il carattere rigido della regola, riconoscendo e sollecitando il potere di apprezzamento del giudice caso per caso, sulla base dei principi costituzionali individuati e sottolineati dalla stessa Corte costituzionale. Cos facendo la Corte pare superare definitivamente, ribaltandone i presupposti, la teoria del carattere programmatico di certe disposizioni costituzionali, la quale, in difesa del formalismo giuridico, tendeva appunto ad escludere lapplicazione giurisprudenziale di disposizioni costituzionali non del tutto determinate e ad evitare che il contenuto del principio fosse stabilito dal giudice caso per caso. 40 Cos DAmico (Le insidie delle decisioni di principio (a margine di una pronuncia sulla tutela delle lavoratrici madri nel caso di parto prematuro), Giur. cost., 1999, 2252), la quale auspica che la Corte, in simili casi, valuti a fondo le possibili conseguenze delle proprie decisioni additive di principio, ad evitare situazioni incerte che possono essere lesive di altri principi costituzionali, nonch Dolso (Le sentenze additive di principio: profili ricostruttivi e prospettive, Giur. cost., 1999, 4158 ss.), il quale propone sia la stessa Corte, in situazioni che possono creare incertezze e diversit di posizioni da parte dei giudici, a dettare la disciplina transitoria, in modo tale da garantire una tutela immediata dei diritti fondamentali, ma da non escludere il successivo intervento del legislatore. 41 Cos, ad esempio, in due occasioni in tema di pena applicabile per il rifiuto del servizio di leva e di disconoscimento di paternit da parte del marito che aveva concesso il proprio consenso allinseminazione eterologa della moglie, la Corte, accertato che la specifica fattispecie concreta del giudizio a quo non risultava disciplinata, ha espressamente invitato il giudice a porre lui stesso rimedio alla lacuna normativa, affermando che spetta al giudice, attraverso lesercizio pieno dei poteri di interpretazione della legge e del diritto, risolvere, conformemente alla Costituzione, il problema che la rilevata lacuna normativa in ipotesi determina (sent. 5 febbraio 1998, n. 11, Giur. cost., 1998, 53) e, analogamente, che nellattuale situazione di carenza legislativa, spetta al giudice ricercare nel complessivo sistema normativo linterpretazione idonea ad assicurare la protezione degli anzidetti beni costituzionali (sent. 26 settembre 1998, . 347, ivi, 1998, 2632). 42 Tale effetto consisterebbe nel fatto che, da un lato, la disciplina dichiarata incostituzionale non sarebbe pi applicabile, stante lefficacia erga omnes della decisione di accoglimento e, dallaltro, il giudice non sarebbe posto nella condizione di concludere il giudizio, in assenza di un intervento del legislatore. In tal senso v. Parodi, La sentenza additiva a dispositivo generico, Torino, 1996, 327 ss., il quale propone, quale soluzione di compromesso nel caso in cui ci si trovi di fronte non ad una violazione della Costituzione, ma ad una semplice inattuazione della stessa di qualificare questo tipo di decisione della Corte, non come pronuncia di annullamento, bens di mero accertamento.
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e le sentenze contenenti principi cos formulati sono state parificate alle decisioni di inammissibilit per rispetto della discrezionalit del legislatore.43 X. SEGUE: LEFFICACIA, NEI CONFRONTI DEI GIUDICI, DELLE SENTENZE INTERPRETATIVE DI RIGETTO E DELLE INTERPRETAZIONI SUGGERITE DALLA CORTE COSTITUZIONALE. IL PERIODO DELLA GUERRA TRA LE DUE CORTI ED IL SUPERAMENTO DELLO STESSO ATTRAVERSO IL RIFERIMENTO AL DIRITTO VIVENTE Una riflessione pi approfondita merita infine il rapporto che tra Corte e giudici comuni si venuto a realizzare con riguardo alla efficacia delle c.d. sentenze interpretative e alla conseguente evoluzione delle stesse. Intendo riferirmi alla c.d. interpretazione adeguatrice, la cui concreta applicazione nel nostro sistema stata da tempo sottolineata come importante elemento di acquisizione al nostro modello di giustizia costituzionale di caratteri propri di quello diffuso.44 Alla base del successivo sviluppo della interpretazione conforme sta la fondamentale scelta, operata dalla Corte nelle sue prime pronunce, nel senso di riconoscere a se stessa la possibilit di interpretare e reinterpretare la disposizione impugnata e di poter concludere nel senso della infondatezza, a condizione che fosse seguita una certa interpretazione. Con ci viene superata la possibile distinzione tra piano della legalit e piano della costituzionalit (alla Corte linterpretazione della Costituzione, al giudice quella della legge) e viene creata appunto la tipologia delle sentenze interpretative di rigetto.45
Cos Dolso, Le sentenze additive, cit., 4146. Cfr., tra gli altri, Pizzorusso, I sistemi di giustizia costituzionale: dai modelli alla prassi, Quaderni cost., 1982, 527, secondo cui la sempre maggior importanza attribuita al carattere interpretativo delle pronunce rende meno rilevante la differenza di maggior rilievo che consente tuttora di contrapporre i sistemi europei a quello americano e che deriva dalla efficacia erga omnes delle decisioni di accoglimento; Cappelletti, Questioni nuove (e vecchie) sulla giustizia costituzionale, Giudizio a quo e promovimento del processo costituzionale, Milano, 1990, 34. 45 Il presidente Azzariti nel discorso pronunciato l8 maggio 1957 nella udienza inaugurale del secondo anno di attivit della Corte (Dopo un anno di attivit, Giur. cost., 1957, 878 ss., ora in 1956-2006 Cinquantanni di Corte costuzionale, Roma, 2006, I,
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In assenza di una qualsiasi disciplina normativa, il problema che cos veniva a porsi era quello relativo alle modalit attraverso le quali poter riconoscere efficacia nei confronti dei giudici comuni alle interpretazioni suggerite dalla Corte. Il tema, che ha visto lintervento di noti e illustri studiosi della giustizia costituzionale,46 trover poi un punto di arrivo maggiormente condiviso nella tesi, tendente a bilanciare la possibilit di riconoscere una qualche efficacia alle sentenze interpretative con la libert di interpretazione del giudice, che prevede un obbligo, per il giudice che ritenesse di non condividere linterpretazione suggerita, di sollevare nuovamente la questione di costituzionalit, non potendo, alla luce della giurisprudenza costituzionale, giudicare la stessa come manifestamente infondata.47 Nei primi anni di attivit della Corte fu predominante la posizione favorevole a riconoscere in capo alla stessa un monopolio in tema di interpretazione della Costituzione e ci principalmente per due ragioni, la prima delle quali consisteva nel timore che il riconoscimento del potere interpretativo della Costituzione in capo ai giudici comuni e della possi24-25) ebbe modo di sottolineare che la Corte ha il potere di interpretare tanto la Costituzione, quanto la legge, ritenendo naturale che essa dia alla legge una interpretazione conforme alla Costituzione, purch consentita dal testo legislativo e dal sistema dellordinamento giuridico e, anticipando quello che poi la Corte espliciter con la propria giurisprudenza circa quaranta anni dopo, sostenne che evidente che una disposizione non pu essere dichiarata illegittima solo perch pu prestarsi ad interpretazioni difformi dalla Costituzione. 46 Cfr. in particolare Crisafulli, Questioni in tema di interpretazione della Corte costituzionale nei rapporti con linterpretazione giudiziaria, Giur. cost., 1956, 939 e La Corte costituzionale tra magistratura e parlamento, Scritti giuridici in memoria di Calamandrei, Padova, 1958, IV, 289 ss.; Esposito, Nota senza titolo, Giur. cost., 1957, 73 e Compatibilit delle disposizioni di legge con la Costituzione e interpretazione della legge, ivi, 1958, 571; Mortati, Effetti pratici delle sentenze interpretative della Corte costituzionale, ivi, 1959, 552; Sandulli, Atto legislativo, statuizione legislativa e giudizio di legittimit costituzionale, Riv. trim. dir. proc. civ., 1961. Per una ricostruzione della dottrina che, nei primi anni di funzionamento della Corte costituzionale, ha affrontato la tematica in questione v., adesso, Ruotolo, Linterpretazione conforme a Costituzione nella pi recente giurisprudenza costituzionale. Una lettura alla luce di alcuni risalenti contributi apparsi sulla rivista Giurisprudenza costituzionale, in corso di pubblicazione nel volume dedicato dalla rivista Giurisprudenza costituzionale ai cinquanta anni della Corte. 47 La tesi quella elaborata da Elia, Sentenze interpretative di norme costituzionali e vincolo dei giudici, Giur. cost., 1966, 1715 ss.
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bilit di superare i dubbi di costituzionalit attraverso linterpretazione finisse con lesautorare la Corte del ruolo di giudice delle leggi.48 La seconda ragione risiede invece nella sfiducia nei confronti della sensibilit costituzionale della magistratura di allora e nella capacit della stessa di svolgere la funzione di interpretazione della Costituzione, per la quale infatti era stato scelto di istituire un organo apposito, dotato di una particolare sensibilit, anche politica. Il problema degli effetti delle sentenze interpretative di rigetto si pone poi in termini drammatici49 nella fase nota come quella della guerra tra le due corti, ossia tra la Corte costituzionale e quella di cassazione in ordine alla efficacia della interpretazione indicata come necessaria dalla prima e quindi alla interpretazione della legge.50
48 Cfr. ad esempio Lavagna, Criteri formali e sostanziali nella valutazione della manifesta infondatezza, Giur. cost., 1957, 923 ss., il quale rilevava come lestensione senza limiti del potere di interpretazione conforme avrebbe potuto esautorare la Corte della propria funzione, in quanto attraverso i pi audaci mezzi ermeneutici sarebbe stato sempre possibile riportare una legge nellalveo dei principi costituzionali, impedendo cos alla Corte di operare. In senso analogo anche Grottanelli De Santi, Manifesta infondatezza e interpretazione adeguatrice, ivi, 1963, 421 ss. e Pace, I limiti dellinterpretazione adeguatrice, ivi, 1963, 1066 ss., secondo i quali il giudice doveva ritenersi obbligato a sollevare questione di costituzionalit in ogni caso in cui avesse ritenuto possibile dare della disposizione uninterpretazione incostituzionale e, successivamente, Pizzetti, Zagrebelsky, Non manifesta infondatezza e rilevanza nella instaurazione incidentale del giudizio sulle leggi, Milano, 1972, per i quali il giudice avrebbe potuto svolgere interpretazioni adeguatici solamente nellambito di interpretazioni tutte costituzionalmente conformi. 49 Lespressione di Crisafulli, Ancora delle sentenze interpretative di rigetto della Corte costituzionale, Giur. cost., 1965, 91. 50 Due casi ritengo siano indicativi e diano adeguatamente conto dei termini in cui in anni passati si svolta tale guerra. Il primo riguarda la questione di costituzionalit di una disposizione del codice di procedura penale denunciata perch ritenuta, nellinterpretazione fornita dalla cassazione, ostativa al riconoscimento di determinate garanzie processuali, costituzionalmente tutelate. La Corte costituzionale risolse leccezione con una decisione interpretativa di rigetto, attraverso la quale indicava come costituzionalmente corretta uninterpretazione della stessa disposizione come non ostativa al riconoscimento della garanzia (sent. 19 febbraio 1965, n. 11, Foro it., 1965, I, 385). La cassazione, non ritenendosi vincolata a tale interpretazione, continu ad interpretare la disposizione nel senso da essa seguito. La Corte costituzionale, investita nuovamente della questione, dichiar stavolta lincostituzionalit della disposizione, cos come interpretata dalla cassazione (sent. 26 giugno 1965, n. 52, ivi, 1965, I, 1160). Il contrasto tra i due soggetti continu, ci nonostante, dal momento che la cassazione ritenne comunque la sentenza della Corte non applicabile
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Essa trover una soluzione nella valorizzazione del diritto vivente, per definire il quale la Corte costituzionale ha parlato di approdo interpretativo pressoch incontrastato in giurisprudenza o di soluzione interpretativa collaudata,51 di consolidata giurisprudenza della cassazione52 o di giurisprudenza dominante,53 mentre ha escluso che possano concretizzare un diritto vivente le prassi o le direttive amministrative.54 A proposito delle condizioni in presenza delle quali pu reputarsi fondato un diritto vivente, la Corte ha avuto modo altres di precisare come non pu ritenersi a ci sufficiente lesistenza di una sentenza delle sezioni unite della cassazione, specie se siano state seguite in giurisprudenza altre, diverse interpretazioni, conformi a Costituzione, le quali quindi il giudice pu certamente seguire,55 o come linesistenza di un diritto vivente deve desumersi in caso di presenza di diverse opzioni interpretative che si fronteggiano, nessuna della quali, al momento della decisione, consolidata.56
nei giudizi in corso, mentre questultima si espresse in senso opposto (sent. 29 dicembre 1966, n. 127, ivi, 1967, I, 1). Il secondo caso riguard invece la natura giuridica delle commissioni tributarie ritenute, con giurisprudenza costante della cassazione, organi giurisdizionali. La Corte costituzionale afferm la natura amministrativa delle stesse (sentenze 6 e 10 febbraio 1969, nn. 6 e 10, ivi, 1969, I, 561-62), interpretazione non accolta dalla cassazione, la quale ribad la propria posizione in proposito. Il dissidio fu poi superato grazie ad un intervento legislativo con il quale si provvide ad una totale nuova disciplina della materia, sul presupposto della natura giurisdizionale delle commissioni tributarie. Sulla base di tale nuova disciplina, la Corte ammise la natura giurisdizionale delle commissioni tributarie. 51 Corte cost., 3 aprile 1997, n. 77, Giur. cost., 1997, 741. 52 Corte cost., 27 giugno 1997, n. 206, Giur. cost., 1997, 1967. 53 Corte cost., 6 aprile 1995, n. 110, Giur. cost., 1995, 902. 54 Corte cost., ord. 26 maggio 1998, n. 188, Giur. cost., 1544. 55 Corte cost., ord. 4 febbraio 2000, n. 27 e 24 maggio 2000, n. 158, Giur. cost., 2000, 192 e 1425. 56 Corte cost., ord. 7 e 16 novembre 2001, nn. 361 e 365, Giur. cost., 2001, 3657 e 3686. La Corte, con specifico riguardo a questioni sollevate nei riguardi di pronunce del Consiglio di Stato, indicate come diritto vivente, ha rilevato che, pur in presenza di una giurisprudenza in via di consolidamento nel senso denunciato, allorch vi siano indirizzi giurisprudenziali non stabilizzati, il giudice deve seguire linterpretazione da lui ritenuta corretta alla luce dei parametri costituzionali (ord. 466/00, 233/2001). E stato anche escluso che possa essere considerato diritto vivente la prassi seguita dai tribunali per i minorenni (sent. 1/2002), una, peraltro risalente (1962), sentenza della cassazione che trattava della questione solo incidentalmente (ord. 199/2002) o in
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Se i giudici di merito, come detto, possono, di fronte ad un diritto vivente formatosi, sollevare questione di costituzionalit, sembrerebbe che ci non possa valere (o non lo possa sempre ed allo stesso modo) per la Corte di cassazione. La Corte costituzionale infatti pronunciandosi nei confronti di una questione di costituzionalit sollevata dalla cassazione, che indicava una certa interpretazione della disposizione impugnata come diritto vivente ha osservato come tale qualificazione non pu vincolare, da sola, il giudice di legittimit ad unopzione interpretativa pur ritenuta lesiva di valori costituzionali, atteso che proprio alla Corte di cassazione lordinamento attribuisce la funzione di nomofilachia, cui si ricollega la stessa formazione, e perci anche levoluzione nel tempo, del diritto vivente ed ha quindi ritenuto non assolto, da parte della cassazione, lonere di previa sperimentazione di una possibile interpretazione conforme.57 Qualora possa ritenersi fondato un diritto vivente, il giudice avr la possibilit di scelta fra seguire una propria interpretazione adeguatrice diversa dal diritto vivente ritenuto incostituzionale oppure di impugnare questultimo davanti alla Corte costituzionale, la quale, nel decidere la questione, potr giudicare il diritto vivente non in contrasto con la Costituzione (avallando quindi il medesimo) oppure dichiararlo incostituzionale, ma non avanzare proprie interpretazioni alternative. Queste ultime saranno invece ovviamente possibili in assenza di un diritto vivente o in una situazione in cui questo non pu ritenersi ancora formato e con esse la Corte viene quindi a collaborare, con le proprie interpretazioni, alla formazione di un diritto vivente.
maniera non del tutto pertinente (ord. 19/2003), alcune pronunce del Consiglio di Stato, in presenza di un diverso orientamento giurisprudenziale, bench minoritario e di una diversa lettura della disposizione impugnata desumibile dalla giurisprudenza costituzionale (sent. 229/2003), una recente giurisprudenza, rappresentata da una decisione della cassazione, alla quale si sono adeguati alcuni giudici di merito (ord. 109/2003). La Corte costituzionale ha infine ritenuto che poteva dirsi formato un diritto vivente, a fronte di una specifica presa di posizione da parte della cassazione, unitamente ad altre pronunce non in contraddizione con quella da parte del giudice della legittimit, nonch di una copiosa giurisprudenza di merito (ord. 463, 520/2002, 91/2004). 57 Corte cost., 27 settembre 2001, n. 332, Giur. cost., 2001, 2821. Con la sent. 28 maggio 1999, n. 196 (ivi, 1999, 1846) la Corte costituzionale non ha accolto linterpretazione della disposizione impugnata seguita dalla Corte di cassazione ed ha offerto invece una diversa interpretazione tale da salvare la disposizione dalla dichiarazione di incostituzionalit, attraverso una pronuncia interpretativa di rigetto.
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XI. SEGUE: GLI ANNI NOVANTA E LINVITO (POI OBBLIGO) PER IL

GIUDICE A SEGUIRE LA C.D. INTERPRETAZIONE ADEGUATRICE O CONFORME. LA POSIZIONE DELLA CORTE DI CASSAZIONE, DALLA SENTENZA ANAGNI DEL 1998 ALLA SENTENZA PEZZELLA DEL 2004: LE POSSIBILI RAGIONI DI UN CHIARO ED EVIDENTE MUTAMENTO DI GIURISPRUDENZA. LE IPOTESI IN CUI LA CORTE COSTITUZIONALE NON PU RICORRERE ALLE SENTENZE INTERPRETATIVE, MA DEVE FAR USO DELLA DICHIARAZIONE DI INCOSTITUZIONALIT
Gli anni Novanta sono caratterizzati, anche a seguito delleliminazione dellarretrato, da un deciso aumento della concretezza del giudizio costituzionale, che si esprime anche attraverso linvito, sempre pi pressante, rivolto ai giudici affinch questi facciano uso dei loro poteri interpretativi e, nella scelta tra diverse possibili letture di una disposizione, seguano quella conforme ai principi costituzionali, evitando perci di rimettere alla Corte una questione di costituzionalit allorch la stessa possa essere superata attraverso uninterpretazione adeguatrice. Ci nella convinzione che certi risultati siano meglio conseguibili attraverso lattivit interpretativa del giudice, che limita gli effetti al caso deciso, che non attraverso una pronuncia di incostituzionalit con effetti erga omnes. Lattivit interpretativa del giudice non si riduce quindi ad una scelta tra due diverse letture di un testo normativo, ma diviene unoperazione pi complessa, spesso aperta o resa possibile attraverso pronunce (di rigetto o di inammissibilit) di principio, con cui la Corte si limita ad esprimere principi cui il giudice dovr attenersi nella sua attivit interpretativa. In tal modo la Corte sostituisce ad una regola rigida, stabilita dalla legge, una norma flessibile ed adattabile al caso, aprendo la strada a nuovi ambiti di discrezionalit dei giudici e secondo taluno tendendo addirittura a configurare un diritto casistico in luogo di un diritto per regole generali.58 Un chiaro favor per linterpretazione adeguatrice poi rinvenibile nellormai noto principio, affermato per la prima volta nella sent. 356/ 1996,59 secondo cui una legge si dichiara incostituzionale non perch
58 Cos Onida, La Corte e i diritti. Tutela dei diritti fondamentali e accesso alla giustizia costituzionale, Il diritto costituzionale a duecento anni dallistituzione della prima cattedra in Europa, a cura di Carlassare, Padova, 1998, 187. 59 Corte cost., 22 ottobre 1996, n. 356, Giur. cost., 1996, 3096.
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possibile darne interpretazioni incostituzionali, ma perch impossibile darne interpretazioni costituzionali. Un primo punto di arrivo, relativamente alla efficacia delle interpretazioni indicate dalla Corte, pu essere visto in quella che giustamente stata definita una sentenza trattato,60 vale a dire la decisione Anagni delle sezioni unite della Corte di cassazione.61 In essa viene affermato, con riguardo agli effetti delle decisioni interpretative nei confronti del giudice a quo, che grava su questultimo un obbligo negativo di non seguire le interpretazione escluse dalla Corte costituzionale, restando possibili tutte le altre, a meno che questa non abbia qualificato linterpretazione suggerita come lunica compatibile con la Costituzione, nel qual caso sul giudice grava il vincolo positivo di adeguarsi. Per quanto concerne invece la generalit dei giudici, questi non possono sbrigativamente andare in senso contrario, ma hanno lobbligo, anche giuridico, di spiegare le ragioni per cui lo fanno e, ove ritengano di non aderire, hanno lobbligo di sollevare una nuova questione di costituzionalit, sottolineando che non pu disconoscersi alle sentenze costituzionali lefficacia di precedente ed un innegabile valore persuasivo, pur non trattandosi di vincolo giuridico. Circa infine la posizione dei due organi nel sistema, viene sostenuta la posizione di vertice della Corte costituzionale, quale organo pi qualificato in tema di interpretazione costituzionale.62 Una posizioni assai diversa sar quella espressa, appena sei anni dopo, dalle stesse sezioni unite della Cassazione in unaltra sentenza-trattato,
Lamarque, Le sezioni unite penali della cassazione si adeguano allinterpretazione adeguatrice della Corte costituzionale, Giur. cost., 1999, 1412. 61 Cass. 16 dicembre 1998, Anagni, Giur. cost., 1999, 1402. 62 In proposito il presidente Vassalli, nellambito della annuale conferenza stampa (La giustizia costituzionale nel 1999, Giur. cost., 2000, 1225 ss.) ha osservato come, sulla base delle suddette affermazioni, le interpretazioni della Corte divengono quasi vincolanti e come questa rischia di assumersi una funzione nomofilattica che non le spetta, mentre altri che si dimostreranno, come dir, buoni profeti hanno rilevato come una simile posizione avrebbe potuto in seguito dar luogo a conflitti in tutti quei casi in cui i giudici ritengano di non seguire (o di non poter seguire) le interpretazioni avanzate dalla Corte (cos Carlassare, Perplessit che ritornano sulle sentenze interpretative di rigetto, Giur. cost., 2001, 186 ss.). Per laffermazione secondo cui, paradossalmente, parrebbe esserci maggiormente bisogno di una Corte di cassazione che non di una Corte costituzionale, v. Bianchi-Malfatti, Laccesso in via incidentale, Prospettive di accesso alla giustizia costituzionale, a cura di Anzon, Caretti e Grassi, Torino, 2000, 78.
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la decisione Pezzella del 2004.63 In essa, riprendendo i tre aspetti prima evidenziati, viene sottolineato, con riguardo agli effetti nei riguardi del giudice a quo, che grava su di esso solamente un vincolo negativo, mentre ogni altra decisione richiede lautonoma adesione dello stesso. Circa gli effetti nei confronti della generalit dei giudici, linterpretazione della Corte ritenuta priva di qualsiasi effetto vincolante, mantenendo gli stessi il potere-dovere di interpretare le leggi in piena autonomia, ai sensi dellarticolo 101, 2 comma, costituzionale, purch venga data una lettura costituzionalmente conforme, anche se diversa da quella indicata dalla Corte costituzionale, contestando che sui giudici gravi lobbligo di adeguarsi alla interpretazione indicata dal Giudice costituzionale ed affermando che il valore di precedente opera solamente se sorretto da argomentazioni persuasive, tali da indurre i giudici a condividerle ed a farle proprie. In ordine infine alla collocazione nel sistema viene sostenuto che il potere di interpretazione della legge deve ritenersi riconosciuto dalla Costituzione, nelle rispettive competenze, ad entrambe le corti. La differente posizione assunta in proposito dalle sezioni unite invita a domandarsi quali siano stati (se ci sono stati) i mutamenti intercorsi, in tema di interpretazione adeguatrice, negli anni che separano la prima sentenza-trattato dalla seconda. Un primo elemento da sottolineare pare essere quello della crisi del diritto vivente, la quale avviene non solamente per la nozione ampia e poco definita dello stesso che lascia ampi spazi di discrezione al Giudice costituzionale nel determinare quando questo possa dirsi in realt realizzato ma anche per il ripetersi, negli ultimi anni con una certa frequenza, del fatto che la Corte avanza proprie interpretazioni conformi anche in presenza di diritto vivente, con linvito ai giudici a seguire uninterpretazione adeguatrice pure se esistono orientamenti giurisprudenziali univoci, facendo prevalere, nel rapporto tra interpretazione conforme e diritto vivente, il primo e venendo ad assumere il secondo, come rilevato, il carattere di criterio residuale.64
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Cass. 17 maggio 2004, Pezzella, Foro it., 2004, II, 337, con osservazione di Rom-
boli. Cos Pugiotto, Le metamorfosi delle sentenze interpretative di rigetto, Corr. giuridico, 2004, 985 ss.; in senso analogo pure Anzon, Il giudice a quo e la Corte costituzionale tra dottrina dellinterpretazione conforme a Costituzione e dottrina del diritto vi64
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Un secondo elemento di grande importanza rappresentato da quella giurisprudenza, che adesso pu ritenersi consolidata, con la quale, a partire dal 1998, la Corte chiede al giudice, pena la manifesta inammissibilit, di dare prova di aver ricercato e privilegiato le possibili ipotesi interpretative che consentano di adeguare la disposizione di legge ai parametri invocati a sostegno del dubbio di costituzionalit. La creazione di tale ulteriore elemento di ammissibilit della questione di costituzionalit (che va ad aggiungersi a quelli normativamente previsti della rilevanza e della non manifesta infondatezza) viene, da un lato, a vanificare o quasi il secondo dei suddetti presupposti,65 ma soprattutto pone il problema di quale spazio possa residuare per le sentenze interpretative di rigetto della Corte, dal momento che lastratta possibilit di uninterpretazione adeguatrice dovrebbe sempre condurre, in base alla suddetta giurisprudenza, ad una pronuncia processuale di manifesta inammissibilit, rendendo quindi impossibile il rigetto, con riserva di interpretazione conforme. Lesperienza mostra come questo in realt non si sia verificato e come la Corte, nonostante lesistenza di un evidente calo quantitativo delle interpretative di rigetto,66 continui a pronunciare decisioni interpretative. Una possibile spiegazione a questa apparente schizofrenia della Corte67 pu essere indicata nel senso che la manifesta inammissibilit per mancata sperimentazione dellinterpretazione adeguatrice viene dalla Corte pronunciata allorch questultima sia evidente e quindi a portata di mano del giudice, sulla base delle interpretazioni della stessa disposizione indubbiata fornite dalla giurisprudenza comune o da quella costituzionale o di una lettura sistematica o solo pi attenta della medesima o ancora quando il giudice non fornisca alcuna motivazione in ordine allinterprevente, Giur. cost., 1998, 1082 ss. e Marceno, Le ordinanze di manifesta inammissibilit per insufficiente sforzo interpretativo: una tecnica che pu coesistere con le decisioni manipolative (di norme) e con la dottrina del diritto vivente?, ivi, 2005, 785 ss. 65 In proposito si veda quanto gi osservava Mezzanotte (Il problema della fungibilit tra eccezione di incostituzionalit e ricorso diretto alla Corte costituzionale, Giust. e Cost., 1991, 79) il quale rilevava come lirrompere della tecnica della interpretazione adeguatrice abbia segnato il definitivo crollo della nozione di non manifesta infondatezza. 66 A fronte delle 119 sentenze interpretative pronunciate nel periodo 1993-1999, la Corte, nel periodo 2000-2006 (maggio), ne ha pronunciate solamente 34. 67 Si vedano in proposito le interessanti osservazioni di Sorrenti, Linterpretazione conforme a Costituzione, Milano, 2006, spec. 209 ss.
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tazione seguita o allesistenza di altre, diverse letture. La pronuncia interpretativa invece viene impiegata allorch essa appare, nei riguardi del testo normativo, pi creativa o pi ardita, in quanto il significato indicato dalla Corte non discende affatto chiaramente, quando addirittura non sembra porsi in contrasto, con il testo medesimo.68 La giurisprudenza pi recente mostra come in un certo numero di casi la Corte propone letture della disposizione impugnata, ritenute dal giudice (prima o dopo la proposizione dellincidente di costituzionalit) in contrasto con la lettera della legge, tanto che si parlato in proposito di vere e proprie sentenze-leggi69 e di nomofilachia creativa rispetto a fonti primarie.70 Guardando al futuro resta certamente il problema antico della efficacia delle sentenze interpretative della Corte che nessuno, tranne in alcuni momenti un improvvido legislatore, ha mai pensato di eliminare rispetto al quale non sembrerebbe una buona soluzione quella di imporre la loro efficacia erga omnes per dettato normativo,71 n per via giurisprudenziale,72 che attribuirebbe alla Corte una sorta di potere di interpretazione autentica, assolutamente estraneo al nostro sistema.73 Non pare inoltre percorribile, stante la pratica impossibilit di segnare i confini ed assicurarne quindi il rispetto, la strada di separare le competenze, attraverso una sorta di actio finium regundorum tra Corte costituzionale e giudici nellinterpretazione della legge e della Costituzione (e della prima alla luce della seconda). La soluzione pertanto sembra doversi individuare nella ricerca di unopera di collaborazione tra la Corte costituzionale e lautorit giudi68 Si veda, a m di esempio, la recente sent. 140/2006, con cui la Corte fornisce uninterpretazione adeguatrice della disposizione impugnata, la quale non sembrava potersi assolutamente derivare dalla formulazione letterale della stessa. 69 Carlassare, Perplessit che ritornano, cit., 191. 70 Cos M. Esposito, In penetrabilis pontificum repositum erat: brevi considerazioni sulla parabola discendente del diritto scritto, Giur. cost., 2004, spec. 3018 ss. 71 Sul punto v. la polemica che contrappose Branca, favorevole al riconoscimento di unefficacia legale alle decisioni interpretative e Amato, contrario a tale innovazione (Pol. del dir., 1971, 31 ss., 277 ss. e 655 ss.). Pi di recente v. Bianchi-Malfatti, Laccesso in via incidentale, cit., 75 ss. 72 Come pare aver dimostrato la vicenda relativa allinterpretazione dellarticolo 303, 2 comma, cod. proc. pen. e conclusa, dopo una serie di botte e risposte tra le due Corti, da Corte cost. 22 luglio 2005, n. 299, in Giur. cost., 2005, 2917. 73 In tal senso pure Pugiotto, Le metamorfosi delle sentenze, cit., 988.
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ziaria nellattivit di interpretazione conforme,74 nella quale certamente i due soggetti vengono a collocarsi su un piano diverso il giudice pi legato al caso concreto, la Corte sul piano pi generale della costituzionalit della legge ed altrettanto sicuramente si trovano ad operare con una diversa autorevolezza.75 Ci premesso deve per ritenersi che entrambi possano operare, nella loro attivit interpretativa, con gli stessi poteri e gli stessi limiti, escludendo cio che solo ad uno di essi (la Corte) spettino, attraverso le pronunce di rigetto interpretative, poteri creativi e manipolativi, non esercitabili invece da parte del giudice secondo le regole dellinterpretazione. Il successo dellinterpretazione conforme suggerita dalla Corte pu nascere solo dalla capacit di consenso che questa riesce a guadagnarsi con argomentazioni razionali e persuasive e non sulla base della loro efficacia giuridica che attribuirebbe, come detto, alla Corte una sorta di potere di interpretazione autentica.76
74 Per un giudizio positivo in ordine allinserimento dei giudici comuni nella decisione della questione di costituzionalit, operato attraverso linterpretazione conforme, v. Cappelletti, Questioni nuove (e vecchie) sulla giustizia costituzionale, Giudizio a quo e promovimento, cit., 34, secondo cui ci fa da pendant allo sviluppo, ancor pi accentuato, che la sent. 170/1984 della Corte ha esteso a tutti i giudici con il controllo della legittimit comunitaria del diritto nazionale. 75 In proposito v. Pierandrei, Corte costituzionale, Enc. del dir., Milano, 1962, X, 987, secondo cui la Corte esercita una funzione di magistero costituzionale (o di didattica costituzionale), nel senso che a questa riservata linterpretazione finale della Costituzione e, nel giudizio di costituzionalit, anche linterpretazione delle leggi per laspetto che si riferisce al rapporto con la Costituzione. Secondo Mezzanotte (Il problema della fungibilit, cit., 79) lattivit di interpretazione della Costituzione raggiunge il livello pi alto di plausibilit ed oggettivit quando proviene dal Giudice costituzionale. In ordine al problema della divisione funzionale del lavoro tra la giurisdizione comune ed il Tribunale costituzionale federale tedesco, v. Hberle, La Verfassungsbeschwerde nel sistema della giustizia costituzionale tedesca, Milano, 2000, 63, il quale osserva che mentre i giudici sono chiamati ad interpretare la normativa ordinaria sulla base della loro esperienza pratica e della loro prossimit al caso da giudicare, il tribunale costituzionale federale ha il compito di far valere il diritto costituzionale materiale, anche nei suoi riflessi sulla normativa ordinaria. 76 Affermando la propria contrariet al riconoscimento di efficacia erga omnes alle motivazioni delle pronunce del Tribunale costituzionale, Hberle (La Verfassungsbeschwerde, cit., 72) sostiene, in aderenza alla concezione processuale e dinamica della Costituzione accolta, che se lefficacia obbligatoria si estendesse anche alla motivazione, il colloquio giuridico verrebbe impedito, gli altri giudici perderebbero il coraggio di
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Allorch la Corte non riesce a convincere i giudici oppure il testo normativo in questione non consente certe letture, ritenute dal Giudice costituzionale costituzionalmente conformi, questi pu (o meglio deve) far ricorso allo strumento della dichiarazione di illegittimit costituzionale e non a quello della sentenza interpretativa di rigetto.
avanzare interpretazioni diverse e la forza innovativa di eventuali opinioni dissenzienti verrebbe bloccata. La societ aperta degli interpreti della Costituzione diverrebbe, almeno in parte, una societ chiusa.
LA PRESUNCIN DE CONSTITUCIONALIDAD Rubn SNCHEZ GIL*

Al maestro Hctor Fix-Zamudio, con respeto y admiracin
SUMARIO: I. Introduccin. II. El temor reverencial al legislador. III. La presuncin de constitucionalidad como dato argumentativo. IV. Referencias en la jurisprudencia mexicana.
I. INTRODUCCIN Uno de los temas ms importantes y quiz menos analizados en torno al proceso constitucional es la presuncin de conformidad a la ley fundamental, otorgada a los actos impugnados en l y en particular a los legislativos;1 su importancia radica no solamente en ser punto de partida del debate desenvuelto ante la jurisdiccin constitucional, sino en converger en instituciones de la dogmtica constitucional contempornea tan importantes como el principio de interpretacin conforme a la Constitucin.2
* Doctorando en la Facultad de Derecho de la UNAM. 1 La presuncin de constitucionalidad es aplicable a todo acto sometido a examen jurisdiccional y no slo a los legislativos; pero dado que la impugnacin de stos es el paradigma de los casos constitucionales, nos referiremos principalmente a ellos en este trabajo. Vanse City of Rome v. United States, 446 U.S. 156, 207 (1980) (Rehnquist y Stewart, disidentes); Delaware v. Prouse, 440 U.S. 648, 667 (1979) (Rehnquist, disidente); y Castaneda v. Partida, 430 U.S. 482, 505 (1977) (Burger, Powell y Rehnquist, disidentes). 2 Bogs, Harald, Die verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen, Stuttgart, W. Kohlhammer, 1966, pp. 21 y 22; Garca de Enterra, Eduardo, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, 3a. ed., Madrid, Civitas, 2001, p. 96. 365
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Siendo el derecho procesal constitucional, segn la ya clsica definicin del jurista a quien hoy rendimos homenaje, la rama jurdica que estudia los procedimientos de solucin de los conflictos relativos a los principios, valores y disposiciones fundamentales,3 su estudio no puede llevarse a cabo soslayando el origen, desarrollo y, sobre todo, las implicaciones de dicha figura para el ejercicio de la jurisdiccin constitucional, por lo que siquiera someramente intentaremos dar un panorama general de esta figura y referir a su aplicacin en el derecho mexicano. La presuncin de constitucionalidad mantiene vnculos con diversos mbitos del derecho procesal constitucional, todos ellos relacionndose entre s; tales son la interpretacin constitucional y los lmites de actuacin de la jurisdiccin especializada en esa materia. El grado de complejidad de la interpretacin de la ley fundamental que puedan llevar a cabo los tribunales constitucionales, la mayor o menor firmeza que tenga la presuncin de constitucionalidad de los actos del legislador y los lmites de actuacin legtima de la jurisdiccin constitucional, se relacionan de una manera poco clara respecto de la causalidad que mantienen recprocamente. Dicho en otras palabras, si como inicialmente fue los tribunales constitucionales slo pudieran controlar al legislador ante violaciones constitucionales extremadamente evidentes, los actos de este ltimo tendrn una fortsima presuncin de constitucionalidad y los lmites de actuacin de aqullos seran ms bien restringidos. Por el contrario, la posibilidad de un examen ms o menos riguroso de los actos legislativos, que no sea meramente superficial, revelara una presuncin de constitucionalidad dbil y mayor amplitud para el ejercicio de las atribuciones jurisdiccionales. Es comn recurrir a la presuncin de constitucionalidad como elemento decisivo en la adjudicacin constitucional y, en ocasiones, el nico tomado en cuenta; pero, como ha reconocido la misma Corte estadounidense, el recurso a esta figura no es una frmula precisa,4 pues al admitir diversas reservas, o bien por las circunstancias del caso concreto bajo decisin judicial, no admite aplicacin mecnica sino prudencial y reflexiva al grado de que pueda hasta dudarse de su utilidad. En este trabajo haremos un breve recuento de las diferentes visiones que existan sobre
3 Fix-Zamudio, Hctor, Introduccin al derecho procesal constitucional, Quertaro, FUNDAP-Colegio de Secretarios de la SCJN, 2002, p. 46. 4 Cfr. McGowan v. Maryland, 366 U.S. 420, 425 (1961).
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la presuncin de constitucionalidad al inicio del siglo XIX y de la que prevalece ahora; continuaremos con un anlisis de cul es el papel de esta figura dentro de la argumentacin procesal constitucional y, finalmente, referiremos cmo ha sido tratada por la jurisprudencia mexicana. Aludiremos primordialmente a la jurisprudencia estadounidense, aunque la presuncin de constitucionalidad (presumption of constitutionality) no sea de su uso exclusivo. Lo anterior se explica muy fcilmente: esa idea prcticamente nace junto con el constitucionalismo que, como se sabe, vio la luz en los Estados Unidos de Amrica, de manera que la bicentenaria Suprema Corte de ese pas donde tiene una posicin privilegiada la ha aplicado en sus decisiones durante las etapas histricas por todos conocidas y consecuentemente en muy variadas circunstancias, formando un firme y preciso cuerpo doctrinal a su respecto, no obstante an tener algunos puntos discutibles. Dos temas trataremos especficamente en relacin con esta figura argumentativa: el examen de vulneracin del principio de igualdad y los actos inconstitucionales en s mismos. Est de ms poner de manifiesto la importancia del primer tpico y no pretendemos redundar en la prolija literatura a su respecto, mas consideramos que es fundamental abordarlo en esta oportunidad sobre el preciso aspecto de la presuncin de inconstitucionalidad que se ha aplicado a las distinciones legislativas, pero que, como veremos, en realidad es producto de la elevada complejidad del anlisis relativo. La doctrina de los actos inconstitucionales en s mismos, formulada por los tribunales de nuestro pas a partir del texto de la Ley de Amparo, llama la atencin por ser una peculiaridad de nuestra dogmtica procesal constitucional que a su vez requiere una observacin ms detenida y reflexiva sobre la presuncin de constitucionalidad que generalmente se aplica a los actos impugnados en se y otros procesos mexicanos. II. EL TEMOR REVERENCIAL AL LEGISLADOR 1. Orgenes de la presuncin de constitucionalidad En forma germinal, la presuncin de constitucionalidad de los actos legislativos puede verse en la apologa de la judicial review formulada
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por Hamilton, quien seala como funcin de los tribunales declarar nulos todos los actos contrarios al sentido evidente de la Constitucin.5 Esta expresin, aparentemente inocente, en realidad lleva una importante inclinacin a favor de la actividad legislativa y se relaciona con la llamada objecin contramayoritaria al control judicial de constitucionalidad.6 La idea muy arraigada para los siglos XVIII y XIX de que la jurisdiccin consista en un simple poder de aplicacin de la ley y no de decisin poltica,7 haca indudable la idea de que los tribunales carecan de facultades de anulacin en casos dudosos y que nicamente la tenan en los que fuera inobjetable la transgresin del legislador a sus lmites, porque corresponda a los tribunales slo imponer la observancia del significado que pudiera claramente encontrarse (to be found) en [ellas] y no atribuirles uno a travs de su decisin autnoma, pues esto ltimo se pens atribucin exclusiva de las ramas polticas del gobierno, con lo que tuvo lugar un principio de deferencia legislativa8 expresado por el aforismo in dubio pro legislatore.9
5 El federalista, trad. de Gustavo R. Velasco, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2000, nm. LXXVIII, p. 331 (nfasis aadido). 6 Consistente en la impugnacin de la jurisdiccin constitucional por la falta de legitimidad democrtica que requerira para nulificar actos de autoridades que s estn investidas con ella, a diferencia de los juzgadores, al ser designadas por eleccin popular, que en realidad expresa un miedo a la posibilidad de un gobierno judicial y ya se encuentra superada o, por lo menos, sin la misma intensidad y constancia que al inicio. Vanse Rosenfeld, Michel, Constitutional Adjudication in Europe and the United States: Paradoxes and Contrasts, International Journal of Constitutional Law, Nueva York, vol. 2, nm. 4, octubre de 2004, p. 652; Horn, Hans-Rudolf, Justicia constitucional y consenso bsico. Reflexiones comparativas sobre desarrollos constitucionales mexicanos y alemanes, Estudios en homenaje al doctor Hctor Fix-Zamudio, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1988, t. II, pp. 1064 y 1065; Hberle, Peter, Das Bundesverfassungsgericht als Muster einer selbstndiger Verfassungsgerichtsbarkeit, en Badura, Peter y Horst Dreier (eds.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Tubinga, Mohr Siebeck, 2001, vol. I, p. 317. 7 Los tribunales son meros instrumentos de la ley y no pueden tener voluntad (can will nothing) El Poder Judicial nunca se ejerce con el fin de dar efecto a la voluntad del juez; siempre para drselo al de la legislatura o, en otras palabras, a la de la ley, Osborn v. Bank of United States, 22 U.S. (9 Wheaton) 738, 866 (1824). 8 Wolfe, Christopher, From Constitutional Interpretation to Judicial Activism: The Transformation of Judicial Review in America, First Principles Series, Washington, The Heritage Foundation, nm. 2, 3 de marzo de 2006, pp. 2 y 3. 9 Cfr. Mendonca, Daniel y Guibourg, Ricardo A., La odisea constitucional. Constitucin, teora y mtodo, Madrid, Marcial Pons, 2004, p. 165.
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Este respeto al rgano legislativo puede encontrarse desde muy temprano en la jurisprudencia estadounidense. En el clsico caso Calder v. Bull (1798), el justice Chase dijo: Me encuentro en la necesidad de interpretar, o explicar, las palabras ley ex post facto porque no llevan consigo un significado determinado. Pero no ir ms all de lo que me siento obligado a hacer; y si alguna vez ejerciera la jurisdiccin, a ninguna ley declarar nula sino en un caso muy claro.10 Y algunas lneas abajo en el mismo asunto, con ms facundia, el justice Paterson expres que
[de] una Constitucin, que ningn lmite impuso al Poder Legislativo, la consecuencia sera que cualquier cosa preceptuada por ste sera lcitamente dispuesta y el Poder Judicial nunca pudra interponerse para declararlo nulo. Es cierto que algunos juristas especulativos han sostenido que un acto legislativo contrario a la justicia natural tiene que ser, en s mismo, nulo; pero no puedo pensar que, bajo un gobierno [constitucional] tal, algn tribunal de derecho tuviera atribuciones para declararlo as Con el propsito, por lo tanto, de evitar tan gran mal [de una legislatura omnipotente], [en la Constitucin el pueblo quiso] definir con precisin la materia (object) del Poder Legislativo y restringir su ejercicio dentro de lmites sealados y establecidos. Si algn acto del Congreso viola estas disposiciones constitucionales, es incuestionablemente nulo; empero, admito, en tanto la autoridad para declararlo nulo es de una naturaleza delicada y tremenda (awful), la Corte nunca deber recurrir a ella sino en un caso claro y urgente.11
En la sentencia hito de Marbury v. Madison, dictada apenas un lustro luego de la que recin expusimos, se ampli el margen interpretativo de los tribunales al reconocerse que [e]nfticamente es mbito y deber (province and duty) del Departamento Judicial decir lo que es el derecho;12 aunque su autor, el great chief justice Marshall, ms bien sostuvo una marcada reverencia hacia el legislador al grado de que es a l nada ex3 U.S. (3 Dallas) 386, 395 (nfasis aadido). Ibidem, 398-399 (cursivas aadidas). 12 5 U.S. (1 Cranch) 137, 177 (1803). Es notable la influencia de Hamilton en este pasaje; vase op. cit., nota 5, nm. LXXVIII, p. 332.
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trao por ste y otros motivos a quien se debe la formulacin de la presuncin de constitucionalidad, como enseguida expondremos.13 El clebre juzgador estableci la opinin de que la conformidad de una ley con la Constitucin deba decidirse en sentido afirmativo en un caso dudoso, pues no sobre leves implicaciones y vagas conjeturas debe pronunciarse que la legislatura trascendi sus poderes, sino slo cuando el juez sienta una clara y fuerte conviccin sobre la incompatibilidad entre la Constitucin y la ley;14 aos ms tarde sostuvo, ms contundentemente, que la presuncin es a favor de todo acto legislativo, y que toda la carga de la prueba (the whole burthen of proof) recae sobre quien niega su constitucionalidad.15 Esta ltima idea es un constante lugar comn en la jurisprudencia estadounidense,16 visto como un benfico principio de decisin judicial17 que constituye una salvaguarda sabiamente concebida para mantener a los tribunales dentro de sus lmites constitucionales en el ejercicio de su extraordinario poder de revisin judicial,18 por el cual se expresa precisamente la definicin de la presuncin de constitucionalidad.19
13 Vase tambin supra, nota 7. No debe descartarse que el ahora lo llamaramos as activismo de Marshall en Marbury v. Madison, contrastante con otras de sus sentencias en las que manifiesta una clara deferencia legislativa, se debi a que su resolucin en ese caso fue ms una maniobra poltica propia de devaluadas democracias del tercer mundo que una decisin objetiva e imparcial; cfr. Mendonca y Guibourg, op. cit., nota 9, p. 148, n. 2; y especialmente Gonzlez Oropeza, Manuel, Marbury v. Madison: la poltica en la justicia, Estudios en homenaje al doctor Hctor Fix-Zamudio, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1988, t. I, pp. 315-331. 14 Fletcher v. Peck, 10 U.S. (6 Cranch) 87, 128 (1810). 15 Brown v. Maryland, 25 U.S. (12 Wheaton) 419, 436 (1827). 16 Legal Tender Cases, 79 U.S. (12 Wallace) 457, 531 (1871); OGorman & Young, Inc. v. Hartford Fire Insurance Co., 282 U.S. 251, 257-258 (1931); Walters v. National Association of Radiation Survivors, 473 U.S. 305, 366 (1985) (Stevens, Brennan y Marshall, disidentes); Bowen v. Kendrick, 483 U.S. 1304 (1987); y Concrete Pipe & Products of California, Inc. v. Construction Laborers Pension Trust for Southern California, 508 U.S. 602, 637 (1993). 17 Metropolitan Casualty Insurance Co. v. Brownell, 294 U.S. 580, 584 (1935). 18 Pollock v. Williams, 322 U.S. 4, 30 (1944) (Reed, disidente). 19 La regla de presuncin de constitucionalidad impone a quien alega la inconstitucionalidad de una ley la carga de argumentar convincentemente que existe una incompatibilidad insuperable entre la norma expresada en la formulacin legal y la norma expresada por la formulacin constitucional. Mendonca y Guibourg, op. cit., nota 9.
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El elemento determinante para la insercin de esta figura en la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos, antes y despus de las anteriores opiniones de Marshall, indudablemente fue la deferencia de los tribunales hacia el legislador que, en nuestra opinin, tuvo origen en su digmosle pudor democrtico ante la precariedad de sus facultades de anulacin de los actos legislativos e interpretacin definitiva de la Constitucin,20 apenas afianzadas en la segunda mitad del siglo XX una vez que hizo lo propio el principio stare decisis en los albores de esa centuria,21 debido a su carencia de un fundamento textual expreso por la que de vez en cuando han sido cuestionadas y politizadas mucho ms que las de los tribunales constitucionales europeos, incluyendo al Consejo Constitucional francs, que pudiera esperar ms impugnaciones de este orden.22 Las siguientes palabras de ese tribunal, expresadas a travs de Marshall, muestran esta consideracin por la asamblea legislativa, sin obstar que lneas abajo se haya dicho que controlar la constitucionalidad de las leyes es un deber ante el que no nos atrevemos a retroceder:
Esta Corte no puede ser insensible a la magnitud o a la delicadeza de esta cuestin. Debe examinarse la validez de un acto legislativo; y la opinin del ms alto tribunal de derecho de un Estado debe revisarse una opinin que trae consigo evidencia intrnseca de la diligencia, habilidad e integridad con la que se form. En ms de una ocasin, esta Corte ha expresado la cautelosa circunspeccin con la cual se aboca a considerar tales cuestiones, y declarado que en ningn caso dudoso pronunciara que un acto legislativo es contrario a la Constitucin.23
El control judicial no consisti [inicialmente] en dar significado a las disposiciones que no fueren claras... la labor de escoger cmo interpretarlas y aplicarlas se dej en manos de las ramas polticas las democrticamente responsables del gobierno, Wolfe, op. cit., nota 8, p. 4 (cursivas en el original). 21 Cfr. Fowler, James y Jeon, Sangick, The Authority of Supreme Court Precedent: A Network Analysis, Davis, Universidad de California (Davis), documento de trabajo, 29 de junio de 2005, pp. 1-3 y 7-9; Fried, Charles, Saying What the Law Is. The Constitution in the Supreme Court, Cambridge-Londres, Harvard University Press, 2004, p. 4; Rabasa, scar, El derecho angloamericano, 2a. ed., Mxico, Porra, 1982, pp. 558 y 559. Vanse Cooper v. Aaron, 358 U.S. 1, 18 (1958); Seminole Tribe of Florida v. Florida, 517 U.S. 44 (1996); y Dickerson v. United States, 530 U.S. 428 (2000). 22 Rosenfeld, op. cit., nota 6, pp. 637 y 638; Gonzlez O., op. cit., nota 13, p. 328. 23 Trustees of Dartmouth College v. Woodward, 17 U.S. (4 Wheaton) 518, 625 (1819) (cursivas aadidas).
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Y ms reveladora es la opinin (disidente) del justice Washington en el caso decidido el 13 de marzo de 1827, apenas un da despus de rendir Marshall la opinin en Brown v. Maryland que ya referimos:
No es sino un debido respeto a la sabidura, integridad y patriotismo del cuerpo legislativo, por los cuales pasa toda ley, presumir a favor de su validez hasta que su violacin a la Constitucin se pruebe ms all de toda duda razonable. Tal ha sido siempre el lenguaje de esta Corte cuando la materia requiere su decisin; y s que expresa los honestos sentimientos de todos y cada uno de los miembros de esta judicatura (bench).24
Esta misma reverencia hacia el rgano legislativo es evidente en las resoluciones de las primeras pocas de la Corte estadounidense25 y ha estado tan arraigada que explcitamente se la ha tenido en cuenta incluso ya bien entrado el siglo XX,26 en razn de que la anulacin de los actos legislativos es el ms grave y ms delicado deber que [la] Corte se aboca a realizar.27 A partir de la presuncin de constitucionalidad, la jurisprudencia estadounidense ha elaborado toda una dogmtica28 integrada en buena parte por las doctrinas de la duda constitucional, consistente en suponer que el legislador previ sus lmites constitucionales y no tiene intencin de transgredirlos;29 la de evitar la innecesaria solucin de
Ogden v. Saunders, 25 U.S. (12 Wheaton) 213, 270 (cursivas aadidas). Vase Legal Tender Cases, cit., nota 16; y supra, notas 10 y 11. 26 Esta Corte acuerda, y lo debe hacer, una fuerte presuncin de constitucionalidad a las leyes (Acts) del Congreso. Esto no es un mero gesto de cortesa; es la deferencia debida al juicio deliberado de las mayoras constitucionales de las dos cmaras (Houses) del Congreso, de que [la expedicin de] una ley se encuentra dentro del poder que se le deleg o es necesario y conveniente a su ejercicio. United States v. Five Gambling Devices, 346 U.S. 441, 449 (1953). Vanse, tambin, Walters v. National Association of Radiation Survivors, 473 U.S. 305, 319-320 (1985); Schweiker v. Wilson, 450 U.S. 221, 243-244 (1981) (Powell, Brennan, Marshall y Stevens, disidentes). 27 Blodgett v. Holden, 275 U.S. 142, 148 (1928) (Holmes). 28 Vase Rotunda, Ronald D. y Nowak, John E., Treatise on Constitutional Law. Substance and Procedure, 3a. ed., St. Paul, West, 1999, vol. 5, pp. 245-249. 29 Vanse Rust v. Sullivan, 500 U.S. 173, 190-191 (1991); y Ex parte Endo, 323 U.S. 283, 299-300 (1944). Relacionndose con el principio de caridad interpretativa o equidad hermenutica y el postulado del legislador racional al que no hay que atribuirle intenciones manifiestamente improbables, cfr. Igartua Salaverra, Juan, El postulado del legislador racional (entre metodo-loga y mito-loga), Revista Vasca de Administracin Pblica, Oati (Guipzcoa), nm. 28, septiembre-diciembre de 1990, p. 115; Ferra25 24
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cuestiones constitucionales30 y la opcin por una alternativa interpretativa de la ley acorde a las normas fundamentales, o sea una interpretacin conforme a la Constitucin (in harmony with the Constitution).31 2. La maltrecha deferencia legislativa Tanto la tradicin de la judicial review como la kelseniana que caracteriz a los tribunales constitucionales como un simple legislador negativo, pensaron originalmente el control jurisdiccional de la constitucionalidad con alcances muy limitados y no pretendieron llevar su ejercicio ms all de casos claros y evidentes.32 Pero los tribunales constitucionales empezando por el supremo estadounidense han respondido a nuevas relaciones polticas y econmicas33 y a la inclusin en los textos fundamentales de normas de carcter social y clusulas generales con reconocida carga axiolgica que, superando el carcter meramente defensivo de los derechos fundamentales, imponen al poder pblico deberes de prestacin cuya proteccin judicial exigi a los jueces salir de la pasividad en que se les haba confinado y recurrir a su creatividad o activismo para tutelarlos con eficacia y mantener la supremaca constitucional frente al legislador.34
ris, Maurizio, La hermenutica, trad. de Jos Luis Bernal, Mxico, Taurus, 2003, p. 30; Iser, Wolfgang, Rutas de la interpretacin, trad. de Ricardo Rubio Ruiz, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2005, pp. 51 y 52. 30 First English Evangelical Lutheran Church of Glendale v. County of Los Angeles, 482 U.S. 304, 327-328 (1987). 31 Flemming v. Nestor, 363 U.S. 603, 617 (1960); The Japanese Immigrant Case, 189 U.S. 86, 101 (1903); y United States v. Duell, 172 U.S. 576, 582 (1899). Vase supra, nota 2. 32 Supra, nota 5; Kelsen, Hans, Quin debe ser el defensor de la Constitucin?, 2a. ed., trad. de Roberto J. Brie, Madrid, Tecnos, 1999, pp. 36 y 37. 33 Cfr. Wolfe, op. cit., nota 8, pp. 7 y 8. 34 Cfr. Alexy, Robert, Theorie der Grundrechte, 4a. ed., Frncfort del Meno, Suhrkamp, 2001, pp. 402-404; Borowski, Martin, La estructura de los derechos fundamentales, trad. de Carlos Bernal Pulido, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 110-114; Abramovich, Vctor y Courtis, Christian, Apuntes sobre la exigibilidad jurdica de los derechos sociales, en Abramovich, Vctor et al. (comps.), Derechos sociales. Instrucciones de uso, Mxico, Fontamara, 2003, pp. 55-60; Canosa Usera, Ral, Interpretacin constitucional y voluntad democrtica, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Interpretacin constitucional, Mxico, Porra, 2005, t. I, pp. 348 y 349; Bazn, Vctor, Respuestas normativas y jurisdiccionales frente a las omisiones inconstituciona-
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Las nuevas estructuras jurdicas suscitaron el abandono de clsicos paradigmas de la funcin judicial35 y orillaron a los tribunales a no ser ms la boca del Constituyente, sino precisamente a poner palabras en ella o en la del legislador, lo que hoy constituye el ncleo de la tensin entre la legislacin y la jurisdiccin constitucional.36 Esta compleja influencia activa de la jurisdiccin constitucional en el ordenamiento jurdico lo ha alejado del inocuo legislador negativo que fue originalmente; encontramos ejemplos notables de ello en las sentencias de tribunales constitucionales que agregan a la ley disposiciones omitidas por el legislador o sustituyen las establecidas por ste tpicas en Italia, declaran vinculante por su propia autoridad una de las alternativas de interpretacin de la ley (adecuadora o conforme), o bien, como sucede en Alemania, no nulifican la ley o su texto sino que excluyen condicionadamente de su aplicacin a una constelacin de casos (declaracin parcial de nulidad sin reduccin del texto normativo).37 Los tribunales ejercen en la actualidad una mayor intervencin sobre los actos legislativos, ya no limitada a los casos evidentes sino caracterizada por la sutil y profunda apreciacin de decisiones legislativas, debido a la complejidad de la vida social y al refinamiento en los actos que han de controlar y, por lo tanto, su papel es resolver los casos difciles antes que los fciles, lo cual adems es justamente una de las finalidades de su misma existencia;38 asimismo, puede decirse que los conflictos
les. Una visin de derecho comparado, en Carbonell, Miguel (coord.), En busca de las normas ausentes. Estudios sobre la inconstitucionalidad por omisin, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, pp. 99 y 100. 35 Cfr. Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, 6a. ed., trad. de Perfecto Andrs Ibez et al., Madrid, Trotta, 2004, pp. 917 y 918. 36 Aja, Eliseo y Gonzlez Beilfuss, Markus, Conclusiones generales, en Aja, Eliseo (ed.), Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual, Barcelona, Ariel, 1998, p. 290. 37 Vanse Groppi, Tania, Hacia una justicia constitucional dctil? Tendencias recientes de las relaciones entre Corte Constitucional y jueces comunes en la experiencia italiana, trad. de Miguel Carbonell, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, 4a. ed., Mxico, Porra-Colegio de Secretarios de la SCJN, 2003, t. I, pp. 352-359; Schlaich, Klaus, Das Bundesverfassungsgericht. Stellung, Verfahren, Entscheidungen, 5a. ed. continuada por Stefan Korioth, Munich, C.H. Beck, 2001, pp. 264-267. 38 Cfr. Wolfe, op. cit., nota 8, p. 10. Vase Schneider v. State (Town of Irvington), 308 U.S. 147, 161 (1939).
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relativos a la interpretacin minuciosa de las disposiciones fundamentales, aquellos en que precisamente es dudoso el sentido de stas y tienen los tribunales que definirlo, son ya la versin tradicional de los litigios constitucionales.39 En nuestro tiempo, si los tribunales slo pudieran declarar la inconstitucionalidad de leyes cuya irregularidad fuera tan evidente, su facultad de control sera probablemente slo una ilusin. Finalmente, en esta menoscabada reverencia al legislador adems ha tenido gran impacto ya no considerar sus actos como expresin de la voluntad general sino, sencillamente y en el mejor de los casos, la de la mayora; la voluntad general ahora es representada por la voluntad constitucional formulada en las disposiciones de la ley fundamental que la jurisdiccin constitucional la exprese es algo ms difcil de tratar, que tiene fines precisamente contramayoritarios y tendentes al control de las mayoras parlamentarias.40 3. Aplicacin en otras jurisdicciones La presuncin de constitucionalidad no es una figura, ya lo sealamos, privativa del derecho estadounidense; diversas jurisdicciones la utilizan como un importante elemento de su argumentacin entre ellas la mexicana, a la que dedicaremos una seccin posterior. El Tribunal Constitucional Federal alemn recurri a la presuncin de constitucionalidad en su sentencia fundante del principio de interpretacin conforme a la Constitucin de claro y admitido origen estadounidense.41 Aunque no es frecuente que el tribunal de Karlsruhe emplee
Cfr. Schlaich, op. cit., nota 37, p. 59. Vase supra, nota 12. Cfr. Troper, Michel, El Poder Judicial y la democracia, trad. de Rolando Tamayo y Salmorn, en Malem, Jorge et al. (comps.), La funcin judicial. tica y democracia, Barcelona, Gedisa-TEPJF-ITAM, 2003, pp. 227-230; Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, 5a. ed., trad. de Marina Gascn, Madrid, Trotta, 2003, p. 31; Aragn, Manuel, La Constitucin como paradigma, en Carbonell, Miguel (comp.), Teora de la Constitucin. Ensayos escogidos, 2a. ed., Mxico, Porra-UNAM, 2002, p. 120; Isensee, Josef, Verfassungsrecht als politisches Recht, en Isensee, Josef y Kirchhof, Paul (eds.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Heidelberg, C. F. Mller, 1992, t. VII, pp. 122-124. 41 [E]s necesario interpretar y aplicar este precepto [legal] de modo que se garanticen tambin todas las otras normas sobre el derecho al libre trnsito en especial la elevada norma del artculo 11.2 de la Ley Fundamental. Esto es tanto ms indispensable como valga generalmente el principio de que una ley no debe declararse nula si puede
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dicha presuncin o aluda a ella en su jurisprudencia, basta para tener a la mencionada resolucin como una muestra notable que con ella se origin una de las principales caractersticas, ms bien caballo de batalla, del llamado neoconstitucionalismo.42 El Consejo Constitucional francs tampoco alude expresamente a la presuncin de constitucionalidad; incluso sta como principio procedimental puede indebidamente confundirse con la presuncin de conformidad (prsomption de conformit) a la Constitucin, con la que sin duda se emparenta pero no identifica, aplicada a aquellos actos derivados de otros cuya constitucionalidad es incontrovertible (ne peut tre conteste), aun cuando fueran efectivamente violatorios de las disposiciones constitucionales sustantivas o preambulares (!).43 Sin embargo, aunque ms tardamente y siguiendo en mucho la usanza italiana, el Conseil comenz a emplear la interpretacin conforme a la Constitucin, a la que subyace la presuncin de constitucionalidad segn la referimos en este trabajo, bajo el nombre de declaracin de conformidad a la Constitucin bajo reserva.44 En Espaa, la institucin que estudiamos tiene gran relevancia, y se aprecia en la jurisprudencia de su Tribunal Constitucional una esencial coincidencia con la Corte estadounidense. Aqul firmemente ha sostenido que la presuncin de constitucionalidad de normas con rango de ley no puede desvirtuarse sin un mnimo de argumentacin y no caben impugnaciones globales y carentes de una razn suficientemente desarrollainterpretarse en consonancia con la Constitucin, porque no slo se expresa una presuncin (Vermutung) a favor de que una ley es acorde a la Ley Fundamental, sino el principio que se manifiesta con tal suposicin tambin exige en caso de duda una interpretacin de la ley conforme a la Constitucin (eine verfassungskonforme Auslegung des Gesetzes), BVerfGE 2, 266 (282). Cfr. Bogs, op. cit., nota 2, p. 21; Schlaich, op. cit., nota 37, pp. 294 y 295; y supra, nota 31. 42 Vanse Schuppert, Gunnar Folke y Bumke, Christian, Die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung. berlegungen zum Verhltnis von verfassungsrechtlicher Ausstrahlungswirkung und Eigenstndigkeit des einfachen Rechts, Baden-Baden, Nomos, 2000, p. 56; Guastini, Riccardo, La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano, trad. de Jos Mara Lujambio, Estudios de teora constitucional, Mxico, Fontamara-UNAM, 2001, pp. 153-183. 43 Vanse 60-6 DC (15 de enero de 1960); Favoreu, Louis y Philip, Loc, Les grandes dcisions du Conseil Constitutionnel, 12a. ed., Pars, Dalloz, 2003, pp. 194 y 195. 44 68-35 DC (30 de enero de 1968), 80-127 DC (19 y 20 de enero de 1981) y 84-181 DC (10 y 11 de octubre de 1984). Vase Favoreu y Philip, op. cit., nota 43, pp. 445-447, 617 y 618.
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da,45 derivada de la obligacin de los reclamantes de colaborar con la justicia del Tribunal en un pormenorizado anlisis de las graves cuestiones que se suscitan, exponindole las razones por las que entienden que las disposiciones impugnadas transgreden el orden constitucional, deber que tambin exige el derecho de defensa de sus contrapartes.46 III. LA PRESUNCIN DE CONSTITUCIONALIDAD
COMO DATO ARGUMENTATIVO
1. El principio de inercia en el proceso constitucional Todo proceso entraa la conformacin de un debate relativo a pretensiones contradictorias de sus partes, en el que stas discursivamente aportan razones para incitar al juzgador a satisfacer su inters.47 Como cualquier otro, el debate judicial inicia con la proposicin (demanda) de cambio de un estado inicial de cosas, un statu quo, al que se integra una negativa (contestatio) que da lugar a la confrontacin en la que consiste todo litigio; ste no tiene lugar abstractamente sino insertndose en una determinada situacin el mencionado statu quo formada por ciertos hechos o presupuestos a considerar como datos (del latn datum, lo dado) del problema debatido, sobre los cuales incide la proposicin a partir de la cual se desarrolla el dilogo argumentativo de las partes; dichos datos son un conjunto integrado por ciertos acuerdos implcitos o explcitos de los polemistas indispensables para la existencia del debate48 y posiciones que han de asumirse segn la localizacin del problema debatido y la proposicin inicial.49
45 STC 43/1996, F.J. 5. Criterio reiterado con invocacin expresa de este precedente en SSTC 242/2004, F.J. 4; 245/2004, F.J. 3; 100/2005, F.J. 2; y 331/2005, F.J. 5. 46 SSTC 11/1981, F.J. 3; 43/1996, FF.JJ. 3 y 5; 96/2002, F.J. 4; y 100/2005, F.J. 2. 47 Cfr. Plantin, Christian, La argumentacin, 3a. ed., trad. de Amparo Tusn Valls, Barcelona, Ariel, 2002, p. 39. 48 De lo contrario, se cae en una confrontacin infinita en la que se cuestionan los aspectos ms elementales, que constituye el llamado trilema de Mnchhausen. Vase Alexy, Robert, Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationales Diskurses als Theorie der juristischen Begrndung, 4a. ed., Frncfort del Meno, Suhrkamp, 2001, p. 223. 49 Cfr. Plantin, op. cit., nota 47, pp. 33-37, 122, 123 y 127.
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El proceso constitucional evidentemente tambin participa de las generalidades anteriores. El debate planteado en l versa sobre la conformidad o inconformidad de un acto con las normas de la ley fundamental, basndose el actor en la supuesta existencia de esta ltima para pretender la nulidad del acto que impugna;50 la demanda del actor propone as una transformacin del statu quo: eliminar del ordenamiento jurdico el acto reclamado previamente existente, tema sobre el cual se localiza el problema constitucional. Los datos de la polmica constitucional, aparte de los acuerdos necesarios entre las partes por ejemplo, que la Constitucin es vlida y rige la controversia, el sometimiento a la jurisdiccin del tribunal, etctera, incluyen la adopcin de una posicin respecto del problema planteado: estimar inicialmente, prima facie, si el acto impugnado debe tenerse por conforme a la Constitucin o por irregular. En su teora de la argumentacin, Perelman acu el principio de inercia que se relaciona con el de igualdad, consistente en el deber de aportar justificaciones, correspondiente a quien intenta cambiar una situacin establecida, o sea al proponente de esa transformacin;51 de esta inercia Alexy deriva una regla de la carga de la argumentacin (Argumentationslastregel), que en el discurso argumentativo obliga a quien hace una determinada afirmacin a aportar fundamentos, razones y justificaciones para ella, eximiendo de lo mismo a quien por el contrario la cuestione o ponga en duda.52 La argumentacin, entonces, es conservadora y el mantenimiento del statu quo es preferible a falta de razones bastantes para su alteracin, porque la proposicin de realizar esta ltima plantea y ubica el problema a partir de la afirmacin del proponente de la necesidad de modificar una situacin ya dada, cuyo cambio inmotivado no estara justificado.53 Proponiendo el actor del proceso constitucional una transformacin del statu quo mediante la nulidad del acto que impugna, a l corresponde exponer justificaciones para que se lleve a cabo, en tanto plantea la modificacin de la situacin actual para la cual no existe antes de la imCfr. supra, nota 3; Brage Camazano, Joaqun, La accin de inconstitucionalidad, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2000, p. 76, n. 149. 51 Cfr. Atienza, Manuel, Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2004, p. 51. 52 Vase op. cit., nota 48, pp. 216, 217 y 242-245. 53 Cfr. Plantin, op. cit., nota 47, pp. 122 y 123.
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pugnacin alguna razn para que sea modificada; por eso, el mantenimiento de la situacin cuestionada en el proceso constitucional goza de preferencia si no existen razones aportadas por el actor para su transformacin; es decir, en principio el acto reclamado debe gozar de una presuncin de constitucionalidad que corresponde refutar al promovente. sta es anloga a la presuncin de inocencia aplicable al ejercicio de las manifestaciones punitivas del poder pblico, a la carga de la prueba civil aunque en este mbito, por la variedad de pretensiones que en l se pueden hacer valer, la situacin es ms compleja y, en especial, a la presuncin de validez o de legalidad administrativa.54 Todas estas presunciones a favor del statu quo son simplemente un dato otorgado por el mismo planteamiento del problema jurdico, que representa el punto de partida55 del correspondiente debate, y constituyen un enunciado de certeza existencial que sirve a ste de base;56 aunque dichos puntos de partida se determinan por una cierta postura ideolgica general y previa que los ubica y les otorga la importancia con que se les percibe, como acontece con la de inocencia, que implica cierta idiosincrasia sobre el poder del Estado y la dignidad humana, y la de constitucionalidad, que deriva de un respeto aun mnimo al papel democrtico del legislador, a la vez que de la intencin de dar un papel en alguna medida pasivo a la jurisdiccin constitucional.57 Como punto inicial del debate procesal, la presuncin de constitucionalidad no es absoluta y ms bien tiene carcter juris tantum al admitir prueba en contrario; es nicamente una posicin preliminar sobre la cual incide la actividad procesal. Tampoco es gratuita, sino que implica tambin ciertas condiciones externas mnimas de legitimidad, por lo que aquellos actos manifiestamente inconstitucionales no gozarn de ella, como los llamados inconstitucionales en s mismos por la jurisprudencia mexicana, de los que luego nos ocuparemos.58 Por supuesto, esta ltima caracterstica habr de ser tan grosera y palmaria que su irre54 Cfr. Gonzlez Prez, Jess, El derecho a la tutela jurisdiccional, 3a. ed., Madrid, Civitas, 2001, pp. 260-266; Ovalle Favela, Jos, Derecho procesal civil, 3a. ed. Mxico, Harla, pp. 60 y 61; Brage Camazano, op. cit., nota 50. 55 SSTC 13/1992, F.J. 12, inciso h; y 5/2004, F.J. 3. 56 Cfr. Wrblewski, Jerzy, The Judicial Application of Law, ed. de Zenon Bakowski y Neil MacCormick, Dordrecht, Kluwer, 1992, pp. 151-153, 180 y 181. 57 Vase supra, nota 18. 58 Infra, apartado IV.2.
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gularidad sea de inmediata percepcin para cualquiera, supuesto francamente improbable en la actualidad y de reconocimiento bastante discutible, por lo que prcticamente la regla ser presumir la regularidad constitucional de los actos impugnados en la gran mayora casi totalidad de los casos.59 La presuncin de inconstitucionalidad impone al actor constitucional la carga de argumentacin: el deber procesal de exponer las razones y motivos por los cuales estima inconstitucional el acto que reclama, actividad que requiere desarrollar para comunicar sus razones al tribunal y ste tenga conocimiento de ellas, para la satisfaccin de su propio inters.60 Dicha carga de argumentacin no debe confundirse con la carga de la prueba; sta se refiere a la comprobacin de los hechos en los que se apoyan los argumentos del actor o los de su contraparte;61 el promovente siempre habr de expresar argumentos al tribunal para que ste tutele su pretensin, y en ello puede hacer valer hechos positivos o negativos que funden sus razonamientos,62 estando obligado slo a probar la ocurrencia de los primeros; as, aunque siempre recaer sobre el actor la carga de argumentacin, es posible que sta no coincida con la carga de la prueba, por lo que no deben confundirse como generalmente se hace en el lenguaje cotidiano y, en particular, respecto de la presuncin de constitucionalidad.63 2. Preferred freedoms y otros principios fundamentales Tambin al derecho estadounidense corresponde la doctrina de las libertades preferentes (preferred freedoms), aquellas de tal importancia
Cfr. Garca de Enterra, Eduardo y Fernndez, Toms-Ramn, Curso de derecho administrativo I, 10a. ed., Madrid, Civitas, 2000, pp. 574 y 575. 60 Cfr. Noriega, Alfonso, Lecciones de amparo, 6a. ed., Mxico, Porra, 2000, t. II, p. 734. Vanse Gmez Lara, Cipriano, Teora general del proceso, 8a. ed., Mxico, Harla, pp. 45 y 46; y supra, nota 45. 61 Cfr. Rivas, Pedro, La razonabilidad jurdica, entre el relativismo y la intersubjetividad. La teora de la argumentacin jurdica de Aulis Aarnio, en Serna, Pedro (dir.), De la argumentacin jurdica a la hermenutica. Revisin crtica de algunas teoras contemporneas, Granada, Comares, 2003, p. 23. 62 Cfr. Wrblewski, Jerzy, Sentido y hecho en el derecho, trad. de Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas y Juan Igarta Salaverra, Mxico, Fontamara, 2003, p. 240. 63 Supra, nota 15.
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para el sistema democrtico que slo admiten restricciones en atencin a un peligro claro y actual (clear and present danger);64 compartida en cierto modo por el Tribunal Constitucional espaol.65 Se caracterizan por una posicin prevalente mas no absoluta y definitiva que ocasiona un mbito ms estrecho para que opere la presuncin de constitucionalidad,66 de modo que sta tendr una fuerza mucho menor cuando la medida legislativa impugnada afecte a una de ellas. Normalmente, cuando un acto legislativo simplemente regula aspectos de naturaleza econmica, o bien lo impulsan fines de poltica social, goza de una fuerte presuncin de constitucionalidad que slo puede superarse demostrando que el legislador incurri en una clara y notable arbitrariedad e irracionalidad, debido a la inexistente relacin entre los objetivos que persigue y las medidas que dicta para conseguirlos.67 Pero cuando dicho acto interfiere con un derecho constitucional fundamental, como las libertades de expresin y prensa o los derechos electorales,68 con la composicin de instituciones representativas, la divisin de poderes o aspectos fundamentales del gobierno como el federalismo,69 la presuncin de constitucionalidad resulta dbil y no se aplica con igual fuerza.70 En estos ltimos casos, de acuerdo con la Suprema Corte estadounidense, se impone un escrutinio judicial estricto que no slo atienda a la
64 Thomas v. Collins, 323 U.S. 516, 529-530 (1945). Vanse, tambin, Schenck v. United States, 249 U.S. 47, 52 (1919); Murdock v. Pennsylvania, 319 U.S. 105, 115 (1943); y Mine Workers v. Illinois Bar Association, 389 U.S. 217, 222 (1967). Para una exposicin doctrinal vanse Serna, Pedro y Toller, Fernando, La interpretacin constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos, Buenos Aires, La Ley, 2000, pp. 14-18; Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en Mxico, Mxico, CNDH-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2004, p. 131. 65 SSTC 171/1990, F.J. 5; y 336/1993, F.J. 4. 66 United States v. Carolene Products Co., 304 U.S. 144, 152, n. 4 (1938). 67 Usery v. Turner Elkhorn Mining Co., 428 U.S. 1, 15 (1976); Mathews v. De Castro, 429 U.S. 181, 185 (1976); Hodel v. Indiana, 452 U.S. 314, 324-325 y 331-332 (1981); Concrete Pipe & Products of California, Inc. v. Construction Laborers Pension Trust for Southern California, 508 U.S. 602, 637 (1993). 68 McDonald v. Board of Election Commissioners of Chicago, 394 U.S. 802, 806-807 (1969); Kramer v. Union Free School District No. 15, 395 U.S. 621, 627-628 (1969). 69 New York v. ONeill, 359 U.S. 1, 6 (1959). 70 Nixon v. Administrator of General Services, 433 U.S. 425, 506-507 (1977).
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simple razonabilidad (idoneidad) entre las disposiciones legislativas y sus objetivos, sino que agregue el parmetro consistente en que ellas deben ser estrechamente confeccionadas a la medida (tailored narrowly) para procurar la menor lesin posible al derecho relativo;71 adems, en tales casos se invierte la carga de la argumentacin y ser el rgano demandado, autor del acto impugnado, a quien corresponder demostrar la constitucionalidad del mismo.72 Cuando se encuentra en juego un derecho constitucional fundamental, como una preferred freedom o la distribucin competencial federal, no se trata de una excepcin a la presuncin de constitucionalidad sino que sta sencillamente es, segn se vea, ms fcil de desvirtuar o ms difcil de mantener, porque slo requiere pero indispensablemente de quien impugna la constitucionalidad de la ley, simples manifestaciones de una causa de pedir que expongan su ubicacin en una posicin privilegiada que el legislador slo puede modificar mediante una justificacin especial y relevante. Hecho lo anterior, simplemente se invierte la carga de la argumentacin lo que es un mero y natural flujo argumentativo y no una presuncin de inconstitucionalidad contra quien sostiene la regularidad del acto legislativo, a fin de que demuestre que ste afecta proporcionalmente la situacin de su contraparte de una manera en la que el bien jurdico que dicha medida legislativa promueve, en el caso concreto, adquiere igual o mayor valor que aqulla.73
San Antonio Independent School District v. Rodriguez, 411 U.S. 1, 16-17 (1973). United States v. Playboy Entertainment Group, Inc., 529 U.S. 803, III (2000). 73 Evidentemente hablamos de la aplicacin de un examen de proporcionalidad stricto sensu es decir de una ponderacin, tercer nivel del principio homnimo en sentido lato que a pesar de no conocerse por la referida nomenclatura y la precisin que le ha dado la doctrina europea, en sustancia no es desconocido en los Estados Unidos, donde se le denomina balancing test; la ponderacin implica tambin la presuncin de constitucionalidad de los actos legislativos o como ms precisamente indica la jurisprudencia alemana: una presuncin de correccin (Vermutung der Richtigkeit) de la valoracin legislativa, pues de otro modo no se entendera que an siendo igual el beneficio del inters impulsado por la medida legislativa impugnada que el perjuicio ocasionado al derecho fundamental que interviene, se mantuviera la constitucionalidad de aqulla. Cfr. Serna y Toller, op. cit., nota 64, pp. 10 y 11; Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, 2a. ed., Madrid, CEPC, 2005, p. 790; BVerfGE 7, 377 (412). Vanse United States v. OBrien, 391 U.S. 367, 377 (1968); y Pickering v. Board of Education, 391 U.S. 563, 568 (1968).
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3. El principio de igualdad y la presuncin de (in)constitucionalidad A. El intrincado anlisis del principio de igualdad Al examinarse si un acto legislativo vulnera el principio de igualdad, son tambin aplicables las anteriores consideraciones, en tanto dicho principio es piedra angular de cualquier ordenamiento democrtico actual. La determinacin del punto de partida del estudio de violaciones legislativas al principio de igualdad, como cualquier otro, slo puede tener una respuesta categrica: o se presume constitucional la distincin legislativa a estudio o, contrariamente, se le tiene prima facie por inconstitucional; esta cuestin presenta en el tema de la igualdad aspectos muy sutiles e intrincados, razn por la cual ambas alternativas gozan de partidarios, lo que ya por s es una derrota a la arraigada presuncin de constitucionalidad. El principio de igualdad, como es sabido, se traduce para la autoridad legislativa en el deber de tratar idnticamente situaciones en esencia anlogas y hacerlo en forma diferente cuando no se asimilen, como lo expresa el apotegma tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales.74 Siendo obligacin del legislador dar idntico trato a supuestos esencialmente similares, respetando la igualdad ante el derecho de todas las personas,75 se concluye que la regla debe ser la igualdad [y] las desigualdades deben ser la excepcin,76 a lo cual fcilmente se aade el corolario de presumir la inconstitucionalidad de las distinciones o clasificaciones legislativas, que debe superar el legislador mediante la accin positiva de manifestar en sede constitucional razones objetivas suficientes para justi74 Cfr. Prez Portilla, Karla, Principio de igualdad: alcances y perspectivas, Mxico, UNAM-CONAPRED, 2005, p. 91. Vase, tambin, Alexy, Robert, Theorie der Grundrechte, 4a. ed., Frncfort del Meno, Suhrkamp, 2001, pp. 359 y ss. 75 La preferencia por el trato igualitario, sin duda, proviene del postulado revolucionario francs y es uno de los ms importantes signos de ruptura con el ancien rgime e inauguracin de la poca moderna. Vase Prez Portilla, op. cit., nota 74, pp. 26-28. 76 Carbonell, op. cit., nota 64, p. 163 (cursivas aadidas). La jurisprudencia espaola ha negado un derecho a la desigualdad correlativo a la discriminacin por indiferenciacin, lo que puede ser muy discutible; vanse SSTC 16/1994, F.J. 5; y 308/1994, F.J. 5; y, reconociendo la posibilidad de vulnerar el principio de igualdad por indiferenciacin, infra, nota 86.
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ficar ese trato diferenciado y aportar los medios que comprueben los hechos en que ellas se basan.77 Es inobjetable que el legislador tiene en principio el deber que slo a l toca cumplir de tratar igual a los iguales y, de no hacerlo, tener justificacin suficiente para ello sea sta presumida o demostrada; mas no puede dejarse de atender que ciertamente el legislador tiene un margen de libertad de configuracin legislativa (gesetzgeberische Gestaltungsfreiheit), como lo llama la doctrina alemana, dentro del cual puede decidir discrecionalmente en la formacin de la voluntad poltica democrtica, y cuya evaluacin concreta no corresponde a la jurisdiccin constitucional mediante la sustitucin del criterio legislativo por el propio.78 Alrededor de estos dos aspectos gira precisamente la argumentacin en el examen de la igualdad y puede verse entonces que requiere muy finas apreciaciones. La primera de stas consistir en determinar las cargas de argumentacin quin debe demostrar qu? de las partes para, seguidamente, considerar la cuestin de fondo del problema cul es el criterio para medir una desigualdad inconstitucional?, y en ambas tiene un papel importante la presuncin de constitucionalidad. Comencemos por tasar las diferentes posturas que tienen las perspectivas estadounidense y europea. B. Posturas estadounidense y europea La jurisprudencia estadounidense, en relacin con la equal protection clause de la enmienda XIV, opin generalmente que la presuncin de constitucionalidad puede superarse (can be overcome) slo por la ms explcita demostracin de que una clasificacin [legislativa] es una discriminacin hostil y opresiva, la cual queda a cargo de quien reclama su licitud;79 segn ella, corresponde al impugnante demostrar que la legisla77 La Corte Suprema de la Repblica Argentina opin as en Repetto, Ins M. c/Provincia de Buenos Aires, afirmando que toda distincin efectuada en lo que respecta al goce de los derechos reconocidos en la ley fundamental, se halla afectada por una presuncin de inconstitucionalidad. Citado en Cianciardo, Juan, El principio de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad, Buenos Aires, baco-Universidad Austral, 2004, p. 64, n. 10. 78 Vase Hesse, Konrad, Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20a. ed., Heidelberg, C. F. Mller, 1999, pp. 216-218 y 242. 79 Madden v. Kentucky, 309 U.S. 83, 88 (1940). Vanse, tambin, Lindsley v. Natural
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tura actu irracionalmente o realiz un acto discriminatorio, debiendo el tribunal suponer la existencia de un estado de cosas y su consideracin legislativa para tener presuntamente justificada una distincin de trato,80 sin que desvirten esa suposicin meras afirmaciones generales.81 Lo anterior debe tomarse ahora con algunas reservas porque, como ya tambin sealamos, luego se exceptu de esta directiva a las distinciones legislativas que inciden en principios constitucionales fundamentales, en los que se impone un heightened equal protection scrutiny82 y recae sobre el legislador la carga de justificar sus acciones.83 La fortsima presuncin de constitucionalidad de las distinciones legislativas en la jurisprudencia estadounidense, amn de que se form en consideracin a la elevada calidad del legislador que nadie niega incluso los audaces tribunales europeos, deriv segn sealamos lneas arriba de un pudor democrtico ante su disputada posicin de intrprete constitucional definitivo. Lo anterior explica a nuestro parecer que la Suprema Corte de los Estados Unidos adoptara una actitud muy reservada y asumiera como regla general sostener de inicio que el legislador acta legtimamente y que quien afirma la inconstitucionalidad de la ley tiene a su cargo la prueba diablica de la insuficiencia o la inexistencia de razones del legislador al establecer una distincin legislativa. Para las jurisdicciones europeas la situacin es distinta, porque indiscutiblemente han tenido siempre el carcter de intrpretes autnticos de sus Constituciones como los tribunales alemn y espaol y nadie duda de que, al examinar una ley, y sobre todo por su posibilidad de anularla con efectos generales, la eminente asamblea legislativa es ante el Tribunal Constitucional un justiciable como cualquier otro. De ah se enCarbonic Gas Co., 220 U.S. 61, 78-79 (1911); Railroad Retirement Board v. Fritz, 449 U.S. 166, 184 (1980) (Brennan y Marshall, disidentes); Schweiker v. Wilson, 450 U.S. 221, 243 (1981) (Powell, Brennan, Marshall y Stevens, disidentes); y supra, nota 17. 80 La presuncin de constitucionalidad, en esta tesitura, adquiere una mxima fuerza cuando aparece que el preciso punto en cuestin aqu fue considerado por el Congreso y explcita y deliberadamente resuelto; pero puede tener poco realismo si los comits legislativos (congressional) responsables y sus lderes, al manejar una iniciativa (bill) dijeron al Congreso que sta no lograr lo que se invoca en esta Corte que cubre la ley (Act), United States v. Five Gambling Devices, 346 U.S. 441, 449 (1953). 81 Pacific States Box & Basket Co. v. White, 296 U.S. 176, 185 (1935). 82 Romer v. Evans, 517 U.S. 620 (1996). Tambin sostenido por el Tribunal Constitucional Federal alemn; BVerfGE 88, 89 (96-97). 83 Supra, nota 72.
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tiende la formacin del parmetro consistente en que la diferencia de trato legislativo debe basarse en la existencia de una justificacin objetiva adecuada al mismo acto y no en la simple autoridad del legislador, compartido e inculcado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos84 y que ya haba formulado casi diecisiete aos antes el Tribunal Constitucional Federal alemn (23 de octubre de 1951) para demarcar en jurisprudencia firme los presupuestos (Voraussetzung) de una vulneracin del principio general de igualdad,85 expresando que sta se da cuando no puede hallarse un motivo razonable para la diferenciacin legal o el tratamiento igualitario, resultante de la naturaleza de las cosas o de alguna manera objetivamente evidente.86 Es radical la diferencia entre los enfoques estadounidense y europeo. En el primero, obsequiando debida deferencia al rgano legislativo y suponiendo con timidez la sabidura de su autoridad, la constitucionalidad de la ley se mantiene aunque no existan razones que apoyen el trato diferenciado o permanezcan ocultas, suponindose en todo caso que el legislador tuvo dichos motivos aunque no haya indicio de ellos, de no demostrar (suficientemente) el impugnante que sufre una opresiva discriminacin.87 La postura europea no supone gratuitamente la existencia de justificaciones sino que stas deben ser por lo menos objetivamente evidentes, de modo que si la legislatura u otra parte interesada no las expone al defender su acto o por el tribunal no son apreciables al tribunal,88 no puede tenerse por legtima tal distincin. Resumiendo, po84 Vanse TEDH, Affaire relative certains aspects du rgime linguistique de lenseignement en Belgique c. Belgique, nms. 1474/62 et al., fondo, 23 de julio de 1968, cons. jurs., B.10; y STC 22/1981, F.J. 3. 85 Hesse, op. cit., nota 78, p. 189. 86 BVerfGE 1, 14 (52) (cursivas aadidas). Vanse, tambin, BVerfGE 81, 156 (205207); y SSTC 76/1990, F.J. 9, inciso A; 253/2004, F.J. 5; 138/2005, F.J. 4; y 213/2005, F.J. 4. 87 Recurdese, adems, que la judicial review estadounidense se da por va de excepcin y no de accin como en los procesos europeos asimismo caracterstica del sistema procesal constitucional mexicano, en la cual la legislatura es parte procesal llamada al juicio para tener la posibilidad de actuar en defensa de sus actos; lo que consideramos que tambin impulsa en aqulla la preferencia hacia el indefenso legislador. Vase Grant, James y Clifford, Allan, El control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes. Una contribucin de las Amricas a la ciencia poltica, Mxico, UNAM, Facultad de Derecho, 1963, pp. 34 y 37. 88 Lo que puede realizar un tribunal constitucional sin perjuicio del principio de igual-
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dramos decir por el momento que aparentemente en el sistema estadounidense el trato diferenciado tiene una presuncin de constitucionalidad y en el europeo una de inconstitucionalidad derivada de la obligacin del legislador de tener justificaciones para establecer una distincin de trato obviamente, de forma previa a ello.89 Suena fundada esta ltima tesis por las razones que expondremos a continuacin. Primeramente, un pudor democrtico al estilo estadounidense es inconcebible ahora que la jurisdiccin constitucional est afianzada como supremo intrprete de la ley fundamental. El beneficio de la duda otorgado al legislador, en todo caso y simplemente, es una consideracin al ejercicio de una funcin constitucional anloga a la otorgada a cualquier otro demandado, no una genuflexin.90 En segundo lugar, y ms determinante, como al establecer diferencias de trato el legislador debe no actuar caprichosamente sino contar con suficientes motivos que las legitimen, al implicar un cambio en la situacin natural consistente en el trato igualitario a personas y supuestos, conforme al principio argumentativo de inercia a l correspondera demostrar la existencia y suficiencia de esos motivos, no a quien las negare hacer lo propio con su inexistencia o insuficiencia, para justificar la alteracin que produce en situaciones homlogas.91 Esto trae la reduccin de los mrgenes de arbitrariedad del legislador y asegura la racionalidad de sus actos o, por lo menos, que se preocupe por tener buenas razones al emitir sus actos, lo que nos parece claramente saludable en un Estado constitucional democrtico.92
dad procesal, ya que implica suplir la defensa del legislador demandado, si tambin est en libertad de analizar motivos de inconstitucionalidad omitidos o expresados deficientemente por el actor, como sucede por el inters pblico que representan en la gran mayora de los procesos constitucionales en Mxico, de los que se excepta el amparo mexicano de estricto derecho muy criticable por lo expuesto y por otras razones. Vanse los artculos 2o. de la Ley de Amparo y 3o., in fine, del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles. 89 En la discriminacin por indiferenciacin no es distinto; correspondera a quien sostiene la necesidad de la diferencia soslayada por el legislador, exponer razones bastantes para justificarla. Vase Nogueira Alcal, Humberto, El derecho a la igualdad en la jurisprudencia constitucional, Ius et Praxis, Talca, ao 2, nm. 2, 1997, pp. 244 y 245, disponible en http://redalyc.uaemex.mx/redalyc/pdf/197/19720216.pdf . 90 Cfr. Hesse, op. cit., nota 78, p. 28. 91 Vase supra, apartado III.1. 92 Cfr. Guastini, Riccardo, La Constitucin como lmite a la legislacin, trad. de
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C. Equiparabilidad de situaciones En todo caso, la aparente inconstitucionalidad prima facie de una distincin legislativa no es inmediata, pues se requiere que se siente un presupuesto bsico: que las situaciones en juego sean efectivamente equiparables. La reclamacin de toda diferencia de trato implica la afirmacin de que el supuesto especial es homlogo al genrico respecto del cual se distingue, que corresponde demostrar a quien impugne una determinada clasificacin legislativa mediante trminos de comparacin adecuados y manifestando indicios de una posible distincin de trato ilcita.93 En trminos prcticos: al efectuarse la instancia correspondiente, debe exponerse la similitud entre una posicin original y la que el legislador aparta de ella, a partir de la cual se funda la supuesta ilegtima desigualdad. Conviene aqu distinguir en dos clases de trato diferenciado: los que pueden hacerse entre personas y los relativos a situaciones, que podramos denominar distinciones personales y materiales. La primera distingue segn las cualidades de los sujetos a quienes se dirigen, hasta cierto punto esenciales e inmutables, estableciendo varias categoras de personas;94 las segundas, dirigidas a la universalidad de los sujetos, aplica diferentes consecuencias a su contingente ubicacin en una determinada hiptesis circunstancial, dependiente ms de un acto o hecho que de caractersticas personales propias de las personas, por lo que sin dificultad cualquiera puede encontrarse en uno u otro lado.95 Esta clasificacin ha tenido un emblemtico desarrollo en la jurisprudencia espaola. El Tribunal Constitucional hispano indic en un comienzo que el principio de igualdad aplicara slo cuando se ha introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre personas, mientras que tratndose de una distincin material nicamente se adMiguel Carbonell, Estudios de teora constitucional, Mxico, Fontamara-UNAM, 2001, p. 53. Sobre las buenas razones vase Alexy, op. cit., nota 48, pp. 399 y ss. 93 Cfr. SSTC 138/2005, F.J. 3; 213/2005, F.J. 4; 16/2006, F.J. 3; y 54/2006, F.J. 4. 94 Como ejemplos algo burdos, independientemente de que sean distinciones lcitas o ilcitas, tnganse los siguientes: la necesidad de un ttulo universitario para la autorizacin del ejercicio profesional; la exigencia de saber conducir un automvil para obtener una licencia de manejo; o la de ser varn para tener derecho a votar. 95 Asimismo: la aplicacin de una multa a quienes transgreden la luz roja del semforo o la imposicin de una contribucin determinada por el consumo de tales o cuales productos.
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viertira una vulneracin a la simple interdiccin de arbitrariedad;96 pero ms adelante el tribunal hispano, siguiendo al de Estrasburgo, ampli su opinin y sostuvo que se violara el principio de igualdad si en la ley se introdujera una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales.97 Nos parece ms acertada esta ltima posicin, porque las distinciones legislativas materiales implican una indirecta diferencia de trato entre personas tasable tambin bajo el principio de igualdad. Considerar que el principio de igualdad tambin aplica en ellas, adems de proporcionarle mxima fuerza normativa, servira a un mayor control de los actos legislativos que subrepticiamente, bajo el disfraz de una simple regulacin objetiva, impusieran un trato diferenciado a partir de las caractersticas de las personas. D. Fondo del examen de igualdad En lo que respecta al fondo de la cuestin del principio de igualdad, es decir sobre la razonabilidad de los motivos del legislador para establecer una diferenciacin de trato, se manifiesta tambin la presuncin de constitucionalidad. Siendo lo razonable un concepto jurdico indeterminado o, mejor dicho, esencialmente controvertido98 slo puede decirse que una distincin legislativa no tiene esa caracterstica cuando se establece que el supuesto a estudio cae dentro de la zona de certeza negativa de ese concepto, nunca cuando pueda ubicarse en su zona de transicin o de penumbra en la cual es dudoso si hay o no razonabilidad y mucho menos si lo hace en la de certeza positiva.99 Ello en atencin a la
STC 181/2000, F.J. 10 (cursivas aadidas). Vase STC 213/2005, F.J. 4 (cursivas aadidas). La misma postura adopt esencialmente el Tribunal Constitucional Federal alemn en el caso Impuesto sobre el patrimonio (BVerfGE 93, 121 [146-147]); vase el comentario de Robert Alexy a esta resolucin en Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrtico, trad. de Alfonso Garca Figueroa, en Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta-UNAM, 2003, pp. 41-43. 98 Vase Iglesias Vila, Marisa, Los conceptos esencialmente controvertidos en la interpretacin constitucional, en Laporta, Francisco J. (ed.), Constitucin: problemas filosficos, Madrid, Ministerio de la Presidencia-CEPC, 2003, pp. 256 y ss. 99 STC 107/1996, FF.JJ. 9 y 10, inciso C. Vase Garca de Enterra y Fernndez, op. cit., nota 59, pp. 457-463.
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amplia libertad de configuracin del legislador, que no corresponde criticar a la jurisdiccin constitucional determinando si tom la mejor decisin en aspectos tcnicos, econmicos y polticos,100 sino slo cuando evidentemente haya transgredido los lmites extremos de la racionalidad y la justicia bastante mviles, por cierto.101 E. Flujo argumentativo Conviene ahora estructurar conclusivamente la necesariamente, por lo inextricable del tema sinuosa exposicin anterior. Apreciamos que el control de un acto legislativo a la luz del principio de igualdad otra cosa sera de hablarse de diverso motivo de impugnacin se desarrolla complejamente en sucesivos niveles de argumentacin, en los que la carga expositiva fluye entre el actor y el rgano legislativo demandado: 1) Como cualquier otro y anteriormente a su impugnacin procesal el acto legislativo goza de una presuncin de constitucionalidad, no puede decirse que antes de su reclamacin o incluso luego de ella pero sin expresarse argumento tendente a mostrar su inconstitucionalidad, el acto naturalmente adolece de sta; lo anterior cobra mayor relevancia en tanto se excluye la posibilidad de un control difuso de la constitucionalidad. 2) El impugnador de dicho acto, para desvirtuar tal presuncin de constitucionalidad, ha de establecer lo siguiente: a) que el legislador otorga diferentes consecuencias jurdicas a dos supuestos determinados, y b) que a stos no debe darse un tratamiento diferente porque los hechos a que se refieren, aunque no idnticos,102 s son de alguna manera equiparables esencialmente, afirmacin que debe comprobarse mediante la exposicin de los trminos de comparacin adecuados; lo anterior tiene por objeto concretizar el deber de trato igualitario del legislador para el caso particular y tal es la argumentacin mnima que puede exigirse al actor constitucional
100 Vanse BVerfGE 81, 156 (206-207); y Dandridge v. Williams, 397 U.S. 471, 485 (1970). 101 Cfr. Schlaich, op. cit., nota 37, pp. 346 y 347; y supra, nota 78. 102 Si fueran supuestos precisamente idnticos, tratarase de un simple conflicto normativo a resolverse probablemente por la mxima lex posterior derogat priori.
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en estos casos,103 pues de ningn otro modo puede entrarse a analizar una cuestin de violacin al principio de igualdad por diferenciacin.104 3) Puede acontecer que la equiparabilidad de la situacin sea tan evidente o se relacione con una expresa prohibicin de discriminacin constitucionalmente establecida, que haga redundante la argumentacin inicial tendente a demostrar la similitud entre las situaciones personales o materiales a las que se da diverso trato. En estos casos, por virtud de esa manifiesta analoga, aplicara a la distincin legislativa una presuncin de inconstitucionalidad o ms precisamente una presuncin de discriminacin105 que arrojara las cargas de justificacin al rgano que la estableci, toda vez que no se dan en ellos condiciones externas mnimas de legitimidad para que opere la presuncin de constitucionalidad.106 Cierto que en tanto el principio de igualdad es abierto histricamente,107 la evidencia de la analoga entre situaciones se sujeta a interpretacin y, por lo tanto, a la perspectiva que sobre el asunto tenga el juzgador y las partes; pero, con ms o menos certeza, podremos advertir casos en los que dicha similitud sea claramente evidente segn los parmetros de nuestro tiempo, como los casos relativos a diferencias por gnero, edad, capacidades fsicas, etctera, mxime cuando se prevn en el texto constitucional. 4) Considerando que la evidencia de la homologacin de situaciones tratadas diversamente sea la excepcin, al establecerse segn lo dicho en los incisos anteriores aunque sea provisionalmente y a grandes rasgos la similitud entre los supuestos objeto del examen de igualdad y la diferencia de trato que les otorga el acto legislativo, se desvirtuara la original presuncin de constitucionalidad de
103 Bien puede el actor aportar argumentos adicionales que, al cabo, no seran ms que contingentes en esta etapa, porque podran referirse a las probables justificaciones del legislador para imponer un trato distintivo, pero que no son ms que adelantos para la an no integrada litis que se formalizar al contestarse la demanda correspondiente cuyos trminos al actor es imposible anticipar y, consecuentemente, rebatir adecuadamente. 104 Vase supra, nota 89. 105 Cfr. Carbonell, Miguel, La xenofobia constitucionalizada, Revista de la Facultad de Derecho de la UNAM , Mxico, t. LVI, nm. 246, julio-diciembre de 2006, p. 192. 106 Cfr. Garca de Enterra y Fernndez, op. cit., nota 59, p. 575. 107 Carbonell, op. cit., nota 64, p. 169.
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ste y a su autor correspondera la carga argumentativa de exponer las razones objetivas y dems justificaciones de la distincin que realiza, si no son evidentemente apreciables por el juzgador;108 esto ha hecho parecer que contra una distincin legislativa va una presuncin de inconstitucionalidad o de discriminacin,109 pero en realidad se trata de una simple y natural inversin de la carga de argumentacin conforme al flujo del debate procesal.110 5) Los motivos aducidos por el legislador para defender su acto, igualmente en tanto satisfagan condiciones mnimas para ello, gozan de una presuncin de razonabilidad lo que a su vez refleja la presuncin de constitucionalidad contra la cual su impugnador debe argumentar y demostrar que manifiestamente dichos motivos son inadecuados, principalmente mediante el examen de su proporcionalidad en sentido lato (idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu).111 Desde luego, puede profundizarse en diversos aspectos de las anteriores consideraciones lo que corrobora la complejidad de examinar el principio de igualdad, pero por lo que ahora nos atae, a partir de las anteriores reflexiones que origin un anlisis ms detenido de la cuestin, concluimos matizando la opinin que hasta ahora sostuvimos que los actos de esa ndole gozan inicial y generalmente de una presuncin de constitucionalidad que se requiere desvirtuar haciendo explcitos los aspectos sealados en el inciso 2 anterior. Salvo de tratarse de un acto inconstitucional en s mismo o de los referidos en el inciso 3 anterior que no necesariamente son inconstitucionales a diferencia de estos ltimos,112 es indispensable formular una causa de pedir113 mediante la exposicin de un estado contrario al derecho referente al establecimiento de situaciones equiparables que es menester expresar mnimaVase Cianciardo, op. cit., nota 77, pp. 78 y 79. Supra, nota 77. 110 Supra, nota 61. 111 Cfr. Hesse, op. cit., nota 78, p. 190; Carbonell, op. cit., nota 64, pp. 172 y 173; Prez Portilla, op. cit., nota 74, p. 97. Vase STC 253/2004, F.J. 5. 112 Vase infra, apartado IV.2. 113 Pero entendida integral y ampliamente, sin distinguir minuciosamente entre remota y prxima, segn Chiovenda, Jos, Instituciones de derecho procesal civil, trad. de E. Gmez Orbaneja, Mxico, Crdenas, 1989, t. I, p. 36.
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mente en todo caso en que existe una presuncin de constitucionalidad o de inocencia in genere como punto inicial del debate procesal, que no se requerira de privar la condicin contraria: partir de una presuncin de inconstitucionalidad. Optar por la presuncin de constitucionalidad o de inconstitucionalidad o discriminacin en el examen relativo al principio de igualdad, depende en realidad de la perspectiva que se tenga sobre el examen relativo y en dnde se ubique el inicio del mismo: si al punto de la emisin del acto, al de la simple instancia de impugnacin que nosotros consideramos o al de haberse procesalmente establecido la analoga entre las situaciones diferenciadas. La confusin resulta de que al actualizarse la ltima situacin y concretizndose el deber de trato igualitario del legislador, sea a travs de una compleja argumentacin en tal sentido o por su naturaleza palmaria, el rgano legislativo deber siempre justificar ante el juzgador el distinto trato que estableci si sus motivos no son notorios; lo que corresponde a que en la primera hiptesis impere la presuncin de constitucionalidad del acto y posteriormente se d una simple transmisin de las cargas argumentativas y, en el segundo, a que ipso facto la impugnacin haga presumir la inconstitucionalidad del acto y la existencia de una discriminacin, con todas sus consecuencias procesales. 4. Algunas conclusiones generales De lo expuesto puede sostenerse que en todo caso constitucional es aplicable una presuncin de constitucionalidad a favor del acto impugnado en l. El carcter prima facie de tal suposicin no es preponderantemente una deferencia al elevado carcter del legislador, sino un sencillo punto de partida que improbablemente se hubiera establecido en otro lado, atenta la naturaleza dialctica de la funcin jurisdiccional. Como ya vimos, existen situaciones en las que aparentemente se da una presuncin de inconstitucionalidad en aquellos actos legislativos que inciden en derechos constitucionales fundamentales o en desigualdades de trato en la ley. Pero ya que aun en estos casos es necesario exponer argumentaciones bsicas sobre el modo en que el legislador incumple un deber constitucional de respeto a ciertas posiciones jurdicas, sin las cuales la presunta regularidad del acto impugnado no puede desmentirse, podemos concluir que incluso a esos casos particulares subyace la pre-
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suncin de constitucionalidad a favor de ese acto y que solamente se produce en ellos una normal inversin de la carga de argumentacin, propia de todo debate. La anterior consideracin se fortalece en atencin a que en la actualidad no es tan comn observar un acto inconstitucional en s mismo o una burda transgresin a la Constitucin, sino que las vulneraciones a las normas fundamentales se dan casi totalmente de manera ms bien sutil. La presuncin de constitucionalidad, por lo tanto, no es ms que el comienzo de la argumentacin procesal entendida en trminos amplios que arroja en el actor quien pretende la modificacin de un determinado statu quo a travs de la nulidad o la inaplicacin en el caso estadounidense de un determinado acto legislativo ya existente en la realidad. Valga la imitacin de la nomenclatura, es una manifestacin constitucional de una presuncin de inocencia procesalmente sostenida en forma genrica, es decir, un presupuesto que indica la inexistencia de responsabilidad o de acto ilcito atribuible a todo demandado, salvo prueba en contrario (juris tantum). IV. REFERENCIAS EN LA JURISPRUDENCIA MEXICANA 1. Aspectos generales y aplicaciones Tener por comprobada la existencia del acto impugnado dentro de los procesos constitucionales mexicanos, ya sea activamente por la realizacin de diligencias probatorias o pasivamente por la presuncin de certeza del artculo 149 de la Ley de Amparo,114 o tratarse de un acto omisivo, no lleva a concluir su irregularidad constitucional.115 Puede sealarse como fuente de la presuncin de constitucionalidad en Mxico a una general presuncin de validez de todo acto de autori114 Vase Pleno, controversia constitucional 33/97, 25 de agosto de 1998, considerando VI, pp. 52-56. 115 ACTO RECLAMADO. SI NO ES INCONSTITUCIONAL EN S MISMO, SU EXISTENCIA ES INSUFICIENTE PARA DEMOSTRAR SU INCONSTITUCIONALIDAD, Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito, Apndice al Semanario Judicial de la Federacin 1917-1995, t. VI, tesis 554, p. 368; y ACTO RECLAMADO, PRUEBA DEL, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federacin, Sexta poca, t. XV, p. 24.
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dad,116 aunada a la bien cimentada inexistencia de nulidades de pleno derecho, segn la cual la declaracin de esa calidad compete nicamente a la autoridad judicial117 que desemboca en la proscripcin jurisprudencial del control difuso de la constitucionalidad, correspondiente slo a los rganos jurisdiccionales federales a travs del juicio de amparo, la controversia constitucional y la accin de inconstitucionalidad.118 Son diversas las implicaciones de la presuncin de constitucionalidad para los tribunales mexicanos y de relativa frecuencia que stos aludan a ella en sus resoluciones; a continuacin nos referiremos a algunas de ellas. A. Interpretacin conforme a la Constitucin Una de las ms trascendentes aplicaciones de la presuncin de constitucionalidad en la jurisprudencia mexicana actual y en la de otras jurisdicciones se da a travs de la interpretacin conforme a la Constitucin, como ya vimos, producto de aquella figura119 y de su corolario de presuponer que el legislador y las autoridades en general respetan los mandatos de la ley suprema y sujetan su actuacin a [ellos].120 A decir
116 NULIDAD DE UN ACTO DE AUTORIDAD, Tercera Sala, idem, Quinta poca, t. CXIX, p. 737. 117 LEYES INCONSTITUCIONALES. NO EXISTEN DE PLENO DERECHO, Pleno, idem, Sptima poca, vol. 80, primera parte, p. 47; NULIDAD. NO EXISTE DE PLENO DERECHO, Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, Apndice al Semanario Judicial de la Federacin 1917-1995, t. VI, tesis 886, p. 608. Las leyes estatales, como las federales, gozan de una presuncin de constitucionalidad hasta que su invalidez se declara judicialmente. Ciertamente, ninguna atribucin se ha conferido al administrador para adjudicar cuestiones constitucionales, Davies Warehouse Co. v. Bowles, 321 U.S. 144, 153 (1944) (cursivas aadidas). 118 CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTCULO 133 DE LA CONSTITUCIN y CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCIN. ES ATRIBUCIN EXCLUSIVA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIN, Apndice al Semanario Judicial de la Federacin 1917-2000, t. I, tesis 159 y 160, pp. 196 y 197, respectivamente. Vase tambin TRIBUNAL ELECTORAL DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIN. CARECE DE COMPETENCIA PARA PRONUNCIARSE SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES, Pleno, Apndice al Semanario Judicial de la Federacin (Actualizacin 2002), t. I, tesis 62, p. 195. 119 Vase supra, notas 2, 31 y 42. 120 Pleno, controversia constitucional 1/2001, Diario Oficial de la Federacin, 10 de marzo de 2005, 2a. seccin, considerando X, p. 85; cfr. supra, nota 29. En nuestra opinin, este postulado asimismo trasciende aunque no sin ciertas precisiones, tornando
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verdad, esta especie hermenutica se dio en Mxico desde 1940, cuando la Segunda Sala de la Suprema Corte sent precedente en el sentido de que las leyes secundarias deben interpretarse armonizndolas con los estatutos constitucionales, porque no se concibe, salvo cuando el texto de ellas sea perfectamente claro y no d lugar a interpretacin, que el legislador haya pretendido establecer una disposicin a todas luces anticonstitucional.121 Dos aos ms tarde, esa misma instancia ratific dicho criterio, sealando que la interpretacin de las leyes ordinarias debe hacerse siempre en trminos constitucionales vlidos, esto es, debe prevalecer en la mente del juzgador la premisa de que el legislador no trat de expedir leyes contrarias a los textos constitucionales, y as entender su contenido de acuerdo con las normas generales establecidas por el constituyente.122 No obstante las importantes tesis que acabamos de transcribir, no se recurri constantemente a la interpretacin conforme en la adjudicacin constitucional mexicana, debido a que el rgimen poltico imperante en la mayor parte del siglo XX result en un minimalismo de la Suprema Corte y los dems rganos jurisdiccionales mexicanos,123 que impidi la formacin de una consistente teora normativa constitucional que
juris et de jure a la presuncin de constitucionalidad, a la imposibilidad de impugnar tesis jurisprudenciales (Pleno, amparo directo en revisin 1081/91, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. II, diciembre de 1994, considerando VI, pp. 134 y ss.), las leyes reglamentarias del juicio de amparo y del artculo 105 constitucional (REVISIN. ES IMPROCEDENTE CUANDO MEDIANTE ELLA SE PRETENDE IMPUGNAR LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY DE AMPARO APLICADA EN LA SENTENCIA RECURRIDA, Pleno, idem, Novena poca, t. VIII, diciembre de 1998, tesis P. XCVI/98, p. 260; y CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. ES IMPROCEDENTE LA IMPUGNACIN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS PRECEPTOS CONTENIDOS EN LA LEY REGLAMENTARIA DE LAS FRACCIONES I Y II DEL ARTCULO 105 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, Pleno, idem, Novena poca, t. XVIII, septiembre de 2003, tesis P./J. 56/2003, p. 1058) y la actuacin de los juzgadores de amparo (GARANTAS INDIVIDUALES, VIOLACIN DE. EN
ELLA NO PUEDEN INCURRIR LOS JUECES DE DISTRITO CUANDO ACTAN COMO RESOLUTORES DE AMPARO,
Tribunal Colegiado del Sptimo Circuito, Semanario Judicial de la Federacin, Sptima poca, vol. 36, sexta parte, p. 133, entre otros). 121 LEYES SECUNDARIAS, INTERPRETACIN DE LAS, idem, Quinta poca, t. LVII, p. 2581 (cursivas aadidas). 122 LEYES ORDINARIAS, INTERPRETACIN DE LAS, idem, Quinta poca, t. LXVI, p. 706 (cursivas aadidas). 123 Vase Cosso Daz, Jos Ramn, La teora constitucional de la Suprema Corte de Justicia, Mxico, Fontamara, 2002, pp. 119 y ss.
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desembocara en una interpretacin de ese tipo. Los pronunciamientos judiciales que atribuyen significado a las normas jurdicas con orientacin de los principios y valores constitucionales y tambin otras especies de interpretacin conforme al rango,124 que acusan una moderna concepcin hermenutica que no admite siempre un solo sentido a las disposiciones jurdicas,125 han sido ms bien recientes salvo las notables excepciones que anotamos y prcticamente todos pertenecientes a la novena poca del Semanario Judicial de la Federacin. Es notable que la interpretacin conforme a la Constitucin fue inicialmente, segn vemos, ms una tendencia natural de los juzgadores casi inevitable, como un hablar en prosa sin saberlo que una tcnica basada conscientemente en los postulados del constitucionalismo contemporneo, como indica la sigilosa manera en que se realizaba126 y a
124 Cfr. Wank, Rolf, Die Auslegung von Gesetzen, 2a. ed., Colonia, Carl Heymann, 2001, p. 66. Vase, por ejemplo: INTERPRETACIN DE LA LEY, REGLAS DE LA, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federacin, Quinta poca, t. XCVIII, p. 2038; SUPREMACA DE LA LEY SOBRE LAS DISPOSICIONES DE UN REGLAMENTO, Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XVI, septiembre de 2002, tesis I.2o.P.61 P, p. 1453; y QUEJA EN CONTRA DE LA RESOLUCIN A LA QUEJA POR DEFECTO EN EL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA DE AMPARO. INTERPRETACIN CONFORME CON LA ADMINISTRATIVAS DE TURNO PARA SU CONOCIMIENTO,
LEY DE AMPARO DE LAS REGLAS Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, idem, Novena poca, t. XVII, enero de 2003, tesis I.1o.A.10 K, p. 1845; y Pleno, controversia constitucional 10/2005, Diario Oficial de la Federacin, 31 de julio de 2006, 1a. seccin, considerando XII, pp. 93 y 94. 125 Vanse REVISIN EN AMPARO DIRECTO. DENTRO DE LAS CUESTIONES PROPIAMENTE
CONSTITUCIONALES QUE SON MATERIA DE ESA INSTANCIA, DEBE COMPRENDERSE LA INTERPRETACIN DE LO DISPUESTO EN LA LEY CONTROVERTIDA, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XII, septiembre de 2000, tesis 2a. CXX/2000, p. 182; REVISIN EN AMPARO DIRECTO. DENTRO DE LAS CUESTIONES PROPIAMENTE CONSTITUCIONALES QUE SON MATERIA DE ESA INSTANCIA SE ENCUENTRA LA RELATIVA A LA INTERPRETACIN DE LO DISPUESTO EN LA LEY CONTROVERTIDA, CON INDEPENDENCIA DE QUE YA LA HAYA REALIZADO EL TRIBUNAL COLEGIADO DE CIRCUITO EN LA SENTENCIA RECURRIDA O AL RESOLVER PREVIAMENTE UN RECURSO DE REVISIN FISCAL, Pleno, idem, Novena poca, t. XV, febrero de 2002, tesis P. III/2002, p. 10; y AMPARO DIRECTO. FORMA EN QUE DEBE ABORDARSE EL ESTUDIO DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA CUANDO STA SE HAGA DEPENDER DE LA INTERPRETACIN QUE REALIZ LA AUTORIDAD RESPONSABLE, Tercer Tribunal Colegiado del Decimosegundo Circuito, idem, Novena poca, t.
XXIII, febrero de 2006, tesis XII.3o.9 K, p. 1774. 126 PRUEBA TESTIMONIAL, OFERENTE DE LA. DISPENSA DE LA OBLIGACIN DE PRESENTAR A SUS TESTIGOS, Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, Semanario Judicial de la Federacin, Octava poca, t. IX, abril de 1992, tesis I.5o.C.256 C, p.
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que slo a ltimas fechas con ms frecuencia la refieren con su nombre los tribunales colegiados de circuito,127 el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin128 y la Suprema Corte de Justicia de la Nacin,129
587; DEMANDA DE NULIDAD, INTERPRETACIN DEL ARTCULO 208 DEL CDIGO FISCAL DE Primer Tribunal Colegiado del Octavo Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. III, marzo de 1996, tesis VIII.1o. J/3, p. 746; COMPETENCIA PARA CONOCER EN AMPARO INDIRECTO DE RESOLUCIONES DICTADAS POR UN TRIBUNAL UNITARIO DE CIRCUITO. CORRESPONDE A OTRO TRIBUNAL DE LA MISMA JERARQUA Y NO A UN JUEZ DE DISTRITO, Primer Tribunal Colegiado del Octavo Circuito, idem, Novena poca, t. IX, enero de 1999, tesis VIII.1o. J/5, p. 624; y FALSEDAD DEL DOCUMENTO BASE DE LA ACCIN EN UN PROCESO CIVIL. DEBE IMPUGNARSE COMO DEFENSA O EXCEPCIN AL CONTESTAR LA DEMANDA, Sexto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, idem, Novena poca, t. XXI, marzo de 2005, tesis I.6o.C.341 C, p. 1127. 127 DERECHO DE PETICIN. AUN CUANDO EN LA DEMANDA NO SE HAYA SEALADO EXPRESAMENTE VIOLACIN A DICHA GARANTA, ATENTO EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIN CONFORME, EL JUEZ AL RESOLVER DEBE APLICAR ESTE DERECHO FUNDAMENTAL, Segundo Tribunal Colegiado en Materias Civil y de Trabajo del Decimosptimo Circuito, idem, 9a. poca, t. XX, agosto de 2004, tesis XVII.2o.C.T.14 K, p. 1589; MEDIO AMBIENTE ADECUADO PARA EL DESARROLLO Y BIENESTAR. CONCEPTO, REGULACIN Y CONCRECIN DE ESA GARANTA, Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, idem, Novena poca, t. XXI, enero de 2005, tesis I.4o.A.447 A, p. 1799; JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN SOBRE CONSTITUCIONALIDAD DE LEYES. EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA SE ENCUENTRA OBLILA FEDERACIN, GADO A APLICARLA CUANDO ANALICE LA LEGALIDAD DE UN ACTO OPUESTO A LOS VALORES, PRINCIPIOS Y REGLAS DE LA CONSTITUCIN FEDERAL,
Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, idem, Novena poca, XXI, abril de 2005, tesis I.4o.A.469 A, p. 1430; e INTERPRETACIN CONFORME A LA CONSTITUCIN FEDERAL. DE
ACUERDO A ELLA LOS TRIBUNALES ORDINARIOS PUEDEN CALIFICAR EL ACTO IMPUGNADO Y DEFINIR LOS EFECTOS QUE SE DEDUCEN DE APLICAR UN PRECEPTO DECLARADO INCONSTITUCIONAL,
Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, idem, Novena poca, t. XXII, agosto de 2005, tesis I.4o.A. J/41, p. 1656. 128 ESTATUTOS DE LOS PARTIDOS POLTICOS. ES ADMISIBLE SU INTERPRETACIN CONFORME, Sala Superior, Compilacin oficial de jurisprudencia y tesis relevantes 19972005, tesis S3EL 009/2005, p. 561; y REGIDORES POR EL PRINCIPIO DE REPRESENTACIN PROPORCIONAL. REGISTRO DE CANDIDATURAS SOBRE LA BASE DE UNA INTERPRETACIN CONFORME (LEGISLACIN DE NAYARIT), Sala Superior, idem, tesis S3EL 163/2002, p. 870. Vase DERECHOS FUNDAMENTALES DE CARCTER POLTICO-ELECTORAL. SU INTERPRETACIN Y CORRELATIVA APLICACIN NO DEBE SER RESTRICTIVA, Sala Superior, idem, tesis S3ELJ 29/2002, p. 97. 129 ANOTACIN REGISTRAL PREVENTIVA DE LA DEMANDA DE AMPARO Y SU AUTO ADMISORIO. ES POSIBLE DECRETAR ESA MEDIDA CAUTELAR EN EL EXPEDIENTE PRINCIPAL DEL JUICIO DE GARANTAS EN LA VA INDIRECTA, A PETICIN DEL INTERESADO, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XXIII, mayo de 2006,
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quien, por otra parte, ya sent sus bases axiolgicas fundamentales130 y la ha empleado tcitamente en diversas ocasiones.131 B. La doctrina de la causa de pedir Como es sabido, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin abandon la postura estricta que mantuvo en el juicio de amparo en el sentido de que los conceptos de violacin argumentados en ese proceso deban apegarse estrictamente a la forma lgica del silogismo, adoptando la que podramos llamar doctrina de la causa de pedir, que slo exige que claramente, en cualquier lugar de la demanda correspondiente, se seale cul es la lesin o agravio que el quejoso estima le causa el acto, resolucin o
tesis 2a./J. 67/2006, p. 278; controversia constitucional 1/2001, cit., nota 121, p. 83; y Pleno, controversia constitucional 14/2001, Diario Oficial de la Federacin, 5 de junio de 2006, passim. 130 A este respecto es sumamente relevante: Pleno, controversia constitucional 22/2001, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XV, mayo de 2002, considerandos VII y VIII, pp. 607 y ss. (sealando incipientemente sus alcances y lmites y basndose en la aplicabilidad inmediata de normas constitucionales para establecer que, entre una interpretacin opuesta a la Constitucin y otra coherente con ella, [las autoridades] deben preferir sta); y no de menor importancia resultan: Pleno, accin de inconstitucionalidad 26/2004 y acums., idem, 29 de diciembre de 2004, 1a. seccin, considerando VI, p. 58 (sobre la necesidad de referirse en la interpretacin a normas de jerarqua superior y a sus principios y valores); Segunda Sala, amparo directo en revisin 452/2005, 4 de mayo de 2005, considerando V, pp. 28 y 29; Segunda Sala, amparo directo en revisin 1936/2005, 7 de febrero de 2007, considerando VI, pp. 37-39 (ambas apoyando la interpretacin conforme en la unidad del ordenamiento jurdico e imponindola como labor del juez constitucional); y MATERIA ELECTORAL. PARA EL ANLISIS DE LAS
LEYES RELATIVAS ES PERTINENTE ACUDIR A LOS PRINCIPIOS RECTORES Y VALORES DEMOCRTICOS PREVISTOS EN LOS ARTCULOS 41 Y 116, FRACCIN IV, DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS
ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, 9a. poca, t. XXIII, abril de 2006, tesis P. XXXVII/2006, p. 646. 131 CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES. LA GARANTA DE DEBIDO PROCESO LEGAL PREVISTA EN EL ARTCULO 14 DE LA CONSTITUCIN, DEBE RESPETARSE A LAS PARTES PARA INTERPRETAR SI LA DEMANDA FUE PROMOVIDA OPORTUNAMENTE, Pleno, Apndice al Semanario Judicial de la Federacin 1917-2000, t. I, tesis 102, p. 84; Pleno, varios 689/2000PL, 25 de septiembre de 2000, considerando II, pp. 65-67 (el criticable caso IFECOM); Pleno, controversia constitucional 16/2000, Diario Oficial de la Federacin, 21 de junio de 2002, 2a. seccin, considerando VI, pp. 92-94 (sobre los lmites de la jurisdiccin constitucional veracruzana); y Pleno, controversia constitucional 104/2003, idem, 10 de octubre de 2005, 2a. seccin, considerando VII, pp. 95 y 96 (ms una aplicacin que una interpretacin conforme de la norma impugnada).
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ley impugnada y los motivos que originaron ese agravio,132 misma que se ha extendido a la controversia constitucional y a la accin de inconstitucionalidad.133 No obstante, esta flexibilidad argumentativa no llega al extremo de que basten meras afirmaciones sin sustento para declarar la invalidez de una norma general, pues todas stas gozan, en razn de la legitimidad de los rganos que la[s] emiten, de una presuncin de constitucionalidad que es preciso desvirtuar;134 por lo tanto, es exigible a los argumentos del actor ser manifestaciones tendentes a evidenciar la irregularidad del acto que impugnan, tenido prima facie por constitucional, y no meras afirmaciones generales u oscuras que impidan su estudio al juzgador por no seguirse de ellas conclusin alguna sobre la invalidez del acto reclamado.135 Lo anterior es particularmente importante para el alcance de la suplencia de la deficiencia de la demanda en la controversia constitucioCONCEPTOS DE VIOLACIN. PARA QUE SE ESTUDIEN, BASTA CON EXPRESAR CLARAPleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XII, agosto de 2000, tesis P./J. 68/2000, p. 38. Vase, tambin, SUPLENCIA DE LA QUEJA Y SUPLENCIA ANTE EL ERROR EN JUICIOS DE AMPARO. DIFERENCIAS, Pleno, Apndice al Semanario Judicial de la Federacin 19172000, t. VI, tesis 423, p. 362. 133 CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. PARA QUE SE ESTUDIEN LOS CONCEPTOS DE INVA132
MENTE EN LA DEMANDA DE GARANTAS LA CAUSA DE PEDIR,
LIDEZ ES SUFICIENTE QUE SE EXPRESE CLARAMENTE LA CONTRAVENCIN DEL ACTO O NORMA IMPUGNADOS CON RESPECTO A LA CONSTITUCIN FEDERAL, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XXI, febrero de 2005, tesis P./J. 7/2005, p. 1390; CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. PARA QUE SE ESTUDIE LA CONSTITUCIONALIDAD DE UNA NORMA O ACTO BASTA CON EXPRESAR CLARAMENTE EN LA DEMANDA LA CAUSA DE PEDIR,
Pleno, idem, Novena poca, t. XXII, octubre de 2005, tesis P./J. 135/2005, p. 2062; y ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD. PARA QUE SE ESTUDIEN LOS CONCEPTOS DE
INVALIDEZ, BASTA CON EXPRESAR CLARAMENTE LA CONTRAVENCIN DE LA NORMA QUE SE
CONSTITUCIN FEDERAL, Pleno, Apndice al Semanario Judicial de la Federacin (Actualizacin 2001), t. I, tesis 17, p. 19. 134 LEYES. LA EXPRESIN DE LA CAUSA DE PEDIR NO BASTA PARA DESVIRTUAR LA PRESUNCIN DE SU CONSTITUCIONALIDAD, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XXI, febrero de 2005, tesis 1a. I/2005, p. 309. 135 CONCEPTOS DE VIOLACIN O AGRAVIOS. SON INOPERANTES SI NO SE REFIEREN A LA PRETENSIN Y A LA CAUSA DE PEDIR, Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, idem, Novena poca, t. XX, agosto de 2004, tesis I.4o.A. J/33, p. 1406; y CONCEPTOS DE VIOLACIN O AGRAVIOS. SON INOPERANTES CUANDO LOS ARGUMENTOS EXPUESTOS POR EL QUEJOSO O EL RECURRENTE SON AMBIGUOS Y SUPERFICIALES, Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, idem, Novena poca, t. XXV, enero de 2007, tesis I.4o.A. J/48, p. 2121.
IMPUGNA CON CUALQUIER PRECEPTO DE LA
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nal; sobre todo cuando en este proceso se formulan conceptos de invalidez relativos a los mbitos competenciales del rgano actor, su primordial pero no nico objeto de tutela, la presuncin de constitucionalidad opera con mayor fuerza136 para que se mantenga su carcter dispositivo aunque no de estricto derecho, al grado de que para la correspondiente declaratoria de inconstitucionalidad se exige como condicin suficiente y necesaria que exista un planteamiento de inconstitucionalidad o concepto de invalidez previo.137 No podemos dejar de comentar, por ltimo, el criterio que mantuvo la Primera Sala de la Corte en el sentido de que el goce de las garantas individuales es el estado natural y general de toda persona y, por consiguiente, a fin de restringirlas legtimamente debe la autoridad demostrar que existen las condiciones que la Constitucin prev para ello.138 Esta carga de argumentacin que recae sobre la autoridad responsable, aunque aparentemente manifiesta una presuncin de inconstitucionalidad, es una simple inversin de dicha carga conforme al desarrollo del debate procesal, en la que luego de haber expuesto el actor las causas de supuesta inconstitucionalidad del acto siquiera mnimamente estableciendo su goce de derechos fundamentales especficos, a la autoridad corresponde acreditar las justificaciones del mismo para variar el statu quo de disfrute iusfundamental del quejoso. De acuerdo con la referida doctrina de la causa de pedir que tampoco es muy novedosa,139 la impugnacin de un acto supuestamente inconstitucional requiere la expresin de argumentos mnimos que muestren por qu resulta contrario a los preceptos fundamentales, para desvirY no puede este Tribunal razonar en abstracto cuando el proceso constitucional atiende a controversias fundadas en una vindicatio potestatis porque entonces la carga del actor de pormenorizar el despojo competencial que denuncia es, si cabe, mayor que en otros procesos. STC 43/1996, F.J. 3. 137 Controversia constitucional 14/2001, cit., nota 132, considerando VIII, pp. 74-77; STC 11/1981, F.J. 3. Las mismas consideraciones se vertieron en las controversias constitucionales 12/2001, 25/2001 y 12/2002. 138 GARANTAS INDIVIDUALES, Semanario Judicial de la Federacin, Quinta poca, t. XXXIII, p. 1848; y GARANTAS INDIVIDUALES, idem, Quinta poca, t. XLV, p. 1533. En ese sentido tambin se ha pronunciado el Tribunal Constitucional Federal alemn, sosteniendo la presuncin (Vermutung) de goce de los derechos fundamentales, concretamente el de libre expresin: BVerfGE 7, 198 (212); y 93, 266 (294). 139 Vase LEYES INCONSTITUCIONALES, AMPARO CONTRA LAS, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federacin, Quinta poca, t. LXXXIV, p. 1629.
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tuar la presuncin de constitucionalidad de la que normalmente goza; formuladas tales manifestaciones, tocar al demandado mostrar las justificaciones de su acto, rebatir los argumentos de su contraparte y con ello formar la litis sobre la que el proceso versar, en una situacin de igualdad procesal con el actor por ser ante la jurisdiccin constitucional, como anotamos, simplemente un justiciable ms.140 Lo anterior tambin aplicara a las preferred freedoms u otros principios constitucionales de rango superior cuya existencia, al igual que la alemana y alguna vez la estadounidense,141 niega la jurisprudencia mexicana, opinando que todas las normas constitucionales son de igual jerarqua y ninguna de ellas prevalece sobre las dems.142 Tampoco en tales casos, segn expusimos antes, existe una presuncin de inconstitucionalidad de los actos jurisdiccionalmente impugnados. C. Examen del uso de facultades discrecionales La Constitucin deja a los rganos de poder, especialmente a los legislativos de corte democrtico, un cierto margen de apreciacin o de
Cfr. INFORME JUSTIFICADO. AFIRMACIONES QUE CONTIENE. NO TIENEN CARCTER DE Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federacin, Sptima poca, vol. 30, p. 39. Vanse, tambin, PRUEBAS EN EL AMPARO DE LEGALIDAD DEL ACTO, Segunda Sala, Apndice al Semanario Judicial de la Federacin 1917-1985, parte VIII, tesis 227, p. 383; AUTORIDADES, LEGALIDAD DE SUS ACTOS, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federacin, Quinta poca, t. CXXII, p. 821; PRUEBAS EN EL AMPARO, Segunda Sala, idem, Quinta poca, t. XXVI, p. 1928; y CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. CUANDO SE RECLAMAN OMISIONES, CORRESPONDE A LA PARTE ACTORA DESVIRTUAR LAS PRUEBAS CON LAS QUE LA DEMANDADA DEMOSTR SU INEXISTENCIA, Pleno, Apndice al Semanario Judicial de la Federacin 1917-2000, t. I, tesis 32, p. 32. Vanse los artculos 79 a 82 y 88 del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles. 141 BVerfGE 35, 202 (225), y 51, 324 (345-346); Prout v. Starr, 188 U.S. 537, 543 (1903). 142 CONSTITUCIN FEDERAL. SUS ESTATUTOS NO PUEDEN SER CONTRADICTORIOS ENTRE S, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin, Sptima poca, vol. 39, p. 22; CONSTIINCONTROVERTIBLES, TUCIN, TODAS SUS NORMAS TIENEN LA MISMA JERARQUA Y NINGUNA DE ELLAS PUEDE DECLARARSE INCONSTITUCIONAL, Pleno, idem, Octava poca, t. V, primera parte, enero-ju140
nio de 1990, tesis XXXIX/90, p. 17; INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL. AL FIJAR EL CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS DEBE ATENDERSE A LOS PRINCIPIOS ESTABLECIDOS EN ELLA, ARRIBANDO A UNA CONCLUSIN CONGRUENTE Y SISTEMTICA, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XXIII, febrero de 2006, tesis P. XII/2006, p. 25.
ALCANCE DE UN DETERMINADO PRECEPTO DE LA
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libertad de configuracin dentro del cual pueden discrecionalmente ejercer sus funciones de regulacin de la vida pblica. El examen constitucional de las medidas que adopten en uso de tales atribuciones tambin goza de la presuncin de constitucionalidad, operando como un lmite a la actuacin de los tribunales constitucionales.143 Aunque el llamado principio de proporcionalidad y los criterios que lo integran (idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu), rasero con el que puede medirse la correccin constitucional del ejercicio de las facultades discrecionales de las autoridades, parece alentar un activismo judicial que lleve a que el criterio de los tribunales constitucionales sustituya al de los rganos demandados, en realidad no es as. Dicho instrumento, usado prudentemente, se basa en la aplicacin de un parmetro constitucional: la mxima eficacia posible de los principios constitucionales intervenidos por la actuacin del demandado, y en tanto sea dudoso que no se contravenga, los tribunales constitucionales habrn de afirmar la regularidad del acto impugnado.144 Las anteriores ideas han sido aplicadas por la Suprema Corte al analizar la correccin de las amplias facultades del Poder Legislativo, de cuyo ejercicio afirma que debe presumirse su correccin si no se demuestra la transgresin a las normas constitucionales.145 D. Votacin calificada para declaratoria de invalidez Una manifestacin legislativa de la presuncin de constitucionalidad, que sirve de importante lmite a los poderes de la Suprema Corte, la enSupra, notas 17 y 18. Vase MULTAS CON BASE EN UN PORCENTAJE MNIMO. EL AR76, FRACCIN II, DEL CDIGO FISCAL DE LA FEDERACIN PERMITE SU INDIVIDUALIZACIN, Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XVI, julio de 2002, tesis I.1o.A.75 A, p. 1339. 144 Vase Snchez Gil, Rubn, El principio de proporcionalidad, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2007, pp. 115-119; y supra, nota 73. 145 ANLISIS CONSTITUCIONAL. SU INTENSIDAD A LA LUZ DE LOS PRINCIPIOS DEMOCRTICO Y DE DIVISIN DE PODERES, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, 9a. poca, t. XXIV, noviembre de 2006, tesis 1a./J. 84/2006, p. 29; Pleno, accin de inconstitucionalidad 18/2003, Diario Oficial de la Federacin, 20 de octubre de 2003, considerando V, p. 81; Pleno, accin de inconstitucionalidad 47/2006 y acums., idem, 26 de diciembre de 2006, 2a. seccin, considerando XIX, p. 48.
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contramos en la mayora calificada de ocho ministros que se requiere en la controversia constitucional y en la accin de inconstitucionalidad para declarar erga omnes la nulidad de una norma general.146 La pluralidad de los integrantes de la Corte, como la de cualquier otro tribunal constitucional, y el enfrentamiento cultural y poltico en el ms puro sentido que se pone de manifiesto ante (y dentro de) ella en algunos asuntos, no pocas veces resueltos por una votacin cerrada, pueden implicar una seria y en muchas ocasiones insalvable falta de consenso sobre el sentido de las disposiciones constitucionales y la consecuente calificacin de los actos que a ellas deben someterse.147 En tales casos no podra afirmarse con suficiente certeza148 para tomar la drstica medida de que la norma general impugnada contraviene la ley fundamental, al existir un margen de duda sobre ello. La respuesta del Constituyente a este problema se basa claramente en la presuncin respectiva en cuanto a que el rgano legislativo se ajust a la Constitucin: si no se obtiene una votacin suficiente para establecer con alguna certeza la inconstitucionalidad de la norma general impugnada, ms all de una duda razonable, no podr el tribunal actuar de legislador negativo y declarar su nulidad con efectos generales; ello porque la insuficiencia de la votacin correspondiente refleja una ausencia de argumentos jurdicos de la Suprema Corte que superen a las razones de la mayora simple [de] un rgano de carcter poltico, emanado de una eleccin popular.149
146 Artculo 105 constitucional, fraccin I, penltimo y ltimo prrafos, y fraccin II, ltimo prrafo. 147 Vanse Rosenfeld, op. cit., nota 6, pp. 641 y 663-665; Zagrebelsky, Gustavo, Los jueces constitucionales, trad. de Miguel Carbonell, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Mxico, nm. 6, julio-diciembre de 2006, p. 322. 148 Tenindose al consenso racionalizado como indicio de correspondencia con la realidad, es decir de verdad, y a la razonabilidad como elemento de sta; cfr. Salcedo Aquino, Alejandro, Hermenutica analgica, pluralismo cultural y subjetividad, Mxico, Torres Asociados, 2000, pp. 17-19, 28-31, 48 y 49. Esta idea subyace tambin a la votacin necesaria para la integracin e interrupcin de tesis jurisprudenciales previstas en los artculos 192 y 193 de la Ley de Amparo y 234 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin al que agregaramos una original presuncin de correccin del precedente interrumpido. 149 Pleno, accin de inconstitucionalidad 10/2000, 29 y 30 de enero de 2002, considerando VI, pp. 117-120; Pleno, accin de inconstitucionalidad 12/2002, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XVII, enero de 2003, considerando
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2. Los actos inconstitucionales en s mismos El tercer prrafo del artculo 149 de la Ley de Amparo seala que al quejoso corresponde demostrar la inconstitucionalidad del acto que reclama cuando dicho acto no sea violatorio de garantas en s mismo, sino que su constitucionalidad o inconstitucionalidad dependa de los motivos, datos o pruebas en que se haya fundado el propio acto (cursivas aadidas); es decir, en caso de ser el acto inconstitucional en s mismo no recae sobre el quejoso la carga argumentativa de demostrar tales motivos, datos o pruebas de los que depende su irregularidad.150 A partir de esta disposicin la jurisprudencia ha creado una doctrina ms o menos consistente en relacin con el concepto de actos inconstitucionales en s mismos. Podemos contar dos especies de tales actos, que podramos designar como naturales y declarados. La ltima se refiere a los actos fundados en leyes y a ellas mismas que han sido objeto de una declaracin de inconstitucionalidad en jurisprudencia firme por la Suprema Corte; los naturalmente inconstitucionales en s mismos son aquellos manifiestamente violatorios de las normas constitucionales pero que an no han sido objeto de un pronunciamiento jurisprudencial en tal sentido.151
IX, pp. 1147 y ss.; y Pleno, accin de inconstitucionalidad 19/2004, idem, Novena poca, t. XXI, junio de 2005, considerando VI, pp. 471 y ss. Vanse tambin CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES EN QUE SE IMPUGNAN DISPOSICIONES GENERALES QUE RIGEN EN UN MBITO ESPACIAL DE VALIDEZ MAYOR DEL QUE CORRESPONDE A LA ENTIDAD ACTORA. CEDE SU DESESTIMACIN,
SI NO
SE ALCANZA LA VOTACIN DE OCHO VOTOS, CUANDO MENOS, A FAVOR DE LA INVALIDEZ, PRO-
Pleno, idem, Novena poca, t. XX, noviembre de 2004, tesis P. LXII/2004, p. 1610; y Pleno, controversia constitucional 109/2004 (voto particular del ministro Gngora Pimentel), Diario Oficial de la Federacin, 24 de octubre de 2005, 3a. seccin, p. 80. 150 Esta misma postura excepcional, en nuestro concepto, debera llevarse a los dems procesos constitucionales mexicanos para actos inconstitucionales en s mismos, con las particularidades de cada caso, previa impugnacin mnima del acto y de la comprobacin de su existencia, dado el fin de esos instrumentos y la amplia posibilidad de suplir en ellos la deficiencia de la demanda relativa. Vanse los artculos 40 y 71 de la Ley Reglamentaria del Artculo 105 Constitucional; y supra, nota 138. 151 Esta clasificacin se erige tambin en el derecho internacional de los derechos humanos, distinguiendo entre actos claros y aclarados. Vase Silva Garca, Fernando, El control judicial de las leyes con base en tratados internacionales sobre derechos humanos, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Mxico, nm. 5, enero-junio de 2006, pp. 238-240.
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En ambos casos no operara la presuncin de constitucionalidad, con las reservas ms adelante sealadas; tratndose de actos de inconstitucionalidad declarada, en virtud de que ya no cabra discutir su irregularidad al haber total certeza sobre ella, al menos formalmente, de modo que dicha presuncin no se requerira como punto de partida de debate alguno;152 y la otra especie, los que no han sido objeto de declaracin de inconstitucionalidad alguna, porque carecen de las condiciones externas mnimas de legitimidad que al menos dan lugar a la probabilidad de que su autor haya observado las normas fundamentales que rigen su actuacin.153 Como se adivinar, estos ltimos constituyen la especie que presenta algunas dificultades. Con alguna simpleza, podramos decir que los actos naturalmente inconstitucionales en s mismos son aquellos en los que existe cabal certeza de que la autoridad no acta en uso de sus facultades, porque excede los lmites del objeto material sobre el cual debe actuar154 o contraviene notoria e indudablemente una especfica prohibicin constitucional;155 es decir, cuando en ningn caso la responsable pueda realizar el acto impugnado, llenando o no requisito alguno.156 No
152
Y ADMINISTRATIVAS. LAR,
Cfr. SUPLENCIA DE LA DEFICIENCIA DE LA QUEJA EN AMPARO CONTRA LEYES CIVILES PROCEDE CUANDO EL PRECEPTO RECLAMADO SEA MANIFIESTAMENTE
VIOLATORIO DE UN DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL, PRODUCIENDO INDEFENSIN AL PARTICU-
Pleno, Semanario Judicial de la Federacin, Octava poca, t. IV, julio-diciembre de 1989, tesis LXV/89, p. 121. Vase lo resuelto por el Pleno de la Corte en la contradiccin de tesis 52/2004-PL. 153 Supra, nota 106. 154 ACTO INCONSTITUCIONAL EN S MISMO. NO LO ES EL ACTO PROCESAL QUE LAS AUTORIDADES REALIZAN ORDINARIAMENTE EN UN PROCEDIMIENTO JURISDICCIONAL, Tercer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, Semanario Judicial de la Federacin, Octava poca, mayo de 1992, t. IX, p. 387; y ARRESTO. CUANDO ES DECRETADO POR UN JUEZ DE LO CIVIL PARA HACER CUMPLIR SUS DETERMINACIONES, NO ES INCONSTITUCIONAL EN S MISMO
(LEGISLACIN DEL ESTADO DE PUEBLA), Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Sexto Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, abril de 2005, t. XXI, tesis VI.3o.C. J/59, p. 1109. 155 Recurdese que la Constitucin impone lmites materiales al legislador, en dos vertientes: sealando 1) los objetos (materia) de la regulacin legislativa y 2) el modo en que sta se har, a travs de determinadas prohibiciones o mandamientos ms o menos especficos. Guastini, op. cit., nota 92, pp. 47-49. 156 ACTO RECLAMADO. LA NATURALEZA DE LA VIOLACIN ALEGADA NO ES LO QUE DETERMINA SI ES O NO INCONSTITUCIONAL EN S MISMO EL, Primer Tribunal Colegiado en Ma-
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se trata entonces de precisar la mayor o menor correccin del ejercicio de tales atribuciones157 o de que, siendo aparente su inconstitucionalidad, exista la probabilidad de que tales actos sean conformes a la Constitucin, sino de constatar inmediatamente la patentsima transgresin de los lmites que establece la ley fundamental, apreciable a la simple vista y de forma inobjetable; un acto inconstitucional en s mismo debe ser de tal evidencia que baste para fincar su irregularidad la sola comprobacin de su existencia, sin requerir del actor la exposicin de una argumentacin ms profunda que la relativa a establecer su naturaleza y caractersticas su causa de pedir, a manifestar necesariamente; lo que generalmente se expresa imprecisamente diciendo que no corresponde al demandante demostrar la incorreccin de actos inconstitucionales en s mismos.158 Estos actos, que con su simple emisin contravienen la ley fundamental, procesalmente no gozan de la presuncin de constitucionalidad y los juzgadores pueden ante ellos suplir la deficiencia o la ausencia total de los argumentos del actor,159 aunque s la disfruten en un contexto de aplicacin no de impugnacin como el administrativo; es decir, los jueces constitucionales dentro de los procesos relativos podran tomar las referidas medidas ante los actos inconstitucionales en s mismos que examinen. Pero tal facultad de desconocer la inicial validez de esos actos
teria Administrativa del Tercer Circuito, Semanario Judicial de la Federacin, Octava poca, t. XIV, noviembre de 1994, tesis III. 1o. A. 59 K, p. 402. 157 Para notar el fino anlisis requerido en lo anterior, vase PRUEBAS EN EL AMPARO. TRATNDOSE DE UNA ORDEN DE DETENCIN LIBRADA POR EL MINISTERIO PBLICO, EL JUEZ DE DISTRITO TIENE LA OBLIGACIN DE RECABARLAS OFICIOSAMENTE, Segundo Tribunal Colegiado del Decimocuarto Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, septiembre de 1996, t. IV, tesis XIV.2o.12 P, p. 702. 158 ACTO RECLAMADO. INCONSTITUCIONALIDAD DEL. QUIN DEBE PROBARLA, Segundo Tribunal Colegiado del Segundo Circuito, Apndice al Semanario Judicial de la Federacin 1917-1995, t. VI, tesis 551, p. 366. Vase AGUA. LOS AUMENTOS PROGRESIVOS
EN EL COBRO DE DERECHOS POR SU SUMINISTRO NO IMPLICAN NECESARIAMENTE QUE SEAN INCONSTITUCIONALES,
Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. III, febrero de 1996, tesis P. XII/96, p. 135. 159 Vase supra, nota 153; y SENTENCIA DE AMPARO. DEBE CONCEDERSE LA PROTEC-
CIN CONSTITUCIONAL AL PATRN, AUN ANTE LA AUSENCIA DE CONCEPTOS DE VIOLACIN CUANDO LA AUTORIDAD RESPONSABLE EMITE UN ACTO INCONSTITUCIONAL EN S MISMO, Primer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, diciembre de 2001, t. XIV, tesis I.1o. T.126 L, p. 1812.
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ha de negarse a las autoridades sin carcter judicial y particulares que no acten estudiando su impugnacin en ejercicio de la jurisdiccin constitucional o sin haberse constatado que el acto en cuestin es de esa clase. Slo as se armonizara esta figura con la (indispensable para la seguridad jurdica) aplicacin genrica de la presuncin de constitucionalidad y sus implicaciones, en virtud de las cuales, sin las indicadas condiciones, no puede tenerse un acto por inconstitucional de pleno derecho o en s mismo, al ser inaceptable presumir su inconstitucionalidad desde el momento de su emisin, porque slo podr devenir inconstitucional al momento en que sea declarado as por los rganos competentes a esos efectos.160 No omitimos, por otra parte, mencionar la interesante aplicacin que el concepto de actos inconstitucionales en s mismos podra tener en la determinacin prima facie de violaciones graves a las garantas individuales, para efectos de la procedencia de la facultad de investigacin de la Suprema Corte a partir de los dictmenes de rganos como la Comisin Nacional de los Derechos Humanos.161 3. El principio de igualdad y su control judicial El principio de igualdad, valor superior del orden jurdico en Mxico, es aplicable sin excepcin en cualquier materia jurdica, pero ha sido su proyeccin especfica en la garanta de equidad tributaria162 con la que
Vase accin de inconstitucionalidad 47/2006 y acums., cit., nota 146, considerando XVII, p. 47; y supra, nota 118. 161 Vase Pleno, facultad de investigacin 3/2006, Diario Oficial de la Federacin, 8 de marzo de 2007, 1a. seccin, considerando IV, p. 105. 162 EQUIDAD TRIBUTARIA. MBITO ESPECFICO DE SU APLICACIN, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, noviembre de 2005, t. XXII, tesis 1a. CXXXVI/2005, p. 39. El principio de igualdad halla en el derecho fiscal una particular expresin en la forma del principio de justicia tributaria (Steuergerechtigkeit), con el cual la imposicin (Besteuerung) especialmente en el rgimen jurdico del impuesto sobre la renta (Einkommensteuerrecht) debe ajustarse al rendimiento econmico. BVerfGE 74, 182 (199-200). Comprese la idntica redaccin, mutatis mutandi, de IGUALDAD. LMITES A ESTE PRINCIPIO, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, octubre de 2004, t. XX, tesis 1a./J. 81/2004, p. 99; y EQUIDAD TRIBUTARIA. IMPLICA
QUE LAS NORMAS NO DEN UN TRATO DIVERSO A SITUACIONES ANLOGAS O UNO IGUAL A PERSONAS QUE ESTN EN SITUACIONES DISPARES, Pleno, Apndice al Semanario Judicial de 160
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ms a menudo se han presentado oportunidades a los tribunales para delinearlo lo que no se ha logrado con la coherencia deseable.163 En algunas ocasiones la Suprema Corte defini la equidad tributaria lo que por induccin puede llevarse al principio genrico de igualdad en trminos amplios que prohiban toda distincin de trato entre personas o situaciones que carezca de justificacin razonable,164 en contraposicin al criterio mucho ms estrecho que slo tiene por vulnerado ese principio cuando el legislador distingue entre diversas categoras de contribuyentes personas mas no entre diferentes supuestos de hecho en que universalmente todos ellos puedan encontrarse situaciones.165 Aunque ambas son vigentes por incluirse en las ltimas compilaciones jurisprudenciales, luego de una revisin a las diversas tesis sustentadas en torno al principio de equidad tributaria, la Corte amalgam tales posturas contrarias en el parmetro de ambiguo uso segn la frase a la que d relevancia el juzgador, segn el cual las disposiciones tributarias deben tratar de manera igual a quienes se encuentren en una misma situacin y de manera desigual a los sujetos del gravamen que se ubiquen en una situacin diversa.166 Vemos por lo anterior que la jurisprudencia
la Federacin 1917-2000, t. I, tesis 197, p. 239. Vanse EQUIDAD TRIBUTARIA. CUANDO
SE RECLAMA LA EXISTENCIA DE UN TRATO DIFERENCIADO RESPECTO DE DISPOSICIONES LEGALES QUE NO CORRESPONDEN AL MBITO ESPECFICO DE APLICACIN DE AQUEL PRINCIPIO, LOS ARGUMENTOS RELATIVOS DEBEN ANALIZARSE A LA LUZ DE LA GARANTA DE IGUALDAD,
Primera Sala, idem, Novena poca, enero de 2007, t. XXV, tesis 1a./J. 97/2006, p. 231; y EQUIDAD TRIBUTARIA. SU MBITO DE APLICACIN COMPRENDE DISPOSICIONES LEGALES QUE
TRASCIENDEN AL MONTO DE LA OBLIGACIN FISCAL DE PAGO, AUNQUE NO AFECTEN DIRECTA-
Primera Sala, idem, Novena poca, febrero de 2007, t. XXV, tesis 1a. XXXIV/2007, p. 639. 163 Elizondo Mayer-Serra, Carlos y Prez de Acha, Luis Manuel, La Suprema Corte y los derechos de los contribuyentes, Este Pas, Mxico, nm. 177, diciembre de 2005, pp. 28 y 34. 164 EQUIDAD TRIBUTARIA. IMPLICA, cit., nota 163; y ACTIVO. EL ARTCULO 5o.,
PRRAFO SEGUNDO, DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO, EN CUANTO HACE UNA EXCEPCIN A LA AUTORIZACIN DE CIERTAS DEDUCCIONES, VIOLA EL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA, Pleno, Apndice al Semanario Judicial de la Federacin 1917-2000, t. I, tesis 53, p. 79. Vase IMPUESTOS, VALIDEZ CONSTITUCIONAL DE LOS, Pleno, idem, t. I, tesis 258, p. 305. 165 IMPUESTOS, PROPORCIONALIDAD Y EQUIDAD DE LOS, Pleno, idem, t. I, tesis 255, p. 302; y PROPORCIONALIDAD Y EQUIDAD TRIBUTARIAS ESTABLECIDAS EN EL ARTCULO 31, FRACCIN IV, CONSTITUCIONAL, Pleno, idem, t. I, tesis 419, p. 482. 166 IMPUESTOS. PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA PREVISTO POR EL ARTCULO 31, FRACCIN IV, CONSTITUCIONAL, Pleno, idem, t. I, tesis 251, p. 296.
MENTE LA CONFIGURACIN DE LOS ELEMENTOS ESENCIALES DE LA CONTRIBUCIN,
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mexicana an no resuelve entre usar un concepto personal estricto o uno material ms amplio para aplicar el principio de igualdad, como ya hizo optando por el ltimo el Tribunal Constitucional espaol a quien la Corte mexicana ha seguido primordialmente en este rubro casi a pie juntillas, aunque no siempre correctamente;167 esta indecisin es deplorable al auspiciar la arbitrariedad judicial incluyendo la de la mismsima Corte y por lo tanto la inseguridad de los justiciables. Por otro lado, a grandes rasgos y con aparente influencia estadounidense, la Corte transit de un criterio restringido con el que slo entendi aplicable el principio de igualdad en tanto se hicieran diferencias en el disfrute directo de las garantas individuales, a situaciones ms generales en las que aplica un escrutinio estricto o uno menos severo para determinar la licitud de las diferencias legislativas de trato segn su incidencia en derechos fundamentales constitucionales, o sea en las claras prohibiciones del Constituyente que no dependan de su simple arbitrariedad, en virtud de que [l]a igualdad es siempre... de carcter fundamentalmente adjetivo... se predica siempre de algo, y este referente es relevante a la hora de realizar el control de constitucionalidad de las leyes.168 Podemos apreciar de ello que en la jurisprudencia mexicana se da una presuncin de constitucionalidad de las distinciones legislativas fuerte o dbil, segn requiera un benvolo o estricto anlisis del juez constitucional por su incidencia en la dignidad de la persona, en sus derechos fundamentales u otros principios bsicos. Por ser un concepto relacional, la reclamacin de una vulneracin al principio de igualdad requiere que el actor exponga los trminos de comparacin adecuados para establecer la obligacin legislativa de dar
Vase supra, apartado III.3.C. IGUALDAD. LOS CONCEPTOS DE VIOLACIN QUE SE HAGAN VALER RESPECTO A LA GARANTA PREVISTA EN EL ARTCULO 1o. DE LA CONSTITUCIN FEDERAL, NO PUEDEN ENTENDERSE SI NO ES EN RELACIN DIRECTA CON LAS LIBERTADES QUE STA CONSAGRA, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, septiembre de 2000, t. XII, tesis P. CXXXIII/2000, p. 27; IGUALDAD. CASOS EN LOS QUE EL JUEZ CONSTITUCIONAL DEBE HACER UN ESCRUTINIO ESTRICTO DE LAS CLASIFICACIONES LEGISLATIVAS (INTERPRETACIN DEL ARTCULO 1o. DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS), idem, Novena poca, diciembre de 2004, t. XX, tesis 1a. CXXXIII/2004, p. 361; y ANLISIS CONSTITUCIONAL, cit., nota 146. De la intervencin en los derechos fundamentales, es inescindible la adjetividad tanto de una ms o menos fuerte o directa desigualdad en su goce, como de la estimacin de sta a travs del examen de proporcionalidad; vase STC 136/1999, F.J. 22.
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trato igual a su situacin.169 Pero hecho lo anterior, dado que toda distincin legislativa ha de tener bases objetivas que justifiquen el tratamiento diferente entre una y otra categora, para superar un juicio de equilibrio en sede constitucional a la luz del principio de proporcionalidad,170 la carga de la argumentacin y prueba respectivas a la existencia y suficiencia de las razones que impulsen la diferencia de trato, deben ser demostradas por el rgano legislativo demandado si no son ms o menos explcitos; adems de un imperativo argumentativo y legal,171 ello ha sido considerado por la Corte como una forma de obligar al legislador a ser especialmente cuidadoso a la hora de establecer distinciones legislativas.172 La ausencia de suficientes razones justificativas de una distincin legislativa sera suficiente para establecer su inconstitucionalidad, dado que el legislador se encuentra inicialmente en la obligacin de dar el mismo trato a situaciones (subjetivas y objetivas) anlogas. No sera extrao y nos parece lo debido que se declare la inconstitucionalidad de distinciones legislativas que no sean adecuadamente y concretamente defendidas mediante la exposicin y debida comprobacin de la existencia y razonabilidad de las bases objetivas del legislador para establecerlas,173 si el juzgador no las apreciare por su notorieIGUALDAD. DELIMITACIN CONCEPTUAL DE ESTE PRINCIPIO, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, noviembre de 2005, t. XXII, tesis 1a. CXXXVIII/2005, p. 40; cfr. supra, nota 93. La idea de concepto relacional corresponde a Francisco Rubio Llorente y la adopt el Tribunal Constitucional espaol; vanse La forma del poder. Estudios sobre la Constitucin, Madrid, CEC, 1993, p. 640, citado en Carbonell, op. cit., nota 64, pp. 168 y 169; STC 181/2000, F.J. 10. 170 Supra, nota 168; EQUIDAD TRIBUTARIA. SUS ELEMENTOS, Pleno, Apndice al Semanario Judicial de la Federacin 1917-2000, t. I, tesis 198, p. 240 una inexacta copia de STC 76/1990, F.J. 9, inciso A; e IGUALDAD. CRITERIOS PARA DETERMINAR SI EL LEGISLADOR RESPETA ESE PRINCIPIO CONSTITUCIONAL, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, septiembre de 2006, t. XXIV, tesis 1a./J. 55/ 2006, p. 75. 171 Vase supra, nota 142. 172 Cfr. Primera Sala, amparo en revisin 988/2004, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, septiembre de 2006, t. XXIV, considerando IV, pp. 82 y 84. Vase, tambin, TRATADOS INTERNACIONALES. SU REGULACIN EN RELACIN CON EL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XXIV, agosto de 2006, tesis 1a. CXXXVI/2006, p. 267. 173 Vanse INFORME JUSTIFICADO DEFICIENTE, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federacin, Quinta poca, t. CV, p. 2107; y ACTO RECLAMADO. CORRESPONDE AL
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dad.174 En tales casos y en el peor de los escenarios para l, al actor bastara demostrar la asimilacin de los supuestos distintamente manejados en la ley y negar razones suficientes a su diferente tratamiento para superar prima facie la presuncin de constitucionalidad de que gozan y arrojar las cargas argumentativas correspondientes al rgano de poder que las expidi. Lo anterior apunta a la inconveniencia de la extendida prctica que realizan las legislaturas en el juicio de amparo, de pretender justificar sus actos con la escueta afirmacin de que la ley impugnada se expidi dentro de sus facultades u otras similarmente abstractas, que normalmente no se lleva a cabo en la controversia constitucional o en la accin de inconstitucionalidad, que se perciben como ms importantes, por lo que en ellas el legislador se esmera ms en la defensa de sus actos, suponemos que por la posibilidad de anulacin general de sus actos que conllevan esos procesos y de ser, no pocas veces, manifestacin de un conflicto poltico de mayor calado.
QUEJOSO DEMOSTRAR SU INCONSTITUCIONALIDAD A PESAR DE QUE LA RESPONSABLE OMITA ACOMPAAR LAS CONSTANCIAS AL RENDIR SU INFORME, Tribunal Colegiado del Vigsimo Circuito, idem, Octava poca, enero-junio de 1989, t. III, segunda parte-1, p. 53. 174 Lo que nos llevara a la aeja discusin sobre la extensin total de la suplencia de la queja en el amparo y a reconsiderar el papel del juzgador en ese proceso que plantea problemas cada vez ms tcnicos y complejos, a fin de equilibrar al quejoso con la autoridad responsable y las dems partes en los casos a que ahora nos referimos. Vase FixZamudio, Hctor, Algunas consideraciones sobre las recientes reformas a la Ley de Amparo, Ensayos sobre el derecho de amparo, 2a. ed., Mxico, Porra-UNAM, 1999, pp. 407-411; y supra, nota 88.
REALISMO Y CONCRECIN DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES EN ITALIA* Gustavo ZAGREBELSKY**
SUMARIO: I. El control incidental. II. La eficacia de la anulacin. III. El principio de igualdad y la razonabilidad de las leyes. IV. La teora del derecho viviente.
La concepcin del control de constitucionalidad de las leyes en la que se inspiraron los constituyentes italianos en 1947 es indudablemente una concepcin abstracta. Con este trmino entiendo al control sobre la conformidad a la Constitucin de la ley en cuanto tal, como texto normativo considerado en s mismo, y no el control de la ley en cuanto regla aplicable a relaciones jurdicas concretas y controvertidas, ni tampoco de la ley en cuanto regla asumida de manera efectiva como base de las decisiones jurisprudenciales. Esta concepcin abstracta deriva de la adhesin a la idea de la declaracin de inconstitucionalidad como decisin de abrogacin de la ley, es decir, como contrarius actus respecto a la aprobacin parlamentaria que se adopta en un procedimiento normativo especial, donde la ley no se aplica a hiptesis concretas de la vida, y que se confa a un rgano la Corte Constitucional que no pertenece al orden judicial pero que se coloca por fuera y por encima de la triparticin de poderes. A travs de esta opcin el constituyente italiano crey adherirse a un tipo de control de constitucionalidad de naturaleza concentrada, segn el ejemplo representado entonces por la Verfassungsgerichtsbarkeit propug* Traduccin de Csar Astudillo y Miguel Carbonell (Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM). ** Presidente honorario de la Corte Constitucional de Italia. 413
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nada por Hans Kelsen y adoptada en Austria entre las dos guerras mundiales. El sistema concentrado busca un equilibrio entre dos exigencias, la superioridad de la Constitucin y la fuerza de la ley, a travs de aquello que la literatura alemana ha denominado el privilegio del legislador. Consta de estos dos aspectos: ante todo, el legislador cuenta con un juez propio que opera a travs de procedimientos particulares creados especialmente para tomar en cuenta las caractersticas del control de constitucionalidad sobre las leyes y sobre las exigencias polticas que en ellas se hacen valer (existe aqu la posibilidad de establecer un paralelismo con las razones histricas que determinaron el surgimiento de una nueva justicia especial, la justicia administrativa: como all se necesita un juez de la administracin, as, aqu se requiere un juez de la legislacin: frmulas donde el de la expresa toda su ambigedad); en segundo lugar, la ley es obligatoria para todos los jueces ordinarios y administrativos (lo que quiere decir, simplemente: para todos), hasta que no es declarada inconstitucional por el sujeto exclusivamente competente para controlar sus vicios. Las consecuencias de una decisin como sta deberan haber sido las siguientes: a) El control de constitucionalidad se habra desarrollado en un contexto procedimental de derecho objetivo y no de derecho subjetivo, orientado principalmente a asegurar la coherencia del sistema normativo respecto a los parmetros fijados por las normas constitucionales, y slo secundariamente, o consecuentemente, hubiera asegurado la proteccin de las posiciones subjetivas garantizadas por la Constitucin. b) Las decisiones de inconstitucionalidad habran asumido naturaleza de legislacin negativa, segn la concepcin kelseniana. c) Ya que la ley inconstitucional pierde su eficacia slo a consecuencia de la declaracin de inconstitucionalidad, antes de dicha declaracin, la ley, con independencia de cules sean las sospechas abrigadas sobre su no conformidad con la Constitucin, hubiera sido obligatoria para todos. d) La interpretacin de las normas y los principios constitucionales hubiera estado reservada solamente a la Corte Constitucional, mientras
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los jueces ordinarios y administrativos habran tenido que aplicar nicamente la ley, rescatada eventualmente indemne de su paso por el control de constitucionalidad segn la mxima: la Constitucin a la Corte Constitucional; la ley a los jueces. Todos estos principios resultaron desmentidos o redimensionados como consecuencia de cuatro rdenes de razones: una relativa al procedimiento; otra al alcance de las decisiones de inconstitucionalidad; una tercera, a un principio general sustancial de la Constitucin, y una cuarta, a la relevancia que asume la interpretacin de la ley dada en su precedente aplicacin judicial. Se trata: a) De la adopcin de la va incidental como procedimiento normal para acudir (saisir) a la Corte Constitucional. b) De la eficacia de la anulacin con que se encuentran revestidas las sentencias de la Corte Constitucional. c) De la concepcin del principio de igualdad (artculo 3o. constitucional) como imperativo de razonabilidad o adecuacin de la ley a situaciones concretas. d) De la doctrina del derecho viviente. Consideramos que stos son los aspectos caractersticos del control de constitucionalidad en Italia, particularmente relevantes bajo la perspectiva del carcter concreto, o como se ha sugerido por los promotores de este Cahier du Conseil constitutionnel, del carcter realista del control de constitucionalidad de las leyes. I. EL CONTROL INCIDENTAL La disciplina de la saisine de la Corte Constitucional no se encuentra contenida en la Constitucin sino en una ley constitucional sucesiva (Ley Constitucional nm. 1 de 1948) que ha establecido que aparte del contencioso legislativo entre el Estado y las regiones, que presenta caractersticas totalmente abstractas la cuestin de constitucionalidad de una ley sobre la que existan dudas de conformidad con la Constitucin (cuestin no manifiestamente infundada), advertida por el juez dentro de cualquier procedimiento judicial, sea remitida a la Corte Cons-
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titucional cuando el juicio ordinario o administrativo no pueda ser definido con independencia de la resolucin previa de la misma cuestin de constitucionalidad (cuestin relevante). El proceso civil, penal o administrativo dentro del cual se advierte la cuestin de constitucionalidad, para su transmisin a la Corte Constitucional, debe ser necesariamente suspendido hasta la decisin constitucional y ello depende de la circunstancia de que el control desarrollado por la Corte Constitucional pueda incidir sobre las posiciones subjetivas que son objeto del juicio a quo. El carcter incidental de la saisine constituye un primer elemento de separacin respecto a la originaria concepcin abstracta del control de constitucionalidad. Los constituyentes presuponan un procedimiento de compatibilidad entre textos normativos, constitucionales y legislativos, desvalorizando, en cierto modo, la importancia del modo de acceso al control de constitucionalidad respecto a su configuracin abstracta/ concreta. Con la saisine incidental, el control de constitucionalidad de la ley se encuentra, por as decirlo, hibridado por la garanta de situaciones subjetivas constitucionales de las cuales se hace garante el juez a quo que eleva la cuestin frente a la Corte Constitucional. La concepcin abstracta se vuelve insostenible. En algn momento la doctrina ha oscilado en el modo de entender la relevancia de la cuestin de constitucionalidad. La oscilacin ha derivado de una carente toma de posicin clara y definitiva dentro de la alternativa entre un control de constitucionalidad abstracto o uno concreto. Dentro de la perspectiva abstracta se ha sostenido que el proceso a quo deba entenderse como la simple occasio de la cuestin de constitucionalidad y que el origen procesal de la cuestin se deba explicar considerando simplemente que la actividad de los jueces penales, civiles y administrativos representa un speculum a travs del cual la totalidad del ordenamiento legislativo puede someterse a observacin. En cambio, al lado opuesto de la alternativa se sostena que la relevancia de la cuestin deba entenderse en sentido riguroso como necesidad de aplicacin de la ley bajo sospecha de inconstitucionalidad en la definicin del juicio. En medio estaba la opinin segn la cual hubiera sido suficiente la posibilidad de la aplicacin de la ley en el proceso. En todo caso, el control de la relevancia habra correspondido nicamente al juez a quo dentro del mbito de sus autnomas apreciaciones acerca de la individualizacin de la norma de ley a aplicar a la hiptesis objeto de juicio. Hoy la situacin
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se ha estabilizado a travs de proposiciones que son recurrentes dentro de la jurisprudencia de la Corte Constitucional: la relevancia consiste en la necesaria aplicacin de la norma al caso; al juez a quo corresponde determinar la norma relevante para la decisin de la causa; a la Corte Constitucional, no obstante, compete corregir los errores manifiestos para evitar que la cuestin en lugar de concreta se vuelva abstracta; el juez a quo, en el auto que eleva la cuestin de constitucionalidad, debe ofrecer una adecuada descripcin de la hiptesis sobre la que centra su razonamiento, y all donde no la d, la cuestin ser inadmisible. La conclusin que podemos extraer es que nos encontramos frente a un vuelco: lo que originariamente era una concepcin objetiva y abstracta del control de constitucionalidad se ha transformado en una concepcin subjetiva y concreta. Originalmente se deca: quitemos de en medio a la ley inconstitucional, y consecuentemente protejamos los derechos constitucionales que la misma ha vulnerado. Ahora se debera decir: protejamos los derechos constitucionales y, consecuentemente, eliminemos la ley que los viola. No se trata solamente de una inversin formal. Lo que cambia es la sustancia. La narracin de la concreta vicisitud procesal que pone en marcha al juicio de constitucionalidad tiene una fuerza propia que condiciona las valoraciones de la Corte Constitucional. Valgan los dos ejemplos representados por las sentencias nms. 148 de 1992 y 303 de 1996. La ley italiana sobre la adopcin estableca que entre el menor adoptado y los padres adoptivos debera existir una diferencia de edad de no ms de cuarenta aos (adems de al menos dieciocho aos): una norma del todo razonable que nunca nadie se haba imaginado contestar. No obstante, los casos que la vida ofrece son ms numerosos que aquellos que el legislador puede imaginarse en abstracto. De esta forma, sucede que una pareja, respetando la edad establecida, haba adoptado de forma regular a un menor que tena un pequeo hermano ms chico con el cual haba compartido su vida hasta entonces. Tambin l poda ser adoptado por la misma familia para no separarlo del hermano, si bien la diferencia de edad, en su caso, superaba los cuarenta aos? La ley deca que no. La Constitucin, basada en el principio de la tutela de los intereses del menor y del favor por la constitucin o reconstitucin de un ambiente familiar en el que la convivencia entre hermanos representa un elemento relevante, ha estipulado que s a travs de la Corte Constitucional, quien no
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ha quitado de en medio la norma de ley pero ha establecido una excepcin para casos como el que ha ofrecido el juicio a quo. Dentro de otra circunstancia entre adoptantes y adoptados, se haba puesto el caso de un menor que ya conviva con una familia desde haca algn tiempo (en aplicacin del instituto de la confianza) cuya diferencia de edad era por poco superior a la establecida para la adopcin por la ley, pero en relacin a uno solo de los cnyuges y no al otro. En este caso, la Corte Constitucional ha estipulado que el inters del menor se habra sacrificado si la adopcin no hubiese sido posible. En ambos casos, la norma de la ley, como tal, no ha sido considerada inconstitucional sino slo en relacin a los dos casos concretos referidos y por ello ha sido impactada slo parcialmente, en la medida que la prohibicin se debera aplicar a las dos hiptesis. Se trata de dos ejemplos de declaracin de inconstitucionalidad parcial, donde la parte inconstitucional est representada por las hiptesis concretas objeto del juicio a quo. He aqu cmo puede jugar el carcter realista del juicio de la Corte Constitucional, como consecuencia de su matriz incidental. II. LA EFICACIA DE LA ANULACIN El primer prrafo del artculo 136 de la Constitucin, en perfecta armona con la concepcin abstracta del control de constitucionalidad, establece que la ley declarada inconstitucional cesa su eficacia a partir del da siguiente de la publicacin de la sentencia sobre el journal officiel. La doctrina que primeramente se ha ocupado de la naturaleza de la declaracin de inconstitucionalidad ha hablado coherentemente de abrogacin: eficacia erga ommes y pro futuro. En consecuencia, las relaciones jurdicas existentes antes de ese momento deberan continuar regulndose por la ley declarada (luego) inconstitucional. La sentencia de la Corte Constitucional no desplegara ninguna eficacia retroactiva. No obstante, la saisine incidental ha hecho improponible la concepcin abrogadora de las decisiones de inconstitucionalidad. Es ms, dentro del proceso a quo se discute en relacin a una controversia que tiene por objeto hechos, acciones y relaciones existentes en un momento precedente. La jurisdiccin mira hacia el pasado. Con mayor razn, los hechos, las acciones y las relaciones discutidas frente a los jueces civiles,
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penales o administrativos son anteriores al juicio de la Corte Constitucional e, incluso, dentro de una razn ms fuerte, son anteriores al momento en que la sentencia de inconstitucionalidad despliega sus efectos segn el primer prrafo del artculo 136 constitucional. Si se hubiese mantenido firme la inicial idea de la sentencia de inconstitucionalidad como abrogacin de la ley inconstitucional, el proceso a quo, precisamente del cual surge la cuestin, no habra podido favorecerse. Por lo tanto, nadie ni las partes ni el juez ex officio habran tenido inters de proponer la cuestin de inconstitucionalidad. Su carcter prejudicial habra sido contradicho por el valor nicamente prospectivo de la declaracin de inconstitucionalidad. Por lo tanto, una vez incorporada la saisine incidental era necesario reconocer a la declaracin de inconstitucionalidad algn tipo de eficacia respecto al pasado. Esto ha ocurrido con el artculo 30, prrafo III, de la Ley nm. 87 de 1953 (la Ley Orgnica de la Corte Constitucional), que ha sustituido la cesacin de eficacia del artculo 136 de la Constitucin con la prohibicin de toda aplicacin judicial ulterior de la ley inconstitucional, prohibicin dirigida naturalmente para aquellas situaciones futuras pero tambin para las pasadas que se encuentren o que puedan ser llevadas a sede judicial, particularmente aquella que ha sido objeto del juicio a quo. Esta aparentemente pequea modificacin (aplicacin en lugar de eficacia) es en realidad una revolucin: de la abrogacin a la anulacin con efectos plenamente retroactivos, con el lmite nico de la fuerza de cosa juzgada que impide volver a someter a un juez una cuestin ya decidida (lmite, por otro lado, que supera el mismo artculo 30, prrafo IV, de la misma ley, al establecer que en el mbito penal las sentencias condenatorias, aun cuando sean irrevocables, puedan ser impactadas por la declaracin de inconstitucionalidad de la ley que se encuentra en su base). La lgica de la saisine incidental, sin embargo, va ms all. La Corte Constitucional es interpelada a partir de un juicio. Debe, por tanto, dar una respuesta al juez que la ha requerido. En otras palabras: el juicio abstracto de constitucionalidad, tal cual fue imaginado por los constituyentes, podra alcanzar plenamente su finalidad con la simple eliminacin de la ley inconstitucional, es decir, con la creacin de una laguna en el derecho. En efecto, la Constitucin prev simplemente sentencias desestimatorias (cuando rechaza la duda de inconstitucionalidad) y estimatorias
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(cuando la ley es eliminada por estimar fundada la duda) a la Corte Constitucional. Pero el juicio concreto de constitucionalidad, es decir, el que se promueve por exigencias procesales prcticas, no puede estar de acuerdo con ello. Necesita que al juez a quo le sea provista otra norma constitucionalmente adecuada, en lugar de aquella declarada inconstitucional, a afecto de que la pueda aplicar en el juicio. La pura y simple anulacin sera suficiente en un ordenamiento de tipo radicalmente liberal en el cual cada norma de ley positiva pueda considerarse como una excepcin al principio general de libertad: eliminada la ley inconstitucional se expandira el principio de libertad y el juez podra hacer referencia a ello para decidir el caso. Empero, nuestros ordenamientos constitucionales son mucho ms complicados; los derechos constitucionales no se reducen en absoluto a la defensa frente a la injerencia del poder pblico, puesto que exigen, para valer, intervenciones positivas y normas que los protejan y los expandan. stos son, en sntesis, los motivos que explican el florecimiento de una tipologa de decisiones (sentencias interpretativas, estimatorias y desestimatorias, parciales, aditivas, sustitutivas, correctivas, de principio, etctera) inexplicable dentro de la lgica del juicio abstracto de constitucionalidad, pero fcilmente comprensible en la lgica del juicio concreto. Dentro del sistema de justicia constitucional no se encuentra previsto un recurso individual para acceder a la Corte Constitucional con la finalidad de tutelar los derechos constitucionales violados por la ley. Es decir, no est previsto el ms concreto de los instrumentos de tutela. Nosotros no conocemos el amparo o la Verfassungsbeschwerde (a pesar de que existen estudiosos que proponen su introduccin). Sin embargo, por el modo como se ha configurado, el sistema incidental se aproxima a un recurso igualmente concreto con la particularidad, empero, de tener que dirigirse directamente al juez civil, penal o administrativo competente y no a la Corte. De ah podr dar el salto hacia la Corte. Es ms, si un juez de primera instancia se refutara a abrir la puerta al proceso constitucional, este solo hecho podr ser motivo de apelacin y de un recurso de casacin. Se dir: en los sistemas que admiten el recurso directo existe la posibilidad de defenderse inmediatamente respecto de la ley (incluso en relacin a los actos de los poderes pblicos de naturaleza no legislativa). En cambio, en el sistema incidental es preciso que exista un derecho violado por un acto de aplicacin de la ley para que se pueda pedir protec-
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cin al juez competente y luego, de forma eventual, a la Corte Constitucional. Por tanto, la diferencia parece importante. Sin embargo no siempre es as, puesto que a menudo no se debe esperar a que alguien sea vulnerado en sus derechos para desvincularse de la fuerza de la ley. Frente a una ley tachada de inconstitucionalidad es posible provocar artificialmente su aplicacin a travs de una violacin intencional, predispuesta al objeto de instaurar un juicio y de ah solicitar la declaracin de inconstitucionalidad, a modo de sacudirse de encima a la ley inconstitucional. Es el instrumento de la lis ficta, utilizado con frecuencia si bien con el riesgo y el peligro de quien lo utiliza. Pero donde la inconstitucionalidad es clara, el riesgo y el peligro se reduce considerablemente, e incluso bajo esta perspectiva la situacin no es tan distante de la del recurso directo contra la ley que se admite en otros, pero no en el ordenamiento italiano. III. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y LA RAZONABILIDAD
DE LAS LEYES
El principio de igualdad, establecido en el artculo 3o. de la Constitucin italiana, no vale como mandato de universalidad de las leyes. Vale, por el contrario, como imperativo para regular de un modo igual las situaciones razonablemente similares y en un modo distinto las situaciones razonablemente diversas. Entendido en este sentido, la igualdad comporta la contraccin del carcter general de la ley y la multiplicacin de las leyes con generalidad reducida o, dicho de otra forma, de las leyes con generalidad relativa. Las leyes de privilegio estn excluidas siempre que el criterio de diferenciacin que adopten est prohibido por la Constitucin: por ejemplo, el sexo, la fe religiosa y las convicciones polticas, las condiciones personales y sociales. Pero, fuera de estas hiptesis, se admiten las distinciones y las clasificaciones que no resulten arbitrarias (el criterio de la no arbitrariedad est en las manos del legislador, en primera instancia, y de la Corte Constitucional, en segunda). La prohibicin de leyes que arbitrariamente equiparan situaciones razonablemente diversas comporta por s misma una normacin que responde a las particularidades concretas de los casos a regular. Pero es tambin la razn que justifica una jurisprudencia constitucional aparentemente sorprendente: la que considera inconstitucionales leyes caracteri-
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zadas por un exceso de generalidad que sacrifican las particularidades de los casos concretos. Segn los principios del Estado liberal, las leyes que se vean con sospecha eran las que pecaban por defecto de generalidad y precisin. En el llamado Estado social, el Estado que da relevancia a las particularidades de las condiciones sociales a fin de darles tratamientos jurdicos adecuados, pueden ser las leyes excesivamente generales y constrictivas las que causen problemas. El problema se hace evidente en relacin con los llamados automatismos rgidos previstos por las leyes, que olvidan diferencias relevantes entre los casos que caen en su mbito de regulacin, cuando lo necesario es una consideracin articulada de los bienes jurdicos en cuestin. Un primer campo de aplicacin de esta regla de la sospecha frente a normas legislativas demasiado rgidas es el de las sanciones penales y administrativas. Es necesario que la ley deje mrgenes de apreciacin discrecional al juez, en relacin a los casos concretos que puedan presentarse. Un buen ejemplo puede estar representado por la sentencia nm. 40 de 1990, que declar inconstitucional la inhabilitacin de iure para el ejercicio de la profesin al notario condenado por delitos contra la fe pblica mediante una sentencia carente de definitividad. En la motivacin de la sentencia se lee que debe permitirse al juez valorar discrecionalmente, en relacin a la gravedad del hecho y de sus circunstancias, as como a la personalidad del sujeto agente, la oportunidad de aplicar o no aplicar la medida cautelar. Es necesario que el principio de proporcionalidad, que est en la base de la racionalidad que rige al principio de igualdad, regule siempre la adecuacin de la sancin al caso concreto. Otro campo de aplicacin de la prohibicin de automatismos rgidos se encuentra en el mbito de las sanciones penales en general, y particularmente en relacin con los menores de edad. Valga a propsito, como ejemplo, la sentencia nm. 109 de 1997, en la que se lee que
contrasta irremediablemente con las exigencias tuteladas por la Constitucin el rgido automatismo que excluye toda valoracin discrecional del caso concreto del menor, e impide la adopcin de medidas alternativas al encarcelamiento a pesar de que puedan parecer apropiadas respecto a la finalidad preeminente de la reinsercin social del condenado. Con mayor razn se agrega resulta en contraste con la Constitucin una norma, como la impugnada, que, equiparando los condenados
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menores a los adultos, introduce un ulterior elemento de rigidez y automatismo, de forma que se impide al condenado el acceso a las medidas alternativas al encarcelamiento con base en la presuncin absoluta de que el menor no lo merece o de que la medida es inadecuada, [lo cual] contradice la preeminencia de la finalidad de resocializacin y la necesidad de adaptar el tratamiento del condenado en relacin a valoraciones y diagnsticos individualizados y anclados en las particularidades de los casos.
Se trata de casos que podran denominarse de des-normacin, como consecuencia de la jurisdiccionalizacin de la decisin. Para ser ms precisos: la regla legislativa es sustituida por la indicacin de principios (de naturaleza constitucional) que corresponde a los jueces concretar en las situaciones particulares. El intento del Estado de derecho de un tiempo de decantar las particularidades subjetivas para hacer emerger la figura abstracta y universal del individuo, conoce aqu su fracaso. Pero no dira, como con frecuencia se dice (por ejemplo, con las palabras de G. Lipovetsky, Lre du vide. Essais sur lindividualisme contemporain, Pars, Gallimard, 1993 (1983), pp. 12 y 13), que este idal moderne de subordination de lindividu aux rgles rationnelles collectives a t pulvris. Le procs de personnalisation a promu et incarn massivement une valeur fondamentale, celle de laccomplissement personnel, celle de la singularit subjective, de la personalit incomparable. No se trata de una pulverizacin; ms bien, de la reconduccin de la mltiple morfologa social a normas de naturaleza distinta de las reglas: las normas de principio. Ellas, a travs de su aplicacin, singular o con ms frecuencia acumulativa, por parte del juez, poseen una elevada capacidad de comprender las especificidades de las situaciones concretas. A la acentuacin del carcter concreto del derecho le sigue como consecuencia la valoracin de la dimensin de principio del ordenamiento jurdico. Una de las consecuencias ms relevantes de dicha acentuacin, que puede ser considerada como una verdadera y propia mutacin gentica del derecho de nuestro tiempo, es que las normas constitucionales de principio no se ponen bajo la gestin exclusiva de la Corte Constitucional, sino que se difunden en la vida del derecho a travs de la jurisprudencia. Otra consecuencia, de la mxima importancia, se refiere a la concepcin misma de la interpretacin constitucional y, en ltimo trmino, de la Constitucin. La interpretacin no se configura como un simple en-
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tendimiento de los contenidos de las normas constitucionales aplicables al caso concreto, sino como un entendimiento promovido desde los casos. Mejor dicho, antes que entendimiento, la interpretacin es interrogacin de la Constitucin, especficamente en aquellas de sus partes que estn representadas por normas de principio, de conformidad con los problemas constitucionales que los casos presentan. La Constitucin, de texto que impone, se transforma en texto que responde. IV. LA TEORA DEL DERECHO VIVIENTE La saisine incidental, adems de las implicaciones que ya se han explicado, comporta la insercin de la jurisprudencia constitucional en la jurisprudencia tout court, lo que el control abstracto de constitucional debera haber excluido, colocando a la Corte Constitucional frente a frente no con los jueces, sino con el legislador. La teora del derecho viviente se comprende desde esta perspectiva. Desde el inicio de su funcionamiento, a la Corte Constitucional le fue formulada la pregunta sobre la relevancia que se le debe reconocer a las interpretaciones de las leyes sometidas a su control, generadas por la jurisprudencia no constitucional. La Corte es libre para interpretar y re-interpretar la ley, independientemente de las interpretaciones de los otros jueces, o bien est vinculada por aquellas interpretaciones que dan lugar a un derecho viviente? Con esta frmula, se entiende la norma de ley no en las abstractas posibilidades interpretativas que descienden de los textos, sino la norma de ley tal como vive en la interpretacin consolidada de los jueces. Estamos, por tanto, as sea bajo un determinado perfil, en el discurso de la abstraccin-concrecin del juicio constitucional. La Corte Constitucional ha dado esta respuesta a la pregunta planteada:
La Corte no puede no tomar en cuenta que la jurisprudencia de los jueces ordinarios, luego de titubeos y divergencias, se ha venido afirmando en el sentido de que... A esta interpretacin las secciones unidas de la Corte de Casacin le han impreso el sello de su adhesin y de su autoridad. Lo que impone la necesidad de considerar para utilizar una expresin utilizada en otras ocasiones por la Corte como norma viviente la definida por dicha interpretacin y de afrontar, partiendo de ella, la cuestin de constitucionalidad (sentencia nm. 26 de 1984).
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Al referirse al derecho viviente, la Corte Constitucional renuncia a interrogarse sobre cul sea la interpretacin de la ley sometida a control de constitucionalidad y se remite a la de los jueces y, en particular, a la de la Corte de Casacin. Esto representa un homenaje a los poderes interpretativos de esta ltima, a la cual, segn la tradicin francesa, que vale tambin en Italia, se reconoce la tarea de asegurar la correcta y uniforme interpretacin de la ley. Pero, sobre todo (y sta ha sido la razn prctica para elaborar la teora del derecho viviente), de esta manera se pueden evitar los conflictos interpretativos. Suceda, en el pasado, que la Corte Constitucional, sobre la base de una determinada interpretacin de la ley compatible con la Constitucin, rechazaba la cuestin de constitucionalidad mediante una sentencia interpretativa desestimatoria, pero que los jueces, con la Casacin a la cabeza, reivindicando la plenitud de sus propios poderes interpretativos, insistieran en una interpretacin distinta, no compatible con la Constitucin, y sobre la base de esa interpretacin propusieran y repropusieran la misma cuestin a la Corte. La teora del derecho viviente seala que la Corte hace propia la interpretacin jurisprudencial dominante y controla la legitimidad de la ley sobre esa base. Ahora bien, si la ley es incompatible con la Constitucin en esta interpretacin, se dar lugar a una sentencia de inconstitucionalidad a la cual los jueces estn obligados a conformarse. Si bien la sentencia citada puede dar a entender que la Corte Constitucional se asume como obligada a adecuarse al derecho viviente (cuando existe, lo que no siempre sucede) y a renunciar a priori a una propia y distinta interpretacin, esto no siempre sucede, y cuando no sucede la posibilidad de conflictos interpretativos es siempre inminente. Un caso reciente, de 2003-2005, est representado por un repetido ataque y defensa con la Corte de Casacin, a propsito de la regulacin de los trminos mximos de la prisin preventiva, es decir, de la restriccin de la libertad personal de quienes estn sometidos a proceso penal, antes de la sentencia definitiva. El Cdigo de Procedimientos Penales prev reglas de clculo, en relacin a los distintos tipos de delito y a los distintos momentos del proceso, tan complicadas que, para explicarlas, sera necesario un espacio igualmente amplio al que ya he ocupado en este ensayo. La Corte Constitucional entenda que era posible, a travs de una interpretacin de la ley conforme con la Constitucin, evitar la declaracin de inconstitucionalidad de la ley, alcanzando un resultado que garantizara el
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derecho del procesado a no sufrir la limitacin de su libertad por un tiempo excesivo o incluso indeterminado por efecto de determinadas vicisitudes procesales. En cambio, la Corte de Casacin, persiguiendo el mismo resultado, entenda que no se poda llegar a ello a travs de la interpretacin y que era necesario alguna cosa ms, es decir, la anulacin de la ley, interpretada como la misma Casacin entenda que debera interpretarse. Por qu se daba este contraste, si las dos Cortes perseguan el mismo objetivo? Ms all de la puntillosa reivindicacin de sus respectivos poderes interpretativos, la respuesta se encuentra en una razn de poltica judicial y es la siguiente: la anulacin de la ley como consecuencia de la decisin de la Corte Constitucional habra tenido efectos generales y retroactivos respecto de una platea mucho ms amplia, para incluso comprender acusaciones por delitos gravsimos de criminalidad organizada (mafia, trfico de estupefacientes, prostitucin, etctera). Por tanto, la Corte Constitucional hubiera preferido que los derechos de libertad personal de los acusados sujetos a prisin fueran reconocidos uno a uno, caso por caso, con decisiones no constitucionales sino de la magistratura ordinaria. El impacto hubiera sido menor y se le hubiera dado el tiempo al legislador para remediar la falla. Por el contrario, la Corte de Casacin auspiciaba precisamente una decisin constitucional, que la habra aligerado de la responsabilidad de tomar decisiones que ciertamente habran dirigido contra s misma el resentimiento de una opinin pblica ms preocupada por la seguridad colectiva que por los derechos individuales. La aeja disputa se ha concluido finalmente con la sentencia de la Corte Constitucional nm. 299 de 2005, la cual, tomando en cuenta el rocoso derecho viviente consolidado a travs de la intervencin de la Corte de Casacin en sus secciones unidas, se ha al final adecuado y, entendiendo que no son ya proponibles decisiones interpretativas, ha consecuentemente anulado la ley. La teora del derecho viviente, sin embargo, tiene una razn de ser y un significado que van ms all de la sin duda importante relacin entre jurisprudencias. La ley, entendida en su interpretacin jurisprudencial (y no, por tanto, como la ley en los libros), es una dimensin del derecho que hoy se impone a cualquier consideracin en cuanto el derecho mismo es cada vez con mayor frecuencia producto de compromisos multilaterales entre posiciones polticas, ideolgicas, sociales, a veces intencionadamente poco precisos, en los que el equilibrio efectivo entre los diver-
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sos aspectos del compromiso queda con frecuencia a la decisin del juez. Y es siempre con mayor frecuencia el juez, en lugar del legislador, quien regula los conflictos sociales. La jurisprudencia viviente se convierte as en el lugar del derecho que, desde el punto de vista de los destinatarios, cuenta mayormente. Adems, la exigencia constitucional de igualdad o adecuacin del derecho a las situaciones concretas (segn lo que ya se ha dicho) induce a menudo al legislador a valerse de principios, dejados a la obra concretizadora de los jueces, siempre que la regla jurdica general y abstracta no parezca apta para desarrollar tareas regulativas necesariamente condicionadas por la imprevisibilidad de los elementos relevantes del supuesto de hecho a regular. Finalmente, el retardo con el cual el legislador debe frecuentemente operar, respecto a relaciones sociales en rpido movimiento (pensemos, por ejemplo, en los renovados problemas suscitados por el desarrollo de las biotecnologas), provoca que la jurisprudencia no quiera rechazar su tarea de hacer justicia en el caso concreto, lo cual conduce a un uso intensivo de los principios constitucionales para determinar las reglas jurdicas vivientes en cuya elaboracin el legislador est, de hecho, ausente (se habla, a propsito, de forma un tanto reductiva, de suplencia judicial de la inercia del legislador). El derecho viviente puede, por tanto, concebirse como una respuesta a la crisis de la ley que caracteriza el tiempo de la sociedad moderna. Es obvio que la jurisprudencia constitucional no puede cerrar los ojos frente a esta concepcin del derecho. sta no es propiamente una concepcin sociolgica en el sentido en que, hace algunos aos, Eugen Ehrlich (por ejemplo en Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft de 1903) hablaba de derecho viviente como un derecho directamente experimentado en la sociedad a travs de relaciones jurdicas, actos y comportamientos materiales. Pero si se tiene en cuenta la particularidad que tales materiales de la vida jurdica concreta de una sociedad, antes o despus, estn destinados a alcanzar en las salas de la justicia y a provocar decisiones judiciales, queda claro que el derecho viviente jurisprudencial tiende a aproximarse al derecho viviente sociolgico. Y de esta forma, el carcter realista que la jurisprudencia constitucional aplica al derecho viviente se evidencia como un elemento caracterstico de la situacin actual de la justicia constitucional.
VETO AL PRESUPUESTO Y DOGMTICA CONSTITUCIONAL. UN COMENTARIO A PROPSITO DE LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 109/2004* Arturo BRCENA ZUBIETA** Alfonso HERRERA GARCA***
SUMARIO: I. Introduccin. II. La discusin en torno al veto del presupuesto en la dogmtica constitucional. III. La controversia constitucional 109/2004: la toma de posicin de la Suprema Corte de Justicia. IV. La disputa interpretativa: revisin crtica a las soluciones dogmticas y a la decisin de la Suprema Corte sobre el veto presidencial al presupuesto. V. A manera de conclusin. VI. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN La Constitucin mexicana es una de las ms antiguas del continente. Al mismo tiempo, puede decirse que es una de las Constituciones ms jvenes. La primera afirmacin alude a la edad cronolgica del documento: se public el 5 de febrero de 1917. La segunda se refiere al escaso tiempo que la Constitucin tiene funcionando como norma que disciplina efectivamente al poder. En este sentido, se ha llegado a sostener que asis* Agradecemos la lectura y las tiles observaciones que al manuscrito de este texto han realizado los profesores Juan Pedro Machado Arias, Javier Mijangos y Gonzlez, y Rubn Snchez Gil. Los errores e imprecisiones en que se pudiera haber incurrido son exclusivamente atribuibles a los autores. ** Candidato a doctor por la Universidad Carlos III de Madrid, rea de Filosofa del Derecho. *** Candidato a doctor por la Universidad Complutense de Madrid, Departamento de Derecho Constitucional. 431
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timos al despertar de una larga siesta constitucional.1 La metfora es eficaz porque ilustra el carcter latente y expectante en que se encontraban buena parte de los dispositivos constitucionales previstos por el Constituyente de Quertaro. Sin embargo, en la medida en la que el pluralismo poltico se ha venido asentando, la maquinaria constitucional se ha ido poniendo en marcha. Los tiempos en que era comn hablar de un presidencialismo exacerbado han quedado atrs para dar lugar a una nueva etapa del constitucionalismo mexicano.2 La activacin del sistema de pesos y contrapesos trazado en la Constitucin se ha hecho acompaar de una nueva manera de entender los problemas constitucionales. Hoy en da tenemos una Constitucin que es leda en clave normativa por un creciente sector de la comunidad jurdica.3 Esta manera de acercarse a la Constitucin en un entorno de pluralidad poltica ha puesto de manifiesto las inconsistencias y deficiencias que adolecen muchas de nuestras instituciones constitucionales. En este
1 Silva-Herzog Mrquez, El fin de la siesta constitucional, en Casar, Mara Amparo y Marvn, Ignacio (coords.), Gobernar sin mayora, Mxico, CIDE-Taurus, 2002. 2 Para una radiografa de las transformaciones sufridas por el constitucionalismo mexicano en la ltima dcada vase Cosso y Zamora, Simplificacin de la estructura de las sentencias de amparo, Revista del Instituto de la Judicatura Federal, Mxico, nm. 21, 2006, pp. 411-437. 3 En el pasado reciente, un amplio sector de la doctrina constitucional privilegi un entendimiento retrico e historicista de la Constitucin que prcticamente la vaci de contenido normativo. Jess Silva-Herzog Mrquez explica as esta situacin: El universo antiliberal en el que Mxico ha estado sumergido ha deformado sustancialmente la forma de aproximarse a la ley fundamental en nuestro pas. Me refiero a la existencia de un constitucionalismo oficial que ha dominado los tratados acadmicos, los discursos polticos y, ms all de ello, las actitudes sociales. Este modo de acercarse a la Constitucin consiste en llenarla de elogios y despojarla, al mismo tiempo, de su sentido esencial. La lisonja liquida a la ley. La Constitucin, declaman los oficialistas, es el compromiso de las luchas histricas, el resumen de nuestras conquistas sociales, la suma de los factores reales de poder, el resumen del proyecto nacional, de las decisiones esenciales del pueblo. El factor comn es la conviccin de que la Constitucin no puede ser considerada como una simple ley. As, hay que leerla como un catlogo de deseos que inspiran pero que no necesariamente obligan. Constitucin social, Constitucin como forma de vida, Constitucin como resumen del herosmo popular, Constitucin como aspiracin nacional, Constitucin como representacin de futuro. La fraseologa del constitucionalismo oficial es infinita. Silva-Herzog Mrquez, El antiguo rgimen y la transicin en Mxico, Mxico, Planeta-Joaqun Mortiz, 1999, pp. 35 y 36. Sobre las relaciones de colaboracin entre la dogmtica constitucional y el rgimen autoritario vase Cosso, J. R., Dogmtica constitucional y rgimen autoritario, 2a. ed., Mxico, Fontamara, 2000.
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contexto, el papel que desempean la justicia constitucional y la dogmtica constitucional resulta crucial para conseguir la aplicacin efectiva de las normas constitucionales.4 La Suprema Corte de Justicia es el tribunal al que le estn encomendadas las funciones nucleares de la justicia constitucional. La centralidad de su labor no slo radica en el hecho de que resuelve en ltima o en exclusiva instancia los ms importantes conflictos constitucionales, sino en que es el encargado de fijar el significado que ha de adscribirse a las disposiciones previstas en la Constitucin. De esta manera, la Corte establece autoritativamente cmo se ha de entender el texto constitucional. Por su parte, las interpretaciones y elaboraciones dogmticas constituyen herramientas muy tiles para los operadores jurdicos, especialmente para aquellos que estn encargados de la aplicacin judicial de las normas constitucionales.5 Si se asume que la dogmtica constitucional no puede seguir siendo un discurso dedicado a celebrar las bondades de la ley fundamental, sino una disciplina que tiene como finalidad principal suministrar argumentos generales y sistemticos para orientar la toma de decisiones en los mbitos de produccin y aplicacin de las normas constitucionales,6 la importancia de tal dogmtica se hace ms evidente en los tiempos actuales. El reciente debate en torno al veto del presupuesto constituye un buen ejemplo de una nueva manera de encarar las discusiones constitucionales que sera deseable que llegara a consolidarse entre nosotros. De esta cuestin se ocup la dogmtica constitucional cuando las interpretacio4 Para una exposicin de lo que supone la eficacia normativa de una Constitucin vase Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, 4a. ed., Pamplona, Thomson-Civitas, 2006, pp. 41-109. 5 En este sentido, Daniel Mendonca y Ricardo Guibourg apuntan que en materia constitucional... lo escrito por los autores especializados es til para quien desee averiguar el contenido del sistema jurdico, siempre que est dispuesto a tomar a su riesgo la eleccin del autor y el crdito concedido a sus argumentos; pero quien debe tomar una decisin jurdica busca en la cita de la doctrina algo diferente de lo que en ella encuentre el estudiante: espera obtener de ella una justificacin para su propio criterio y una herramienta para la persuasin ante los restantes observadores. Mendonca y Guibourg, La odisea constitucional. Constitucin, teora y mtodo, Madrid, Marcial Pons, 2004, p. 61, las cursivas son aadidas. 6 Aqu seguimos la caracterizacin de la funcin de la dogmtica jurdica que hace Manuel Atienza. Cfr. Atienza, Manuel, El sentido del derecho, Barcelona, Ariel, 2001, pp. 246 y 247.
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nes de la Constitucin eran poco ms que especulaciones acadmicas. La posicin ampliamente mayoritaria por parte de los constitucionalistas mexicanos fue que el presidente careca de facultad de veto respecto del presupuesto federal de egresos. Lo interesante del caso es que el texto de la Constitucin no es (ni lo era entonces) claro al respecto. Como se ver ms adelante, en el mismo texto existe margen suficiente para concluir lo contrario: que el presidente s puede vetar el presupuesto. Acaso el hecho de que, durante varias dcadas, se mantuvo un escenario en el que era improbable el ejercicio de esta facultad presidencial haya sido una de las razones que terminaron por inhibir una disputa interpretativa en sede dogmtica. El propio Felipe Tena Ramrez escribi, en su clsico texto, que el veto era una institucin que an esperaba ser probada en la prctica.7 Como muchos otros dispositivos constitucionales relativos a las interrelaciones de poder, la puesta en prctica del veto aguardaba la existencia de un contexto de pluralidad poltica en las instituciones estatales.8 El debate surgi en la dogmtica constitucional cuando las posibilidades del veto presidencial se actualizaron. Las elecciones federales de 1997 marcaron a este respecto un hito histrico: el partido del presidente perdi el control de la Cmara de Diputados. Desde entonces, ningn presidente ha contado con mayora de su partido en la cmara baja.9 Cons7 Tena Ramrez, Felipe, Derecho constitucional mexicano, 36a. ed., Mxico, Porra, 2003, p. 267. 8 Jaime Crdenas ha escrito que [e]n el Mxico no democrtico del partido hegemnico-mayoritario y el presidencialismo con atribuciones metaconstitucionales, [el veto parcial] no ha sido un instrumento constitucional muy usado, ni muy til al presidente; pero en las democracias es una institucin clave de los poderes presidenciales, al grado de que determina la naturaleza de las relaciones con el Legislativo, y define el liderazgo del presidente as como su capacidad negociadora. En sntesis, el veto parcial en democracia es la mayor arma poltica del presidente para debilitar o negociar con el Poder Legislativo (Crdenas Gracia, Jaime, Una Constitucin para la democracia. Propuestas para un nuevo orden constitucional, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1996, p. 71). Con todo, Jorge Carpizo document ya hacia finales de la dcada de los setenta, cmo el presidente haba utilizado sus poderes de veto en ms ocasiones de las que usualmente se ha pensado. Cfr. Carpizo, Jorge, El presidencialismo mexicano, Mxico, Siglo XXI, 1978, pp. 89-91 (nota al pie nmero 24). 9 En la segunda mitad de su sexenio, Ernesto Zedillo se convirti en el primer presidente prista que gobern sin que su partido tuviera una mayora absoluta en la Cmara de Diputados. Por su parte, Vicente Fox no cont con una mayora de su partido (ni en la Cmara de Diputados ni en la de Senadores) en ninguna de las dos legislaturas que com-
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cientes de lo que ello supona, muchos constitucionalistas se replantearon la cuestin de los lmites de esa atribucin presidencial. En esta ocasin el debate tendra importantes repercusiones prcticas. La eventualidad de que un presidente vetara el presupuesto de egresos se materializ en diciembre de 2004. El rechazo por parte de la Cmara de Diputados de las observaciones del Ejecutivo, con el argumento de que ste careca de competencia para vetar el presupuesto, dio lugar a la controversia constitucional 109/2004. Como se sabe, la Suprema Corte zanj la disputa al establecer, si bien con apretada mayora, que de acuerdo con la Constitucin el presidente s puede vetar el presupuesto de egresos. El presente ensayo tiene como objeto de estudio la disputa interpretativa en torno a la facultad presidencial de veto en materia presupuestaria. Nos ocuparemos de estudiar tanto lo dicho por los constitucionalistas sobre esta cuestin, como de los aspectos de la sentencia recada a la controversia constitucional 109/2004 que se relacionan directamente con este tema.10 Consideramos que el asunto reviste un especial inters por varias razones. Por un lado, la decisin de la Suprema Corte viene a redefinir las relaciones entre el Ejecutivo y el Legislativo (o, ms especficamente, entre el presidente y la Cmara de Diputados) en un tema toral para el Estado constitucional y la poltica pblica nacional como es el presupuesto. Ello hace que sea necesario evaluar crticamente los argumentos que respaldan una decisin tan trascendente de la Corte. En este sentido, es preciso adelantar, no es nuestra intencin tomar posicin en el debate y defender una determinada interpretacin de la Constitucin para sostener ya sea que el presidente s puede vetar el presupuesto o que no puede hacerlo. Ms all de que la cuestin haya sido resuelta por la Suprema Corte, lo que nos interesa mostrar en este trabajo es que ambas posturas pueden resultar plausibles a la luz del actual texto constitucional en la medida en que una u otra estn suficientemente argumentadas. Ello implica que suscribimos la tesis de que no existen interpretaciones nicas o correctas de las disposiciones constitucionales, al menos no para los casos difciles
prendi su sexenio. Actualmente, Felipe Caldern se encuentra en la misma situacin que su antecesor. 10 Como se ver ms adelante, el poder presidencial de veto al presupuesto es solamente una de otras cuestiones analizadas en la controversia constitucional 109/2004, pues la litis constitucional de la que se ocup la sentencia es ms amplia.
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como ste.11 Esta idea es ampliamente aceptada en el mbito de la teora jurdica, pero parece menos extendida en la dogmtica jurdica, incluida la dogmtica constitucional. Muchos constitucionalistas intentan presentar sus interpretaciones de las disposiciones constitucionales con una clara pretensin de respuestas inequvocas, es decir, como si fueran las nicas interpretaciones posibles.12 As, tanto la discusin sobre el veto al presupuesto como las propias consideraciones de la sentencia a la controversia constitucional 109/2004, brindan una oportunidad para reflexionar sobre nuestras prcticas interpretativas, en especial cuando se refieren a aquellas partes del texto constitucional cuya aplicacin, por diversas razones, puede dar lugar a casos difciles. A lo largo del trabajo procederemos de la siguiente manera: 1) reconstruiremos las dos posiciones doctrinales que existan en la dogmtica constitucional respecto del veto al presupuesto en el tiempo anterior a la resolucin de la controversia constitucional 109/2004, tratando de identificar las tcnicas interpretativas utilizadas para respaldar cada solucin propuesta; 2) presentaremos los argumentos que sostienen la decisin tomada por la Suprema Corte en tal controversia constitucional, especficamente en la parte de la sentencia que est relacionada con la disputa en torno a la facultad de veto al presupuesto; 3) haremos un anlisis crtico de las argumentaciones que respaldan las decisiones interpretativas sos11 A este respecto, escribe Jos Juan Moreso: Cuando tenemos dudas sobre cules son las premisas adecuadas para fundamentar una decisin jurdica determinada, podemos decir que tenemos un caso difcil (Moreso, Jos Juan, Lgica, argumentacin e interpretacin en el derecho, Barcelona, UOC, 2006, p. 127). 12 Cuando se revisa la discusin dogmtica en torno al veto del presupuesto se encuentran infinidad de expresiones que parecen sugerir su adhesin a la tesis de la nica respuesta correcta. As, se dice que quien sostiene una tesis diferente es porque no sabe derecho constitucional o porque no sabe interpretar la Constitucin. Quien asigna un determinado significado al texto constitucional sin acudir a una tcnica interpretativa privilegiada (por ejemplo, al argumento histrico), se dice, es alguien que no podr acceder al verdadero significado de la disposicin. Esa misma adhesin parece estar detrs de quienes, en un caso difcil, como lo es el de la disputa interpretativa en torno al veto del presupuesto, afirman que se trata de una facultad inexistente o una invencin. Con todo, quiz pueda argirse que todas estas posiciones en realidad constituyen un expediente retrico que se utiliza con la intencin de persuadir a un auditorio respecto de la supuesta plausibilidad de una interpretacin, ms que implicar la asuncin de la tesis de la nica respuesta correcta. En esta ltima direccin, el camino de la descalificacin acaso sea un discurso legtimo, pero desde luego no lo es si lo que se pretende es explicar dogmticamente complejos contenidos constitucionales.
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tenidas tanto en sede dogmtica como en la sentencia recada a la controversia constitucional, y 4) finalmente, presentaremos algunas reflexiones a modo de conclusin. II. LA DISCUSIN EN TORNO AL VETO DEL PRESUPUESTO
EN LA DOGMTICA CONSTITUCIONAL
Es un asunto pacfico sostener que el presidente tiene facultad de veto de acuerdo con la Constitucin. Dicha competencia est prevista en los incisos a y c del artculo 72 de la ley fundamental en los siguientes trminos:
a) Aprobado un proyecto en la Cmara de su origen, pasar para su discusin a la otra. Si sta lo aprobare, se remitir al Ejecutivo, quien, si no tuviere observaciones que hacer, lo publicar inmediatamente. ... c) El proyecto de ley o decreto desechado en todo o en parte por el Ejecutivo ser devuelto, con sus observaciones, a la Cmara de su origen. Deber ser discutido de nuevo por sta, y si fuese confirmado por las dos terceras partes del nmero total de votos, pasar otra vez a la Cmara revisora. Si por sta fuese sancionado por la misma mayora, el proyecto ser ley o decreto y volver al Ejecutivo para su promulgacin.
Los desacuerdos entre los juristas se presentan cuando se discute si el Ejecutivo puede vetar determinados actos: por ejemplo, los que son competencia exclusiva de alguna de las cmaras del Congreso. Por lo que ve a la posibilidad de vetar el presupuesto, durante mucho tiempo una gran mayora de constitucionalistas consider que la cuestin era bastante clara: se pensaba que el presidente no tena dicha facultad. De acuerdo con esa interpretacin, el presupuesto de egresos no era un acto susceptible de ser vetado. Sin embargo, en algn momento la cuestin dej de parecer tan evidente para algunos juristas, por lo que intentaron mostrar que en realidad s exista un problema interpretativo. Esta empresa, como se ver en seguida, no era demasiado complicada. Un enunciado puede presentar problemas interpretativos por alguna de las siguientes razones: en funcin del contexto, por las tcnicas interpretativas utilizadas por los intrpretes, o debido a las construcciones
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dogmticas implicadas.13 Tal parece que los tres factores tienen alguna incidencia en el tema del veto del presupuesto. El contexto hace referencia a los enunciados que rodean al enunciado a interpretar.14 As, en el caso del veto al presupuesto, el problema interpretativo surge porque no resulta evidente cmo ha de relacionarse el texto de los incisos a y c del artculo 72 con otras disposiciones constitucionales: por ejemplo, con el inciso j y el primer prrafo del propio artculo 72 y/o el artculo 74, fraccin IV.15 Como puede apreciarse, se trata de un problema que tiene que ver de manera directa con el contexto de los incisos a y c del artculo 72. Por lo que ve a las tcnicas interpretativas, existe el problema de que la utilizacin de distintas tcnicas puede arrojar resultados interpretativos igualmente distintos. Esta situacin la pondremos de manifiesto en los siguientes epgrafes. Pero tambin se discuten otras cosas: por ejemplo, si la interpretacin extensiva o el argumento a contrario son tcnicas legtimas para sustentar la existencia de una competencia del Ejecutivo: la facultad de veto respecto del presupuesto.16
13 Guastini, Linterpretazione dei documenti normativi, Miln, Giuffr, 2004, pp. 65 y 66. Por su parte, Manuel Atienza identifica algunos otros factores que pueden propiciar la existencia de problemas interpretativos. De acuerdo con Atienza, las dudas acerca del significado de un texto normativo pueden surgir por alguno de los siguientes factores o por una combinacin de ellos: 1) el texto presenta problemas de ambigedad o vaguedad; 2) el texto presenta lagunas o antinomias; 3) no es evidente cul es la intencin del legislador o, dicho de otra manera, la relacin entre el texto (lo dicho por el legislador) y la intencin (lo que quiso decir) es problemtica; 4) independientemente de la intencin del legislador (de lo que haya querido decir), es problemtica la relacin entre lo que est escrito en el texto y los propsitos o finalidades a los que ha de servir la disposicin; 5) no est claro cmo ha de entenderse el texto para que sea compatible con los valores o principios que subyacen al ordenamiento. Atienza, Manuel, El sentido del derecho, cit., nota 6, p. 268. 14 La delimitacin del contexto tambin es una eleccin interpretativa, ya que puede abarcar desde los enunciados inmediatamente circundantes a la disposicin que se interpreta, hasta todo el ordenamiento jurdico (Guastini, Linterpretazione dei documenti normativi, cit., nota anterior, p. 65). 15 Nos detendremos en consideraciones al contenido de estos artculos en el siguiente apartado. 16 Valads, Lujambio y Gutirrez escriben: Debe tenerse presente el principio general de que los rganos del poder actan siempre conforme a facultades expresas, y que la ampliacin de esas facultades mediante una interpretacin extensiva de la norma contraviene uno de los postulados centrales del Estado de derecho: la seguridad jurdica (Valads et al., El proceso presupuestario y las relaciones entre los rganos del poder. El ca-
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Finalmente, en este caso las construcciones dogmticas tambin pueden ser una fuente de incertidumbre interpretativa, toda vez que, por ejemplo, la idea que el intrprete asuma sobre cuestiones como la divisin de poderes o el principio de legalidad (que son construcciones dogmticas) tambin pueden influir al momento de optar por una u otra interpretacin del texto constitucional. Una vez que se han expuesto algunas de las razones que explican por qu el tema del veto presidencial al presupuesto es un problema interpretativo, intentaremos reconstruir las dos posiciones antagnicas existentes en la dogmtica constitucional sobre la cuestin. 1. La doctrina mayoritaria: el presidente no puede vetar el presupuesto Durante mucho tiempo existi un consenso entre la gran mayora de constitucionalistas en el sentido de que el presidente no poda vetar el presupuesto.17 Por ello, en adelante nos referiremos a este sector como posicin o doctrina mayoritaria.18 Si uno observa la evolucin de la arso mexicano en perspectiva histrica y comparada, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2001, p. 62). Por su parte, Miguel Carbonell critica la interpretacin del inciso j del artculo 72 constitucional que se vale del argumento a contrario para producir la norma que autoriza al presidente a vetar el presupuesto. Cfr. Carbonell, El veto y los juristas, Reforma, 11 de septiembre de 2005. Sobre la utilizacin del argumento a contrario en la aplicacin del derecho vase Garca Amado, Juan Antonio, Sobre el argumento a contrario en la aplicacin del derecho, Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho, Alicante, nm. 24, 2001. 17 Algunos autores que se han ocupado del tema del veto presidencial no tratan especficamente la hiptesis del presupuesto, pero s consideran el problema del veto respecto de actos que sean competencia exclusiva de alguna de las cmaras. As, esas consideraciones pueden trasladarse a la controversia del veto al presupuesto, en la inteligencia de que la aprobacin de ste es un acto exclusivo de la Cmara de Diputados. 18 La interpretacin que afirma la incompetencia del presidente para vetar el presupuesto puede encontrarse, entre otros autores, en los siguientes: Tena Ramrez, op. cit., nota 7, pp. 266 y 267; Carpizo, J., El presidencialismo mexicano, cit., nota 8, pp. 86 y 87; Arteaga Nava, Elisur, Derecho constitucional, Mxico, Oxford, 1999, pp. 322-324; Valads et al., op. cit., nota 16, pp. 62-65; Carbonell, M., La Constitucin pendiente. Agenda mnima de reformas constitucionales, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002, pp. 98 y 99; Carpizo, J. y Carbonell, M., Derecho constitucional, 2a. ed., Mxico, Porra-UNAM, 2005, p. 103; Carbonell, M. y Salazar, P., La divisin de poderes y el rgimen presidencial en Mxico, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2006, pp. 156-159.
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gumentacin que se ha esgrimido para sustentar esta interpretacin, puede decirse que sta se ha enriquecido con el paso de los aos. Quiz ello se deba a que sus partidarios han tenido que buscar nuevos argumentos para fortalecer su postura o simplemente a que han tratado de contestar algunos argumentos de la posicin contraria, una vez que sta se ha articulado en la doctrina y se actualizaron las condiciones que hicieron del veto presidencial al presupuesto una situacin posible en la prctica poltica. Con todo, el ncleo central sobre el cual gira la argumentacin sigue siendo el mismo. A continuacin reconstruiremos los argumentos principales y sealaremos las tcnicas interpretativas en las que se apoyan. A. El argumento literalista y el argumento sistemtico De acuerdo con este argumento, el poder de veto que le confieren al presidente los incisos a y c del artculo 72 no se aplica al presupuesto porque esa competencia se encuentra situada en un marco ms general que delimita los supuestos en los cuales se puede ejercer esa facultad. Ese marco es el propio artculo 72 de la Constitucin. El primer prrafo de dicho artculo dispone lo siguiente: Artculo 72. Todo proyecto de ley o decreto, cuya resolucin no sea exclusiva de alguna de las cmaras, se discutir sucesivamente en ambas, observndose el Reglamento de Debates sobre la forma, intervalos y modo de proceder en las discusiones y votaciones. Este prrafo establece los actos a los que se aplica el procedimiento legislativo que es detallado en los incisos subsiguientes. La literalidad del precepto sugiere que si el presupuesto es un acto cuya resolucin es exclusiva de la Cmara de Diputados, no puede estar comprendido en el campo de aplicacin de la norma constitucional que autoriza al presidente a vetar el presupuesto. As, hay que estarse a lo que la Constitucin seala expresamente: lo que el presidente puede vetar (de acuerdo con los incisos a y c del artculo 72) son las leyes o decretos cuya resolucin no sea exclusiva de alguna de las cmaras. Esta interpretacin se refuerza si se observa la ubicacin del artculo 72 dentro de la Constitucin. Este precepto forma parte del captulo II del ttulo tercero, que est dedicado al Poder Legislativo. Dentro de
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ese captulo, el artculo 72 se sita en la seccin II, cuyo encabezamiento es De la iniciativa y formacin de leyes. Ello vendra a confirmar que la facultad de veto prevista en el inciso c del artculo 72 slo puede ejercitarse con respecto de (proyectos de) leyes, es decir, normas aprobadas por ambas cmaras del Congreso.19 Puesto que el presupuesto de egresos lo aprueba nicamente la Cmara de Diputados, de ah se sigue que no es un acto que sea susceptible de veto. Como puede observarse, esta interpretacin se apoya fundamentalmente en una de las variantes del argumento sistemtico:20 el denominado sedes materiae. Este argumento se utiliza cada vez que se aduce que una cierta disposicin debe entenderse en un modo determinado (y no de otro) en virtud de su colocacin en el discurso legislativo.21 En efecto, lo que los partidarios de esta interpretacin proponen es que los incisos a y c del artculo 72 se entiendan a partir de su colocacin en el marco del artculo 72, teniendo en cuenta la literalidad de lo que establece el primer prrafo de dicho precepto. Pero adems tambin sugieren que se tome en consideracin la propia colocacin del artculo 72 en el marco general de la Constitucin. Se trata, evidentemente, de una apelacin al contexto.
19 La naturaleza jurdica del presupuesto de egresos es algo que no se ha discutido directamente con motivo de la sentencia a la controversia interpretativa sobre el veto del presupuesto. Apoyndose en la distincin entre actos formal y materialmente legislativos elaborada por los iuspublicistas alemanes del siglo XIX, la doctrina mayoritaria ha sostenido que el presupuesto de egresos es un acto administrativo (un decreto) y no una ley (por todos, vase Burgoa, I., Derecho constitucional mexicano, 6a. ed., Mxico, Porra, 1985, p. 689). Sin embargo, esta posicin ha sido cuestionada entre nosotros desde hace algn tiempo, argumentndose la conveniencia de considerar al presupuesto de egresos como una ley. Al respecto, cfr. Mijangos Borja, La naturaleza jurdica del presupuesto, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nm. 82, 1995; La naturaleza jurdica del presupuesto y la accin de inconstitucionalidad 4/98, Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, Mxico, nm. 2, 2000. Una postura interesante es la del ministro Genaro Gngora Pimentel, quien sostiene que el presupuesto de egresos es una ley que presenta caractersticas especficas que hacen que no sea susceptible de ser vetado. Al respecto, vase su voto particular en contra de la sentencia que resolvi la controversia constitucional 109/2004. 20 Como seala Riccardo Guastini, la locucin interpretacin sistemtica se refiere en realidad no a una tcnica interpretativa, sino a una familia de tcnicas, emparentadas por hacer referencia al contexto en el que se coloca la disposicin que se interpreta y por apelar a la coherencia (ausencia de antinomias) y a la congruencia (ausencia de contradicciones axiolgicas) del ordenamiento jurdico. Guastini, R., Linterpretazione dei documenti normativi, cit., nota 13, p. 167. 21 Ibidem, p. 169.
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B. El argumento histrico y la reduccin al absurdo Con matices menores, puede decirse que lo expuesto en el epgrafe anterior constituye el ncleo de la argumentacin compartida por los constitucionalistas que sostienen que el presidente no puede vetar el presupuesto. Expondremos un par de argumentos adicionales que sostienen algunos juristas que apoyan esta tesis. Un primer argumento se apoya en la historia constitucional y viene a decir lo siguiente: la limitacin a la facultad de veto en materia presupuestal tiene una explicacin histrica.22 Es un lugar comn de nuestra historiografa constitucional sostener que la Constitucin de 1857 contemplaba un arreglo institucional que daba amplias facultades al Legislativo en detrimento del Ejecutivo. En el tema que aqu interesa, esto se confirma por el hecho de que no es claro que la Constitucin de 1857 contemplara la facultad de veto para el presidente. As, la situacin de que en la Constitucin de 1917 no se haya otorgado la competencia al presidente para vetar el presupuesto (aunque s tenga poder de veto en otras materias) se explica por el hecho de que el Constituyente de 1917 decidi deliberadamente hacer del proceso presupuestario una atribucin con participacin unicameral, con tal de que, al no tener participacin el Senado, el resultado de tal proceso fuera inimpugnable por el Ejecutivo. Este diseo se debera a un elemento derivado de la Constitucin de 1857 cuya reforma en 1874 no dio intervencin al Senado (que esa misma reforma restituy) en la deliberacin presupuestaria. De esta manera, la imprevisin de la participacin senatorial se traducira (siempre segn los partidarios de esta tesis) en la negacin consciente del veto presidencial contra el presupuesto. Si se hubiera querido la prosperidad de este tipo de veto, se hubiera hecho del proceso presupuestario un procedimiento bicameral.
22 En esta direccin se ha escrito: La restriccin del veto en materia de presupuesto no necesariamente corresponde a una omisin accidental ni a un error en el diseo constitucional. La omisin puede ser problemtica, pero fue deliberada. Ya se ha mencionado que al restituirse el Senado en 1874, deliberadamente se le excluy en cuanto a su participacin en la elaboracin del presupuesto, conservndose esta funcin como exclusiva de los diputados. Tambin se ha sealado que en el sistema constitucional de 1857 no exista el veto presidencial. De manera que podemos subrayar que la improcedencia del veto en esta materia es un elemento que encuentra su origen en la Constitucin de 1857, que sin duda tendi a favorecer al Congreso en las relaciones entre los rganos del poder. Valads, D. et al., op. cit., nota 16, pp. 62 y 63, cursivas aadidas.
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Tambin se ha utilizado el recurso de la reduccin al absurdo para sostener la interpretacin que niega al Ejecutivo la facultad de vetar el presupuesto. Esta tcnica interpretativa consiste en descartar una posible interpretacin con el argumento de que dara lugar a una norma absurda. En este sentido, se basa en la idea de que el legislador es un agente racional o razonable y que, por tanto, no pudo haber querido la existencia de una norma absurda.23 De lo que se trata entonces es de mostrar que la interpretacin que afirma que el presidente puede vetar el presupuesto da lugar a una norma absurda,24 y por ende que nunca pudo haber sido querida por el Constituyente. Con esa pretensin se sostienen bsicamente dos cosas. Por un lado, que si el presidente tuviera la facultad de vetar el presupuesto, ello podra provocar muchos problemas de tipo financiero,25 pues teniendo en cuenta que la fecha en la que se aprueba normalmente el paquete fiscal coincide con el final del periodo de sesiones ordinarias (que de acuerdo con el artculo 66 de la Constitucin concluye el 15 de diciembre), la superacin del veto requerira la convocatoria de un periodo extraordinario y se correra el riesgo de comenzar el ejercicio fiscal sin presupuesto, lo que hara inconstitucional cualquier erogacin que se hiciera.26 Por otro lado, ms recientemente se ha sealado lo inconveniente de dicha facultad en la medida en que puede provocar que se incumpla el plazo fijado constitucionalmente para la aprobacin del presupuesto,
Guastini, R., Linterpretazione dei documenti normativi, cit., nota 13, p. 177. En cualquier caso, hay que tener presente la advertencia de Riccardo Guastini sobre la utilizacin de este argumento: [l]a percepcin de aquello que es absurdo y de aquello que es, en cambio, razonable, es una cosa completamente subjetiva, y por tanto siempre controvertible. En los raros casos en los cuales una cierta interpretacin parece como obviamente absurda, es decir, que es percibida como absurda por la generalidad de los intrpretes en un determinado contexto histrico (social, cultural, etctera), el argumento en cuestin resulta del todo intil, porque sirve slo a excluir una interpretacin que nadie jams imaginara proponer. Idem. 25 Este argumento se puede encontrar en Arteaga Nava, E., op. cit., nota 18, p. 323. 26 La aprobacin de una reciente reforma constitucional ha hecho que este argumento venga a perder algo de fuerza. En julio de 2004 se reform la fraccin IV del artculo 74 para establecer que: El Ejecutivo Federal har llegar a la Cmara la iniciativa de Ley de Ingresos y el Proyecto de Presupuesto de Egresos de la Federacin a ms tardar el da 8 del mes de septiembre, debiendo comparecer el secretario de despacho correspondiente a dar cuenta de los mismos. La Cmara de Diputados deber aprobar el Presupuesto de Egresos de la Federacin a ms tardar el da 15 del mes de noviembre (cursivas nuestras).
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que, de acuerdo con la fraccin IV del artculo 74, es el 15 de noviembre.27 Ello podra ocurrir, por ejemplo, si la Cmara de Diputados aprobara el presupuesto el 14 de noviembre y el presidente decidiera vetarlo. 2. La doctrina minoritaria: el presidente s puede vetar el presupuesto Es preciso recordar que las interpretaciones que se elaboran en sede dogmtica cumplen una funcin de estabilizacin.28 Ello quiere decir que la dogmtica coadyuva a que las soluciones jurdicas estn dotadas de cierta fijeza en el tiempo, lo cual es indispensable para el buen funcionamiento de cualquier ordenamiento. Ahora bien, que las interpretaciones dogmticas tengan la funcin de estabilizar las respuestas a los problemas jurdicos no supone que esas interpretaciones no sean susceptibles de ser cuestionadas. Tampoco implica que no puedan proponerse otras alternativas interpretativas. Sin embargo, de acuerdo con el principio de inercia,29 quien propone una nueva interpretacin tiene la carga de la argumentacin: debe justificar suficientemente las razones del cambio propuesto. Esto es as porque [l]as razones a favor de la nueva solucin deben ser tan buenas como para justificar no slo la nueva solucin, sino tambin romper con la tradicin.30 Si se analiza la posicin de la doctrina que aqu llamaremos minoritaria, se percibe que hay un importante esfuerzo argumentativo por mostrar que las razones que sustentan su interpretacin son mejores que las de la doctrina mayoritaria. Seguramente esto se debe a que se asume que se tiene la carga de la argumentacin, pero tambin a que se trata de una interpretacin cuya justificacin aparentemente es ms compleja (y quiz
27 En este sentido, Carbonell, M. y Salazar, P., La divisin de poderes y el rgimen presidencial en Mxico, cit., nota 18, p. 159 (nota al pie nmero 209). 28 Alexy, Robert, Teora de la argumentacin jurdica. La teora del discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica, trad. de Isabel Espejo y Manuel Atienza, Madrid, CEC, 1989, p. 255. 29 De esta manera llam Perelman al principio de la argumentacin jurdica segn el cual es el cambio el que debe justificarse. Por lo dems, este principio est detrs del funcionamiento de la tcnica del precedente judicial. Atienza, Manuel, Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2003, p. 51. 30 Alexy, R., op. cit., nota 28, p. 256.
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tambin ms forzada).31 En lo que sigue se expondrn, a grandes rasgos, estos razonamientos. A. El argumento a contrario como argumento productor Algunos juristas del sector mayoritario han observado la superficialidad e inutilidad del inciso j del artculo 72 constitucional. Un primer argumento de la doctrina minoritaria se basa en lo dispuesto en esa disposicin constitucional, partiendo de la idea opuesta. Este inciso establece expresamente lo siguiente:
j) El Ejecutivo de la Unin no puede hacer observaciones a las resoluciones del Congreso o de alguna de las cmaras, cuando ejerzan funciones de cuerpo electoral o de jurado, lo mismo que cuando la Cmara de Diputados declare que debe acusarse a uno de los altos funcionarios de la Federacin por delitos oficiales. Tampoco podr hacerlas al decreto de convocatoria a sesiones extraordinarias que expida la Comisin Permanente.
Como puede observarse, dicho inciso contempla expresamente los casos en los que el presidente no puede usar su poder de veto. As, el razonamiento que justifica la facultad de vetar el presupuesto a partir de esa disposicin sera el siguiente: toda vez que el Constituyente consider indispensable enumerar taxativamente los casos en los que el presidente no puede utilizar el veto,32 es evidente que el Ejecutivo s puede utilizar sus poderes de veto en todos los dems casos.
31 Entre los autores que sostenan que el presidente s poda vetar el presupuesto con anterioridad a que se resolviera la controversia constitucional 109/2004, hemos identificado a Andrade Snchez, Eduardo, El veto y la reconduccin presupuestal en la iniciativa de reformas constitucionales presentada por el Ejecutivo en abril del 2001, en Mora-Donatto, Cecilia (coord.), Relaciones entre gobierno y Congreso. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002, pp. 5-8, y Roldn Xopa, Jos, La sintaxis del veto, Reforma, 18 de diciembre de 2004. 32 En realidad, la Constitucin prev tambin otro caso de limitacin expresa al veto presidencial: la Ley Orgnica del Congreso, segn lo dispone el artculo 70 de la ley fundamental (cuyo texto proviene de una reforma de 1977). De acuerdo con el ltimo prrafo de dicho artculo, la Ley Orgnica del Congreso no podr ser vetada ni necesitar de promulgacin del Ejecutivo Federal para tener vigencia.
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Esta manera de argumentar se conoce como a contrario, en su variante productiva.33 Se argumenta de esta manera cuando una norma que conecta un supuesto de hecho F con una consecuencia jurdica G (si F, entonces G), se entiende como una norma que establece que slo si F, entonces G (o slo en los supuestos del inciso j del artculo 72, el presidente tiene prohibido utilizar el veto), con lo que se excluye que la misma consecuencia jurdica se produzca en un supuesto distinto. De aqu se extrae una norma implcita que establece: si no-F, entonces no-G (o en todos los supuestos distintos de los previstos en el inciso j del artculo 72, el presidente puede utilizar el veto). B. El argumento sistemtico La doctrina minoritaria entiende que una argumentacin que se apoyara nicamente en la tcnica interpretativa a contrario sera muy dbil. A esta intuicin subyace la idea de que la utilizacin del argumento a contrario es perfectamente legtima para interpretar las libertades y derechos de los individuos (todo lo que no est prohibido est permitido), pero resulta ms problemtica si lo que estamos interpretando son poderes normativos de autoridades (la autoridad slo puede hacer aquello que le est expresamente permitido).34 Por ello, la doctrina minoritaria se ve en la necesidad de argumentar que la facultad de veto respecto del presupuesto se deriva no slo de una interpretacin a contrario del inciso j, sino de una interpretacin sistemtica de todo el contenido normativo del artculo 72 y de su correlacin con otras disposiciones constitucionales. Su objetivo es mostrar que el artculo 72 (en cuyos incisos a y c se prev la facultad general de veto para el presidente) no slo regula los procedimientos legislativos bicamerales, sino que tambin se aplica a los unicamerales. Si ello fuera as, tendra sentido decir que la regulacin del veto prevista en los incisos a y c tambin se aplica al presupuesto de egresos, que es un acto que se aprueba en un procedimiento unicameral, al ser una competencia exclusiva de la Cmara de Diputados.
Guastini, R., Linterpretazione dei documenti normativi, cit., nota 13, p. 153. Roldn Xopa, Jos, op. cit., nota 31. Para un panorama de las transformaciones que el advenimiento del Estado constitucional ha supuesto para el principio de legalidad, vase Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, 5a. ed., trad. de Marina Gascn, Madrid, Trotta, 2003, pp. 33-36.
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Cuando el primer prrafo del artculo 72 establece que se discutir de manera sucesiva en ambas cmaras todo proyecto de ley cuya resolucin no sea exclusiva de alguna de las cmaras, la frase entrecomillada no debe interpretarse como la exclusin de los procedimientos unicamerales de la general regulacin del procedimiento legislativo previsto en el artculo 72. Ese primer prrafo debe interpretarse como la enunciacin de una regla que parece ms o menos obvia: que en los procedimientos bicamerales la discusin no puede realizarse al mismo tiempo en ambas cmaras, sino que debe hacerse de manera sucesiva en cada una de ellas. Lo que vendra a justificar esta interpretacin es que la disposicin est afectada de ambigedad sintctica.35 La inclusin de la oracin subordinada cuya resolucin no sea exclusiva de alguna de las cmaras (que en el artculo 72 aparece entre comas) hace que la disposicin pueda interpretarse de varias maneras. La doctrina minoritaria refuerza su interpretacin proponiendo un experimento. Se pregunta qu pasara si se eliminara la referida oracin subordinada. Quedara un texto como el siguiente: Todo proyecto de ley o decreto se discutir sucesivamente en ambas [cmaras], observndose el Reglamento de Debates sobre la forma, intervalos y modo de proceder en las discusiones y votaciones. El texto resultante es muy claro: se refiere nicamente a las normas que se aprueban mediante el procedimiento bicameral. Por tanto, no se aplica a los actos que se tramitan mediante procedimientos unicamerales (como el presupuesto de egresos). Qu sentido tiene entonces la frase: cuya resolucin no sea exclusiva de alguna de las cmaras? nicamente sealar algo que resulta evidente: que en el caso de los procedimientos unicamerales no es necesario discutir los proyectos en ambas cmaras. As, de la interpretacin que se propone del artculo 72 se derivaran dos normas: a) Todo proyecto de ley o decreto, cuya resolucin corresponda a las dos cmaras, se discutir sucesivamente en ambas, observndose el reglamento de debates.
35 La ambigedad sintctica depende no del significado de trminos o sintagmas singulares, sino de la estructura lgica de los enunciados: en suma, del modo en el que las palabras estn conectadas entre s (Guastini, R., Estudios sobre la interpretacin jurdica, 5a. ed., trad. de Marina Gascn y Miguel Carbonell, Mxico, Porra, 2003, p. 65). Para un anlisis de los problemas interpretativos derivados de la ambigedad sintctica vase Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires, Eudeba, 1997, pp. 158-164.
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b) Todo proyecto de ley o decreto, cuya resolucin sea exclusiva de alguna de las cmaras, no se discutir en ambas cmaras, pero se observar tambin el reglamento de debates. Un argumento a favor de esta interpretacin es el hecho de que aunque algunos de los incisos del artculo 72 que regulan el procedimiento legislativo se refieren especficamente a la interaccin que supone un procedimiento bicameral (del a al e y los incisos h e i), otros incisos (como el f y el g) podran tener aplicacin en el caso de procedimientos unicamerales. Bajo esta perspectiva, el procedimiento legislativo del artculo 72 entiende incluidos en l reglas que rigen tambin procedimientos unicamerales. C. El argumento de la reduccin al absurdo La doctrina minoritaria intenta mostrar que su posicin es adems coherente con otras disposiciones constitucionales que, interpretadas sistemticamente, refuerzan la conclusin de que el presidente s puede vetar el presupuesto. Se trata de la combinacin entre los razonamientos del argumento sistemtico con los de la reduccin al absurdo. El punto de partida es la siguiente premisa: la materia presupuestaria no est excluida del veto. Esta afirmacin se sustenta en el hecho de que el presupuesto es una materia compleja. En efecto, la Constitucin establece que algunas disposiciones presupuestarias se aprueban mediante un decreto producto de un procedimiento unicameral (artculo 74, fraccin IV), y otras mediante ley, como resultado de un procedimiento bicameral (artculo 126).36 As, sera
36 Segn el texto en vigor de este artculo: No podr hacerse pago alguno que no est comprendido en el presupuesto o determinado por la ley posterior (cursivas aadidas). Al parecer, esta disposicin tiene su origen en un error de tcnica legislativa ocurrido con motivo de las reformas que se le hicieron a la Constitucin de 1857 para instaurar el Senado en 1874. Como resultado de esa reforma, la competencia en materia presupuestal se asign de forma exclusiva a la Cmara de Diputados y se olvid suprimir la disposicin que otorgaba esa competencia al Congreso de la Unin (cuando era unicameral). Posteriormente, esa inconsistencia se reprodujo en la Constitucin de 1917, que en su artculo 74, fraccin IV, otorgaba la competencia sobre el presupuesto a la Cmara de Diputados y en el artculo 65, fraccin II, la asignaba al Congreso de la Unin. Una reforma constitucional de 1977 pretendi resolver la antinomia, suprimiendo lo establecido
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absurdo que el presupuesto s se pudiera vetar cuando es el resultado de una ley y que el presidente no tuviera esa competencia cuando el presupuesto se ha aprobado a travs de un procedimiento unicameral.37 Si el Constituyente (o el poder reformador) es un legislador racional, no parece sensato que algunas disposiciones presupuestarias s sean susceptibles de ser vetadas (las contenidas en ley) y otras no (las previstas en decretos unicamerales). El Constituyente no pudo haber querido una norma absurda como sta. De ah que sea dable concluir que el presupuesto se puede vetar en cualquier caso. D. El argumento histrico Tambin se puede encontrar un argumento histrico en apoyo de la tesis sostenida por la doctrina minoritaria.38 Segn esta postura, la reglamentacin del veto presidencial que hace la Constitucin de 1917 es una de las medidas que el Constituyente de Quertaro tom para corregir el desequilibro de poderes que exista en la carta de 1857. En este sentido, la inclusin de un veto fuerte (que tiene que ser superado por las dos terceras partes de los miembros presentes en la cmara) en la Constitucin de 1917 constituye una facultad que pretende fortalecer al Ejecutivo en sus relaciones con el Congreso. Como se mencion antes, parecera que la lgica constituyente, que opt por reforzar al presidente en 1917, se
en la fraccin II del artculo 65, con lo cual, en principio, el presupuesto qued como una materia de exclusiva competencia de la Cmara de Diputados. El error consisti en que se dejaron subsistentes algunas disposiciones que aludan al presupuesto como una materia cuya regulacin corresponda al Congreso, como lo es el todava hoy vigente artculo 126 constitucional. Al respecto, vase lo expuesto en Arroyo Moreno, Jess A., El derecho presidencial de veto, Reforma, 4 de septiembre de 2005. 37 En este sentido, por ejemplo, un partidario de la doctrina mayoritaria sostiene: las modificaciones que se hagan al presupuesto s son susceptibles de ser vetadas; tales cambios, de conformidad con el artculo 126, slo pueden realizarse mediante una ley, para ello se requiere la intervencin de ambas cmaras y no slo de la Cmara de Diputados. Ciertamente es un absurdo que para lo ms intervenga nicamente la Cmara de Diputados y que para lo menos tengan que concurrir ambas cmaras. Se trata de una reminiscencia del sistema unicameral del texto original de la carta de 1857, que an subsiste en el sistema constitucional mexicano (Arteaga Nava, E., op. cit., nota 18, pp. 323 y 324. Las cursivas son aadidos nuestros). 38 Este argumento se encuentra desarrollado en Roldn Xopa, Jos, op. cit., nota 31.
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inclinara mejor a favor de considerar la opcin del veto frente a la que sostiene su improcedencia. III. LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 109/2004: LA TOMA DE POSICIN DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA En diciembre de 2004 el presidente de la Repblica present ante la Suprema Corte de Justicia una controversia constitucional en contra de la Cmara de Diputados. La controversia tiene su origen en la decisin de la Cmara de Diputados de no atender las observaciones del Ejecutivo Federal al presupuesto de egresos de 2005, que previamente haba aprobado la cmara baja. El argumento de la Cmara de Diputados para rechazar las observaciones del presidente era que ste careca de competencia para vetar el presupuesto. En su demanda, el Ejecutivo plante varios conceptos de invalidez en contra de la actuacin de la Cmara de Diputados, mismos que fueron contestados oportunamente por este rgano parlamentario.39 La Suprema Corte, en su sentencia del 17 de mayo de 2005, fij la litis constitucional en tres aspectos, que podran ilustrarse con las siguientes preguntas: a) la Constitucin le otorga al presidente competencia para vetar el presupuesto?; b) la competencia que le otorga a la Cmara de Diputados la fraccin IV del artculo 74 constitucional encuentra alguna limitacin o es absoluta?, y c) en conexin con la anterior pregunta, las modificaciones introducidas por la Cmara de Diputados al presupuesto de egresos violan el principio de divisin de poderes y la supremaca constitucional? En lo que sigue, nos ocuparemos nicamente de la respuesta dada por la Suprema Corte a la primera de las preguntas. Conviene adelantar desde ahora que la Corte consider que el presidente s tiene competencia para vetar el presupuesto de egresos. Puede decirse que nuestro mximo tribunal hizo suya la posicin de la doctrina minoritaria. Como se ver
39 Sobre las reglas que disciplinan el proceso en las controversias constitucionales ante la Suprema Corte vase Fix-Zamudio, Hctor, Estudio de la defensa de la Constitucin en el ordenamiento mexicano, Mxico, Porra-UNAM, 2005, pp. 215-230. A este respecto puede verse tambin: Herrera Garca, Alfonso, La controversia constitucional. Particularidades del proceso respectivo en el ordenamiento mexicano, Ius. Unla. Anuario 2005, Morelia, Universidad Latina de Amrica, 2006, pp. 65-128.
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enseguida, la Corte reproduce en buena medida argumentos que ya haban formulado quienes sostenan que la Constitucin s permita al presidente vetar el presupuesto. Con todo, existen algunas diferencias entre su argumentacin y la esgrimida por la doctrina minoritaria. Nuestra atencin se concentrar en la reconstruccin y crtica de los argumentos blandidos por la Corte para sustentar esa interpretacin de la Constitucin. 1. El argumento literalista En primer lugar, la Corte se plantea como objetivo indagar si la fraccin IV del artculo 74 de la Constitucin (que es la disposicin donde se contempla la facultad exclusiva de la Cmara de Diputados en materia presupuestaria) establece: a) una limitacin a la facultad de veto, y b) un procedimiento distinto del contemplado en el artculo 72 de la Constitucin para la discusin, votacin, aprobacin y publicacin del presupuesto. Despus de emprender una interpretacin literal del artculo 74, la Corte concluye dos cosas: a) la no existencia de una limitacin expresa al veto en materia presupuestaria, y b) la unicidad del procedimiento legislativo, es decir, que la Constitucin no establece diversos procedimientos legislativos atendiendo al reparto competencial que la propia carta prev entre el Congreso y las cmaras. Con este punto de partida, la Suprema Corte prosigue su anlisis argumentativo. 2. El argumento sistemtico La Corte declara su intencin de realizar una interpretacin de todas las disposiciones constitucionales que regulan el procedimiento legislativo. Sin embargo, slo se limita a transcribir los artculos 70 y 71, por lo que puede decirse que la interpretacin sistemtica que hace se refiere exclusivamente a los artculos 72 y 74, fraccin IV. Su principal objetivo es reforzar la tesis de la unicidad del proceso legislativo. El razonamiento puede reconstruirse en los siguientes trminos. Slo existe un procedimiento legislativo. Las reglas previstas en el artculo 72 resultan aplicables tanto al procedimiento bicameral como a los
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procedimientos unicamerales. La expresin cuya resolucin no sea exclusiva de alguna de las cmaras no excluye de la regulacin del artculo 72 los actos unicamerales. Esa expresin debe interpretarse en el sentido de que, tratndose de procedimientos bicamerales, la discusin tiene que hacerse de manera sucesiva en cada una de las cmaras y no en forma simultnea. En la Constitucin no existen diferentes procedimientos legislativos que atiendan a la divisin competencial entre el Congreso (procedimiento bicameral) y las cmaras (procedimientos unicamerales derivados de competencias exclusivas). An ms: no hay procedimientos especiales para la aprobacin de leyes, decretos o resoluciones. El procedimiento legislativo es el mismo para todos esos actos. Por tanto, una interpretacin sistemtica lleva a la conclusin de que el artculo 72 regula tanto los procedimientos bicamerales como los unicamerales, en el entendido de que cuando las reglas ah previstas se refieren a procedimientos bicamerales, stas no se aplican a los procedimientos unicamerales. Del hecho de que la aprobacin del presupuesto sea una facultad exclusiva de la Cmara de Diputados, no se sigue que el presupuesto no pueda ser vetado por el presidente. El inciso j del artculo 72 y el ltimo prrafo del artculo 70 establecen expresamente las nicas decisiones emanadas del Congreso o de alguna de las cmaras que el presidente no puede vetar, y en ellas no se encuentra el presupuesto. La razn por la que esos actos no son susceptibles de ser vetados es que, dada su propia naturaleza, no requieren la colaboracin entre el Ejecutivo y el Legislativo. Dicho de otra forma, en esos supuestos no se surten las condiciones que dan sentido al veto: la colaboracin entre el Ejecutivo y el Legislativo. Ello explica por qu el Constituyente decidi excluir expresamente los actos enumerados en el inciso j del artculo 72 y en el ltimo prrafo del artculo 70. En cambio, esas condiciones de colaboracin entre poderes s se dan en el caso de la aprobacin del presupuesto. El artculo 74, fraccin IV, establece que la aprobacin del presupuesto es una competencia compartida por el presidente (que elabora el proyecto) y la Cmara de Diputados (que lo discute y aprueba), lo que supone una estrecha colaboracin que busca lograr un equilibro y control recproco entre ambos poderes. De lo anterior se concluye que el presidente s puede vetar el presupuesto. As, el inciso c del artculo 72 debe interpretarse en el sentido de que establece que si un proyecto es confirmado por las dos terceras partes
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de los legisladores presentes en la sesin correspondiente, tratndose de actos unicamarales, el proyecto ser decreto y volver al Ejecutivo Federal para su promulgacin; adems, la votacin ser nominal.40 3. El argumento histrico La Constitucin de 1917 estableci en su artculo 72 el derecho de veto prcticamente en los mismos trminos en que lo hacan el artculo 70 de la Constitucin de 1857 y el artculo 71 despus de las reformas de 1874. La intencin del Constituyente de 1917 fue que existiera una relacin ms equilibrada entre el Ejecutivo y el Legislativo. Respecto del texto de 1874, la Constitucin de 1917 introdujo mnimos cambios al procedimiento legislativo y al veto. Uno de ellos fue la inclusin de la frase o alguna de las cmaras en el inciso j del artculo 72, cuya finalidad es aclarar que las prohibiciones a la facultad de veto se refieren tanto a competencias unicamerales como bicamerales. Del anlisis de la gnesis histrica de la Constitucin de 1917, por lo que ve a la facultad de veto, se sigue que el presidente siempre ha tenido esa competencia respecto de los proyectos de leyes y decretos, sin que se estableciera alguna restriccin para que el presidente de la Repblica
40 Sentencia a la controversia constitucional 109/2004, considerando sexto, Interpretacin sistemtica, prrafo diecisis. Como puede observarse, la Suprema Corte interpreta adems que cuando en el inciso c del artculo 72 se establece que el veto debe ser superado por las dos terceras partes del nmero total de votos, lo que quiere decir es que la votacin requerida es de dos terceras partes de los legisladores presentes. La manera de arribar a este significado es interpretando a fortiori lo que dispone el inciso c del artculo 72 constitucional. As, de acuerdo con la Corte, esta interpretacin se justifica debido a que si el artculo 135 establece que la votacin para modificar la Constitucin es de dos terceras partes de los individuos presentes, a mayora de razn (si sta es la votacin que se requiere para modificar la Constitucin) el artculo 72, inciso c, se refiere tambin a los individuos presentes y no al total de miembros de la cmara. En apoyo de esta interpretacin, en otro lugar de la sentencia tambin se apela al argumento de la intencin del legislador en su variante teleolgica. Para ello se cita un dictamen de la Segunda Comisin del Congreso Constituyente de 1917 donde se afirma que las observaciones que haga el Ejecutivo a un proyecto de ley o decreto provocan una segunda discusin en ambas cmaras y requieren una nueva aprobacin por dos tercios de votos de los individuos presentes en cada cmara, para que deba promulgarse por el Ejecutivo, sin excusa (cursivas nuestras). Vase: considerando sexto, Interpretacin gentico-teleolgica, prrafo tercero.
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pudiera realizar observaciones al presupuesto de egresos de la federacin aprobado por la Cmara de Diputados.41 4. El argumento de la intencin del legislador (Constituyente) Para saber cul fue la finalidad que persigui el Constituyente con la inclusin del veto presidencial42 hay que recurrir al anlisis de los dictmenes de la Segunda Comisin de Constitucin del Constituyente de Quertaro, aprobados los das 14, 15, 18 y 21 de enero de 1917, en relacin con los artculos 65 a 69, 72, 73, fraccin XXX, 74, 75, 79 y 93. Del estudio de esos dictmenes se desprende que el Constituyente de 1917 estableci un veto fuerte, con lo cual se apart de la regulacin que en este tema contemplaba la Constitucin de 1857 (cuyo veto era muy dbil). As, de acuerdo con la Constitucin de 1917, el presidente puede realizar observaciones a proyectos de leyes o decretos, mismas que slo pueden ser superadas por dos terceras partes de los miembros presentes. Todo lo anterior permite concluir que
las causas que dieron lugar a instituir constitucionalmente el derecho de veto del Ejecutivo Federal, fueron el cmulo de acontecimientos que, por el exceso de facultades otorgadas al Poder Legislativo y despojadas al Ejecutivo, haban provocado crisis polticas y sociales en nuestra nacin, en la medida en que el presidente de la Repblica se vio impedido para poder cumplir a cabalidad con su encargo, alterando el principio de equilibrio de poderes, y que la finalidad de su inclusin es, precisamente, mantener un justo equilibrio entre los poderes de la Unin.43
5. Recapitulacin de argumentos La Suprema Corte concluye su argumentacin con un apartado al que titula cruce de mtodos de interpretacin.
41 Sentencia a la controversia constitucional 109/2004, considerando sexto, Interpretacin histrica, ltimo prrafo. 42 La Suprema Corte llama interpretacin gentico-teleolgica a la tcnica interpretativa que apela a la intencin del legislador en su variante teleolgica. En esta tcnica interpretativa la intencin del legislador se identifica con la finalidad perseguida mediante la aprobacin de la norma o, dicho de otra forma, con los efectos que se pretenden conseguir. Guastini, R., Linterpretazione dei documenti normativi, cit., nota 13, p. 152. 43 Sentencia a la controversia constitucional 109/2004, considerando sexto, Interpretacin gentico-teleolgica, ltimo prrafo.
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De acuerdo con la Corte, de todas las interpretaciones llevadas a cabo se desprende lo siguiente. De la interpretacin literal del artculo 74 se sigue: a) que no hay restriccin para que el presidente vete el presupuesto, y b) que dicho precepto no prev un procedimiento especfico para la aprobacin del presupuesto. De la interpretacin sistemtica de los artculos 70, ltimo prrafo, 71, 72 y 74, fraccin IV, se desprende: a) que slo existe un procedimiento legislativo, y b) que el presidente de la Repblica tiene la facultad de realizar observaciones al presupuesto, con independencia de que se trate de una competencia exclusiva de la Cmara de Diputados, porque las nicas limitaciones al veto presidencial estn consignadas en el inciso j del artculo 72 y en el ltimo prrafo del artculo 70, y ah no se menciona al presupuesto. De la interpretacin histrica se desprende: a) que desde la Constitucin de 1857 el presidente siempre ha tenido el derecho de veto respecto de leyes y decretos, y b) que el Constituyente de 1917 no restringi expresamente esa facultad presidencial por lo que ve al presupuesto. De la interpretacin gentico-teleolgica del artculo 72 (la intencin del legislador) se sigue que las razones que justificaron contemplar el veto en la Constitucin fueron fortalecer al Ejecutivo y fomentar el equilibrio de poderes. En opinin de la Corte, todo lo anterior permite concluir que el presidente de la Repblica s cuenta con facultades para hacer observaciones al decreto del presupuesto de egresos de la federacin, las cuales, una vez discutidas y votadas, pueden superarse por la Cmara de Diputados al rechazarse por las dos terceras partes de los diputados presentes.44 IV. LA DISPUTA INTERPRETATIVA: REVISIN CRTICA A LAS SOLUCIONES DOGMTICAS Y A LA DECISIN DE LA SUPREMA CORTE SOBRE EL VETO PRESIDENCIAL AL PRESUPUESTO En este apartado presentaremos algunas observaciones respecto de las doctrinas mayoritaria y minoritaria, as como algunos comentarios a la sentencia a la controversia constitucional 109/2004 emitida por la Supre44 Sentencia a la controversia constitucional 109/2004, considerando sexto, Cruce de mtodos de interpretacin, ltimo prrafo.
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ma Corte. Lo que nos interesa mostrar es que ninguna posicin resulta plenamente satisfactoria, en la medida en que a cada una pueden formulrsele objeciones desde diversos ngulos del anlisis. 1. La doctrina mayoritaria Quiz el principal problema con la interpretacin sistemtica que propone la doctrina mayoritaria es que no da cuenta de manera satisfactoria de lo establecido en el inciso j del artculo 72. Como se mencion en otro lugar, el inciso j del artculo 72 es el punto de partida de la interpretacin que sostiene que el presidente s puede vetar el presupuesto. Si se considera que esta disposicin es relevante para lo que haya que decir sobre el veto al presupuesto, parece insatisfactoria la explicacin que la doctrina mayoritaria ha formulado en torno a esta disposicin. En este sentido, se ha sostenido que el inciso j resulta superfluo o intil por inoperante.45 El hecho de que algunos autores partidarios de estas tesis no analicen con detenimiento el inciso j cuando justifican su posicin, da lugar a respuestas, al menos, incompletas del dilema. Por ejemplo, si se asume el presupuesto metodolgico que constituye la idea del legislador racional, no parece un argumento conveniente sostener que esa parte del artculo 72 es superfluo o inoperante, pues un legislador racional no incluira disposiciones innecesarias o que estn de ms. En nuestra opinin, una interpretacin sistemtica adecuada tendra que mostrar qu funcin cumple ese inciso en la regulacin del veto presidencial. En otras palabras, si se soslaya tal explicacin la respuesta ofrecida ser, en todo caso, inacabada. En cuanto a la utilizacin del argumento histrico, nos parece que ste no brinda demasiado apoyo a la tesis interpretativa que sostiene la doctrina mayoritaria. Es patente que el Constituyente de 1917 tena en mente la configuracin de un Ejecutivo ms potente respecto de los poderes que frente al Congreso le haba atribuido la Constitucin antecesora. En este sentido, la utilizacin del argumento histrico vendra a ser inconsecuente con la negacin de tal facultad presidencial. Incluso el propio sector doctrinal minoritario y la misma Suprema Corte de Justicia recurren
45 Vase Tena Ramrez, op. cit., nota 7, p. 266, y Carpizo, J., El presidencialismo mexicano, cit., nota 8, p. 87.
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tambin a la historia constitucional para explicar justamente lo contrario: la existencia de dicha facultad. Finalmente, sobre la utilizacin de la tcnica de la reduccin al absurdo podra decirse lo siguiente. Por lo que ve a la posibilidad de que se comience el ejercicio fiscal sin que se tenga un presupuesto, teniendo en consideracin las fechas en que suele aprobarse dicho instrumento (al trmino del periodo ordinario de sesiones) y el momento en que el presidente podra vetar el presupuesto, habra que decir que desde que el partido del presidente perdi el control de la Cmara de Diputados (en las elecciones federales de 1997) el paquete fiscal se ha aprobado en varias ocasiones en periodos extraordinarios de sesiones que son convocados expresamente para ello. Por otro lado, la reforma constitucional a la fraccin IV del artculo 74 que se aprob en julio de 2004 estableci una fecha lmite a la Cmara de Diputados para la aprobacin del presupuesto: el 15 de noviembre. Se dice que se incumplira ese mandato constitucional si el presidente veta un presupuesto que ha sido aprobado en fecha muy cercana al lmite constitucional. Al respecto, consideramos que la disposicin que prescribe que la Cmara de Diputados deber aprobar el presupuesto de egresos de la federacin a ms tardar el da 15 del mes de noviembre podra interpretarse de tal manera que la eventual interposicin del veto no suponga el incumplimiento de esa obligacin constitucional. En efecto, si se entiende que ese plazo se tiene para discutir y aprobar la propuesta del Ejecutivo, en la inteligencia de que esa aprobacin no es an definitiva (pues el Ejecutivo tendra 10 das para hacer observaciones), la Cmara de Diputados cumplira puntualmente su deber constitucional aprobando el presupuesto antes del 15 de noviembre. Se tratara de una aprobacin en regla constitucional. Que esa aprobacin fuera o no definitiva dependera de que el presidente decida vetar o no ese presupuesto. As, si el Ejecutivo veta el presupuesto, la Cmara podra discutir las observaciones del presidente en una fecha posterior (convocando incluso, si fuese necesario, un periodo extraordinario), con tal de que la aprobacin no se lleve ms all del 31 de diciembre, que es la fecha en que termina el ejercicio fiscal y que sera el lmite temporal que tendra la Cmara de Diputados para tener aprobado definitivamente el presupuesto.46 Como se ve, en la Constitucin hay elementos para for46 En esta lnea, el ministro Jos Ramn Cosso afirma lo siguiente en su voto concurrente formulado en relacin con la controversia constitucional 109/2004 (inciso B, lti-
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mar un juicio en contra de un supuesto incumplimiento en tiempo de la aprobacin del presupuesto. 2. La posicin minoritaria La utilizacin del argumento a contrario como productor de la norma que autoriza al presidente a vetar el presupuesto, es cuestionable desde un punto de vista lgico. Y lo es porque se sostiene que este argumento no puede operar cuando lo que existe es una falta de regulacin.47 Dicho de otra manera: el argumento a contrario no puede utilizarse para colmar una laguna porque supone incurrir en la falacia de la negacin del antecedente.48 Ello quiere decir que si el Constituyente no contempl nada
mo prrafo): Hay que hacer nfasis en que la conclusin alcanzada [en el sentido de que el presidente s puede vetar el presupuesto] en ningn momento violenta los tiempos establecidos en el mismo sistema de aprobacin presupuestaria, esto se hace evidente haciendo un breve ejercicio sobre los tiempos establecidos constitucionalmente. El artculo 66 de la Constitucin establece los periodos de sesiones de la Legislatura: el primero comienza el 1o. de septiembre y termina el 15 de diciembre; el Ejecutivo Federal tiene que hacer llegar la iniciativa de Ley de Ingresos y el proyecto de Presupuesto de Egresos a ms tardar el 8 de septiembre, compareciendo el secretario de despacho para dar cuenta de los mismos; discutindose primero la Ley de Ingresos, se tiene que aprobar el Presupuesto de Egresos; este ltimo tiene que estar aprobado para el 15 de noviembre de ese mismo ao, siendo ste un plazo fatal para la Cmara; posteriormente se le enva al presidente de la Repblica y, como se establece en el inciso B del artculo 72 constitucional, tiene un periodo de 10 das tiles para hacer observaciones, por lo que ste no puede ir ms all del 30 de noviembre, devolviendo el proyecto con observaciones a la Cmara a ms tardar el 1o. de diciembre. Este primer periodo de la legislatura culmina el 15 de diciembre, pero tampoco existe inconveniente alguno en hacer uso, como frecuentemente se hace, de lo dispuesto en el artculo 67 para abrir un periodo extraordinario, de forma que del momento en que regresa a la Cmara, en un periodo ordinario hay 15 das y en una posibilidad adicional hay 30 o 31 das para que se pronuncie esto. 47 Garca Amado, Juan Antonio, Sobre el argumento a contrario en la aplicacin del derecho, op. cit., nota 16, p. 91. 48 El esquema formal con el que puede representarse la falacia de la negacin del antecedente sera el siguiente: 1) p q 2) p 3) q O sea: 1) Si se trata de alguno de los supuestos previstos en el inciso j del artculo 72 y en el ltimo prrafo del artculo 70, entonces al presidente le est prohibido vetar esos actos.
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respecto de la posibilidad de que el presidente vetara el presupuesto, de ah no puede seguirse lgicamente que el Ejecutivo tenga derecho de vetar el presupuesto.49 En esta perspectiva, si el Constituyente no ha otorgado ese poder, ningn rgano constituido podra pretender derivarlo (incluida la Suprema Corte) simple y sencillamente recurriendo al argumento a contrario. Esta objecin resulta fundada, y por ello la doctrina minoritaria ha intentado mostrar que la facultad del presidente de vetar el presupuesto no se deriva exclusivamente de una interpretacin a contrario del inciso j del artculo 72 y del ltimo prrafo del artculo 70. Y en la misma lnea est la argumentacin de la Suprema Corte en la sentencia a la controversia constitucional 109/2004. As, la norma que autoriza al presidente a vetar el presupuesto se deriva fundamentalmente de la interpretacin del primer prrafo del artculo 72. El argumento a contrario nicamente vendra a ser un elemento de refuerzo a esta interpretacin. A nuestro modo de ver, la interpretacin del artculo 72 propuesta por la doctrina minoritaria presenta, sin embargo, otros problemas. El principal seguramente es que propone entender la expresin cuya resolucin no sea exclusiva de alguna de las cmaras, contenida en el primer prrafo de dicho artculo, de una forma en la que surge una norma redundante. En efecto, de acuerdo con la doctrina minoritaria ese enunciado ni2) El presupuesto de egresos no est comprendido en los supuestos previstos en el inciso j del artculo 72 y en el ltimo prrafo del artculo 70. 3) Por tanto, al presidente le est permitido vetar el presupuesto de egresos. Respecto de la falacia de la negacin del antecedente, Jos Juan Moreso sostiene que [n]o existe ninguna regla lgica que autorice esta inferencia... hay una regla, la regla de eliminacin del condicional o modus poniendo ponens (E), que nos permite, a partir de un esquema condicional y la afirmacin del antecedente, obtener la afirmacin del consecuente; sin embargo, con la negacin del antecedente no podemos obtener la negacin del consecuente (Moreso, Jos Juan, Lgica, argumentacin e interpretacin en el derecho, cit., nota 11, p. 89). Una ilustracin con apoyo de algunos casos tomados de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol de esta objecin lgica a la (mala) utilizacin del argumento a contrario, as como una explicacin de las condiciones en que sera legtimo emplear dicho argumento, puede encontrarse en Garca Amado, Juan Antonio, Sobre el argumento a contrario en la aplicacin del derecho, op. cit., nota 16, pp. 104-110. 49 De ah que Miguel Carbonell se pregunte: qu clase de lgica jurdica permite desprender de una norma que contiene la prohibicin de vetar ciertas materias, una facultad para que el presidente de la Repblica pueda vetar el presupuesto?. Carbonell, Miguel, El veto y los juristas, op. cit., nota 16.
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camente quiere decir que en los actos unicamerales no se discuten en ambas cmaras de manera sucesiva, lo que parece una obviedad tratndose de actos que, por definicin, corresponden en competencia exclusiva a una cmara. De esta manera, una de las normas que se desprenden de la interpretacin propuesta sera redundante (la que sostiene que: todo proyecto de ley o decreto, cuya resolucin sea exclusiva de alguna de las cmaras, no se discutir en ambas cmaras, pero se observar tambin el reglamento de debates). Si ello es as, cabra rechazar esta interpretacin apelando a la idea del legislador racional que la propia doctrina minoritaria invoca a propsito de la posicin de la doctrina mayoritaria que sostiene que el inciso j del artculo 72 es superfluo e intil.50 As, quien asume el postulado metodolgico del legislador racional tambin debe asumir que una de sus caractersticas es la de ser un legislador econmico,51 de donde se sigue que no puede querer la existencia de normas redundantes o repetitivas. Por otra parte, el argumento de reduccin al absurdo que emplea la doctrina minoritaria no resulta muy convincente. Como se mencion en otro lugar, lo que la doctrina minoritaria sostiene en este punto es que es absurdo pensar que la Constitucin contempla dos maneras de regular el veto presidencial en materia presupuestal: por un lado, la posibilidad de vetar disposiciones presupuestarias cuando stas sean aprobadas por medio de procedimiento bicameral (supuesto del artculo 126 constitucional) y, por el otro, la prohibicin de vetar el presupuesto cuando se hace a partir de un procedimiento unicameral (supuesto del artculo 74, frac50 Los juristas atribuyen a ese imaginario legislador racional, entre otras, las siguientes caractersticas: ser singular, imperecedero, nico, consciente, finalista, omnisciente, omnipotente, justo, coherente, econmico, operativo y preciso. Al respecto, vase Nino, Carlos, Consideraciones sobre la dogmtica jurdica (con referencia particular a la dogmtica penal), Mxico, UNAM, 1989, pp. 85 y ss. 51 De acuerdo con Francisco Javier Ezquiaga, [e]l origen del argumento se encuentra en la idea de un legislador no redundante que al elaborar el derecho tiene en cuenta todo el ordenamiento jurdico en vigor y sigue criterios de economa y no repeticin. Esta imagen de un legislador econmico, enmarcada dentro del postulado del legislador racional, hace que se considere que el intrprete no debe poner de manifiesto la redundancia del legislador al atribuir significado a los enunciados normativos, puesto que hacerlo supondra ir en contra de la voluntad del legislador racional, que es siempre que cada disposicin tenga su significado especfico. Ezquiaga, Francisco Javier, Argumentos interpretativos y postulados del legislador racional, Isonoma. Revista de Teora y Filosofa del Derecho, Mxico, nm. 1, 1994, p. 95.
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cin IV). De acuerdo con esta lnea argumentativa, no es razonable que existan dos regulaciones sobre un mismo tema. Sin embargo, aunque es cierto que es plausible que una misma materia (el presupuesto) reciba un mismo tratamiento jurdico (ya sea que se permita o se prohba de veto), tampoco es un despropsito constitucional que existan dos respuestas jurdicas sobre una determinada cuestin. Quien sostiene que en el tema presupuestal la regulacin del veto debe ser la misma, pone el acento en la materia del acto. Por el contrario, quien afirma que es razonable que el veto sobre disposiciones presupuestales pueda ser disciplinado de dos formas distintas (en un caso permitindolo y en otro prohibindolo), lo hace atendiendo a que existen diversos procedimientos para aprobar las disposiciones relativas a esa materia (uno bicameral y otro unicameral). Este segundo supuesto es tan razonable como el primero. La justificacin de esta postura es la regulacin constitucional de dos procedimientos distintos para aprobar disposiciones sobre una misma materia. Finalmente, por lo que hace al argumento histrico, consideramos que brinda un apoyo muy dbil a la tesis de que el presidente s puede vetar el presupuesto. Ello es as porque el hecho de que el Constituyente de 1917 hubiera querido corregir, con la introduccin de un veto fuerte, la preponderancia que la Constitucin del 1857 daba al Legislativo en detrimento del Ejecutivo, no dice nada respecto a la posible exclusin de ciertas materias de ese derecho de veto. Lo que queremos subrayar es que no vemos obstculo en considerar que el Constituyente intent fortalecer al presidente frente al Congreso y, al mismo tiempo, no le otorg al Ejecutivo el derecho de veto sobre el presupuesto. No parece que se trate de situaciones incompatibles. Prueba de ello es que aun si se acepta que el presidente no puede vetar el presupuesto, se puede seguir afirmando con razn que el arreglo institucional previsto en la Constitucin de 1917 pone en una mejor posicin al presidente frente al Congreso, respecto de la situacin que exista en la Constitucin de 1857. 3. Acerca de la sentencia de la Suprema Corte a la controversia constitucional 109/2004 La primera cuestin que queremos destacar es que la sentencia (que, por otra parte, sigue el modelo genrico de las producidas por la Supre-
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ma Corte) adolece de algunos vicios de forma que complican la tarea de cualquiera que pretenda ejercer la crtica de las decisiones tomadas por nuestro mximo tribunal.52 Habra que decir que se trata de cuestiones que forman parte del estilo de redaccin de las sentencias que impera en la mayora de los tribunales en Mxico: tamao excesivo, estructura complicada, innecesaria transcripcin de todos los argumentos de las partes, as como el abuso de la cita textual de preceptos legales y antecedentes legislativos, slo por mencionar los ms recurrentes. En el especfico caso de la sentencia a la controversia constitucional 109/2004, llama la atencin el contraste entre el tamao de la sentencia y el nmero de pginas dedicadas efectivamente a justificar la interpretacin que sostiene la cuestin de fondo: que el presidente s puede vetar el presupuesto de egresos. Si no consideramos las abundantes transcripciones de artculos, antecedentes legislativos e interpretaciones que de hecho no contribuyen (o lo hacen de manera muy dbil) a apoyar la tesis de que el presidente s tiene competencia para vetar el presupuesto, nos encontramos con que la decisin se apoya apenas en argumentos vertidos en un par de pginas.53 Ello es criticable porque cuando uno se enfrenta al texto de la sentencia da la impresin (por su extensin) de que se ha
52 A propsito de algunas modificaciones que han pretendido mejorar la pgina de Internet de la Suprema Corte, el ministro Jos Ramn Cosso ha escrito recientemente lo siguiente: de qu servir poder acceder a todas las sentencias y verlas en la pantalla, con un cierto nmero de hojas que es francamente imposible de entender por su misma composicin y por todos los elementos que contiene? Esto tiene una consecuencia: no permite la crtica. Me parece, como una condicin de legitimacin del Poder Judicial de la Federacin, que debemos estar abiertos a la crtica de las resoluciones. No a las crticas personales; sas no ayudan ni construyen, pero s a las crticas a las resoluciones, porque las partes, los acadmicos y quien quiera criticar, se estn refiriendo a nuestro trabajo y a la forma en que ste contribuye, o no, al desarrollo del derecho. Cosso, J. R., Simplificacin de la estructura de las sentencias de amparo, Revista del Instituto de la Judicatura Federal, Mxico, nm. 21, 2006, p. 63, cursivas aadidas. 53 De las ms de ochenta pginas que comprende la sentencia publicada en el Diario Oficial de la Federacin (DOF) del 24 de octubre de 2005 (sin contar los tres votos particulares, dos paralelos, uno de minora y uno concurrente), apenas un par de ellas son efectivamente tiles para justificar por qu el presidente s puede vetar el presupuesto. La sentencia abarca dos secciones del DOF: en la segunda seccin comprende las pginas 6 a 40, mientras que en la tercera seccin incluye las pginas 1 a 114. Los resultandos estn redactados en sesenta y seis pginas, y los considerandos en veintin pginas. Dentro de los considerandos, el estudio sobre el derecho de veto, el considerando sexto, abarca quince pginas (37 a 51 de la tercera seccin del DOF).
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realizado un esfuerzo argumentativo importante, cuando en verdad la decisin est sostenida apenas por unos cuantos argumentos. As, lo que nos parece inadecuado es, por decirlo de alguna manera, la utilizacin retrica a la que se puede prestar la extensin de la sentencia. Ahora bien, a la sentencia pueden trasladrsele algunas de las objeciones formuladas en el epgrafe anterior, en la medida en que sta recoge buena parte de los argumentos de la doctrina minoritaria sobre el veto del presupuesto. Aun as, creemos que sera conveniente decir algo ms acerca de la manera en la que se presentan algunos argumentos en la sentencia y la forma en la que la Corte desarrolla su interpretacin. Merece la pena detenerse en la interpretacin sistemtica que realiza la Suprema Corte respecto de varios preceptos constitucionales relacionados con el tema del veto y del presupuesto. A partir de la utilizacin de esta tcnica interpretativa, la Suprema Corte articula los argumentos que soportan la decisin que establece que de acuerdo con la Constitucin el presidente s puede vetar el presupuesto. Es importante poner de manifiesto esta situacin por dos razones. Por un lado, porque sorprende que siendo la interpretacin sistemtica el recurso argumentativo en el que descansa la decisin, aqulla se presente como una ms de las tcnicas utilizadas en la interpretacin de las disposiciones constitucionales analizadas, cuando es la ms importante.54 Por otro lado, nos parece que la in54 En su voto concurrente formulado en relacin con la controversia constitucional 109/2004, el ministro Jos Ramn Cosso sostuvo que el canon [interpretativo] que debe funcionar como base, gua, y lmite del proceso para desentraar el sentido de las expresiones normativas de la norma suprema es el sistemtico. Entindase que los dems criterios son complementarios al punto de partida del sistema; esto es particularmente relevante a nivel constitucional, ya que si bien todas las leyes forman todos lgicos para fines de su individualizacin, la Constitucin como norma suprema y ltima dentro del ordenamiento jurdico tiene una unidad y coherencia normativa presupuesta: en la misma, como ya se mencion, no pueden existir ni antinomias ni contradicciones, por lo que debe entenderse que el sentido de sus disposiciones debe extraerse del conjunto de disposiciones como estructura (las cursivas son aadidos nuestros). A diferencia del ministro Cosso, no creemos que se pueda establecer algo as como una jerarqua abstracta entre las diferentes tcnicas interpretativas. Y ms en el caso especfico de la interpretacin sistemtica que, como se dijo en otro lugar, no constituye una tcnica interpretativa, sino un conjunto de tcnicas emparentadas por apelar a la coherencia y a la congruencia del ordenamiento, y cuya utilizacin en un mismo caso puede llevar a resultados interpretativos opuestos, como lo muestra claramente la discusin dogmtica en la que nos encontramos, donde tanto la doctrina mayoritaria como la minoritaria se valen de la interpretacin sistemtica para justificar su propuesta. Nuestro argumento es que en este caso la interpreta-
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terpretacin sistemtica pudo haber sido ms slida de haberse reforzado con ms argumentos. En efecto, si la tesis principal de la Corte es que slo existe un procedimiento legislativo (entendido en sentido amplio) que resulta aplicable a leyes, decretos o resoluciones, y que ese nico procedimiento disciplina tanto las materias que son competencia de una sola cmara como aquellas que corresponden al Congreso, hubiera sido muy til que mostrara ejemplos (aparte del presupuesto) de cmo en procedimientos distintos al bicameral (que es al que aparentemente alude la literalidad del artculo 72) se aplican reglas que son comunes a todos los procedimientos legislativos y que esas reglas son las que estn previstas en el artculo 72.55 Algo que hay que resaltar es que la sentencia s llega a justificar por qu la regla del veto contemplada en el inciso c del artculo 72 se aplica al presupuesto. En opinin de la Corte, el veto slo tiene sentido en procedimientos que conllevan la colaboracin entre los poderes Ejecutivo y Legislativo. Para la Corte, la colaboracin entre poderes es la razn justificativa que subyace a la institucin del veto, de tal suerte que sirve de
cin sistemtica es la tcnica ms importante de las utilizadas por la Corte, porque es la que sirve para justificar la interpretacin que afirma que el presidente s puede vetar el presupuesto. A nuestro entender, las otras tcnicas utilizadas brindan un escaso soporte a la decisin. Para una explicacin de las distintas variantes de la interpretacin sistemtica vase Guastini, R., Linterpretazione dei documenti normativi , cit., nota 13, pp. 167-176. 55 Esto es lo que hace el ministro Jos Ramn Cosso cuando, en su voto concurrente, afirma: tenemos que referirnos al sistema general de creacin de normas en la Constitucin e integrarlo de manera sistemtica con los dems procedimientos parciales que se encuentran en otros artculos de la misma para determinar los pasos necesarios en el procedimiento de aprobacin presupuestaria. En este sentido, creo que el procedimiento que sirve como eje para la creacin de normas generales en la Constitucin es el procedimiento legislativo que se encuentra establecido en el artculo 72. Para ilustrar este punto tomemos como ejemplo la fraccin III del artculo 73, que establece la facultad del Congreso para crear nuevos estados dentro de los lmites de los existentes; en esta fraccin se establecen ciertas reglas y modalidades an ms agravadas que el procedimiento de reforma constitucional establecido en el artculo 135, pero no todos los elementos del procedimiento, como la publicacin y el refrendo, para lo cual hay que tomar como referencia el artculo 72. En el caso que nos ocupa, la relacin se da con los primeros cuatro prrafos de la fraccin IV del artculo 74 constitucional, estableciendo ciertas reglas y modalidades para el procedimiento de creacin del presupuesto, pero en ningn caso establece un procedimiento autnomo o especial (cursivas aadidas). Habra sido muy oportuno que este ejercicio se hiciera en la sentencia con ste y otros procedimientos especiales, para mostrar as que las reglas del artculo 72 se aplican (en lo conducente) a esos otros procedimientos.
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criterio para determinar los actos a los que se puede aplicar el veto.56 As, las excepciones al veto previstas en el ltimo prrafo del artculo 70 y en el inciso j del artculo 72 se explican porque ninguno de esos casos supone una estrecha colaboracin entre el Poder Ejecutivo y el Legislativo. Las interpretaciones histrica y gentico-teleolgica tambin merecen algn comentario. En primer lugar, hay que resaltar que juegan en el mejor de los casos un papel secundario en la argumentacin de la Corte. Como se dijo anteriormente, prestan un apoyo muy dbil (o nulo) a la tesis interpretativa que se sostiene en la sentencia. Y en segundo lugar, en relacin con lo anterior, ninguna de las dos justifica por s misma la interpretacin de que el presidente s puede vetar el presupuesto. En realidad, la nica tcnica interpretativa utilizada que sirve directamente a ese propsito es la sistemtica. Veamos esto con algn detalle. La interpretacin histrica que hace la Corte slo sirve para concluir que:
desde la Constitucin de 1857, se establece expresa y claramente la facultad del titular del Poder Ejecutivo Federal de realizar observaciones respecto de proyectos de leyes y decretos, as como las restricciones impuestas a tal derecho y las condiciones en que, en su caso, debe ser superado el derecho de veto por el rgano legislativo, sin que se estableciera alguna restriccin para que el presidente de la Repblica pudiera realizar observaciones al presupuesto de egresos de la federacin aprobado por la Cmara de Diputados.57
56 No obstante, si el criterio de la colaboracin entre poderes es lo que justifica que el presupuesto se pueda vetar, podra surgir la duda acerca de si el presidente puede hacer observaciones a una reforma constitucional, un acto en el que alguien podra ver satisfecho tal criterio de colaboracin. En este sentido, por ejemplo, el ministro Cosso dice en su voto concurrente que [e]l nico procedimiento que pareciera quedar fuera de este eje procedimental es el ya mencionado procedimiento de reforma constitucional establecido en el artculo 135 de nuestra Constitucin Poltica. Sobre este punto, hay quien ha sostenido que el presidente s puede vetar un proyecto de reformas constitucionales una vez que han sido aprobadas por el Congreso de la Unin, siempre y cuando las observaciones se formulen antes de que aqul sea remitido a los Congresos estatales para concluir el procedimiento de reforma constitucional. Cfr. Burgoa, I., op. cit., nota 19, pp. 771 y 772. Una posicin en contra de que sea procedente el veto presidencial frente a una reforma constitucional aprobada por el poder reformador, en los trminos del artculo 135 de la Constitucin, es la de Carpizo, J. y Carbonell, M., op. cit., nota 18, p. 103. 57 Sentencia a la controversia constitucional 109/2004, considerando sexto, Interpretacin histrica, ltimo prrafo.
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Pues bien, la Corte no aporta aqu ningn argumento relevante a favor de la interpretacin que sostiene que el presidente s puede vetar el presupuesto. Que la Constitucin de 1917 previ el derecho de veto para el presidente, que estableci expresamente algunas restricciones, que determin las condiciones en las que se debe superar el veto, y que no se dice de manera explcita que el Ejecutivo no puede vetar el presupuesto, son todas afirmaciones que se desprenden de una simple lectura de la Constitucin. No se requiere ninguna interpretacin histrica para sostener esta conclusin. La literalidad del texto constitucional sugiere todas estas cuestiones. En cambio, cules son los alcances de la facultad de veto, cmo deben entenderse las restricciones que la Constitucin establece expresamente para el veto, si la votacin requerida para superarlo se refiere a los miembros presentes o al total de los integrantes de la cmara, y si se puede extraer alguna conclusin del hecho de que no se diga expresamente que el presidente no puede vetar el presupuesto, son precisamente las cuestiones que necesitan dilucidarse a travs de la interpretacin de la Constitucin. A nuestro modo de ver, la interpretacin histrica de la Suprema Corte no logra contribuir en casi nada a esta tarea. Por otro lado, lo que se sigue de la interpretacin gentico-teleolgica realizada por la Corte es que
las causas que dieron lugar a instituir constitucionalmente el derecho de veto del Ejecutivo fueron el cmulo de acontecimientos que, por el exceso de facultades otorgadas al Poder Legislativo y despojadas al Ejecutivo, haban provocado crisis polticas y sociales en nuestra nacin, en la medida en que el presidente de la Repblica se vio impedido para poder cumplir a cabalidad con su encargo, alterando el principio de equilibrio de poderes. Asimismo, se desprende que la finalidad de su inclusin fue, precisamente, mantener un justo equilibrio entre los poderes de la Unin.58
Las razones que llevaron al Constituyente de 1917 a consagrar el veto (el desequilibro entre los poderes que exista en la Constitucin precedente) y los objetivos que dicha inclusin buscaba (fomentar el equilibrio de poderes) tampoco dicen mucho sobre la interpretacin que se pretende respaldar con esos argumentos. Como hemos dicho antes, no es
58 Sentencia a la controversia constitucional 109/2004, considerando sexto, Interpretacin gentico-teleolgica, ltimo prrafo.
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incompatible sostener que el arreglo institucional de la Constitucin de 1917 fortaleci al Ejecutivo y, al mismo tiempo, afirmar que el presidente no puede vetar el presupuesto. Con todo, se insiste, la idea de que el Constituyente de 1917 dise un presidente con mayores poderes de los que tena el Ejecutivo en la Constitucin de 1857 no es lgicamente discordante con el hecho de que exista la imposibilidad de vetar el presupuesto. En otras palabras, la facultad para vetar el presupuesto no es condicin necesaria para poder afirmar que el Ejecutivo de la Constitucin de 1917 es ms fuerte que el de la Constitucin de 1857. Finalmente, la idea de que la inclusin del veto fomenta el equilibrio de poderes tampoco juega necesariamente a favor de la interpretacin que sostiene que el presidente s puede vetar el presupuesto. Una muestra de ello es que los partidarios de la doctrina mayoritaria sostienen que si se admite que el Ejecutivo tiene esa facultad, ello supondra una indebida alteracin del equilibrio de poderes a favor del presidente.59 V. A MANERA DE CONCLUSIN El anlisis de la discusin constitucional en torno al veto del presupuesto confirma que se trata de un caso difcil. Ello quiere decir que la pregunta de si la Constitucin faculta al presidente para vetar el presupuesto de egresos no admite una respuesta nica. Por otro lado, que la Suprema Corte haya tenido que elegir entre una u otra interpretacin y, en esa medida, resolver autoritativamente la disputa interpretativa, no quiere decir que su eleccin sea la verdadera interpretacin de la Constitucin. En cambio, s debe decirse que la interpretacin de la Corte es la interpretacin definitiva, pues no otra es la consecuencia de que ella sea el rgano jurisdiccional que tiene la ltima palabra respecto del significado de las disposiciones constitucionales. sta es la sencilla razn por la que ciudadanos y poderes pblicos deben exigir que las decisiones de la Corte estn argumentadas lo mejor posible. Ms que ningn otro tribunal, la Corte tiene que hacer un esfuerzo argumentativo para intentar persuadir a todos los miembros de la comunidad poltica, que es su auditorio, acerca de la razonabilidad de su eleccin interpretativa.
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Carbonell, M., El veto y los juristas, op. cit., nota 16, 2005.
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Con todo, despus de revisar los argumentos que se han esgrimido a favor y en contra de cada una de las opciones interpretativas tanto por la doctrina mayoritaria como por la minoritaria, tal parece que ninguna es plenamente satisfactoria. Se podra pensar que eso se debe nicamente a que las decisiones interpretativas no han sido argumentadas de la mejor manera, de forma tal que una de las elecciones se vea claramente derrotada. Aunque ello es especialmente cierto por lo que ve a la sentencia a la controversia constitucional 109/2004, creemos que las dificultades que este caso plantea tienen tambin que ver con el texto constitucional a interpretar. Es una idea ampliamente aceptada que la interpretacin de un cuerpo normativo debe intentar presentarlo como un ordenamiento coherente. El presupuesto metodolgico del legislador racional con el que opera la dogmtica jurdica sirve precisamente a este propsito. Pero el ideal del legislador racional poco tiene que ver con los legisladores reales, ya sean miembros de congresos constituyentes, de rganos encargados de reformar la Constitucin o de asambleas ordinarias. La regulacin constitucional del veto y las disposiciones en materia presupuestaria fueron contradictorias y oscuras desde el texto original de la Constitucin de 1917. Durante mucho tiempo, la letra de la Constitucin otorg la competencia sobre el tema del presupuesto simultneamente al Congreso y a la Cmara de Diputados. Cuando se pretendi resolver la contradiccin mediante una reforma en 1977, no se tuvo el cuidado suficiente para suprimir todas las disposiciones que existan en el texto constitucional que se referan a las cuestiones presupuestales como si fueran competencia del Congreso (especficamente, se dej subsistente el artculo 126 constitucional, hoy an vigente).60 Por otro lado, si el veto es una institucin que opera en el marco de los procedimientos legislativos (pues sobre todo ah se da una estrecha colaboracin entre el Ejecutivo y el Legislativo), no parece tener mucho sentido una disposicin como el inciso j del artculo 72, que establece como prohibiciones al veto actos que nada tienen que ver con el procedimiento legislativo. sa es la razn por la que la doctrina mayoritaria seala que se trata de una disposicin intil. Pero quien interpreta la Constitucin no puede ignorar lo que dice su texto por ese solo hecho. Habr que hacer un esfuerzo por encontrarle algn sentido, por presentar esa disposicin como si quien la introdujo lo
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Vase lo expuesto supra en nota 37.
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hubiera hecho por alguna razn, aunque haya margen suficiente para pensar que ello no ha sido necesariamente as. Tal parece que una de las enseanzas que nos deja el asentamiento del pluralismo poltico que ha tenido lugar en los ltimos aos, es que la Constitucin de 1917 presenta muchos defectos. Algunos de ellos eran visibles ya desde su promulgacin, otros ms se fueron generando por la enorme cantidad de reformas que ha sufrido el texto (a la fecha 433 reformas, sin contar las sufridas por los artculos transitorios). Sin embargo, ello no necesariamente significa que debamos proceder a demoler la Constitucin, o que las instituciones democrticas estn colapsadas slo por un texto confuso. Por el contrario, con todo y sus mltiples defectos, la Constitucin de 1917 es la norma que est disciplinando las relaciones entre los poderes en el Mxico posterior a la era del presidencialismo. No pocas disputas se han resuelto pacficamente y en trminos institucionales aplicando su texto. A ello est contribuyendo una Suprema Corte que realiza indudables labores de jurisdiccin constitucional (con todas las crticas que se le puedan hacer a su desempeo) y tambin una dogmtica constitucional que empieza a concebir que la Constitucin es, antes que otra cosa, una norma jurdica. En este sentido, la necesidad de modificar la forma de hacer sentencias no es una cuestin menor. Documentos en donde se discuten cuestiones tan importantes para la definicin del Estado constitucional (pero no solamente) deberan seguir pautas asequibles a la crtica dogmtica y tambin a la lectura ciudadana. La superacin de los problemas que el actual formato de las sentencias plantea seguramente coadyuvara al mayor inters de los juristas por analizar las decisiones de nuestro mximo tribunal. Una nueva tcnica de simplificacin, claridad y sistema debera ser una consecuencia adyacente a las trascendentes funciones actuales de la Corte. Algunos problemas y disputas interpretativas se podran evitar con una Constitucin mejor redactada, mejor sistematizada, ms clara y ms breve. Esta conviccin no nos debe llevar a afirmar, sin embargo, que las modificaciones que se observan necesarias evitaran todos los problemas. Es en el momento en que un ordenamiento se comienza a aplicar cuando surgen situaciones que en su concepcin no se previeron. El intrprete no puede esperar que la Constitucin sea un ordenamiento omnicomprensivo, ni mucho menos. Con independencia de que ello sea as, hay que de-
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cir que la Constitucin que hoy tenemos requiere cambios de gran calado en muchos mbitos. Entre tanto, tenemos una Suprema Corte que tendr que resolver mltiples disputas entre actores que intentarn defender su propia interpretacin de este texto. La dogmtica constitucional est llamada a ejercer la crtica de las decisiones de la Corte y sobre todo a suministrar criterios que sirvan de referente a las propias interpretaciones que tenga que establecer autoritativamente el mximo tribunal. Seguramente una ms dinmica actuacin de la dogmtica jurdica enlazada con mejores esfuerzos interpretativos de la Suprema Corte redundar en dilogos que podran permitir resolver de manera ms satisfactoria los problemas que plantea la aplicacin efectiva de las normas constitucionales. VI. BIBLIOGRAFA ALEXY, Robert, Teora de la argumentacin jurdica. La teora del discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica, trad. de Isabel Espejo y Manuel Atienza, Madrid, CEC, 1989. ANDRADE SNCHEZ, Eduardo, El veto y la reconduccin presupuestal en la iniciativa de reformas constitucionales presentada por el Ejecutivo en abril del 2001, en MORA-DONATTO, C. (coord.), Relaciones entre gobierno y Congreso. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002. ARROYO MORENO, Jess A., El derecho presidencial de veto, Reforma, 4 de septiembre de 2005. ARTEAGA NAVA, Elisur, Derecho constitucional, Mxico, Oxford, 1999. ATIENZA, Manuel, El sentido del derecho, Barcelona, Ariel, 2001. , Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2003. BURGOA, Ignacio, Derecho constitucional mexicano, 6a. ed., Mxico, Porra, 1985. CARBONELL, Miguel, El veto y los juristas, Reforma, 11 de septiembre de 2005. , La Constitucin pendiente. Agenda mnima de reformas constitucionales, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002.
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LA COMPETENCIA CONSTITUCIONAL NECESARIA Y CONTINGENTE EN EL ESTADO FEDERAL MEXICANO. SUS IMPLICACIONES EN CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES Y ACCIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD Germn CISNEROS FARAS*
SUMARIO: I. Lo que no es el Estado mexicano. II. Lo que s es el Estado mexicano. III. El Estado federal mexicano. Precisiones conceptuales. IV. Competencias y facultades constitucionales. Concepto y elementos. V. La competencia necesaria en el Estado federal mexicano. Anlisis. VI. La competencia contingente en el Estado federal mexicano. Anlisis. VII. Aplicacin de la competencia necesaria y contingente en las controversias y acciones de inconstitucionalidad. VIII. Principios democrticos que subyacen en el orden jurdico constitucional protegido por el Estado federal.
I. LO QUE NO ES EL ESTADO MEXICANO Para arribar a las conclusiones que pretendemos en este trabajo, resulta indispensable aislar nuestro concepto central, referido en este caso al Estado federal mexicano. Para ello habremos de despejar sus caractersticas, asumida, por supuesto, su identidad conceptual. Por ahora resulta pertinente diferenciar los aspectos que, en el transcurso de esta investiga* Doctor en derecho por la UNAM; miembro del Sistema Nacional de Investigadores; profesor en la Facultad de Derecho y Criminologa de la Universidad Autnoma de Nuevo Len. 473
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cin, pueden crear algunas confusiones. De ah la necesidad metodolgica de explicar lo que no es el Estado mexicano. 1. No es una confederacin de Estados Siendo el acuerdo la base jurdica de la confederacin entre entidades soberanas o cuasi soberanas, no existe, en consecuencia, una Constitucin sancionada por la voluntad mayoritaria. En la confederacin no se extingue la personalidad e independencia de los Estados miembros; por lo que no se crea un nuevo Estado. El gobierno de la confederacin carece de imperium para aplicar coactivamente sus decisiones. Finalmente, los Estados confederados tienen los derechos de secesin y nulificacin absoluta; por el primer derecho pueden separarse en cualquier momento, por el segundo, cada Estado es dueo de aplicar o no en su territorio las medidas del gobierno central. 2. No es un Estado unitario El concepto de Estado unitario traduce la anttesis entre la centralizacin y la descentralizacin, segn Kelsen, ya que se opone (como comunidad jurdica centralizada) al tipo de la comunidad jurdica descentralizada; dicha anttesis insiste el autor mencionado se presenta, en principio, nica y exclusivamente desde el punto de vista del mbito espacial de vigencia de las normas constitucionales de un orden estatal; es decir, segn un criterio esttico, sin necesidad de recurrir al momento dinmico de la unidad o la pluralidad de los rganos creadores del derecho. Parte de la base de que el Estado es un orden jurdico en el que sus elementos (territorio y pueblo) representan las esferas territorial y personal de validez de dicho orden. El poder del Estado es la validez y la eficacia del orden jurdico, en tanto que los poderes o funciones son etapas diferentes de la creacin del propio orden. As, las dos formas fundamentales de gobierno, democracia y autocracia, son modos diversos de creacin del orden jurdico.1
1 Kelsen, Hans, Teora general del Estado, Mxico, Editorial Nacional, 1979, pp. 214 y 215.
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La centralizacin y la descentralizacin, generalmente consideradas como formas de organizacin estatal referidas a la divisin territorial, tienen que entenderse como dos tipos de ordenamientos jurdicos. La diferencia entre un Estado centralizado y otro descentralizado radica en la diversidad de sus respectivos ordenamientos legales; o sea que, de hecho, todos los problemas de centralizacin y descentralizacin conciernen a la esfera de validez de las normas jurdicas y a los rganos creadores y aplicadores de tales normas. La centralizacin es total si todas las normas son vlidas para la totalidad del territorio. Entonces, podemos concluir que habida cuenta de que en nuestro pas se dan ordenamientos jurdicos diversos, con validez espacial diferenciada, no hay la totalidad en la validez requerida para un Estado unitario. II. LO QUE S ES EL ESTADO MEXICANO Por deslinde, de manera comparativa algunas veces afirmando cierta caracterstica, en otros casos negndola afianzaremos el concepto de Estado federal en el caso mexicano, por supuesto con la base positiva de los artculos que correspondan a la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. a) En tanto que en la confederacin hay un acuerdo entre soberanas parciales, en el Estado federal hay una Constitucin como ordenamiento jurdico que emana y subraya que todo poder dimana del pueblo y se instituye para beneficio de ste, conservando en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno. b) La soberana de los Estados miembros no desaparece en la confederacin, en tanto que el Estado federal supone la desaparicin de la soberana de cada una de las partes para dar nacimiento a un nuevo Estado. c) Las figuras jurdicas de secesin y nulificacin aparecen como derechos permanentes en una confederacin, mientras que en el Estado federal la posibilidad de la autonoma plena o, en su caso, la separacin o independencia se encuentran acotadas por normas constitucionales que impiden tal contingencia.
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d) En un Estado unitario existe un cuerpo soberano capaz de ejercer completos poderes sobre la vida nacional, mientras que en un Estado federal no existe cuerpo semejante con poder para reglar todos los aspectos de la actividad del pas. e) La distribucin de poderes entre el gobierno central y los gobiernos locales debe poseer una cierta rigidez, en cuya consecuencia aqul tiene poderes limitados y no puede por su propia voluntad ensanchar su competencia. f) Si bien en el Estado unitario hay divisin del poder, el Estado federal se caracteriza por la medida o la importancia de ella, ya que dentro de su estructura los gobiernos locales poseen una rbita de competencia bastante amplia. III. EL ESTADO FEDERAL MEXICANO. PRECISIONES CONCEPTUALES 1. A pesar de que este tema ha sido ya tratado por otros investigadores,2 ahora resulta pertinente su actualizacin. Su perspectiva anterior obedeci a un diseo terico del Estado mexicano que, en mucho, ha sido rebasado por la gran diversidad social que ahora nos cobija. En efecto, el desarrollo del federalismo en nuestro pas, las constantes controversias constitucionales que a diario se suscitan entre los diferentes rdenes y rganos de gobierno, las agudas discrepancias polticas que en algunos casos llegan a esquemas peligrosos de arrebato social, nos invitan a revisar lo escrito en el pasado. Ciertamente se trata de una revisin doctrinal de este asunto, ubicado en la geografa mexicana, pero que no es distante a los avatares contemporneos de los pases latinoamericanos. Aun as carece de ubicacin territorial especfica y se acepta su peso e importancia en la ciencia jurdica. Con apego metodolgico habremos de hacer algunas precisiones conceptuales que se nos antoja fueron hechas de manera rpida respecto de
2 Madrazo, Jorge, Facultades expresas, Diccionario Jurdico Mexicano, Mxico, Porra-UNAM, 1992, p. 1418; Carpizo, Jorge, Estudios constitucionales, Mxico, UNAM, 1980; Lanz Duret, Miguel, Derecho constitucional mexicano y consideraciones sobre la realidad poltica de nuestro rgimen, 5a. ed., Mxico, Norgis Editores, 1959; Moreno, Daniel, Derecho constitucional mexicano, Mxico, Pax, 1972; Tena Ramrez, Felipe, Derecho constitucional mexicano, 18a. ed., Mxico, Porra, 1981.
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algunos conceptos que giran alrededor del ttulo que nos ocupa, en particular los temas de competencia, facultades, atribuciones, rdenes, rganos; agregndole a este deslinde otros conceptos que no fueron tomados en cuenta en los trabajos mencionados, tales como: jurisdiccin, equilibrio, divisin, inherencia, todos ellos retomados desde una visin lgica del tema actual, y despejados en la parte correspondiente. 2. La base del anlisis que ahora iniciamos se orienta en el principio de identidad. En efecto, el principio lgico de identidad en el Estado federal3 debe reflejarse en todas y cada unas de las competencias y facultades que el cuerpo constitucional posee, so pena de perderse tal principio y, en consecuencia, su desdibujamiento lgico, y en algunos casos, al entrar en contradiccin por competencias y facultades no inherentes al concepto totalizador mencionado, habr de o podr perderse en definitiva con los riesgos y peligros subsecuentes para la paz social, tal identidad relativa al Estado de derecho. Vivimos en un Estado federal, en el cual el todo (la Federacin de) lo componen las partes que se mencionan en el artculo 434 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos (en adelante CP). Es pertinente repasar el concepto lgico de identidad, pues a menudo lo utilizaremos en el desarrollo de este trabajo. En la ley de identidad se expresa que un pensamiento es idntico a s mismo si los objetos que refleja no se transforman en el momento en que los utilicemos. Con frecuencia se ha tachado este principio como complemente intil, pues el predicado es idntico al sujeto y constituye por lo tanto una tautologa. En realidad no lo es, puesto que el predicado aade al sujeto el carcter de necesidad que tiene el ente de ser lo que es y no otra cosa (en cuanto a su esencia).
3 Artculo 40. Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una Repblica representativa, democrtica, federal, compuesta de estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su rgimen interior, pero unidos en una Federacin establecida segn los principios de esta ley fundamental. 4 Artculo 43. Las partes integrantes de la Federacin son los estados de Aguascalientes, Baja California, Baja California Sur, Campeche, Coahuila, Colima, Chiapas, Chihuahua, Durango, Guanajuato, Guerrero, Hidalgo, Jalisco, Mxico, Michoacn, Morelos, Nayarit, Nuevo Len, Oaxaca, Puebla, Quertaro, Quintana Roo, San Luis Potos, Sinaloa, Sonora, Tabasco, Tamaulipas, Tlaxcala, Veracruz, Yucatn, Zacatecas y el Distrito Federal.
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3. Desde nuestra perspectiva lgica, las partes se han unido voluntariamente para formar un todo, en este caso un Estado federal o federacin. Mediante esa unin voluntaria las partes ceden expresamente los contenidos que dejan de pertenecerles para, entre ellas y los contenidos, formar un nuevo concepto jurdico denominado Federacin. Han cedido voluntariamente lo repetimos algo o algunos elementos de su vida jurdica, pero conservan, mediante una clusula de reserva, de manera ilimitada los elementos inherentes a su unidad particular. En este sentido debe interpretarse, tal como lo ha hecho la doctrina, el artculo 124 de nuestra Constitucin: Las facultades que no estn expresamente concedidas por esta Constitucin a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los estados. No hay partes libres y soberanas como se indica en el artculo 40 ya citado que ejercen de manera ilimitada sus facultades implcitas, en oposicin a las facultades expresas voluntariamente concedidas al todo, al Estado federal o a la Federacin. Han sido estas dos palabras (libres y soberanos) las que han trastocado el sentido jurdico unitario ya mencionado, hacindonos creer en la existencia de dos poderes, dos gobiernos, dos rdenes jurdicos, cuando el Estado federal concebido como un todo representa un poder, un gobierno, un solo orden jurdico, tal y como acontece en un Estado unitario, aunque, de acuerdo con la tesis de Jorge Carpizo,5 es un Estado federal con descentralizacin poltica. 4. Ante esta precisin doctrinal surge la pregunta siguiente: a quin le corresponde la summa legibus potestas? La relevancia de esta pregunta estriba en subrayar una cualidad lgica del Estado federal mexicano, siendo sta la cualidad de coincidencia que ahora despejamos. Como hemos dicho, entre el todo y las partes, entre la Federacin y las entidades federativas, existe coincidencia e igualdad de decisiones jurdico-polticas fundamentales, principio que se deriva de los artculos 40 y 115. La idea anterior marca y determina una especie de Estado federal, con lo que queremos decir que no existe una sola idea del Estado federal, sino que en la actualidad hay Estados federales. En la realidad social han sido, existido y an existen Estados federales en los cuales entre la Federacin y las entidades federativas no hay coincidencia de decisiones fundamentales.
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Carpizo, Jorge, Estado federal, Diccionario Jurdico Mexicano, cit., nota 2, p.
1356.
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Pero en Mxico, por nuestra historia y estructura poltica, es primordial que las decisiones fundamentales entre la Federacin y las entidades federativas coincidan, sean las mismas, tal y como la propia norma de normas lo indica. Este principio circunscribe el sistema totalizador, y hace resaltar el carcter republicano del pas. 5. As entendido el Estado federal mexicano como un sistema jurdico totalizador, procede entonces la revisin de varios conceptos conexos a l, siendo stos: soberana, centralizacin, descentralizacin, jurisdiccin, competencia, facultades, atribuciones, entre otros. Evadimos tratar los conceptos Estado federal, Estado federal unitario y confederacin de Estados, dado que de acuerdo con la Constitucin mexicana se da de manera indubitable el concepto de Estado federal, negando cualquier posibilidad jurdica sobre la existencia de los dos anteriores. Al efecto, al unirse las partes en un todo, renuncian al concepto de soberana que ahora se despliega en un Estado federal, desarrollndose como consecuencia de esta renuncia expresa otros nuevos conceptos, como son: las instituciones jurdicas de centralizacin o descentralizacin, segn el caso. Dentro del sistema kelseniano, la concepcin de un orden jurdico centralizado implica que todas las normas de este orden tienen validez en la totalidad del territorio sobre el cual el propio orden se extiende; ello significa que todas sus normas poseen la misma esfera territorial de validez; algunas son vlidas para todo el territorio, en tanto que otras solamente son vlidas para diferentes partes del mismo; denominndose normas centrales a las que son vlidas para todo el territorio y normas descentrales o locales a las que slo valen para una porcin de aqul. El Estado se encuentra descentralizado cuando el orden jurdico nacional, adems de normas centrales, contiene tambin normas locales. La centralizacin es total si todas las normas son vlidas para la totalidad del territorio; y la descentralizacin es total cuando todas las normas nicamente son vlidas para partes distintas del territorio. Se entiende con Jorge Carpizo que estamos ante la presencia de un Estado federal con descentralizacin jurdica y poltica. Este aspecto tiene importancia para la aplicacin de las normas centralizadas y descentralizadas, segn se trate de normas propias de la Federacin o normas propias de las entidades locales, constituyndose, como consecuencia de esta validez, las instituciones del derecho administrati-
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vo, en sus partes relativas a la centralizacin o descentralizacin administrativas. 6. En las partes y en el todo se presenta el concepto jurisdiccin (jurisdictio-onis) como un poder o autoridad que se tiene para gobernar o poner en ejecucin las leyes o para aplicarlas a casos concretos. Se ha sostenido que la jurisdiccin es una facultad-deber de un rgano del Estado federal o del Estado local, para darle eficacia al orden jurdico; en consecuencia, puede haber jurisdiccin federal, local o concurrente, pues de lo que se trata es de otorgarle eficacia a las leyes o productos estructurales que el Estado federal se otorga a s mismo. Esta institucin, al darse, no es motivo en cuanto a su uso de algn conflicto que pueda desdibujar al Estado federal, pues implica atender, operar, hacer eficaz una estructura. Lo que puede ser motivo de conflicto estructural es la ausencia de esa atencin a problemas de la vida cotidiana. Para ese posible caso de desatencin se ha recurrido a la llamada jurisdiccin voluntaria, con la cual se designan aquellos actos y procedimientos que se realizan ante funcionarios judiciales, con el objeto de que stos verifiquen la existencia de ciertas situaciones jurdicas o la satisfaccin de determinados requisitos legales, sin que haya conflicto entre partes y sin que las resoluciones que aqullos lleguen a pronunciar puedan adquirir la autoridad de la cosa juzgada. Debe entonces aceptarse que la jurisdiccin voluntaria es una excepcin o llave que cierra la eficacia del orden jurdico. Es una forma o va de correccin lgica. IV. COMPETENCIAS Y FACULTADES CONSTITUCIONALES. CONCEPTO Y ELEMENTOS Hemos descrito hasta ahora algunas premisas conceptuales de acuerdo con el tema central y con otros que se encuentran en conexin con el mismo. Por su importancia, habremos de separar para su anlisis el tema de las competencias y facultades constitucionales en el Estado federal mexicano. 1. La distribucin de competencias es la nota distintiva del Estado federal; y del acierto o desacierto de los constituyentes sobre un punto tan esencial depender el xito o el fracaso del sistema jurdico, nos dice Linares Quintana.6 De los tres principios enumerados por tan distinguido
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Enciclopedia Jurdica Omeba, Buenos Aires, Driskill, 1991, t. XII, p. 102.
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jurista argentino, nuestro pas se inclina por el primero, referido al reparto de competencia que se suscribe bajo el siguiente concepto: enumeracin de las materias de competencia federal, correspondiendo a los gobiernos locales las restantes no enumeradas; es decir que los poderes remanentes pertenecen a estos ltimos, tal como se encuentra inserto en el artculo 124 de nuestra Constitucin. Los principios restantes son: segundo, enumeracin detallada y lo ms completa y precisa posible de las materias de competencia del gobierno central, por un lado, y de los gobiernos locales, por otro; sistema enumerativo que da lugar a problemas insolubles cuando una materia no aparece enumerada; tercero, enumeracin de las materias que corresponden a los gobiernos locales, perteneciendo el resto al gobierno central. El sistema residual, seguido por nuestro pas, es aceptado por la generalidad de las Constituciones federales: Estados Unidos, Suiza, Argentina, Brasil, Venezuela, Alemania, etctera. En la totalidad de los pases que han aplicado esta forma del Estado federal ha operado una creciente centralizacin, en algunos casos peligrosa, cuya medida ms exagerada ha sido alcanzada, sin duda alguna, en Venezuela y en nuestro pas, debido a complejos y numerosos factores, entre los que el econmico lase petrleo ha jugado un papel protagnico. De todos modos, es indudable que los progresos de la ciencia y la tcnica han producido un impacto profundo sobre la estructura federal, que hoy debe ser reajustada a las condiciones del momento. No puede ser idntico el federalismo de la poca revolucionaria y de los automviles fortingos con el federalismo contemporneo cuando ha sido prcticamente suprimida la distancia por el asombroso perfeccionamiento de los medios de comunicacin y de transporte. 2. Establecido el concepto o el principio sobre el cual se mueve el federalismo mexicano, nos toca ahora desgajarlo en sus elementos o partes principales, claro est que siempre desde la perspectiva de la lgica jurdica. A) Elementos necesarios de competencia. Son tres los elementos sustantivos de competencia para el todo (Federacin), y tres tambin para la parte; aspectos stos que se encuentran debidamente fundamentados en la Constitucin. Desde Montesquieu hasta la fecha, tales elementos son: Ejecutivo, Legislativo y Judicial.
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No debe extraarnos la repeticin en el todo y en la parte de los elementos mencionados, porque en la lgica con un fin explicativo se dan las tautologas, a veces de manera necesaria y otras de manera contingente. As, son elementos sustantivos de competencia por necesidad, en relacin con el todo: competencia del Poder Legislativo federal, competencia del Poder Ejecutivo federal y competencia del Poder Judicial federal; en tanto son elementos sustantivos de competencia por contingencia: Poder Legislativo local, Poder Ejecutivo local y Poder Judicial local. B) Elementos contingentes de competencia. En los tres principios ya mencionados se hace uso de la enumeracin de competencia para cada uno de los rganos del todo o de la parte. Esta enumeracin sigue el principio doctrinario de que las personas colectivas lase el todo o la parte son seres ficticios que dependen de la enumeracin de sus funciones o competencias. Con ello no queremos significar que carezcan de sustrato leal, sino que dicho sustrato no es un sujeto dotado de voluntad y que, a pesar de ello, la Constitucin la considera como tal, al atribuirle personalidad jurdica. En la tesis de Savigny7 la persona jurdica colectiva obra por medio de sus rganos, atendiendo al fin para el que dichos rganos son destinados. He ah en la finalidad con la que ha sido construido el ente colectivo, el todo o la parte, la materia bsica para entender la especificidad de cada una de las competencias de los rganos arriba mencionados. C) Elementos delegados de competencia. Se trata de la delegacin de competencia, generalmente contingente, que hace alguno o algunos de los rganos titulares de la competencia necesaria, a favor de un organismo autnomo de los llamados organismos constitucionales autnomos, otorgndole facultades contingentes para que atienda alguna o algunas de las funciones que por necesidad le corresponden a un rgano, y que ste, debido a la trascendencia de la facultad especfica otorgada, la delega en un organismo especfico. En Mxico se han dado estas condiciones de autonoma constitu7 Vase Von Savigny, Friederick Karl, Sistema del derecho privado romano, Madrid, 1879, t. II, p. 63.
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cional a los siguientes: Comisin Nacional de los Derechos Humanos, Instituto Federal Electoral, Banco de Mxico, Instituto Federal de Acceso a la Informacin Pblica, Entidad de Fiscalizacin Superior de la Federacin. stos y otros organismos que cuenten con competencia delegada pueden establecerse en las entidades locales, con apego, por supuesto, a su Constitucin. D) Elementos inordinados de competencia. Una caracterstica del Estado federal mexicano que le ha dado una fuerte consolidacin poltica y social, insistimos, se encuentra en los artculos 40 y 115 de la Constitucin Poltica, al decirnos:
Artculo 40. Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una Repblica representativa, democrtica, federal, compuesta de estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su rgimen interior, pero unidos en una Federacin establecida segn los principios de esta ley fundamental. Artculo 115. Los estados adoptarn, para su rgimen interior, la forma de gobierno republicano, representativo, popular, teniendo como base de su divisin territorial y de su organizacin poltica administrativa, el municipio libre.
En ese sentido se da una inordinacin de competencia al mencionarse de manera expresa las condiciones en que habr de presentarse el llamado rgimen interior de cada uno de los estados, incluyendo al Distrito Federal. Tales disposiciones se encuentran en el prrafo segundo del artculo 116, en las normas o bases ah estipuladas para los gobernadores de los estados, legislaturas estatales, Poder Judicial de los estados, la organizacin electoral y los tribunales de lo contencioso administrativo. El artculo 116 nos indica que:
El poder pblico de los estados se dividir, para su ejercicio, en Ejecutivo, Legislativo y Judicial, y no podrn reunirse dos o ms de estos poderes en una sola persona o corporacin, ni depositarse el Legislativo en un solo individuo. Los poderes de los estados se organizarn conforme a la Constitucin de cada uno de ellos, con sujecin a las siguientes normas. I. Los gobernadores de los estados no podrn durar en su encargo ms de seis aos.
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La eleccin de los gobernadores de los estados y de las legislaturas locales ser directa y en los trminos que dispongan las leyes electorales respectivas. II. El nmero de representantes en las legislaturas de los estados ser proporcional al de habitantes de cada uno; pero, en todo caso, no podr ser menor de siete diputados en los estados cuya poblacin no llegue a 400 mil habitantes; de nueve en aquellos cuya poblacin exceda de este nmero y no llegue a 800 mil habitantes, y de 11 en los estados cuya poblacin sea superior a esta ltima cifra. III. El Poder Judicial de los estados se ejercer por los tribunales que establezcan las Constituciones respectivas. La independencia de los magistrados y jueces en el ejercicio de sus funciones deber estar garantizada por las Constituciones y las leyes orgnicas de los Estados, las cuales establecern las condiciones para el ingreso, formacin y permanencia de quienes sirvan a los poderes judiciales de los estados. IV. Las Constituciones y leyes de los Estados en materia electoral garantizarn que: a) Las elecciones de los gobernadores, de los miembros de las legislaturas locales y de los integrantes de los ayuntamientos se realicen mediante sufragio universal, libre, secreto y directo V. Las Constituciones y leyes de los estados podrn instituir tribunales de lo contencioso-administrativo dotados de plena autonoma para dictar sus fallos, que tengan a su cargo dirimir las controversias que se susciten entre la administracin pblica estatal y los particulares, estableciendo las normas para su organizacin, su funcionamiento, el procedimiento y los recursos contra sus resoluciones.
En cuanto al rgimen interior del Distrito Federal, esta inordinacin de competencia se encuentra en el artculo 122, al decirnos: Definida por el artculo 44 de este ordenamiento la naturaleza jurdica del Distrito Federal, su gobierno est a cargo de los poderes federales y de los rganos Ejecutivo, Legislativo y Judicial de carcter local, en los trminos de este artculo. 3. Desarrollos particulares. Tal como lo hemos anunciado al principio del apartado III, este tema ya ha sido analizado en otros trabajos de
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investigacin, lo que ahora procede es actualizarlo. En los numerales siguientes habremos de desarrollar los dos primeros aspectos competencia necesaria y competencia contingente, tratando de mencionar algunas tesis doctrinales y especificando el derecho positivo que cobija cada uno de los aspectos que a continuacin mencionaremos. En lo que corresponde a los elementos delegados de competencia (organismos constitucionales autnomos) y a los elementos de inordinacin de competencia, por ahora tan slo los dejaremos en una modesta enunciacin de tales conceptos. V. LA COMPETENCIA NECESARIA EN EL ESTADO FEDERAL MEXICANO. ANLISIS 1. Se entiende por competencia necesaria aquella finalidad sustantiva per se del Estado, concebido como todo o como parte. Se presenta a favor del Estado dicha competencia para conservar su identidad, defender su existencia y orientar sus fines necesarios que como Estado se otorga. Es necesaria dado que dicha competencia alude a la esencia del Estado mismo, pues de no darse, el Estado mismo dejara de ser. Tal competencia ha sido desarrollada desde los tiempos de Montesquieu, y se refiere al concepto de poder, dividido en tres rdenes. En el Estado federal esta divisin de poderes, como ya sabemos, se repite en los espacios interiores de cada entidad local, que aun cuando han renunciado expresamente a ciertas competencias, otorgndolas a un todo (Federacin), cada uno de los poderes conserva las funciones espaciales, en su territorio, para hacer eficaz su orden jurdico. En el Estado federal, la finalidad o finalidades deben ser expresas, dado que se trata de un objetivo diseado a favor del todo, por las partes. La primera renuncia expresa de las entidades locales a favor de la Federacin es el posible reclamo de su soberana. La soberana entonces le corresponde, en cuanto a su ejercicio y defensa, poseerla como titular a la Federacin. Para tal caso, encontramos en diferentes disposiciones constitucionales la referencia de la titularidad a favor del Estado. 2. Ejercicio y defensa de la soberana en el Estado federal como competencia necesaria. No habremos de mencionar cada uno de los aspectos relativos a la soberana del Estado, pues se trata de un tema de aguda sensibilidad poltica; en todo caso, mencionaremos cuatro aspectos fun-
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damentales en que el Estado federal debe hacer valer su competencia en la defensa de su soberana. Esta defensa se basa en el principio lgico de identidad del concepto Estado, pues permitir la presencia de otro Estado, factor militar, econmico, jurdico u otros, implica la posibilidad de su desaparicin como persona jurdica. En los tiempos actuales sobresale el factor econmico, que ahora cubierto con el manto de la globalizacin, interna o externa se ha constituido en grave riesgo para la estabilidad, la paz y la seguridad nacionales. A) Espacial, territorial. En los artculos 1o., 29, 73, fraccin XII, 76, fraccin III y 89, fracciones VI, VIII y X, de la Constitucin Poltica se lee:
Artculo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozar de las garantas que otorga esta Constitucin, las cuales no podrn restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece. Artculo 29. En los casos de invasin, perturbacin grave de la paz pblica, o de cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto, solamente el presidente de los Estados Unidos Mexicanos, de acuerdo con los titulares de las secretaras de Estado, los departamentos administrativos y la Procuradura General de la Repblica y con aprobacin del Congreso de la Unin, y en los recesos de ste, de la Comisin Permanente, podr suspender en todo el pas o en lugar determinado las garantas que fuesen obstculo para hacer frente, rpida y fcilmente, a la situacin. Artculo 73. XII. Para declarar la guerra, en vista de los datos que le presente el Ejecutivo. Artculo 76. XII. Autorizarlo tambin para que pueda permitir la salida de tropas nacionales fuera de los lmites del pas, el paso de tropas extranjeras por el territorio nacional y la estacin de escuadras de otra potencia, por ms de un mes, en aguas mexicanas. Artculo 89. VI. Preservar la seguridad nacional, en los trminos de la ley respectiva, y disponer de la totalidad de la fuerza armada permanente o sea del Ejrcito, de la Armada y de la Fuerza Area para la seguridad interior y defensa exterior de la Federacin. VIII. Declarar la guerra en nombre de los Estados Unidos Mexicanos, previa ley del Congreso de la Unin. X. Dirigir la poltica exterior y celebrar tratados internacionales, sometindolos a la aprobacin del Senado. En la conduccin de tal poltica, el titular del Poder Ejecutivo observar los siguientes principios normativos:
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la autodeterminacin de los pueblos; la no intervencin; la solucin pacfica de controversias; la proscripcin de la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales; la igualdad jurdica de los Estados; la cooperacin internacional para el desarrollo; y la lucha por la paz y la seguridad internacionales.
B) Soberana econmica. En este caso no se trata de desdear el factor econmico interno o externo que nos puede dar una mejor calidad de vida y al Estado fortaleza para su futuro desarrollo; se trata de orientar dicho factor desde una perspectiva expresa en materia constitucional, tal como se presenta en la fraccin segunda, incisos a, b y c, del artculo 3o. constitucional, que imprime un criterio de orientacin poltica para el Estado en sus actividades educativas, y el prrafo tercero, que se ha constituido en el basamento operativo del Estado para imprimir un sello ideolgico o barrera contra la penetracin de esta naturaleza, haciendo posible la fraccin segunda ya mencionada; se lee en dichas disposiciones:
II. El criterio que orientar a esa educacin se basar en los resultados del progreso cientfico, luchar contra la ignorancia y sus efectos, las servidumbres, los fanatismos y los prejuicios. Adems: a) Ser democrtico, considerando a la democracia no solamente como una estructura jurdica y un rgimen poltico, sino como un sistema de vida fundado en el constante mejoramiento econmico, social y cultural del pueblo; b) Ser nacional, en cuanto sin hostilidades ni exclusivismos atender a la comprensin de nuestros problemas, al aprovechamiento de nuestros recursos, a la defensa de nuestra independencia poltica, al aseguramiento de nuestra independencia econmica y a la continuidad y acrecentamiento de nuestra cultura, y c) Contribuir a la mejor convivencia humana, tanto por los elementos que aporte a fin de robustecer en el educando, junto con el aprecio para la dignidad de la persona y la integridad de la familia, la conviccin del inters general de la sociedad, cuanto por el cuidado que ponga en sustentar los ideales de fraternidad e igualdad de derechos de todos los hombres, evitando los privilegios de razas, de religin, de grupos, de sexos o de individuos. III. Para dar pleno cumplimiento a lo dispuesto en el segundo prrafo y en la fraccin II, el Ejecutivo Federal determinar los planes y programas
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de estudio de la educacin preescolar, primaria, secundaria y normal de toda la Repblica
Estipulado el marco ideolgico, la competencia necesaria se presenta en la fraccin I del artculo 27 constitucional:
Slo los mexicanos por nacimiento o por naturalizacin y las sociedades mexicanas tienen derecho para adquirir el dominio de tierras, aguas y sus accesiones o para obtener concesiones de explotacin de minas o aguas. El Estado podr conceder el mismo derecho a los extranjeros, siempre que convengan ante la Secretara de Relaciones en considerarse como nacionales respecto de dichos bienes y en no invocar, por lo mismo, la proteccin de sus gobiernos por lo que se refiere a aqullos; bajo la pena, en caso de faltar al convenio, de perder en beneficio de la nacin, los bienes que hubieren adquirido en virtud del mismo. En una faja de cien kilmetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta en las playas, por ningn motivo podrn los extranjeros adquirir el dominio directo sobre tierras y aguas. El Estado, de acuerdo a los intereses pblicos internos y los principios de reciprocidad, podr, a juicio de la Secretara de Relaciones, conceder autorizacin a los Estados extranjeros para que adquieran, en el lugar permanente de la resistencia de los poderes federales, la propiedad privada de bienes inmuebles necesarios para el servicio directo de sus embajadas o legaciones.
Esta fraccin del artculo 27 se refiere al derecho de titularidad que poseen los mexicanos en la propiedad de tierras y aguas, recursos naturales de la plataforma continental y los zcalos submarinos de las islas, de todos los minerales o sustancias cuya naturaleza sea distinta de los componentes de los terrenos, entre ellos los combustibles minerales slidos, el petrleo y todos los carburos slidos, lquidos o gaseosos, incluyendo el aprovechamiento de los combustibles nucleares para la generacin de dicha energa, la energa elctrica y, por ltimo, el espacio situado sobre el territorio nacional de acuerdo con la normativa internacional. El Estado se excepciona en la creacin de monopolios a su favor en ciertas reas estratgicas, pero no lo permite desde el interior o desde lo exterior en dichas reas, dado que pueden constituirse en arietes peligrosos para su estabilidad, seguridad y soberana. En ese sentido se encuentra redactado el prrafo cuarto del artculo 28:
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No constituirn monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en las siguientes reas estratgicas: correos, telgrafos y radiotelegrafa; petrleo y los dems hidrocarburos; petroqumica bsica; minerales radioactivos y generacin de energa nuclear; electricidad y las actividades que expresamente sealen las leyes que expida el Congreso de la Unin
C) Validez jurdica espacial. Los dos aspectos mencionados son concretos, en tanto ste que ahora presentamos es de carcter abstracto; pese a ello, se considera a la Federacin como titular de la defensa de este derecho a favor de los mexicanos. Las disposiciones constitucionales de este tema se encuentran sealadas en los siguientes artculos, relativos todos ellos a la validez en nuestro territorio de los tratados internacionales, a saber: artculos 133, 117, fracciones I y VIII, 76, fraccin I y 21, prrafo quinto.
Artculo 133. Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella y todos los tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, sern la ley suprema de toda la Unin. Los jueces de cada estado se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los estados. Artculo 117. Los estados no pueden, en ningn caso: I. Celebrar alianza, tratado o coalicin con otro estado ni con las potencias extranjeras; VIII. Contraer directa o indirectamente obligaciones o emprstitos con gobiernos de otras naciones, con sociedades o particulares extranjeros, o cuando deban pagarse en moneda extranjera o fuera del territorio nacional. Artculo 76. Son facultades exclusivas del Senado: I. Analizar la poltica exterior desarrollada por el Ejecutivo Federal con base en los informes anuales que el presidente de la Repblica y el secretario del despacho correspondiente rindan al Congreso; adems, aprobar los tratados internacionales y convenciones diplomticas que celebre el Ejecutivo de la Unin. Artculo 21. El Ejecutivo Federal podr, con la aprobacin del Senado en cada caso, reconocer la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional.
Se discute en la doctrina el rango o gradacin de la validez de los tratados en nuestro orden jurdico. El cuestionamiento en tal sentido se re-
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fiere a la igualdad de ellos en nuestra Constitucin o abajo de ella; lo cierto es que se acepta tal validez jurdica espacial de los tratados que estn de acuerdo con el ordenamiento superior ya mencionado. D) Vigencia al fin del Estado mismo. El Estado federal protege tambin su existencia de los embates del exterior mediante algunas disposiciones polticas que salvaguardan su desarrollo democrtico y social. En ese sentido se encuentran los artculos 8o., prrafo primero, 25, primer prrafo, 26, 33 y 130 de la Constitucin Poltica.
Artculo 8o. Los funcionarios y empleados pblicos respetarn el ejercicio del derecho de peticin, siempre que sta se formule por escrito, de manera pacfica y respetuosa; pero en materia poltica slo podrn hacer uso de ese derecho los ciudadanos de la Repblica. Artculo 25 Corresponde al Estado la rectora del desarrollo nacional para garantizar que ste sea integral y sustentable, que fortalezca la soberana de la nacin y su rgimen democrtico y que, mediante el fomento del crecimiento econmico y el empleo y una ms justa distribucin del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya seguridad protege esta Constitucin. Artculo 26. A. El Estado organizar un sistema de planeacin democrtica del desarrollo nacional que imprima solidez, dinamismo, permanencia y equidad al crecimiento de la economa para la independencia y la democratizacin poltica, social y cultural de la nacin. Artculo 33. Son extranjeros los que no posean las calidades determinadas en el artculo 30. Tienen derecho a las garantas que otorga el captulo I, ttulo primero, de la presente Constitucin; pero el Ejecutivo de la Unin tendr la facultad exclusiva de hacer abandonar el territorio nacional, inmediatamente y sin necesidad de juicio previo, a todo extranjero cuya permanencia juzgue inconveniente. Los extranjeros no podrn de ninguna manera inmiscuirse en los asuntos polticos del pas. Artculo 130. El principio histrico de la separacin del Estado y las Iglesias orienta las normas contenidas en el presente artculo. Las Iglesias y dems agrupaciones religiosas se sujetarn a la ley. Corresponde exclusivamente al Congreso de la Unin legislar en materia de culto pblico y de Iglesias y agrupaciones religiosas. La ley reglamentaria respectiva, que ser de orden pblico, desarrollar y concretar las disposiciones siguientes:
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a) Las Iglesias y las agrupaciones religiosas tendrn personalidad jurdica como asociaciones religiosas una vez que obtengan su correspondiente registro. La ley regular dichas asociaciones y determinar las condiciones y requisitos para el registro constitutivo de las mismas c) Los mexicanos podrn ejercer el ministerio de cualquier culto. Los mexicanos as como los extranjeros debern, para ello, satisfacer los requisitos que seale la ley; d) En los trminos de la ley reglamentaria, los ministros de cultos no podrn desempear cargos pblicos. Como ciudadanos tendrn derecho a votar, pero no a ser votados. Quienes hubieren dejado de ser ministros de cultos con la anticipacin y en la forma que establezca la ley, podrn ser votados. e) Los ministros no podrn asociarse con fines polticos ni realizar proselitismo a favor o en contra de candidato, partido o asociacin poltica alguna. Tampoco podrn en reunin pblica, en actos de culto o de propaganda religiosa, ni en publicaciones de carcter religioso, oponerse a las leyes del pas o a sus instituciones, ni agraviar, de cualquier forma, los smbolos patrios. Queda estrictamente prohibida la formacin de toda clase de agrupaciones cuyo ttulo tenga alguna palabra o indicacin cualquiera que la relacione con alguna confesin religiosa. No podrn celebrarse en los templos reuniones de carcter poltico.
VI. LA COMPETENCIA CONTINGENTE EN EL ESTADO FEDERAL MEXICANO. ANLISIS 1. Se entiende por competencia contingente aquella o aquellas que se dan bajo el sistema enumerativo del concepto de Estado federal. La razn de su nombre o concepto la adquiere de la clusula residual aludida en el artculo 124 constitucional. Ciertamente, las facultades a favor de los funcionarios federales son expresas, y se entienden reservadas las dems o el resto a favor de las entidades locales; en ese sentido, se enumera la competencia contingente o facultades especficas a favor de la Federacin, y tambin se enumeran las prohibiciones o no facultades, en este caso competencia contingente negativa, que no deben poseer las entidades locales, para seguir conservando la unidad jurdica indispensable en todo Estado federal. Resulta indispensable mencionar ahora que ambos, la parte y el todo, poseen competencia necesaria y competencia contingente por las particularidades que aqu se mencionan.
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2. Dado el concepto anterior, enumeraremos las facultades o competencias contingentes del Estado federal mexicano, de acuerdo con algunas disposiciones constitucionales, en particular las facultades expresas del artculo 73 de la Constitucin Poltica, que de una manera u otra relaciona las facultades que se otorgan al Congreso, con los otros rganos u ordenes del Estado federal; por ello, en una primera etapa sealaremos los artculos que otorgan competencia contingente no necesaria al Estado federal, pero que permiten cerrar el crculo del concepto jurdico aludido, junto a las entidades locales, Distrito Federal y, en algunos casos, municipios. Ellos son:
Artculo 2o. A. Esta Constitucin reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y las comunidades indgenas a la libre determinacin y, en consecuencia, a la autonoma para: VII. Elegir, en los municipios con poblacin indgena, representantes ante los ayuntamientos. Las Constituciones y leyes de las entidades federativas reconocern y regularn estos derechos en los municipios, con el propsito de fortalecer la participacin y representacin poltica de conformidad con sus tradiciones y normas internas. VIII Las Constituciones y leyes de las entidades federativas establecern las caractersticas de libre determinacin y autonoma que mejor expresen las situaciones y aspiraciones de los pueblos indgenas en cada entidad, as como las normas para el reconocimiento de las comunidades indgenas como entidades de inters pblico. B. La Federacin, los estados y los municipios, para promover la igualdad de oportunidades de los indgenas y eliminar cualquier prctica discriminatoria, establecern las instituciones y determinarn las polticas necesarias para garantizar la vigencia de los derechos de los indgenas y el desarrollo integral de sus pueblos y comunidades, las cuales debern ser diseadas y operadas conjuntamente con ellos. Artculo 3o. Todo individuo tiene derecho a recibir educacin. El Estado Federacin, estados, Distrito Federal y municipios impartir educacin preescolar, primaria y secundaria. La educacin preescolar, primaria y la secundaria conforman la educacin bsica obligatoria. Artculo 4o. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la salud. La ley definir las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establece-
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r la concurrencia de la Federacin y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la fraccin XVI del artculo 73 de esta Constitucin. El Estado proveer lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niez y el ejercicio pleno de sus derechos. El Estado otorgar facilidades a los particulares para que coadyuven al cumplimiento de los derechos de la niez. Artculo 18. La Federacin, los estados y el Distrito Federal establecern, en el mbito de sus respectivas competencias, un sistema integral de justicia que ser aplicable a quienes se atribuya la realizacin de una conducta tipificada como delito por las leyes penales y tengan entre doce aos cumplidos y menos de dieciocho aos de edad, en el que se garanticen los derechos fundamentales que reconoce esta Constitucin para todo individuo, as como aquellos derechos especficos que por su condicin de personas en desarrollo les han sido reconocidos. Las personas menores de doce aos que hayan realizado una conducta prevista como delito en la ley, slo sern sujetos a rehabilitacin y asistencia social. Artculo 21. La imposicin de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial. La investigacin y persecucin de los delitos incumbe al Ministerio Pblico, el cual se auxiliar con una polica que estar bajo su autoridad y mando inmediato. La Federacin, el Distrito Federal, los estados y los municipios se coordinarn, en los trminos que la ley seale, para establecer un sistema nacional de seguridad pblica. Artculo 27... VII. El Congreso de la Unin y las legislaturas de los estados, en sus respectivas jurisdicciones, expedirn leyes que establezcan los procedimientos para el fraccionamiento y enajenacin de las extensiones que llegaren a exceder los lmites sealados en las fracciones IV y XV de este artculo. XIX. Con base en esta Constitucin, el Estado dispondr las medidas para la expedita y honesta imparticin de la justicia agraria, con objeto de garantizar la seguridad jurdica en la tenencia de la tierra ejidal, comunal y de la pequea propiedad, y apoyar la asesora legal de los campesinos. Artculo 71. El derecho de iniciar leyes o decretos compete: I. Al presidente de la Repblica; II. A los diputados y senadores al Congreso de la Unin; y III. A las legislaturas de los estados.
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Las iniciativas presentadas por el presidente de la Repblica, por las legislaturas de los estados o por las diputaciones de los mismos, pasarn desde luego a comisin. Las que presentaren los diputados o los senadores se sujetarn a los trmites que designe el Reglamento de Debates. Artculo 73. El Congreso tiene facultad: XII. Para declarar la guerra, en vista de los datos que le presente el Ejecutivo. XVI. Para dictar leyes sobre nacionalidad, condicin jurdica de los extranjeros, ciudadana, naturalizacin, colonizacin, emigracin e inmigracin y salubridad general de la Repblica. XXIII. Para expedir leyes que establezcan las bases de coordinacin entre la Federacin, el Distrito Federal, los estados y los municipios en materia de seguridad pblica; as como para la organizacin y funcionamiento, el ingreso, seleccin, promocin y reconocimiento de los integrantes de las instituciones de seguridad pblica en el mbito federal. XXV [en competencia de contingencia con el artculo 3o. constitucional y la fraccin V del artculo 121]. Para establecer, organizar y sostener en toda la Repblica escuelas rurales, elementales, superiores, secundarias y profesionales; de investigacin cientfica, de bellas artes y de enseanza tcnica, escuelas prcticas de agricultura y de minera, de artes y oficios, museos, bibliotecas, observatorios y dems institutos concernientes a la cultura general de los habitantes de la nacin y legislar en todo lo que se refiere a dichas instituciones; para legislar sobre vestigios o restos fsiles y sobre monumentos arqueolgicos, artsticos e histricos, cuya conservacin sea de inters nacional; as como para dictar las leyes encaminadas a distribuir convenientemente entre la Federacin, los estados y los municipios el ejercicio de la funcin educativa y las aportaciones econmicas correspondientes a ese servicio pblico, buscando unificar y coordinar la educacin en toda la Repblica. Los ttulos que se expidan por los establecimientos de que se trata surtirn sus efectos en toda la Repblica. XXIX. Para establecer contribuciones: 5o. Especiales sobre: a) Energa elctrica; b) Produccin y consumo de tabacos y labrados; c) Gasolina y otros productos derivados del petrleo; d) Cerillos y fsforos; e) Aguamiel y productos de su fermentacin; f) Explotacin forestal, y g) Produccin y consumo de cerveza.
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Las entidades federativas participarn en el rendimiento de estas contribuciones especiales, en la proporcin que la ley secundaria federal determine. Las legislaturas locales fijarn el porcentaje correspondiente a los municipios, en sus ingresos por concepto de impuestos sobre energa elctrica. XXIX-B. Para legislar sobre las caractersticas y uso de la bandera, escudo e himno nacionales. XXIX-G. Para expedir leyes que establezcan la concurrencia del gobierno federal, de los gobiernos de los estados y de los municipios, en el mbito de sus respectivas competencias, en materia de proteccin al ambiente y de preservacin y restauracin del equilibrio ecolgico. XXIX-K. Para expedir leyes en materia de turismo, estableciendo las bases generales de coordinacin de las facultades concurrentes entre la Federacin, estados, municipios y el Distrito Federal, as como la participacin de los sectores social y privado. XXIX-L. Para expedir leyes que establezcan la concurrencia del gobierno federal, de los gobiernos de las entidades federativas y de los municipios, en l mbito de sus respectivas competencias, en materia de pesca y acuacultura, as como la participacin de los sectores social y privado. Artculo 79. La Entidad de Fiscalizacin Superior de la Federacin de la Cmara de Diputados tendr autonoma tcnica y de gestin en el ejercicio de sus atribuciones y para decidir sobre su organizacin interna, funcionamiento y resoluciones, en los trminos que disponga la ley. Tambin fiscalizar los recursos federales que ejerzan las entidades federativas, los municipios y los particulares. Artculo 105. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin conocer, en los trminos que seale la ley reglamentaria, de los asuntos siguientes: I. De las controversias constitucionales que, con excepcin de las que se refieran a la materia electoral y a lo establecido en el artculo 46 de esta Constitucin, se susciten entre... [el todo y alguna de las partes; entre los rdenes o poderes que componen el todo, en su funcionamiento; entre las mismas partes; entre los rdenes de funcionamiento interno de una de las partes]. Artculo 108. Los gobernadores de los estados, los diputados a las legislaturas locales, los magistrados de los tribunales superiores de justicia locales y, en su caso, los miembros de los consejos de las judicaturas locales, sern responsables por violaciones a esta Constitucin y a las leyes federales, as como por el manejo indebido de fondos y recursos federales. Artculo 109. El Congreso de la Unin y las legislaturas de los estados, dentro de los mbitos de sus respectivas competencias, expedirn las leyes de responsabilidades de los servidores pblicos y las dems normas con-
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ducentes a sancionar a quienes, teniendo este carcter, incurran en responsabilidad. Artculo 120. Los gobernadores de los estados estn obligados a publicar y hacer cumplir las leyes federales. Artculo 123. Toda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente til; al efecto, se promovern la creacin de empleos y la organizacin social para el trabajo, conforme a la ley. El Congreso de la Unin, sin contravenir a las bases siguientes, deber expedir leyes sobre el trabajo... a) Ramas industriales y servicios: 1. Textil; 2. Elctrica; 3. Cinematogrfica; 4. Hulera; 5. Azucarera; 6. Minera; 7. Metalrgica y siderrgica, abarcando la explotacin de los minerales bsicos, el beneficio y la fundicin de los mismos, as como la obtencin de hierro metlico y acero a todas sus formas y ligas y los productos laminados de los mismos; 8. De hidrocarburos; 9. Petroqumica; 10. Cementera; 11. Calera; 12. Automotriz, incluyendo autopartes mecnicas o elctricas; 13. Qumica, incluyendo la qumica farmacutica y medicamentos; 14. De celulosa y papel; 15. De aceites y grasas vegetales; 16. Productora de alimentos, abarcando exclusivamente la fabricacin de los que sean empacados, enlatados o envasados o que se destinen a ello; 17. Elaboradora de bebidas que sean envasadas o enlatadas o que se destinen a ello; 18. Ferrocarrilera; 19. Maderera bsica, que comprende la produccin de aserradero y la fabricacin de triplay o aglutinados de madera; 20. Vidriera, exclusivamente por lo que toca a la fabricacin de vidrio plano, liso o labrado, o de envases de vidrio; y 21. Tabacalera, que comprende el beneficio o fabricacin de productos de tabaco; 22. Servicios de banca y crdito.
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VII. APLICACIN DE LA COMPETENCIA NECESARIA Y CONTINGENTE EN LAS CONTROVERSIAS Y ACCIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD Este trabajo sera subrayadamente abstracto si no tuviera un sentido de orientacin hacia la prctica o vida de las instituciones jurisdiccionales. No pretendemos como objetivo de este rubro sealar todas las aplicaciones posibles en el tema de las controversias y acciones de inconstitucionalidad. Se entiende de manera obvia que este tema es amplio e intenso para abordarlo en estas pginas. Lo que pretendemos es establecer un criterio lgico, con una fuerte dosis metodolgica, para abordar de inicio los problemas mencionados, relativos a las controversias y acciones de inconstitucionalidad. Los artculos 103, 105 y 107 de nuestra Constitucin son fundamentalmente metodolgicos, procedimentales y enumerativos. No contienen criterio expreso lgico o de fondo para abordar las controversias y acciones de inconstitucionalidad. Se requiere de una interpretacin sistemtica de todo el orden constitucional sustantivo y reglamentario para establecer una referencia integral para dichos problemas. Se requiere, desde nuestro punto de vista, establecer algunas precisiones doctrinales sobre el Estado mexicano, el Estado federal mexicano, la competencia constitucional necesaria, la competencia constitucional contingente y la armona filosfica, lgica, metodolgica y terica de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, sus leyes reglamentarias, las Constituciones locales y los conceptos doctrinales relativos a las instituciones bsicas del orden jurdico nacional. As, debe entenderse que procede la controversia constitucional en todo producto legislativo o resolucin legal del Poder Ejecutivo que incida en la estructura constitucional sustantiva o reglamentaria, de manera tal que lesione las funciones expresas o implcitas del todo o las partes que integran la competencia o facultades concedidas expresamente a los funcionarios federales o, en su caso, reservadas a los estados, componentes todos ellos del Estado federal mexicano. La incidencia o lesin al fondo al todo mencionado debe tener una lectura lgica referida a los elementos necesarios que integran o hacen posible conceptualmente el todo en el Estado federal mexicano; tales ele-
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mentos lgicos dentro de la doctrina jurdica son: primero, la forma o va en que se integra el Estado federal mexicano; segundo, la divisin de poderes, en este caso los rdenes estructurales del Estado mencionado, tanto del todo como de la parte, siendo stos: Legislativo, Ejecutivo y Judicial; tercero, la competencia expresa para conservar la vida o existencia del todo; cuarto, la competencia reservada, en algunos casos, enunciativa, limitativa a favor de la parte para conservar su vida o existencia; quinto, la viabilidad del funcionamiento armnico del todo o las partes, que se presenta mediante las distintas enumeraciones contingentes que se otorgan de manera expresa, tanto para el todo como para las partes. Por su parte, proceden las acciones de inconstitucionalidad en el caso o casos en que se presenten posibles contradicciones entre una norma de carcter general y la Constitucin. Aqu, la finalidad que se persigue est referida a proteger los aspectos metodolgicos de forma, ms que de fondo, de las facultades expresas para una autoridad primordialmente legislativa del todo o las partes. Es, como ya se ha dicho, una defensa metodolgica para los mismos rganos elaboradores de normas generales, en que se agravie una de sus facultades expresas; por ello, proceden las acciones de inconstitucionalidad a favor de los mismos integrantes de un rgano legislativo, tanto del todo como de las partes, extendindose esta proteccin metodolgica a ciertos organismos constitucionales autnomos. VIII. PRINCIPIOS DEMOCRTICOS QUE SUBYACEN EN EL ORDEN JURDICO CONSTITUCIONAL PROTEGIDO POR EL ESTADO FEDERAL Hemos dado a conocer la lectura lgica sobre las controversias y acciones de inconstitucionalidad bajo la premisa de la competencia necesaria y contingente; ahora hagamos la lectura filosfica del orden jurdico, sobre el cual recaen los contenidos de dicha competencia. Por conducto del orden jurdico se protegen o garantizan dos principios bsicos para la convivencia humana y para la prctica viva de la democracia, stos son: el principio de la igualdad y el principio de la libertad. Ambos temas pueden ser abordados con profundidad. En ausencia del tiempo requerido, nos limitaremos a dar algunos aspectos sustanciales de esos dos principios relacionados con la legalidad.
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1. Igualdad legal o igualdad procesal Desde un punto de vista conceptual, se entiende por igualdad jurdica el hecho de que para los ciudadanos mismos, en las situaciones previstas por la ley, no cambie el procedimiento de la ley misma: de tal manera, por ejemplo, el reo de un delito en las mismas circunstancias puede sustituirse por cualquier otro reo del mismo delito, sin que se modifique el procedimiento de la ley. Del mismo modo, se puede describir la igualdad moral o jurdica como aquella por la cual un ciudadano que se encuentre en determinadas condiciones posea prerrogativas o posibilidades no diferentes de las posedas por cualquier otro ciudadano en las mismas condiciones. En sntesis, la demanda de igualdad encierra nicamente la exigencia de que nadie, en forma arbitraria o sin razn eficiente para ello, sea sometido a un trato que difiera del que se acuerda a cualquier otra persona. La ley es igual para todos. Nadie por encima de la ley. La exigencia de igualdad debe ser comprendida, por tanto, en un sentido relativo, esto es, como una exigencia de que los iguales sean tratados de la misma manera. A pesar de la propuesta idealista de igualdad, las mismas leyes dictadas por determinada sociedad han establecido aspectos relativos de igualdad para que, con ciertas particularidades, se administre una igualdad relativa, tomando en cuenta los siguientes aspectos: A A A A A cada uno cada uno cada uno cada uno cada uno segn su mrito. segn su contribucin. segn sus necesidades. segn su capacidad. segn su rango y condicin.
2. La legalidad protectora de la libertad Este rubro aparece de pronto como contradictorio, pues por lo general la ley es limitativa de la conducta humana. Pero debe entenderse tambin en un sentido limitativo (sentido limitado por una ley), para que los particulares no avancen en nuestra esfera ms all de lo que la ley les permite. A su vez, las leyes ofrecen al particular la garanta de que en una esfe-
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ra amplia, el particular podr ejercitar sus facultades bajo la proteccin de la ley. En el mismo orden jurdico, los derechos humanos, los llamados derechos naturales, son protegidos por leyes constitucionales. Generalmente estas normas se escriben de manera general, amplsima, casi en un tono filosfico, de manera tal que requieren de una fina interpretacin y codificacin reglamentaria que le permita al particular ejercer ese derecho. Es ah donde el Estado federal se constituye en protector de la libertad. En sentido negativo, libertad jurdica es la facultad de hacer o no; de omitir aquellos actos que no estn ordenados ni prohibidos. En otras palabras: este derecho se refiere siempre a la ejecucin o la omisin de los actos potestativos. Se le dice libertad negativa dado que no permite que la ley entre a regular espacio alguno, dejando al particular en la posibilidad de llenar mediante su voluntad ese espacio o esos espacios. Los ejemplos ms claros de esta libertad los tenemos en los contratos de los particulares en el derecho privado. El sector de lo jurdicamente potestativo comprende todas las formas de conducta que el derecho no prohbe, no ordena. La posibilidad de definir por exclusin el mbito de la actividad jurdicamente libre ha hecho creer a varios autores que ese mbito debe ser considerado como un espacio jurdicamente vaco. La libertad jurdica en sentido positivo es la facultad que toda persona tiene de optar entre el ejercicio y el no ejercicio de sus derechos subjetivos, cuando el contenido de los mismos no se agota en la posibilidad normativa de cumplir un deber propio. De la definicin anterior se infiere que el de libertad no es un derecho autnomo, sino independientemente o fundado. Ms que una especie al lado de otras, dentro de la clasificacin general de lo subjetivo es una forma categorial de manifestacin de todos los que se fundan en un deber jurdico. Tenemos entonces que la igualdad legal y la libertad, protegida en el marco de la legalidad, son los principios democrticos que subyacen en el orden jurdico constitucional y que cobran vida plena en las frecuentes controversias y acciones de inconstitucionalidad que dirimen, en cada caso, la competencia necesaria y contingente del Estado federal mexicano.
LA FUNDAMENTACIN EN LAS CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES* Jos Ramn COSSO DAZ**

Para don Hctor Fix-Zamudio, con todo cario y gratitud
SUMARIO: I. Funcin normativa de la fundamentacin. II. Las modalidades de la fundamentacin. III. El objeto sobre el que se realiza la fundamentacin. IV. Las fuentes de fundamentacin. V. Las fuentes de fundamentacin de la Suprema Corte.
En la fraccin II del artculo 41 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artculo 105 constitucional (LR) se establece que la sentencia deber contener, tambin, los preceptos que la fundamenten. Como se sabe, en nuestro orden jurdico se ha entendido por fundamentacin la cita de los artculos de ciertos ordenamientos en los que las correspondientes autoridades estatales sustentan, a su vez, las normas o actos que emiten1 como parte evidentemente de cualquier proceso de individualizacin normativa.2 Esta manera de relacionar los actos emitidos por ciertos rganos con las normas emitidas por otros, plantea algunos problemas a los que desde luego debemos aludir.
* El presente trabajo forma parte de un libro en preparacin sobre el artculo 105 constitucional. ** Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin y profesor de derecho constitucional en el ITAM. 1 Entre otros muchos ejemplos, cfr. Semanario Judicial de la Federacin, 6a., 2a. Sala, t. XLVIII, p. 36; 7a., 2a. Sala, 14, p. 37. 2 Conviene dejar precisado que, provisionalmente, utilizaremos las expresiones preceptos y normas como sinnimos, y los separamos slo donde ello sea necesario. 501
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I. FUNCIN NORMATIVA DE LA FUNDAMENTACIN El primero de ellos tiene que ver con la funcin normativa de la fundamentacin. A nuestro juicio, no se trata de satisfacer un mero requisito formal, como ms de alguno suele suponer, sino de garantizar la estructura del orden jurdico a partir, desde luego, de su fundamento democrtico. Es decir, si las normas de mayor generalidad en nuestro orden jurdico vienen determinadas por rganos que cuentan con legitimacin democrtica, es necesario que los rganos de imparticin de justicia asuman plenamente tal sentido y asuman los contenidos normativos que les han sido impuestos.3 Pensarlo de otra manera sera tanto como suponer que los tribunales constitucionales se encuentran excluidos de algn modo de la aceptacin de estas formas a efecto de generar su propia normatividad u operar sin relacin alguna con la existente. Por lo mismo, el sentido ltimo de la fundamentacin viene a ser el mantenimiento de la visin funcional de las competencias entre la pluralidad de los rganos que actan en un determinado orden jurdico. Este sentido de la motivacin se relaciona comnmente con el derecho fundamental previsto en el ltimo prrafo del artculo 14 y en la parte inicial del artculo 16 constitucionales, con el cual se da positividad al principio del Estado moderno que determina que las autoridades pblicas de cualquier jerarqua nicamente pueden hacer aquello que las normas jurdicas les facultan u obligan, ello con independencia de si la Suprema Corte est o no en posibilidad de violar tales derechos fundamentales o, en general, cualquier precepto constitucional.4 Debemos hacer notar que la funcin normativa de la fundamentacin se ha transformado de un modo radical en las ltimas seis dcadas, sea por las diversas funciones que, a su vez, se le han asignado a la Constitucin o a los tribunales constitucionales, o por la considera3 Esta afirmacin la discutiremos ms adelante en relacin con la posibilidad de invocar en las sentencias normas diversas a las que comnmente reciben el nombre de reglas. 4 SCJ, 9a., XV, p. 1043. Vale aclarar que aun cuando la Suprema Corte no est en posibilidad de violar tales derechos fundamentales, lo que finalmente se traduce en la imposibilidad de que otros rganos del Estado realicen controles de regularidad constitucional respecto de sus actos, ello no supone estimar que la propia Corte no debe fundar (ni motivar) la totalidad de los actos procesales que emita, pues ello es un requerimiento formal aplicable a la totalidad de los rganos del Estado.
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cin de que las normas jurdicas o pueden identificarse exclusivamente con los preceptos o las reglas que de ellos es posible inferir. Sin embargo, la exposicin de este cambio la complementaremos lneas abajo, especficamente al tratar el tema de las fuentes de la fundamentacin. II. LAS MODALIDADES DE LA FUNDAMENTACIN Dentro de las formas cannicas de construir las sentencias, resulta posible distinguir dos maneras diversas de identificar los preceptos (normas) mediante los cuales se fundamenten las sentencias. La primera de ellas, que podemos denominar genrica (o competencial), suele hacerse en el primer considerando de la propia sentencia con el sealamiento de los artculos constitucionales y legales mediante los cuales la Suprema Corte (Pleno o Sala) resulta competente para conocer del asunto y, consecuentemente con ello, resolverlo. Aun cuando en principio pareciera que se trata de una construccin general en el sentido apuntado, en realidad nicamente se encuentra encaminada a fijar las atribuciones ms amplias de la Suprema Corte para llegar a la resolucin del caso concreto, en tanto suelen identificarse el inciso especfico de la fraccin I del artculo 105 constitucional que sustente la posicin de las partes actora y demandada, as como la fraccin I del artculo 10 de la LR, mismo que nicamente fija la posicin de la parte actora.5 Por otra parte, la segunda posibilidad tiene lo que podemos llamar una finalidad especfica, consistente en identificar los preceptos concretos que a lo largo de la propia sentencia y, especialmente, de su parte considerativa, le dan sustento a la pluralidad de actuaciones que la Corte (lato sensu) lleva a cabo. Comnmente, en una sentencia se analizan diversos temas atendiendo a la divisin entre procedencia y de fondo. Si inicialmente nos detenemos en los primeros, tenemos que, por ejemplo, en la sentencia es necesario resolver las cuestiones relacionadas con la legitimacin o la representacin de las partes. En este caso, la Corte debe establecer si los rganos que de manera concreta comparecen como promovente, demandado o tercero cuentan o no con legitimacin en el caso
5 Por lo dems, es poco usual la cita de los acuerdos generales o de las normas del Reglamento Interior, ello a pesar de que en unos y otro se contienen preceptos que regulan el dictado de la sentencia.
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concreto de que se trate, u otros rganos cuentan con la representacin de ellos en juicio. Para estar en posibilidad de tomar una determinacin en tal sentido, es preciso considerar, al menos, lo dispuesto en los diversos incisos de la fraccin I del artculo 105 constitucional, as como en los artculos 10 y 11 de la LR. Si pasamos ahora a las consideraciones relacionadas con el fondo del asunto, la fundamentacin consistir en la identificacin de la totalidad de los preceptos necesarios para llevar a cabo la resolucin del caso o, primordialmente, la asignacin de las atribuciones que se encuentren en disputa. Como en las sentencias suelen confluir diversos conceptos de violacin, la fundamentacin habr de darse respecto de cada uno de ellos a efecto de sostener cada una de las lneas argumentales que se abran. Esto conduce a que la motivacin sea constante y presente una variedad de niveles normativos y posibilidades. En cuanto al primer aspecto, porque puede incorporar normas constitucionales, legales, reglamentarias o, inclusive, individualizadas (sentencias, acuerdos, etctera); en el segundo porque en algunos casos la fundamentacin estar encaminada a sustentar las consideraciones hechas por la Corte y, en otros, a refutar las argumentaciones hechas por las partes.6 III. EL OBJETO SOBRE EL QUE SE REALIZA
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Aun cuando pueda parecer una mera curiosidad, conviene sealar que la fundamentacin habr de hacerse respecto de todas aquellas cuestiones que se hayan determinado como relevantes para la resolucin del caso concreto. Es decir, a partir de la identificacin de los actos y normas impugnados, siguiendo las vas a que aludimos respecto a la suplencia (lato sensu): lo dicho por las partes; aquello que la Suprema Corte estableci una vez corregida la cita de preceptos o correcta identificacin de
6 Aun cuando ambas cuestiones pudieran parecer iguales a efecto de motivacin o, por otra parte, ms un asunto de motivacin que de fundamentacin en sentido estricto, parece posible distinguir entre ambas en tanto que lo nico a que aqu estamos aludiendo es a la identificacin de los preceptos invocados con motivo de la resolucin, lo cual puede hacerse, aun cuando la lnea resulte tenue, tanto al llevar un razonamiento que bien podramos llamar propio, como al refutar el de alguna de las partes, pues en todo caso lo que interesa es ver los preceptos que sostienen la determinacin.
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actos resultante de esa correccin; los preceptos que la Corte estim realmente impugnados de entre todos los sealados en los escritos de demanda y reconvencin (por existir respecto de ellos conceptos de invalidez); los actos o normas que se estimaron impugnados una vez establecida la cuestin efectivamente planteada. Como ya se dijo, aquello sobre lo cual habr de resolverse y, por lo mismo, llevarse a cabo la fundamentacin (primordialmente la que denominamos especfica), habr de ser sobre las consideraciones relativas a los actos y normas identificados a partir de la aplicacin de diversos filtros procesales, especficamente los que tienen que ver con la efectiva impugnacin de las propias normas y actos, as como con las facultades de ejercicio obligatorio encaminadas a suplir (lato sensu) las manifestaciones de las partes. IV. LAS FUENTES DE FUNDAMENTACIN Otro problema tiene que ver con lo que siguiendo el lenguaje tradicional podemos denominar las fuentes a partir de las cuales la Suprema Corte lleva a cabo la fundamentacin.7 Dicho en otros trminos, con base en qu se realiza la fundamentacin? Lo primero que puede decirse, para comenzar por lo obvio, es que se hace con base en normas jurdicas,8 lo cual se explica por las pretensiones de autonoma del derecho a partir de la construccin de una racionalidad social y su correspondiente lenguaje propio.9 Sin embargo, hablar de normas no significa mucho, pues hoy en da existen diversas tipologas de ellas que, por lo mismo, exigen mayores precisiones. Para resolver stas, podemos comenzar atendiendo al lenguaje de la fraccin en comentario, en tanto alude a la expresin preceptos, misma que en el lenguaje jurdico ordinaUsamos la expresin en el primero de los dos sentidos expuestos por Kelsen en la segunda edicin de su Teora pura del derecho, 2a. ed., trad. de R. J. Vernengo, Mxico, UNAM, 1989, p. 243. 8 Lo cual no equivale a sostener que histricamente siempre se haya realizado as. Entre otros muchos ejemplos cfr. Foucault, M., La verdad y las formas jurdicas, trad. de E. Lynch, Mxico, Gedisa, 1984, pp. 68-72. 9 Bourdieu, P., Elementos para una sociologa del campo jurdico, La fuerza del derecho, trad. de C. Morales de Setin, Bogot, UNIANDES-Pensar-Siglo del Hombre, 2000, pp. 166 y 176, principalmente.
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rio suele utilizarse para identificar los artculos o las subdivisiones de stos (apartados, fracciones, incisos o prrafos, primordialmente) dentro de un determinado ordenamiento de carcter general (Constitucin, cdigo, ley, tratado, reglamento, principalmente).10 El problema de esta determinacin legal es que como nico criterio de motivacin aludira a los preceptos mismos o a las normas que, en un lenguaje ms reciente, suelen considerarse como reglas. Por lo mismo, pareciera dejar de lado a otros tipos de normas jurdicas tales como los principios o los valores. Sin embargo, antes de entrar a considerar este tipo de normas bajo los criterios modernos de teora del derecho, preguntmonos por los alcances de los ltimos dos prrafos del artculo 14 constitucional respecto de las posibilidades de fundamentacin de las sentencias dictadas en controversias, ello en tanto que la fundamentacin a que alude el artculo 16 no es propio de las resoluciones o actuaciones no-jurisdiccionales. A este respecto, es evidente que el penltimo prrafo del artculo 14 no puede tener ninguna funcin en la fundamentacin de las controversias, en tanto su objetivo se reduce a los procesos del orden criminal, esto es, a aquellos en los cuales deba llevarse a cabo la calificacin de conductas y la individualizacin de sanciones del orden penal. De otra parte, el ltimo prrafo s parece resultar aplicable a las controversias, en tanto que la jurisprudencia nacional ha entendido desde hace tiempo que los mismos rigen a todos los procesos, excepcin hecha de los penales.11 Por lo mismo, la determinacin de la fraccin II del artculo 41 de la LR debe entenderse en el sentido de que la resolucin deber fundarse no slo en la letra o en los preceptos legales, sino tambin en la interpretacin jurdica de la ley, y a falta de sta (la ley) se fundar en los principios generales del derecho. Si esta determinacin constitucional resulta aplicable a las controversias, desde luego que modifica el sentido de lo dispuesto en la citada fraccin II, puesto que la fundamentacin de una sentencia podr darse no slo en un precepto (stricto sensu), sino tambin en los principios generales del derecho.12 Para avanzar en nuestra
10 Por va de ejemplo, Semanario Judicial de la Federacin, 5a., Sala Auxiliar, CXX, p. 1856; 6a., 2a. Sala, XLVIII, p. 36; 7a., 2a. Sala, 14, p. 37. 11 Entre otros, Burgoa, I., Las garantas individuales, 27a. ed., Mxico, Porra, 1995, p. 580. 12 Dejamos de lado la alusin a la interpretacin jurdica de la ley, pues salvo una posicin absolutamente literal sustentada en una epistemologa jurdica realmente pobre,
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respuesta, sealaremos que nuestra Suprema Corte le ha dado a estos principios los siguientes sentidos generales: como elementos consignados en las leyes vigentes y anteriores a la Constitucin de 1917, y no as la tradicin de los tribunales, las doctrinas o reglas inventadas por los jurisconsultos, ni la mera inventiva de la conciencia privada de un juez;13 y
verdades jurdicas notorias, indiscutibles, de carcter general, como su mismo nombre lo indica, elaboradas o seleccionadas por la ciencia del derecho, mediante procedimientos filosfico jurdicos de generalizacin, de tal manera que el juez pueda dar la solucin que el mismo legislador hubiere pronunciado si hubiera estado presente, o habra establecido, si hubiere previsto el caso; siendo condicin tambin de los aludidos principios que no desarmonicen o estn en contradiccin con el conjunto de normas legales cuyas lagunas u omisiones han de llenarse aplicando aqullos14
A su vez, en torno a su aplicacin ha sostenido lo siguiente: que operan como criterio de equidad respecto a las posiciones que pretenda asumir el quejoso en asuntos en los que pretenda hacer valer dos calidades jurdicas distintas;15 que no se hace necesario acudir a ellos si la fundamentacin puede hacerse directamente en la ley (Tercera Sala),16 o que indistintamente puede hacerse en precepto legal o en principios, cuando as lo autorice expresamente un ordenamiento legal;17 que en materia laboral pueden aplicarse para resolver casos no previstos en la propia ley, en los reglamentos o cuando no pueda resolverse conforme a la costumbre o al uso;18 que pueden aplicarse de manera supletoria al Estatuto de los Trabajadores al Servicio del Estado;19 o que deben aplicarse para resolver las cuestiones relativas a la remocin de miembros de ayuntamientos ante la falta de determinacin de la Ley Orgnica Municipal de Nuevo Len.20
no es posible considerar que textualidad e interpretacin sean, respecto del preciso tema que venimos tratando, separables. 13 Semanario Judicial de la Federacin, 5a., L, p. 283. 14 Ibidem, 5a., 3a. Sala, LV, p. 2642. 15 Informe 1934, 2a. Sala, p. 30. 16 Semanario Judicial de la Federacin, 5a., 3a. Sala, LXII, p. 2743. 17 Ibidem, 5a., Sala Auxiliar, CXX, p. 1856. 18 Ibidem, 5a., 4a. Sala, CXXI, p. 2552. 19 Ibidem, 6a., 4a. Sala, XIII, p. 245. 20 Ibidem, 9a., 2a. Sala, XI, p. 299.
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Si analizamos con cierto detenimiento el sentido de las tesis citadas, nos parece posible diferenciar dos niveles. En el primero de ellos, que bien podemos denominar de concepcin, la determinacin de los principios generales del derecho oscila entre considerarlos propios de la doctrina o resultado de una labor bsicamente jurisdiccional; en el segundo, identificado ya como de aplicacin, lo comn radica en suponer que los principios operan slo frente a las deficiencias de los textos jurdicos escritos y generales, especficamente cuando de stos no sea posible extraer la solucin para el caso concreto. Con independencia de lo correcto o incorrecto de la comprensin de los principios para los cnones modernos, y habiendo determinado ya la aplicabilidad del tercer prrafo del artculo 14 constitucional, nos parece que la lgica completa de aqullos tiene como exclusivo fundamento lo que se ha dado en llamar el Estado legislativo o, antes de esa expresin, la primaca de la ley respecto del resto de las fuentes jurdicas.21 En esta concepcin del Estado, imperante en los tiempos de elaboracin de la Constitucin de 1917, la posicin predominante corresponda al legislador ordinario, tal vez por reminiscencia del pensamiento rousseauniano, y por tal virtud los principios generales del derecho tenan una funcin claramente residual respecto de las determinaciones legislativas expresas. Esta posicin puede verse con claridad en los criterios transcritos, y ms claramente a partir de la afirmacin siguiente: de tal manera que el juez pueda dar la solucin que el mismo legislador hubiere pronunciado si hubiera estado presente, o habra establecido si hubiere previsto el caso.22 La funcin tena entonces la condicin intersticial a que aluda Holmes,23 dado que estaba encaminada a remediar las ausencias de solucin legal o de una posible prctica interpretativa, siempre a condicin de las ausencias legales.24
21 Por todos, dado lo aceptado de sus criterios, Zagrebelsky, G., El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, trad. de M. Gascn, Madrid, Trotta-Comunidad de Madrid, 1995, pp. 24-33, principalmente. 22 Semanario Judicial de la Federacin, 5a., 3a. Sala, LV, p. 2642. 23 Ello en su opinin disidente en Southern Pacific Co. v. Jensen, 244 U. S. 205, (1917). Consecuente, por lo dems, con lo que Sunstein ha denominado la filosofa judicial mayoritarista de este Justice (Radicals in Robes. Why Extreme Right-Wing Courts are Wrong for America, Nueva York, Basic Books, 2005, pp. 44-48). Igualmente, cfr. Grey, T. C., Holmes and Legal Pragmatism, Stanford Law Review, 41, abril de 1989, nota 306. 24 Entre otros autores relevantes entre nosotros de esa poca, cfr. Garca, T., Apuntes de introduccin al estudio del derecho, Mxico, Porra, 1938, pp. 150 y 151; Garca
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Desde el momento en el que se abandona el supuesto de la omnipresencia legislativa y se asume la condicin material de la Constitucin, los principios dejan de cumplir tambin esa funcin secundaria para tener otra que bien podemos llamar complementaria, no ya respecto de las leyes, sino de los preceptos (reglas) constitucionales. Es decir, por una parte se actualiz un cambio de la norma de mayor jerarqua al pasar de la ley a la Constitucin y, por el otro, de la funcin de los principios, en tanto dejaron de cumplir un papel de uso residual a otro complementario, siempre respecto de los preceptos legislados (que no legislativos). En qu consiste y cmo ha operado el cambio a que aludimos en el prrafo anterior, especialmente para el entendimiento y funcin de los principios generales del derecho? Sintetizando aqu lo dicho en otra parte,25 desde el momento en que en el constitucionalismo francs se consagr como mxima autoridad de todo el ordenamiento al legislador y a los productos normativos creados por ste, se produjo la concomitante prdida de relevancia de los propios supuestos constitucionales. Ello pudo apreciarse en la inexistencia de un rgano facultado para conocer de las violaciones a la Constitucin y, de manera an ms perceptible, en la reduccin del discurso constitucional a la mera descripcin de ciertas instituciones comprendidas en los textos constitucionales, al extremo de que aqul perdi por completo su autonoma. Frente a este vaciamiento constitucional se produjo una situacin caracterizada por dos tipos de discursos: por una parte, el de aquellos que exacerbaron las explicaciones institucionalistas en la lnea de lo acabado de decir; por otra, la de quienes entendieron que la Constitucin haba perdido todo sentido, no slo como texto positivo, sino inclusive como idea. Prcticamente empalmadas con estas ideas, se suscitaron otras en las que a la Constitucin en particular, y al orden jurdico en general, se les asignaban diversas funciones, fueran stas la de la preservacin de ciertos valores liberales, la de insMynez, E., Introduccin al estudio del derecho, Mxico, Porra, 1940, p. 381; Vecchio, G. del, Filosofa del derecho, trad. de L. Recasns Siches, Mxico, UTEHA, 1946, t. I, p. 128; Garca Mynez, E., Los principios generales del derecho y la distincin entre principios jurdicos normativos y no normativos, Ensayos filosfico jurdicos, Xalapa, Universidad Veracruzana, 1959, p. 282; Recasns Siches, L., Introduccin al estudio del derecho, Mxico, Porra, 1970, p. 205; Ovalle Favela, J., Garantas constitucionales del proceso, Mxico, McGraw-Hill, 1996, p. 81. 25 Cosso, J. R., La teora constitucional moderna (lecciones para Mxico), Metapoltica, vol. 4, nm. 15, pp. 108-110.
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trumento para mejorar las condiciones materiales de ciertos segmentos de la poblacin o la de, ms tardamente, generacin de condiciones de competencia democrtica. Esta doble interseccin de temas produjo la necesidad de reconfigurar el sentido y las funciones de los textos constitucionales, por una parte, y la disputa por mantener en exclusiva la concepcin liberal, o permitir la incorporacin de posiciones alternativas como la social o la democrtica, por la otra. De un modo que es ms el resultado de una narrativa articulada y constitutiva que de precisos y conectados momentos histricos, ha llegado a aceptarse que despus de la Segunda Guerra Mundial se produce una labor de sntesis entre las posiciones que con anterioridad haban estado en franca oposicin.26 El trmino utilizado fue el de Estado social y democrtico de derecho, y mediante l se busc comprender, como si fuera una frmula unitaria, los elementos hasta entonces en pugna, i. e., la libertad, la igualdad material y la democracia, ello con independencia de que nunca se haya dejado de reconocer que los mismos mantenan una constante tensin entre s. Para llegar a esta solucin, el fundamento se hizo descansar en una nueva concepcin de la dignidad de la persona, suponiendo que su desarrollo no poda darse a partir de la realizacin de uno solo de los elementos mencionados, sino necesariamente a partir de su aceptacin unificada.27 Esta idea de la dignidad impeda que el hombre fuera considerado como instrumento de decisiones polticas, de modo que en adelante tendra que ser considerado en condiciones de sustantividad al interior del orden jurdico, lo que finalmente, y en lo que aqu interesa, terminara determinando el contenido de las normas jurdicas y la comprensin del derecho, especialmente de la Constitucin en tanto norma suprema de la que depende la validez formal y material de la totalidad de las normas del orden jurdico. Estos cambios terminaron produciendo consecuencias de importancia, entre las que debemos destacar las siguientes: primera, respecto de la fundamentacin, la Constitucin no es slo la manifestacin de
26 Bckenfrde, E. W., Origen y cambio del concepto del Estado de derecho, Estudios sobre el Estado de derecho y la democracia, trad. de R. de Agapito Serrano, Madrid, Trotta, 2000, p. 32. 27 Por va de ejemplo, Gonzlez Prez, J., La dignidad de la persona, Madrid, Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, 1986, pp. 69 y ss.; Garca de Enterra, E., Reflexiones sobre la ley y los principios generales del derecho, Madrid, Civitas, 1986, pp. 63 y 64, especialmente; Benda, E., Dignidad humana y derechos de la personalidad, en Benda, E. et al. (coords.), Manual de derecho constitucional, pp. 117-144.
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la voluntad omnmoda del Constituyente, sino la manifestacin de un conjunto de ideales que le confieren legitimacin y determinan el alcance de sus decisiones; segunda, tocante a sus funciones, la Constitucin se presenta como la nica posibilidad de ejercicio del poder pblico y de relaciones entre el poder pblico y los ciudadanos; tercera, concerniente a los contenidos, se entiende constituida por normas, principios y valores, en tanto slo as resulta posible garantizar plenamente la dignidad de la persona; cuarta, en cuanto objeto de interpretaciones realizadas desde la racionalidad jurdica, la Constitucin no puede entenderse ms desde su pura textualidad, de modo que es necesario darle cabida a mtodos interpretativos que permitan poner de relieve la totalidad de sus elementos y las implicaciones de ellos. Desde el momento en que la Constitucin nicamente puede cumplir sus fines una vez que se ha aceptado su carcter normativo, se hace necesario tambin establecer un rgano que pueda determinarla o, lo que aqu es igual, declarar la invalidez de todas aquellas normas que resulten contrarias a ella. Es importante destacar que desde el momento en que la Constitucin incorpora los contenidos anteriores y, adicionalmente, los mismos son vistos desde la ptica constitucionalista que acabamos de describir,28 el rgano encargado de mantener su normatividad (tribunal constitucional) no analiza las relaciones normativas entre las normas constitucionales o entre stas y las que les sean inferiores nicamente desde un plano formal, sino que debe hacerlo en el sustantivo, que es propio de los nuevos contenidos o, al menos, del nuevo entendimiento.29 Si ponemos en consonancia los anteriores elementos, lo primero que se advierte es que los supuestos de la fundamentacin han cambiado radicalmente en relacin con lo que se daba en el Estado legislativo y consagra el ltimo prrafo del artculo 14 constitucional. Ello es as por va28 Frente al conjunto de consideraciones acabadas de hacer, tal vez podra sealarse que nicamente estamos exponiendo aqu una ideologa constitucional y en modo alguno consideraciones de derecho positivo. Frente a ello, podemos sealar que, por un lado, ello es cierto y que a tal ideologa se le denomina constitucionalismo y, por otro lado, que si en todo caso lo nico que est sucediendo es la sustitucin de una ideologa jurdica por otra, en tanto el concepto de Estado liberal o de derecho cumpla una funcin semejante en el pasado (Cosso, J. R., Concepciones de la democracia y justicia electoral, Mxico, IFE, 2002). 29 Sobre las funciones ideolgicas de estas posibilidades, cfr. Comanducci, P., Principios jurdicos e indeterminacin del derecho, Doxa, 21-II, 1998, pp. 102 y 103.
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rias razones. La primera, porque la sola cita de los preceptos legales no puede poner de manifiesto la totalidad de los elementos que se supone componen al texto constitucional.30 Segunda, porque la interpretacin de esos preceptos tampoco puede llevarse a cabo a partir de la interpretacin puramente legal, ello en virtud de que la perspectiva desde la cual se mira al texto no tiene como origen y destino al texto mismo, sino a una amplia concepcin terica que claramente se diferencia de l. Tercera, porque el sentido de los principios jurdicos que pueden inferirse, identificarse o construirse (luego volveremos sobre este punto), no se agota en la mera supletoriedad de las lagunas jurdicas en que se suponga incurri el legislador, en tanto cumplen una funcin diversa consistente en permitir la armonizacin de un texto cargado de fuertes tensiones en razn de la diversidad de elementos que recoge a partir de la aceptacin de la pluralidad social.31 Cuarta, los principios no son ms las vas de solucin residual a que deben acogerse los rganos infraconstitucionales al aplicar las reglas, sino deseablemente la totalidad de los rganos jurdicos y, especialmente, los competentes para realizar las funciones de interpretacin y salvaguarda de la Constitucin.32 Quinta, la aplicacin de reglas o principios constituye la posibilidad de recrear la totalidad de los elementos concernientes al constitucionalismo (del mismo modo que con anterioridad se supona que la aplicacin de la ley era la posibilidad de recrear las determinaciones del legislador, exponente de la voluntad general), de ah la mayor amplitud de los alcances interpretativos y del juego entre los elementos normativos; sexta, los principios constituyen una condicin que se ha hecho necesaria en los procesos argumentativos de aplicacin del derecho, especialmente en los llamados casos difciles.33 Llegados a este punto, surge una cuestin de la mayor importancia, que en va de sntesis podemos plantear como disyuntiva: qu debe privile30 Prieto Sanchs, L., Constitucionalismo y positivismo, Mxico, Fontamara, 1997, pp. 34-37. 31 Hberle, P., Pluralismo y Constitucin. Estudios de teora constitucional de la sociedad abierta, trad. de E. Mikunda, Madrid, Tecnos, 2002, pp. 107 y 108. 32 En sistemas como el nuestro la posibilidad de esa aplicacin por parte de la totalidad de los rganos es de difcil realizacin, sencillamente por la indebida negacin que se ha hecho a la existencia de controles difusos (Semanario Judicial de la Federacin, 9a., X, p. 5). 33 Garca de Enterra, E., Reflexiones sobre la ley y los principios generales del derecho, cit., nota 27, pp. 96 y 107.
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giar la Suprema Corte de Justicia al llevar a cabo la fundamentacin de las sentencias dictadas en controversia: el sentido tradicional del ltimo prrafo del artculo 14 constitucional o el conjunto de consideraciones propias del constitucionalismo? Esta respuesta es importante porque, como acabamos de advertir, de ella depende el papel de las fuentes y, lo que es ms importante, las posibilidades decisorias de la Suprema Corte al dictar sentencias. Apuntados los alcances de una y otra, nos parece que la posicin asignada a la Suprema Corte desde la reforma de 1988, y reiterada con toda claridad en la de 1994,34 as como la mecnica general de las controversias constitucionales (y, por cierto, tambin de las acciones de inconstitucionalidad), hacen necesario adoptar la segunda de las posibilidades mencionadas. Las razones que nos llevan a sostener esta posicin descansan en las siguientes premisas: el texto constitucional debe entenderse en razn de las funciones que se le asignan a unos preceptos respecto de otros, de manera tal que los concernientes a los procesos de control de regularidad constitucional llevados a cabo por la Suprema Corte de Justicia deben entenderse a partir de las finalidades expresadas por el Constituyente (iniciativa, exposicin de motivos, doctrinas subyacentes), lo que implica hacer prevalecer aquellas normas que le den sentido a las funciones que realice en tal sentido, respecto de aquellas normas que slo indirectamente puedan regularlas.35 Como consecuencia de ello, es necesario entender que, entre otras actividades, la fundamentacin llevada a cabo por la Suprema Corte deber ser en el sentido siguiente: partir de la idea de que la Constitucin contiene una pluralidad de elementos que no pueden reducirse a la textualidad de los preceptos (en el sentido tradicional apuntado), sino que deben serlo a partir de la totalidad de los elementos propios del Estado constitucional que les dan sentido; interpretar el texto de manera tal que se busquen alcanzar los fines de un sistema estatal que, en las palabras de Rosalyn Higgins respecto del derecho internacional, posibilita la toma de decisiones para alcanzar ciertos valores en l comprendidos;36 que si bien
34 Cosso, J. R., La teora constitucional de la Suprema Corte, Mxico, Fontamara, 2002, pp. 58-62 y 62-70, respectivamente. 35 Rubio Llorente, F., Prlogo al libro de Enrique Alonso Garca, La interpretacin de la Constitucin, Madrid, CEC, 1984, pp. XXII y XXIII. 36 Problems & Process. Internacional Law and How We Use it, Oxford, Oxford University Press, 2001, p. VI. Por su importancia, vale la pena reproducir la cita completa: I try to show that there is an essential and unavoidable choice to de made between the
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la interpretacin y funciones del texto constitucional deben desarrollarse por la totalidad de los rganos estatales, le corresponde la determinacin final del sentido de sus normas; finalmente, y derivado de todo lo anterior, la fundamentacin habr de ser un complejo proceso de identificacin e interrelaciones normativas efectuado desde un texto y sus elementos constitutivos, con la finalidad de alcanzar ciertos objetivos. Si la fundamentacin que lleve a cabo la Suprema Corte habr de darse a partir de las normas constitucionales y no de preceptos, cabe preguntarse cules sean tales normas. A nuestro juicio, podemos distinguir entre fuentes de fundamentacin directa, y dentro de ellas considerar a las reglas, los principios y los valores, y las de fundamentacin indirecta, donde podemos identificar los precedentes y la jurisprudencia.37 En lo que sigue, trataremos de establecer, as sea brevemente, el sentido y funcin de cada una de estas expresiones, ms por el inters de resolver los problemas que aqu nos hemos planteado que como intento de contribucin a uno de los ms importantes debates jurdicos de nuestro tiempo. Comenzando por las fuentes de fundamentacin directa, y aun cuando en el debate tradicional la principal categora normativa la constituyeron los preceptos o artculos legales, a partir de esfuerzos ms recientes, primordialmente de los tericos del derecho, se ha llegado a reconocer a las reglas como el componente ms numeroso de las normas jurdicas, pero no necesariamente el nico ni, tal vez, el ms importante en trminos materiales. En lo que sigue, las expondremos conjuntamente con los principios, pues un buen nmero de autores suelen entender sus diferencias y semejanzas por genus et differentiam. A Dworkin, primer autor que en tiempos recientes plante las dificultades de acudir a las reglas como nico medio de solucin de los conflictos por parte de los rganos judiciales,38 le resultaba absolutamente comn acudir tambin a los prinperception of international law as a system of neutral rules, and international law as a system of decision-making directed towards the attainment of certain declared values. 37 Esta distincin radica en el hecho de que, como ms adelante lo acreditaremos, si bien el precedente y la jurisprudencia son suficientes para fundamentar una sentencia, normalmente ello acontece una vez que en stos se han utilizado, expresa y generalmente, reglas o principios, de forma tal que la fundamentacin originaria, si puede decirse as, radica en ellos. 38 Los derechos en serio, trad. de A. Calsamiglia, Barcelona, Ariel, 1984. Sobre algunos problemas de aplicacin de estas distinciones vase Cosso, J. R., Estado social y derechos de prestacin, Madrid, CEC, 1989, pp. 107 y ss.
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cipios.39 A su juicio, las diferencias entre unas y otros es de tipo lgico: las normas se aplican a la manera de disyuntivas, ya que si los hechos que estipula estn dados, entonces o bien la norma es vlida, en cuyo caso la respuesta que da debe ser aceptada, o bien no lo es, y entonces no aporta nada a la decisin;40 los principios, por su parte, enuncian una razn que aun cuando discurra en una sola direccin, no exige una decisin en particular, esto porque en ellos concurre la dimensin del peso o importancia.41 Llevando a cabo las adecuaciones de esas ideas tanto a los rdenes jurdicos romanistas como a la teora del derecho, Alexy estimaba que la caracterstica fundamental de las reglas radica en que su cumplimiento no puede ser sino pleno, de manera que las mismas nicamente pueden o no ser cumplidas, de ah que a diferencia de los principios no puedan implicar la realizacin de algo en la medida de lo posible (mandatos de optimizacin).42 Esta concepcin fue puesta en entredicho poco despus en el trabajo de Atienza y Ruiz Manero, quienes sostuvieron que si bien las reglas (al igual que los principios) correlacionan los casos con soluciones, lo hacen de manera cerrada (mientras que los principios lo hacen de manera abierta), ello en los siguientes trminos:
Con ello queremos decir que mientras que en las reglas las propiedades que conforman el caso constituyen un conjunto cerrado, en los principios no puede formularse una lista cerrada de las mismas: no se trata slo de que las propiedades que constituyen las condiciones de aplicacin tengan una periferia mayor o menor de vaguedad, sino de que tales condiciones no se encuentren siquiera genricamente determinadas.43
Precisando la idea anterior, estos autores estiman que las reglas estn encaminadas a que al momento de actualizarse sus condiciones de aplicacin, los rganos jurisdiccionales excluyan, en cuanto base de su re39 Dworkin hablaba tambin de directrices, entendidas como estndares que proponen un objetivo que ha de ser alcanzado (idem). 40 Ibidem, pp. 74 y 75. 41 Ibidem, p. 77. 42 Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica, Doxa, 5, 1988, p. 143. 43 Sobre principios y reglas, Doxa, 10, 1991, p. 108. Igualmente cfr., de estos mismos autores, Las piezas del derecho. Teora de los enunciados jurdicos, Barcelona, Ariel, 1996, pp. 6 y 7.
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solucin, su propio juicio acerca del balance de razones aplicables y adopten como tal el contenido de la regla.44 Tocante a los principios, distinguen entre explcitos e implcitos y hacen depender sus diferencias en lo siguiente: los primeros se caracterizan porque, al igual que las reglas, tienen su origen en una determinada fuente, pero a diferencia de ellas estn encaminados o provocar la deliberacin por parte del rgano jurisdiccional respecto del contenido de la resolucin a dictar respecto de otros principios frente a los cuales debe darse una ponderacin; los segundos se caracterizan no slo porque respecto de ellos se realiza el mismo tipo de operaciones que acabamos de apuntar, sino tambin porque si deben entrar a formar parte del razonamiento de los rganos jurisdiccionales no es por virtud de su origen en fuente alguna, sino por cierta cualidad de su contenido.45 Una tercera posicin sobre las reglas, establecida tambin respecto de los principios, ha sido establecida por Paolo Comanducci.46 Para l, la distincin puede darse a partir de lo que denomina una tesis fuerte y una tesis dbil. La diferencia entre una y otra radica en el hecho de si las diferencias tipolgicas entre reglas y principios es condicin necesaria y suficiente en cuanto a las fases de produccin, interpretacin (argumentacin) o aplicacin, o si, por el contrario, es una variable dependiente de las mismas tres fases acabadas de mencionar. Como bien apunta, la primera posibilidad parece presuponer una ontologa normativa, en tanto cada norma es de suyo una regla o un principio, de ah que la misma sea difcilmente aceptable;47 en la segunda, la determinacin entre regla y principio se realiza de manera funcional,48 y a partir de una eleccin valorativa justificada por parte de los rganos de creacin o aplicacin del derecho.49 A partir de esta identificacin, Comanducci estima que respecto de la fase de interpretacin (argumentacin), la configuracin de la
Ibidem, p. 111. Igualmente, Las piezas del derecho..., p. 12. Ibidem, p. 112. Las piezas del derecho..., p. 13. 46 Principios jurdicos e indeterminacin del derecho, op. cit., nota 29, p. 93. 47 Ibidem, p. 94. 48 Idem. De ah que sostenga: Cada norma es contingente o un principio o una regla (o un tertium quid, si se admite que la pareja principios/reglas no agota el universo de las normas), o puede ser un principio, en un tiempo y con referencia a un caso, y una regla en otro tiempo y con referencia a otro caso. 49 Ibidem, pp. 95 y 96.
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norma como regla o principio depende de la utilizacin o no de tcnicas dotadas de un menor o mayor grado de persuasin, respectivamente; a su vez, respecto de la fase de aplicacin, el uso depende de si se desea lograr o no la ponderacin o balance entre normas del mismo tipo, primordialmente.50 De este modo, podemos concluir que cuando el intrprete u rgano de aplicacin requiere utilizar tcnicas ms persuasivas o que permitan el uso de mayor discrecionalidad, establecer que la norma tiene el carcter de principio, mientras que si desea encontrar una solucin directa y dotada de un menor grado de discrecionalidad, considerar estar frente a una regla.51 Tratando de no incurrir en un indebido eclecticismo, nos parece que de todo lo acabado de sealar pueden extraerse algunos elementos comunes, ello sin dejar de reconocer las importantes diferencias tericas y filosficas entre cada una de las posiciones mencionadas. Tales notas comunes las podemos hacer consistir, en cuanto a las reglas, en la aceptacin (o asignacin) por parte de los operadores jurdicos, especialmente los juzgadores, de una funcin (normativa) constreida o limitada, en tanto enunciados que a travs de su determinacin lingstica incorporan un conjunto tal de condiciones de aplicacin que resulta posible subsumir y significar hechos o precisar efectos.52 Los principios explcitos, por su parte, seran enunciados respecto de los cuales se acepta (o asigna) por los propios operadores una funcin normativa amplia o flexible a la hora de, primordialmente, fundamentar, en tanto se encuentran formulados de manera tal que no resulta posible la subsuncin de hechos o la identificacin de una solucin a partir de su mera y directa aplicacin. Los principios implcitos,53 finalmente, seran construcciones realizadas por los
Ibidem, p. 97. En el mismo sentido, Prieto Sanchs, L., Constitucionalismo y positivismo, cit., nota 30, pp. 42-48; Toms y Valiente, F., La resistencia constitucional y los valores, Doxa, 15-16, 1994, p. 642. 52 Zagrebelsky dice que los principios carecen de supuesto de hecho (El derecho dctil, cit., nota 21, pp. 110 y 111), lo cual es correcto siempre que se entienda que los mismos necesariamente habrn de constituirse en parte del supuesto de una norma compleja. En el mismo sentido, Prieto Sanchs, L., El juicio de ponderacin constitucional, en Laporta, F. J. (ed.), Constitucin: problemas filosficos, Madrid, CEC, 2003, pp. 224 y 225. 53 Sobre el uso de los mismos, cfr. Van Hoecke, M., El uso de principios jurdicos no escritos por los tribunales, trad. de J. Aguil, Doxa, 19, 1996, pp. 421-433.
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juzgadores a efecto de aceptar (o asignar) un criterio de solucin sin acudir directamente a la base de un enunciado explcito, ello con el fin de que cumplan una funcin semejante a la acabada de apuntar.54 Adicionalmente a las reglas y los principios, algunos autores y textos constitucionales han identificado como tercer tipo normativo a los valores.55 El profesor Daz Revorio ha hecho un listado de los criterios con que suelen diferenciarse, fundamentalmente, los principios de los valores, as como la crtica correspondiente. Nos parece oportuno seguir aqu sus consideraciones, en tanto que la identificacin de los valores suele hacerse respecto de los principios (y no de las reglas), ello por tener en comn diversas funciones normativas.56 Estima que, para ciertos autores, la diferenciacin tiene que ver con la idea de que mientras los valores estn dotados de un mayor contenido tico, los principios lo estn de uno poltico, posicin que estima inadecuada porque al analizar casos concretos de lo que se estiman unos u otros, ambas dimensiones se encuentran presentes en ellos.57 Otra posibilidad la identifica en razn de quienes han sostenido la diferencia atendiendo al criterio o dimensin de la eficacia jurdica, en tanto nicamente los principios contaran con ella, consideracin que estima inadecuada en tanto unos y otros gozan de la dimensin normativa completa de la Constitucin.58 El siguiente criterio lo hace descansar en la superioridad jerrquica de los valores frente a los principios como resultado de su mayor generalidad o su carcter legitimador, lo que desecha por estimar que tales consideraciones, ms que tener un efecto diferenciador, seran una consecuencia de una distincin an no construida.59 Una posibilidad adicional deriva del hecho de que cier54 Repetidamente hemos distinguido entre aceptar y asignar, ya que si bien es cierto que la mayor parte de los autores estiman que los elementos base de la distincin se encuentran comprendidos en elementos normativos dotados de ciertas caractersticas, nos parece sumamente sugerente la propuesta de Comanducci en el sentido de que las diversidades se construyen de manera ex post y a partir de las necesidades operacionales que deban enfrentar los juzgadores (Comanducci, P., Principios jurdicos e indeterminacin del derecho, op. cit., nota 29, p. 103). 55 Entre estos ltimos, el ms conocido se encuentra contenido en la segunda parte del artculo 1.1 de la Constitucin Espaola de 1978. 56 Daz Revorio, Valores superiores e interpretacin constitucional, Madrid, CEC, 1997. 57 Ibidem, p. 103. 58 Idem. 59 Ibidem, p. 104.
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tos autores estiman que los valores tienen una mayor generalidad que los principios, lo cual le parece que no en todos los casos permitira distinguir entre dos tipos diversos de normas.60 La siguiente diferenciacin, en la cual adscribe a Alexy, identifica principios y valores por la relacin de estos ltimos con el mbito de lo axiolgico, lo que le resulta extrao a Daz Revorio por la clara adscripcin de los principios a ese mbito.61 Frente a lo endeble de los criterios de distincin planteados, coincidimos con Daz Revorio en que resulta difcil diferenciar entre unos y otros por las razones apuntadas, ello con independencia de que a diversos contenidos normativos se asignen distintos nombres, y por meras razones de consistencia los aplicadores les den un trato nominativo diverso. La razn ltima para no lograr la diferenciacin apuntada descansa en el hecho de que, y a diferencia de las reglas, los principios y los valores cumplen una funcin normativa semejante, por lo que atendiendo a ellas resulta prcticamente imposible introducir la esperada distincin. Esta misma razn conduce a tratar de establecer las razones en elementos materiales diversos a las funciones normativas, con lo cual se genera un enorme grado de confusin, en tanto las posibilidades de sustentacin se hacen depender en los ms variados criterios. Por lo mismo, y con independencia de la consistencia terminolgica antes aludida, en el tratamiento jurisprudencial y en una parte importante del acadmico no suelen hacerse diferencias entre unos y otros. Identificadas las fuentes que hemos denominado directas, ahora analizaremos las indirectas, esto es, los precedentes y la jurisprudencia. Lo primero que a este respecto vale la pena sealar, es que exclusivamente habremos de aludir a aquellos aspectos que nos permitan identificar su carcter de fuente de fundamentacin de las resoluciones dictadas en las controversias. En lo que ve a los precedentes, el artculo 43 de la LR establece que (L)as razones contenidas en los considerandos que funden los resolutivos de las sentencias aprobadas por cuando menos ocho votos, sern obligatorias para la totalidad de los rganos jurisdiccionales del pas, excepcin hecha del Pleno de la Suprema Corte. A su vez, en el Acuerdo Plenario dispone que en las controversias (y en las
Ibidem, p. 105. Ibidem, p. 107. Lo anterior con independencia de que, a juicio del mismo autor, el Tribunal Constitucional espaol haya usado de manera indistinta los trminos principios y valores (pp. 110 y 111).
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acciones) se elaborar jurisprudencia en los trminos previstos en los artculos 177 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin y los que componen, en lo conducente, el ttulo cuarto del libro primero de la Ley de Amparo. Con independencia de las evidentes contradicciones que surgen de la simultnea asignacin de fuentes a los precedentes y a la jurisprudencia, lo que ahora queremos dejar en claro es que si unos y otra se producen como resultado de la resolucin dictada por la Suprema Corte (Pleno o Salas), en ella se habr realizado una fundamentacin en reglas o principios, mientras que en aquellas en las que se aplique el precedente o la jurisprudencia, uno u otra sern sus fundamentos directos, mientras que los principios o las reglas los indirectos, en tanto estn reflejados en la sentencia segunda slo por medio de esa jurisprudencia o ese precedente. En efecto, supngase un caso en el que en una resolucin se hubiere establecido que con fundamento en determinado artculo o principio, cierto caso deba resolverse en tal sentido, y que ello hubiere sido consignado en su parte considerativa (precedentes) o hubiera sido establecido en cierta tesis jurisprudencial. Al resolverse un segundo asunto con cierta semejanza, sera posible encontrar que la fundamentacin no se hiciera ya con base en la regla o principio originalmente invocado, sino en el precedente o tesis. En esta segunda posibilidad nos parece posible hablar de fundamentacin indirecta en los trminos apuntados. Precisados los elementos fundamentales y las funciones individualizadas de cada una de las normas apuntadas, corresponde determinar las relaciones que mantienen. En este sentido, y para estar en posibilidad de adelantar una respuesta, es necesario introducir una distincin adicional, relativa a la jerarqua de los ordenamientos o, en todo caso, de cada uno de los tipos normativos mencionados. En este sentido, y como ya lo apuntamos, conviene distinguir entre reglas y principios (valores), de jerarqua constitucional e infra constitucional (i. e., previstos en leyes, reglamentos, etctera).62 A partir de lo anterior, estamos en posibilidad de resolver el siguiente problema: cmo se actualizan las relaciones de fun-
62 Por lo que ve a las fuentes que hemos denominado de fundamentacin indirecta, no nos parece necesario introducir las distinciones apuntadas puesto que, en todo caso, las mismas slo vendran a reproducir las relaciones establecidas entre las fuentes originarias al invocarse o utilizarse los precedentes o la jurisprudencia.
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damentacin (directa e indirecta) entre normas (lato sensu) de igual jerarqua?63 Por lo que aqu interesa, podemos constreir las relaciones entre normas constitucionales (de la misma jerarqua). Lo primero que habra que advertir es que en nuestro orden jurdico no se admite la diferencia jerrquica entre tales normas, de manera que unas no pueden servir de criterios de validez respecto de otras.64 En este sentido, las posibilidades de relacin normativa pueden darse de dos maneras: la primera de ellas, cuando la fundamentacin habr de hacerse a partir de una norma (regla o principio) claramente identificable, caso en el cual la determinacin final de la fundamentacin depender de la interpretacin que de ella se lleve a cabo (caso fcil). De modo adicional, sin embargo, podemos advertir la existencia de casos en los cuales la solucin dependa del modo de relacionar diversas normas entre s, lo cual puede dar lugar a tres modalidades de cuya resolucin depender, finalmente, la identificacin de las normas (lato sensu) mediante las cuales deba llevarse a cabo la fundamentacin de la sentencia: reglas/reglas, reglas/principios y principios/principios. Lo que ahora interesa determinar, as sea brevemente, son las reales posibilidades de conflicto normativo entre ellas, de una parte, y la manera en que habrn de ser solucionadas, de la otra, pues, como ya se dijo, de ello depender la fundamentacin de la sentencia. Tratndose del primer supuesto, el conflicto entre dos o ms reglas, estamos ante un caso lo suficientemente comn como para no tener que introducir un criterio adicional a lo que cotidianamente sucede en los rganos de justicia, incluidos en ellos los tribunales constitucionales (casos fciles). Sin embargo, tratndose de los dos restantes, se hace necesario considerar algunas cuestiones adicionales. Si se parte de la distincin ya apuntada entre aceptar y asignar, i. e., entre las diferencias ontolgicas o funcionales mencionadas por Comanducci, las consecuencias en la relacin entre reglas y principios marca algunas diferencias en la forma en que interpretan y resuelven los r63 Por lo que ve a las relaciones entre normas de diversa jerarqua, las posibilidades de reduccin normativa a efecto de establecer la norma de fundamentacin son cuatro (regla constitucional/regla no constitucional; regla constitucional/principio no constitucional; principio constitucional/regla no constitucional y principio constitucional/principio no constitucional) y todas ellas se resuelven a partir del criterio de jerarqua normativa. 64 En este sentido, Semanario Judicial de la Federacin, 8a., V, p. 17; 9a., 2a. Sala, XVIII, p. 51.
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ganos jurisdiccionales aun cuando, finalmente, se llegue al mismo fin. En efecto, si el punto de partida es la primera posibilidad, ello significa que a los principios se les ha asignado una cualificacin importante y ello debido a las conexiones que tienen con criterios ticos o polticos considerados tambin relevantes.65 Desde esta perspectiva, en el enfrentamiento entre principios, la solucin comn es considerar que habr de construirse a partir de la ponderacin o balance entre ellos con respecto al caso concreto, ello debido a que al ser sustantivamente relevantes, ninguno puede sin ms ceder ante el otro.66 La solucin que habr de darse es, en palabras de Guastini, instituyendo entre los principios en conflicto una jerarqua axiolgica mvil, lo cual significa dotar a ambos principios de peso, a efecto de establecer cul de ellos debe prevalecer, lo cual habr de hacerse en los diversos casos en los que el rgano jurisdiccional deba actuar.67 Por su parte, en el enfrentamiento entre reglas y principios necesariamente habrn de prevalecer los segundos, ello debido a la funcin material que comportan. En este sentido, poco importar si en lo que se supone tal afectacin las reglas contienen una solucin especfica de aplicacin al caso concreto, puesto que aun esta posibilidad habr de verse desplazada por una solucin considerada materialmente superior. A su vez, si desde un punto de vista funcional se asigna a una norma el carcter de principio, este ltimo tambin habr de prevalecer sobre la regla debido a que la razn para haber llegado a calificarlo como tal tiene que ver con el intento de lograr una mayor permisin en la aplicacin de tcnicas interpretativas y argumentativas, precisamente en favor del principio respecto de la regla.68 La razn de tal
65 Por va de ejemplo, Zagrebelsky, G., El derecho dctil, cit., nota 21, pp. 117119. Una solucin semejante en cuanto al efecto, aun cuando con diversa base terica, es la postulada por Riccardo Guastini al sostener que los principios vienen en realidad a generar soluciones de adecuacin respecto de las normas (Le fonti del diritto e linterpretazione, Miln, Giuffr, 1993, pp. 459 y 460). 66 Una muy clara discusin del tema se encuentra contenida en Prieto Sanchs, L., El juicio de ponderacin constitucional, op. cit., nota 52, pp. 221-251. 67 Guastini, R., Principios de derecho y discrecionalidad judicial, trad. de P. Andrs Ibez, Estudios de teora constitucional, Mxico, Fontamara, 2001, pp. 145-147. 68 Principios jurdicos e indeterminacin del derecho, op. cit., nota 29, p. 97. Para un anlisis crtico de los fundamentos y alcances de este atributo general, cfr. Nieto, A., El arbitrio judicial, Barcelona, Ariel, 2000; para un anlisis de los sentidos de la expresin, Iglesias Vila, M., El problema de la discrecin judicial. Una aproximacin al conocimiento jurdico, Madrid, CEPC, 1999, pp. 24-68.
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prevalencia no es en este caso material sino funcional, as sea a partir de la pretensin de construir mejores condiciones para la fundamentacin y, con ello, construccin de toda la sentencia. V. LAS FUENTES DE FUNDAMENTACIN DE LA SUPREMA CORTE A partir de lo sostenido en el apartado anterior, en el presente llevaremos a cabo un intento de identificacin del uso que la Suprema Corte ha hecho de la distincin reglas/principios al resolver las controversias constitucionales. A este respecto, lo primero que puede decirse es que la inmensa mayora de las sentencias se fundamenta directamente en reglas, de manera que no resulta de inters, para efectos de este estudio, llevar a cabo un anlisis de la manera en que las mismas son utilizadas en las controversias. Lo que s puede resultar importante es atender a la manera en la que los principios han sido incorporados a la fundamentacin, de ah que ms que intentar una exposicin o clasificacin exhaustivas de las diversas formas de uso, vayamos a presentar algunos ejemplos caractersticos.69 Si atendemos a un criterio funcional, la Suprema Corte sostuvo, al resolver en octubre de 2005 por mayora de seis votos la controversia 1/2005, dos cosas diversas segn se atienda al rubro o al cuerpo de la tesis: que al determinar el alcance de un determinado precepto de la Constitucin, debe atenderse a los principios establecidos en ella, arribando a una conclusin congruente y sistemtica, y que deba reconocerse como principio general propio de la Constitucin, que el sentido de las normas interpretadas debe llevar a la congruencia de todas ellas.70 Si se estima que lo sostenido es el primer concepto, la Suprema Corte est reconociendo de manera explcita que la Constitucin se compone tanto de principios como de reglas, y que a efecto de llevar a cabo una interpreta69 Un importante intento de reconstruccin como el que aqu intentaremos fue llevado a cabo por Jos de Jess Orozco en materia electoral, especialmente a travs de dos trabajos (Consideraciones sobre los principios y reglas en el derecho electoral mexicano y Consideraciones sobre los principios y valores tutelados por el derecho electoral federal mexicano) recogidos en Justicia electoral y garantismo jurdico, Mxico, Porra, 2006, pp. 255-280 y 281-320, respectivamente. 70 Semanario Judicial de la Federacin, 9a., XXIII, p. 25.
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cin correcta, ambos deban armonizarse. Este entendimiento choca, desde luego, con lo que suele entenderse como propio de los principios, i. e., su supremaca respecto de las reglas, de ah que nos parece que no puede ser aceptado como el criterio de la tesis mencionada. Por lo mismo, y por estar contenidas las razones en el cuerpo mismo de sta, nos parece que el criterio de interpretacin es que la Constitucin debe regirse por un criterio de interpretacin general (formulado aqu en la forma de principio), en el sentido de que el entendimiento de los preceptos constitucionales debe ser congruente con el sentido del sistema constitucional en su conjunto. Otro ejemplo que aqu cabe sealar es lo resuelto por la Primera Sala, as sea en un amparo en revisin,71 ya que a los derechos fundamentales se les dio tratamiento, si cabe decirlo as, de principios:
Los derechos fundamentales son normas jurdicas que tienen una estructura interna principal en virtud de la cual, cuando el ejercicio de uno entra en conflicto con el ejercicio de otros, se hace necesario atender a su peso relativo en el caso concreto (esto es, a la luz de la totalidad de intereses y bienes relevantes en una particular categora de casos) para determinar cul debe considerarse prevaleciente sin que ello afecte la validez del o de los que no lo hacen a los efectos de evaluar la razonabilidad constitucional del acto o norma reclamados.
Atendiendo ahora a un criterio puramente material, la Suprema Corte le ha dado a la expresin principios diversos usos, algunos de los cuales nos sirven de ejemplificacin. En primer lugar, y siguiendo una larga tradicin constitucional, ha establecido que la divisin de poderes tiene tal carcter normativo, pues as se encuentra expresamente mencionado en los artculos 49 y 116 constitucionales respecto de la Federacin y los estados. En la mayor parte de las interpretaciones, el principio se asume como dado o, lo que aqu es igual, su existencia no resulta de una suerte de induccin a partir de lo previsto en diversas reglas. Las funciones normativas resultantes pueden ser diversas, tales como lograr la sistematizaEl 1595/2006, promovido por Stephen Orla Searfoss y resuelto el 29 de noviembre de 2006 (Semanario Judicial de la Federacin, 9a., 1a. Sala, LVIII/2007, t. XXV, febrero de 2007, p. 655; 9a., 1a. Sala, LIX/2007, t. XXV, febrero de 2007, p. 632; 9a., 1a. Sala, LXI/2007, t. XXV, febrero de 2007, p. 654 y 9a., 1a. Sala, LVIII/2007, t. XXV, febrero de 2007, p. 655).
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cin de diversas reglas legales a efecto de dotarlas de un sentido unitario, primordialmente por razones teleolgicas;72 modalizar las propias condiciones de aplicacin del principio,73 o precisar sus formas de aplicacin.74 En segundo lugar, se ha utilizado para caracterizar de manera unitaria a la garanta individual de imparticin de justicia prevista en el artculo 17 constitucional, especficamente para darle el alcance de un principio material que tiene como funcin servir de parmetro en el anlisis de constitucionalidad de preceptos legales,75 como los que prevn los recursos administrativos ordinarios,76 o las formas de resolucin de conflictos ante la Procuradura del Consumidor.77 En tercer lugar, la expresin principios se ha utilizado para construir algunos contenidos respecto de los municipios, tales como los as denominados de integridad de sus recursos econmicos y de ejercicio directo, entendiendo que ambos se encontraban implcitos en los enunciados resultantes de la reforma constitucional de 1999.78 En cuarto lugar, le ha dado el carcter de principio a la determinacin de anualidad de revisin de la cuenta pblica, ello a efecto de sistematizar un conjunto de disposiciones constitucionales y legales.79 En quinto lugar, la Corte estableci, al resolver la controversia 38/2003 en junio de 2005, que las condiciones de acceso a empleos o comisiones pblicos a que alude el artculo 35 constitucional, en su fraccin II, debe realizarse a partir de los principios de eficiencia, mrito y capacidad. Por lo mismo, podemos decir que en este caso la expresin principio se utiliza a fin de incorporar determinados contenidos a un precepto constitucional, ello a partir de lo que estima contenido en otros (artculos 113 y 123 constitucionales).80 En sexto lugar, la Corte le ha dado una amplia interpretacin al artculo 116 constitucional a efecto de construir las garantas jurisdiccionales de los juzgadores estatales, especialmente de los magistrados. En tal sentido, se ha dado conteni72 73 74 75 76 77 78 79 80
Semanario Judicial de la Federacin, 9a., XII, p. 568; XXII, p. 921. Ibidem, 9a., XXII, p. 954. Ibidem, 9a., XXIII, p. 1533. Respecto del contenido de tal principio, ibidem, 9a., 1a. Sala, XXII, p. 697. Ibidem, 9a., 2a. Sala, XV, p. 303. Ibidem, 9a., XXII, p. 19. Ibidem, 9a., XIX, p. 883 y XXI, p. 814, respectivamente. Ibidem, 9a., XXII, p. 889. Ibidem, 9a., XXII, p. 1874.
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do a los de independencia, carrera judicial, ratificacin o reeleccin y seguridad econmica,81 ello a efecto de permitir el establecimiento de un parmetro de contraste de la validez de las normas infraconstitucionales.82 Finalmente, lo resuelto en la controversia 31/97, promovida por el municipio de Temixco, Morelos, fallada el 9 de agosto de 1999 por mayora de ocho votos, en la cual se sustent e identific como principio implcito de nuestro orden constitucional el bienestar de la persona humana (que no su dignidad), cuya funcin se hizo consistir en determinar el alcance protector de la Suprema Corte en materia de controversias constitucionales.83 Si analizamos en conjunto los ejemplos acabados de mencionar, podemos extraer seis conclusiones generales y una particular en relacin con el tema de la fundamentacin de las sentencias dictadas en materia de controversias constitucionales: Primera, que la Suprema Corte ha hecho un uso creciente de los principios constitucionales de manera complementaria a las reglas. Segunda, que los principios se han identificado tanto de manera explcita como implcita. Tercera, que algunos principios tienen el sentido de estructurales y otros de ideolgicos, en la relacin hecha por Van Hoecke.84 Cuarta, que los principios no son el resultado de inducciones respecto de reglas, sino que se les ha conferido un estatus normativo propio. Quinta, que la funcin normativa de los principios radica en crear un estndar para analizar la constitucionalidad de las normas sometidas al control de regularidad de la Suprema Corte o en lograr la armonizacin de diversos preceptos constitucionales y legales, y no slo en resolver cuestiones menores o intersticiales.
Ibidem, 9a., XXI, p. 1389; XXIII, pp. 1250, 1447 y 1449, respectivamente. Otras menciones a los principios de jerarqua constitucional podemos encontrarlas en el carcter de la prohibicin de aplicar de manera retroactiva disposiciones en perjuicio de las personas (ibidem, 9a., XX, p. 967; 1a. Sala, XIX, p. 513), mientras que legales, entre muchas otras, respecto del de idoneidad de la prueba (ibidem, 9a., XIII, p. 157; 2a. Sala, XVI, p. 246) o al de legalidad (ibidem, 9a., 2a. Sala, XVI, p. 246). 83 Ibidem, 9a., X, p. 709. 84 El uso de principios jurdicos no escritos por los tribunales, op. cit., nota 53, pp. 424-426.
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Sexta, que no es claro de qu manera se han resuelto los conflictos entre reglas y principios, aun cuando puede suponerse la prevalencia de los segundos, dado que su funcin radica, precisamente, en lograr las apuntadas armonizaciones. La conclusin particular es que, y con independencia de las cuestiones a que d lugar el uso de principios, la Suprema Corte ha utilizado de manera reiterada a los principios como nico criterio de fundamentacin. Es decir, que tal como acontece con las reglas, el sentido normativo determinante, que no el fctico (hechos) o el argumental (motivacin), ha recado en tal tipo de normas. Esto, desde luego, implica un reconsideracin total respecto de lo apuntado en la fraccin II del artculo 41 que venimos analizando. Nuestra Suprema Corte fundamenta sus resoluciones, de manera directa, primordialmente en reglas y en ocasiones en principios (al parecer crecientemente), e indirectamente en precedentes o jurisprudencia.
LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL: PIEDRA ANGULAR DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN LA ERA DE LOS GOBIERNOS DIVIDIDOS Y EL RENACIMIENTO DEL FEDERALISMO EN MXICO Francisco Jos de ANDREA S.*
SUMARIO: I. Consideraciones contextualizadoras. II. Aspectos polticos de la controversia constitucional. III. Aspectos jurdicos de la controversia constitucional. IV. Un caso paradigmtico de controversia constitucional en Mxico: el presupuesto de egresos de 2005. V. Consideraciones finales.
I. CONSIDERACIONES CONTEXTUALIZADORAS El tema que nos ocupa en este ensayo la controversia constitucional es probablemente uno de los tpicos de mayor complejidad temtica y tcnica del derecho constitucional. En el caso mexicano, dicha complejidad se profundiza an ms debido a factores y a variables propios del desarrollo no slo constitucional sino tambin poltico y electoral de nuestro pas, que a continuacin esbozaremos brevemente bajo este primer apartado introductorio intitulado Consideraciones contextualizadoras, dejando su tratamiento detallado para el segundo apartado de este trabajo, que versar sobre los Aspectos polticos de la controversia constitucional que en nuestro pas han incidido en la praxis de la controversia constitucional. Como acertadamente han afirmado algunos especialistas, entre ellos Miguel Covin Andrade,1 incluso desde la propia gnesis del actual an* Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. 1 Covin Andrade, Miguel, Reflexiones sobre la necesidad de reestructurar la inte529
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damiaje constitucional y reglamentario de la controversia constitucional mexicana, que data de la reforma judicial del 31 de diciembre 1994, existi una confusin tcnica y temtica de origen patente entre los legisladores y acadmicos que idearon y redactaron el proyecto de revisin constitucional que inspir la citada reforma, as como entre algunos de los ministros de la Suprema Corte que interpretan y aplican los medios de control constitucional emanados de la citada enmienda a la carta magna que ha teido la evolucin y la consolidacin terica y prctica de la citada herramienta procesal constitucional y cuyas consideraciones de fondo abarcaran espacios y cuartillas que superaran con mucho los lmites de este estudio, y que nosotros nicamente esbozaremos en el tercer gran apartado temtico de este ensayo, intitulado Aspectos jurdicos de la controversia constitucional. Por lo anteriormente expresado, nos concentraremos en tres temas clave que tienen una importancia crucial, a saber: a) El anlisis y la comprensin de algunos aspectos de corte poltico que influyen en el funcionamiento de las controversias constitucionales como una suerte de puntos de contacto entre el funcionamiento real de las controversias constitucionales y la evolucin del sistema poltico mexicano en los ltimos diez aos. b) Los vnculos entre la controversia constitucional y los temas de la divisin de poderes, el federalismo mexicano y la politizacin del Poder Judicial. c) El tpico medular del cuarto gran apartado de este trabajo intitulado Un caso paradigmtico de controversia constitucional en Mxico, que es el de la controversia constitucional en materia del presupuesto de egresos 2005. Finalmente, no podemos dejar de sealar que la explosin en el uso de la controversia constitucional en los tres mbitos de gobierno bajo un contexto tanto federal como local de gobiernos divididos y de una incipiente pero clara tendencia hacia la creacin de salas constitucionales
gracin y la competencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Gobernabilidad democrtica: qu reforma?, Mxico, Cmara de Diputados LIX Legislatura, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, pp. 178-183.
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locales, como la del Estado de Mxico,2 encargadas de las controversias constitucionales locales nos presenta con una oportunidad nica que exigir de los magistrados, de las partes interesadas actores, demandados y terceros interesados y en general de todo el personal del sistema de administracin de justicia local, una cada vez ms sofisticada y actualizada preparacin terica y prctica en la materia de la justicia constitucional federal y local, y en especial de las controversias constitucionales y de las acciones de inconstitucionalidad, puesto que en el pasado se ha podido observar en otras latitudes y la nuestra no ser la excepcin que la eficacia de las supremas cortes nacionales y de las salas constitucionales locales, en tratndose de controversias constitucionales, se mide precisamente por la cantidad de casos resueltos de manera independiente y fundamentada que afecten apegados a derecho los intereses de grupos o poderes antiguamente intocables, tendencia que se ha podido observar a nivel federal, primero de manera incipiente a partir de 1995, y, posteriormente, de manera explosiva a partir de 2000, en contraste con etapas previas de nuestra evolucin jurdica en que el andamiaje poltico nacional conservaba en estado de hibernacin a la controversia constitucional primitiva que estuvo vigente durante dcadas hasta antes de la reforma constitucional del 31 de diciembre de 1994.3
2 Bentez Trevio, Humberto, La Sala Constitucional del Estado de Mxico como expresin del federalismo del siglo XXI, Mxico, LV Legislatura del Estado de Mxico, UNAM, 2005, 119 pp. 3 Segn Olga Snchez Cordero, en su ensayo La controversia constitucional (publicado en Jurdica, Anuario, 1999, pp. 507-542), de las estadsticas proporcionadas por la Unidad de Controversias Constitucionales y Acciones de Inconstitucionalidad de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, tenemos que hasta 1993 se presentaron alrededor de 60 controversias constitucionales, la mayor parte de las cuales no llegaron a resolverse por haber sido planteadas por municipios, quienes en los trminos del antiguo texto del artculo 105 constitucional no tenan reconocido el carcter de poderes. Por otro lado, en una segunda etapa, de acuerdo con Salvador Valencia Carmona, en su trabajo Las controversias constitucionales instrumento regulador del Estado mexicano (publicado en 2004 en Derecho constitucional. Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurdicos Comparados, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, pp. 899-923), de 1995 al 26 de agosto de 2003 ingresaron 720 controversias, lo cual significa que en un breve lapso se super ampliamente el escaso nmero de controversias que haba surgido durante casi un siglo. Finalmente, la propia Unidad de Controversias Constitucionales y Acciones de Inconstitucionalidad considera que en el periodo 2004-2006 se tiene previsto que el nmero de asuntos que ingresen se acelere de manera considerable, debido a la incesante actividad poltica que se vislumbra para esos aos.
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Asimismo, no debe olvidarse que a partir de que en el ao 2000 el estado de Veracruz revivi el espritu federalista al crear un sistema de medios de control constitucional estatal corriente a la que ya se aadi de manera tambin pionera y destacada el Estado de Mxico se abri una verdadera caja de Pandora, en tanto que encontrndose en fase de consolidacin ms avanzada la construccin del sistema de medios de control constitucional propiamente federal, tenemos que a los juristas interesados por la justicia constitucional local les toca la tarea doblemente difcil de asegurar que en el diseo institucional del sistema de medios de control local se prevea una coexistencia armnica con la esfera federal y no una desarticulacin mutua que nos conduzca a que ante una situacin de duplicidad de opciones se acuda frecuentemente al expediente fcil de federalizar el conflicto, invocando la violacin a la Constitucin federal, y, por ende, preferir elegir la instancia federal antes que la local con el resultante debilitamiento del orden procesal constitucional estatal. II. ASPECTOS POLTICOS DE LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 1. Introduccin Es indudable que uno de los problemas fundamentales para el funcionamiento eficiente y terso de la controversia constitucional en Mxico, radica en el hecho de que su evolucin y consolidacin temticas teora, prctica y desarrollo legislativo se han presentado simultneamente con un proceso continuo y gradual de transformacin poltica, electoral y constitucional de nuestro pas. Aclaremos: la simultaneidad que en nuestra patria se ha presenciado en los ltimos diez aos en los citados procesos de maduracin institucional sistema poltico, electoral y judicial magnifican enormemente las dificultades de la temtica, de por s extraordinariamente tcnica, de la controversia constitucional. 2. Modelo hipottico de tres escenarios institucionales que dificultan o facilitan el funcionamiento de la controversia constitucional A continuacin acudiremos a un modelo terico-comparativo de tres escenarios polticos y electorales en los que opera de manera diversa la herramienta procesal de la controversia constitucional.
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A. Escenario autoritario de partido hegemnico y predominio del Ejecutivo sin gobierno dividido Bajo un rgimen de partido hegemnico o sin pluralismo democrtico las controversias constitucionales sern consistentemente un instrumento meramente semntico pero sin aplicacin prctica en la administracin de justicia, debido al dominio poltico, electoral, social, econmico e institucional de un grupo o partido poltico, o bien, debido al predominio del Poder Ejecutivo respecto de los otros dos poderes. B. Escenario de alternancia o transicin con gobiernos divididos incipientes Bajo un sistema poltico electoral en etapa de alternancia o transicin en el que se presencia la existencia de gobiernos divididos incipientes tanto a nivel federal como local, lo que se observa en el funcionamiento de las controversias constitucionales es una carencia de fluidez, claridad y rapidez procesales, que se complica con la existencia de discusiones y debates pblicos entre las partes oficialmente enfrentadas, as como un cuestionamiento sobre la falta de imparcialidad de los ministros o magistrados encargados de conocer y resolver las propias controversias que proviene de la existencia de inclinaciones partidistas o ligas de padrinazgo poltico en los nombramientos o designaciones de ministros o magistrados de las cortes supremas o salas constitucionales, que impiden, a su vez, la imparcialidad y neutralidad en la administracin de justicia en materia de controversias constitucionales. El anterior sera el escenario ms difcil y peligroso para el funcionamiento de las controversias constitucionales, pues se requiere de una gran madurez, visin e imparcialidad tanto de las primeras generaciones de jueces encargados de resolver las propias controversias, como de las partes involucradas y tambin del personal que integra los cuerpos judiciales que administran la justicia constitucional, con el fin de evitar politizar temas esencialmente jurdicos. Asimismo, este ambiente de inmadurez institucional tiende a ser magnificado por una correspondiente ignorancia meditica sobre un tema tcnico constitucional todava en proceso de maduracin en dichas sociedades.
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C. Escenario de madurez institucional integral con tradicin de gobiernos divididos cclicos Finalmente, en el escenario ideal se da una madurez plena de instituciones polticas y electorales democrticas elecciones transparentes organizadas por instituciones imparciales y consolidadas, gobiernos divididos cclicos, y opinin pblica y medios maduros y conocedores de la temtica que facilita un funcionamiento terso, claro y procesalmente gil de la controversia constitucional, que es conducida por un carril institucional fundamentalmente jurdico y no politizado. 3. Fragilidad de la cultura y las tradiciones jurdicas y escasez de juristas expertos especializados en materia de justicia constitucional A los anteriores aspectos debe aadirse tambin la falta de tradiciones jurdicas establecidas en un pas que permitan la existencia de juristas, ministros, magistrados, abogados postulantes y asesores jurdicos que dominen a cabalidad el tema de las controversias constitucionales en sus vertientes terico-prctica y legislativa, para no aadir el elemento de la ignorancia o el desconocimiento tcnico a la voltil mezcla de la sincronicidad de procesos de maduracin institucional polticos, electorales y constitucionales. 4. La resistencia sui generis del gobierno foxista a los procesos simultneos de maduracin de la justicia constitucional y del resurgimiento del espritu federalista mexicano Un elemento sui generis, particular al caso mexicano, es que adems de los aspectos polticos arriba citados, tenemos el hecho de que, curiosamente, aunque en la mayora de los pases en vas de alternancia o transicin normalmente los elementos o los focos de resistencia provienen del antiguo rgimen, en Mxico, al menos en el lapso 2004-2006, la resistencia eman fundamentalmente del titular del Poder Ejecutivo Federal, quien nunca comprendi su papel en el proceso tanto poltico-electoral como en el de la consolidacin del sistema de justicia constitucional mexicano e invadi esferas competenciales y ejerci presiones
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sobre los protagonistas de la trama, tanto los institucionales los poderes Legislativo y Judicial federales como los individuales ministros, abogados, inclinacin que, por otro lado, ya era visible vale la pena mencionarlo desde su administracin como gobernador de Guanajuato, cuando
Vicente Fox, el republicano, el hombre que se dice convencido sobre la estricta divisin de poderes, mostr en Guanajuato otro rostro en sus cuatro aos de gobierno. Margin y confin al Congreso local a una funcin utilitaria; le vet leyes contrarias a su proyecto poltico personal, y lo eludi, cuantas veces quiso, mediante la expedicin de decretos gubernamentales para crear nuevos programas y entidades pblicas. Al Poder Judicial lo construy a su modo, despus de que exigi la renuncia de los 14 magistrados del Supremo Tribunal de Justicia del estado, con los argumentos de que a nuevo gobernador corresponda nuevo tribunal y que era necesario contar con una mejor justicia.4
III. ASPECTOS JURDICOS DE LA CONTROVERSIA

CONSTITUCIONAL
1. Introduccin Como es obvio, el apartado de aspectos jurdicos de este trabajo est constreido en esta ocasin debido a limitaciones de espacio, por lo que las consideraciones detalladas sobre la clasificacin de las mltiples modalidades y posibilidades de las controversias previstas por el artculo 105 constitucional que conforman un amplsimo abanico de supuestos slo ser referida a continuacin de manera enunciativa y con un doble fin: en primer trmino, recordar la variopinta gama de conflictos y de rdenes jurdicos que pueden llegar a ser parte de una controversia constitucional bajo el marco jurdico mexicano actual, y, en segundo lugar, establecer un punto de partida para el desarrollo, se s ms generoso y detallado, de algunas propuestas de reforma del actual marco jurdico de las controversias constitucionales en nuestro pas y que abarcar dos subrubros fundamentales, a saber:
Romero, Ismael, Guanajuato, el verdadero rostro del poder, El Universal, sbado 12 de agosto de 2000, seccin Nacin, p. 10.
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a) La clasificacin de las controversias constitucionales en Mxico y los efectos generales de la declaratoria de inconstitucionalidad. b) La polmica sobre la llamada excepcin de la materia electoral y la politizacin de la justicia. 2. La clasificacin de las controversias constitucionales y los efectos generales de la declaratoria de inconstitucionalidad Desde nuestro punto de vista, la clasificacin ms didctica y lgica de las controversias constitucionales bajo el actual marco constitucional vigente en Mxico, es la sugerida era de esperarse por un distinguido experto procesalista, Ignacio Ovalle Favela,5 segn el cual las controversias constitucionales pueden clasificarse en dos grandes conjuntos, a saber: internas y externas, dividindose estas ltimas en horizontales y verticales. Conviene destacar, asimismo antes de entrar al rubro que desglosa la clasificacin citada, que su depuracin se encuentra muy avanzada salvo algunos ajustes y precisiones de tipo conceptual como el muy reciente, resultado de una clebre controversia constitucional desechada, por cierto, por notoriamente improcedente, por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en votacin dividida (6 votos contra 5) en tratndose del caso de la controversia constitucional presentada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal en contra de los efectos de la decisin de la Cmara de Diputados de desaforar al jefe de gobierno del Distrito Federal, Andrs Manuel Lpez Obrador. Por otro lado, al resolver los recursos de reclamacin interpuestos por la Cmara de Diputados y la Procuradura General de la Repblica en contra del acuerdo de la ministra instructora, Olga Snchez Cordero, en el que se admiti la citada demanda, predomin el criterio de la mayora de que la Constitucin no considera al Distrito Federal como un estado, ni a su jefe de gobierno como gobernador, por lo que no haba argumentos para analizar la controversia constitucional.6
5 Cfr. Ovalle Favela, Jos, Teora general del proceso, presentacin de Sergio Garca Ramrez, 5a. ed., Mxico, Oxford University Press, 2003, pp. 79-81. 6 Aranda, Jess, Revs de la Corte a ALDF: AMLO no es gobernador, La Jornada, viernes 20 de mayo de 2005.
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A. Controversias constitucionales internas Las controversias constitucionales internas son las que se dan entre los diversos poderes de un mismo ente, esto es, al interior de la Federacin, en un estado de la Repblica o bien al interior del Distrito Federal. Bajo este grupo se localizan los siguientes supuestos, segn la fraccin I del artculo 105 constitucional: 1) En el mbito de la Federacin: a) El Poder Ejecutivo vs. el Congreso de la Unin. b) El Poder Ejecutivo vs. la Cmara de Diputados. c) El Poder Ejecutivo vs. el Senado de la Repblica. d) El Poder Ejecutivo vs. la Comisin Permanente (segn el inciso c del artculo 105-I constitucional). 2) En el mbito de un estado de la Repblica: a) El Poder Ejecutivo vs. la Cmara de Diputados del estado. b) El Poder Ejecutivo vs. la Diputacin o Comisin Permanente del Congreso del estado. c) El Poder Ejecutivo vs. el Tribunal Superior de Justicia del estado. d) La Cmara de Diputados vs. el Tribunal Superior de Justicia del estado. e) La Diputacin o Comisin Permanente del Congreso vs. el Tribunal Superior de Justicia del estado (segn el inciso h del artculo 105-I constitucional). 3) En el mbito del Distrito Federal: a) El jefe de gobierno vs. la Asamblea Legislativa del Distrito Federal. b) El jefe de gobierno vs. la Diputacin Permanente de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal. c) El jefe de gobierno vs. el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.
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d) La Asamblea Legislativa vs. el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. e) La Diputacin Permanente de la Asamblea Legislativa vs. el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal (inciso k, artculo 105-I constitucional). B. Las controversias constitucionales externas Las controversias constitucionales externas se dan entre los propios entes entre s, incluyendo por supuesto a los municipios, y se pueden dividir en horizontales y verticales. a. Controversias constitucionales horizontales Las controversias horizontales son las que se presentan entre rganos del mismo nivel de descentralizacin poltica. En este sentido, se despliegan tres posibilidades: a) Un estado vs. otro estado. b) Un estado vs. el Distrito Federal. c) Un municipio de un estado vs. otro municipio de un estado distinto (incisos d, e y g del artculo 105-I constitucional). b. Controversias constitucionales verticales Las controversias propiamente verticales se dan cuando los entes involucrados tienen un nivel diferente en la organizacin poltica, y encontramos seis posibilidades: a) La Federacin vs. un estado. b) La Federacin vs. el Distrito Federal. c) La Federacin vs. un municipio. d) El Distrito Federal vs. un municipio. e) Un estado vs. un municipio del mismo estado. f) Un estado vs. un municipio de otro estado (incisos a, b, f, i y j del artculo 105-I constitucional).
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Ahora bien, tiene la mayor importancia destacar que bajo la ltima clasificacin de controversias constitucionales propiamente verticales, se despliega a su vez siguiendo la conceptualizacin de Hctor Fix-Fierro7 una ltima subdivisin de las controversias constitucionales segn sean de arriba hacia abajo o de abajo hacia arriba, dependiendo de si la accin procesal emana de un rgano o ente de mayor mbito normativo a uno de menor mbito normativo. Todas las anteriores consideraciones son indispensables para finalmente entender las diversas posibilidades de los efectos de las sentencias que resuelven controversias constitucionales y que pueden tomar una de dos formas: C. Efectos generales o erga omnes Los efectos generales se producen si se cumplen las siguientes condiciones: a) Que se decrete la inconstitucionalidad de una norma de carcter general, y no de actos propiamente dichos. b) Que se trate de controversias constitucionales internas y externas, de tipo vertical, con un actor de mayor mbito normativo vs. un demandado de menor mbito, como podra ser el caso de la Federacin impugnando disposiciones de un estado o municipio, o el estado impugnando normas de un municipio. c) Las sentencias deben ser aprobadas con el voto de por lo menos ocho ministros puesto que de lo contrario se declararn desestimadas. D. Efectos particulares o inter partes Los efectos netamente particulares se dan, por exclusin, en todas las dems hiptesis; es decir, cuando se presenten controversias constitucionales externas, de tipo horizontal y de tipo vertical, con un actor de me7 Cfr. La defensa de la constitucionalidad de la reforma judicial de 1994, Reforma Constitucional en Mxico y en Argentina, Mxico, UNAM, Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Procurador de Derechos Humanos de Guatemala, 1996, pp. 41-57.
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nor mbito normativo vs. un demandado de mayor mbito normativo; verbigracia, un municipio impugnando normas o actos de un estado, o un estado impugnando normas de la propia Federacin (artculos 105 constitucional, penltimo y ltimo prrafos de su fraccin I; y 42 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artculo 105 constitucional). Ahora bien, como se puede deducir tanto de la anterior clasificacin integral como de los comentarios hechos sobre sta, la dinmica orgnica, normativa y temtica del muy amplio abanico de hiptesis de controversias constitucionales factibles en nuestro pas encierra una riqueza y complejidad jurdica que cabe recordar comenz a desarrollarse a partir de 1995 y ha crecido explosivamente en el periodo 2000-2006, dando por resultado un cmulo casustico y social que nos permite contar ya con un cuerpo maduro de sentencias para el inicio de una modelacin ms sofisticada del andamiaje terico, legislativo y jurisprudencial propio de la experiencia mexicana. En otras palabras, la gama fenomenolgica de casos es en especial en algunas de las hiptesis enumeradas lo suficientemente variada y compleja como para permitir lo que nosotros llamaramos su racionalizacin jurdico constitucional mediante una labor conjunta de los mejores especialistas en derecho procesal constitucional mediante estudios y doctrina, ministros de la Suprema Corte va sus sentencias, y por supuesto los legisladores, estos ltimos encargados de transformar mediante reformas legislativas el sistema contenido en el artculo 105 y su respectiva Ley Reglamentaria. En este sentido, y con respecto a la clasificacin de las controversias constitucionales y los efectos generales de la declaratoria de inconstitucionalidad, nos permitimos expresar que ya es urgente una reforma legislativa constitucional respecto al llamado principio de relatividad de las sentencias, puesto que bajo el marco normativo actual se puede configurar, bajo ciertas hiptesis, la declaracin de inconstitucionalidad de una norma por una mayora de ministros sin llegar a ser la calificada que se exige y, no obstante, continuarse aplicando la norma de que se trate con todas sus consecuencias. A mayor abundamiento, si llegamos a un acuerdo respecto a que la fuerza motriz fundamental de la controversia constitucional consiste en proteger el orden y la regularidad constitucional de las competencias y atribuciones de los rganos y poderes pblicos, entonces resulta lgico proponer va una enmienda legislativa
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la validez de una mayora simple en la votacin para lograr la declaratoria de inconstitucionalidad con efectos generales.8 3. La polmica sobre la excepcin de la materia electoral y la politizacin de la justicia En la dinmica procesal de las controversias constitucionales pueden solventarse ya sea actos o disposiciones generales, con excepcin de los que versan sobre la materia electoral (prrafo primero de la fraccin I del artculo 105 constitucional, as como artculo 19, fraccin II, de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artculo 105 constitucional). Ahora bien, para una corriente de especialistas, la anterior disposicin tiene como fin evitar que a travs de las controversias constitucionales se puedan plantear conflictos de atribuciones en asuntos de naturaleza electoral para evitar la llamada politizacin de la litis, lo que produce como resultado un campo de indefensin constitucional.9 Por otro lado, hay una corriente de pensamiento a la que nos adherimos que refuta las anteriores consideraciones con argumentos de derecho comparado de latitudes en las que una larga experiencia y acumulacin de casos reales han permitido desarrollar slidamente lo que en la teora constitucional comparada se conoce como la doctrina de la cuestin poltica,10 que establece de manera contundente, clara y elocuente que la regla de que una cuestin poltica no es justiciable en los tribunales federales requiere, en primer trmino, el otorgamiento de un significado especial al trmino poltico. En el anterior sentido, por ejemplo, en los Estados Unidos de Amrica de cuyo derecho constitucional abrevamos acertadamente los mexicanos para inspirar nuestra normatividad en materia de sistema presidencial, supremaca constitucional y sistema federal, y respecto a quienes debemos abstenernos de extrapolar en automtico algunas otras figuras e
8 Herrera Garca, Jos, Algunas propuestas de reforma a la controversia constitucional en el contexto de la funcin de jurisdiccin constitucional en Mxico, Estudios en homenaje a don Jorge Fernndez Ruiz, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2005, p. 286. 9 Ibidem, p. 282. 10 Van Alstyne, Arvo et al., Sum and Substance of Constitucional Law, 3a. ed., CES, 1982, pp. 39 y 40.
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instituciones jurdicas incompatibles con nuestras tradiciones jurdicas la doctrina no prohbe a la Corte Suprema decidir casos polticos como tales, ya que es obvio que muchas, si no la gran mayora, de las decisiones constitucionales tienen una naturaleza poltica en un sentido amplio, puesto que implican consecuencias polticas que incluyen la invalidacin de acciones y decisiones de funcionarios electos, y establecen los parmetros jurdicos bajo los cuales una futura accin oficial puede ser tomada.11 A mayor abundamiento, la doctrina de la cuestin poltica funciona fundamentalmente como una tcnica discrecional12 a travs de la cual la Suprema Corte estadounidense puede evitar conocer de asuntos que son considerados especialmente inconvenientes para la toma de una determinacin o resolucin judicial. Tal inconveniencia puede surgir a partir de tres criterios fundamentales, a saber: 1) Una clara delegacin de autoridad constitucional a alguna otra agencia o entidad gubernamental que no sean los tribunales federales para tomar una decisin final sobre el asunto respectivo. 2) Una falta de parmetros jurdicos operables judicialmente para resolver la cuestin. 3) La necesidad de que los tribunales respeten y brinden efectividad a las decisiones de ramas iguales (co-equal, como seran el Ejecutivo y el Legislativo federales tanto en Estados Unidos como en Mxico) del gobierno que actan en el mbito de su respectiva autoridad constitucional con el fin de prevenir enfrentamientos bochornosos, confusin o frustracin, incluso a nivel de polticas nacionales. En este sentido, cabe recordar como ejemplo paradigmtico el conflicto en materia del presupuesto de egresos de 2005 en Mxico. Ahora bien, en la aplicacin prctica de los anteriores lineamientos a una decisin especfica, queda claro que la llamada doctrina de la cuestin poltica fue desarrollada fundamentalmente para implementar en la realidad el principio de la separacin de poderes, evitando el involucramiento mediante resoluciones o sentencias judiciales respecto a asuntos que pueden ser mejor decididos por alguna otra rama del gobierno.
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Idem. Idem.
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Finalmente, la determinacin respecto a si un asunto es o no es apropiado y, por lo tanto, justiciable implica un anlisis cuidadoso de la naturaleza del asunto y de la competencia relativa de los tribunales para decidir sobre ste, con base en criterios aceptables y racionales. Tal determinacin es, en buena medida, un acto que exige una evaluacin de las consecuencias prcticas tanto de la aceptacin como del rechazo de un asunto como apropiado en razn de su materia para el conocimiento de una Suprema Corte o Tribunal, e implica la necesidad de una evaluacin sobre la conveniencia poltica respecto a si sera prudente para dicha Corte o Tribunal el decidir o rechazar decidir sobre el asunto en cuestin. En resumen, la Suprema Corte de los Estados Unidos de Amrica, durante dcadas, ha observado la citada doctrina de la cuestin poltica para discrecionalmente excusarse de conocer y de decidir sobre casos o controversias cuya naturaleza misma ocasionara una invasin competencial o un enfrentamiento entre poderes constituidos que eventualmente erosionara su propio prestigio e imparcialidad y no slo no ayudara a resolver el conflicto eminentemente poltico, sino que lo agravara irremediablemente. Sirvan las anteriores consideraciones como una contribucin a la polmica desatada por quienes desearan ver involucrada a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en Mxico en asuntos propios de la materia electoral o en algunos otros que sin ser sustantivamente electorales llevan, sin embargo, el sello indeleble de una inevitable politizacin, como es el caso de la controversia constitucional paradigmtica de la actualidad que se refiere al presupuesto de egresos 2005, y que trataremos en detalle en el cuarto gran apartado de este ensayo. As pues, en vista de las anteriores consideraciones, proponemos: a) Conservar la proscripcin constitucional para admitir el estudio de asuntos electorales bajo la plataforma de la controversia constitucional. b) Analizar profundamente la posibilidad de incorporar a nuestro sistema de justicia constitucional una frmula mexicana de la referida doctrina de la cuestin poltica anglonorteamericana que desarrollase una clasificacin de asuntos esencialmente electorales, as como de asuntos que sin pertenecer formalmente a la esfera electoral,
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esconden el potencial de una politizacin de la justicia que en la prctica socavara la divisin de poderes y/o el espritu federalista. IV. UN CASO PARADIGMTICO DE CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL EN MXICO: EL PRESUPUESTO DE EGRESOS DE 2005 1. Argumentos que despejan las falsas dudas y debate en el caso de la controversia constitucional sobre el presupuesto de egresos de 2005 A continuacin presentaremos cuatro breves argumentos que apuntalan la postura que sostiene que en el caso del presupuesto de egresos 2005, el Poder Ejecutivo Federal, mal aconsejado y de manera precipitada, complic y enred irresponsablemente un conflicto constitucionalmente inexistente el listado constitucional vigente de las facultades de la Cmara de Diputados es preciso e incontrovertible, al invadir la esfera competencial de la Cmara de Diputados del Congreso de la Unin. No se trata, pues, de venir a repetir aqu la trillada pero sin embargo indisputable frase pronunciada en su momento por el propio Fox de que el presidente propone y el Congreso dispone, sino de aportar de manera precisa y breve argumentos y observaciones frescas y slidas que ayuden a finiquitar un debate fundamental para el futuro de la divisin de poderes y del federalismo en Mxico, ante una contraparte sorda que como fue Fox perdi una oportunidad nica, ya al final de su mandato, de desempear un papel positivo y memorable en la construccin de un nuevo esquema de divisin de poderes fundado en la lgica de la naturaleza intrnseca del catlogo de facultades propias de cada uno de los poderes constitucionalmente establecidos, bajo la actual lgica de un escenario de gobiernos divididos en los niveles federal, local y municipal, que adems contribuyera a inyectar vigor al nuevo espritu federalista que tambin estamos presenciando en los ltimos aos y al cual se resisti Fox, pretendiendo imponer su voluntad centralista sobre el mosaico nacional de necesidades y opiniones representado por la Cmara de Diputados federal.
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A. Quinientos diputados responsables piensan mejor que un presidente obcecado A nivel comparativo impera tradicionalmente en tratndose de temas en los que la cmara baja de un Congreso debe tener la ltima palabra el argumento lgico e incontrovertible de que muchas cabezas piensan mejor que una sola y estn mejor dispuestas para tomar decisiones cruciales para un pas en materia presupuestal, en especial cuando el escenario mexicano de 2005 nos presentaba por un lado a la LIX Legislatura de la Cmara de Diputados federal con 500 diputados, entre ellos varios ex secretarios de Estado y algunos economistas reconocidos internacionalmente, y por el otro lado a un solitario y extraviado presidente de la Repblica consuetudinariamente incompetente, como lo fue cuando rega pblicamente a los diputados por fijar un precio promedio del petrleo que, como el paso del tiempo ha demostrado, era prudente, teniendo la razn la mayora de la Cmara y quedando en evidencia el error garrafal de Fox, o bien cuando repetidamente destruy la antiguamente excelente reputacin del sector encargado de las relaciones exteriores de nuestro pas con pifias bochornosas como las de los asuntos de las relaciones con Cuba, la bsqueda de la Presidencia de la OEA, o la declaracin sobre los afroamericanos. No basta este breve listado para convencer a cualquiera de que las 500 cabezas de la Cmara de Diputados son ms confiables para tener la ltima palabra en materia presupuestal que la de un solo individuo? B. La naturaleza eminentemente representativa de la Cmara de Diputados y el mosaico de regiones y opiniones que representa vs. la representatividad limitada del titular del Ejecutivo Federal Debe destacarse y repetirse ante la opinin pblica nacional que la Cmara de Diputados debe tener la ltima palabra en materia del presupuesto de egresos, porque adems de que el nmero superior de sus integrantes asegura una mejor toma de decisiones, est el hecho de que sus 500 integrantes provienen de las 32 entidades federativas, lo que le brinda a la cmara baja una calidad representativa inmejorable que refleja el sentir y las necesidades de la inmensa mayora de los rincones que
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componen nuestra patria, en contraste con la limitada representatividad y visin personal de un presidente. C. La caracterstica de la frescura de la representatividad ms reciente que ostenta siempre una Cmara de Diputados Volviendo a 2005, el hecho de que los integrantes de LIX Legislatura de la cmara baja del Congreso de la Unin hayan sido elegidos tres largos aos despus que el propio Fox, le brind en esa coyuntura una caracterstica fundamental y decisiva a la naturaleza misma de la representatividad que ostentan los diputados, cuya eleccin constituy precisamente un rechazo popular nacional a los primeros tres aos de la administracin de Vicente Fox. En otras palabras, los electores mexicanos que enviaron a sus curules a los 500 diputados de la citada Legislatura repudiaron mediante su voto las decisiones y polticas pblicas de Vicente Fox Quesada, negndole fundamentalmente a l, en lo personal la mayora legislativa que pregonaba iba a obtener y necesitaba para impulsar sus proyectos legislativos. El mandato fue claro y contundente y tres aos ms reciente que el que se le dio en su momento al propio Fox: el pas reprob la gestin de Fox y le neg la confianza indispensable para continuar por la senda foxista, prefiriendo depositar su confianza en los diputados provenientes de los partidos polticos que en una proporcin adversa al presidente eran los depositarios de la confianza de la mayora de los mexicanos, en especial en los asuntos de la distribucin del dinero de los mexicanos. D. Cajn de sastre de argumentos provenientes del derecho comparado Bajo este cuarto y ltimo bloque de argumentos, presentaremos brevemente algunas consideraciones emanadas de las decisiones de la Suprema Corte estadounidense que en materia presupuestal han establecido pautas que apuntalan nuestra visin de que la ltima palabra en este tema debe ser la de la cmara baja del Congreso de la Unin. En esencia, la Suprema Corte de los Estados Unidos aejamente se ha referido al concepto del bienestar general13 como fundamental en su postura jurispru13
Vase Van Alstyne, Arvo et al., op. cit., nota 10, pp. 115 y 116.
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dencial, que le brinda preferencia y capacidad de decisin de ltima instancia al Congreso en materia presupuestal. El alegato descansa sobre el hecho incontrovertible de que el citado bienestar general de una nacin diversa geogrfica, racial y socialmente, queda ms protegido en el seno de un poder eminentemente representativo con renovacin ms frecuente y con una naturaleza ampliamente colectiva, por encima del poder a veces ms limitado y unipersonal que es el Poder Ejecutivo. Asimismo, es notoria la reticencia vinculada tambin en parte a la adopcin de la llamada doctrina de la cuestin poltica antes citada en este trabajo de la propia Suprema Corte estadounidense para involucrarse en el tema del llamado poder de la bolsa, por lo cual la Constitucin estadounidense en su artculo 1o., seccin 8, delega al Congreso la facultad para establecer y cobrar impuestos, derechos y otros gravmenes, as como para pagar las deudas y proveer para la defensa y el bienestar comn de los Estados Unidos de Amrica.14 Esta clusula establece una liga fundamental entre el poder impositivo y el poder para ejercer el gasto, que ha sido la fuente de un enorme volumen de legislacin federal que autoriza el uso de recursos para una gran variedad de propsitos. Curiosamente, a pesar de la importancia prctica del poder sobre la bolsa, existen relativamente pocas decisiones judiciales que interpreten su mbito o definan sus limitaciones, debido fundamentalmente a que la Corte supone como premisa fundamental que los ejercicios de facultades y poder de la rama legislativa en materia presupuestal se presupone siempre acompaado por una presuncin implcita de validez debido a la naturaleza multicitada del Congreso y reforzada por el rechazo judicial a adentrarse en el conocimiento de controversias constitucionales en este tema.15 En resumen, y llevando los anteriores argumentos de derecho comparado al terreno presupuestal mexicano, cabe hacer las siguientes anotaciones: a) Las modificaciones hechas por la Cmara de Diputados al presupuesto de egresos 2005 versaron precisamente sobre temas que inciden de manera directa y natural sobre el bienestar nacional en Mxico, esto es, las reasignaciones a rubros vinculados con el sec14 15
Idem. Idem.
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tor salud, carretero y educativo, que, por otro lado, en trminos porcentuales impactaron slo de manera minscula en el presupuesto de egresos total para el ao 2005; atienden y protegen precisamente el valor mximo al que debe atender un gobierno democrtico responsable: el bienestar nacional. b) Recordando las consideraciones antes referidas en el cuerpo de este trabajo sobre la llamada doctrina de la cuestin poltica anglonorteamericana y aplicndolas al escenario mexicano, tenemos que bajo el contexto nacional la controversia constitucional en materia del presupuesto de egresos 2005 fue un asunto que enfrenta claramente a los tres poderes constituidos entre s, y tuvo el potencial peligroso y visible de perjudicar los intereses de la mayora de los mexicanos, por lo que habra sido dable pensar en una argumentacin eminentemente jurdica y lgica con base en ejemplos comparativos y un anlisis del contexto mexicano mediante el cual el Poder Judicial lase la Suprema Corte de Justicia de la Nacin podra haber evitado involucrarse en el conocimiento de raz del conflicto, puesto que era difanamente previsible que la Corte corra un enorme riesgo de politizar la controversia, enfrentndose a los restantes poderes y viendo debilitada su necesaria e indispensable reputacin intachable ante la sociedad mexicana. V. CONSIDERACIONES FINALES 1) En la actualidad, el corpus del derecho procesal constitucional mexicano se encuentra en un acelerado proceso de formacin que lo consolidar en los prximos aos. En este sentido, las controversias constitucionales que se han presentado y resuelto desde 1995 hasta 2006, y las que sigan, irn moldeando un corpus de decisiones que enmarcarn el pensamiento constitucional mexicano en una gran variedad de temas: presupuesto de egresos, mbitos competenciales y veto presidencial, as como en temas ms frvolos, como el horario de verano. 2) La agitada dinmica evidente en el derecho procesal constitucional mexicano tambin producir efectos colaterales en la enseanza del derecho, en los libros de derecho y hasta en el tipo de destrezas y habilidades necesarias en los abogados postulantes y en los jueces.
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3) La sociedad mexicana est aprendiendo con algunos sinsabores y algo de aprehensin a ver el derecho constitucional como una disciplina viva, palpitante y dinmica, y no slo como una rama del conocimiento congelada en los tratados de derecho y en los cdigos y leyes. 4) La eficacia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin y de las salas constitucionales locales, en tratndose de controversias constitucionales, se mide hoy en da precisamente por la cantidad de casos resueltos de manera independiente y fundamentada que afecten apegados a derecho los intereses de grupos o poderes antiguamente intocables, en contraste con etapas previas de nuestra evolucin jurdica en que el andamiaje poltico nacional conservaba en estado de hibernacin a la controversia constitucional primitiva que estuvo vigente durante dcadas hasta antes de la reforma constitucional del 31 de diciembre de 1994. 5) A partir de que en el 2000 el estado de Veracruz revivi el espritu federalista al crear un sistema de medios de control constitucional estatal corriente a la que ya se aadi de manera tambin pionera y destacada el Estado de Mxico se abri una peligrosa etapa del derecho procesal constitucional, en tanto que encontrndose en fase de consolidacin ms avanzada la construccin del sistema de medios de control constitucional propiamente federal, tenemos que a los juristas interesados por la justicia constitucional local les toca la complicada tarea de asegurar que en el diseo institucional del sistema de medios de control local se prevea una coexistencia armnica con la esfera federal y no una desarticulacin mutua que nos conduzca a que ante una situacin de duplicidad de opciones se acuda frecuentemente al expediente fcil de federalizar el conflicto, invocando la violacin a la Constitucin federal, y por ende preferir elegir la instancia federal antes que la local, con el resultante debilitamiento del orden procesal constitucional estatal. 6) Uno de los problemas fundamentales para el funcionamiento eficiente y terso de la controversia constitucional en Mxico, radica en el hecho de que su evolucin y consolidacin temticas se han presentado paralelamente con un proceso continuo y gradual de transformacin poltica, electoral y constitucional. 7) Bajo un sistema poltico electoral en etapa de alternancia o transicin en el que se presencia la existencia de gobiernos divididos in-
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cipientes tanto a nivel federal como local, lo que se observa en el funcionamiento de las controversias constitucionales es una carencia de fluidez, claridad y rapidez procesales, complicado con la existencia de enfrentamientos, discusiones y debates pblicos entre las partes oficialmente enfrentadas, as como un cuestionamiento de la falta de imparcialidad de los ministros o magistrados encargados de conocer y resolver las propias controversias, que proviene de la existencia de inclinaciones partidistas o ligas de padrinazgo poltico en los nombramientos o designaciones de ministros o magistrados de las cortes supremas o salas constitucionales. 8) En Mxico, es obvia la falta de tradiciones jurdicas que generen la existencia de juristas, ministros, magistrados, abogados postulantes y asesores jurdicos que dominen a cabalidad el tema de las controversias constitucionales desde las vertientes terico-prctica y legislativa, para no aadir el elemento de la ignorancia o el desconocimiento tcnico a la voltil mezcla de la sincronicidad de procesos polticos, electorales y constitucionales de maduracin institucional. 9) Un elemento sui generis, particular al caso mexicano, es el hecho de que, curiosamente, aunque en la mayora de los pases en vas de alternancia o transicin normalmente los elementos o los focos de resistencia provienen del antiguo rgimen, en Mxico, en el bienio 2004-2005, por ejemplo, la resistencia eman fundamentalmente del titular del Poder Ejecutivo Federal, que no comprendi su papel en el proceso tanto poltico-electoral como en el de la consolidacin del sistema de justicia constitucional mexicano e invadi esferas competenciales y ejerci presiones indebidas sobre los protagonistas de la trama. 10) Dado que la fuerza motriz fundamental de la controversia constitucional consiste en proteger el orden y la regularidad constitucional de las competencias y atribuciones de los rganos y poderes pblicos, entonces resulta lgico proponer va una enmienda legislativa la validez de una mayora simple en la votacin para lograr la declaratoria de inconstitucionalidad con efectos generales. 11) La llamada doctrina de la cuestin poltica, de origen angloamericano, fue desarrollada fundamentalmente para implementar en la realidad social el principio de la separacin de poderes, evitando el involucramiento mediante resoluciones o sentencias judiciales
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en asuntos que pueden ser mejor decididos por alguna otra rama del gobierno. 12) Durante dcadas la Suprema Corte de los Estados Unidos de Amrica ha observado la doctrina de la cuestin poltica para discrecionalmente excusarse de conocer y de dirimir sobre casos o controversias cuya naturaleza misma ocasionara una invasin competencial o un enfrentamiento entre poderes constituidos, lo que eventualmente erosionara su propio prestigio e imparcialidad y no slo no ayudara a resolver el conflicto eminentemente poltico sino que lo agravara irremediablemente.
CONFLICTOS ENTRE PODERES DEL ESTADO: LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL Matthias HERDEGEN*

SUMARIO: I. Las controversias entre los poderes del Estado dentro de la relojera de la jurisdiccin constitucional. II. El valor del derecho constitucional sustantivo. III. Jus standi. IV. Tipos selectos de conflictos. V. Conflictos sui generis. VI. Conclusiones.
I. LAS CONTROVERSIAS ENTRE LOS PODERES DEL ESTADO DENTRO DE LA RELOJERA

DE LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL
La cndida reflexin sobre la ubicacin de las controversias entre los poderes del Estado dentro de la relojera de la jurisdiccin constitucional sugiere que se trata, por lo menos en trminos procesales, de una especie de bella durmiente. Pero estamos aprendiendo que esta bella se despert en algunos pocos pases de Amrica Latina. Por otro lado, en el sentido procesal s tenemos que reconocer que la solucin de conflictos entre rganos del Estado que se enfrentan directamente ante la jurisdiccin constitucional pasa todava a un segundo rango frente a los dems procesos constitucionales. Desde una perspectiva histrica, la solucin de conflictos sobre competencias pertenece al ncleo de la jurisdiccin constitucional. As, por ejemplo, en Austria la solucin de conflictos entre la Federacin y los
* Titular de la ctedra de derecho pblico e internacional; director del Instituto de Derecho Pblico y del Instituto de Derecho Internacional de la Universidad de Bonn, Alemania. 553
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estados federados forma, desde esta perspectiva histrica, la razn de ser de la jurisdiccin constitucional. Hoy en da hay otras controversias entre Estados, relativas a lo que llamamos facetas de la divisin vertical de los poderes: controversias entre el Estado y municipalidades u otras entidades regionales o locales. Si miramos ese tipo de controversias desde una perspectiva comparada podemos reconocer que una gran parte de las Constituciones de Amrica Latina s conocen controversias entre rganos ante la Corte Constitucional, el Tribunal Constitucional o la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. En Mxico, en lo que llamamos facetas de la divisin vertical de los poderes, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin tiene competencia en controversias entre la Federacin y uno de los estados.1 La Corte Suprema Federal de Brasil dispone de una competencia similar.2 Tambin resaltan de la divisin vertical de poderes los conflictos constitucionales en defensa de los municipios y de sus derechos autnomos bajo la Constitucin de Mxico.3 En la Repblica Federal de Alemania la llamada queja comunal, que defiende la autonoma de entidades locales,4 tiene una estructura bastante similar a la queja constitucional de individuos.5 Nuestro anlisis se enfocar en controversias constitucionales entre los rganos del Estado central o de la Federacin, dejando al lado las controversias de carcter federal. En estos conflictos entre rganos del Estado, la jurisdiccin constitucional opera como especie de garante para la divisin horizontal de poderes. 1. Controversias entre rganos del Estado en el derecho comparado En la Amrica Latina de hoy en da, un buen nmero de Constituciones y leyes reglamentan controversias entre rganos del Estado ante la Corte Constitucional o la Corte Suprema, como en los casos de Costa Rica, Guatemala o de Mxico. Pero todo un ramillete de Estados latinoamericanos todava desconoce tal mecanismo. Si miramos la Corte Cons1 2 3 4 5
Artculo Artculo Artculo Artculo Artculo
105, fraccin I, nm. 1, literal a, de la Constitucin mexicana. 102, prrafo 1, literal f, de la Constitucin de Brasil. 105, prrafo 1, nm. 1, literales b e i. 93, prrafo 1, nm. 4b de la Ley Fundamental. 93, prrafo 1, nm. 4a de la Ley Fundamental.
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titucional de Colombia, tan poderosa que es en otros aspectos, no dispone de tal mecanismo para resolver conflictos entre las varias ramas del Estado. En Europa, la mayora de las cortes constitucionales no tienen una amplia competencia en controversias entre los poderes del Estado central. S existen algunas competencias de la jurisdiccin constitucional en ese aspecto, como las funciones que tienen las cortes constitucionales de Italia y de Polonia. Pero es solamente en el sistema alemn donde la solucin de conflictos entre rganos tiene un papel dominante en la jurisdiccin constitucional. En los trminos de la Ley Fundamental de Alemania, es el Tribunal Constitucional el que resuelve conflictos de interpretacin sobre el alcance de derechos y deberes de uno de los rganos supremos federales o de otras partes que disponen de derechos propios con base en la Ley Fundamental o en el reglamento autnomo de otro rgano supremo de la Federacin.6 Finalmente, hay otros sistemas como el de los Estados Unidos donde las controversias entre el Poder Legislativo, el Congreso y el Poder Ejecutivo toman lugar dentro del sistema normal de procesos de carcter casi civil o administrativo. 2. La relacin con otros mecanismos procesales Si evaluamos la relacin de la solucin de conflictos entre rganos del Estado con los dems procesos judiciales, tenemos que considerar que una gran variedad de otros instrumentos procesales pueden asumir funciones de resolver conflictos entre rganos. As, una accin popular de inconstitucionalidad tambin puede llevar a la solucin de tales conflictos si un rgano por ley o por otra norma interfiere competencias de otro rgano del Estado. Tal acto normativo puede ser, adems, objeto de un control abstracto de constitucionalidad. Lo mismo vale para una accin de tutela si la violacin de derechos fundamentales coincide con la lesin de los poderes de otro rgano. En Alemania, una ley federal que obligue al gobierno a cumplir con cualquier solicitud del Parlamento de entregar documentos, incluso textos confidenciales sobre sesiones del gabinete, podra ser objeto de una
6
Artculo 93, prrafo 1, nm. 1 de la Ley Fundamental.
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demanda abstracta de inconstitucionalidad porque se trata de una norma legislativa. Tambin tal ley puede ser objeto de una controversia constitucional entre los rganos del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo. Finalmente, podra surgir este tema en el contexto de una queja constitucional llevada por un individuo cuyos datos privados se encuentren en los documentos que el gobierno deber entregar al Parlamento. De manera similar, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos documenta cmo demandas individuales que se fundamentan en derechos humanos consagrados en tratados internacionales pueden tocar el desequilibrio entre poderes, por ejemplo la destitucin de magistrados de una Corte Suprema o de un Tribunal Constitucional, como ocurri en Per.7 En Francia se cre el control previo de leyes para frenar excesos del Parlamento en contra del poder reglamentario del gobierno. Es un mecanismo diseado para proteger al gobierno frente al Parlamento, cuyas competencias legislativas son limitadas. En ese contexto, la herencia revolucionaria todava vigente, es decir, el patrimonio espiritual casi jacobinista, llev al Consejo Constitucional de Francia a negarse a fallar sobre la constitucionalidad de actos legislativos que fueron adoptados por un referndum.8 El Consejo Constitucional se fundamenta en una lgica inspirada por Jean Jacques Rousseau: el pueblo como poder constituyente, ejerciendo su soberana, no puede ser sometido al control por parte de un rgano del Estado como el Consejo Constitucional, que es poder constituido. En algunos pases europeos el control abstracto de normas se presta para salvaguardar derechos (competencias) de una rama del Estado. Esta funcin se activa en particular si ciertos rganos del Estado o una cifra determinada de diputados puede iniciar tal control constitucional.9 El contencioso administrativo tambin puede ejercer una especie de jurisdiccin constitucional en pro de otras ramas del Estado, en cuanto que juzga excesos de competencia de un poder (por ejemplo mediante el control de decretos presidenciales).
7 CIADH, Caso del Tribunal Constitucional (Aguirre Roca et al. vs. Per), sentencia del 31 de enero de 2001. 8 Conseil Constitutionnel, decisin 62-20 DC, Rec. 27. 9 Vase artculo 93, prrafo 1, nm. 2 de la Ley Fundamental de Alemania; artculo 162, prrafo 1, literal a, de la Constitucin de Espaa.
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Finalmente, hay formas mixtas entre el control abstracto de normas, por un lado, y controversias entre rganos, por otro. A nivel de la Unin Europea, la Corte Europea de Justicia puede fallar sobre acciones de nulidad que inician el Banco Central Europeo o la Corte Europea de Cuentas, cuando defienden sus derechos tal cual resultan de los tratados europeos.10 II. EL VALOR DEL DERECHO CONSTITUCIONAL SUSTANTIVO Es obvio que la relevancia de las controversias constitucionales entre los rganos del Estado depende de las posiciones respectivas en el derecho sustantivo, tal como resultan de la Constitucin. A primera vista, parece extrao que la resolucin judicial de controversias entre las ramas legislativa y ejecutiva no tiene mayor relevancia en las democracias presidenciales de Amrica Latina. Una razn podra ser que los Parlamentos poco usan sus poderes de control frente al gobierno, que dispone de una tremenda facultad de nombramientos, mientras muchos actores fuera del gobierno pueden demandar los actos legislativos del Parlamento. III. JUS STANDI 1. Los rganos que pueden acceder a la jurisdiccin constitucional Es de mayor relevancia la determinacin de aquellos rganos que tienen acceso a la jurisdiccin constitucional en ciertos sistemas. En el sistema alemn solamente ciertos rganos del Estado pueden participar en controversias constitucionales. Por lo general, son aquellos que pueden reclamar amplias competencias del Poder Legislativo o Ejecutivo. Cuentan aqu el presidente de la Repblica, el gobierno federal, el Parlamento federal y el Consejo federal (que integra la representacin de los estados federados a nivel nacional).11 Es muy controvertido en el derecho alemn
Artculo 230, prrafo 3, TCE. Vase artculo 93, prrafo 1, nm. 1 de la ley Fundamental; 63 de la Ley del Tribunal Constitucional Federal.
11 10
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si para fines de controversias constitucionales el Banco Central clasifica como rgano de la Repblica. La doctrina constitucional mayoritariamente opina que el Banco Central carece de funciones bastante amplias que resultan directamente de la Constitucin para poder participar en ese proceso constitucional. Adems, el sistema alemn, tal como fue desarrollado en la legislacin, permite a subdivisiones de ciertos rganos constitucionales participar en el proceso constitucional, a condicin de que la misma Constitucin o los reglamentos autnomos de los rganos respectivos les otorguen derechos propios.12 As, las bancadas o grupos parlamentarios en su calidad de subdivisiones del Parlamento alemn y ciertos gremios del Parlamento como comisiones de investigacin pueden actuar como partes en un proceso constitucional.13 Esta participacin de los grupos parlamentarios deja ver cmo las controversias constitucionales brindan un fuero importantsimo para proteger los intereses legtimos de las minoras en la relojera poltica. Adems, en Alemania es posible que un diputado, actuando individualmente, pueda reclamar en ese proceso aquellos derechos suyos que resultan directamente de la Constitucin o del reglamento autnomo del Parlamento federal (Dieta Federal).14 Un caso especfico se relaciona con un diputado que fue excluido de su grupo parlamentario y no tena ningn acceso a las comisiones del Parlamento donde se hace el verdadero trabajo legislativo. El Tribunal Constitucional fall en el sentido de que un diputado, incluso habiendo perdido su estatus como miembro de una bancada parlamentaria, tiene derecho a participar en por lo menos una comisin parlamentaria.15 Actualmente hay una controversia sobre un reglamento interno que exige a cada parlamentario hacer transparentes y pblicos sus ingresos como empresario o como abogado. Algunos diputados de varios partidos demandaron este reglamento, argumentando que eso toca la libertad de ejercer el mandato segn su arbitrio y que fueron elegidos como abogados o como empresarios, con el electorado plenamente consciente de sus ocupaciones.
Idem. BVerfGE (coleccin de decisiones del Tribunal Constitucional Federal) 67, 100 (124s.); 105, 197 (220). 14 BVerfGE 60, 374 (380); 94, 351 (365). 15 BVerfGE 60, 374 (380); 80, 188 (224).
13 12
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2. El concepto ampliado de rganos constitucionales: los partidos polticos Vale la pena resaltar una faceta particular del derecho alemn que no resulta del texto de la Constitucin y ni tampoco de la legislacin. Esa especie de innovacin interpretativa que hizo la jurisprudencia constitucional: se trata de los partidos como rganos constitucionales. La Ley Fundamental de Alemania otorga acceso a la jurisdiccin constitucional no slo a los altos rganos federales, sino a otros participantes en la vida constitucional, a los cuales la Constitucin dota con derecho propio.16 En este contexto, importa que la Ley Fundamental reconoce que los partidos participan en la formacin de la voluntad poltica del pueblo;17 adems reglamenta su estructura interna y las consecuencias de la inconstitucionalidad de un partido. El Tribunal Constitucional Federal, hace muchas dcadas ya, dedujo de esta reglamentacin constitucional que los partidos polticos tienen un estatus privilegiado que les distingue de las dems asociaciones. Los califica entonces no como un rgano del Estado (por no ser parte del Estado, sino de la sociedad civil), sino como un rgano constitucional que opera como vnculo entre los ciudadanos y el Estado.18 Por ende, los partidos polticos pueden defender su estatus especfico frente a los rganos del Estado ante el Tribunal Constitucional.19 Entonces tenemos dos categoras de rganos: los rganos del Estado y aquellos rganos que no pertenecen a la esfera del Estado pero que tienen una funcin mediadora entre los rganos del Estado, por un lado, y la sociedad, por el otro. En consecuencia, cada partido poltico puede reclamar sus derechos que resultan de la Constitucin y que les distinguen de las dems asociaciones ante el Tribunal Constitucional. Pueden reclamar, por ejemplo, sus derechos constitucionales de igualdad de oportunidades en cuanto al otorgamiento de fondos pblicos,20 o al acceso a los medios de comunicacin en campaas electorales.21 En este contexto se aplica el principio de la igualdad diferenciada de chances.22
16 17 18 19 20 21 22
Artculo 91, prrafo 1, nm. 1 de la Ley Fundamental. Artculo 21, prrafo 1.1 de la Ley Fundamental. BVerfGE 1, 208 (223ss.); 13, 54 (81s.); 85, 264 (284). BVerfGE 4, 27 (30). BVerfGE 11, 239 (241s.); 104, 287 (289). BVerfGE 7, 99 (107s.). BVerfGE 24, 300 (355).
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La ampliacin de la misma nocin de rganos en pro de los partidos cumple una funcin importante en pro de las minoras polticas. La mayora poltica en el Parlamento que apoya y sostiene al gobierno no necesita proteccin a travs del Tribunal Constitucional. Son los partidos minoritarios de la oposicin los que necesitan esa proteccin. Por otro lado, tenemos que reconocer que hay serias dudas sobre si es oportuno integrar a los partidos polticos en el mbito de los rganos. Los partidos son formas de autoorganizacin de grupos sociales para formular y para defender ideas polticas frente a los rganos del Estado. Por ende, hacen parte de la sociedad. Para el Estado de derecho moderno es fundamental mantener esa delimitacin entre el Estado, por un lado, y la sociedad, por el otro. Si aceptamos, de conformidad con la jurisprudencia alemana, que los partidos polticos tienen estatus de rganos del Estado, se est evaporando esta lnea delimitadora entre el Estado y la sociedad. Tambin lleva consigo un privilegio precario de los partidos polticos frente a los dems intereses privados que no se organizan a travs de un partido poltico. 3. Los derechos accionables Hablando del acceso a la jurisdiccin constitucional tenemos que definir los derechos que un rgano puede invocar ante una Corte Constitucional. En principio, los rganos pueden reclamar solamente la lesin de sus propios derechos. Por supuesto, hablando de rganos del Estado, stos no son derechos en el sentido comn, sino ms bien competencias. En Alemania, la Ley del Tribunal Federal Constitucional ampla los derechos accionables ante la justicia constitucional: decreta que las subdivisiones de un rgano federal (como los grupos parlamentarios) pueden reclamar los derechos del rgano al que pertenecen.23 As, un grupo parlamentario puede demandar que el gobierno viol un derecho del Parlamento. Es comparable a la actio pro socio en el derecho en las sociedades, que permite a un socio reclamar los derechos de la sociedad. De manera similar, una subdivisin de Parlamento puede reclamar los derechos que no pertenecen al grupo parlamentario sino al Parlamento como tal. Un grupo parlamentario de la Dieta Federal puede de23
Vase 64 de Ley del Tribunal Federal Constitucional.
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mandar al gobierno federal por haber actuado sin la aprobacin necesaria del Parlamento en el manejo de las relaciones exteriores. Una sentencia importante se refiere al llamado nuevo concepto estratgico de la OTAN y a su aprobacin por parte del gobierno alemn.24 A la luz de los ltimos desarrollos del fin de la Guerra Fra, los representantes de los Estados miembros resolvieron ampliar la misin de la OTAN. Le encargaron funciones novedosas fuera de la defensa colectiva, es decir, de asegurar la paz como un organismo de seguridad colectiva, lo cual no est escrito en el Tratado. Entonces el grupo parlamentario del Partido Socialista de Alemania reclam que se trataba de una modificacin implcita del Tratado fundador de la OTAN y que cualquier modificacin de un Tratado de esa ndole requiere de la aprobacin del Parlamento. De esta forma, el grupo parlamentario reclam los derechos que corresponden a la Dieta Federal. Tpicamente, en un sistema parlamentario como el alemn el Parlamento acta de conformidad con el gobierno, que se sostiene con una mayora parlamentaria. Entonces es importante que haya un mecanismo para vigilar la constitucionalidad de las acciones del gobierno que podran lesionar los derechos del Parlamento. Igualmente, un grupo parlamentario de la oposicin puede reclamar que los derechos de la comisin de investigacin fueron violados por la mayora parlamentaria o por el gobierno.25 Tambin es importante que un grupo parlamentario de la oposicin que est representado en una comisin de investigacin pueda reclamar sus derechos fundamentales o los derechos fundamentales del Parlamento frente al gobierno.26 Por otro lado, hay lmites al acceso a la jurisdiccin constitucional. Ningn rgano ni tampoco una subdivisin del Parlamento puede reclamar que otra rama del Estado viol la Constitucin, si tal lesin no lleva consigo automticamente una lesin a los derechos concretos de otro rgano. En un caso pertinente, el grupo parlamentario socialista reclam ante el Tribunal Constitucional que la decisin del gobierno alemn y la aprobacin del Parlamento federal de participar en la intervencin humanitaria en contra del entonces rgimen de Yugoslavia, violaban el derecho internacional. El Tribunal Constitucional rechaz la demanda porque
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BVerfGE 104, 151. BVerfGE 105, 197. BVerfGE 105, 197 (229).
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sta se sali del mbito de los derechos lesionables.27 La posible violacin del derecho internacional pblico no toca los intereses legtimos del Parlamento o de un grupo parlamentario. Esta jurisprudencia corrobora la necesidad de fundamentar una demanda en la defensa de derechos propios y no en la mera defensa del derecho objetivo. IV. TIPOS SELECTOS DE CONFLICTOS 1. Poltica exterior y poltica de defensa Hay ciertos tipos de escenarios que reflejan contornos concretos a la solucin de controversias entre rganos constitucionales. Un tipo se refiere a medidas de poltica externa y de poltica de defensa. La jurisprudencia alemana reclama que cualquier despliegue de fuerzas armadas en el exterior requiere de una aprobacin parlamentaria. Por ende, cualquier grupo parlamentario puede reclamar del gobierno el cumplimiento de este requisito.28 2. Control parlamentario del gobierno En relacin con el control parlamentario del gobierno, hubo controversias en Alemania sobre la entrega de documentos que se refieren a los debates en el seno del gabinete. La jurisprudencia alemana dedujo de las funciones constitucionales del gobierno que hay un ncleo de confidencialidad que una investigacin parlamentaria tiene que respetar.29 Otra sentencia fall sobre la configuracin de una comisin para vigilar los servicios secretos que excluy a un partido de la representacin en la comisin.30 3. Disolucin del Parlamento Otro tema tambin muy controvertido es la disolucin del Parlamento. Hubo dos instancias en la disolucin del Parlamento porque la Constitu27 28 29 30
BVerfGE BVerfGE BVerfGE BVerfGE
100, 266. 90, 286 (336s.). 67, 100. 70, 324 (350ss.).
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cin no contempla un derecho de autodisolucin del Parlamento. La Ley Fundamental31 permite al presidente de la Repblica disolver el Parlamento si el jefe de gobierno solicita un voto de confianza y el Parlamento no le otorga la confianza. En dos instancias la mayora poltica encontr muy oportuno adelantar las elecciones. Entonces el jefe de gobierno se present al Parlamento y solicit este voto de confianza. Los diputados aliados del gobierno entendieron que una abstencin del voto ayudaba al gobierno en el camino para la disolucin del Parlamento. En ambos casos, el Tribunal Constitucional mantuvo el orden de disolucin.32 Es un caso muy interesante desde la perspectiva procesal: cada diputado pudo iniciar una demanda individual ante el Tribunal, porque si se disuelve el Parlamento se acaba el mandato parlamentario y se acaba el estatus constitucional del diputado. Entonces el diputado puede reclamar que se lesionaron sus derechos consagrados en la Constitucin.33 V. CONFLICTOS SUI GENERIS 1. Intervencin de la jurisdiccin constitucional ex officio Ciertos conflictos tienen por su naturaleza un carcter sui generis. Hacen parte de esta categora de controversias atpicas aquellos graves conflictos constitucionales que llevan a la rama judicial a una intervencin ex officio. El ejemplo ms notorio es la sentencia de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala sobre el golpe de Estado por parte del presidente en 1993.34 En este caso la Corte de Guatemala fall que la disolucin de los rganos del Estado mediante un decreto presidencial careca de base constitucional y era nula. No hubo ninguna demanda de conformidad con el vigente derecho procesal. Se trataba de lo que llamaron los romanos un acto de gestiorum gestio. Pues no solamente el orden constitucional, sino la misma Corte de Constitucionalidad, estaban casi in exVase artculo 68. BVerfGE 62, 1; 114, 121. 33 BVerfGE 62, 1 (31s.). 34 Vase Herdegen, Matthias, La Corte de Constitucionalidad como ltimo guardin del orden constitucional: Negotiorum Gestio para restablecer el equilibrio estatal, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Medelln, 1995, pp. 337-343.
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tremis. Slo faltaba el decreto que disolva a la Corte. La sentencia de la Corte fue un acto de accin preventiva. Esto seguramente es un caso muy especial de audacia legtima por parte de la jurisdiccin constitucional. La sentencia documenta que a veces puede ser legtimo que las cortes constitucionales se salgan del corsete procesal para mantener la integridad del orden constitucional. 2. Conflictos al interior de la rama judicial Otros casos sui generis son los conflictos al interior del Poder Judicial. Un ejemplo de ello es lo que llaman en Amrica Latina choque de trenes dentro de la rama judicial. As ocurri ms de una vez cuando la Corte Suprema de Colombia ignor una sentencia de la Corte Constitucional en relacin con una tutela. Tales conflictos debern alimentar la reflexin de que las competencias de una Corte Constitucional frente a los dems rganos judiciales lleva consigo implcitamente el poder de declarar nulas las sentencias de los dems rganos judiciales por desacato. Si consideramos que la Corte Constitucional es la voz autntica, o por lo menos la mxima autoridad en cuanto a la interpretacin constitucional, parece lgico fundamentar tal poder de una Corte Constitucional. 3. La solucin de conflictos entre rganos de un Estado mediante una jurisdiccin supranacional Otro conflicto sui generis se refiere a la solucin de controversias entre rganos de un Estado mediante una jurisdiccin supranacional. Ejemplo muy espinoso presenta la intervencin de la Corte Centroamericana de Justicia en el caso de la reforma constitucional en Nicaragua.35 Los acuerdos de la Comunidad Centroamericana otorgan a esta Corte una competencia polticamente controvertida para intervenir en conflictos entre las ramas de un Estado miembro, en pro de ciertos principios del Estado de derecho democrtico en trminos del Protocolo de Tegucigalpa. En este caso, una jurisdiccin supranacional calific una reduccin conVase Lobo Lara, F. D., Conflictos entre poderes del Estado, 2005, con amplia documentacin.
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siderable de los poderes del presidente, ratificada por la Corte Suprema de Nicaragua, como lesin de equilibrio entre los poderes del Estado. Era otra forma de choque de trenes, esta vez entre la Corte Suprema de Nicaragua, por un lado, y la Corte Centroamericana de Justicia, por el otro. La autoridad de la Corte Suprema en el derecho interno no elimina desde la perspectiva del derecho internacional la fuerza vinculante de la sentencia de la Corte Centroamericana. Es ciertamente un caso delicado, pero s documenta cun importante es reflexionar sobre los lmites del poder modificador de la Constitucin en cuanto a cambiar el equilibrio de poderes. Tambin es de mayor inters la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de la destitucin de los magistrados del Tribunal Constitucional en el Per.36 En el contexto europeo, la Convencin Europea de Derechos Humanos consagra el derecho de cada persona a un proceso imparcial.37 Si hay una destitucin de un juez u otra intervencin en la administracin de justicia por motivos polticos, bien sea por parte del Parlamento o del Poder Ejecutivo, tal acto violara esa garanta. Entonces dara espacio a una intervencin de la Corte Europea de Derechos Humanos. VI. CONCLUSIONES La resolucin de controversias entre los rganos siempre tiene que reflejar la relojera constitucional de los poderes, tal como se encuentra en vigencia. As, todo depende de cmo la carta magna de cada uno de los pases ordene la reparticin de poderes. Las controversias constitucionales se refieren primordialmente a la relacin entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo, o ms bien a la proteccin de minoras polticas. Conflictos que implican a la rama judicial se encuentran por ahora fuera de foco. Pero la confianza en que el Poder Judicial pueda defenderse con asaltos inconstitucionales sin mecanismos especficos, no parece siempre bien fundada. En el contexto latinoamericano se han dado ciertos conflictos implicando al Poder Judicial, como en el caso de la destitucin de
36 CIADH, Caso del Tribunal Constitucional (Aguirre Roca et al. vs. Per), sentencia del 31 de enero de 2001. 37 Artculo 6o., prrafo 1, de la CEDH.
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magistrados por motivos polticos. Vale la pena reflexionar si el sistema de jurisdiccin constitucional debera presentar un fuero idneo para la resolucin de conflictos de esta ndole. Quiz la sola existencia de tal fuero pueda operar con efecto disuasivo. De todas maneras, podemos decir que hoy en da la justiciabilidad de la reparticin de poderes constituye la columna vertebral del equilibrio constitucional y por ende del Estado de derecho moderno.
LAS CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES COMO MEDIO DE CONTROL CONSTITUCIONAL

Con profundo respeto, cario y admiracin, a mi querido maestro, doctor Hctor Fix-Zamudio
Fabiola MARTNEZ RAMREZ*

SUMARIO: I. Las controversias como garanta constitucional. II. Antecedentes. III. Concepto. IV. Efectos de las controversias constitucionales en el federalismo. V. Casos susceptibles de ser planteados en controversias constitucionales. VI. Partes procesales. VII. Legitimacin. VIII. Suspensin del acto reclamado. IX. De los incidentes. X. Improcedencia y sobreseimiento. XI. La demanda y su contestacin. XII. La instruccin. XIII. Las sentencias. XIV. Los recursos. XV. Conclusiones. XVI. Bibliografa.
I. LAS CONTROVERSIAS COMO GARANTA CONSTITUCIONAL Las garantas constitucionales comprenden aquellos instrumentos predominantemente procesales y establecidos generalmente en la Constitucin, y cuya finalidad es la reintegracin del orden constitucional cuando ste ha sido desconocido o violado por los rganos de poder, especialmente cuando los medios de proteccin de la Constitucin no han sido suficientes para evitar el quebranto de la norma superior.1
* Licenciada en derecho por la Facultad de Derecho de la UNAM; especialista en derecho constitucional por el Posgrado de la UNAM. 1 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Ensayos sobre derecho procesal constitucional, Mxico, Porra-Comisin Nacional de los Derechos Humanos, 2004, p. 11. 567
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Por su parte, el derecho procesal constitucional, de acuerdo con las aportaciones que muy acertadamente ha realizado el doctor Fix-Zamudio, tiene como objeto esencial el anlisis de las garantas constitucionales en sentido actual, es decir, los instrumentos predominantemente procesales que estn dirigidos a la reintegracin del orden constitucional cuando ste ha sido desconocido o violado por los rganos de poder, como se ha mencionado.2 El derecho procesal constitucional representa una de las vertientes para lograr la efectividad de las disposiciones de carcter fundamental. Es hasta la cuarta dcada del siglo XX cuando se inici una sistematizacin para lograr la plena efectividad de la normativa constitucional, especialmente con la famosa polmica entre Carl Schmitt y Hans Kelsen sobre el rgano protector de la Constitucin, es decir, quin debe ser el vigilante de la Constitucin, con lo cual se motiv el inicio de una fructfera y abundante literatura sobre la materia.3 De este modo, se afirma que el concepto genrico de la defensa de la Constitucin se desdobla en dos categoras fundamentales: 1) La proteccin de la Constitucin, y 2) Las garantas constitucionales. La proteccin de la Constitucin: integrada por aquellos factores polticos, econmicos y sociales, inclusive de tcnica jurdica, incorporados a los textos fundamentales con la finalidad de limitar el poder y lograr el funcionamiento equilibrado de los poderes pblicos. Las garantas constitucionales: integrada por aquellos instrumentos jurdicos predominantemente procesales y establecidos generalmente en el propio texto fundamental, teniendo como finalidad la reintegracin del orden constitucional cuando ha sido quebrantado por los rganos de poder, particularmente cuando los medios de proteccin de la Constitucin no han sido suficientes para evitar este quebranto.4
2 Fix-Zamudio, Hctor, Breves reflexiones sobre el contenido y el concepto del derecho procesal constitucional, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Derecho procesal constitucional, 5a. ed., Mxico, Porra, t. I. 3 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Ensayos sobre derecho procesal constitucional, cit., nota 1, p. 9. 4 Ibidem, p. 10.
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Es de este modo que la materia de estudio del derecho procesal constitucional son las garantas constitucionales, no sin hacer mencin que la difusin de esta materia sigue en pie y cuyos mayores estudiosos en Mxico son el hoy homenajeado, doctor Hctor Fix-Zamudio, y su brillante discpulo, el doctor Eduardo Ferrer Mac-Gregor. De acuerdo con nuestra norma fundamental, las garantas constitucionales que se contemplan son las siguientes: a) El juicio de amparo (artculo 103 y 107 constitucionales). b) Las controversias constitucionales (artculo 105, fraccin I). c) Las acciones de inconstitucionalidad (artculo 105, fraccin II). d) La facultad de investigacin de la Suprema Corte (artculo 97, prrafos 2 y 3). e) El juicio para la proteccin de los derechos poltico-electorales de los ciudadanos (artculo 99, fraccin V). f) El juicio de revisin constitucional electoral (artculo 99, fraccin IV). g) El juicio poltico (artculo 110). h) El procedimiento ante los organismos autnomos protectores de los derechos humanos (artculo 102-B). i) Responsabilidad patrimonial del Estado (artculo 113). II. ANTECEDENTES La solucin de conflictos en el sistema poltico mexicano tuvo un largo historial de desaciertos y lagunas. Desde 1824, los derechos humanos y su proteccin ya haban captado la atencin de los constituyentes y legisladores mexicanos. A finales del siglo XIX el gobierno no haba depurado un sistema de solucin de controversias entre entidades pblicas, Federacin, estados o municipios, respecto a problemas de legitimidad y de constitucionalidad.5 Incluso se mencionaba que frecuentemente los conflictos entre rganos de poder se resolvan de manera poltica; jams hubo una acertada solucin por la va jurisdiccional. Podemos sealar que ya desde el Constituyente de Quertaro de 1917 se contemplaba la figura de la controversia constitucional; se puede tam5 Gudio Pelayo, Jos de Jess, Controversia sobre controversia, 3a. ed., Mxico, Porra, 2004, p. XVIII.
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bin decir que su aplicacin concreta y frecuente no se haba presentado como en la actualidad. Quiz la explicacin es anterior a la reforma constitucional de 1994 y a la expedicin de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artculo 105 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, pues pese a que esta figura tena vida desde 1824, no exista una ley reglamentaria que rigiera su correcta aplicacin. Hemos de mencionar que la trascendencia de la reforma constitucional de 1994 es de caractersticas especiales, incluso podemos sealarla como un parteaguas en la vida constitucional de Mxico, debido a que como veremos en lo sucesivo, estaba encaminada principalmente a convertir a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en un verdadero tribunal constitucional. Desde el momento en que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin cuenta con nuevas atribuciones para revisar la regularidad de las normas establecidas por los poderes u rganos pblicos, la actuacin de stos se somete de un modo preciso al derecho y a nuestra Constitucin. Con las reformas al artculo 105, en 1994, la entidad, poder u rgano pblico de que se trate, cuenta con los procedimientos para impugnar un acto o norma emitido por otro rgano, y as se da la posibilidad de que los conflictos entre ellos encuentren una va jurdica de solucin. En las Constituciones mexicanas podemos encontrar como primer antecedente al artculo 137, fraccin I, de la Constitucin Federal de 1824.
Las atribuciones de la Corte Suprema de Justicia son las siguientes: I. Conocer de las diferencias que puede haber de uno a otro estado de la Federacin, siempre que las reduzcan a un juicio verdaderamente contencioso en que deba recaer formal sentencia y de las que se susciten entre un estado y uno o ms vecinos de otro, o entre particulares, sobre pretensiones de tierras, bajo concesiones de diversos estados, sin perjuicio de que las partes usen de su derecho reclamando la concesin a la autoridad que la otorg.6
El segundo antecedente corresponde al artculo 112, fraccin IV, del Primer Proyecto de Constitucin Poltica de la Repblica Mexicana, fechado en la ciudad de Mxico el 25 de agosto de 1842: Son atribucio6 Tena Ramrez, Felipe, Leyes fundamentales de Mxico, 21a. ed., Mxico, Porra, 1998, p. 188.
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nes de la Corte de Justicia: IV. Conocer de la misma manera, de las demandas judiciales que un departamento intentare contra otro. El artculo 73, fraccin IV, prrafo 1, del voto particular de la minora de la Comisin de la Constitucin, del 26 de agosto de 1842, confera a la Suprema Corte la atribucin de conocer de las diferencias de los estados entre s y de las que se susciten entre un estado y uno o ms vecinos de otro, siempre que las reduzcan a un punto contencioso en el que deba recaer formal sentencia. El artculo 94, fraccin IV, del Segundo Proyecto de Constitucin Poltica de la Repblica Mexicana, fechado en la ciudad de Mxico el 2 de noviembre de 1842, sealaba: Son atribuciones de la Corte de Justicia: IV. Conocer de la misma manera de las demandas judiciales que un departamento intentare contra otro. El artculo 118, fraccin V, de las Bases Orgnicas de la Repblica Mexicana del 12 de junio de 1843, sancionadas por el Supremo Gobierno Provisional con arreglo a los mismos decretos (decretos del 19 y 23 de diciembre de 1842), y publicadas por bando nacional el 14 del mismo mes y ao, estableca: Son facultades de la Corte Suprema de Justicia: V. Conocer de la misma manera de las demandas judiciales que un departamento intentare contra otro, o los particulares contra un departamento, cuando se reduzcan a un juicio verdaderamente contencioso.7 Aun cuando pertenecan a un sistema centralista, deben mencionarse las disposiciones contenidas en las Leyes Constitucionales de 1836, porque de manera clara incluyen un sistema para la resolucin de conflictos entre rganos y mecanismos para el control de la constitucionalidad de las leyes. La segunda Ley Constitucional estableci en su artculo 12, como atribuciones del Supremo Poder Conservador,
declarar la nulidad de leyes o decretos dentro de los dos meses siguientes a su sancin por contravenir a la Constitucin, siempre que lo solicitaren el Poder Ejecutivo, la Alta Corte de Justicia o al menos 18 votos del Poder Legislativo; declarar a peticin de la Suprema Corte o del Poder Legislativo, la nulidad de los actos del Ejecutivo que fuesen contrarios a la Constitucin, y declarar la nulidad de los actos de la Suprema Corte a peticin de los otros dos poderes, siempre que aqulla hubiese invadido funciones.
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Idem.
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Adicionalmente, en el artculo 5o. de la Ley Sptima se otorgaron facultades al Congreso General para resolver las dudas de interpretacin de los artculos constitucionales fuera de litigio y controversia.8 Como siguiente antecedente sealo a los artculos 16, 17 y 18 del voto particular de Mariano Otero al Acta de Reformas de 1847, los cuales terminaron siendo los artculos 22, 23 y 24 de la propia Acta. Otero expres la necesidad de mantener un rgimen federal a travs del cual se realizara la limitacin de las esferas estatales, para lo cual consider ...indispensable dar al Congreso de la Unin el derecho de declarar nulas las leyes de los estados que importen una violacin al pacto federal o sean contrarias a las leyes generales, porque de otra manera el poder de un estado ser superior al de la Unin, y el de ste se convertir en irrisin.
Artculo 22. Toda ley de los estados que ataque la Constitucin o las leyes generales, ser declarada nula por el Congreso; pero esta declaracin slo podr ser iniciada en la Cmara de Senadores. Artculo 23. Si dentro de un mes de publicada una ley del Congreso General, fuere reclamada como anticonstitucional, o por el presidente de acuerdo con su ministerio, o por diez diputados, o seis senadores, o tres legislaturas, la Suprema Corte, ante la que se har el reclamo, someter la ley al examen de las legislaturas, las que dentro de tres meses, y precisamente en un mismo da, darn su voto. Las declaraciones se remitirn a la Suprema Corte y sta publicar el resultado, quedando anulada la ley si as lo resolviere la mayora de las legislaturas. Artculo 24. En el caso de los dos artculos anteriores, el Congreso General y las legislaturas, a su vez, se contraern a decidir nicamente si la ley de cuya invalidez se trate es o no anticonstitucional; y en toda declaracin afirmativa se insertarn la letra de la ley anulada y el texto de la Constitucin o ley general a que se oponga.
La facultad expresa de nuestro mximo tribunal de conocer de conflictos interestatales se previ nuevamente en el artculo 98 del Estatuto Orgnico Provisional de la Repblica Mexicana, dado en el Palacio Nacional el 15 de marzo de 1856, que facult a la Corte para
8 Cosso Daz, Jos Ramn, Artculo 105 constitucional, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, cit., nota 2, t. II, p. 978.
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Conocer de las diferencias que pueda haber de uno a otro estado de la nacin, siempre que se las reduzcan a un juicio verdaderamente contencioso, en que deba recaer formal sentencia y las que se susciten entre un estado y uno o ms vecinos de otro, o entre particulares sobre pretensiones de tierras, bajo concesiones de diversos estados, sin perjuicio de que las partes usen de su derecho, reclamando la concesin a la autoridad que la otorg.
Por otra parte, el artculo 98 de la Constitucin de 1857 dispona que corresponde a la Suprema Corte de Justicia desde la primera instancia el conocimiento de las controversias que se susciten de un estado con otro, y de aquellos en que la Unin fuere parte. El proyecto de artculo 105 de la Constitucin de 1917, por su parte, fue discutido en la sesin del 22 de enero de ese mismo ao respecto a dos cuestiones fundamentales: a) el sentido de la expresin constitucionalidad de un acto respecto de los conflictos entre los poderes de los estados, y b) si deba ser el Senado o la Suprema Corte quien debiera conocer de las controversias polticas de estos poderes.9 El texto del proyecto de Carranza no sufri grandes alteraciones, por lo cual qued de la siguiente manera: Corresponde slo a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin conocer de las controversias que se susciten entre dos o ms estados, entre los poderes de un mismo Estado sobre la constitucionalidad de sus actos y de los conflictos entre la Federacin y uno o ms estados, as como de aquellos en que la Federacin fuese parte. El artculo transcrito apenas tuvo importancia en la prctica. Independientemente de que no haba una ley que lo reglamentara, como ya he mencionado, los conflictos a que hace referencia en muchos casos eran resueltos por el Senado, desde luego fundamentndose en las fracciones V y VI del artculo 76 constitucional, que le permiten:
V. Declarar, cuando hayan desaparecido todos los poderes constitucionales de un estado, que es llegado el caso de nombrarle un gobernador provisional, quien convocar a elecciones conforme a las leyes constitucionales del mismo estado. El nombramiento del gobernador se har por el Senado a propuesta en terna del presidente de la Repblica con aprobacin de las dos terceras partes de los miembros presentes, y en los recesos, por la Comisin Permanente conforme a las mismas reglas. El funcionario
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Idem.
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as nombrado no podr ser electo gobernador constitucional en las elecciones que se verifiquen en virtud de las convocatorias que l expidiere. Esta disposicin regir siempre que las Constituciones de los estados no prevean el caso y; VI. Resolver las cuestiones polticas que surjan entre los poderes de un estado cuando alguno de ellos ocurra con este fin al Senado, o cuando con motivo de dichas cuestiones se haya interrumpido el orden constitucional, mediando un conflicto de armas. En este caso, el Senado dictar su resolucin, sujetndose a la Constitucin de la Repblica y a la del estado. La ley reglamentar el ejercicio de esta facultad y el de la anterior.
La falta de reglamentacin de las controversias constitucionales motiv que el mximo tribunal aplicara el Cdigo Federal de Procedimientos Civiles, as como la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin, la Ley de Coordinacin Fiscal de 1978 y la Ley de Planeacin de 1983, que facultaban a la Suprema Corte de Justicia para conocer de conflictos suscitados por la aplicacin de dichas leyes. El 25 de octubre de 1967, el artculo 105 constitucional sufri una leve reforma, quedando de la siguiente manera:
Artculo 105. Corresponde slo a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin conocer de las controversias que se susciten entre dos o ms estados, entre los poderes de un mismo estado sobre la constitucionalidad de sus actos y de los conflictos entre la Federacin y uno o ms estados, as como de aqullas en que la Federacin sea parte en los casos que establezca la ley.
La redaccin vari nuevamente el 25 de octubre de 1993, para quedar como sigue:

Artculo 105. Corresponde slo a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin conocer de las controversias que se susciten entre dos o ms estados; entre uno o ms estados y el Distrito Federal; entre los poderes de un mismo estado y entre rganos de gobierno del Distrito Federal, sobre la constitucionalidad de sus actos y de los conflictos entre la Federacin y uno o ms estados, as como de aqullas en que la Federacin sea parte en los casos que establezca la ley.
El 5 de diciembre de 1994, el Ejecutivo Federal envi al Congreso una iniciativa para reformar diversos artculos de la Constitucin, con el
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nimo de modernizar al Poder Judicial de la Federacin y convertir de este modo a la Suprema Corte de Justicia en un tribunal constitucional. Bsicamente, la iniciativa propugnaba llevar el principio de la supremaca constitucional a sus ltimas consecuencias, para lo que era necesario incrementar y, en su caso, mejorar el abanico de competencias del mximo tribunal del pas, y no slo eso, sino otorgarle mayor fuerza a sus decisiones, por tanto se plante:
...la reforma del artculo 105 constitucional a fin de ampliar las facultades de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin para conocer de las controversias que se susciten entre la Federacin, los estados y los municipios, entre el Ejecutivo Federal y el Congreso de la Unin, entre los poderes de las entidades federativas o entre los rganos de gobierno del Distrito Federal; al ampliarse la legitimacin para promover las controversias constitucionales, se reconoce la complejidad que en nuestros das tiene la integracin de los distintos rganos federales, locales y municipales.10
Esta reforma no slo trajo cambios al artculo, sino toda una reforma a la estructura y funcionamiento del Poder Judicial de la Federacin. Reforma de 1994 En 1994, ao de elecciones federales, se gener una corriente particularmente sensible a la problemtica social. Quiz guiado por este nimo, el 14 de julio el doctor Ernesto Zedillo Ponce de Len, quien posteriormente resultara vencedor en la contienda electoral de ese mismo ao, present en la clausura del Foro Nacional de Justicia y Seguridad diez puntos de accin sobre temas trascendentales en la vida social: 1) Profesionalizacin, dignificacin y moralizacin de los cuerpos de seguridad pblica. 2) Mejoramiento de la administracin de los cuerpos de seguridad pblica. 3) Eficiente coordinacin policial. 4) Una gran campaa de prevencin al delito.
10 Exposicin de motivos de la iniciativa de reforma a diversos artculos de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, del 5 de diciembre de 1994.
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5) Lucha firme y permanente contra el narcotrfico y los secuestros. 6) Modernizacin al Ministerio Pblico. 7) Reforma integral del Poder Judicial. 8) Independencia de jueces y calidad en la imparticin de justicia. 9) Garanta de acceso a la justicia para todos. 10) Mecanismos efectivos para el control de los actos de autoridad. El 1o. de diciembre, en su discurso de toma de posesin, el presidente Ernesto Zedillo anunci que en das subsecuentes enviara al Congreso de la Unin una iniciativa de reformas constitucionales en materia de seguridad pblica, procuracin de justicia y administracin de justicia. Por lo que respecta a este ltimo, estaba integrado por: Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Consejo de la Judicatura Federal, controversias constitucionales, accin de inconstitucionalidad y reformas al juicio de amparo. La iniciativa del Ejecutivo parte adecuadamente del hecho de que slo es posible el pleno ejercicio del Estado de derecho cuando la sociedad tiene la posibilidad de atacar y revertir decisiones que ataquen a nuestra Constitucin, porque le son contrarias. Esta iniciativa tiene su principal soporte en abrir nuevos espacios de participacin, as como en la legitimacin de nuevas instancias. Un verdadero Estado constitucional debe marcar lmites al ejercicio del poder y hacer de nuestro mximo tribunal un rgano capaz de hacer efectivos todos y cada uno de los preceptos constitucionales, a efecto de que sea nuestra Constitucin la norma bsica que rija la actividad del Estado y las relaciones de los gobernados con sus autoridades. En esta reforma no fue posible superar la frmula Otero, que en su tiempo fue muy eficaz y un elemento indiscutible de la consolidacin del amparo; sin embargo, surge una novedad: se adopt la declaracin general de inconstitucionalidad a travs de dos figuras procesales constitucionales nuevas: la accin de inconstitucionalidad y las controversias constitucionales. Ambas figuras son conocidas y resueltas por la Suprema Corte de Justicia, requirindose en ambos casos una votacin de por lo menos ocho ministros a favor para tener efectos generales, los cuales siempre son ex nunc, esto es, a partir de la expedicin de la sentencia y correspondiente declaracin de inconstitucionalidad, salvo en la materia penal, en que tal declaracin podr tener efectos retroactivos o ex tunc.
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De este modo, y de conformidad con lo dispuesto en el artculo 105, fraccin II, de nuestra Constitucin federal, la accin de inconstitucionalidad tiene por finalidad plantear y, en su caso, resolver la posible contradiccin entre una norma de carcter general y la Constitucin. El objeto de este proceso lo constituyen las normas de carcter general. Por su parte, las controversias constitucionales se han establecido para resolver los litigios que se suscitan entre los poderes u rganos de autoridad dentro de los tres niveles de gobierno; as pues, procede la controversia constitucional en los supuestos de conflicto entre: a) La Federacin y un estado o el Distrito Federal. b) La Federacin y un municipio. c) El Poder Ejecutivo y el Congreso de la Unin (incluso cualquiera de sus cmaras y la Comisin Permanente, sean como rganos federales o del Distrito Federal). d) Un estado y otro. e) Un estado y el Distrito Federal. f) El Distrito Federal y un municipio. g) Dos municipios de diversos estados. h) Dos poderes de un mismo estado sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones generales. i) Un estado y uno de sus municipios sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones generales. j) Un estado y un municipio de otro estado sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones generales. k) Dos rganos de gobierno del Distrito Federal sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones generales.11 Lo anterior difiere con el texto que se aprob originalmente por el Constituyente de Quertaro de 1917, que nicamente hablaba de las controversias que se suscitasen: a) Entre dos o ms estados (despus se agreg al Distrito Federal). b) Entre los poderes de un mismo estado (u rgano del Distrito Federal) sobre la constitucionalidad de sus actos. c) Conflictos entre la Federacin y uno o ms estados.
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Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Mxico, Porra, 2006.
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d) En aqullas en que la Federacin sea parte y que as lo estableciera la ley.12 Como nunca se reglament el artculo 105 constitucional hasta la reforma constitucional que ahora se seala (excepto tratndose de los conflictos que se susciten con motivo de la aplicacin de la Ley de Coordinacin Fiscal), no se tena un procedimiento ni mucho menos fijado el alcance de sus resoluciones, sino hasta un ao despus de la famosa reforma de 1994. Jos Ramn Cosso nos informa que de 1917 a 1994 se promovieron 55 controversias constitucionales, de las cuales catorce se suscitaron entre la Federacin y un estado, veintids entre poderes de un mismo estado, una entre estados, doce entre municipios y estados y una entre un municipio y un estado. El caso ms sonado fue el caso Oaxaca. En relacin con este precepto constitucional, segn se desprende del mismo, pueden constituirlo tanto los actos individuales como las disposiciones generales. Como ya hemos sealado, la sentencia puede tener efectos generales si es aprobada por lo menos por ocho ministros de la Corte, y nicamente tratndose de los siguientes supuestos: a) Cuando la Federacin impugne disposiciones generales de los estados o de los municipios. b) Cuando los estados impugnan las mismas disposiciones de los municipios. c) En controversias suscitadas entre el Ejecutivo Federal y el Congreso de la Unin o alguna de sus partes. d) Tratndose de una controversia entre dos poderes de un mismo estado o dos rganos de gobierno del Distrito Federal, acerca de la constitucionalidad de una disposicin general. En los dems casos, la resolucin tendr efectos nicamente entre las partes. De entre los comentarios ms importantes de la iniciativa, resalta el hecho de consolidar a la Suprema Corte como tribunal de constitucionalidad; para ello, exige otorgar mayor fuerza a sus decisiones, ampliar su competencia para emitir declaraciones sobre la constitucionalidad de las
12
Tena Ramrez, Felipe, op. cit., nota 6, p. 860.
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leyes que produzcan efectos generales, para dirimir controversias entre los tres niveles de gobierno y para fungir como garante del federalismo. Como innovacin a la reforma, se propone que adicionalmente a los rganos federales, estatales y municipales, o algunos de ellos, puedan promover las acciones necesarias para que la Suprema Corte de Justicia resuelva, con efectos generales, sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas impugnadas; as, tambin, la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de normas con efectos generales. La iniciativa del artculo 105 plantea que al ampliarse la legitimacin para promover las controversias constitucionales, se reconoce la complejidad que en nuestros das tiene la integracin de los distintos rganos federales, locales y municipales. El otorgamiento de estas nuevas atribuciones reconoce el verdadero carcter que la Suprema Corte de Justicia tiene en nuestro orden jurdico: el ser un rgano de carcter constitucional. Es decir, un rgano que vigila que la Federacin, los estados y los municipios acten de conformidad con lo previsto por nuestra Constitucin, desde luego respetndola como el ordenamiento de mayor jerarqua. Es pertinente sealar que el artculo sptimo transitorio seala que las reformas al artculo 105 entrarn en vigor en la misma fecha en que entre en vigor la Ley Reglamentaria correspondiente. Y el octavo dice, los procesos a que aluden los artculos que se reforman, iniciados con anterioridad, continuarn tramitndose conforme a las disposiciones vigentes al entrar en vigor el presente decreto. III. CONCEPTO Podemos sealar, partiendo de la tesis P. LXXII/98,13 el reconocimiento del federalismo y la salvaguarda de la divisin de poderes son los elementos que determinan la existencia de la controversia constitucional. Sin embargo, es necesario precisar, para efectos de conocer un concepto, su naturaleza y las caractersticas de sta. La controversia constitucional puede ser considerada desde dos puntos de vista: en primer lugar como un medio de proteccin del sistema federal de gobierno, destinado a mantener la efectividad de las normas cons13 Tesis P. LXXII/98, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, diciembre de 1998, t. VIII, p. 789.
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titucionales que dan atribuciones especficas a los rganos originarios del Estado; en segundo lugar, como uno de los mecanismos contemplados por el derecho procesal constitucional.14 En cuanto a sus caractersticas, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia ha identificado las siguientes: a) Se instaura para garantizar el principio de la divisin de poderes, pues mediante ella se plantea una invasin de las esferas competenciales establecidas en la Constitucin. b) Constituye un verdadero juicio entre los poderes, entes u rganos que se precisan en la fraccin I del artculo 105 de la Constitucin federal. c) Slo puede ser promovida por la Federacin, los estados, los municipios y el Distrito Federal. d) Supone la presencia de un agravio en perjuicio del promovente. e) Entraa la realizacin de todo un proceso (demanda, contestacin de la demanda, pruebas, alegatos y sentencia). f) No es procedente para impugnar normas generales en materia electoral. g) Es procedente para impugnar tanto normas generales como actos. h) Los efectos de la sentencia, en el caso de normas generales, consistirn en declarar la invalidez de la norma con efectos erga omnes siempre que se trate de disposiciones de los estados o de los municipios impugnadas por la Federacin; de los municipios, impugnadas por los Estados, o bien, en conflictos de rganos de atribucin y siempre que haya sido aprobada por una mayora de por lo menos ocho votos de los ministros de la Suprema Corte de Justicia. En ltima instancia, la controversia constitucional propende a la proteccin del pueblo, cuya soberana lo lleva a darse el gobierno que juzgue mejor. Con base en las consideraciones ya planteadas, podemos tener el siguiente concepto:
La controversia constitucional es el juicio de nica instancia que, ante la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, plantean la Federacin, un estado,
14 Poder Judicial de la Federacin, Qu son las controversias constitucionales?, Mxico, 2004, p. 21.
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el Distrito Federal o un municipio, para demandar la reparacin de un agravio producido por una norma general o un acto, que en ejercicio excesivo de sus atribuciones constitucionales fue responsabilidad de alguno de los rganos de gobierno citados, lo que conculca el federalismo, transgrede el reparto de competencias consagrado en la Constitucin y daa la soberana popular.15
El trmite de las controversias constitucionales se rige por la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artculo 105 de la Constitucin Poltica y supletoriamente por el Cdigo Federal de Procedimientos Civiles. IV. EFECTOS DE LAS CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES
EN EL FEDERALISMO
Como se desprende del anlisis del artculo 105 constitucional y sus reformas, la controversia constitucional es una forma de control de constitucionalidad que naci en 1917 como una herramienta jurdica de resolucin de conflictos; es decir, como una alternativa para la resolucin jurisdiccional de conflictos que se presentaran entre diversos rganos de poder y que a partir de las reformas constitucionales del 5 de diciembre de 1994 tiene como uno de sus objetivos el dirimir controversias entre los tres niveles de gobierno y fungir como garante del federalismo.
Una de las demandas de nuestros das es la de arribar a un renovado federalismo. Ello hace indispensable encontrar las vas adecuadas para solucionar las controversias que en su pleno ejercicio pueda suscitar. Por este motivo, se propone la modificacin del artculo 105 a fin de prever en su fraccin primera las bases generales de un nuevo modelo para la solucin de las controversias sobre la constitucionalidad de actos que surjan entre la Federacin y un estado o el Distrito Federal, la Federacin y un municipio, el Poder Ejecutivo y el Congreso de la Unin, aqul y cualquiera de las cmaras de ste o, en su caso, la Comisin Permanente, sea como rganos federales o del Distrito Federal, dos estados, un estado y el Distrito Federal, el Distrito Federal y un municipio, dos municipios de diversos estados, dos poderes de un mismo estado, un estado y uno de sus municipios, y dos rganos del Distrito Federal o dos municipios de un mismo estado.
15
Ibidem, p. 24.
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Con la modificacin propuesta, cuando alguno de los rganos mencionados en el prrafo anterior estime vulnerada su competencia por actos concretos de autoridad o por disposiciones generales provenientes de otro de esos rganos, podr ejercitar las acciones necesarias para plantear a la Suprema Corte la anulacin del acto o disposicin general. El gran nmero de rganos legitimados por la reforma para plantear las controversias constitucionales es un reconocimiento a la complejidad y pluralidad de nuestro sistema federal. Todos los niveles de gobierno sern beneficiados con estas reformas. El otorgamiento de estas nuevas atribuciones reconoce el verdadero carcter que la Suprema Corte de Justicia tiene en nuestro orden jurdico: el de ser un rgano de carcter constitucional. Es decir, un rgano que vigila que la Federacin, los estados y los municipios acten de conformidad con lo previsto por nuestra Constitucin.16
Con base en estas reformas, la Suprema Corte de Justicia ampli sus facultades para que a travs de la resolucin de controversias, coadyuve a la preservacin de los lmites que la propia Constitucin establece entre las facultades de los entes federativos, haciendo que la actuacin de las autoridades se ajuste a lo establecido en sta. As, la controversia constitucional se populariz, pues se ampliaron los supuestos en los que es procedente, por lo que su naturaleza y alcances de instrumento procesal de carcter constitucional, adquiridos a partir de 1995, la definen tambin como el medio para garantizar el principio de divisin de poderes, puesto que es uno de los objetivos que persigue, y desde luego preservar el orden constitucional instaurado en nuestra carta magna. La ministra Olga Snchez Cordero de Garca Villegas define a las controversias como:
Procedimientos de control de la regularidad constitucional, planteados en forma de juicio ante la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en los que las partes, sea como actores, demandados o terceros interesados, pueden ser la Federacin, los estados, el Distrito Federal o municipios, el Ejecuti16 Exposicin de motivos del decreto mediante el cual se declaran reformados los artculos 21, 55, 73, 79, 89, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 110, 111, 116, 122 y 123 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
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vo Federal, el Congreso de la Unin o cualquiera de sus cmaras o Comisin Permanente, los poderes de un estado y los rganos de gobierno del Distrito Federal, y en los que se plantea la posible inconstitucionalidad de normas generales o de actos concretos solicitndose su invalidacin, alegando que tales normas o actos no se ajustan a lo constitucionalmente ordenado; o bien para plantear conflictos sobre los lmites de los estados cuando stos adquieren un carcter contencioso.17
De esta definicin podemos advertir que la controversia constitucional tiene como objetivos: 1) Evitar la trasgresin de los derechos que corresponden a unos y otros, mermando el funcionamiento del sistema como un todo. 2) Preservar el sistema y la estructura de la Constitucin Poltica, a travs de hacer respetar los lmites que la propia Constitucin establece entre las facultades de los entes federativos, mediante: a) La resolucin de conflictos entre rdenes u rganos de gobierno, que tienen por objeto la asignacin de competencias controvertidas. b) El control de la regularidad jurdica en general y el control de regularidad constitucional. 3) Proteger el mbito de atribuciones que la Constitucin prev para los rganos originarios del Estado, con el fin de fortalecer el Estado de derecho, el equilibrio de poderes, la supremaca constitucional y el sistema federal (artculos 40, 41 y 49, en relacin con los artculos 115, 116 y 122 de la propia Constitucin). Mediante las controversias seala Jos Ramn Cosso se pretenden salvaguardar dos elementos fundamentales del orden jurdico mexicano: el sistema federal consignado en el artculo 40 de la Constitucin, en donde se define al Estado mexicano como federal y en donde se postula un orden compuesto por normas que son vlidas en todo el territorio nacional y por normas cuyo mbito espacial se reduce a ciertas porciones
Snchez Cordero, Olga, Controversia constitucional y nueva relacin entre poderes. Algunos aspectos del caso mexicano, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, 4a. ed., Mxico, Porra, 2003, t. II, p. 1136.
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de ese territorio, y la divisin de poderes, que se encuentra recogida en los artculos 49, 116 y 122 respecto de los rdenes federal, estatal y del Distrito Federal. El contenido de estas disposiciones constitucionales se reduce a establecer que las funciones legislativa, ejecutiva y judicial habrn de ser realizadas por distintos rganos de un mismo orden jurdico y a prescribir que tales rganos ejecuten slo las funciones que les estn expresamente conferidas. As, el principio de divisin de poderes es una forma de asignacin de atribuciones entre rganos pertenecientes a un mismo orden normativo. En cada caso, la Constitucin Poltica o las normas de cada uno de los rdenes de que se trate, obligan, prohben o facultan a los titulares de los rganos a realizar una determinada conducta, lo cual les exige identificar e interpretar la norma en la cual pretendan fundamentar su actuacin, as como crear aquellas en las cuales plasmen su acto de autoridad. Debido a la descentralizacin que conllevan el sistema federal y la divisin de poderes, es previsible que lleguen a darse conflictos por la identificacin, la interpretacin o la creacin normativa entre los distintos rganos jurdicos.18 Ya tenemos precisado el objeto de tutela jurdica de la controversia constitucional, pero cmo es que las controversias fortalecen el federalismo? Para ello, debemos recordar que el sistema federal adoptado por nuestro pas como forma de gobierno en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos (artculos 40, 41 y 49) consiste en un sistema de divisin dentro de un mbito de competencias establecido, es decir, existe un Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial, y pese a que pareciera que existe una divisin, simplemente las tareas se encuentran delegadas a cada uno para un correcto funcionamiento del Estado. El artculo 40 de nuestra Constitucin seala que Mxico es un Estado federal en donde se encuentran divididas las atribuciones del poder soberano entre la Federacin y los estados, pero para preservar este equilibrio es necesario que existan las herramientas para hacer prevalecer la supremaca de la Constitucin, y es aqu donde las controversias constitucionales significan el medio idneo de defensa para proteger los principios que conforman un Estado federal, ya que como lo apunta el ministro Cosso en el federalismo pueden llegar a darse conflictos entre los distintos rganos jurdicos.
18 Cosso, Jos Ramn, Otra imposible tarea?, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, nm. 6, 2002, p. 626.
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Igualmente, en cuanto a la divisin de poderes, las controversias constitucionales, como uno de los medios de defensa constitucional previstos en el artculo 105 de nuestra Constitucin, tienden a lograr los contrapesos necesarios para permitir un equilibrio de fuerzas y un control recproco entre los rdenes de gobierno y los poderes del Estado, en el cual cada uno controla sus facultades, asignadas por nuestra carta magna, y de este modo se logra un equilibrio entre la Federacin y los estados. Esta funcin de la controversia constitucional en el federalismo se resalta en las siguientes tesis jurisprudenciales:
La tutela jurdica de la controversia constitucional es la preservacin del orden constitucional, en especial de los principios que sustentan las relaciones jurdicas y polticas de los rdenes jurdicos federal, estatal, del Distrito Federal y municipal, a saber: salvaguardar el federalismo y la supremaca constitucional, dando unidad y cohesin a los rdenes jurdicos parciales citados en las relaciones de las entidades u rganos de poder que los conforman, siendo los rganos originarios del Estado los titulares de los derechos controvertidos en esta accin19 De lo dispuesto por el artculo 105, fraccin I, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, y de las diversas exposiciones de motivos y dictmenes relativos a las reformas a este precepto constitucional, se desprende que la tutela jurdica de la controversia constitucional es la proteccin del mbito de atribuciones de los rganos del Estado que derivan del sistema federal (Federacin, estados, municipios y Distrito Federal), y del principio de divisin de poderes a que se refieren los artculos 40, 41, 49, 115, 116 y 122 de la propia Constitucin, con motivo de sus actos o disposiciones generales que estn en conflicto o contraren a la norma fundamental, lo cual se encuentra referido a los actos en estricto sentido y a las leyes ordinarias y reglamentos, ya sean federales, locales o municipales, e inclusive tratados internacionales...20
Finalmente, podemos aadir que con las reformas a nuestra Constitucin en 1995 se da un reconocimiento a la complejidad y pluralidad de nuestro sistema federal y la responsabilidad a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin de vigilar no slo que la Federacin, sino de igual modo
19 Tesis P./J. 99/2000, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, octubre de 2000, t. XII, p. 6. 20 Tesis P./J. 40/2002, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, septiembre de 2002, t. XVI, p. 997.
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los estados, los municipios y el Distrito Federal, como rdenes de gobierno, y los poderes del Estado, acten de conformidad con lo previsto por nuestra carta magna, para evitar la alteracin de nuestro orden constitucional y nuestro sistema federal. V. CASOS SUSCEPTIBLES DE SER PLANTEADOS
EN CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES
El artculo 105 constitucional regula las controversias constitucionales que se susciten entre: 1) La Federacin y un estado. 2) La Federacin y el Distrito Federal. 3) La Federacin y un municipio. 4) El Poder Ejecutivo y el Congreso de la Unin. 5) El Poder Ejecutivo y la Cmara de Senadores. 6) El Poder Ejecutivo y la Cmara de Diputados. 7) El Poder Ejecutivo y la Comisin Permanente. 8) Un estado y otro estado. 9) Un estado y el Distrito Federal. 10) El Distrito Federal y un municipio. 11) Dos municipios de diversos estados. 12) Dos poderes de un mismo estado sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones generales. 13) Un Estado y uno de sus municipios sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones generales. 14) Un Estado y un municipio de otro estado sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones generales. 15) Dos rganos de gobierno del Distrito Federal sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones generales. Establece, de igual manera, el que siempre que las controversias constitucionales versen sobre disposiciones generales de los estados o de los municipios impugnadas por la Federacin; o de los municipios impugnadas por los Estados; en los casos en que exista una controversia entre el Poder Ejecutivo y el Congreso de la Unin, aqul y cualquiera de las cmaras o en su caso la Comisin Permanente; dos poderes de un mismo
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estado, o bien dos rganos de gobierno del Distrito Federal, la resolucin de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin que las declare invlidas tendr efectos generales (erga omnes) cuando sea aprobada por al menos ocho votos. En los dems casos tendr nicamente efectos respecto de las partes en la controversia.
CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES SOBRE DISPOSICIONES GENERALES. SE REQUIERE EL VOTO DE OCHO O MS DE LOS MINISTROS DE LA SUPREMA CORTE, PARA DECLARAR SU INVALIDEZ. De conformidad con el artculo 105, fraccin I, penltimo y ltimo prrafos, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, y 42 de su Ley Reglamentaria, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, actuando en Pleno, tiene atribuciones para declarar la invalidez de disposiciones generales, siempre que se alcance, por lo menos, una mayora de ocho votos; de no alcanzarse esa mayora calificada, se declarar desestimada la controversia. Recurso de reclamacin 85/98-PL, relativo a la controversia constitucional 4/98. Ayuntamiento del Municipio de Puebla y otros municipios de la misma entidad. 19 de enero de 1999. Unanimidad de ocho votos. Ausentes: Jos Vicente Aguinaco Alemn y Jos de Jess Gudio Pelayo. Impedimento legal: Mariano Azuela Gitrn. Ponente: Juan Daz Romero. Secretario: Osmar Armando Cruz Quiroz. El Tribunal Pleno, en su sesin privada celebrada el veinticinco de marzo en curso, aprob, con el nmero 10/1999, la tesis jurisprudencial que antecede. Mxico, Distrito Federal, a veintisis de marzo de mil novecientos noventa y nueve.
Es oportuno aclarar que la frase disposiciones generales establecida por este artculo, deber entenderse en sentido material (leyes, reglamentos o tratados internacionales).21
TRATADOS
INTERNACIONALES. SON NORMAS GENERALES Y, POR TANTO, SON IMPUGNABLES EN CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. Los tratados in-
ternacionales son normas generales, ya que renen las caractersticas de generalidad, permanencia y abstraccin y, adems, las materias enunciadas por la fraccin X del artculo 89 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos como propias de dichos instrumentos autodeterminacin de los pueblos, no intervencin, solucin pacfica de con21 Tesis P./J. 10/99, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, abril de 1999, t. IX, p. 284.
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troversias, etctera, slo pueden tener su expresin creadora y desarrollo lgico a travs de normas generales, lo que se corrobora con lo previsto en el artculo 133 constitucional, que expresamente los coloca junto con otras normas, como la ley suprema de la Unin, siempre que sean acordes con la misma. En ese sentido, al tener los mencionados instrumentos internacionales la naturaleza de normas u ordenamientos generales, son susceptibles de control constitucional a travs de la controversia que establece la fraccin I del artculo 105 constitucional, que aunque no incluye de modo explcito entre los actos impugnables a la especie tratados, s menciona expresamente como actos sometidos a su control a las disposiciones generales que es el gnero, como se infiere de los incisos h, i, j y k de dicha fraccin, adems de que ese alcance se halla implcito en los dems incisos, donde no se excluyen ms actos que los que corresponden a la materia electoral; aunado a que en el penltimo prrafo de la mencionada fraccin I, al sealar los efectos de la sentencia de invalidez, se parte del supuesto de que la controversia constitucional procede en contra de disposiciones generales, que comprenden a los tratados. Controversia constitucional 33/2002. Jefe de gobierno del Distrito Federal. 29 de junio de 2004. Unanimidad de nueve votos. Ausente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente: Juan Daz Romero. Secretaria: Martha Elba Hurtado Ferrer.22
VI. PARTES PROCESALES La Suprema Corte de Justicia de la Nacin es el rgano jurisdiccional ante el cual se sustancia y resuelve la controversia constitucional. a) Actor: entidad, poder u rgano que promueva la controversia. b) Demandado: entidad, poder u rgano que hubiere emitido y promulgado la norma general o pronunciado el acto que se presuma inconstitucional. c) Tercero interesado: entidades, poderes u rganos a que se refiere la fraccin I del artculo 105 y que sin tener el carcter de actores o demandados pudieran resultar afectados por la sentencia que llegare a dictarse. d) El procurador general de la Repblica.
22 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, septiembre de 2004, t. XX, p. 1258.
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VII. LEGITIMACIN El actor, el demandado y, en su caso, el tercero perjudicado debern comparecer a juicio por conducto de los funcionarios que, en trminos de las normas que los rigen, estn facultados para representarlos. En todo caso, se presumir que quien comparezca a juicio goza de la representacin legal y cuenta con la capacidad para hacerlo, salvo prueba en contrario.
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. INTERS LEGTIMO PARA PROMOVERLA. El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha sostenido, en la tesis nmero P./J. 71/2000, visible en la pgina novecientos sesenta y cinco del tomo XII, agosto de dos mil, del Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, cuyo rubro es CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES Y ACCIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD. DIFERENCIAS ENTRE AMBOS MEDIOS DE CONTROL CONSTITUCIONAL, que en la promocin de la controversia constitucional, el promovente plantea la existencia de un agravio en su perjuicio; sin embargo, dicho agravio debe entenderse como un inters legtimo para acudir a esta va, el cual, a su vez, se traduce en una afectacin que resienten en su esfera de atribuciones las entidades, poderes u rganos a que se refiere la fraccin I del artculo 105 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en razn de su especial situacin frente al acto que consideren lesivo; dicho inters se actualiza cuando la conducta de la autoridad demandada sea susceptible de causar perjuicio o privar de un beneficio a la parte que promueve en razn de la situacin de hecho en la que sta se encuentre, la cual necesariamente deber estar legalmente tutelada para que se pueda exigir su estricta observancia ante la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Controversia constitucional 9/2000. Ayuntamiento del municipio de Nativitas, estado de Tlaxcala. 18 de junio de 2001. Mayora de diez votos. Disidente: Jos de Jess Gudio Pelayo. Ponente: Olga Snchez Cordero de Garca Villegas. Secretario: Pedro Alberto Nava Malagn. El Tribunal Pleno, en su sesin pblica celebrada hoy dieciocho de junio en curso, aprob, con el nmero 83/2001, la tesis jurisprudencial que antecede. Mxico, Distrito Federal, a dieciocho de junio de dos mil uno.23
23 Tesis P./J. 83/2001, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, julio de 2001, t. XIV, p. 875.
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CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. LEGITIMACIN ACTIVA Y LEGITIMADe la finalidad perseguida con la figura de la controversia constitucional, el espectro de su tutela jurdica y su armonizacin con los artculos 40, 41 y 49, en relacin con el 115, 116 y 122 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, se desprende que podrn tener legitimacin activa para ejercer la accin constitucional a que se refiere la fraccin I del artculo 105 de la propia ley suprema, de manera genrica: la Federacin, una entidad federada, un municipio y Distrito Federal (que corresponden a los niveles de gobierno establecidos en la Constitucin federal); el Poder Ejecutivo Federal, el Congreso de la Unin, cualesquiera de las cmaras de ste o la Comisin Permanente (poderes federales); los poderes de una misma entidad federada (poderes locales); y por ltimo, los rganos de gobierno del Distrito Federal, porque precisamente estos rganos primarios del Estado son los que pueden reclamar la invalidez de normas generales o actos que estimen violatorios del mbito competencial que para ellos prev la carta magna. En consecuencia, los rganos derivados, en ningn caso, podrn tener legitimacin activa, ya que no se ubican dentro del supuesto de la tutela jurdica del medio de control constitucional. Sin embargo, en cuanto a la legitimacin pasiva para intervenir en el procedimiento relativo, no se requiere, necesariamente, ser un rgano originario del Estado, por lo que en cada caso particular deber analizarse ello atendiendo al principio de supremaca constitucional, a la finalidad perseguida con este instrumento procesal y al espectro de su tutela jurdica. Solicitud de revocacin por hecho superveniente en el incidente de suspensin relativo a la controversia constitucional 51/96. Gabriel Hinojosa Rivero y Marcial Benigno Felipe Campos y Diez, en su carcter de presidente municipal y sndico, respectivamente, del Ayuntamiento del municipio de Puebla, del estado de Puebla, contra el gobernador y el Congreso del propio estado. 16 de junio de 1998. Unanimidad de diez votos (impedimento legal: Mariano Azuela Gitrn). Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretario: Roberto Lara Hernndez. El Tribunal Pleno, en su sesin privada celebrada el diecisis de noviembre en curso, aprob, con el nmero LXXIII/1998, la tesis aislada que antecede; y determin que la votacin es idnea para integrar tesis jurisprudencial. Mxico, Distrito Federal, a diecisis de noviembre de mil novecientos noventa y ocho.24
CIN PASIVA.
24 Tesis P. LXXIII/98, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, diciembre de 1998, t. VIII, p. 790.
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VIII. SUSPENSIN DEL ACTO RECLAMADO Podr suspenderse el acto que motive la controversia constitucional, excepto en el caso de normas generales, en los casos en que se ponga en peligro la seguridad o economa nacionales, las instituciones fundamentales, o pueda afectarse gravemente a la sociedad.
CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES. INTERS JURDICO EN MATERIA SUSPENSIONAL, NO ES SUPLETORIO EL CDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. En la materia propia del mbito suspensional, rigen las normas especficas de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artculo 105 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, segn se establece en la seccin II (De la suspensin), del captulo II (De los incidentes), del ttulo II (De las controversias constitucionales). De las mismas se infiere que las disposiciones relacionadas con la materia de la suspensin del acto que hubiere motivado la controversia constitucional son especficas y, por tanto, resultan inaplicables los preceptos del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles, sobre todo en lo referente al tema del inters jurdico del actor para solicitar la medida suspensional, que ni siquiera regula el ordenamiento adjetivo de referencia. Controversia constitucional (reclamacin en el incidente de suspensin) 51/96. Gabriel Hinojosa Rivero y Marcial Benigno Felipe Campos y Diez, en su carcter de presidente municipal y sndico municipal, respectivamente, en representacin del Ayuntamiento de Puebla, del estado de Puebla, contra el Congreso y el gobernador del propio estado. 7 de noviembre de 1996. Mayora de nueve votos. Ponente: Jos de Jess Gudio Pelayo. Secretario: Luis Ignacio Rosas Gonzlez. El Tribunal Pleno, en su sesin privada celebrada el diez de febrero en curso, aprob, con el nmero 14/1997, la tesis jurisprudencial que antecede. Mxico, Distrito Federal, a diez de febrero de mil novecientos noventa y siete.25
IX. DE LOS INCIDENTES Son incidentes de especial pronunciamiento: a) nulidad de notificaciones; b) reposicin de autos, y c) falsedad de documentos.
25 Tesis P./J. 14/97, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, febrero de 1997, t. V, p. 579.
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X. IMPROCEDENCIA Y SOBRESEIMIENTO Las controversias constitucionales son improcedentes: 1) Contra decisiones de la Suprema Corte de Justicia. 2) Contra normas generales o actos en materia electoral. 3) Contra normas generales o actos que sean materia de una controversia que est pendiente de resolver, siempre que exista identidad de partes, normas generales o actos y conceptos de invalidez. 4) Contra normas generales o actos que hubieran sido materia de una ejecutoria dictada en otra controversia, siempre que exista identidad de partes, normas generales o actos y conceptos de invalidez, en los casos a que se refiere el artculo 105, fraccin I, ltimo prrafo, de la Constitucin. 5) Cuando hayan cesado los efectos de la norma general o acto materia de la controversia. 6) Cuando no se haya agotado la va legalmente prevista para la solucin del propio conflicto. 7) Cuando la demanda se presentare fuera de los plazos previstos en el artculo 21. 8) En los dems casos en que la improcedencia resulte de alguna disposicin de la ley.
CONTROVERSIAS
CONSTITUCIONALES.
LA
FALTA DE LEGITIMACIN DE LA
Si bien la falta de legitimacin no est expresamente considerada como causa de improcedencia dentro del artculo 19 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artculo 105 de la Constitucin federal, tambin la fraccin VIII dispone que dicha improcedencia puede derivar de alguna disposicin de la propia ley. Por tanto, si de conformidad con lo dispuesto por los artculos 1o. y 10, fraccin I, de la Ley Reglamentaria que rige este procedimiento, slo las entidades, poderes u rganos a que se refiere el artculo 105 de la Constitucin federal podrn promover la accin de controversia constitucional y si la parte promovente no tiene este carcter, es claro entonces que sta no puede ejercer la accin constitucional de mrito y que este motivo de improcedencia deriva de la ley en cita. Asimismo, si el promovente tambin carece de facultades para representar al ente pblico, en trminos de lo dispuesto por la legislacin ordinaria que lo rige y no hay
PARTE ACTORA CONSTITUYE CAUSA DE IMPROCEDENCIA.
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motivo para presumirla, es evidente que no se surten los extremos del artculo 11, primer prrafo, de la Ley Reglamentaria, que establece los medios para acreditar la representacin y capacidad de los promoventes; y de ah que tambin, por esta causa, surja la improcedencia de la va de la propia ley. En estas condiciones, se actualiza la causal de improcedencia prevista en la fraccin VIII del artculo 19 de la Ley Reglamentaria. Reclamacin 23/97. Diputados integrantes de la fraccin parlamentaria del Partido Accin Nacional de la LIX Legislatura del Estado de Chiapas. 23 de abril de 1997. Cinco votos. Ponente: Olga Mara del Carmen Snchez Cordero de Garca Villegas. Secretario: Osmar Armando Cruz Quiroz. Nota: esta tesis no es jurisprudencia.26 CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES. NO SON LA VA IDNEA PARA
COMBATIR RESOLUCIONES JURISDICCIONALES, AUN CUANDO SE ALEGUEN CUESTIONES CONSTITUCIONALES. Esta Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en la tesis de jurisprudencia P./J. 98/99, publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tomo X, septiembre de 1999, pgina 703, de rubro: CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. EL CONTROL DE LA REGULARIDAD CONSTITUCIONAL A CARGO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN, AUTORIZA EL EXAMEN DE TODO TIPO DE VIOLACIONES A LA CONSTITUCIN FEDERAL, estableci que si el control constitucional busca dar unidad y cohesin a los rdenes jurdicos, en las relaciones de las entidades u rganos de poder que las conforman, tal situacin justifica que una vez que se ha consagrado un medio de control para dirimir conflictos entre dichos entes, debe analizarse todo tipo de violaciones a la Constitucin federal, sin importar sus caractersticas formales o su relacin mediata o inmediata con la norma fundamental. Sin embargo, dicha amplitud para ejercitar la accin de controversia constitucional no puede llegar al extremo de considerarla como la va idnea para controvertir los fundamentos y motivos de una sentencia emitida por un tribunal judicial o administrativo, incluso cuando se aleguen cuestiones constitucionales, porque dichos tribunales, al dirimir conflictos que han sido sometidos a su conocimiento, ejercen facultades de control jurisdiccional, razn por la cual por este medio no puede plantearse la invalidez de una resolucin dictada en un juicio, pues ello lo hara un recurso o ulterior medio de defensa para someter a revisin la misma cuestin litigiosa debatida en el procedimiento natural, adems de que en ste no se dirimen conflictos entre los rganos, poderes o entes a que se refieren los artculos 105, fraccin I, de
26 Tesis 1a. XIX/97, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, agosto de 1997, t. VI, p. 465.
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la Constitucin federal y 10 de la Ley Reglamentaria de la materia, sino que tiene como objeto salvaguardar los intereses de los gobernados. Controversia constitucional 16/99. Ayuntamiento del municipio de Hermosillo, Sonora. 8 de agosto de 2000. Once votos. Ponente: Olga Snchez Cordero de Garca Villegas. Secretario: Pedro Alberto Nava Malagn. El Tribunal Pleno, en su sesin privada celebrada hoy dos de octubre en curso, aprob, con el nmero 117/2000, la tesis jurisprudencial que antecede. Mxico, Distrito Federal, a dos de octubre de dos mil.27
Son causas de sobreseimiento: a) Cuando la parte actora se desista expresamente de la demanda interpuesta en contra de actos, sin que en ningn caso pueda hacerlo tratndose de normas generales. b) Cuando durante el juicio apareciere o sobreviniere alguna causa de improcedencia. c) Cuando de las constancias de autos apareciere claramente demostrado que no existe la norma o acto materia de la controversia, o cuando no se probare la existencia de este ltimo. d) Cuando por convenio entre las partes haya dejado de existir el acto materia de la controversia, sin que en ningn caso ese convenio pueda recaer sobre normas generales. XI. LA DEMANDA Y SU CONTESTACIN
Artculo 21. El plazo para la interposicin de la demanda ser: I. Tratndose de actos, de treinta das contados a partir del da siguiente al en que conforme a la ley del propio acto surta efectos la notificacin de la resolucin o acuerdo que se reclame; al en que se haya tenido conocimiento de ellos o de su ejecucin; o al en que el actor se ostente sabedor de los mismos; II. Tratndose de normas generales, de treinta das contados a partir del da siguiente a la fecha de su publicacin, o del da siguiente al en que se produzca el primer acto de aplicacin de la norma que d lugar a la controversia, y
27 Tesis P./J. 117/2000, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, octubre de 2000, t. XII, p. 1088.
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III. Tratndose de los conflictos de lmites distintos de los previstos en el artculo 73, fraccin IV, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, de sesenta das contados a partir de la entrada en vigor de la norma general o de la realizacin del acto que los origine.
Los requisitos de la demanda son los siguientes: a) La entidad, poder u rgano actor, su domicilio y el nombre y cargo del funcionario que lo represente. b) La entidad, poder u rgano demandado y su domicilio. c) Las entidades, poderes u rganos terceros interesados, si los hubiera, y sus domicilios. d) La norma general o acto cuya invalidez se demande, as como, en su caso, el medio oficial en que se hubiere publicado. e) Los preceptos constitucionales que, en su caso, se estimen violados. f) La manifestacin de los hechos o abstenciones que le consten al actor y que constituyan los antecedentes de la norma general o acto cuya invalidez se demande. g) Los conceptos de invalidez. XII. LA INSTRUCCIN Recibida la demanda, el presidente de la Suprema Corte designa ministro instructor a fin de que se ponga el proceso en estado de resolucin. El ministro instructor examinar si existen causales de improcedencia. Admitida la demanda, se emplaza a la demandada para que la conteste en el trmino de treinta das. El actor puede ampliar su demanda durante el plazo de quince das. En caso de que la demanda, contestacin, reconvencin o ampliacin sean oscuras o irregulares, se prevendr a la parte respectiva para que subsane las irregularidades detectadas. Una vez transcurridos los plazos para contestar la demanda y, en su caso, la ampliacin o reconvencin, se sealar fecha para una audiencia de ofrecimiento y desahogo de pruebas. La no contestacin de la demanda hace presumir ciertos los hechos que en la misma se hubieran sealado. Se pueden ofrecer toda case de pruebas, excepto la de posiciones y contrarias a derecho. Las pruebas deben ofrecerse y rendirse en la au-
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diencia respectiva, excepto la documental, la que podr presentarse con anterioridad. Las pruebas testimonial, pericial y de inspeccin ocular tienen un desahogo especial. Abierta la audiencia de ofrecimiento y desahogo de pruebas, se recibirn las pruebas y los alegatos por escrito. El ministro instructor podr decretar pruebas para mejor proveer. Una vez concluida la audiencia, el ministro instructor someter a consideracin del tribunal Pleno el proyecto de resolucin. XIII. LAS SENTENCIAS Las controversias constitucionales pueden dar lugar a tres tipos de sentencias: a) De sobreseimiento. Declaran que, en virtud de una razn fctica o jurdica, la controversia es improcedente. b) Estimatorias. Son aquellas en que la Corte estima que la norma general o los actos reclamados en la controversia, en efecto atentan contra la competencia del rgano o poder promovente y violan de este modo la Constitucin Poltica. c) Desestimatorias. stas declaran explcitamente la constitucionalidad de la norma general o acto impugnado o, por lo menos, no lo declaran inconstitucional, debido a que en la votacin no se alcanz la mayora requerida por la ley.28 En todos los casos, la Suprema Corte deber suplir la deficiencia de la demanda, contestacin, alegatos o agravios.
CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES. LA SUPLENCIA DE LA QUEJA AUTORIZA A EXAMINAR EN SU CONJUNTO LA DEMANDA A FIN DE RESOLVER LA CUESTIN EFECTIVAMENTE PLANTEADA, CORRIGIENDO LOS ERRORES QUE SE ADVIERTAN. La amplia suplencia de la queja deficiente que se contem-
pla en el artculo 39 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artculo 105 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, autoriza a la Suprema Corte a examinar en su conjunto la demanda de controversia constitucional y corregir los errores que advierta, no slo
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Qu son las controversias constitucionales?, cit., nota 14, p. 45.
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de los preceptos legales invocados, sino tambin de algunos datos que puedan desprenderse de la misma demanda o de las pruebas ofrecidas por las partes, en virtud de que, por la propia naturaleza de esta accin constitucional, se pretende que la Suprema Corte de Justicia pueda examinar la constitucionalidad de los actos impugnados superando, en lo posible, las cuestiones procesales que lo impidan. Controversia constitucional 2/98. Roberto Pedro Martnez Ortiz, en su carcter de procurador general de justicia y representante legal del gobierno del estado de Oaxaca, contra el Ayuntamiento del municipio de Oaxaca de Jurez, el presidente y el secretario municipal de dicho Ayuntamiento. 20 de octubre de 1998. Unanimidad de diez votos. Ausente: Juan N. Silva Meza. Ponente: Mariano Azuela Gitrn. Secretario: Ariel Alberto Rojas Caballero. El Tribunal Pleno, en su sesin privada celebrada el diecisis de noviembre en curso, aprob, con el nmero 79/1998, la tesis jurisprudencial que antecede. Mxico, Distrito Federal, a diecisis de noviembre de mil novecientos noventa y ocho. Nota: la ejecutoria relativa a la controversia constitucional 2/98 aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. VIII, noviembre de 1998, p. 316.29
Las sentencias deben contener: a) Fijacin de las normas generales o actos objeto de la controversia. b) Preceptos que la fundamenten. c) Consideraciones que la fundamenten. d) Los alcances y efectos. e) Puntos resolutivos. f) En su caso, el trmino en el que la parte condenada deba realizar una actuacin. Las sentencias podrn tener efectos generales cuando declaren invlidas disposiciones generales de los estados o de los municipios impugnadas por la Federacin; de los municipios, impugnadas por los estados, o en el caso de los incisos c, h y k del artculo 105, siempre que se vote por cuando menos por ocho ministros. En el supuesto anterior, cuando no se alcancen los ocho votos, se declarar desestimada la controversia. En los dems casos, la sentencia ni29 Tesis P./J. 79/98, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, diciembre de 1998, t. VIII, p. 824.
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camente tendr efectos inter partes. La declaracin de invalidez de la sentencia no tendr efectos retroactivos, salvo en materia penal. XIV. LOS RECURSOS En la controversia constitucional proceden los recursos de: a) reclamacin, y b) queja.
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. LA FINALIDAD DEL CONTROL DE LA REGULARIDAD CONSTITUCIONAL A CARGO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN INCLUYE TAMBIN DE MANERA RELEVANTE EL BIENESTAR DE LA PERSONA HUMANA SUJETA AL IMPERIO DE LOS ENTES U RGANOS DE PODER.
El anlisis sistemtico del contenido de los preceptos de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos revela que si bien las controversias constitucionales se instituyeron como un medio de defensa entre poderes y rganos de poder, entre sus fines incluye tambin de manera relevante el bienestar de la persona humana que se encuentra bajo el imperio de aqullos. En efecto, el ttulo primero consagra las garantas individuales que constituyen una proteccin a los gobernados contra actos arbitrarios de las autoridades, especialmente las previstas en los artculos 14 y 16, que garantizan el debido proceso y el ajuste del actuar estatal a la competencia establecida en las leyes. Por su parte, los artculos 39, 40, 41 y 49 reconocen los principios de soberana popular, forma de Estado federal, representativo y democrtico, as como la divisin de poderes, frmulas que persiguen evitar la concentracin del poder en entes que no sirvan y dimanen directamente del pueblo, al instituirse precisamente para su beneficio. Por su parte, los numerales 115 y 116 consagran el funcionamiento y las prerrogativas del municipio libre como base de la divisin territorial y organizacin poltica y administrativa de los estados, regulando el marco de sus relaciones jurdicas y polticas. Con base en este esquema, que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin debe salvaguardar, siempre se encuentra latente e implcito el pueblo y sus integrantes, por constituir el sentido y razn de ser de las partes orgnica y dogmtica de la Constitucin, lo que justifica ampliamente que los mecanismos de control constitucional que previene, entre ellos las controversias constitucionales, deben servir para salvaguardar el respeto pleno del orden primario, sin que pueda admitirse ninguna limitacin que pudiera dar lugar a arbitrariedades que, en esencia, iran en contra del pueblo soberano.
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Controversia constitucional 31/97. Ayuntamiento de Temixco, Morelos. 9 de agosto de 1999. Mayora de ocho votos. Ausente: Jos Vicente Aguinaco Alemn. Disidentes: Jos de Jess Gudio Pelayo y Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente: Mariano Azuela Gitrn. Secretario: Humberto Surez Camacho. El Tribunal Pleno, en su sesin privada celebrada el siete de septiembre del ao en curso, aprob, con el nmero 101/1999, la tesis jurisprudencial que antecede. Mxico, Distrito Federal, a siete de septiembre de mil novecientos noventa y nueve.30 SUSPENSIN EN CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. NATURALEZA Y CARACTERSTICAS. La suspensin en controversias constitucionales, aunque con caractersticas muy particulares, participa de la naturaleza de las medidas cautelares, entendidas stas como instrumentos provisionales que permiten conservar la materia del litigio, as como para evitar un grave e irreparable dao a las partes o a la sociedad, con motivo de la tramitacin de un juicio. As, la suspensin en controversias constitucionales, en primer lugar, tiene como objeto primordial preservar la materia del juicio, asegurando provisionalmente la situacin jurdica, el derecho o el inters de que se trate, para que la sentencia que, en su caso, declare el derecho del actor pueda ser ejecutada eficaz e ntegramente, y en segundo lugar, tiende a prevenir un dao trascendente que pudiera ocasionarse a las partes, en tanto se resuelve el juicio principal. Por lo que se refiere a sus caractersticas especiales, de los artculos 14, 15, 16, 17 y 18 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artculo 105 de la Constitucin federal se desprenden las siguientes: a) procede de oficio o a peticin de parte y podr ser decretada hasta antes de que se dicte sentencia definitiva; b) no podr otorgarse en los casos en que la controversia se hubiera planteado respecto de normas generales; c) no podr concederse cuando se pongan en peligro la seguridad o economa nacionales, las instituciones fundamentales del orden jurdico mexicano o pueda afectarse gravemente a la sociedad en una proporcin mayor a los beneficios que con ella pudiera obtener el solicitante; d) el auto de suspensin podr ser modificado o revocado cuando ocurra un hecho superveniente que lo fundamente; y e) para su otorgamiento debern tenerse en cuenta las circunstancias y caractersticas particulares de la controversia constitucional. Por tanto, salvo los casos expresamente prohibidos por el artculo 15 de la Ley Reglamentaria de la materia para el otorgamiento de la suspensin en una controversia constitucional, sta deber concederse cuando as proceda, pues de otra forma, dicha medida cautelar se hara nugatoria, lo que desnaturalizara
30 Tesis P./J. 101/99, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, septiembre de 1999, t. X, p. 708.
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por completo la suspensin en este medio de control constitucional, privndola de eficacia. Recurso de reclamacin 71/2005, derivado del incidente de suspensin de la controversia constitucional 106/2004. Poder Legislativo del Estado de Morelos. 20 de abril de 2005. Mayora de cuatro votos. Disidente: Juan N. Silva Meza. Ponente: Jos Ramn Cosso Daz. Secretaria: Laura Patricia Rojas Zamudio.31 ORGANISMOS PBLICOS DESCENTRALIZADOS. NO ESTN LEGITIMADOS PARA PROMOVER CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES. Conforme al artculo 105, fraccin I, de la Constitucin general de la Repblica, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin conocer de las controversias constitucionales que, con excepcin de las que se refieran a la materia electoral, se susciten entre dos o ms niveles de gobierno (Federacin, estado o municipio) o entre dos o ms poderes, sobre la constitucionalidad de los actos o disposiciones generales emitidas por una entidad, poder u rgano, cuando la cuestin debatida se refiera a la distribucin o invasin de competencias; por otra parte, la fraccin I del artculo 10 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artculo 105 de la Constitucin, establece que tendr el carcter de parte actora en las controversias constitucionales, la entidad, poder u rgano que promueva la controversia. De dichas disposiciones se advierte que no todo rgano pblico podr acudir a este mecanismo de control constitucional, ni cualquier acto podr ser materia de impugnacin, ya que en estos procedimientos constitucionales se tiende a preservar, esencialmente, la distribucin de competencias entre los diferentes niveles de gobierno. Por tanto, acorde con la propia naturaleza de estas acciones y de los fines que se persiguen, los organismos pblicos descentralizados carecen de legitimacin para promover controversias constitucionales, pues aunque forman parte de la administracin pblica en cuanto atienden con sus propios recursos necesidades colectivas, son entes distintos al Poder Ejecutivo al no tener por objeto el despacho de los negocios relacionados con las atribuciones de este poder. Recurso de reclamacin relativo a la controversia constitucional 23/97. Sistema Intermunicipal de los Servicios de Agua Potable y Alcantarillado de la Zona Metropolitana del Estado de Jalisco. 13 de mayo de 1998. Cinco votos. Ponente: Mariano Azuela Gitrn. Secretario: Ariel Alberto Rojas Caballero.32
31 Tesis 1a. L/2005, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, junio de 2005, t. XXI, p. 649. 32 Tesis 2a. VI/2000, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, febrero de 2000, t. XI, p. 284.
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XV. CONCLUSIONES Es importante destacar que la reforma constitucional de 1994 es un parteaguas en la vida poltica y constitucional en Mxico, cuyos objetivos principales fueron: convertir a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en un verdadero tribunal de constitucionalidad y consolidar al Poder Judicial de la Federacin como un rgano poltico de mayor peso para actuar de modo diverso al Poder Legislativo y Ejecutivo. La reforma deja tras de s las tareas administrativas que anteriormente realizaba la Suprema Corte a un nuevo organismo, el Consejo de la Judicatura Federal, creado como un rgano de administracin y el cual tiene como principales tareas el nombramiento de jueces y magistrados, as como sus sanciones, dejando la tarea principal a nuestro mximo tribunal: todos aquellos procesos constitucionales en que se vea quebrantado el orden jurdico constitucional y con ello la contravencin de nuestra carta magna. Con dicha reforma se posibilita que las sentencias de nuestro mximo tribunal tengan efectos erga omnes, algo sumamente novedoso, por el hecho de que sus efectos sean generales, adems de que se crea un nuevo proceso constitucional: las acciones de inconstitucionalidad; se revitaliza a las controversias constitucionales, que ya existan desde 1824, y que en otros pases se denominan conflictos de competencia y de atribuciones entre rganos, poderes y atribuciones del Estado. En dicho medio de control de constitucionalidad se plantean conflictos de manera horizontal y vertical y los rganos legitimados son los rganos del Estado, pero que hasta antes de 1994 permanecieron en las sombras debido a la falta de reglamentacin, aspecto subsanado en 1995 al emitirse una Ley Reglamentaria. Con todo esto se fortalece de manera plena al Poder Judicial de la Federacin, y lo que antes se resolva de manera poltica, hoy se resuelve en la va jurisdiccional, dando paso a una nueva etapa en la consolidacin de nuestra Suprema Corte de Justicia de la Nacin. XVI. BIBLIOGRAFA BALTAZAR ROBLES, Germn E., Controversia constitucional y acciones de inconstitucionalidad, Mxico, ngel Editor, 2002.
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LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN LEGISLATIVA EN LAS DECISIONES DE LA SUPREMA CORTE DE MXICO Carlos BEZ SILVA David CIENFUEGOS SALGADO* De los diversos temas que son objeto de discusin en el derecho procesal constitucional destaca el anlisis de la figura de la omisin legislativa, ello a pesar de que la adopcin de esta figura an no se generaliza en los ordenamientos mexicanos. El anlisis que proponemos en esta ocasin se centra en los diversos pronunciamientos hechos por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin sobre este particular. A pesar de que el estudio de las diversas figuras que constituyen el sistema de control constitucional en Mxico ha iniciado con acierto una firme andadura, tambin resulta evidente que algunas no han merecido suficiente inters por parte de la doctrina nacional, precisamente porque el Constituyente y el legislador han sido omisos a la hora de su adopcin. Por inicio debemos sealar que la inconstitucionalidad por omisin legislativa es aquella en la que incurre el rgano legislativo con su inactividad, cuando, en virtud de un mandato constitucional, est obligado a legislar. Es decir, el legislador vulnera el principio de supremaca constitucional cuando desacata o desobedece un mandato especfico consistente en crear o dictar una norma legislativa.1 El ejemplo ms frecuente se presenta cuando, a pesar de que en los artculos transitorios de un decreto de reforma a la Constitucin, el constituyente permanente (o poder re* Secretarios de estudio y cuenta en la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin. 1 Vase Bez Silva, Carlos, Inconstitucionalidad por omisin, en Carbonell, Miguel (coord.), Diccionario de Derecho Constitucional, Mxico, Porra-UNAM, 2005, p. 696. 605
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visor de la Constitucin) le manda o instruye al legislador secundario para que, en un determinado periodo o trmino, modifique o cree la legislacin secundaria que torne o haga plenamente eficaces las nuevas normas constitucionales, ste no cumple con tal prescripcin. Si bien el anterior es el caso ms frecuente, tambin es posible que el legislador incurra en una violacin a la Constitucin con su inactividad legislativa cuando, sin que medie un mandato concreto o directo para que modifique o cree leyes, su inactividad, sin resultar por tanto un desacato a una norma constitucional, genere consecuencias normativas que violen derechos fundamentales. Eso sucedi, por ejemplo, al final del siglo XX, cuando el legislador ordinario olvid crear la ley que permitiera la impugnacin de las resoluciones de los agentes del Ministerio Pblico en torno al no ejercicio o desistimiento de la accin penal.2 De esta forma, si el legislador no legisla es posible que incurra en una vulneracin a la Constitucin, por dos diferentes tipos de razones: a) Si existe un mandato constitucional explcito consistente en modificar o crear leyes, se est en presencia de un desacato a dicho mandato. b) Si no existe tal mandato constitucional explcito, pero la omisin legislativa genera consecuencias normativas que vulneran derechos fundamentales, tambin incurre en omisin al mandato constitucional implcito, dirigido a los rganos legislativos, de dictar las leyes que requiera el bienestar general. Debemos decir que a nivel federal (y por tanto relacionado con el Poder Judicial de la Federacin), ni en la Constitucin ni en algn ordenamiento secundario encontramos el reconocimiento de competencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, y tampoco de otro rgano del poder pblico mexicano, para conocer de esta inconstitucionalidad por omisin legislativa. Veremos a continuacin cmo el sistema de control constitucional mexicano ha sido puesto a prueba, tratndose de esta figura, y la respuesta que se ha dado desde el ordenamiento a los casos que se han planteado.
2 Cfr. contradiccin de tesis 18/98-PL, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Pleno, noviembre de 2000, t. XII, p. 361.
BEZ SILVA / CIENFUEGOS SALGADO
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El 27 de enero de 2003 el Partido de la Revolucin Democrtica promovi accin de inconstitucionalidad en contra de la omisin legislativa del Congreso del Estado de Tabasco, en virtud de que la Constitucin de dicha entidad federativa fue reformada en aspectos relativos a la materia electoral y en los artculos transitorios del decreto correspondiente se le ordena al citado Congreso adecuar las normas legales orgnicas y secundarias que fueran necesarias, a ms tardar en los 30 das posteriores a la publicacin del decreto. El plazo se cumpli, el inicio del proceso electoral se acerc y el Congreso no adecu las normas legislativas a las constitucionales, es decir, desacat el mandato del rgano revisor de la Constitucin de Tabasco. Un mandato explcito en este caso. El artculo sptimo transitorio del decreto de reformas prescribi que todas las disposiciones que se opusieran al contenido del mismo quedaban derogadas, por lo que, por un lado, una parte importante de la legislacin electoral de Tabasco perdi vigencia y, por el otro, dado el mandato explcito, se le orden al legislador ordinario adecuar las normas legislativas a las constitucionales, lo que implicaba, propiamente, crear nuevas normas, es decir, legislar. En la sentencia que dict el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, la accin de inconstitucionalidad identificada como la nmero 7/2003 fue sobreseda en virtud de que se consider que no exista la norma o acto materia del examen de constitucionalidad solicitado por el partido poltico accionante, pues
de un anlisis tanto gramatical como teleolgico de la fraccin II del artculo 105 de la Constitucin federal, no se advierte que la accin de inconstitucionalidad proceda contra omisiones legislativas, sino nicamente contra la posible contradiccin entre la Constitucin federal y una norma general que haya sido promulgada y publicada en el medio oficial correspondiente, dado que a travs de este mecanismo constitucional esta Suprema Corte de Justicia de la Nacin realiza un anlisis abstracto de la constitucionalidad de la norma.
Era obvio, para el mximo tribunal, que si las normas legislativas que se opusieran a las constitucionales haban sido derogadas por mandato del propio rgano reformador de la Constitucin local, no poda haber contradiccin entre ambas, y puesto que el legislador ordinario an no creaba las nuevas normas, tampoco se poda hablar de una contradiccin
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normativa, esencia de la accin abstracta de inconstitucionalidad. Por ello lo pertinente era sobreseer en la accin intentada. La sentencia fue aprobada por mayora de nueve votos, de diez posibles.3 El ministro disidente, Gngora Pimentel, expres en su voto particular que la cuestin de fondo giraba en torno a la eficacia jurdica que podan tener las normas constitucionales si el legislador, al cual obligan, hace caso omiso al mandato constitucional de emitir una disposicin legislativa o adecuar la ya existente, lo que tornaba a la Constitucin en una hoja de papel.4 En su razonamiento, el ministro Gngora Pimentel resalt lo verdaderamente importante de la inconstitucionalidad por omisin: la eficacia plena de las normas constitucionales. La Corte Suprema mexicana, actuando como tribunal constitucional al conocer de la accin de inconstitucionalidad, declaraba as (y en parte slo reconoca) que la omisin legislativa no tiene an va definida constitucional ni legalmente en el orden jurdico federal. Sin embargo, consideramos que esta conclusin merece una precisin, precisamente por la naturaleza del rgano que la emite, que es la de ser un garante de la Constitucin. Un tribunal constitucional, encargado de salvaguardar la supremaca constitucional, es el guardin de la eficacia normativa de la carta magna. El desacato a una norma constitucional que imponga, ya no el deber genrico de hacer, sino la obligacin especfica de hacer algo en concreto, es, bajo cualquier anlisis, una vulneracin de dicha norma constitucional, es decir, una afectacin a la eficacia normativa de la Constitucin. El rgano competente (y obligado) de vigilar el acatamiento de la Constitucin no debera evitar el anlisis de tal desacato. El quid de la accin de inconstitucionalidad estriba en la contradiccin entre una norma secundaria y una norma constitucional. Tal contradiccin tiene como punto de partida la expedicin de una norma como consecuencia del cumplimiento ordinario de la obligacin que produce la obligatoriedad de las normas constitucionales;5 sin embargo, la obligacin constitucional tambin puede derivar de un mandato concreto al legislador para expedir una disposicin legal dentro de un plazo determiEl ministro Aguinaco Alemn no asisti a la sesin correspondiente. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Pleno, abril 2003, t. XVII, p. 567. 5 Idem.
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nado, y en tal caso se generar contradiccin desde el momento mismo en que la norma legal no fue publicada. La conclusin a la que llega el ministro Gngora Pimentel es clara:
Se menoscaba la norma constitucional tanto expidiendo una ley que contradiga su contenido material, como no expidindola si es que la norma constitucional previ un mandato al respecto no debe extraarnos que en el caso de una omisin legislativa absoluta, esto es, cuando el legislador no expide la norma legal, tenga lugar una contradiccin frontal con el texto constitucional que pone en entredicho el inters genrico de preservar la supremaca constitucional.
Las razones anteriores condujeron al ministro Gngora Pimentel a sostener que la accin de inconstitucionalidad resultaba procedente cuando se promova en contra de la omisin de expedir una ley, si es que la norma constitucional previ un mandato al respecto. No es la nica propuesta para que el tribunal constitucional mexicano otorgue una va para el conocimiento de la inconstitucionalidad por omisin legislativa. Ante la inexistencia de un mecanismo procesal ad-hoc, se sostena tambin que la inconstitucionalidad por omisin legislativa poda ser planteada mediante controversia constitucional,6 pues la inactividad del legislador puede alterar el sistema de distribucin de competencias entre diferentes rdenes jurdicos y entre diferentes rganos de un mismo orden jurdico, ello porque la omisin del mandato dirigido al legislador puede impedir que otro rgano realice un acto o desempee alguna funcin que le competa constitucionalmente, lo que acarreara una afectacin directa a la supremaca constitucional.7 El 10 de marzo de 2005 el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin resolvi la controversia constitucional 46/2002, promovida por el municipio de San Pedro Garza Garca en contra de la omisin del Congreso del Estado de Nuevo Len, consistente en no emitir las normas que
6 Cosso Daz, Jos Ramn, Constitucin, tribunales y democracia, Mxico, Themis, 1998, p. 13. 7 Bez Silva, Carlos, La omisin legislativa y el problema procesal que genera el planteamiento de su inconstitucionalidad en el ordenamiento federal, Lex. Difusin y Anlisis, ao VIII, abril de 2004, p. 29.
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establecieran los medios de defensa en el mbito municipal de los particulares y los rganos, su organizacin, funcionamiento y procedimiento para dirimir las controversias entre la administracin pblica municipal y los particulares. En tal resolucin se examina y se resuelve, por vez primera, en torno a la inconstitucionalidad por omisin legislativa. El problema planteado en el caso estrib, muy esquemticamente, en que: El 23 de diciembre de 1999 se public el decreto por el cual se modific la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos para prescribir, en el artculo 115, fraccin II, inciso a, que uno de los objetos de las leyes que en materia municipal debern expedir las legislaturas de los estados ser el establecimiento de las bases generales de la administracin pblica municipal y del procedimiento administrativo, incluyendo los medios de impugnacin y los rganos para dirimir las controversias entre dicha administracin y los particulares, con sujecin a los principios de igualdad, publicidad, audiencia y legalidad. El artculo transitorio segundo del correspondiente decreto de reforma constitucional prescribi que los gobiernos de los estados estaban obligados a adecuar la Constitucin local y las leyes secundarias a las nuevas normas constitucionales en un trmino de a ms tardar un ao a partir de la entrada en vigor de tal decreto, lo que sucedi, conforme a otra disposicin transitoria, noventa das despus de su publicacin. En 2000 y 2001, el rgano revisor de la Constitucin en el estado de Nuevo Len modific la Constitucin de tal entidad con la finalidad de adecuarla a lo dispuesto por la federal. En ambos casos, la eficacia de las normas constitucionales locales qued sujeta a un desarrollo legislativo posterior, el cual, inclusive hasta el da de la resolucin de la controversia constitucional, no se realiz. Ante la imposibilidad de que los municipios neoleoneses contaran con bases generales para su administracin pblica y para el procedimiento administrativo, incluyendo los medios de impugnacin y los rganos para dirimir las controversias entre dicha administracin y los particulares, y en virtud del desacato al mandato constitucional expreso, tanto federal como local, el municipio de San Pedro Garza Garca interpuso la referida controversia constitucional.
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En el debate previo a la aprobacin del proyecto de resolucin, presentado al Pleno por el ministro Aguirre Anguiano, se form una minora disconforme con el proyecto, integrada por el ministro Ortiz Mayagoitia y la ministra Luna Ramos, quienes expresaron las razones de su disidencia. En la votacin, el ministro Gudio Pelayo se uni a los dos anteriores, de forma tal que el proyecto fue aprobado por mayora de siete votos de diez posibles.8 El ministro Ortiz Mayagoitia sostuvo que, tratndose de omisin legislativa, debera declararse la improcedencia tanto de la accin de inconstitucionalidad como de la controversia constitucional, en virtud del principio de relatividad de las sentencias, pues la ley que debiera producir la legislatura responsable tambin va a regir para la totalidad de los municipios, no slo para el actor, lo cual, al menos en concepto de tales juzgadores, vulnerara tal principio rector. Por supuesto, habra que sealar, respecto de las consideraciones aducidas, que esta nocin no es conforme con el diseo de control constitucional contenido en las fracciones I y II del artculo 105 constitucional y en su Ley Reglamentaria. Por otra parte, el ministro Ortiz Mayagoitia tambin cuestion la correspondencia de la carga de la iniciativa legislativa. En su intervencin, la ministra Luna Ramos consider que la Suprema Corte no puede darle instrucciones al Poder Legislativo de ningn estado ni al Congreso federal; en caso de que estos rganos incumplieran con algn mandato, a lo mejor podran incurrir en responsabilidad, pero tal conducta no sera objeto de control de constitucionalidad. Por su parte, entre quienes defendieron el proyecto en sus trminos, el ministro Gngora Pimentel sostuvo que el efecto de la resolucin tendra que ser que el legislador acte, sin que la Suprema Corte le impusiera una lnea sobre cmo legislar, pues resultaba inconcebible que ante la violacin directa de un precepto constitucional, a los municipios slo les quede resignacin (y yendo ms all, en la misma posicin se colocaba la Suprema Corte pese a su papel de garante de la Constitucin!). El ministro Aguirre Anguiano manifest que resultaba imposible que los estados hicieran caso omiso de los mandatos constitucionales y que tal conducta careciera de control constitucional alguno. Ante el problema que planteaba el ministro Ortiz Mayagoitia, Aguirre Anguiano sostuvo que en
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El ministro Cosso Daz no asisti a la sesin.
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los casos como el que se analizaba, el principio de la relatividad de las sentencias sucumba. Finalmente, se declar fundada la controversia constitucional y se le prescribi al Congreso del Estado de Nuevo Len a que dentro del periodo de sesiones que comprendi del 30 de marzo al 30 de junio de 2005, realizara las adecuaciones legales en materia municipal, ajustndose en su totalidad a lo dispuesto por el artculo 115 constitucional. A partir del reconocimiento de la controversia constitucional como la accin procesal adecuada para someter a examen la inconstitucionalidad de la omisin legislativa, la Suprema Corte ha comenzado a sentar las bases de una teora constitucional en torno al tema. Desde entonces a la fecha, son mltiples las inconstitucionalidades por omisin legislativa que, va la controversia constitucional, se han resuelto. De todas ellas se advierte que, segn el tribunal constitucional federal mexicano, la omisin legislativa puede resultar inconstitucional en dos hiptesis distintas: a) Cuando el legislador no observa en un tiempo razonable o en el que haya sido fijado constitucionalmente, un mandato concreto de legislar, impuesto de manera expresa o implcita por la Constitucin.9 b) Cuando al expedir una ley, el legislador dicta una regulacin no acorde con la Constitucin por haber omitido previsiones que la norma suprema exiga. Es decir, la omisin legislativa es inconstitucional no slo cuando el legislador desconoce mandatos concretos de legislar, sino tambin cuando regula una materia de manera incompleta o deficiente desde el punto de vista constitucional. Se afirma, entonces, la existencia de omisiones legislativas absolutas (ausencia total de una ley cuya emisin se prev constitucionalmente) y de omisiones legislativas parciales (el legislador legisla, pero lo hace de manera deficiente o incompleta, pues omite previsiones exigidas por la Constitucin).10
9 Controversia constitucional 80/2004, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, enero de 2006, t. XXIII, p. 2124. 10 Idem.
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En el caso de omisiones legislativas parciales, existen precedentes en los que ha procedido la accin de inconstitucionalidad: En la accin 22/2001 se resolvi declarar la invalidez del artculo 38, fraccin I, inciso h, de la Ley Electoral del Estado de Hidalgo, en virtud de que dicho precepto no prevea el financiamiento pblico para los partidos que no tuvieran antecedentes electorales en el estado; en la sentencia se requiri a la legislatura del estado para que emitiera la disposicin correspondiente en donde se previera la dotacin del financiamiento pblico para esos partidos. En la accin 27/2002 se demand la invalidez de los artculos 30, fraccin II, y 38 de la Ley Orgnica del Instituto Electoral del Estado de Quintana Roo, pues en el primero de los preceptos no se haba establecido el plazo especfico para que la legislatura local resolviera respecto de la designacin del consejero presidente sustituto en caso de ausencia definitiva del consejero presidente del Consejo General del Instituto y, en el segundo, no se especificaba el plazo o tiempo mximo en que el director jurdico del referido Instituto Electoral poda fungir como sustituto del secretario general, por lo que los efectos de la resolucin respectiva fue requerir a la legislatura local para que, por lo menos, noventa das antes de que iniciara el proceso electoral realizara la adecuacin de los citados preceptos. En los casos anteriores la omisin de las legislaturas consisti en una regulacin deficiente de la ley, esto es, se trataba de una omisin parcial, pues haba ley, y no de una omisin absoluta en cuanto a la expedicin de una disposicin o disposiciones. Sin embargo, la omisin no estrib en no atender previsiones establecidas por la Constitucin, puesto que no existan tales. Es decir, en la ley se omiti algo que debi haberse puesto, en atencin a los principios constitucionales en materia electoral, pero no porque ese algo lo prescribiera expresamente la Constitucin, sino porque se entenda que el legislador estaba obligado a ser exhaustivo en el tratamiento normativo que daba a tal materia. La Suprema Corte sostiene que es posible que el legislador ordinario reciba del rgano reformador de la Constitucin determinados mandatos, contenidos en la propia norma constitucional, por lo que no slo cuenta
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con la facultad o autorizacin para legislar, sino que est obligado a crear las leyes necesarias para darle plena eficacia a las disposiciones constitucionales.11 En ese sentido, en una ejecutoria diversa la Suprema Corte sostuvo que el sistema de facultades de las autoridades del estado se expresa positivamente de varias maneras: a) Prohibiciones expresas que funcionan como excepciones o modalidades de ejercicio de otras competencias concedidas. b) Facultades de ejercicio potestativo, es decir, el rgano del estado puede decidir si ejerce o no la atribucin conferida. c) Facultades de ejercicio obligatorio, o sea que el rgano est obligado a ejercer las establecidas en la Constitucin.12 En el caso de los rganos legislativos, una facultad de ejercicio potestativo no implica, evidentemente, una obligacin, sino slo la posibilidad establecida en el ordenamiento jurdico de crear, modificar o suprimir normas generales, de forma tal que dichos rganos pueden decidir si ejercern o no tal facultad y la oportunidad de hacerlo. En pocas palabras, en ese caso el rgano legislativo decide, libremente, si crea o no determinada norma jurdica y en qu momento lo har. En el caso de existir una facultad o competencia de ejercicio obligatorio, el rgano legislativo no tiene la posibilidad de decidir si crea o no una norma general determinada, sino que existe un mandato o una obligacin a su cargo de expedir determinada ley. En nuestra opinin, este mandato es correlativo, por lo regular, a la existencia de normas constitucionales de eficacia mediata, o sea que, para su plena eficacia, tales normas reclaman un desarrollo legislativo. Segn la Suprema Corte, el mandato concreto de crear una ley en especfico puede encontrarse de manera expresa o implcita en las normas constitucionales, ya sea en su texto mismo o en su derecho transitorio. Por ejemplo, el artculo 21, prrafo 4 de la Constitucin, al prescribir que las resoluciones del Ministerio Pblico sobre el no ejercicio y desistimiento de la accin penal podrn ser impugnadas por va jurisdiccional
Ibidem, p. 2125. Controversia constitucional 14/2005, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, diciembre de 2005, t. XXII, p. 2333.
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en los trminos que establezca la ley, le impuso, de manera implcita en su texto mismo, al legislador secundario (tanto federal como estatal) el mandato de crear una ley al respecto, o bien modificar las existentes para dar eficacia a la norma constitucional. Un ejemplo de mandato explcito de legislar contenido en disposiciones transitorias es el del artculo 73, fraccin XXIX-J, el cual prescribe que el Congreso tiene facultad para legislar en materia de deporte, estableciendo las bases generales de coordinacin de la facultad concurrente entre la Federacin, los estados, el Distrito Federal y municipios, as como de la participacin de los sectores social y privado. En el decreto mediante el cual se adiciona tal fraccin, el artculo transitorio segundo fij un ao como plazo mximo para la expedicin de la ley reglamentaria de las atribuciones de la Federacin en materia de deporte. La Suprema Corte sostiene que las normas transitorias cumplen con la funcin de establecer las obligaciones, parmetros y tiempos para la adecuacin de los cambios normativos establecidos por el rgano de reforma constitucional.13 Conviene advertir, y dejar slo como apunte, una paradoja presente en la anterior afirmacin: la circunstancia de que la citada adecuacin compete al rgano legislador ordinario, cuya calidad se confunde tanto a nivel federal como local, pues el rgano legislador ordinario suele ser el principal rgano del poder constituyente revisor. De la combinacin de facultades de ejercicio potestativo y facultades de ejercicio obligatorio con el tipo de omisin en la que pueden incurrir los rganos legislativos (absolutas o parciales), el tribunal constitucional federal mexicano elabora una matriz con las diferentes hiptesis que se pueden actualizar:14
13 [L]a naturaleza de los artculos transitorios es la de establecer los lineamientos para el funcionamiento de la norma, provisionales o de trnsito (circunstancias de modo, tiempo y lugar); esto es, permiten su eficacia al estar dirigidos a una cuestin especfica que tendern a la especializacin de los mbitos normativos. De este modo, si el objeto de los artculos transitorios es precisar un mandato de orden general y abstracto que establece derechos y obligaciones, poderes, facultades, sujeciones y cargas, podemos concluir que dichos preceptos forman parte integral de la norma general, la cual siempre contendr obligaciones de hacer o dejar de hacer. Cfr. controversia constitucional 14/2005, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, diciembre de 2005, t. XXII, p. 2337. 14 Tesis P./J. 11/2006, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, febrero de 2006, t. XXIII, p. 1527.
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Competencias o facultades
No ejercicio El legislador no tiene un mandato concreto de expedir una ley determinada y no la expide.
Ejercicio parcial o deficiente El legislador no tiene un mandato concreto de expedir una ley determinada, sin embargo la expide, aunque de manera incompleta o deficiente. El legislador que tiene una obligacin o mandato concreto consistente en expedir una ley determinada y lo hace, pero de manera incompleta o deficiente.
De ejercicio potestativo
De ejercicio obligatorio
El legislador que tiene una obligacin o mandato concreto consistente en expedir una ley determinada y no lo hace.
La controversia constitucional 326/2001 representa un ejemplo de la situacin en la cual el legislador que tiene una obligacin o mandato concreto consistente en expedir una ley determinada y no lo hace. El artculo 115 de la Constitucin federal fue reformado, entre otros, con el objeto de que el servicio pblico de seguridad pblica, trnsito y vialidad le sea transferido a los municipios. En una disposicin transitoria el rgano revisor de la Constitucin federal prescribi el plazo de un ao como mximo para que las entidades federativas adecuaran las correspondientes normas constitucionales y legales. Al cabo de este plazo, el municipio de Toluca solicit al gobierno del Estado de Mxico la transferencia o municipalizacin del servicio referido, a lo que ste se neg con base en el hecho de que an no se haban adecuado las normas legislativas para hacerlo.15 Cabe destacar que a la justificacin esgrimida por el gobierno del Estado de Mxico, la Suprema Corte respondi afirmando que la Constitucin federal, en tanto que norma jurdica, vincula e impera sobre todos los sujetos polticos por igual, en el caso tanto al rgano legislativo como al ejecutivo; lo anterior implicaba que los rganos mencionados estaban obligados a hacer todo lo que estuviera a su alcance para lograr el cumplimiento efectivo y oportuno del mandato constitucional, el cual resul15 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, mayo de 2003, t. XVII, Pleno y Salas, p. 964.
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t incumplido. Por si fuera poco, el rgano ejecutivo pretendi justificar la negativa a transferir el servicio pblico solicitado en un incumplimiento de un mandato al que estaba obligado.
Ciertamente, ajustar la legislacin local al nuevo texto de la Constitucin general no es una responsabilidad que depende slo del Ejecutivo estatal, pues su injerencia o participacin en los procesos legislativos necesarios de ninguna manera tiene la preponderancia o indispensabilidad que tiene la del Poder Legislativo; pero tambin cierto es que ante dicha situacin el Ejecutivo estatal se circunscribi a justificar una negativa en la falta de adecuacin del marco normativo estatal, lo que es igual a justificarse en la falta de cumplimiento al mandato transitorio del poder reformador, que si bien no le es imputable directa o exclusivamente a l, tampoco extern manifestacin alguna de la que pudiera advertirse o desprenderse que ste haba hecho lo que estaba a su alcance para que se cumpliera con la Constitucin.16
En virtud de que durante la sustanciacin de la controversia las normas constitucionales y legales estatales fueron adecuadas a la norma constitucional federal, la Suprema Corte resolvi declarar la invalidez del oficio del gobierno del Estado de Mxico en el que se negaba la solicitud del municipio de Toluca, y ordenarle a aqul que en un plazo de 90 das procediera a la transferencia del servicio pblico. Otros ejemplos de este mismo tipo de omisin legislativa absoluta respecto de facultades de ejercicio obligatorio pueden ser las controversias constitucionales 46/2002 y 80/2004. Un ejemplo ms puede serlo la controversia constitucional 4/2005, en la que la Suprema Corte consider, entre otras cosas, que el Congreso del Estado de Tlaxcala incurri en una omisin legislativa absoluta de una facultad de ejercicio obligatorio, pues no haba adecuado la Constitucin estatal ni la normatividad secundaria a las normas constitucionales relacionadas con la independencia del Poder Judicial del estado, por lo que se le conmin para que a la brevedad posible cumpliera con el mandato constitucional.17 Por lo que hace a omisiones legislativas parciales del rgano legislativo respecto de facultades de ejercicio obligatorio, en la ejecutoria de la
Ibidem, p. 987. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, diciembre de 2005, t. XXII, p. 1677.
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controversia constitucional 14/2005 se cita,18 como ejemplo, la correspondiente a la 25/98, promovida por el ayuntamiento de Xalapa, en contra del gobierno del Estado de Veracruz, en contra tanto de la negativa de ste a municipalizar el servicio pblico de trnsito y vialidad, como de algunas disposiciones de la Ley de Trnsito y Transporte de dicho estado que impedan la plena eficacia del artculo 115 constitucional en materia de municipalizacin del servicio pblico referido.19 Aqu cabe hacer mencin de que la ministra Luna Ramos, al votar en contra de la mayora en la resolucin de la controversia constitucional 80/2004, expresamente manifest su disenso en torno a que, ante la existencia de una omisin legislativa parcial, procediera la controversia constitucional, en virtud de que s existe una accin por parte del legislador ordinario, la cual si bien puede ser contraria a los postulados constitucionales, su impugnacin no debe hacerse depender de una omisin legislativa, sino directamente de la actuacin incorrecta o incompleta del legislador;20 en este caso, el camino correcto de acuerdo con la ministra estriba en confrontar la norma legal incompleta o deficiente con la Constitucin federal, mediante la accin de inconstitucionalidad.
Lo contrario generara el riesgo de que se impugnaran disposiciones legales fuera del plazo legal, bajo la frmula o el disfraz de omisiones legislativas, lo que terminara destruyendo el sistema de procedencia de las acciones de controversia constitucional y la capacidad de respuesta de este alto tribunal en su correcta y oportuna resolucin.21
Imaginemos que las acciones de inconstitucionalidad 22/2001 y 27/ 2002, arriba reseadas, no hubieran sido promovidas y que los defectos de las normas electorales impugnadas no se hubieran declarado inconstitucionales, ello porque hubiese pasado el trmino legal para promover dichas acciones. Con el paso del tiempo, y al no ser ya procedente la accin abstracta de inconstitucionalidad, hubiera sido posible promover la accin de controversia constitucional ante los olvidos del legislador?
Ibidem, p. 2335. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, abril de 2000, t. XI, p. 720. 20 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, enero de 2006, t. XXIII, p. 2131. 21 Idem.
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Conforme al criterio mayoritario del Pleno de la Suprema Corte, hubiera procedido la controversia. Es en este sentido que la ministra Luna Ramos alerta: a pesar de que el ejercicio de la accin pertinente para impugnar la legislacin defectuosa (por omisa o insuficiente) hubiese precluido, dicha disposicin legal podra ser impugnada fuera del plazo legal. La ministra tiene razn desde un punto de vista estrictamente procesal. Sin embargo, bajo esa perspectiva se somete la supremaca constitucional a la oportunidad procesal para plantear una violacin a la misma. O sea, si una norma puede ser inconstitucional (por omisa o defectuosa), pero su examen no se pide dentro del plazo legal, entonces ya no se podr impugnar con posterioridad. Por supuesto que la seguridad jurdica triunfa, pero a costa de la supremaca de la Constitucin. Por ello diferimos del criterio de la ministra Luna Ramos; tratndose de la eficacia normativa constitucional, el principio tiene que relativizarse para dar, realmente, seguridad jurdica. Qu hubiera pasado si las acciones de inconstitucionalidad 22/2001 y 27/2002 no hubieran sido promovidas, puesto que el plazo legal para impugnar la constitucionalidad de las normas respectivas hubiera pasado y ningn sujeto legitimado hubiera realizado acto alguno? El mismo defecto de constitucionalidad que se les detect a las normas electorales impugnadas hubiera existido, pero hubiera resultado imposible someterlo a control jurisdiccional. Cierto, se genera el riesgo de que se impugnen disposiciones legales fuera del plazo legal, bajo la frmula o el disfraz de omisiones legislativas, pero es preferible sustentar nuestra seguridad jurdica en normas inconstitucionales cuya impugnacin resulta imposible?, no es mejor que la seguridad jurdica se funde en un adecuado control constitucional, incluso fuera de plazo? Por lo que hace a las omisiones legislativas, tanto absolutas como relativas, respecto de facultades de ejercicio potestativo, el control de su constitucionalidad se torna ms complicado, en virtud de que no se est en presencia de un mandato concreto cuyo desacato torne evidente la infraccin a la Constitucin. En torno al no ejercicio de una facultad, Cosso Daz ha afirmado que mientras el rgano del cual se reclame la omisin no ejercite sus facultades, no es posible demandarle una actuacin, pues ello implicara que la Suprema Corte terminara por sustituirle en el ejercicio de las facultades del rgano de que se trate.22
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Cosso Daz, Jos Ramn, op. cit., nota 6, p. 13.
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Es posible que las facultades a cuya omisin se refiri el ahora ministro sean, en primer trmino, las de ejercicio potestativo, puesto que si son efectivamente de ejercicio potestativo y no se ejercitan, no cabe hablar, aparentemente, de omisin. sta implica un no actuar como se espera; es decir, slo se omite una conducta cuya realizacin es probable. Imaginemos que, siendo las doce horas de un da muy soleado, entramos a una habitacin con amplios ventanales por los que se cuela gran cantidad de luz natural. Al entrar a la habitacin no encendemos la luz artificial. Nadie podra sostener que hemos omitido encender la luz. Ahora, imaginemos que entramos a la misma habitacin pero al punto de la media noche, la cual es muy cerrada y no hay luna visible. Al entrar no encendemos la luz. Ahora s se podra sostener que lo hemos omitido, por la simple razn de que era esperable que lo hiciramos. Ahora agrguese al ejemplo el hecho de que existiera una norma que nos facultara o nos diera competencia para encender la luz. Algo cambiara? Si estando facultados para encender la luz (o siendo competentes para ello), el ejercicio de tal atribucin nos fuera potestativo (es decir, nosotros decidimos si ejercemos o no la facultad, y el momento de hacerlo), y, siendo las doce la noche, no ejercemos nuestra facultad o competencia, la omisin en la que incurriramos sera consecuencia del contexto en el que no ejercimos nuestra facultad o competencia potestativa, mas no de una violacin a la norma que fija nuestra competencia o determina nuestra facultad. En tal caso no violara directamente ninguna norma. Pero, siguiendo con el experimento mental, si alguien tuviera derecho a leer en la mencionada habitacin en la hora en que le plazca, la media noche por ejemplo, y, facultados en forma potestativa como lo estamos para encender la luz, no lo hacemos, no slo omitimos una conducta esperable, aunque no obligada, sino que, adems, vulneramos un derecho: el de quien tenindolo para leer en la habitacin en cualquier momento, no puede ejercerlo. Si, en el extremo, resultare que tal derecho est constitucionalmente consagrado, en ese caso nuestra omisin violara, de manera indirecta, la Constitucin, pues una norma constitucional dejara de ser eficaz en razn de nuestra omisin. Es as que el legislador tambin incurre en una omisin legislativa inconstitucional cuando, a pesar de que no exista un mandato constitucional explcito para legislar, su omisin legislativa genera consecuencias normativas que vulneran derechos fundamentales. Esa sera una omisin absoluta o relativa en competencia de ejercicio potestativo.
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Por otra parte, lo cierto es que no siempre se le imponen al legislador mandatos legislativos explcitos, sino que tal mandato es resultado de una interpretacin sistemtica y/o funcional de determinadas normas constitucionales. Por ejemplo, si bien no existe una prescripcin constitucional federal que obligue a los poderes legislativos locales a actualizar o revisar la demarcacin territorial de los distritos electorales uninominales de sus respectivos estados bajo el criterio poblacional, lo cierto es que, a partir de una lectura sistemtica y funcional de la Constitucin federal, se puede llegar a la conclusin de que tales rganos legislativos estn obligados a actualizar tal demarcacin territorial, al menos, cada diez aos, tras el ms reciente censo general de poblacin.23 Los ejemplos anteriores, imaginario uno y real el otro, intentan mostrar que la omisin legislativa del legislador puede dar origen a una variedad amplia de problemas de constitucionalidad cuya resolucin ha comenzado a explorar la Suprema Corte mexicana. En este sentido, cabe hacer mencin de algunos otros criterios de relevancia en torno a las omisiones legislativas: 1) El trmino para impugnar una omisin legislativa se actualiza cada da, en razn de que la accin o conducta probablemente violatoria de la Constitucin se sucede cotidianamente.24 2) En el caso de las omisiones legislativas, la negacin del acto reclamado no arroja la carga de la prueba sobre la parte actora, sino que, en virtud de que dicha negacin implica una afirmacin, dicha carga probatoria corresponde a la parte demandada. Slo en caso de que se acredite la inexistencia de la omisin (es decir, que se hizo lo que se dice que no se hizo), la actora deber desvirtuar las pruebas ofrecidas para demostrar que la demandada incurri en la omisin atribuida.25
23 Cfr. SUP-JRC-511/2006, resuelto por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, en cual, no obstante, no se entr al anlisis de fondo, en virtud de que la reparacin era material y jurdicamente imposible dentro de los plazos electorales. 24 Tesis P./J. 43/2003, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, agosto de 2003, t. XVIII, p. 1296. 25 Tesis P./J. 81/99, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, agosto de 1999, t. X, p. 567; cfr. controversia constitucional 48/2003, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, julio de 2004, t. XX, p. 827.
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3) No toda omisin legislativa del legislador es inconstitucional:

Para que quede demostrada la inexistencia de actos, es menester analizar no nicamente si la autoridad incurri o no en conductas omisivas, sino tambin si constitucionalmente existe el deber de realizar esas conductas y, en su caso, si stas fueron acatadas en sus trminos, lo que constituye una cuestin relativa al estudio de fondo del asunto.26
4) Las soluciones dadas a este tipo de problemas han sido variadas: a) Se determina que el Congreso responsable realice, dentro del plazo de un ao, las adecuaciones legales conforme a la Constitucin federal.27 b) Se ordena al Ejecutivo estatal que transfiera, dentro de un plazo de 90 das, el servicio pblico de trnsito.28 c) Se determina que el Congreso local, dentro del segundo periodo de sesiones, deber pronunciarse de manera fundada, motivada, razonada, objetiva y congruente, respecto de la iniciativa de propuesta de actualizacin de las tablas de valores unitarios que servirn de base para el cobro de contribuciones presentada por el municipio actor,29 o bien adecuar, en general, las disposiciones legales a la norma constitucional federal.30 d) Se conmina al Congreso estatal para que, a la brevedad posible, d cumplimiento al mandato constitucional de legislar y proceda a realizar las adecuaciones a la normativa estatal para conformarlas con las normas constitucionales federales.31
26 Controversia constitucional 80/2004, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Pleno, enero de 2006, t. XXIII, p. 2092. 27 Ibidem, p. 2129. 28 Controversia constitucional 25/98, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Pleno, abril de 2000, t. XI, p. 810; cfr. controversias constitucionales 326/2001, 363/2001 y 10/2001, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Pleno, mayo de 2003, t. XVII, pp. 992, 1040 y 1063, respectivamente. 29 Controversia constitucional 14/2005, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, diciembre de 2005, t. XXII, p. 2358. 30 Controversia constitucional 46/2002, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Pleno, febrero de 2006, t. XXIII, p. 1318. 31 Controversia constitucional 4/2005, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, diciembre de 2005, t. XXII, p. 1677. Esta conminacin se localiza
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Finalmente, es necesario resaltar el hecho de que, aun sin contar con un mecanismo procesal del todo idneo o especfico para conocer de inconstitucionalidad por omisin legislativa, la Suprema Corte mexicana ha comenzado a resolver este tipo de controversias, en contraste con los tribunales o salas constitucionales de algunas entidades federativas que, contando expresamente con una accin de inconstitucionalidad por omisin legislativa, no han conocido, de manera significativa, este tipo de asuntos. Este hecho es relevante en razn de que ha de quedar claro que las instituciones funcionan en razn de que los usuarios las utilicen. Ningn diseo institucional, ni siquiera un tribunal constitucional, funcionar adecuadamente ni ofrecer productos satisfactorios (ni, por lo tanto, se justificar) si no es usado como debera serlo. La justicia constitucional federal ha comenzado a rendir frutos interesantes en la medida en que se le han comenzado a plantear problemas novedosos o bajo pticas poco frecuentes, y ha dado respuesta a ellos. Algo similar sera esperable (y deseable) en el caso de la justicia constitucional estatal.
en la parte considerativa de la sentencia correspondiente, y no se refleja en la parte resolutiva.
EL CONTROL DE LAS OMISIONES LEGISLATIVAS EN MXICO. UNA INVITACIN A LA REFLEXIN Laura M. RANGEL HERNNDEZ*
SUMARIO: I. Los hechos. II. Las interrogantes. III. Reflexiones finales.
La inconstitucionalidad por omisin desborda inters y reclama un tratamiento serio y riguroso acorde con sus repercusiones y potencialidades en la circunstancia del imperio del Estado de derecho. La conciencia jurdica del lector debe conducir a ello para reflexionar sobre las hipotticas deficiencias y las taras de los actuales sistemas. Jos Julio FERNNDEZ R.
Las anteriores palabras no pudieron ser mejores para iniciar este trabajo; en ellas se condensa la esencia y finalidad del mismo. Somos conscientes de la necesidad de estudiar y profundizar en el tema de la omisin legislativa, el cual debe ser tratado con rigor tcnico y a la vez con una visin garantista; debe vigilarse con extremo cuidado que su eventual regulacin o aplicacin por la va jurisdiccional sea en estricto apego a las normas, principios y directrices constitucionales, pero ello no implica que se limite a una visin simplemente tcnica o letrista; debe tenerse como objetivo final la consolidacin de un Estado constitucional de derecho, una
* Licenciada en derecho, con estudios de posgrado en derecho civil y procesal civil; maestra en derecho y maestrante en derecho procesal constitucional en la Universidad Panamericana. 625
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correcta proteccin y defensa de los derechos fundamentales y, por supuesto, la regularidad del orden jurdico en donde sea aplicada. A simple vista se aprecia que conjuntar todos estos elementos no es una tarea fcil, que implica riesgos y compromisos, y por tanto la problemtica debe ser encarada con base en profundas reflexiones constitucionales e incluso consideraciones de tipo poltico, social, econmico y fctico, y cuando sea el caso, bajo la ptica y sensibilidad de un verdadero juez constitucional, con todo lo que ello implica. La justicia constitucional ha evolucionado a lo largo de los aos dando pasos firmes en todas las latitudes, logrando amplia aceptacin. Hoy en da no se concibe un Estado de derecho que carezca de procesos constitucionales para su salvaguarda, y es innegable que aquel que pretenda consolidarse como un Estado constitucional de derecho estar especialmente interesado en solidificar este sistema y asegurarse de que no existan actos u omisiones que queden fuera del control constitucional. Hace algunos aos era impensable someter al legislador a cualquier tipo de control; con el devenir histrico se ha consolidado el control judicial de las leyes como una exigencia de la vida moderna, en funcin de un verdadero respeto a la supremaca constitucional. No obstante, este avance no ha sido suficiente para que se vea con la misma naturalidad el control de las omisiones del rgano legisferante, inclusive se ha calificado esta pretensin como un exceso, como una violacin al principio de divisin de poderes, como una invasin de competencias, como un ataque frontal a la libertad de configuracin del legislador; es por ello que son pocos los sistemas jurdicos que explcitamente lo han adoptado en su legislacin. Sin embargo, no puede soslayarse que el problema de fondo contina all: existen numerosos casos en los que la actividad pasiva del legislador violenta la norma constitucional, lo que adems trae consigo una variedad de efectos, que van desde la actualizacin de otros actos contrarios a derecho, hasta una deficiente proteccin a los derechos humanos. Qu debe hacerse al respecto?, acaso es vlido desviar la mirada y ante justificaciones de orden poltico o de estricta tcnica jurdica permitir el incumplimiento de la carta magna o es que deben tomarse decisiones que aun cuando pudieran ser discutibles garanticen la regularidad del orden jurdico y por consiguiente afiancen el Estado de derecho? En las siguientes lneas no se pretende encontrar una solucin a la gran cantidad de interrogantes que circundan el delicado tema de la omi-
LAURA M. RANGEL HERNNDEZ
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sin legislativa y su inconstitucionalidad, ya que cada una de ellas requiere de profundos anlisis y consideraciones que no podran realizarse en este trabajo, de manera que la intencin es simplemente poner de manifiesto la problemtica que se desenvuelve a su alrededor, con la intencin de invitar al lector a una profunda reflexin en torno al tema y sobre todo a provocar el nimo de realizar investigaciones, trabajos o propuestas que pudieran eventualmente incidir en una mejora al sistema de control constitucional que se tiene en nuestro pas. Si este objetivo se lograra (limitado al tema que nos ocupa o extendido a cualquier otro rubro de la justicia constitucional), se estara colateralmente enriqueciendo la disciplina jurdica que la estudia: el derecho procesal constitucional. En efecto, la accin por omisin legislativa es eminentemente y sin lugar a dudas un proceso constitucional tendente a la regularidad del orden jurdico y encaminado a la salvaguarda de la Constitucin y su supremaca, y en muchos casos a la debida proteccin y garanta de los derechos fundamentales. Estamos convencidos de que el objetivo sealado lneas arriba justifica la participacin de este sencillo trabajo en una obra de tal magnitud, dedicada a la importante trayectoria y labor del doctor Hctor Fix-Zamudio, quien adems de otros mritos tales como su sencillez, calidad humana y genio intelectual, ha destacado por su vocacin docente, que ha inspirado a muchas generaciones de discpulos a profundizar en diversas reas del derecho y especialmente en el derecho procesal constitucional, rama jurdica que le debe mucho por su incansable labor, y respecto de la cual, en justicia, se le ha reconocido como uno de sus principales forjadores. I. LOS HECHOS 1. La omisin legislativa En principio, nos adherimos a la conceptualizacin que de la inconstitucionalidad por omisin legislativa propone Jos Julio Fernndez Rodrguez, como la falta de desarrollo por parte del Poder Legislativo, durante un tiempo excesivamente largo, de aquellas normas constitucionales de obligatorio y concreto desarrollo, de forma tal que se impide su eficaz
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aplicacin.1 Tiene su fundamento en la existencia de un mandato para legislar que, ya sea de forma implcita o expresa, se encuentra contenido en la norma fundamental y que ha sido desatendido por el legislador ordinario, con lo cual se causa la irregularidad del orden jurdico y en muchos casos la indefensin o falta de certeza jurdica hacia los gobernados. Al respecto, cabe destacar que slo en forma excepcional el constituyente establece un plazo especfico para la produccin de las normas de desarrollo constitucional, y mayoritariamente se deja esto indefinido; este tema es el que configura uno de los puntos dbiles o que plantean mayor dificultad para la determinacin de las omisiones de tipo legislativo y la posibilidad de su calificacin de inconstitucionales, debido a que ser a travs de cada caso concreto donde se determine que ha transcurrido un lapso excesivo de tiempo para que pueda ya hablarse de mora legislativa. Tradicionalmente, la omisin legislativa se ha estudiado desde dos puntos de vista: como absoluta y relativa. Esta clasificacin fue elaborada y estudiada por Wessel, y se resume en que la primera existe cuando hay una ausencia total de desarrollo de un precepto constitucional y la segunda cuando se trata de la vulneracin del principio de igualdad por olvido de ciertos grupos en la legislacin.2 Cabe destacar que, para dicho autor, esta ltima puede reconducirse a una inconstitucionalidad de tipo positivo que s se puede confrontar con la Constitucin. As tambin se ha distinguido entre las omisiones del legislador, que son las que aluden a las de tipo relativo porque la ley se emiti para regular una materia especfica pero se hizo de forma incompleta al callar algo que debi contener, y las omisiones de ley, que son las absolutas porque, en realidad, no se ha regulado la materia respectiva.3
1 Fernndez Rodrguez, Jos Julio, Aproximacin al concepto de inconstitucionalidad por omisin, en Carbonell, Miguel (coord.), En busca de las normas ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisin, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2003, p. 29. 2 Fernndez Rodrguez, Jos Julio, La inconstitucionalidad por omisin. Teora general, derecho comparado. El caso espaol, Madrid, Civitas, 1998, p. 114. 3 Brage Camazano, Joaqun, La accin abstracta de inconstitucionalidad, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2005. En criterio similar, Villaverde, Ignacio, Inconstitucionalidad por omisin. Un nuevo reto para la justicia constitucional, en Carbonell, Miguel (coord.), En busca de las normas ausentes, cit., nota 1.
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2. Panorama internacional La inconstitucionalidad por omisin legislativa ha cobrado auge en los ltimos aos en diversos pases, y cada uno de ellos le ha otorgado caractersticas diferentes.4 Ha sido regulada en forma expresa en los textos constitucionales de Yugoslavia, Portugal, Brasil y Venezuela; a nivel local se encuentra prevista en Brasil, en los estados de Ro Grande do Sul, San Pablo, Ro de Janeiro y Santa Catarina; en Argentina, en las provincias de Tucumn y Ro Negro. Tambin encontramos casos como el de Ecuador y Paraguay, donde se infiere del contenido de varios preceptos constitucionales en que se prohbe su incumplimiento bajo el argumento de ausencia de norma reglamentaria. En el caso de Costa Rica est contemplada la accin de inconstitucionalidad contra leyes que infrinjan por omisin alguna norma o principio constitucional en la Ley de la Jurisdiccin Constitucional. Por otra parte, existen rdenes jurdicos donde no se ha adoptado la institucin en la legislacin positiva, pero se ha abierto brecha por la va jurisprudencial, como en los casos de Espaa, Italia, Per, Alemania, Austria y Colombia, entre otros. Prcticamente podra decirse que cada pas contiene un modelo distinto de inconstitucionalidad por omisin legislativa, ya que no ha tenido una regulacin uniforme, debido a que se ajusta a las necesidades del mismo, a su tradicin jurdica, a la concepcin que tiene de su Constitucin y sobre todo al tipo de justicia constitucional que cada uno desarrolla. Por ello no sera posible desarrollar aqu cada uno de estos modelos, de manera que nos limitaremos a hacer algunas referencias genricas; se4 Respecto a la omisin legislativa en otros pases, destaca el amplio estudio realizado por Fernndez Rodrguez, La inconstitucionalidad por omisin, cit., nota 2; tambin Bazn, Vctor, Respuestas normativas y jurisdiccionales frente a las omisiones inconstitucionales: una visin de derecho comparado, en Carbonell, Miguel (coord.), En busca de las normas ausentes..., cit., nota 1. Adems, Fernndez Rodrguez, La inconstitucionalidad por omisin en Portugal, Revista de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, nueva poca, nm. 101, julio-septiembre de 1998, pp. 335-359; La inconstitucionalidad por omisin en Brasil, Revista Vasca de Administracin Pblica, nm. 42, mayo-agosto de 1995, pp. 207-229; Rojas Manrique, Inconstitucionalidad por omisin en Colombia, Estudios de Derecho, Bogot, segunda poca, ao LXII, vol. LIX, nm. 133-134, diciembre de 2000, pp. 98-137; Marcen, Valeria, La Corte Costituzionale e le omisione incostituzionali del legislatore: verso nuove tecniche decisorie, Giurisprudenza Costituzionale, Miln, fascculo 3, ao XLV, mayo-junio de 2000, pp. 1985-2019, entre otros.
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alaremos, por ejemplo, que en algunos supuestos existe una accin de inconstitucionalidad por omisin legislativa propiamente dicha y en otros se controlan las omisiones va accin abstracta de inconstitucionalidad o por mecanismos sui generis; en cuanto a los sujetos legitimados para hacer valer estos vicios de inconstitucionalidad, van desde una accin popular hasta una legitimacin restringida a algunos organismos estatales; respecto de los rganos a quienes se imputa la omisin legislativa, en ciertos casos slo procede contra el Poder Legislativo y en otros se ampla al Ejecutivo por cuanto a su facultad reglamentaria, cuya ausencia impida que la Constitucin despliegue correctamente sus efectos. Uno de los puntos en donde ms discordancia existe es la solucin que se otorga,5 la cual va desde la mera declaracin de la existencia de una omisin legislativa inconstitucional, una simple recomendacin al rgano legisferante para que corrija el vicio, el otorgamiento de plazo al Legislativo para que proceda a emitir la norma faltante, una eventual sancin por incumplimiento, una medida resarcitoria en favor del promovente, hasta, en algunos casos, la facultad otorgada al juez constitucional para
5 Siguiendo a Nstor Sags, las respuestas constitucionales a esta figura se clasifican de la siguiente manera: 1) Denuncia ante un rgano superior, que implica que vista la omisin legislativa, se haga del conocimiento de la autoridad jerrquicamente superior. 2) La recomendacin, donde el rgano superior o de control simplemente recomienda a la autoridad omisa que cumpla con su labor. 3) El llamado de atencin lo sita en Portugal, y que, como su nombre lo dice, no es ms que un extraamiento a la autoridad omisa. 4) La intimacin, que implica el otorgamiento de un plazo para que se colme el vaco legal. 5) La cobertura, sealando los casos de Brasil y Veracruz, donde ante el incumplimiento de la autoridad el juzgador dictar las bases temporales mientras se expide la ley en cuestin, aqu cabe incluir, por nuestra parte, al estado de Coahuila y recientemente Chiapas. 6) La cobertura y el resarcimiento, contemplados en la Provincia de Ro Negro en Argentina, en cuya Constitucin se prev que ante el incumplimiento se integrar el orden jurdico, y si esto no fuera posible se estipular un resarcimiento en favor del promovente. 7) La compulsin constitucional, se presenta en los casos en que las propias Constituciones determinan que no pueden ser incumplidas por falta de ley reglamentaria, de modo que el juez debe ingenirselas para resolver la situacin de mrito; se conoce principalmente en Ecuador y Paraguay. Vase Sags, Nstor, Derecho procesal constitucional. Logros y obstculos, Buenos Aires, Konrad Adenauer, Ad-Hoc, 2006.
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que dicte las medidas particulares y provisionales que sean necesarias para subsanar la omisin en el caso particular, en tanto se expide la norma definitiva por el rgano competente. Por otra parte, en los sistemas jurdicos donde la omisin legislativa no se encuentra especficamente regulada se ha resuelto en sede jurisdiccional con base en criterios jurisprudenciales de los tribunales constitucionales o magistraturas encargadas del control constitucional. Aqu el panorama es an ms incierto, ya que todas las cuestiones antes indicadas quedan sujetas a la consideracin del rgano respectivo; por ejemplo, en el tema de la solucin a estos vicios de inconstitucionalidad se ha incursionado en la emisin de sentencias denominadas atpicas, que como sugiere su propia nomenclatura ofrecen alternativas distintas a la estimacin o desestimacin de la inconstitucionalidad. 3. Situacin en Mxico de la omisin legislativa A. A nivel local En la Repblica mexicana, a partir del 2000 hemos visto una amplia actividad emanada de los constituyentes reformadores estatales, encaminada a incluir en su norma fundamental instrumentos de control de la constitucionalidad de sus rdenes jurdicos internos;6 podra pensarse que se trata de una tendencia innovadora, pero basta con una mirada a nuestra historia constitucional local para percatarnos de que los estados tienen largos antecedentes en este sentido, e incluso podra decirse que en muchos casos han sido pioneros, dejando rezagada a la Federacin.7 Esta tendencia tiene su fundamento en el carcter supremo de las Constituciones; es decir, si bien la Constitucin federal de un pas es sin
Son veinte ya las entidades federativas que cuentan con algn tipo de mecanismo de justicia constitucional local. Cfr. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, La regulacin de los mecanismos de control constitucional en las entidades federativas (esbozo comparativo), en Gonzlez Oropeza y Ferrer Mac-Gregor (coords.), La justicia constitucional en las entidades federativas, Mxico, Porra, 2006. 7 Vase Gonzlez Oropeza, Manuel, El control constitucional en las entidades federativas y Desarrollo del control constitucional en las entidades federativas, ambos en Gonzlez Oropeza, Manuel y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coords.), La justicia constitucional en las entidades federativas, cit., nota anterior.
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duda alguna la norma jurdica por excelencia de mayor jerarqua de su orden jurdico, en igualdad de circunstancias, a nivel estatal la Constitucin local estar en la cspide normativa y ser la que determine la regularidad del orden jurdico dentro de su circunscripcin territorial. Como parte del desarrollo de esta justicia constitucional local, encontramos vigente el tema de la omisin legislativa. Aqu el fenmeno consiste en que este instituto jurdico no ha sido positivizado a nivel federal, en tanto que cinco Constituciones locales la han adoptado: Veracruz,8 Tlaxcala,9 Chiapas,10 Quintana Roo11 y Coahuila,12 sobre las cuales haremos apenas algunos comentarios.
8 Sobre justicia constitucional en Veracruz vase: Fernndez Rodrguez, Jos Julio, La omisin legislativa en la Constitucin del Estado de Veracruz-Llave en el marco de la teora general de dicho instituto y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, La nueva Sala Constitucional en el estado de Veracruz, ambos en Ferrer Mac-Gregor (coord.), Derecho procesal constitucional, Mxico, Porra-Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 2003. Asimismo, Astudillo Reyes, Csar, Las salas constitucionales en Mxico, Gonzlez Rebolledo, Hayde, Los juicios de proteccin de derechos humanos en Veracruz. Anlisis de los problemas en la resolucin de casos presentados en el 2003, Morales Carrasco, Ricardo, Medios de control constitucional en Veracruz y Las facultades constitucionales de la Sala Constitucional del estado de Veracruz, todos en Gonzlez Oropeza, Manuel y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coords.), La justicia constitucional en las entidades federativas, cit., nota 6. 9 Respecto a la justicia constitucional en Tlaxcala vase: Garca Domnguez, Hugo G., La proteccin integral de la Constitucin del estado de Tlaxcala, en Gonzlez Oropeza, Manuel y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coords.), La justicia constitucional en las entidades federativas, cit., nota 6; Astudillo Reyes, Csar I., Ensayos de justicia constitucional en cuatro ordenamientos de Mxico. Veracruz, Coahuila, Tlaxcala y Chiapas, Mexico, UNAM, 2004. 10 En cuanto a la justicia constitucional en Chiapas vase: Robles Sols, Enrique, La proteccin de los derechos humanos en Chiapas y Sierra Snchez, Luis Alfredo, La justicia constitucional en el estado de Chiapas, ambos en Gonzlez Oropeza, Manuel y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coords.), La justicia constitucional en las entidades federativas, cit., nota 6; Astudillo Reyes, Csar I., Ensayos de justicia constitucional en cuatro ordenamientos de Mxico, cit., nota anterior. 11 Por lo que hace a la justicia constitucional en Quintana Roo vase: vila Fernndez, Jos Manuel, La justicia constitucional en Quintana Roo, en Gonzlez Oropeza, Manuel y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coords.), La justicia constitucional en las entidades federativas, cit., nota 6. 12 En lo concerniente a la justicia constitucional en Coahuila vase Froto Madariaga, Germn, La justicia constitucional en Coahuila, en Gonzlez Oropeza, Manuel y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coords.), La justicia constitucional en las entidades federativas, cit., nota 6.
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El estado de Veracruz-Llave modific su Constitucin Poltica en 2000,13 siendo pionero en establecer medios de control constitucional local, dentro de los cuales se incluye a la omisin legislativa. sta se limita a los casos en que se estime que el Congreso no ha aprobado alguna ley o decreto y que esto constituya violacin a la Constitucin. Se establece una especie de jurisdiccin dividida, en tanto corresponde la tramitacin, estudio y elaboracin del proyecto de resolucin a la Sala Constitucional, quien le dar cuenta al Pleno del Tribunal Superior de Justicia para su resolucin definitiva; se confiere legitimacin para promoverla al gobernador del estado y a cuando menos la tercera parte de los ayuntamientos. Una vez constatada por parte del rgano jurisdiccional la omisin legislativa, se otorgar un plazo de dos periodos de sesiones para expedir la ley o decreto en cuestin, adems contiene una frmula especial para el cumplimiento de la sentencia respectiva, ya que se determina que si transcurrido dicho plazo no se expidiera la norma correspondiente, el Tribunal Superior de Justicia dictar las bases a que deban sujetarse las autoridades, mientras se expide la normatividad faltante. Por su parte, la Constitucin Poltica del Estado Libre y Soberano de Tlaxcala sufri modificaciones sustanciales,14 dentro de las cuales destaca la incorporacin de la accin contra la omisin legislativa. Se prev en su artculo 81, el cual otorga competencia para su resolucin al Pleno del Tribunal Superior de Justicia, quien acta como tribunal constitucional local. Se trata de una accin popular y se procede ante la falta de expedicin de las normas jurdicas de carcter general cuya obligacin de dictarlas conste en la Constitucin federal, la Constitucin de Tlaxcala e incluso en las leyes. Opera ante omisiones imputables al Congreso, al gobernador de la entidad, a los ayuntamientos o consejos municipales, respecto de las disposiciones de carcter general que debieran expedir de conformidad con las normas indicadas. Para el caso de constatarse la omisin legislativa, en la sentencia respectiva se otorgar a la autoridad en cuestin un trmino no mayor de tres meses para que emita la norma faltante, y lo que es ms importante, prev la responsabilidad para el caso de incumplimiento por parte de la autoridad. Cabe destacar que es la
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Decreto publicado en la Gaceta Oficial del Estado de Veracruz el 3 de febrero de Decreto publicado en el Peridico Oficial de Tlaxcala el 18 de mayo de 2001.
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Ley del Control Constitucional del Estado de Tlaxcala15 la que regula especfica y ms concretamente a esta accin. Por cuanto a Chiapas, si bien su Constitucin poltica ya contemplaba la accin de omisin legislativa,16 mediante decreto publicado el 16 de mayo de 2007 se actualiz una muy importante reforma constitucional relativa al Poder Judicial de la entidad, convirtindose en el estado que establece formalmente el primer Tribunal Constitucional en nuestro pas, mismo que se conforma por tres magistrados nombrados por el Congreso local a propuesta del Ejecutivo estatal. Dentro de las atribuciones de control constitucional de este Tribunal, se conserv la accin por omisin legislativa, la cual precede cuando se considere que el Congreso no ha resuelto alguna ley o decreto y que dicha omisin afecte el debido cumplimiento de la Constitucin. Cabe destacar que se refiere a la legislacin que deba emitir el Congreso por mandato de la Constitucin federal o local. Estn legitimados para promoverla el gobernador, la tercera parte del Congreso, de los ayuntamientos y cuando menos el 5% de los ciudadanos. De decretarse la existencia de la omisin legislativa, se determinar el plazo de un periodo ordinario de sesiones del Congreso local para que resuelva la omisin correspondiente, y si no acata la resolucin, el Tribunal Constitucional tiene facultades para resolver sobre la omisin provisionalmente, y dicha legislacin estar vigente hasta que el Congreso subsane la omisin legislativa.17 Cabe comentar que esta ltima atribucin fue adicionada en la reciente reforma, ya que antes no la tena.
Publicada el 30 de noviembre de 2001. Efectivamente, este instituto jurdico ya se encontraba regulado con anterioridad a la reforma que ahora se comenta. La hiptesis de procedencia era la misma, cuando el Congreso no haya resuelto una ley o decreto y que a falta de los mismos no se pueda dar debido cumplimiento a la Constitucin local. El rgano competente para resolver, que era el Pleno de la Sala Superior del Supremo Tribunal de Justicia con el carcter de tribunal de control constitucional, determinaba la existencia de la omisin legislativa y estableca un plazo que comprenda dos periodos ordinarios de sesiones del Congreso del Estado para que resolviera sobre la normatividad en cuestin. Se aprecia que su objetivo final es simplemente coaccionar de alguna manera (si es vlido usar esta expresin) al legislador para evitar la excesiva tardanza en la discusin y aprobacin de las iniciativas presentadas, lo cual se infiere de la lectura de la Ley de Control Constitucional para el Estado de Chiapas. No obstante que esta ley deber ser adecuada a la nueva normatividad constitucional, dado que la hiptesis de procedencia de la accin es la misma, se estima que an le es aplicable. 17 Segn lo dispone el artculo 56, fraccin III, de la Constitucin estatal.
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En 2003, la Constitucin Poltica del Estado de Quintana Roo sufri una reestructuracin de su Poder Judicial y se incluy el control constitucional; ah se contemplan, entre otras, la accin por omisin legislativa, la cual se puede ejercer cuando se considere que el Congreso del estado no ha resuelto sobre la expedicin de alguna ley o decreto y que dicha omisin afecte el debido cumplimiento de esta Constitucin. Por su parte, la Ley Reglamentaria de los Artculos 104 y 105 de la Constitucin Poltica del Estado Libre y Soberano de Quintana Roo18 establece que: se entender que afecta al debido cumplimiento del texto fundamental, cuando por el propio mandato constitucional el Congreso del estado est obligado a expedir alguna ley o decreto y ste no lo haga; o que expidiendo la ley o decreto lo haga de forma deficiente que no regule adecuadamente el precepto constitucional. La resolucin de esta accin corresponde al Pleno del Tribunal Superior de Justicia, aunque la tramitacin y elaboracin de proyecto lo hace la Sala Constitucional y Administrativa. Si en ella se constata la existencia de una omisin legislativa inconstitucional, se conminar al Legislativo para que en el periodo ordinario de sesiones en curso o el inmediato siguiente emita la normatividad respectiva, e incluso puede disminuirse el plazo si el inters pblico lo justifica. En el caso de Coahuila, es en la reforma habida en 2005 donde se positiviza a la accin por omisin legislativa dentro del captulo IV de la Constitucin, dedicado a la Justicia constitucional local, regulndose en una doble vertiente. Teniendo como base el control difuso adoptado por la entidad, la Ley de Justicia Constitucional Local para el Estado de Coahuila de Zaragoza,19 en su artculo 65, dispone que en el ejercicio de este control difuso, los jueces tambin podrn analizar la inconstitucionalidad por omisin cuando la falta de norma requiera ser colmada o resuelta para garantizar la tutela judicial efectiva. Desafortunadamente, no se especifica cul es la mecnica o procedimiento para ello, pero de una interpretacin sistemtica de la legislacin se deduce que operara a travs de la cuestin de inconstitucionalidad. Por otra parte, a nivel constitucional tambin encontramos cierta regulacin de esta accin. El artculo 158, fraccin II, regula la accin de inconstitucionalidad, sealando en su nmero 3, inciso f, que las mismas
18 Ley publicada en el Peridico Oficial del Estado de Quintana Roo, el jueves 15 de diciembre de 2005. 19 Publicada en su Peridico Oficial el 12 de julio de 2005.
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proceden en contra de la omisin normativa consistente en la falta de regulacin legislativa o reglamentaria. Ante la falta de precisin de dichas disposiciones, la Ley Reglamentaria, en su artculo 71, fraccin V, indica que existe este tipo de inconstitucionalidad cuando la Constitucin del estado resulta incumplida por falta de las disposiciones de carcter general necesarias para hacer aplicables sus preceptos, y finalmente se determina que cuando el Pleno del Tribunal Superior de Justicia, en su carcter de tribunal constitucional local, verifique la existencia de inconstitucionalidad por omisin, lo comunicar al rgano competente para que ste, en un plazo razonable, dicte las disposiciones legislativas necesarias que permitan se aplique el precepto de la Constitucin falto de reglamentacin, pero en todo caso expedir los principios, bases y reglas normativas a regular conforme a su fallo. Cabe destacar que ha transcurrido poco tiempo para hacer un balance en cuanto al xito (o fracaso) de la acogida de la omisin legislativa en las entidades federativas antes sealadas, por lo que habr que esperar un poco para estar en aptitud de ello. B. A nivel federal Ahora bien, el hecho de que la Constitucin federal no contemple una accin especfica en contra de la omisin legislativa no ha impedido que se hayan presentado casos ante el Poder Judicial federal en donde se han alegado violaciones a la Constitucin causadas por el ocio legislativo, lo que ha generado el inevitable pronunciamiento sobre el caso pese a las dificultades relativas a la falta de una accin ad-hoc y de competencia constitucional expresa para ello, entre otras. El primer medio que se trat de utilizar para corregir estas violaciones a la carta magna fue el juicio de amparo. Se desprende del artculo 80 de la Ley de amparo que este medio de control constitucional procede en contra de actos de autoridad de carcter positivo, e igualmente en contra de los negativos u omisivos. En el primer caso, el efecto de la sentencia concesoria de amparo ser el de restituir al agraviado en el pleno goce de la garanta individual violada, restableciendo las cosas al estado que guardaban antes de la violacin, y en el segundo, ser obligar a la autoridad responsable a que obre en el sentido de respetar la garanta de que se trate y a cumplir, por su parte, lo que la misma garanta exija. Derivado
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de lo anterior, vemos que el manto protector del juicio de garantas alcanza tanto a los actos positivos que violen los derechos fundamentales de los gobernados, como los casos en que la pasividad u omisin por parte de las autoridades sean los que transgredan tales derechos. No obstante, la prctica judicial ha llevado a los tribunales federales a establecer por va jurisprudencial una excepcin a esta regla general, en el sentido de que el juicio de amparo no es procedente en los casos de omisin legislativa, esto debido a la incompatibilidad de los efectos que se generaran al dictarse una sentencia concesoria de amparo con el principio de relatividad de las sentencias. Han sido varios los juicios que se han presentado y nos limitaremos a traer a colacin slo dos de forma ejemplificativa. Destaca la contradiccin de tesis 18/98 entre las sustentadas por los tribunales colegiados Primero y Tercero del Cuarto Circuito, ambas en torno a la posibilidad de impugnacin de las determinaciones de no ejercicio de la accin penal por parte del Ministerio Pblico. Ante la omisin del legislador de estipular mecanismo alguno para efectivizar ese derecho, o bien establecer expresamente la procedencia del amparo para su impugnacin, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin estim que este juicio es procedente, debido a que la omisin legislativa (aunque no la llame con este nombre) no puede obstaculizar el ejercicio de la garanta individual20 concedida por el citado precepto, y que tampoco puede la misma quedar en suspenso hasta que el legislador emita la norma que regule el procedimiento para hacer valer este derecho. Igualmente sealaremos el amparo en revisin 743/200521 promovido por Jorge Castaeda Gutman, en el que reclam, entre otras cosas, la omisin imputable al Congreso de la Unin consistente en la falta de expedicin de normas que reglamenten la posibilidad de que los ciudadanos tengan acceso a un cargo de eleccin popular como candidatos independientes. Por actualizarse varias causales de improcedencia el amparo fue sobresedo, entre ellas debido a que conforme al artculo 107, fraccin II, prrafo primero, de la Constitucin federal, en el juicio de amparo rige el principio de relatividad a partir del cual slo se podr otorgar
20 Hemos utilizado aqu la expresin garanta individual debido a que proviene de la resolucin que se comenta, aun cuando no aceptamos dicha terminologa. 21 Respecto al presente amparo vase Decisiones relevantes de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Caso Castaeda, Mxico, nm. 13, 2006.
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la proteccin a quien lo ha promovido, sin tener efectos generales, por lo que, como ya lo ha sustentado este alto tribunal, no podra va amparo obligarse a las autoridades responsables a legislar en un determinado sentido. De este modo, y sustancialmente por contraponerse la omisin legislativa en s misma considerada y los efectos que sta pudiera desplegar con la frmula Otero, es que se ha determinado por criterios jurisprudenciales la improcedencia del juicio de amparo en contra de omisiones legislativas. Ahora bien, en el campo de las acciones de inconstitucionalidad tambin se han alegado omisiones absolutas y relativas en diversos procedimientos; en el primer caso, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha determinado expresamente que no procede la accin de inconstitucionalidad,22 lo cual resulta comprensible si se toma en consideracin que por su propia naturaleza no son compatibles las dos instituciones jurdicas, y en cuanto a las segundas no se ha logrado un criterio uniforme, como veremos a continuacin. La accin de inconstitucionalidad 22/2001 y sus acumuladas 23/2001 y 24/200123 fueron promovidas por tres diferentes partidos polticos, quienes solicitaron se decretara la invalidez del decreto 216 por el que se reform la Ley Electoral del Estado de Hidalgo. Al momento de resolver, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, por unanimidad de 1024 votos y sin mayores discusiones, determin declarar procedentes y parcialmente fundadas las acciones de inconstitucionalidad, declarando la invalidez del artculo 38, fracciones I, inciso h y II, inciso e, de la Ley Electoral por ser contrarios a lo que establecen los artculos 41, fraccin II, y 116, fraccin IV, inciso f, de la Constitucin general, en virtud de
Cfr. accin de inconstitucionalidad 7/2003. Ejecutoria publicada en el Diario Oficial de la Federacin del 7 de septiembre de 2001. Consultable en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, septiembre de 2001, t. XIV, p. 825. 24 Resuelta en la sesin del 23 de agosto de 2001, por unanimidad de diez votos de los ministros Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Juventino V. Castro y Castro, Juan Daz Romero, Jos Vicente Aguinaco Alemn, Jos de Jess Gudio Pelayo, Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, Humberto Romn Palacios, Olga Snchez Cordero de Garca Villegas, Juan N. Silva Meza y Genaro David Gngora Pimentel. No asisti el ministro Mariano Azuela Gitrn, por estar de vacaciones. Fue ponente en este asunto el ministro Humberto Romn Palacios.
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que se excluye a los partidos polticos de reciente creacin o que no tengan antecedentes electorales en las elecciones para diputados, del financiamiento pblico para actividades generales a que tienen derecho conforme a la Constitucin federal. Destaca el hecho de que la Corte determin que la Legislatura debera emitir una nueva disposicin que previera dicho financiamiento en un plazo de veinte das naturales contados a partir de la publicacin de la ejecutoria en el Diario Oficial de la Federacin. No obstante el anterior precedente, la Suprema Corte da un giro en su criterio, como veremos ahora. La accin de inconstitucionalidad 26/2006 fue interpuesta por 47 senadores de la LIX Legislatura del Congreso de la Unin, demandando la invalidez de diversos artculos de la Ley Federal de Telecomunicaciones y de la Ley Federal de Radio y Televisin. Por la naturaleza de este estudio, aqu solamente comentaremos el concepto de invalidez consistente en la inconstitucionalidad por omisin legislativa, relativa al acceso a los medios de comunicacin para los pueblos y comunidades indgenas. En un hecho inusitado, la Suprema Corte determin hacer pblicos todos sus trabajos respecto a la accin, y dio a conocer el dictamen emitido por el ministro ponente. En l se propona la procedencia del concepto respectivo, tomando en cuenta los precedentes en este sentido, y fundamentndose tambin en la controversia constitucional 14/2005,25 que sent criterios muy importantes en torno al tema. Se calific a la omisin como el incumplimiento de una competencia de ejercicio obligatorio por parte del legislador. No obstante, el dictamen no fue acogido por el Pleno, hubo intensas discusiones ante criterios encontrados, razn por la cual la sentencia se emiti, en el punto concreto, por mayora de cinco votos contra cuatro, determinando la improcedencia de la accin de inconstitucionalidad en esta materia. Respecto de este asunto queremos dejar sentada la preocupacin que causa el cambio de criterio de la Corte mexicana; en primer lugar, desde la ptica de la institucin de la omisin legislativa implica un retroceso, ya que en esta lnea se hace improcedente la accin de inconstitucionalidad cuando antes se haba admitido e incluso se haba exhortado al legislador a emitir la norma omitida, y en segundo lugar, debido a que el fondo de la cuestin radica en la efectivizacin de derechos sociales en favor de las comunida25
Esta controversia constitucional se comentar ms adelante.
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des y pueblos indgenas, lo que conlleva tristemente una pobre defensa de los derechos fundamentales.26 Finalmente comentaremos que las controversias constitucionales tambin se han promovido para combatir la omisin legislativa. Estimamos que stas han tenido un poco ms de fortuna, no obstante que el alto tribunal no ha llegado todava a una conviccin generalizada sobre su procedencia. En primer lugar comentaremos la controversia 4/2005, iniciada por la magistrada presidenta del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Tlaxcala, quien en representacin del Poder Judicial del estado acudi a este proceso constitucional federal con la finalidad de que se invalidara la convocatoria para elegir magistrados del propio Tribunal. Independientemente de los hechos que la provocaron, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia analiz una cuestin que denomin precisin previa, consistente en una omisin legislativa inconstitucional. Esta omisin consiste en que el Congreso de Tlaxcala no ha dado cumplimiento a la reforma a la Constitucin federal de marzo de 1987, en la que se modificaron, entre otros, los artculos 17 y 116 a fin de consolidar al Poder Judicial tanto federal como local, y por ello el alto tribunal determin conminar al Congreso para que a la brevedad posible d cumplimiento al mandato constitucional a que se ha venido haciendo referencia, y proceda a realizar las adecuaciones a la normativa estatal, adecundolas a los principios establecidos en el artculo 116, fraccin III, de la Constitucin federal. As tambin comentaremos el caso de la controversia constitucional 14/2005, promovida por el municipio de Centro, estado de Tabasco, en la cual demand, entre otros, la invalidez de la omisin imputable al Congreso local de dictaminar y resolver respecto de la iniciativa de actualizacin a las tablas de valores unitarios de suelo y construcciones. La Corte estim que esta cuestin configura una competencia de ejercicio obligatorio a cargo del rgano legislativo local, porque deriva de un mandato expreso del constituyente reformador de la Constitucin federal dirigido al legislador estatal, y que ha incurrido en una omisin legislativa de carcter absoluto debido a que no se acredit que el Congreso local hubiere dictaminado la iniciativa sealada, por lo cual declar fundado el concepto de invalidez respectivo. As, la Suprema Corte determin que
Al respecto vase el voto particular emitido por el ministro Gngora Pimentel, visible en la pgina de Internet de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin: www.scjn. gob.mx.
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el Congreso del Estado de Tabasco, dentro del segundo periodo de sesiones, deber pronunciarse de manera fundada, motivada, razonada, objetiva y congruente, respecto de la iniciativa de propuesta de la actualizacin a las tablas de valores unitarios de suelo y construcciones que servirn de base para el cobro de las contribuciones correspondientes presentada por el municipio actor. Esta resolucin suscit interesantes debates en el seno del Pleno de la Corte, pero al final se lleg a la determinacin de asentar en el cuerpo de la ejecutoria, en forma expresa y general, una clasificacin de la omisin legislativa dependiendo de su clase y en relacin con el tipo de competencia de la cual provenga, y que se resume de la siguiente manera: a) Omisiones absolutas en competencias de ejercicio obligatorio. b) Omisiones relativas en competencias de ejercicio obligatorio. c) Omisiones absolutas en competencias de ejercicio potestativo. d) Omisiones relativas en competencias de ejercicio potestativo. Con estas consideraciones se ha avanzado sustancialmente en materia de omisin legislativa, no obstante estimamos que esto no es suficiente para resolver de fondo el problema. II. LAS INTERROGANTES Ahora bien, habiendo sentado ya un panorama de la situacin de la omisin legislativa tanto en el extranjero como en nuestro pas, procederemos a hacer algunos planteamientos de las interrogantes que circundan a este instituto jurdico y que de alguna manera inciden en la resistencia que existe tanto de incluir la accin de inconstitucionalidad por omisin legislativa en su derecho positivo como de analizar y resolver estos vicios de inconstitucionalidad por la va jurisdiccional.27 No pretendemos
27 Inclusive algunos autores dedican sendos epgrafes a la conveniencia de la adopcin de este medio de control constitucional a travs del anlisis de las razones a favor y en contra de ello; por ejemplo, Fernndez Rodrguez, Inconstitucionalidad por omisin, cit., nota 2; Tajadura Tejada, Javier, La inconstitucionalidad por omisin y los derechos sociales, en Carbonell, Miguel (coord.), En busca de las normas ausentes, cit., nota 1; Carpio Marcos y Eto Cruz, El control de las omisiones inconstitucionales e ilegales en el derecho comparado (reflexiones a propsito del caso peruano), Mxico,
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aqu encontrar las soluciones a cada una de ellas, sino simplemente poner de manifiesto una serie de cuestiones que debern analizarse si se pretendiese incluir la accin en el derecho positivo federal, de modo que su regulacin sea la ms adecuada para evitar problemas jurdicos colaterales, e igualmente resultara favorable tener en cuenta estos cuestionamientos para orientar el criterio de los jueces constitucionales al momento de resolver casos como stos (con o sin normatividad expresa sobre la omisin legislativa). La metodologa que se utilizar ser plantear el cuestionamiento y hacer algn comentario, sealar posturas doctrinales respecto del mismo, sin que implique la adopcin de un criterio especfico para su respuesta; as tambin, en ciertos casos se ejemplificar el criterio que han sostenido al respecto los ministros de la Suprema Corte mexicana,28 todo esto para ofrecer elementos de juicio y a la vez mostrar la complejidad que acompaa a la omisin legislativa y a su eventual admisin plena en nuestro orden jurdico. Estos planteamientos se agruparn por rubros para facilitar su exposicin. 1. Cuestionamientos generales 1. La primera interrogante, y tal vez la ms importante sea: deben o no controlarse las omisiones legislativas? Esta pregunta constituye el punto clave de la cuestin que nos ocupa, ya que desde aqu encontramos dificultades para llegar a un concierto. Al respecto, algunos autores, juzgadores y abogados en general esgrimen razones muy atendibles para negar la viabilidad y conveniencia del control de las omisiones del legislador, tales como el hecho de que se trata de cuestiones polticas no justiciables (political questions), que se vulnera la cualidad poltica de los rganos legisferantes, la invasin de competencias, la trasgresin a la divisin de poderes, la violacin al principio de reserva de ley, adems de resaltar alFundap, 2004; Casal, Jess, La proteccin de la Constitucin frente a las omisiones, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, cit., nota 8, entre otros. 28 Las transcripciones aqu realizadas han sido extradas textualmente de las versiones estenogrficas de las sesiones del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin o bien de votos particulares emitidos por los ministros. Esta informacin es consultable en la pgina de Internet de la Corte mexicana: www.scjn.gob.mx.
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gunas cuestiones fcticas y econmicas; por otro lado, tambin se escuchan argumentos muy slidos que propugnan por el control de actos y omisiones de todos los poderes y sus rganos, en funcin de la supremaca constitucional, de la regularidad del orden jurdico, de una consolidacin del Estado constitucional de derecho y, sobre todo, de una irrestricta defensa y proteccin de los derechos fundamentales. Cabe destacar que, en el caso de Mxico, los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin tampoco han logrado un consenso sobre esta cuestin, ya que algunos se han pronunciado a favor29 y otros en contra,30 lo que incide directamente en el resultado de los asuntos que se les plantean. Aqu cobra aplicacin el siguiente comentario:
Yo quisiera hacer una advertencia, pero s una consideracin previa en este sentido. Me queda clarsimo que incursionar en el terreno de la omisin legislativa es algo harto difcil, es muy difcil, tcnicamente muy difcil, se transita en un terreno donde la lnea divisora es muy tenue, y se corre el riesgo que aqu apunta el seor ministro Azuela Gitrn de que este poder incurra en una intromisin a las atribuciones de otro.
Continuando con la argumentacin, admite el control de las omisiones legislativas e indica:

...en el caso concreto, la ley es la que no dice lo que la Constitucin le ha dicho que debe decir, y si no existe un medio, un camino para poner este
29 En reiteradas ocasiones, los ministros Gngora Pimentel, Jos Ramn Cosso Daz y Sergio Salvador Aguirre Anguiano han argumentado en favor del control de la omisin legislativa; as tambin, el ministro Silva Meza sostiene que en un futuro no muy lejano, tendr que desarrollarse el problema de los efectos de la inconstitucionalidad por omisin, para lo cual seguramente servir la existencia de precedentes de derecho comparado en numerosas jurisdicciones. En relacin con dicho tema, se tendr que llegar a una solucin equilibrada entre la funcin jurisdiccional y el papel del legislador (Silva Meza, Juan, A diez aos de la Novena poca. Discursos, Efectos de las sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en los procesos constitucionales, Mxico, SCJN, 2005, p. 30). 30 Como ejemplo podemos decir que la ministra Luna Ramos ha sostenido reiteradamente su descuerdo con el control de las omisiones legislativas a travs de los medios de control constitucional vigentes en nuestro pas; en igual sentido se han pronunciado los ministros Mariano Azuela Gitrn y Ortiz Mayagoitia.
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remedio a un desacato a un mandato constitucional, pues ese sera un camino muy fcil para que por la va legislativa se hiciera nugatoria una expresin del Constituyente.31
2. Acaso puede decirse que el cumplimiento de la Constitucin es selectivo y que slo algunos de sus destinatarios tienen el deber de cumplirla en tanto otros pueden hacer caso omiso a sus disposiciones?, es que los mandatos constitucionales slo operan sobre los gobernados y no sobre los rganos de gobierno y los poderes constituidos? Sin menospreciar la legitimidad democrtica que detentan los rganos legislativos, son ajenos a los mandatos de la Constitucin, a pesar de que su creacin, organizacin y competencias provengan de ella? Si la respuesta a las anteriores preguntas es negativa, entonces no se justifica que exista tanta renuencia a controlar sus omisiones, sobre todo considerando que ya es generalmente aceptado el control de sus actos, es decir, las normas jurdicas. ntimamente relacionado con esto, se sostiene realmente que la Constitucin es la norma fundamental del sistema jurdico aun cuando no se garantice su exacto y total cumplimiento por todos sus destinatarios? Habr que pensar que no se protege la Constitucin si no se toma ninguna medida para que sea siempre y en todo momento cumplida en todas y cada una de sus partes. 3. Si se concluyera que es imperativo que las omisiones del legislador sean objeto de control constitucional, slo podra llevarse a cabo su control bajo estricto mandato del derecho positivo o sera posible crear una solucin pretoriana? Una de las objeciones principales que se hace a la admisin o incorporacin de la omisin legislativa es precisamente la ausencia de previsin en la legislacin,32 pero no debe olvidarse que existen abundantes antecedentes de pases que aun careciendo de este instituto, por va jurisprudencial han aceptado el reto de su control, como en el caso de Alemania, Italia, Austria, Espaa, entre otros. Al estar analizando una accin de inconstitucionalidad, en concreto su procedencia en casos de omisin legislativa, se ha dicho:
31 Ministro Silva Meza. Versin taquigrfica de la sesin del Pleno del 6 de junio de 2007 relativa a la accin de inconstitucionalidad 26/2006. 32 Vase, por ejemplo, Tajadura Tejada, Javier, Inconstitucionalidad por omisin y derechos sociales, en Carbonell, Miguel (coord.), En busca de las normas ausentes, cit., nota 1.
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Habra la posibilidad de que el Constituyente pudiera en un momento dado, si se sensibiliza ante estas situaciones, aadir, adems de las normas generales, las omisiones legislativas que puedan existir, no, yo creo que esto es responsabilidad de los cuerpos legislativos, habra muchos ejemplos que yo podra dar de rdenes que hay en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos que a pesar de pasar aos y aos no se cumplen por las legislaturas de los estados, pero es una omisin legislativa, quedan dentro de la responsabilidad de los legisladores, pero cmo la Suprema Corte de Justicia va de pronto a aadir sin que la Constitucin la autorice, una materia que ni siquiera existen los elementos reglamentarios en la ley que pudiera dar la solucin de cmo puede uno afrontar esta problemtica.33
4. Refirindonos al caso concreto de Mxico, nos cuestionamos: sera posible establecer a travs de la jurisprudencia una va para la impugnacin y correccin de las omisiones legislativas, aun cuando al interior de la Corte existen posturas encontradas al respecto, adems de que se han dado importantes cambios de criterio en cuanto a la pertinencia del estudio de la omisin legislativa parcial en las acciones de inconstitucionalidad? No hay que olvidar que existen muchos ejemplos en el mbito jurdico de instituciones que se han creado por va jurisprudencial, como el caso del propio amparo en Argentina y Repblica Dominicana, pero para llegar a estas importantes determinaciones es indispensable el consenso de los integrantes de los rganos jurisdiccionales respectivos. 5. La decisin de controlar o no las omisiones legislativas por va jurisdiccional tiene mucho que ver con el activismo del rgano de control o con el grado de self restraint que adopte. Cul sera la justa medida? En nuestro contexto se ha dicho:
vamos a permitir que se violente la Constitucin, y finalmente se haga burla de ella?, o bien, vamos a comportarnos conforme al espritu de la Constitucin, a la interpretacin de la misma, con cierta audacia?, no me gusta la palabra, pero la voy a decir, con cierto activismo?34
33 Ministro Azuela Gitrn. Versin taquigrfica del 6 de junio de 2007 correspondiente a la accin de inconstitucionalidad 26/2006. 34 Ministro Aguirre Anguiano, discusin de la controversia constitucional nmero 46/ 2002.
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De la Corte se ha dicho que es activista cuando... su decisin no encuadra en los esquemas mentales de aquel que siente que le fue desfavorable la decisin de la Corte; de la Corte tambin se ha dicho que acta medrosa y tmidamente, que pudiendo dar ms apogeo a sus interpretaciones, se chincha (sic) a la literalidad de la ley, y utiliza la tcnica para la tcnica misma, y no como un instrumento al servicio del hombre. Entonces, siempre estamos entre las dos puntas de la pinza, o somos activistas, o somos medrosos y tmidos.35
Por otra parte, tambin al discutirse la posibilidad de anlisis de la omisin legislativa en accin de inconstitucionalidad, se ha escuchado:
...me parece que en el caso concreto, hay un lmite que debe respetar la propia Suprema Corte de Justicia de la Nacin, que es el otorgamiento de las facultades que le da la Constitucin; de no ser as, pues sera un poder sin ningn lmite, inclusive sobrepuesto al Poder Constituyente y al poder revisor de la Constitucin; y a pesar de lo plausible de los argumentos y de las tesis que se han sostenido, yo honestamente, no encuentro ni en la Constitucin ni en la ley, ninguna norma que las pueda sustentar.36
Siendo tan vlidos como son ambos pensamientos, nos surge una duda: podra encontrarse un punto intermedio que no traspase los lmites constitucionales, pero que tampoco solape el incumplimiento de la carta magna? 6. Asumiendo que se aceptara el control de las omisiones legislativas, alguno de los medios de control constitucional vigentes sera la va idnea para impugnar una omisin legislativa en Mxico? Como es sabido, a nivel federal no existe una va especfica para ello ni tampoco se han establecido en derecho positivo la competencia o las condiciones en que pudiera actuarse en los procesos constitucionales vigentes, lo que ha provocado que se tengan que forzar aquellos con los que se cuenta.37 En el
Ministro Aguirre Anguiano. Cfr. versin taquigrfica de la sesin del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin del 6 de junio de 2007, accin de inconstitucionalidad 26/2006. 36 Ministro Franco Gonzlez Salas. Versin taquigrfica de la sesin del Pleno del 6 de junio de 2007, accin de inconstitucionalidad 26/2006. 37 La ministra Luna Ramos ha dicho: yo considero que ninguno de los medios de control constitucional, ni el juicio de amparo ni la controversia, pueden llevarnos a deter35
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amparo se ha establecido una causal de improcedencia respecto de los conceptos de violacin que versen sobre omisiones legislativas; en accin de inconstitucionalidad se ha negado el acceso a las omisiones totales, en tanto que en las parciales el tema ha sido por dems debatido,38 declarndose procedente en algunos casos y posteriormente se ha cambiado el criterio hacia la improcedencia; finalmente, en el rubro de las controversias constitucionales, aun cuando la Corte ha sido mucho ms proclive a analizar las omisiones legislativas, las discusiones han sido mayores.39 7. Sin importar el medio de control que se haya intentado para corregir una omisin legislativa, qu pasa con los derechos afectados que hay detrs de los promoventes de los procesos constitucionales? Si bien cada uno de ellos tiene peculiaridades distintas (en concreto, en el amparo se requiere de un inters jurdico y un agravio efectivamente causado, en tanto que en las controversias constitucionales es suficiente con un inters legtimo que provoque su ejercicio y, finalmente, en las acciones de
minar que una omisin legislativa pueda ser declarada invlida. Controversia constitucional 46/2002, versin estenogrfica del 10 de marzo de 2005. 38 As, se ha dicho: creo que tratndose de omisin legislativa, la accin tanto de inconstitucionalidad como de controversia constitucional debe declararse improcedente; nuestra jurisdiccin, en materia de leyes, es solamente la prevista en la accin de inconstitucionalidad y tiene como finalidad invalidar aquellas disposiciones ya emitidas y que en el anlisis jurdico de las mismas, advertimos como contrarias a la Constitucin. Ministro Ortiz Mayagoitia, versin estenogrfica de la discusin de la controversia constitucional nmero 46/2002. En contrario, el ministro Gngora Pimentel ha dicho: considero que debera ampliarse en este aspecto la procedencia de la accin de inconstitucionalidad, llenando el vaco que dej el poder reformador, que cuando calla no dice s, pero tampoco no a la procedencia de la accin, en este caso de omisin. Versin estenogrfica de la accin de inconstitucionalidad 7/2003. 39 Atindase, por ejemplo, a lo siguiente: cuando en una controversia constitucional un municipio se viene quejando de que el estado y especficamente el Legislativo, no ha emitido una determinada ley, no ha legislado, y aqu yo estara de acuerdo en el sentido que se promueve, se propone por los seores ministros disidentes, si se tratara de la ley en general, no has legislado sobre esto, pero aqu se trata en realidad de una cosa diferente que deberemos tomar muy en cuenta, no has cumplido con la Constitucin, la Constitucin en el artculo 115 establece, desde 1999, segn las reformas correspondientes, que a las legislaturas corresponde emitir determinadas leyes. Ministro Daz Romero, discusin de la controversia constitucional 46/2002. En otro tenor: yo en lo personal considero que la controversia constitucional no procede respecto de omisiones legislativas. Ministra Luna Ramos, controversia constitucional 80/04, versin estenogrfica del 12 de julio de 2005.
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inconstitucionalidad basta con el inters simple que busca la regularidad del orden jurdico) no puede negarse que debe existir algn motivo subyacente que provoque el impulso necesario para poner en accin a la jurisdiccin constitucional. 8. Ahora bien, en los rdenes jurdicos donde la omisin legislativa no tiene una aceptacin en el derecho positivo, es que en aquellos casos en que existan normas constitucionales de necesario desarrollo y que contengan un mandato o encargo al legislador para que lo realice, si ste no lo hace, este acto omisivo y contrario a la Constitucin no tiene forma de ser corregido?, es que este vicio de inconstitucionalidad debe prevalecer indefinidamente sin que pueda corregirse? Esta preocupacin ha estado presente en el seno de la Corte; al efecto se ha cuestionado: Si el legislador decidiera no dictar las leyes para configurar los derechos en cuestin seran letra muerta? Si la respuesta a esta ltima pregunta es afirmativa, entonces la Constitucin es vigente slo cuando las leyes le dan permiso, y me parece que tenemos muchos precedentes que rebaten esa conclusin. sta es un pregunta formulada por el ministro Gngora Pimentel40 referida en concreto a los derechos fundamentales, la cual por s misma muestra la inquietud en torno al tema y su preocupacin tanto de salvaguardar a la norma fundamental y procurarle el respeto que merece, como de proteger por cualquier va los derechos de los gobernados. Respecto a este cuestionamiento, solamente podramos agregar que aun cuando es innegable que debe darse un trato preferente a los derechos humanos, el planteamiento puede ampliarse a casos donde el rgano legisferante no cumple el mandato de legislar en otros rubros, como las normas que crean entes estatales, las de tipo organizativo, las que asignan competencias, etctera, ya que en cualquier caso una obligacin constitucional debe cumplirse independientemente de la materia a que se refiera. En este orden de ideas, al discutirse una cuestin anloga se ha dicho:
...aqu yo encuentro una cosa muy diferente de una simple omisin genrica, aqu es una omisin de legislar, pero en relacin con una obligacin expresamente atribuida por el Constituyente a las legislaturas locales, esto
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En la discusin relativa a la accin de inconstitucionalidad 26/2006.
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tiene que ser tomado en cuenta por la Suprema Corte de Justicia, si no se tomara en cuenta entonces resultara que la letra y los mandatos de la Constitucin general no sirven para nada, ante la omisin de las legislaturas locales, si la legislatura local no quiere emitir o pasa por alto esta obligacin, pues sencillamente no hay quin lo pueda obligar, si no es a travs de lo que se establece en la Constitucin como un medio para que se cumpla con ella, y creo que la controversia constitucional es el medio adecuado para hacerlo.41
Estas aseveraciones ponen de manifiesto la necesidad de encarar el problema y darle una solucin. 9. Ahora bien, si se toma en cuenta que la base de la omisin legislativa, como su nombre lo dice, son actos negativos imputables a los rganos legislativos, es importante hacer una precisin terminolgica. Es lo mismo silencio, laguna y omisin, ya que todos estos trminos hacen alusin a una ausencia de normatividad?, recibirn el mismo tratamiento ante su inconstitucionalidad? Estimamos que en realidad no se trata de trminos ni fenmenos jurdicos idnticos; tienen diferencias sustanciales en cuanto a su propia naturaleza, origen, consecuencias y forma de subsanarlos, es por ello que adquiere suma importancia hacer una distincin, ya que de esto depender la solucin jurdica que se utilice para afrontar el problema que se tenga enfrente.42
Ministro Daz Romero, discusin de la controversia constitucional 46/2002. Al respecto, podemos citar lo siguiente: Aqu lo que se nos plantea es una omisin en el sentido de que la Legislatura incumpli un deber que le impone el artculo 115 constitucional, no estamos frente a un silencio administrativo, no estamos por ejemplo frente a una situacin que podramos decir la Legislatura no ha emitido tal reglamento, eso es una omisin, pero de otro tipo, o no regul esta hiptesis, ese s sera silencio, no dijo nada, hay que integrar la laguna, pero aqu estamos frente a un desacato a algo que directamente ordena la Constitucin, por lo tanto, es una omisin y hago mucho hincapi en esto porque recordarn seores ministros que yo pas un dictamen en el cual no estaba de acuerdo con el proyecto porque se trataba de una omisin; sin embargo, reflexionando precisamente en la distincin que establece el ministro Cosso, yo retiro mi dictamen, yo estoy de acuerdo con el proyecto y s, hay que distinguir entre un silencio, simplemente el legislador no ha legislado y hay que preguntarse si el tribunal constitucional puede obligarlo a legislar al otro aspecto, el legislador ha incumplido un deber que le impone la Constitucin, yo creo que eso s puede un tribunal constitucional compelerlo a que cumpla con ese deber. Ministro Jos de Jess Gudio Pelayo, controversia constitucional 14/ 2005, versin estenogrfica del 3 de octubre de 2005.
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2. Cuestionamientos relativos a los elementos intrnsecos de la omisin legislativa 1. Es aceptado por autores como Fernndez Segado,43 Fernndez Rodrguez,44 Aguiar de Luque,45 Salvador Leal,46 Dermizaky Peredo,47 entre otros, que un elemento presente y necesario en la omisin legislativa son los encargos al legislador o, dicho de otra manera, mandatos de legislar. Ahora bien, es correcto hablar de mandatos de legislar o encargos al legislador?, es necesario que exista un mandato de legislar para que se configure una omisin legislativa? La interrogante surge porque Villaverde sostiene que el mandato para legislar no es un elemento indispensable de la omisin legislativa inconstitucional,48 y por su parte Bez Silva incluso niega la existencia de tales deberes u obligaciones de legislar.49
43 La dinamizacin de los mecanismos de garanta de los derechos y de los intereses difusos en el Estado social, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nueva serie, ao XXVIII, nm. 83, mayo-agosto de 1995. 44 Fernndez Rodrguez, La inconstitucionalidad por omisin..., cit., nota 2. 45 El Tribunal Constitucional y la funcin legislativa: el control del procedimiento legislativo y de la inconstitucionalidad por omisin, Revista de Derecho Poltico, Madrid, nm. 24, 1987. 46 Inconstitucionalidad por omisin, Cuestiones Polticas, Zulia, nm. 28, 2002. 47 Ex presidente del Tribunal Constitucional de Bolivia. La inconstitucionalidad por omisin, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, nm. 6, 2002. 48 Indica: para que ese silencio sea lesivo de la Constitucin no es necesario que afecte a aquellos deberes, explcitos o no, de legislar que la Constitucin pueda imponerle... ya que basta con que su silencio constituya una indebida forma de cierre de la apertura constitucional propia de las Constituciones democrticas, o, mas simplemente, su silencio mantenga o cree situaciones jurdicas contrarias a la Constitucin. Villaverde, I., La inconstitucionalidad por omisin, un nuevo reto para la justicia constitucional, en Carbonell, Miguel (coord.), En busca de las normas ausentes..., cit., nota 1, p. 73. 49 Al efecto indica: No se trata de que el legislador cometa una infraccin constitucional con su silencio o inactividad por el mero incumplimiento de una obligacin o deber de legislar, puesto que tal obligacin o deber no existen. La infraccin se produce si la inactividad o silencio del legislador originan una situacin jurdica contraria a la Constitucin. Sostengo que no existe algo as como un deber o una obligacin del legislador de legislar, puesto que ello implicara la existencia correlativa de un derecho a la legislacin por parte de algn sujeto. Bez Silva, Carlos, La omisin legislativa y su inconstitucionalidad en Mxico, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nueva serie, ao XXXV, nm. 105, septiembre-diciembre de 2002, p. 760.
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2. ntimamente relacionado con lo anterior, cabra preguntarse: solamente cuando hay un mandato de legislar surge una omisin legislativa inconstitucional, o habr otras causas? La respuesta a este cuestionamiento hasta cierto punto depender de la postura que se tome en el punto que antecede; por ejemplo, los que aceptan la necesidad del requisito de un mandato al legislador o competencia de ejercicio obligatorio, como lo propone la jurisprudencia mexicana, en cierta medida hacen depender de esta circunstancia la calificacin de inconstitucional de la omisin sujeta a estudio; en cambio, citbamos por ejemplo la postura de Villaverde, quien habla de otras formas de omisiones legislativas inconstitucionales que crean situaciones contrarias a la Constitucin. 3. Ahondando un poco en el tema del mandato o encargo al legislador, ste debe ser expreso, puede estar implcito en la norma o basta con una remisin a la ley ordinaria para que se tome como tal? Esta interrogante es de mucha relevancia, ya que al estar decidiendo un asunto en va jurisdiccional, resulta evidente este mandato cuando est contenido en la norma constitucional de forma expresa, pero cuando no es tan claro, deja abierto el campo a la duda, la discusin y posiblemente la ausencia de control constitucional. 4. En la doctrina se ha discutido que de aceptarse la existencia de un mandato de legislar, entonces tambin debe admitirse que hay un correlativo derecho a la legislacin. Existir realmente este derecho?, cul sera la forma de hacerlo valer?, sera la accin por omisin legislativa el medio idneo? ste es sin duda un planteamiento interesante, como muchos otros respecto de los cuales habr que reflexionar detenidamente. 5. Por otra parte, valdra la pena preguntarse: qu pasa con los casos en que el constituyente impone la obligacin concreta y expresa a los cuerpos legislativos, sean locales o federales, de emitir determinadas normas y ms an les establece un plazo para su realizacin y el rgano respectivo no atiende a este mandato? Al respecto se ha dicho:
La cuestin es cuando la Constitucin misma tiene un mandato, mediante el cual se ordena a los estados de la Federacin, legislar, pueden stos hacer caso omiso de la norma constitucional y rebasando los plazos que la Constitucin les dio para hacerlo, dejar de hacer?, sin que esto pueda tener control constitucional alguno, o sancin alguna?, yo creo que esto no es posible.
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Y contina diciendo:
la pregunta es la siguiente: en estos casos en que existe el imperio de una disposicin expresa de la Constitucin que obliga a legislar y se desentiende, con esto quedar el Estado liberado de las obligaciones que pesan a su cargo. Pienso que no, yo pienso que del sistema de proteccin constitucional, el agio que hoy se contiene, debe de estar la posibilidad instrumental de obligar a legislar.50
Cabe hacer el sealamiento de que en hiptesis como stas la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha declarado procedente la va de controversia constitucional, declarado la existencia de una omisin legislativa relativa e incluso ha conminado a los cuerpos legislativos a emitir la normatividad pendiente. 6. En este punto plantearemos una idea no slo interesante sino incluso extica: todas las omisiones legislativas son inconstitucionales o puede haber otras constitucionales, o dicho en otros trminos, que no violenten la Constitucin aunque en ciertos casos fuera preferible e incluso deseable que el legislador emitiera cierta regulacin? Aqu podra hablarse, por ejemplo, de los casos en que la Constitucin prev una determinada situacin o hiptesis jurdica, en la cual no existe una orden de legislar y el cuerpo legislativo no emite ninguna ley, no obstante que sera conveniente que lo hiciera para dar seguridad jurdica, clarificar algunas cuestiones al respecto y facilitar su aplicacin.51
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Ministro Aguirre Anguiano, discusin relativa a la controversia constitucional 46/
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51 Un ejemplo que consideraramos perteneciente al rubro de omisin legislativa constitucional o, ms propiamente hablando, que no podra ser declarada inconstitucional, sera el caso de la facultad de investigacin que detenta al Suprema Corte de Justicia mexicana en trminos del artculo 97 de la carta magna. Esto es as debido a que el precepto constitucional en ningn momento establece la obligacin y ni siquiera la necesidad de que el legislador intervenga para regular este rubro. No obstante el ejercicio de dicha facultad, que ha cobrado mucho auge en tiempos recientes, indica que es indispensable contar con una legislacin que la regule y establezca sus procedimientos, alcances y lmites, la cual se ha pretendido suplir con reglas generales emitidas por la propia Corte (mediante el acuerdo general 16/2007). De este modo, al no existir una competencia de ejercicio obligatorio o, dicho de otra forma, un mandato o encargo al legislador, es que se configura un caso como el antes sealado. El texto del artculo 97 en lo conducente dice: La Suprema Corte de Justicia de la Nacin podr nombrar alguno o algunos de sus miembros o algn juez de distrito o magistrado de circuito, o designar uno o varios comisiona-
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7. En una lnea similar de pensamiento, pero en la hiptesis contraria, esto es, que no existe un mandato de legislar pero
...el rgano legislativo emite una disposicin en ejercicio de facultades potestativas como es la creacin de cualquier ley, y al hacerlo genera una norma a tal punto imperfecta que se considera no slo que hay una laguna, sino que hay una omisin, y el tema es: esta Suprema Corte de Justicia puede o no puede determinar la nulidad de esa norma general, por razn de esa mala o muy mala actuacin del propio rgano legislativo?
ste es un planteamiento que hace el ministro Jos Ramn Cosso Daz al Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin,52 el cual es por dems interesante, ya que no hay un concreto mandato para legislar, pero s una facultad para hacerlo, la cual se ejerce de conformidad con su libertad de configuracin, pero se crea una norma que omite regular aspectos que conforme a las directivas constitucionales debieron haber sido contemplados por ella. 8. Por otra parte, una cuestin por dems interesante y en trminos mucho ms amplios que la omisin legislativa, es lo relativo a las llamadas normas constitucionales de eficacia diferida. stas son eficaces por s mismas o ineludiblemente requieren de la ley inferior para poder ser aplicadas? Evidentemente no hay concierto en la doctrina. Al respecto, el doctor Sags53 nos da cuenta de diversas posturas, como son las teoras de la ineficacia, de la eficacia y de la eficacia parcial de dichas normas, lo que invita a repensar el tema con especial nfasis en la incidencia sobre la omisin legislativa y su control constitucional.
dos especiales, cuando as lo juzgue conveniente o lo pidiere el Ejecutivo Federal o alguna de las cmaras del Congreso de la Unin, o el gobernador de algn estado, nicamente para que averige algn hecho o hechos que constituyan una grave violacin de alguna garanta individual. Tambin podr solicitar al Consejo de la Judicatura Federal que averige la conducta de algn juez o magistrado federal. La Suprema Corte de Justicia est facultada para practicar de oficio la averiguacin de algn hecho o hechos que constituyan la violacin del voto pblico, pero slo en los casos en que a su juicio pudiera ponerse en duda la legalidad de todo el proceso de eleccin de alguno de los poderes de la Unin. Los resultados de la investigacin se harn llegar oportunamente a los rganos competentes. 52 El 3 de octubre de 2005 al discutirse la controversia constitucional 14/2005. 53 Sags, Nstor, Derecho procesal constitucional. Logros y obstculos , cit., nota 5.
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Ahora bien, todava podramos ir ms lejos con esta interrogante: todas las normas y principios constitucionales son de necesario desarrollo legislativo?, y aquellas que s lo son, en caso de inactividad por parte del legislador simplemente no pueden desplegar ningn efecto o tienen un ncleo bsico, normativo o de principio que puede ser aplicado directamente?, qu consideracin merece aqu la fuerza normativa54 de la Constitucin, si es que se admite siquiera que la posee? Estos cuestionamientos, que por supuesto no slo tienen que ver con el tema de la omisin legislativa, aqu toman especial relevancia por cuanto a la calidad e intensidad del control que se ejerza sobre la omisin. Al respecto, tambin se ha dicho:
quiero manifestar que los principios constitucionales y los derechos y las libertades fundamentales que vinculan a todos los poderes pblicos del Estado mexicano, los que por ser derecho positivo y vigente son fuente directa de derechos y obligaciones [y] no meros principios programticos, su fuerza vinculante es plena y exigible ante cualquier otro rgano del Estado; sobre todo si se toma en cuenta que este principio general de aplicabilidad inmediata no tiene ms excepciones que las que imponga la propia Constitucin expresamente, o que la naturaleza misma de la norma impida considerarla inmediatamente aplicable.55
9. Directamente relacionado con lo anterior, en todos los casos el legislador diligente est realmente en posibilidades de dar contenido a esas normas o principios constitucionales? Sags,56 por ejemplo, nos da cuenta de una serie de causas que ocasionan la inactividad legislativa sin que sean directamente imputables al rgano legislativo, sino ms bien a las propias Constituciones, que en ciertos casos contienen clusulas o declaraciones que califica de utpicas o demaggicas, entre otras, y que
54 Vase Bidart Campos, Germn, El derecho de la Constitucin y su fuerza normativa, Mxico, Ediar-UNAM, 2003; Garca de Enterra, Eduardo, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, 1985. 55 Ministro Silva Meza. Versin taquigrfica de la sesin del Pleno del 6 de junio de 2007 relativa a la accin de inconstitucionalidad 26/2006. 56 Sags, Nstor P., El tercer poder. Notas sobre el perfil poltico del Poder Judicial, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2005; Poder Judicial, Estado social de derecho y derechos imposibles, Derecho procesal constitucional. Logros y obstculos, cit., nota 5. Vase La dimensin sociolgica de la mora legisferante.
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realmente no son susceptibles de efectivizacin, al grado de hablar de derechos imposibles. Las posturas a favor y en contra debern ser analizadas en conciencia. 10. En muchas ocasiones se da por sentado que en los casos de omisin legislativa el objeto de control es la inactividad del legislador, pero hay quien lo niega, entonces, es susceptible de control constitucional el hecho de no legislar (ante el imperativo de un mandato constitucional), es decir la conducta del legislador, o lo que debe controlarse son las consecuencias que se generan con la inactividad del rgano legisferante? ste es un punto muy importante, ya que dependiendo de la postura que se adopte cambiar sustancialmente la concepcin que se tenga de este instituto jurdico, las consecuencias que se le asignen y principalmente la solucin que se tome, ya sea por va legal o jurisprudencial.57 11. En otro orden de ideas, Constituciones como la de la Provincia de Ro Negro, en Argentina, as como las de los estados de Veracruz-Llave, Coahuila y recientemente Chiapas, en Mxico, autorizan al rgano encargado del control constitucional para subsanar las omisiones mediante la emisin de disposiciones o bases generales. El ejercicio de esta facultad trasgrede el principio de divisin de poderes?,58 provoca una invasin de competencias? Si la respuesta fuera afirmativa podra pensarse que existieran disposiciones dentro de la propia Constitucin que fueran inconstitucionales, a pesar de las teoras que sostienen lo contrario?, y si
Villaverde y Bez Silva optan por la segunda alternativa. Este ltimo sostiene: el objeto del control de constitucionalidad en el caso de la omisin legislativa puede ser definido como las consecuencias normativas derivadas o producidas por la inactividad legislativa, que no la conducta del legislador consistente en no legislar. Villaverde, Ignacio, Inconstitucionalidad por omisin. Un nuevo reto para la justicia constitucional, en Carbonell, Miguel (coord.), En busca de las normas ausentes, cit., nota 1, p. 762. 58 En adicin a intensas argumentaciones en este sentido de tipo doctrinal, podemos destacar el siguiente comentario: lo que me parece ms grave, ya que en este tema ha salido a relucir mucho el respeto a la divisin de poderes, que aqu para m, haya una clara intromisin del Poder Judicial en el Poder Legislativo, en un momento dado, qu consecuencia tendr decir que es inconstitucional una omisin legislativa, vinculamos a un cuerpo plural a que con violacin a la libertad de expresin de cada uno de sus integrantes, tenga que acatar lo que dice la Suprema Corte, pues por esta va de acciones de inconstitucionalidad por omisiones legislativas, de pronto vamos a legislar por la Federacin y vamos a legislar por los estados de la Repblica. Ministro Azuela Gitrn, versin taquigrfica del 6 de junio de 2007 correspondiente a la accin de inconstitucionalidad 26/2006.
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en cambio la respuesta fuera negativa, atendiendo a que dichas bases regiran solamente para el caso concreto y que seran provisionales en tanto el rgano legislativo emite la normatividad definitiva y generalizada, cmo se podra evitar que el rgano de control cayera en excesos?, cul sera el lmite en el ejercicio de esta facultad? Sin duda, ste es uno de los puntos ms lgidos y discutidos en el tema del control constitucional de las omisiones legislativas. 12. Continuando con las consideraciones de los efectos que pueden generarse en el control de la omisin legislativa, qu pasara con aquellos casos que no pueden ser resueltos mediante la aplicacin directa del precepto o principio constitucional debido a que involucran recursos presupuestales o determinacin de polticas administrativas y de procedimientos de operacin e infraestructura que estn fuera de la rbita competencial y funcional del rgano de control? Esto cobra especial relevancia en el tema de los derechos sociales, que si bien enfrentan serias dificultades para su actualizacin, es innegable que son derechos justiciables y que debe propugnarse por su respeto y cumplimiento. Al respecto, resulta muy ilustrativa la parte conducente del voto particular del ministro Gngora Pimentel derivado de la accin de inconstitucionalidad 26/2006.59 13. En caso de que se estableciera la accin por omisin legislativa en el derecho positivo mexicano, cul sera la frmula adecuada?, se aceptara una legitimacin popular, semipopular o restringida?; en cuanto a los rganos causantes de la omisin legislativa se limitara al Poder Legislativo o se ampliara su procedencia a la inactividad del Poder Ejecutivo respecto a su facultad reglamentaria cuando su omisin tambin violente la Constitucin?, cul sera la magistratura competente?, qu va o proceso constitucional sera el que se implantara?, sera un mecanismo nuevo o se ajustara alguno de los ya vigentes?, y el tema ms lgido: qu opcin de solucin se adoptara?, sera suficiente con hacer la
59 En dicho voto se sostiene de forma ejemplificativa lo siguiente: los derechos sociales con las dificultades que puede plantear en algunos casos su concrecin, son justiciables... me parece claro que los derechos sociales no son normas programticas entendidas como conceptos de contenido esencialmente poltico, pues al encontrarse en la Constitucin generan obligaciones efectivas para el Estado... Estimo que si bien hay casos en que puede resultar un tanto complicado que esta Suprema Corte de Justicia de la Nacin pueda directamente establecer las obligaciones a cargo del Estado, como podra ser en el caso en que implique la asignacin de recursos presupuestales; sin embargo, la experiencia comparada demuestra que ello no constituye un obstculo insalvable.
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declaratoria de inconstitucionalidad por omisin legislativa y comunicarlo al Legislativo omiso?, ste rgano actuara en consecuencia?, sera necesario establecer la facultad de ordenar al Legislativo que emita las disposiciones conducentes?, qu vinculatoriedad tendran estas resoluciones?, se establecera alguna sancin al rgano incumplido?, se concedera algn derecho de resarcimiento al afectado con la omisin legislativa?, se le permitira al rgano jurisdiccional cubrir las omisiones en los casos en que sea posible? Evidentemente no hay una respuesta correcta para estos cuestionamientos, solamente debe intentarse encontrar la que sea ms adecuada y conveniente para el pas, en estricto apego al orden jurdico vigente, pero inspirados en la primaca de la Constitucin y de la defensa de los derechos contenidos en ella; en razn de lo cual no queda duda de que tendra que hacerse un serio trabajo de anlisis y reflexin de todas estas cuestiones antes de adoptar alguna determinacin definitiva al respecto. 3. Omisin legislativa y juicio de amparo Ya se ha comentado el estado de la omisin legislativa en esta materia, ahora bien, es una justificacin vlida que el principio de relatividad de las sentencias de amparo hagan improcedente el juicio y por tanto inobjetables por esta va las omisiones legislativas?, debe subsistir la frmula Otero? Aqu debe hacerse una precisin. Efectivamente, el obligar a la autoridad responsable a que obre en el sentido de respetar la garanta de que se trate y a cumplir, por su parte, lo que la misma garanta exija,60 podra implicar darle efectos generales a la sentencia, pero no siempre es as. En el primer caso, por ejemplo cuando el acto reclamado consiste en la ausencia de legislacin que incide en cuestiones orgnicas, de procedimiento o de reglamentacin, es evidente que obrar en el sentido de respetar la garanta y cumplir lo que la misma exija s implicara la emisin de normas abstractas de carcter general, aplicables por tanto a un sinnmero de casos; no obstante, debe tenerse en cuenta que en nuestro sistema jurdico el amparo es la va ad-hoc para hacer valer las violaciones a los derechos humanos causadas por actos de autoridad, de ma60 Segn lo dispone el artculo 80 de la Ley de Amparo como efecto de la concesin del amparo de la justicia federal en contra de actos de carcter negativo.
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nera que cuando el ejercicio de un derecho fundamental se ve obstaculizado por el ocio legislativo, de proceder el amparo ste desplegara solamente efectos particulares, en concreto restitutorios para el quejoso, si se acude al ncleo del derecho violado y se aplica directamente el mismo, resolviendo as el problema individual sin que necesariamente se deba tener efectos generales. Como ejemplo de esta hiptesis remitimos al comentario hecho lneas arriba respecto a la omisin del legislador de establecer la va y procedimiento especfico para hacer efectivo el derecho constitucional concedido de impugnar las resoluciones del no ejercicio de la accin penal en una averiguacin previa, lo cual se resolvi en ciertos juicios particulares mediante la admisin de la procedencia del juicio de amparo en concreto para el quejoso, solucin que no implic efectos generales. Esto sin perjuicio de que ms adelante se clarificara la situacin va jurisprudencia por contradiccin de tesis y posteriormente se determinara mediante una reforma de tipo legislativo (ambas en el 2000). 4. Omisin legislativa y la accin de inconstitucionalidad 1. Es posible analizar la omisin legislativa a travs de la accin abstracta de inconstitucionalidad?, es tcnicamente correcto? Se ha dicho constantemente que la omisin legislativa no puede analizarse a travs de la accin de inconstitucionalidad debido a que son por naturaleza opuestas,61 en la primera se habla de la ausencia de disposiciones generales, en tanto que el objeto de control en la segunda precisamente son las normas generales; no obstante, tambin se ha propugnado por su admisin, al menos por lo que hace a omisiones parciales, ya que en este supuesto s hay una norma general defectuosa o incompleta cuyas omisiones pueden vlidamente analizarse a travs de este medio de control constitucional. En este tenor se ha reconocido que en la accin de inconstitucionalidad la jurisdiccin y la sentencia son limitados; sin embargo, no es verdad que el silencio del legislador viola la Constitucin cuando desplaza
61 La omisin legislativa no puede conocerse por va de accin de inconstitucionalidad, toda vez que el diseo constitucional de este medio de control hace imposible analizar e invalidar una norma general que no existe. Ministro Valls Hernndez, versin taquigrfica del 6 de junio de 2007, accin de inconstitucionalidad 26/2006.
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con su acto omisivo a la voluntad del poder constituyente y con ello se alteran las intenciones del contenido normativo de la propia Constitucin?62 En la misma lnea se ha sostenido: estbamos abordando el espinoso tema de la omisin legislativa, y debo de reconocer que el artculo 115 constitucional no es el anillo al dedo para resolver casos de la envergadura del que se presenta en la especie, que es lo siguiente: por razones de estricta tcnica, yo dira a ultranza, vamos a permitir que se violente la Constitucin, y finalmente se haga burla de ella?.63 Asimismo, se ha dicho: Si la accin de inconstitucionalidad, medio de control constitucional que se promueve con el nico inters de la salvaguarda de la Constitucin... si esta accin no sirve para controlar estos graves desacatos a la norma fundamental, entonces qu estamos haciendo aqu.64 La diferencia de criterios al interior del ms alto tribunal mexicano es lo que ha provocado que en algunas acciones se haya declarado procedente el vicio de inconstitucionalidad por omisin legislativa y que incluso se haya sealado al legislador la necesidad de cubrir los vacos encontrados en va de accin de inconstitucionalidad, y que en fechas recientes se haya cambiado el criterio no admitiendo su estudio. 2. Es vlido sostener que hay una concepcin generalizada tanto en la doctrina como en el ambiente judicial de que no procede la accin de inconstitucionalidad en contra de omisiones absolutas,65 con lo cual, en principio, coincidimos, pero dadas las condiciones que imperan en nuestro pas en los diferentes medios de control constitucional, acaso esto no implica que existe un rea exenta de control constitucional y que por ello puede llegarse al extremo de que impunemente no se dicten disposiciones generales que de acuerdo con la Constitucin son imperativas, sin que pueda jurdicamente hacerse nada al respecto? El tener rubros ajenos
62 Ministra Snchez Cordero, versin taquigrfica del 6 de junio de 2007 sobre la accin de inconstitucionalidad 26/2006. 63 Ministro Aguirre Anguiano, discusin de la controversia constitucional 46/2002. 64 Ministro Gngora Pimentel en la discusin relativa a la accin de inconstitucionalidad 26/2006. 65 Por ejemplo se ha dicho: yo creo que la Suprema Corte de Justicia difcilmente puede entrar a analizar los casos de omisin absoluta, ah sera tanto, me parece, como sustituirnos en el rgano que no ha emitido, mejor dicho, la disposicin que se impugna; sin embargo, creo que s tenemos atribuciones para analizar, y en su caso, declarar la invalidez de una omisin relativa. Ministro Jos Ramn Cosso, versin estenogrfica del 11 de julio de 2005 sobre la controversia constitucional 80/04.
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al control constitucional ciertamente no es conveniente para un Estado de derecho y mucho menos para aquel que pretenda ser o consolidarse como un Estado constitucional de derecho, sin importar la materia sobre la que verse la norma que debe ser emitida, aunque por supuesto el problema se agrava si se encuentra dentro de la rbita de los derechos fundamentales y su proteccin.66 Si bien se admite que tal vez la solucin idnea a esta problemtica no sea la accin abstracta de inconstitucionalidad, no queda la menor duda de que es necesario encontrar o ajustar mecanismos para evitar que esto suceda. 3. Como ya se adelantaba, respecto de las omisiones parciales o relativas la Corte mexicana ha entrado a su estudio en algunos casos y en otros no, de acuerdo a las circunstancias particulares de cada uno de ellos. En alguno de esos procedimientos se ha dicho:
yo s considero y lo he considerado siempre, porque siempre he votado en contra de la omisin legislativa, a menos que la Constitucin la estableciera de manera especfica y que se nos diera el mecanismo y la forma para poder llevar a cabo la ejecucin de la sentencia, que en un momento dado se emitiera en este sentido, pero en la forma en que actualmente se encuentra redactada la Constitucin, estructurada la naturaleza y la razn
66 Por ejemplo, el decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 20 de julio de 2007 modific el artculo 6o. de la carta magna, incluyendo por vez primera el derecho de acceso a la informacin. En el artculo segundo transitorio del mismo se establece que la Federacin, los estados y el Distrito Federal, en sus respectivos mbitos de competencia, debern expedir las leyes en materia de acceso a la informacin pblica y transparencia, o en su caso realizar las modificaciones necesarias, a ms tardar un ao despus de la entrada en vigor de este Decreto. Asimismo, cabe hacer mencin que en la fraccin II se estipula que la informacin que se refiere a la vida privada y los datos personales ser protegida en los trminos y con las excepciones que fijen las leyes. Aqu debemos hacer dos comentarios. El primero respecto al derecho de acceso a la informacin: qu pasara si vence el plazo marcado por el constituyente y no se cumple con lo ordenado?, y por otra parte, tambin se est incluyendo al derecho a la proteccin de datos personales, respecto de la cual slo se hace la mencin de que se proteger en trminos de ley. En este ltimo caso, si transcurre un tiempo excesivamente largo sin que se emita la regulacin respectiva, el respeto a ese derecho se ver notablemente limitado, ya que si bien al tratarse de un principio constitucional tiene un ncleo que debe ser respetado y aplicado directamente, no debe olvidarse que en el caso especfico no se contar con los mecanismos y procedimientos para ello, y tampoco se habrn determinado los alcances y excepciones del mismo, lo que hara prcticamente nugatorio el derecho en cuestin.
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de ser de la accin de inconstitucionalidad. Yo reitero el criterio que siempre he reiterado en materia de omisin legislativa, que no es la accin de inconstitucionalidad el medio procedente a travs del cual vamos a obligar al Legislativo a realizar sus funciones, ni es la Suprema Corte de Justicia de la Nacin el rgano competente para poder decirle al Legislativo qu debe legislar, cmo debe legislar, y cundo debe legislar.67
Es precisamente por esta disparidad de opiniones por la que creemos que sera conveniente el establecimiento de un criterio general que permita prever si en casos de omisin legislativa parcial se lograr el estudio (que no la estimacin de la inconstitucionalidad por omisin legislativa), lo que se traduce en seguridad y certeza jurdica. 4. Ahora bien, en los casos en que se ha declarado procedente la accin de inconstitucionalidad contra omisiones parciales, en realidad los vicios por omisin legislativa se han reconducido a una inconstitucionalidad digamos tradicional, en tanto que derivado de la omisin encontrada la norma sujeta a control no es concordante con la Constitucin. Es esto tcnicamente correcto? Con esta postura no se estara dejando de lado el mandato para legislar y su incumplimiento? 5. La omisin legislativa y las controversias constitucionales La naturaleza y configuracin de las controversias constitucionales en Mxico permite de una forma un tanto menos forzada la impugnacin de las omisiones legislativas; no obstante, debe reconocerse que no fue diseada expresamente para ello, por lo que tambin existen varias cuestiones tcnicas que no son completamente compatibles,68 razn por la cual a pesar de que en varias ocasiones se ha admitido el estudio y declarado la existencia de omisiones legislativas estas determinaciones no han estado exentas de amplios debates en el seno de la Suprema Corte de
67 Ministra Luna Ramos, versin taquigrfica del 6 de junio de 2007 sobre la accin de inconstitucionalidad 26/2006. 68 Se ha dicho: si bien es cierto que algunos aspectos tcnicos como que no coinciden muy bien, yo preferira hacer de lado estos requerimientos formales para cumplir con la finalidad fundamental que tiene la Suprema Corte de Justicia de hacer cumplir lo que establece la Constitucin. Ministro Daz Romero, discusin de la controversia constitucional 46/2002.
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Justicia mexicana,69 razn por la cual surge la duda de si sera conveniente o ms bien necesario que se establecieran criterios claros y uniformes respecto a la procedencia del estudio de la omisin legislativa a travs de las controversias constitucionales en nuestro pas? 6. En cuanto a las soluciones para la omisin legislativa, la sentencia constitucional y su cumplimiento 1. Asumiendo que se ha aceptado el control sobre los actos omisivos del legislador, cul es la solucin adecuada para la omisin legislativa inconstitucional? En pases altamente desarrollados como Alemania o Espaa, donde cuentan formalmente con un Tribunal Constitucional que adems se ha legitimado ante la poblacin a travs de sus resoluciones y de una muy efectiva defensa de los derechos fundamentales, la pura declaratoria de la existencia de la omisin legislativa o una simple recomendacin puede ser suficiente para que el legislador acte en consecuencia, pero esto sera as en otras latitudes donde ms que equilibrio entre los poderes parece que existe una lucha por la sobreposicin de unos respecto a otros? 2. En el caso de que el rgano de constitucionalidad determine conminar o requerir al legislador para que emita las normas omitidas o incompletas, si ste contina con su conducta contumaz ya no slo habra incumplimiento a un mandato directo del constituyente sino tambin de
69 Como ejemplo citaremos las siguientes expresiones: El primer problema que se presenta, y que salva el seor ministro ponente es: procede la controversia constitucional en contra de omisiones? Por qu siempre se haba o generalmente se acepta, y se ha aceptado por la Suprema Corte, que la controversia constitucional procede pero en contra de actos y en contra de leyes, esto es aspectos positivos, pero no como omisiones; sin embargo, ya ha habido en otro tipo de resoluciones, inclusive me parece que en acciones de inconstitucionalidad, se ha planteado el mismo problema, y por mayora de votos se ha dicho, la controversia constitucional, y en su caso la accin, tambin proceden en contra de las omisiones, no solamente en contra de leyes y en contra de actos en sentido positivo digmoslo as, no en contra de omisiones. Ministro Daz Romero, controversia constitucional 14/2005. Versin taquigrfica del 3 de octubre de 2005. En otro tenor: votamos en contra el seor ministro Guillermo Ortiz Mayagoitia, el seor ministro Jos de Jess Gudio Pelayo y su servidora, porque consideramos que la controversia constitucional es improcedente cuando se trata de un problema de omisin legislativa. Ministra Luna Ramos, versin estenogrfica del 12 de julio de 2005 sobre la controversia constitucional 80/04.
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una sentencia judicial que por naturaleza es vinculatoria. Habra alguna manera de coaccionarlo, o de lo contrario se permitira que contine la cadena de actos que transgreden el sistema jurdico?, sera por tanto conveniente o incluso necesario fijar un procedimiento especial para el cumplimiento forzoso de las sentencias dictadas por la jurisdiccin constitucional que conminen al legislador a cumplir con los mandatos de la carta magna? 3. Para conseguir el cumplimiento forzoso de las sentencias que, previa determinacin de la omisin legislativa inconstitucional, ordenen se expida la legislacin omitida, sera aplicable el procedimiento establecido en la Ley de Amparo para la ejecucin de las sentencias?, resultara efectivo? Al respecto se ha dicho: quisiera destacar cmo esto lo llamo extico, porque de acuerdo con el sistema de cumplimiento de sentencias, en acciones de inconstitucionalidad y en controversias se aplica el rgimen de la Ley de Amparo, esto puede llegar a culminar con la separacin del cargo y la consignacin ante el juez de Distrito que corresponda.70 De aqu surgen serias incgnitas respecto a su efectividad y posibilidades de aplicacin. 4. Ante el incumplimiento reiterado de la Constitucin y sus mandatos habra lugar a alguna responsabilidad por parte del rgano legisferante? Aqu debe tenerse en cuenta que hay slidas posturas que niegan la posibilidad de imponer sanciones al legislador por su conducta omisiva;71 en cambio, se ha sostenido:
...yo me pronunciar en este punto aceptando y admitiendo que hay una omisin hasta el da de hoy, particularmente estas leyes que hemos visto, que hay una responsabilidad del Poder Legislativo de cumplir con un mandamiento constitucional, y que consecuentemente hay otras vas para exigirle esa responsabilidad, me inclino a pensar que no es la va la accin de inconstitucionalidad para revisar una omisin legislativa.72
El cuestionamiento aqu sera, cules son esas vas?, seran de tipo poltico, administrativo, de responsabilidad patrimonial?
70 Ministro Azuela Gitrn, versin taquigrfica del 6 de junio de 2007 correspondiente a la accin de inconstitucionalidad 26/2006. 71 Vase, por ejemplo, Ruiz Miguel, Carlos, op. cit. 72 Ministro Franco Gonzlez Salas, versin taquigrfica de la sesin del Pleno del 6 de junio de 2007, accin de inconstitucionalidad 26/2006.
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5. En el tema de la posible responsabilidad atribuible al legislador, en concreto de tipo poltico, nos preguntamos: cmo operara en la prctica?, se iniciara juicio poltico a todos los integrantes del Congreso o slo a algunos? Aquellos que eventualmente presentasen la iniciativa se libraran de responsabilidad? Estas interrogantes tambin han sido planteadas en el Pleno de la Corte; se ha dicho:
llegamos a un cuerpo plural, Congreso de la Unin, Cmara de Diputados, Cmara de Senadores, bueno, dada la factibilidad de que reconozcan el carcter supremo de la Suprema Corte, se da cuenta en una de las sesiones, la Suprema Corte nos dio un plazo para emitir esta norma, unanimidad de votos, no hay problema, pasa la colegisladora, unanimidad de votos y la Corte gloriosa ver consagrada en la conducta de los legisladores su sometimiento a esta rara tesis, bueno pero esto ser lgico con la pluralidad que hoy hay en los rganos legislativos?, les parecer a los que estn integrando estos cuerpos legislativos, entre los cuales puede haber algunos que estuvieron involucrados en las leyes que se declararon inconstitucionales y van a aceptarlo?, y si en un momento dado, no se da la mayora? a quines separamos de su cargo, a los que quisieron aprobar lo que dijo la Corte?, por qu? Pues qu culpa tienen ellos si ellos votaron a favor, se separa a todos los que votaron en contra?73 Con esto, resulta evidente que si se admitiese esta va de responsabilidad, habra que hacer algunos ajustes para hacerla plenamente operativa.
6. Ante la existencia reiterada de vicios de inconstitucionalidad causados por omisin legislativa, y la necesidad de resolver los medios de control sometidos a la jurisdiccin constitucional, cabra la posibilidad de que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin adoptara medidas ms concretas? Debe decirse que en algunos casos ha emitido sentencias donde declara la inconstitucionalidad con efectos de invalidez de la norma que adolece de la omisin legislativa parcial y adems ha establecido la necesidad de que el rgano legisferante emita la normatividad omitida. Ahora bien, en el derecho comparado se aprecia la creciente prctica de los tribunales o magistraturas constitucionales de acudir a sentencias de73 Ministro Azuela Gitrn, versin taquigrfica del 6 de junio de 2007 correspondiente a la accin de inconstitucionalidad 26/2006.
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nominadas atpicas;74 algunas de ellas evitan la declaratoria de inconstitucionalidad y dejan sentado que la norma todava es constitucional pero que est en camino de no serlo, y por tanto apelan a que el legislador corrija el vicio; o que decretan la inconstitucionalidad sin invalidar la norma y adems conminan al legislador a actuar en consecuencia, y en ciertos casos le establecen los lineamientos que deben cubrir las disposiciones generales que al efecto se emitan. Sera probable que en nuestro sistema se dicte una sentencia como las sealadas?, en caso afirmativo, sera bien recibida por la comunidad jurdica o por la sociedad? An ms, en reiteradas ocasiones los tribunales constitucionales deciden dar directamente una solucin a los vicios de inconstitucionalidad por omisin legislativa parcial por cuenta propia, resolviendo el problema de forma inmediata sin tener que esperar a que el legislador subsane la omisin; esto lo realizan a travs de las sentencias aditivas,75 aadiendo los supuestos o sujetos que han sido omitidos por el legislador, generalmente en violacin al principio de igualdad. Sera factible que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin dictara sentencias de este tipo?, cul sera la reaccin de la comunidad jurdica mexicana? Esta posibilidad trae aparejadas crticas que pueden ir en diversos sentidos. Si la respuesta a la primera pregunta fuera afirmativa, en el mejor de los casos podra alabarse su papel como verdadera defensora de la Constitucin, de las
74 No hay concierto en la doctrina respecto a las sentencias dictadas en la jurisdiccin constitucional denominadas atpicas, en contraposicin a las tpicas que estiman o desestiman la inconstitucionalidad de las normas sujetas a estudio. Existen diversas clasificaciones y nominaciones, en tanto dependen del sistema jurdico que se analice y la prctica judicial que d origen a las mismas. Podra decirse que hay concordancia en que en esencia todas estas sentencias son interpretativas, con diversas variables. Ahora bien, en el rubro de la omisin legislativa, entre otras, se han utilizado sentencias de las siguientes clases: exhortativas: las cuales pueden subdividirse en exhortativas de delegacin, de inconstitucionalidad simple, y de constitucionalidad precaria. Siguiendo aqu a Sags, Nstor P., Derecho procesal constitucional. Logros y obstculos, cit., nota 5. Tambin destacan las sentencias apelatorias, admonitorias y por supuesto las aditivas. 75 En este tipo de sentencias, el Tribunal Constitucional realiza todas las operaciones propias de las sentencias interpretativas simultneamente: no se toca la disposicin enjuiciada, sta es considerada conforme con la Constitucin (aunque formalmente sea declarada inconstitucional por lo que no prev), se declara inconstitucional una norma, conforme con la Constitucin, obtenida a partir de sta y que, considerada significado de la disposicin enjuiciada, convierte a sta en conforme a la Constitucin y permite su permanencia en el ordenamiento. Ezquiaga Ganuzas, La produccin jurdica y su control por el Tribunal Constitucional, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, p. 266.
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normas, principios y derechos contenidos en ella, y en el peor tildrsele de activista; en caso contrario, podra enfrentarse a serios cuestionamientos por ser excesivamente conservadora e incluso medrosa y de una inadecuada aplicacin del self restraint. 7. Tambin se ha dicho que las sentencias que hacen recomendaciones al legislador o, peor an, las que le conminan a colmar los vacos causados por su inactividad, afectan frontalmente la libertad de configuracin del legislador. Si bien es cierto que sta es inherente a los rganos legislativos por su naturaleza poltica, tambin debern ponderarse las consecuencias negativas que se generan tanto para el propio orden jurdico como para los derechos o competencias involucrados en la omisin legislativa, al no actuarse para evitar o al menos sancionar estos vicios de inconstitucionalidad so pretexto de no afectar este principio.76 8. Se observa que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha ido construyendo una teora judicial respecto a la omisin legislativa, en la cual se han hecho generalizaciones en torno a las competencias de ejercicio potestativo y obligatorio en relacin con el tipo de omisin de que se trate. Es innegable que estas construcciones generales facilitan el conocimiento del tema y su aplicacin prctica, No obstante, es vlido que se lleven a cabo dentro del cuerpo de las sentencias judiciales?, esta doctrina vincula de alguna manera a la propia Suprema Corte? Este tema resulta de especial inters debido a que ante la ausencia de parmetros legales o constitucionales a los que deba sujetarse la Corte en materia de omisin legislativa, la elaboracin de criterios que puedan ser de aplicacin para casos futuros otorga certeza hacia el gobernado.77
76 En su voto particular emitido con motivo de la sentencia de la accin de inconstitucionalidad 26/2006. Al respecto, el ministro Gngora Pimentel ha dicho: Tanto la administracin como el Poder Legislativo tienen deferencia para la configuracin y/o eleccin de las medidas adecuadas para garantizar el cumplimiento de los derechos sociales. En el caso de que no cumpla con tal obligacin corresponde al Poder Judicial sealar tal omisin y conminar a su desarrollo. Si se han tomado medidas, como la expedicin de una ley, la libertad de configuracin an siendo amplia tampoco resulta absoluta, pues en tal supuesto las disposiciones podrn ser tamizadas por un test de razonabilidad. 77 Respecto a la construccin de esta doctrina se ha dicho: Lo que yo trat de hacer entonces, es presentar un problema que es recurrente en esta Suprema Corte, se presentan cuestiones de omisiones parciales, luego aparecen, luego desaparecen, el ltimo caso que recuerdo es el amparo promovido por Jorge Castaeda, que s podemos o no podemos analizar estas cuestiones. Entonces la propuesta del proyecto es tratar de sistematizar en trminos utilizando mejor herramienta de teora general del derecho el problema de la
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III. REFLEXIONES FINALES Estimamos que con las consideraciones vertidas en las lneas que anteceden se ha puesto de manifiesto, en trminos muy generales, la situacin que guarda la omisin legislativa en el mbito jurdico nacional, destacando sobre todo los puntos o temas controvertidos que debern ser objeto de serias reflexiones en torno a dicha institucin jurdica. Se ha expuesto tambin (aunque de forma ejemplificativa) el aumento considerable de procesos constitucionales a nivel federal, en las distintas modalidades de juicio de amparo, acciones de inconstitucionalidad y controversias constitucionales, en los que se han alegado vicios de inconstitucionalidad por omisin legislativa y que han provocado que inevitablemente la Suprema Corte de Justicia de la Nacin se pronuncie sobre los mismos, aun sin contar con un sustento legal para ello. En razn de lo anterior, en primer lugar debera determinarse si se acepta el control de las omisiones legislativas o no, aunque no debe perderse de vista que el problema est latente y que ya el ms alto tribunal en varias oportunidades ha admitido el mismo, por lo que parece inclinarse la balanza en sentido afirmativo, lo cual adems implica el beneficio de abonar en el sistema de control constitucional mexicano, dejando cada vez menos rubros fuera de este control. De este modo, se hace necesario que se determine en forma clara la postura que ha de seguirse en la resolucin de estos contenciosos constiomisin, para desde esa perspectiva, tratar de generar un criterio que pueda ser aplicable a este caso concreto y a otros casos concretos lo que trat de hacer, en el nimo de colaboracin que todos tenemos con las funciones de este Tribunal, es presentar el tema, en trminos ms abstractos, a efecto de ver si es posible generar, un criterio para decidir casos futuros de una forma ms consistente, como siempre ha sido la pretensin de este Tribunal me parece que justamente el Tribunal debe ir tratando de refinar los criterios, este caso me toc a m y no s si lo consideren, qu bueno o qu malo, pero en este caso me toc a m; en otros casos, otros compaeros ministros han tratado de hacer lo mismo, de ir expandiendo el sentido de la doctrina, ir dndonos ms instrumentos, explicitarlos a las partes, tenemos las sesiones pblicas, tenemos las resoluciones pblicas, bueno, entre ms explicitemos los elementos de resolucin del caso presente y cmo podramos resolver a casos futuros, a m me parece que cumplimos mejor con nuestra funcin constitucional (ministro Cosso Daz, versin estenogrfica de la controversia constitucional 14/ 2005 en la sesin del 29 de septiembre de 2005 y el ltimo de los comentarios pertenece a la discusin de la misma controversia pero de fecha 3 de octubre de 2005.) Cabe destacar que an el establecimiento de la postura que qued consignada en la controversia constitucional mencionada fue objeto de amplio debate.
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tucionales. Ya sea que por va legislativa se instaure el mecanismo para el control de las omisiones legislativas, con la consecuente determinacin de todas y cada una de sus peculiaridades, o bien que por va jurisprudencial se emitan criterios unnimes, claros y ciertos que establezcan lineamientos concretos respecto de la forma en que tendran que encararse estos casos en el futuro. Ambas alternativas incidiran en la certeza y seguridad jurdica que debe prevalecer en todo orden jurdico, as como un avance hacia la consolidacin de Mxico como un verdadero Estado constitucional de derecho.
ANLISIS DE LA REGULACIN DE LA ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN LEGISLATIVA EN MXICO Luis Gerardo SAMANIEGO SANTAMARA*
SUMARIO: I. Introduccin. II. La inconstitucionalidad por omisin legislativa. III. La accin de inconstitucionalidad por omisin legislativa como medio de control constitucional en Mxico. IV. Actos objeto de control. V. Sujetos legitimados para ejercer la accin. VI. Plazos para interponer la demanda. VII. Modalidades y efectos de las sentencias. VIII. Reflexiones finales.
La posibilidad de participar en una obra en honor a uno de los constitucionalistas ms destacados en la historia de nuestro pas, el doctor Hctor Fix-Zamudio, resulta una gran satisfaccin. Sobre todo porque se celebran cincuenta aos de la actividad cientfica del querido maestro, los cuales han enriquecido la doctrina constitucional no slo de nuestro pas, sino de otras latitudes. I. INTRODUCCIN Dentro de los temas que han cobrado gran inters en los ltimos aos en el derecho constitucional mexicano se encuentran los relativos a los nacientes sistemas y diversos medios de control constitucional en las entidades federativas. Como sabemos, el tema del control constitucional en las entidades federativas no es reciente en nuestro pas, pues tiene su pri* Doctor en derecho constitucional por la Universidad de Salamanca, Espaa; profesor-investigador en la Universidad de Quintana Roo. 669
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mer antecedente en la creacin del juicio de amparo en la Constitucin del estado de Yucatn de 1841. A partir de entonces, la creacin de diversos medios de control constitucional local continu evolucionando durante el siglo XX, aunque con poca intensidad, pues no obstante que algunas Constituciones estatales establecieron algn medio de control para salvaguardar su Constitucin, como la queja constitucional en Chihuahua,1 poco fueron utilizados, pasando prcticamente a ser inadvertidos debido al fuerte centralismo imperante durante gran parte del siglo XX.2 La ltima expresin en la creacin de medios de control constitucional local se dio al inicio del presente siglo a partir de la experiencia veracruzana en el ao 2000,3 a la cual le seguiran otras entidades federativas como Chiapas, Tlaxcala, Nuevo Len, Coahuila, Guanajuato, Mxico y Quintana Roo, entre otras.4 Dentro de los novedosos medios de control constitucional reconocidos a nivel local se encuentra la llamada accin por omisin legislativa. Sin embargo, a diferencia de lo que sucede con la controversia constitucional
1 En varios estados de la Repblica ya exista la posibilidad de que algn Poder Judicial o Legislativo local pudiesen resolver conflictos entre municipios o entre poderes estatales. En el caso de Chihuahua se estableci dentro de la Constitucin de 1921 un medio de control constitucional para proteger la parte dogmtica de su Constitucin, denominado queja constitucional. 2 Al respecto vase Palomeque Cruz, L., De la tendencia centralizada del amparo jurisdiccional a la justicia constitucional local, Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia, Mxico, julio-diciembre de 2004, pp. 117-119. Podemos sealar tambin que entre 1982 y 1992 se crearon a nivel federal y estatal organismos protectores de derechos humanos y los medios para exigir responsabilidad poltica a los servidores pblicos como medios de control constitucional; al respecto vase Hernndez Chong Cuy, M. A., Entre el control constitucional federal y el estatal, en Cinfuegos Salgado, D. y Lpez Olvera, M. A. (coords.), Estudios en homenaje a don Jorge Fernndez Ruiz. Derecho procesal, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2005, p. 258. 3 Para el caso de Veracruz vase Astudillo Reyes, C., Ensayos de justicia constitucional en cuatro ordenamientos de Mxico: Veracruz, Coahuila, Tlaxcala y Chiapas, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2004, pp. 59 y ss. 4 Existen diversos estados de la Repblica que establecen expresamente en su texto fundamental diversos medios de control constitucional y que cuentan con sus respectivas leyes reglamentarias, como es el caso de Campeche, Chiapas, Coahuila, Guanajuato, Mxico, Quintana Roo, Sinaloa, Tlaxcala y Veracruz (aunque este ltimo slo cuenta con la Ley del Juicio para la Proteccin de Derechos Humanos, pero no existe una ley que regule los otros medios de control constitucional). Existen veinte entidades federativas que sin reconocer de manera expresa un sistema de control constitucional s establecen algn medio de control como la controversia constitucional, en la mayora de los casos.
LUIS GERARDO SAMANIEGO SANTAMARA
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o la accin de inconstitucionalidad, donde podemos decir que su regulacin en aquellas Constituciones y leyes locales que los han adoptado es coincidente, en la omisin legislativa no resulta as. No obstante que la accin de inconstitucionalidad por omisin legislativa se encuentra expresamente establecida en las Constituciones de Veracruz, Chiapas, Tlaxcala y Quintana Roo, no podemos decir que este medio de control tenga el mismo objeto en estos estados, ya que existen diferencias sustanciales en cuanto a su regulacin, tales como los sujetos legitimados, los actos objeto de control, as como los efectos de las sentencias, lo que ha provocado una verdadera balcanizacin de este medio de control.5 Por otra parte, a pesar de que a nivel federal no se encuentra reconocida en la Constitucin la omisin legislativa, sta ha sido abordada por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin de manera indirecta a travs de la resolucin de las controversias constitucionales.6 Situacin similar, como veremos, podra ser abordada en aquellos estados donde a pesar de no reconocer expresamente este medio de control, s cuenten al menos con la controversia constitucional. Cabe sealar, como caso paradigmtico, que en el estado de Coahuila se establece el control de la inconstitucionalidad de las omisiones legislativas a travs de la accin de inconstitucionalidad.7 Por estas razones, resulta importante realizar un breve anlisis de este medio de control constitucional a la luz de los textos constitucionales y legales de aquellos estados que lo han reconocido, tales como Quintana Roo, Veracruz, Chiapas y Tlaxcala, as como la jurisprudencia emitida por nuestro mximo tribunal en este tema, con el objeto de clarificar el objeto y alcances del mismo.
5 No obstante que la accin de inconstitucionalidad por omisin legislativa no se ha establecido en otras entidades federativas como un medio de control especfico, ello no impedira que las omisiones legislativas inconstitucionales pudieran ser controladas de manera indirecta a travs de la utilizacin de una controversia constitucional como sucede a nivel federal. 6 Al respecto vase la sentencia de la controversia constitucional 46/2002 entre el municipio de San Pedro Garza Garca y el Congreso de Nuevo Len. 7 En la fraccin II, numeral 3, inciso f del artculo 158 de la Constitucin del Estado de Coahuila se establece que la accin de inconstitucionalidad procede contra la omisin normativa consistente en la falta de regulacin legislativa o reglamentaria.
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II. LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN LEGISLATIVA Como sabemos, el control constitucional de las leyes ha consistido tradicionalmente en invalidar aquellas normas o contenidos expedidos por un poder constituido ya sea el Legislativo o bien el Ejecutivo, cuando stas vulneren o contradigan lo dispuesto en la Constitucin, en virtud del principio de supremaca constitucional. Sin embargo, puede ocurrir que el control de las leyes proceda no slo en contra de aquellas que han sido expedidas, sino tambin por aquellas que no lo han sido a pesar de que su creacin derive de un mandato constitucional, violndose entonces el texto fundamental no por un acto positivo sino omisivo.8 Esta situacin no slo alcanzara los actos inconstitucionales omisivos del Poder Legislativo, sino tambin aquellos del Poder Ejecutivo cuando ste se encuentra facultado para legislar o para reglamentar aquellas normas constitucionales. Como se observa, la funcin del rgano de justicia constitucional no slo debe constreirse a controlar los actos positivos de los poderes pblicos, en especial del legislador, cuando stos constituyan una violacin al orden constitucional, sino tambin aquellos actos del legislador, o en su caso los del Ejecutivo, que consistan en un no hacer algo que constitucionalmente est previsto.9
8 En este sentido, Buldez Aldunate seala que el principio de supremaca constitucional, sustento del constitucionalismo contemporneo, supone necesariamente el control y la sancin consecuente de las infracciones a la Constitucin, las que pueden originarse tanto en acciones positivas como en omisiones que contraren los preceptos que ella consagra (La inconstitucionalidad por omisin, Estudios Constitucionales. Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Chile, ao 4, nm. 1, julio de 2006, p. 252). 9 Contrariamente, Kelsen sealaba que la omisin del legislador no traera aparejadas consecuencias jurdicas, pues hay una notable diferencia entre los preceptos de la Constitucin que prohben cierto contenido y los que prescriben un determinado contenido en relacin con leyes futuras. Por regla general, los primeros tienen efectos jurdicos, no as los segundos. Si el rgano legislativo expide una ley cuyos contenidos estn prohibidos por la Constitucin, se producen todas las consecuencias que de acuerdo con la Constitucin van enlazadas a una ley inconstitucional. Sin embargo, si el rgano legislativo deja simplemente de expedir la ley prescrita por la Constitucin, resulta prcticamente imposible enlazar a esa omisin consecuencias jurdicas. Teora general del derecho y del Estado, trad. de Eduardo Garca Mynez, Mxico, UNAM, 1988, p. 310. En la misma lnea de autores que niegan la posibilidad de que los tribunales constitucionales se conviertan en legisladores positivos se encuentra Castillo Cordova, quien manifiesta que establecer esta posibilidad parece intil en el seno de un Estado democrtico de dere-
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Ahora bien, para poder determinar cundo existe una omisin legislativa y sta es considerada inconstitucional, debemos de partir de la existencia de varios presupuestos.10 Primeramente, las omisiones legislativas inconstitucionales derivan del no cumplimiento de imposiciones constitucionales legislativas en sentido estricto, esto es, del no cumplimiento de normas que, de forma concreta, vinculan al legislador a adaptar medidas legislativas concretizadoras de la Constitucin.11 stas surgen a partir de la falta de desarrollo por parte del Poder Legislativo, durante un tiempo excesivamente largo, de aquellas normas constitucionales de obligatorio y concreto desarrollo, de forma tal que se impide su eficaz aplicacin.12 Pero la omisin por parte del legislador no consiste en un simple no hacer, sino que se trata de un no hacer algo normativamente determinado. Se requiere de la presencia de un deber jurdico de legislar respecto del cual la conducta pasiva del legislador resulte jurdicamente incompatible para que sta pudiera ser calificada de omisin o inactividad legislativa. 13 Puede haber inconstitucionalidad por omisin de actos legislativos ante las normas constitucionales que no son exigibles por s
cho, el cual exige respetar el principio constitucional de divisin de poderes por el cual los diferentes rganos constitucionales tienen atribuidas determinadas competencias que slo podrn ser ejercitadas por el rgano titular de la misma. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional, Lima, Ara Editores, 2004, p. 111. Tambin: Daz Revoiro, J. F., La Constitucin abierta y su interpretacin, Lima, Palestra, 2004, pp. 21 y 22. 10 Vase Quispe Correa, A., Inconstitucionalidad por omisin?, Estudios Constitucionales. Revista del Centro de Estudios Constitucionales, cit., nota 8, pp. 241-250. 11 Gomes Canotilho, citado por Ibagn, M., Control constitucional de las omisiones legislativas en Colombia, en Vega Gmez, J. y Corzo Sosa, E. (coords.), Instrumentos de tutela y justicia constitucional. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002, p. 313. Con una visin ms amplia, Eto Cruz seala que la inconstitucionalidad por omisin es la que resulta por el silencio o inercia de cualquier rgano de poder, el cual deja de hacer o practicar un mandamiento expreso por la Constitucin en un tiempo razonable, ocasionando por ello perjuicio, expandiendo un efecto daino a todas las personas que podran invocar a su favor la norma constitucional an no reglamentada por el legislador (La inconstitucionalidad por omisin. Doctrina constitucional, Lima, Trujillo, 1992, p. 242). 12 Fernndez Rodrguez, J., La inconstitucionalidad por omisin. Teora general. Derecho comparado. El caso espaol, Madrid, Civitas, 1998, p. 81. Tambin puede verse, del mismo autor, Aproximacin al concepto de inconstitucionalidad por omisin, en Carbonell, M. (coord.), En busca de las normas ausentes. Ensayo sobre la inconstitucionalidad por omisin, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2003, p. 29. 13 Fernndez Rodrguez, J., op. cit., nota anterior, p. 314.
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mismas preceptivas o programticas cuando el legislador no emite las leyes necesarias para conferirles exigibilidad.14 De tal forma, para que el silencio del legislador sea lesivo de la Constitucin es necesario, primero, que afecte a aquellos deberes, explcitos o no, de legislar que la misma Constitucin le pueda imponer (siendo ste el caso ms evidente y sencillo de la omisin inconstitucional), ya que basta con que su silencio constituya una indebida forma de cierre de la apertura constitucional propia de las Constituciones democrticas, y en segundo lugar que su silencio mantenga o cree situaciones jurdicas contrarias a la Constitucin.15 Ahora bien, puede suceder que aun cumpliendo con el mandato constitucional el legislador emita la norma jurdica y, sin embargo, sta sea de tal forma deficiente que mantenga o cree situaciones jurdicas contrarias a la Constitucin, por lo que existira a su vez una omisin legislativa inconstitucional. Recientemente, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, abordando el tema de las omisiones legislativas, ha sealado en su jurisprudencia que los rganos legislativos del Estado cuentan con facultades o competencias de ejercicio potestativo y de ejercicio obligatorio; esto es, las primeras sern aquellas en las que dichos rganos pueden decidir si las ejercen o no y el momento en que lo harn, de manera que esta competencia en sentido estricto no implica una obligacin, por lo que su omisin no afectara al texto constitucional; sin embargo, las segundas son aquellas a las que el orden jurdico adiciona un mandato de ejercicio expreso, es decir, una obligacin de hacer por parte de los rganos legislativos a los que se les han otorgado; de ah que si no se realizan, el incumplimiento trae aparejada una sancin; en este tipo de competencias el rgano legislativo no tiene opcin de decidir si crea o expide una norma general determinada, sino que existe un mandato o una obligacin a su cargo de expedirla o crearla, que puede encontrarse expresa o implcitamente en el
14 Miranda, J., La fiscalizacin de la inconstitucionalidad por omisin en el ordenamiento constitucional portugus, Derechos fundamentales y derecho electoral, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2005, p. 16. 15 Podemos citar como ejemplo de una omisin legislativa que afecta el debido cumplimiento de la Constitucin general, la falta de expedicin, por el Congreso de la Unin, de la ley que regule el sistema de justicia para adolescentes, contraviniendo de esta forma el artculo segundo transitorio del decreto por el cual se reform el artculo 18 constitucional el pasado 12 de diciembre de 2005, y que entr en vigor el 12 de marzo de 2006.
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texto de las propias normas constitucionales o en el de sus disposiciones transitorias.16 Esta omisin legislativa inconstitucional puede ser de dos tipos: absoluta o relativa. Ser absoluta cuando la norma que el legislador debe expedir por disposicin constitucional no existe, afectando el funcionamiento del texto constitucional; y relativa cuando a pesar de haber expedido el legislador la norma, sta es deficiente o incompleta, dejando de regular algunas hiptesis que deba regular, o bien dejando lagunas en la legislacin, excluyendo a ciertos grupos del ejercicio de un derecho o negndoles la proteccin de sus intereses.17 En el mismo sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha sealado que al contar los rganos legislativos del Estado con facultades o competencias de ejercicio potestativo y de ejercicio obligatorio, en su desarrollo pueden incurrir diversos tipos de omisiones. Por un lado, puede darse una omisin absoluta cuando aqullos simplemente no han ejercido su competencia de crear leyes ni han externado normativamente voluntad alguna para hacerlo; por otro lado, puede presentarse una omisin relativa cuando al haber ejercido su competencia lo hacen de manera parcial o simplemente no la realizan integralmente, impidiendo el correcto desarrollo y eficacia de su funcin creadora de leyes. Ahora bien, de la combinacin de ambos tipos de competencias y ambos tipos de omisiones pueden presentarse las siguientes omisiones legislativas: a) Absolutas en competencias de ejercicio obligatorio, cuando el rgano legislativo tiene la obligacin o mandato de expedir una determinada ley y no lo ha hecho. b) Relativas en competencia de ejercicio obligatorio, cuando el rgano legislativo emite una ley teniendo una obligacin o mandato para hacerlo, pero lo realiza de manera incompleta o deficiente.
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Vase jurisprudencia 10/2006, RGANOS LEGISLATIVOS. TIPOS
DE FACULTADES O
derivada de la controversia constitucional 14/2005 promovida por el Municipio de Centro del Estado de Tabasco, el 3 de octubre de 2005, por unanimidad de 10 votos. 17 L. Buldez Aldunate manifiesta que la omisin absoluta se produce cuando falta todo tipo de actuacin del legislador destinada a aplicar el principio o el precepto constitucional en cambio, la omisin relativa puede producirse cuando el legislador al normar una materia no respeta derechos adquiridos o no respeta el principio de igualdad ante la ley. Buldez Aldunate, L., La inconstitucionalidad por omisin, op. cit., nota 8, p. 253.
COMPETENCIAS DERIVADAS DEL PRINCIPIO DE DIVISIN FUNCIONAL DE PODERES,
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c) Absolutas en competencias de ejercicio potestativo, en las que el rgano legislativo decide no actuar debido a que no hay ningn mandato u obligacin que as se lo imponga. d) Relativas en competencias de ejercicio potestativo, en las que el rgano legislativo decide hacer uso de su competencia potestativa para legislar, pero al emitir la ley lo hace de manera incompleta o deficiente.18 Podramos decir entonces que existen omisiones legislativas inconstitucionales (las dos primeras) y omisiones legislativas que no afectan a la Constitucin (las dos ltimas). III. LA ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN
LEGISLATIVA COMO MEDIO DE CONTROL CONSTITUCIONAL EN MXICO
El tema de la inconstitucionalidad por omisin legislativa no es novedoso en nuestro pas, pues a pesar de carecer de un reconocimiento expreso como medio de control constitucional en la carta magna de 1917, esto no ha impedido su tratamiento a travs de la jurisprudencia o tesis aisladas del Poder Judicial de la Federacin.19 En este sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha sealado que el control de la omisin del legislador slo puede realizarse a travs de la controversia constitucional y no por otro medio de control como puede ser el juicio de amparo o la accin de inconstitucionalidad.20 De esta forma, la inconsti18 Vase jurisprudencia 11/2006, OMISIONES LEGISLATIVAS. SUS TIPOS, derivada de la controversia constitucional 14/2005 promovida por el Municipio de Centro del Estado de Tabasco, el 3 de octubre de 2005, por unanimidad de 10 votos. 19 Al respecto vase Bez Silva, C., La omisin legislativa y su inconstitucionalidad en Mxico, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nueva serie, ao XXXV, nm. 105, septiembre-diciembre de 2002. 20 Vanse las siguientes jurisprudencias: LEYES, AMPARO CONTRA. ES IMPROCEDENTE AQUEL EN QUE SE IMPUGNA LA OMISIN DEL LEGISLADOR ORDINARIO DE EXPEDIR UNA LEY O DE ARMONIZAR UN ORDENAMIENTO LEGAL A UNA REFORMA CONSTITUCIONAL,
tesis P. CLXVIII/97, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Pleno, diciembre de 1997, t. VI, p. 180; y ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD. ES IMPROCEDENTE CONTRA LA OMISIN DEL CONGRESO LOCAL DE AJUSTAR LOS ORDENAMIENTOS LEGALES Y
SECUNDARIOS DE LA ENTIDAD A LAS DISPOSICIONES DE UN DECRETO POR EL QUE SE MODIFIC
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tucionalidad de la omisin del legislador se ha venido instrumentando de manera indirecta a travs de la utilizacin de las controversias constitucionales, fundndose en la fraccin I del artculo 105 de la Constitucin general, por lo que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha resuelto y dictado jurisprudencia en torno a las omisiones legislativas inconstitucionales, como en los casos de las sentencias de las controversias constitucionales 46/2002, promovida por el municipio de San Pedro Garza Garca del estado de Nuevo Len contra el Congreso de aquel estado;21 80/2004, promovida en contra del Congreso del Estado de Chihuahua;22 y 14/2005, promovida por el municipio de Centro del estado de Tabasco contra el Congreso estatal, todas por la falta de expedicin de la norma que por mandato constitucional estaban obligados a realizar los legisladores estatales, constrindolos a expedirla. Por su parte, en el escenario de las entidades federativas, en el ao 2000 fue el estado de Veracruz quien por primera vez reconoci en su
LA CONSTITUCIN ESTATAL, Semanario Judicial de la Federacin, Novena poca, Pleno, 18 de abril de 2005. En el mismo sentido se pronuncia Amezcua, L., Omisiones legislativas en Mxico, en Carbonell, M. (coord.), Derecho constitucional. Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurdicos Comparados, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2004, pp. 947-949. En contra de los criterios de la Corte, E. Corzo Sosa seala que en otros pases s existe la omisin legislativa, es decir, se obliga al legislador a emitir la correspondiente ley, en nuestro caso no la hay aunque ha habido debates y algunos dicen que no es la accin de inconstitucionalidad sino la controversia constitucional. Pero an as est difcil, pues en todo caso se piensa que lo que se contrasta es lo que existe y no lo que no existen (sic), el parmetro es la Constitucin, que no se puede contrastar contra algo no existente (Seminario de la Cmara de Diputados en el Sistema Constitucional Mexicano, tema IV: Las controversias y acciones constitucionales, Mxico, Cmara de Diputados, Biblioteca del H. Congreso de la Unin, abril de 2004, p. 22). 21 En esta sentencia la Suprema Corte de Justicia orden al Congreso del Estado de Nuevo Len que adecuara su Constitucin y las leyes estatales a las modificaciones realizadas al artculo 115 de la Constitucin general en 1999. Sin embargo, desconociendo el procedimiento de reforma establecido en la Constitucin de aquel estado, donde se necesitan dos periodos ordinarios para hacerlo, la Corte otorg como plazo para hacerlo el periodo ordinario de sesiones siguiente, contraponindose dicha resolucin al procedimiento de reforma establecido en la Constitucin estatal. 22 En la sentencia de la controversia constitucional 80/2004, en la que se impugn la omisin de la Legislatura del Estado de Chihuahua de expedir regulacin en materia de agua potable en desacato al artculo 115 constitucional, la Corte le otorg al Congreso el plazo de un ao para realizar las adecuaciones legales en materia municipal para ajustarse a las disposiciones del artculo 115 constitucional reformado en 1999.
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texto constitucional la accin por omisin legislativa como un medio de control constitucional.23 Tras la experiencia veracruzana, otros estados adoptaran en su Constitucin a este medio de control, como Tlaxcala en 2001,24 Chiapas en 200225 y, por ltimo, Quintana Roo en 2003.26 Como
23 El artculo 65 de la Constitucin del Estado de Veracruz, en su fraccin III, establece: III. De las acciones por omisin legislativa, cuando se considere que el Congreso no ha aprobado alguna ley o decreto y que dicha omisin afecte el debido cumplimiento de esta Constitucin, que interponga: A) El gobernador del estado; o B) Cuando menos la tercera parte de los ayuntamientos. La omisin legislativa surtir sus efectos a partir de su publicacin en la Gaceta Oficial del estado. En dicha resolucin se determinar un plazo que comprenda dos periodos de sesiones ordinarias del Congreso del estado, para que ste expida la ley o decreto de que se trate la omisin. Si transcurrido este plazo no se atendiere la resolucin, el Tribunal Superior de Justicia dictar las bases a que deban sujetarse las autoridades, en tanto se expide dicha ley o decreto. 24 La fraccin VI del artculo 81 de la Constitucin de Tlaxcala establece: El pleno del Tribunal Superior de Justicia, actuando como tribunal de control constitucional del estado, conocer de los asuntos siguientes: VI. De las acciones contra la omisin legislativa imputables al Congreso, gobernador y ayuntamientos o concejos municipales, por la falta de expedicin de las normas jurdicas de carcter general a que estn obligados en trminos de las Constituciones polticas de los Estados Unidos Mexicanos, del estado y de las leyes. El ejercicio de esta accin corresponder a las autoridades estatales y municipales, as como a las personas residentes en el estado. Al admitirse la demanda, se ordenar correr traslado a la responsable y al director del Peridico Oficial del gobierno del estado, para que rindan sus informes. Se celebrar una audiencia de pruebas y alegatos e inmediatamente despus se dictar la resolucin correspondiente. De verificarse la omisin legislativa, se conceder a la responsable un trmino que no exceda de tres meses para expedir la norma jurdica solicitada. El incumplimiento a esta sentencia ser motivo de responsabilidad. En lo conducente, sern aplicables a esta accin lo establecido en los incisos d), e), f), g) e i), de la fraccin anterior. 25 La fraccin III del artculo 56 de la Constitucin de Chiapas establece: III. De las acciones por omisin legislativa, cuando se considere que el Congreso no ha resuelto alguna ley o decreto y que dicha omisin afecte el debido cumplimiento de esta Constitucin, que interponga: A) El gobernador del estado; o B) Cuando menos la tercera parte de los miembros del Congreso; o C) Cuando menos la tercera parte de los ayuntamientos. La resolucin que emita el Pleno de la Sala Superior que decrete la existencia de omisin legislativa, surtir sus efectos a partir de su publicacin en el Peridico Oficial del estado; en dicha resolucin se determinar un plazo que comprenda dos periodos ordinarios de sesiones del Congreso del estado, para que ste resuelva.... 26 El artculo 105 de la Constitucin del Estado de Quintana Roo establece como uno de los medios de control constitucional a la accin por omisin legislativa de la siguiente forma: De las acciones por omisin legislativa, cuando se considere que el Congreso del
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dato relevante se debe mencionar que en 2005 se reform la Constitucin del Estado de Coahuila para establecer que se pueden controlar las omisiones inconstitucionales legislativas y reglamentarias a travs de la accin de inconstitucionalidad;27 sin embargo, no establece la accin de inconstitucionalidad por omisin legislativa como un medio de control constitucional. A raz de estas reformas a las Constituciones locales se expidieron las leyes que regulan la accin por omisin legislativa. As, este medio de control constitucional se encuentra regulado en el estado de Tlaxcala en la Ley del Control Constitucional del 30 de noviembre de 2001 (artculos 83-88); en el de Chiapas, en la Ley de Control Constitucional del 25 de octubre de 2002 (artculos 97-110), y en el de Quintana Roo, en la Ley Reglamentaria de los Artculos 104 y 105 de la Constitucin local del 15 de diciembre de 2005 (artculos 96-109). Situacin paradjica se presenta en el estado de Veracruz, donde a pesar de haber sido el primero en reconocer este medio de control en su Constitucin, hasta la fecha no ha expedido la ley que lo regule, por lo que existe una verdadera omisin legislativa inconstitucional. Sin embargo, no deber existir impedimento alguno para ejercitar la accin correspondiente y resolverla mediante la aplicacin directa del texto constitucional por la eficacia vinculante que sta tiene. IV. ACTOS OBJETO DE CONTROL En cuanto a los actos objeto de control por este medio, pueden desprenderse dos posturas: una amplia y otra restringida. La primera de ellas
Estado no ha resuelto sobre la expedicin de alguna ley o decreto y que dicha omisin afecte el debido cumplimiento de esta Constitucin, que interponga: a. El gobernador del Estado, o b. Un ayuntamiento del estado. La resolucin que emita el Pleno del Tribunal Superior de Justicia que decrete el reconocimiento de la inconstitucionalidad por omisin legislativa, surtir sus efectos a partir de su publicacin en el Peridico Oficial del estado. En dicha resolucin se determinar un plazo para que se expida la ley o decreto de que se trate la omisin, a ms tardar en el periodo ordinario que curse o el inmediato siguiente del Congreso del estado; pudiendo disminuir este plazo cuando el inters pblico lo amerite. 27 Artculo 158, fraccin II, numeral 3, inciso f, de la Constitucin del Estado de Coahuila.
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considera que en los actos objeto de control se abarca la omisin de la expedicin de todas las normas generales, comprendiendo no slo los actos del Poder Legislativo sino tambin los del Poder Ejecutivo (cuando excepcionalmente se le faculta para dictar normas generales o en su facultad reglamentaria); mientras que la postura restringida abarca nicamente el control de la omisin de los actos del Poder Legislativo, cuando ste no ha legislado lo que por mandato constitucional est obligado. Dentro de la postura restringida podemos encontrar a autores como Fernndez Rodrguez,28 Villaverde Menndez29 y Gomes Canotilho,30 quienes consideran que los actos objeto del control por omisin legislativa deben abarcar nicamente al legislador y no a otro poder u rgano del Estado, respecto de la ausencia de normas de rango legislativo que la Constitucin ordena que sean dictadas. Adoptan esta postura la jurisprudencia de la Corte, los estados de Veracruz, Chiapas y Quintana Roo, estableciendo que los actos objeto de control en la accin por omisin legislativa se restringen nicamente a aquellos derivados de la inactividad del Poder Legislativo, por la no expedicin de leyes o decretos. En Quintana Roo se considera que existe la inconstitucionalidad por omisin legislativa cuando el Congreso del estado no hubiere resuelto sobre la expedicin de alguna ley o decreto y que dicha omisin afecte al debido cumplimiento de su Constitucin, teniendo el carcter de parte demandada en la accin por omisin legislativa nicamente el Congreso del estado, por la norma o decreto que por mandato constitucional est obligado a expedir y no lo haya hecho.31 Cabe destacar que una de las virtudes de la Ley Reglamentaria quintanarroense fue la de adoptar tanto el control de la omisin legislativa absoluta como la relativa. En efecto, el artculo 96, en su segundo prrafo,
28 Fernndez Rodrguez, J., La inconstitucionalidad por omisin, cit., nota 12, pp. 74 y ss. 29 Villaverde Menndez, I., La inconstitucionalidad por omisin. Un nuevo reto para la justicia constitucional, en Carbonell, M. (coord.), En busca de las normas ausentes, cit., nota 12, p. 72. 30 Citado por Ibagn, M., Control constitucional de las omisiones legislativas en Colombia, en Vega Gmez, J. y Corzo Sosa, E. (coords.), Instrumentos de tutela y justicia constitucional, cit., nota 11, p. 313. 31 Artculos 99, fraccin II y 98, fraccin IV, de la Ley Reglamentaria de los Artculos 104 y 105 de la Constitucin del Estado de Quintana Roo.
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establece que se entender que se afecta el debido cumplimiento del texto fundamental cuando por el propio mandato constitucional el Congreso del Estado est obligado a expedir alguna ley o decreto y ste no lo haga; o que expidiendo la ley o decreto lo haga de forma deficiente que no regule adecuadamente el precepto constitucional. Luego entonces, los actos objeto de control son aquellos omisivos absolutos (falta de una norma) o relativos (deficiencia en su regulacin, o bien que excluya algunas personas o hiptesis que debi contemplar) por parte del Poder Legislativo.32 La postura restringida adoptada en Quintana Roo, que limita el objeto de control tan slo a las leyes o decretos no expedidos por el Poder Legislativo, sin abarcar los actos del Poder Ejecutivo o los de los ayuntamientos, resulta lamentable, pues no slo la omisin del Poder Legislativo afecta el debido cumplimiento de la Constitucin, sino tambin en aquellos casos en que, expidindola, exista la falta de reglamentacin o de expedicin de alguna norma que la Constitucin obligue a expedir tanto al Poder Ejecutivo como a los ayuntamientos. En el caso del estado de Chiapas la accin por omisin legislativa procede contra los actos omisivos del Congreso local e incluso contra alguna o algunas de sus comisiones cuando stas no resuelvan alguna iniciativa de ley o decreto en los trminos que establezca la legislacin respectiva y que dicha omisin afecte el debido cumplimiento de la Constitucin.33 Resulta criticable que en Chiapas la accin por omisin legislativa slo proceda en contra de iniciativas que el Congreso se ha retardado en resolver y no contra la omisin absoluta o relativa de la ley, existiendo o no alguna iniciativa, pues aqu lo que se estara controlando ms bien es el retardo de las comisiones en el proceso legislativo interno. Por su parte, en el estado de Veracruz, a pesar de no contar con una legislacin secundaria que reglamente este medio de control constitucional, nicamente procede en contra de los actos omisivos del Congreso
32 Artculo 105, fraccin III, en relacin con el artculo 96 de la Ley Reglamentaria. El artculo 96 de la Ley Reglamentaria establece: Procede la accin por omisin legislativa cuando se considere que el Congreso del Estado no ha resuelto sobre la expedicin de alguna ley o decreto y que dicha omisin afecte el debido cumplimiento de la Constitucin Poltica del Estado Libre y Soberano de Quintana Roo. 33 Artculo 56, fraccin III, de la Constitucin de Chiapas en relacin con los artculos 97, primer prrafo, y 100, fraccin II, de la Ley de Control Constitucional del Estado de Chiapas.
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estatal; mientras que a nivel federal, la Corte slo se ha referido en su jurisprudencia a los actos de los rganos legislativos. Entre quienes apoyan la postura amplia, a la cual me sumo, se encuentran Bazn,34 Fernndez Segado,35 Sags36 y Bidart Campos,37 quienes consideran que la omisin debe provenir de un rgano pblico que puede ser tanto del Poder Legislativo o del Poder Ejecutivo. El Poder Legislativo, cuando recibe competencia para integrar o complementar una norma constitucional y aun as no legisla; y el Poder Ejecutivo cuando recibe directamente de la Constitucin competencia para expedir reglamentos teniendo en vista la ejecucin de las leyes integrativas, mas no los expide. En este caso, por va refleja, la ausencia de reglamentacin impide la ejecucin de la ley, que, no aplicada, torna en letra muerta al texto constitucional. De esta forma, en la omisin legislativa debe referirse a rganos del Estado y no hacer referencia en forma exclusiva al Poder Legislativo, pudiendo deducirse que dentro de los actos objeto de control de este medio de control constitucional pueden incluirse tanto aquellos del Poder Legislativo como los del Ejecutivo, e inclusive los del Poder Judicial. Esta postura amplsima se encuentra reflejada en los estados de Tlaxcala y Coahuila, donde los actos objeto de control pueden provenir, en el primero de ellos, del Congreso estatal, del gobernador y de los ayuntamientos o concejos municipales por la falta de expedicin de las normas jurdicas de carcter general a que estn obligados en trminos de las Constituciones general y estatal, as como de las leyes federales o locaBazn, V., Propuestas normativas y jurisdiccionales frente a las omisiones inconstitucionales, en Carbonell, M. (coord.), En busca de las normas ausentes, cit., nota 12, pp. 117 y 118. 35 Fernndez Segado, F., La dinamizacin de los mecanismos de garanta de los derechos y los intereses difusos en el Estado social, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nueva serie, ao XXVIII, nm. 83, mayo-agosto de 1995, p. 598. 36 Sages, N. P., Inconstitucionalidad por omisin de los poderes Legislativo y Ejecutivo. Su control judicial, Ius et Veritas. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, nm. 5. Del mismo autor, Instrumentos de justicia constitucional frente a la inconstitucionalidad por omisin, en Vega Gmez, J. y Corzo Sosa, E. (coords.), Instrumentos de tutela y justicia constitucional, cit., nota 11, pp. 605 y ss. 37 Bidart Campos, G. J., La justicia constitucional y la inconstitucionalidad por omisin, Anuario Jurdico, Mxico, nm. VI, 1979.
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les;38 y en el segundo, utilizando las acciones de inconstitucionalidad, los actos omisivos legislativos o reglamentarios inconstitucionales. En el caso de Tlaxcala, los actos objeto de control son tan amplios que incluso abarcan las omisiones derivadas de la Constitucin general, atribuyndose no slo el control de su Constitucin local sino incluso la federal, lo cual resulta criticable si consideramos que el nico facultado para controlar las violaciones a la Constitucin general es el Poder Judicial federal. Lo anterior deriva del hecho de que el control constitucional local slo debe operar cuando en la demanda no se planteen violaciones directas e inmediatas a la Constitucin federal sino violaciones a la Constitucin local, pues el rgano local a quien se atribuya competencia para conocer del conflicto carece de ella para pronunciarse sobre la vulneracin a disposiciones de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, dado que la interpretacin de la norma fundamental corresponde dentro de nuestro sistema constitucional, en exclusiva, al Poder Judicial de la Federacin.39 Comos se observa, se superan los lmites fijados en los estados de Quintana Roo, Veracruz y Chiapas, en los cuales el control se limita a las leyes y decretos de sus respectivos Congresos locales. V. SUJETOS LEGITIMADOS PARA EJERCER LA ACCIN Por lo que se refiere a la legitimacin de los sujetos para ejercitar la accin de inconstitucionalidad por omisin legislativa, se presentan variantes que es posible distinguir en dos grupos. Por una parte, los que facultan a diversos rganos del estado y, por la otra, los que legitiman no slo a los rganos del estado sino tambin a las personas fsicas o jurdicas de carcter privado. Dentro de los que otorgan legitimacin nicamente a los rganos del estado se encuentran la jurisprudencia de la Corte, as como las Constitu38 Artculo 81, fraccin VI, de la Constitucin de Tlaxcala en relacin con el artculo 83 de la Ley del Control Constitucional de dicho estado. 39 Vase la jurisprudencia: CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. LA VA PREVISTA EN LA LEGISLACIN LOCAL SLO DEBE AGOTARSE PARA SU PROCEDENCIA CUANDO EN LOS CONCEPTOS DE INVALIDEZ NO SE PLANTEEN VIOLACIONES DIRECTAS E INMEDIATAS A LA MAS LOCALES,
CONSTITU-
CIN FEDERAL, SINO QUE SU TRANSGRESIN SE HAGA DERIVAR DE LA VULNERACIN A NOR-
Tesis P./J. 136/2001, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Pleno, enero de 2002, t. XV, p. 917.
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ciones de Veracruz, Chiapas y Quintana Roo. En efecto, los sujetos legitimados para interponer la accin por omisin legislativa en Quintana Roo son el gobernador o un ayuntamiento.40 En Veracruz41 se legitima tanto al gobernador como a cuando menos la tercera parte de los ayuntamientos; mientras que en Chiapas42 se legitima tanto al gobernador como a cuando menos la tercera parte de los ayuntamientos y la tercera parte de los miembros del Congreso local. A nivel federal, tienen legitimacin los mismos que la tienen para promover una controversia constitucional. Como se observa, tanto en Quintana Roo como en Veracruz y Chiapas, se otorga esta facultad a los ayuntamientos; sin embargo, en Quintana Roo no existe la necesidad de que ejercite la accin cuando menos la tercera parte del total de ellos, sino que lo podr hacer uno solo sin necesidad de los otros. Por su parte, entre los que permiten la legitimacin no slo a los rganos del estado sino a las personas jurdicas de carcter privado o social se encuentran las Constituciones de Tlaxcala y de Coahuila. En Tlaxcala la legitimacin para ejercitar la accin por omisin legislativa es de las ms amplias en el pas, pues su Constitucin y su Ley de Control Constitucional otorgan esta facultad a las autoridades estatales y municipales, as como a las personas residentes en el estado. Cabe subrayar que dicha disposicin utiliza trminos generales como autoridades estatales y municipales, sin realizar alguna precisin. Al respecto, Astudillo Reyes43 ha llegado a sealar que la legitimacin no podra determinarse de manera ms extensa; sin embargo, tendr que especificarse a travs de la jurisprudencia qu entes pblicos entran en la consideracin de autoridades estatales y municipales, lo que ampliar o reducir la legitimacin procesal. Por otra parte, al referirse al caso de la legitimacin de las personas residentes en el estado, seala que se trata de toda una accin popular de inconstitucionalidad.44
40 Artculo 105, fraccin III, de la Constitucin de Quintana Roo en relacin con el artculo 99, fraccin I, de la Ley Reglamentaria. 41 Artculo 65 de la Constitucin de Veracruz. 42 Artculo 56, fraccin III, de la Constitucin de Chiapas en relacin con el artculo 100 de la Ley de Control Constitucional. 43 Astudillo Reyes, C., Ensayos de justicia constitucional en cuatro ordenamientos de Mxico: Veracruz, Coahuila, Tlaxcala y Chiapas, cit., nota 3, pp. 201 y 202. 44 Como se observa, la legitimacin para ejercitar esta accin en el estado de Tlaxcala es ms amplia incluso que en los pases de Portugal y Brasil, en los cuales se faculta a
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En el caso de Coahuila, como se ha mencionado, el control de las omisiones inconstitucionales legislativas o reglamentarias se realiza a travs del ejercicio de la accin de inconstitucionalidad, por lo que los sujetos legitimados para atacar una omisin inconstitucional sern aquellos facultados para interponer aqulla, siendo stos: el Ejecutivo del estado por s o por conducto de quien le represente legalmente; el equivalente al 10% de los integrantes del Poder Legislativo; el equivalente al 10% de los integrantes de los ayuntamientos o concejos municipales; el organismo pblico autnomo, por conducto de quien le represente legalmente; cualquier persona, a travs del organismo protector de los derechos humanos, cuando se trate de violaciones a los derechos y garantas constitucionales; y los partidos polticos nacionales y estatales con registro debidamente acreditado ante la autoridad electoral que corresponda. Esta legitimacin es tan amplia en el estado de Coahuila que abarca incluso a los partidos polticos nacionales, as como a cualquier persona, sin necesidad de ser residente, a travs de la Comisin de Derechos Humanos local. Resulta criticable permitir el ejercicio de esta accin a todos aquellos que teniendo facultad de iniciativa de ley no hubiesen presentado alguna al Congreso estatal. En Quintana Roo se debera ampliar la legitimacin a los ciudadanos, as como a los miembros del Congreso local, lo cual sera acorde con la facultad de iniciativa que a stos les reconoce su Constitucin.45 VI. PLAZOS PARA INTERPONER LA DEMANDA Una de las divergencias que se encuentran en la accin de inconstitucionalidad por omisin legislativa es justamente el plazo para interponerdiversos rganos del estado, sin incluirse a las personas residentes en ellos, aunque en Brasil, tratndose del mandado de injunao, se legitima a cualquier persona que tenga inters jurdico en el dictado de la norma; sin embargo, se limita a los casos de los derechos inherentes a la nacionalidad, la soberana y la ciudadana. En el caso de la provincia de Ro Negro (Argentina), la legitimacin se prev de manera extensa como en el estado de Tlaxcala, ya que en este caso las acciones por incumplimiento en el dictado de una norma pueden ser ejercidas por quien se sienta afectado en su derecho individual o colectivo. 45 Artculo 68 de la Constitucin de Quintana Roo.
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la, toda vez que en los estados donde se ha regulado, los plazos son diversos. Tanto a nivel federal como en aquellos estados donde no existe reconocimiento expreso de este medio de control constitucional, y al articularse por va de la controversia constitucional y la accin de inconstitucionalidad, se debe constreir a los plazos fijados para la interposicin de stas. De tal forma que en Quintana Roo,46 Tlaxcala47 y Coahuila48 no existe plazo para interponer la demanda, por lo que se podr plantear en cualquier momento.49 A diferencia de los anteriores, en el estado de Chiapas se establece un trmino de 30 das posteriores a la fecha de presentacin de una iniciativa o decreto ante el Congreso local para que resuelva sobre la misma; si esto no ocurre, a partir del da siguiente se contar con treinta das naturales para ejercitar la accin.50 Como se observa, en el estado de Chiapas lo que se est regulando no es la omisin legislativa en s misma, sino el retardo del legislador para resolver sobre alguna iniciativa de ley, con el inconveniente de que en caso de no ejercitar la accin en los tiempos establecidos, ya no habra posibilidad de impugnar esa omisin posteriormente, haciendo permanente la omisin inconstitucional, toda vez que si se tratara de ejercitar fuera de este plazo se desechar por improcedente,51 lo que sera contrario al propio espritu de dicho control constitucional, que es justamente evitarla, por lo que la fijacin del plazo de 30 das resulta incorrecta en la regulacin chiapaneca. En Veracruz nada se establece en cuanto al plazo para ejercitar la accin, toda vez que se carece de una ley que reglamente el procedimiento y el texto constitucional es omiso al respecto. Interpuesta la accin, en Quintana Roo el magistrado de la Sala Constitucional instruir el proceso hasta ponerlo en estado de resolucin. En
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Artculos 97 y 103, en relacin con el 32, de la Ley Reglamentaria en Quintana
Roo. Artculo 6o. de la Ley del Control Constitucional del Estado de Tlaxcala. Artculo 8o., fraccin VI, de la Ley de Justicia Constitucional Local para el Estado de Coahuila de Zaragoza. 49 Artculo 97 de la Ley Reglamentaria en Quintana Roo. 50 Artculo 98 de la Ley de Control Constitucional para el Estado de Chiapas. 51 Artculo 97, prrafo segundo, en relacin con el artculo 28, fraccin VII, de la Ley de Control Constitucional para el Estado de Chiapas.
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los estados de Tlaxcala52 y Chiapas53 se designa a un magistrado instructor para tales efectos. VII. MODALIDADES Y EFECTOS DE LAS SENTENCIAS Una de las caractersticas ms significativas de este medio de control lo son, sin duda, las modalidades y efectos de sus sentencias, por lo que han sido motivo de numerosas crticas por parte de la doctrina, pues a diferencia de cuando se impugna un acto positivo del legislador, donde el tribunal constitucional se constituye en un legislador negativo al anular una ley con efectos generales, en la omisin legislativa al impugnarse el silencio total o parcial del legislador respecto de una norma que deba expedir, el tribunal constitucional se constituye en algunos casos en un legislador positivo al obligar al Congreso a legislar, pudiendo en algunos casos extremos, como sucede en Veracruz, legislar cuando el Poder Legislativo no lo haga. En torno a las modalidades y efectos de las sentencias de este medio de control, existe una gran diversidad de ellas,54 pudiendo consistir en: 1) Un llamado de atencin.
Artculo 27 de la Ley del Control Constitucional del Estado de Tlaxcala. Artculo 104, en relacin con el 33, de la Ley de Control Constitucional para el Estado de Chiapas. 54 Buldez Aldunate seala que las sentencias de los tribunales constitucionales sobre inconstitucionalidad por omisin pueden ser declarativas, que constatan la inconstitucionalidad por omisin y lo comunican al rgano legislativo para que tome las medidas del caso, o de recomendacin al legislador, llamadas tambin apelativas. Existen tambin las sentencias que indican al legislador cmo regular una materia determinada. De lo anterior distinguimos tres tipos de sentencias: a) las que constatan la omisin del legislador; b) las que ordenan o recomiendan al legislador que legisle sobre una determinada materia, porque as lo exige la ley fundamental o se desprende de la naturaleza del precepto para que sea eficaz, y c) las que junto con recomendar que se legisle le indican al legislador cul debe ser el contenido de la ley. En general, las sentencias que se pronuncian sobre la inercia del legislador son de recomendacin al legislador o aditivas, que sealan el contenido de la ley que debe dictarse (La inconstitucionalidad por omisin, op. cit., nota 8, p. 254. En cuanto a las sentencias de la omisin legislativa puede verse: Nogueira Alcal, H., Consideraciones sobre sentencias de los tribunales constitucionales y sus efectos en Amrica del Sur, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Proceso y Constitucin, Mxico, nm. 2, julio-diciembre de 2004, pp. 100-104).
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2) El otorgamiento de un plazo para el dictado de las normas generales omitidas. 3) El establecimiento de los lineamientos para la correccin correspondiente (sentencia aditiva de principio). 4) El dictado provisional de las normas omitidas (sentencia aditiva). 5) El dictado de las normas omitidas, limitada al caso concreto (sentencia aditiva). 6) La fijacin del monto del resarcimiento del perjuicio indemnizable a cargo del estado.55 En nuestro pas solamente se han adoptado: la segunda de ellas, consistente en el otorgamiento de un plazo para el dictado de las normas generales omitidas, como sucede en la jurisprudencia de la Corte y en los estados de Veracruz, Chiapas, Tlaxcala, Coahuila y Quintana Roo; la tercera modalidad, consistente en el establecimiento de los lineamientos para la correccin correspondiente, como sucede en la jurisprudencia de la Corte; la cuarta modalidad, consistente en el dictado de las normas omitidas de manera provisional, como ocurre en Veracruz y en Coahuila; y la responsabilidad en caso de incumplimiento de la resolucin contemplada en Tlaxcala.
55 Las sentencias aditivas se encuentran dentro de las decisiones manipulativas, en las que el tribunal procede a una modificacin e integracin de las disposiciones sometidas a su examen, de modo que stas salen del proceso constitucional con un alcance normativo y un contenido diferentes del original. De dichas decisiones manipulativas se distinguen: decisiones aditivas y decisiones sustitutivas. Las aditivas hacen referencia a aquel tipo de resoluciones con las que la Corte declara inconstitucional una determinada disposicin, en tanto y en cuanto deja de decir algo (esto es, en la parte en la que no prev que...); mientras que las sustitutivas se caracterizan, por el contrario, por el hecho de que, con ellas, la Corte declara la inconstitucionalidad de una ley en la parte en que prev una determinada cosa en vez de prever otra. Como nuevo modelo de decisin, por un lado, para superar la inactividad del Parlamento que a menudo ha desobedecido las admoniciones que le ha dirigido la Corte y, por el otro, no verse sta obligada a resolver el proceso con una decisin de inadmisibilidad simple o manifiesta debido a la existencia de un espacio reservado a las opciones discrecionales del legislador. Romboli apunta que el tribunal ha creado las sentencias aditivas de principio, que si bien siguen la misma tcnica de las aditivas, difieren de stas en cuanto no introducen una regla inmediatamente actuante y aplicable sino que fijan un principio general que debe ejecutarse mediante una intervencin del legislador, pero al que puede ya, dentro de ciertos lmites, hacer referencia el juez en la decisin de casos concretos. Vase Bazn, V., Propuestas normativas y jurisdiccionales frente a las omisiones inconstitucionales, op. cit., nota 34, pp. 178 y 179.
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Como veremos, existen diversas opciones en torno a los efectos de las sentencias dictadas en los casos de inconstitucionalidad por omisin legislativa, mismas que van desde una declaracin de inconstitucionalidad hasta el dictado de las normas generales omitidas por parte del rgano de control constitucional. De esta forma, en el estado de Veracruz, al momento de dictarse la sentencia que declara la omisin legislativa inconstitucional, se otorga un plazo de dos periodos de sesiones ordinarias del Congreso del estado para que se expida la ley o decreto que se hubiere omitido, pero si transcurrido dicho plazo no se legisla, el Tribunal Superior de Justicia dictar las bases a que deban de sujetarse las autoridades en tanto se expide dicha ley o decreto.56 Al igual que el anterior, en Coahuila, la sentencia que determine la inconstitucionalidad de la omisin legislativa o reglamentaria otorga a la autoridad responsable un plazo razonable para que emita la norma jurdica omitida, pero en todo caso expedir los principios, bases y reglas normativas a regular conforme a su fallo. Esta modalidad ha sido muy criticada por la doctrina debido al alcance de los efectos del incumplimiento de la sentencia y las atribuciones del rgano de control constitucional, toda vez que se atribuye facultades legislativas propias de otro poder, violando as el principio constitucional de la divisin de poderes. Este exceso llega an ms all en el caso de Coahuila, que siempre al dictar sentencia expedir los principios, bases y reglas normativas, atribuyndose una facultad legislativa propia de otro poder y no del controlador constitucional local.57 Los efectos de la sentencia que declare la inconstitucionalidad por omisin en Quintana Roo,58 son nicamente el de otorgar un plazo al legislador para que dentro del periodo ordinario que se curse o en el inmeArtculo 65, fraccin III, de la Constitucin de Estado de Veracruz. Como seala Ruiz Miguel, en este esquema distributivo de poderes, al Tribunal Constitucional no le corresponde la funcin del legislador positivo, sino la de legislador negativo y slo la de legislador negativo, pues si asumiera tambin la de legislador positivo quedaran subvertidos los principios de una Constitucin libre (caso de que ello se hubiese hecho por disposicin constitucional) y el Tribunal Constitucional habra consumado un autntico golpe de Estado (en el supuesto de que tal operacin hubiese sido realizada sin apoyo en el texto constitucional). Vase Crtica a la llamada inconstitucionalidad por omisin, cit., p. 165. 58 Artculo 109 de la Ley Reglamentaria en relacin con el artculo 105 de la Constitucin de Quintana Roo.
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diato siguiente se legisle; incluso dicho plazo puede disminuirse cuando el inters pblico as lo amerite. Por lo que hace al estado de Chiapas, la resolucin que decrete la existencia de la omisin legislativa determinar un plazo que comprenda dos periodos ordinarios de sesiones del Congreso del estado para que emita la norma omisa.59 Ahora bien, en aquellos casos en que la Suprema Corte de Justicia ha resuelto la existencia de una omisin inconstitucional, sta ha otorgado un plazo para que el legislador emita la norma; lo mismo podra suceder en aquellos estados que lo articulen a travs de las controversias constitucionales. Mientras que en el estado de Tlaxcala la sentencia conceder a la autoridad responsable un trmino que no exceda de tres meses para expedir la norma jurdica solicitada, y si sta se incumple ser motivo de responsabilidad. 60 Aqu no se hace referencia a qu tipo de responsabilidad se hacen acreedoras aquellas autoridades que no cumplan con la sentencia dictada, por lo que el propio rgano de control constitucional deber de determinar cul es sta, con excepcin de la penal, de acuerdo con los principios constitucionales generales. De esta forma, en Quintana Roo, al igual que en Veracruz, Tlaxcala y Chiapas, se otorga un plazo para el dictado de las normas generales omitidas. Sin embargo, tanto la Constitucin como la Ley Reglamentaria de Quintana Roo y Chiapas no establecen sancin alguna o hiptesis en caso de incumplimiento, como s sucede en los casos de Veracruz y Tlaxcala. Cabe sealar que tanto en Quintana Roo como en Chiapas no existe plazo alguno para el dictado de la resolucin definitiva, lo que pone en riesgo la prontitud en la imparticin de justicia. Situacin contraria ocurre en Tlaxcala, donde se establece que las sentencias debern dictarse a ms tardar a los diez das posteriores de haberse presentado el proyecto de resolucin al presidente por el magistrado instructor.61 VIII. REFLEXIONES FINALES El control constitucional de las omisiones legislativas ha representado en los ltimos aos un novedoso medio para proteger los postulados
59 Artculo 56, fraccin III, de la Constitucin de Chiapas en relacin con el artculo 110 de la Ley de Control Constitucional. 60 Artculo 81, fraccin VI, de la Constitucin de Tlaxcala. 61 Artculo 34 de la Ley del Control Constitucional del Estado de Tlaxcala.
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constitucionales tanto a nivel federal como en las entidades federativas de nuestro pas. Sin embargo, la regulacin de este medio de control, introducido al constitucionalismo mexicano por la Constitucin de Veracruz, no ha resultado del todo claro en cuanto al objeto, sujetos y alcances que tienen las sentencias de dicha institucin. Sin embargo, ella ha contribuido de algn modo a ampliar la gama de posibilidades para hacer efectivos los textos constitucionales. Dentro de los aciertos se pueden sealar la existencia del control de las omisiones legislativas absolutas y relativas tanto del legislador como del Ejecutivo en algunos casos; la legitimacin de una gran gama de sujetos para ejercitar la accin, que van desde los rganos del estado hasta cualquier persona; y los efectos de sus sentencias declarativas, siempre que respeten el principio de divisin de poderes. Por otra parte, los posibles desaciertos se encuentran en una falta de homogenizacin de las Constituciones y legislaciones respecto de los elementos propios de lo que se considera una inconstitucionalidad por omisin legislativa y, por supuesto, la existencia de sentencias aditivas violatorias del principio de divisin de poderes. Del anterior anlisis global se puede clarificar el estado que guarda este medio de control y su posible articulacin por otras vas en nuestro pas.
ALGUNOS ASPECTOS PROCESALES DEL JUICIO POLTICO Elisur ARTEAGA NAVA*

SUMARIO: I. Introduccin. II. Marco normativo fundamental y algunas consecuencias. III. Naturaleza y alcance de las facultades concedidas a las cmaras que integran el Congreso de la Unin, con relacin al conocimiento de responsabilidades atribuibles a los servidores pblicos. IV. Pruebas en los procesos de juicio poltico.
I. INTRODUCCIN En el mbito federal, el marco normativo secundario relacionado con el juicio poltico es confuso, deficiente y contradictorio. Se pueden sealar otros vicios. No poda ser de otra manera; tambin lo es el ttulo quinto constitucional al que reglamenta. Las denuncias que con relacin a servidores pblicos se han presentado de 1917 a la fecha han dado lugar a que ellos afloren. La doctrina sobre este tema es limitada y la jurisprudencia casi inexistente. En esta colaboracin se abordan algunos tpicos procesales relacionados con el juicio poltico. Son apuntamientos con vista a su necesaria reforma; pudieran ser atendibles en una eventual aplicacin de los preceptos que lo regulan. El proceso relacionado con un juicio poltico se integra de dos etapas: la primera, de instruccin, que se ventila ante la Cmara de Diputados y sus comisiones (artculo 10 de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos); la segunda, de la que conoce la Cmara de Senadores constituida en jurado de sentencia, es propiamente el juicio de
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responsabilidad (artculos 22 y siguientes de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos). Lo que provoca el inicio de la etapa preliminar o de instruccin es una denuncia. En los trminos de los artculos 21 y 109, ltimo prrafo, de la Constitucin Poltica,1 la denuncia puede provenir del Ministerio Pblico o de un ciudadano. La denuncia debe ser presentada ante la Secretara General, que vino a sustituir a la Oficiala Mayor de la Cmara de Diputados del Congreso de la Unin, en los trminos del artculo 12 de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos; en ella se debe sealar como responsable a uno de los servidores pblicos a que hace referencia el artculo 110 constitucional. La denuncia debe ser ratificada por su autor ante la Secretara General de la Cmara de Diputados dentro del trmino de tres das que establece el apartado a del artculo 12 de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos. La ley no distingue, aunque debi haberlo hecho: la ratificacin debe efectuarse sin importar que la denuncia provenga del Ministerio Pblico o de un ciudadano. A la denuncia se deben acompaar los elementos de prueba que permitan presumir la existencia del ilcito (a ste la ley, en forma impropia, lo denomina infraccin) y la probable responsabilidad del acusado. Las pruebas admisibles slo son aquellas que prev el Cdigo Federal de Procedimientos Penales, que es supletoria de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos (artculo 45). El que no se cumpla con este requisito da lugar a que la denuncia sea desechada o desestimada por la subcomisin de examen previo. La denuncia debe estar referida a algunos de los ilcitos a que hacen mencin los artculos 110 de la Constitucin Poltica y 6o. y 7o. de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos. Este requerimiento deriva en una limitante inicial a las acciones de las cmaras de Diputados y de Senadores; ellas, en su funcin de acusar y juzgar, tienen una competencia limitada en cuanto a la materia. Existe la posibilidad de que se presente una nueva denuncia en contra del servidor pblico o de que ella sea ampliada; esto es factible mientras
1 Salvo que se seale una ley especfica, en lo sucesivo todo artculo que no tenga mencionada una ley determinada, debe entenderse que corresponde a la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
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tanto no est agotada la instruccin (artculo 42 de Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos). En esos dos supuestos, sus autores deben ofrecer pruebas. La nueva denuncia o su ampliacin se deben hacer ante la Cmara de Diputados, por conducto de su Oficiala Mayor. Es de suponerse que en ambos supuestos debe haber una ratificacin dentro de los tres das que sigan a la presentacin. La nueva denuncia, o la ampliacin de la ya presentada, debe estar referida a hacer del conocimiento de la Cmara de Diputados del Congreso de la Unin alguno de los ilcitos previstos en la Constitucin y en la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos. Hecho lo anterior, la denuncia, junto con sus pruebas, debe ser turnada a la subcomisin de examen previo (artculo 12, apartado c, de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos); ella, en un plazo no mayor de treinta das, debe determinar: 1) Que de conformidad con el artculo 110 de la Constitucin, el acusado es uno de los servidores pblicos que gozan o gozaron de inmunidad durante el tiempo de su encargo. 2) Que en virtud de lo anterior, con fundamento en el artculo 110 de la Constitucin, la nica competente para juzgar al acusado, en su carcter de servidor pblico que goza de inmunidad, por violaciones graves a ella o a las leyes federales o por manejo indebido de fondos y recursos federales, es la Cmara de Senadores, constituida en jurado de sentencia, con base en la acusacin que, en su caso, le presente la Cmara de Diputados. 3) Que el proceso que se sigue al servidor pblico se inici dentro del trmino de su ejercicio o dentro de un ao despus, por lo que se est dentro del supuesto previsto en el primer prrafo del artculo 114 de la Constitucin. 4) Que la denuncia formulada no est referida a perseguir expresiones de ideas emitidas por el servidor pblico, ello para dar cumplimiento a lo dispuesto por el segundo prrafo de la fraccin I del artculo 109 de la Constitucin. 5) Que la denuncia formulada en contra del servidor pblico y presentada ante la Oficiala Mayor fue formulada por el Ministerio Pblico o por un ciudadano plenamente identificado; por lo mismo, la autora de ella es atribuible a un mexicano y no es annima, por lo
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que se ha dado cumplimiento a lo dispuesto por el artculo 9o. de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos. 6) Que, de conformidad con el Ministerio Pblico o el denunciante, la conducta delictiva atribuida al servidor pblico acusado es una de las previstas en los artculos 6o. y 7o. de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos. 7) Que en el trmite de la denuncia formulada por el Ministerio Pblico o el denunciante en contra del servidor pblico, se respet en forma escrupulosa el turno de querellas y denuncias que se lleva en la Cmara de Diputados (artculo 31 de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos). El plazo dentro del cual la subcomisin de examen previo debe dictaminar (al que hace referencia el artculo 12, inciso c, de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos) es de treinta das hbiles e improrrogable. Corre independientemente de que las cmaras que integran el Congreso de la Unin se hallen o no en periodos ordinarios o extraordinarios de sesiones (artculo 85 del Reglamento para el Gobierno Interior del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos). Por seguridad jurdica, en esta etapa del procedimiento, por no existir en la Ley Federal de Responsabilidades recursos para impugnar violaciones de derechos y libertades y poner fin a un estado de indefinicin en perjuicio del acusado, debera proceder el juicio de amparo en los casos siguientes: a) Cuando se d inicio a un procedimiento sin mediar denuncia del Ministerio Pblico o de un particular. b) En el supuesto de que la denuncia no sea ratificada en los trminos de ley. c) Cuando se inicia un procedimiento respecto de un servidor pblico que no goza de inmunidad. d) Cuando la denuncia est referida a un ilcito distinto a los previstos expresamente en la Constitucin y en la ley. e) En los casos en que un proceso se inicie fuera de los trminos que establece el artculo 114 constitucional. f) Si se trata de conocer y juzgar de expresiones de ideas emitidas por el denunciado.
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g) En los supuestos en que se d curso a una denuncia annima. h) Si no se respeta el riguroso turno de denuncias. i) Ante la falta de dictamen de parte de la subcomisin de examen previo, dentro del citado plazo. La controversia constitucional y el amparo deberan ser admisibles a pesar de los siguientes criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin:
SOLICITUD DE DECLARACIN DE PROCEDENCIA (DESAFUERO). INICIADO EL PROCEDIMIENTO RELATIVO POR LA CMARA DE DIPUTADOS DEL CONGRESO DE LA UNIN EN TRMINOS DEL ARTCULO 111 DE LA CONSTITUCIN FEDERAL, ES IRREPARABLE. La solicitud de declaracin de procedencia o desafuero que hace la autoridad ministerial a la Cmara de Diputados del Congreso de la Unin, con base en el artculo 111 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, es un acto que se consuma automticamente en cuanto ese rgano legislativo la recibe y admite a trmite, en tanto que su objeto es dar inicio al mecanismo previsto por ese precepto constitucional. En ese tenor, los actos realizados a partir de la indicada solicitud se dan en un nuevo espacio dotado de inmunidad constitucional, ya que el sexto prrafo del mencionado artculo 111 dispone su inatacabilidad, por lo que carece de objeto analizar la correccin o incorreccin de la solicitud de desafuero, pues lo que se resolviera al respecto no podra trastocar lo actuado por la Cmara, de manera que si ya inici el procedimiento relativo, debe considerarse que dicha solicitud se trata de un acto de efectos jurdicamente irreparables. Recurso de reclamacin 208/2004-PL, derivado de la controversia constitucional 70/2004. Asamblea Legislativa del Distrito Federal. 7 de septiembre de 2004. Mayora de siete votos. Disidentes: Jos Ramn Cosso Daz, Margarita Beatriz Luna Ramos y Genaro David Gngora Pimentel. Ponente: Jos de Jess Gudio Pelayo. Secretaria: Mara Amparo Hernndez Chong Cuy. El Tribunal Pleno, en su sesin privada celebrada hoy veintids de noviembre en curso, aprob, con el nmero LXIV/2004, la tesis aislada que antecede; y determin que la votacin no es idnea para integrar tesis jurisprudencial. Mxico, Distrito Federal, a veintids de noviembre de dos mil cuatro.2
2 Tesis P. LXIV/2004, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, diciembre de 2004, t. XX, p. 1126.
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CONTROVERSIA
CONSTITUCIONAL.
ES
NOTORIAMENTE IMPROCEDENTE
CONTRA LA SOLICITUD DE DECLARACIN DE PROCEDENCIA (DESAFUERO)
111 DE LA CONSTITUCIN El anlisis de la constitucionalidad de una solicitud de declaracin de procedencia supondra determinar si existen elementos en la averiguacin previa que justifiquen el proceder de la autoridad ministerial, como son el revisar si se reunieron los requisitos procedimentales para su ejercicio, si quien denunci los hechos estaba facultado para hacerlo, si tuvo o no conocimiento de los mismos a partir de la declaracin de cierta parte o institucin, o si existen elementos que efectivamente arrojen una probable responsabilidad penal en los hechos presuntamente delictuosos; es decir, exigira valorar el contenido de la averiguacin previa, por lo que dicho anlisis de ninguna manera es propio de la controversia constitucional, sino que en todo caso es una valoracin que corresponde por su propia naturaleza al juzgador penal; de ah que el referido medio de control constitucional sea notoriamente improcedente contra la aludida solicitud. Estimar lo contrario sera tergiversar la finalidad de la controversia constitucional como si se tratara de un recurso previo, posible de interponer ante procedimientos de desafuero, lo que pudiera hacer nugatoria o diluir la responsabilidad soberana que el Constituyente confiri a la Cmara de Diputados del Congreso de la Unin para que determine si es o no la ocasin para juzgar penalmente a un funcionario pblico, adems de que se entorpecera un procedimiento de orden pblico para el que constitucionalmente se ha dispuesto expeditez, as como una relacin de inmediatez entre la Procuradura General de la Repblica y el mencionado rgano legislativo, en la que no tiene injerencia el Poder Judicial de la Federacin. Recurso de reclamacin 208/2004-PL, derivado de la controversia constitucional 70/2004. Asamblea Legislativa del Distrito Federal. 7 de septiembre de 2004. Mayora de siete votos. Disidentes: Jos Ramn Cosso Daz, Margarita Beatriz Luna Ramos y Genaro David Gngora Pimentel. Ponente: Jos de Jess Gudio Pelayo. Secretaria: Mara Amparo Hernndez Chong Cuy. El Tribunal Pleno, en su sesin privada celebrada hoy veintids de noviembre en curso, aprob, con el nmero LXV/2004, la tesis aislada que antecede; y determin que la votacin no es idnea para integrar tesis jurisprudencial. Mxico, Distrito Federal, a veintids de noviembre de dos mil cuatro.3
QUE SE PRESENTE EN TRMINOS DEL ARTCULO FEDERAL.
3 Tesis P. LXV/2004, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, diciembre de 2004, t. XX, p. 1119.
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CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. SE ACTUALIZA LA CAUSA DE IMPROCEDENCIA PREVISTA EN EL ARTCULO 19, FRACCIN VI, DE LA LEY REGLAMENTARIA DE LAS FRACCIONES
I Y II DEL ARTCULO 105 DE LA CONSTITUCIN FEDERAL, CUANDO SE IMPUGNA UN ACTO QUE NO ES DEFINITIVO EN EL
PROCESO LEGISLATIVO FEDERAL DEL CUAL FORMA PARTE. De los artculos 71, 72 y 135 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, as como del Reglamento para el Gobierno Interior del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos, se advierte que para que las reformas y adiciones propuestas en una iniciativa de ley formen parte del orden jurdico nacional es necesario que se agoten todas las etapas contempladas en el proceso legislativo. Ahora bien, si la Cmara revisora desecha un dictamen sometido a su consideracin por la Cmara de origen para que sta lo reexamine con base en las observaciones formuladas, es indudable que tal proceso legislativo incluido el dictamen impugnado no puede reputarse como definitivo para efectos de la procedencia de la controversia constitucional, pues todava est pendiente la resolucin de la Cmara de origen, o bien, el resultado del procedimiento previsto en el citado artculo 72, inciso d, de la Constitucin federal y, por ende, se actualiza la causal de improcedencia prevista en el artculo 19, fraccin VI, de la ley reglamentaria de la materia. Controversia constitucional 64/2002. Asamblea Legislativa del Distrito Federal. 17 de febrero de 2004. Unanimidad de nueve votos. Ausente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Ponente: Juan Daz Romero. Secretaria: Sofa Vernica valos Daz. El Tribunal Pleno, el veintiocho de junio en curso, aprob, con el nmero 79/2005, la tesis jurisprudencial que antecede. Mxico, Distrito Federal, a veintiocho de junio de dos mil cinco.4 CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. ES NOTORIAMENTE IMPROCEDENTE CONTRA ACTOS DE LA CMARA DE DIPUTADOS DEL CONGRESO DE LA UNIN REALIZADOS DENTRO DEL PROCEDIMIENTO DE DECLARACIN DE PROCEDENCIA (DESAFUERO). El Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en la tesis de jurisprudencia P./J. 101/2004, que aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, tomo XX, octubre de 2004, pgina 7, con el rubro: DECLARACIN DE PROCEDENCIA. SE ACTUALIZA UN MOTIVO MANIFIESTO E INDUDABLE DE IMPROCEDENCIA DEL JUICIO DE AMPARO, RESPECTO DE LOS ACTOS EMITIDOS POR LA TORA, DURANTE EL PROCEDIMIENTO RELATIVO,
CMARA DE DIPUTADOS Y LA SECCIN INSTRUCestableci que los actos
4 Tesis P./J. 79/2005, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, julio de 2005, t. XII, p. 915.
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dictados durante el procedimiento de declaracin de procedencia son inatacables a travs del juicio de garantas, dada su naturaleza y finalidad; criterio que resulta aplicable a las controversias constitucionales, aunado a que la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en su artculo 111, sexto prrafo, establece tajante y contundentemente que los actos de la Cmara de Diputados del Congreso de la Unin, en este caso realizados dentro de tal procedimiento, son inatacables, lo que significa que son definitivos y no pueden ser cuestionados en controversia constitucional o en cualquier otra va; inatacabilidad que no es exclusiva de la resolucin que al final del procedimiento tome la Cmara de Diputados, sino en general de los actos realizados en l. Recurso de reclamacin 208/2004-PL, derivado de la controversia constitucional 70/2004. Asamblea Legislativa del Distrito Federal. 7 de septiembre de 2004. Mayora de siete votos. Disidentes: Jos Ramn Cosso Daz, Margarita Beatriz Luna Ramos y Genaro David Gngora Pimentel. Ponente: Jos de Jess Gudio Pelayo. Secretaria: Mara Amparo Hernndez Chong Cuy. El Tribunal Pleno, en su sesin privada celebrada hoy veintids de noviembre en curso, aprob, con el nmero LXVII/2004, la tesis aislada que antecede; y determin que la votacin no es idnea para integrar tesis jurisprudencial. Mxico, Distrito Federal, a veintids de noviembre de dos mil cuatro.5
Cuando por virtud de un juicio poltico exista la posibilidad de que los titulares de un poder desaparezcan, tambin es admisible la controversia constitucional (vase la controversia 22/2005, Poder Judicial del Estado de Yucatn vs. Poder Legislativo del Estado de Yucatn y Comisin Instructora del propio Congreso, resolucin del 17 de agosto de 2006). II. MARCO NORMATIVO FUNDAMENTAL
Y ALGUNAS CONSECUENCIAS
El artculo 110 de la Constitucin dispone lo siguiente:

Artculo 110. Podrn ser sujetos de juicio poltico los senadores y diputados al Congreso de la Unin, los ministros de la Suprema Corte de Justicia
5 Tesis P. LXVII/2004, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, diciembre de 2004, t. XX, p. 1118.
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de la Nacin, los consejeros de la Judicatura Federal, los secretarios de despacho, los jefes de departamento administrativo, los diputados a la Asamblea del Distrito Federal, el jefe de gobierno del Distrito Federal, el procurador general de la Repblica, el procurador general de Justicia del Distrito Federal, los magistrados de circuito y jueces de distrito, los magistrados y jueces del fuero comn del Distrito Federal, los consejeros de la Judicatura del Distrito Federal, el consejero presidente, los consejeros electorales, y el secretario ejecutivo del Instituto Federal Electoral, los magistrados del Tribunal Electoral, los directores generales y sus equivalentes de los organismos descentralizados, empresas de participacin estatal mayoritaria, sociedades y asociaciones asimiladas a stas y fideicomisos pblicos. Los gobernadores de los estados, diputados locales, magistrados de los tribunales superiores de justicia locales y, en su caso, los miembros de los consejos de las judicaturas locales, slo podrn ser sujetos de juicio poltico en los trminos de este ttulo por violaciones graves a esta Constitucin y a las leyes federales que de ella emanen, as como por el manejo indebido de fondos y recursos federales, pero en este caso la resolucin ser nicamente declarativa y se comunicar a las legislaturas locales para que, en ejercicio de sus atribuciones, procedan como corresponda. Las sanciones consistirn en la destitucin del servidor pblico y en su inhabilitacin para desempear funciones, empleos, cargos o comisiones de cualquier naturaleza en el servicio pblico. Para la aplicacin de las sanciones a que se refiere este precepto, la Cmara de Diputados proceder a la acusacin respectiva ante la Cmara de Senadores, previa declaracin de la mayora absoluta del nmero de los miembros presentes en sesin de aquella Cmara, despus de haber sustanciado el procedimiento respectivo y con audiencia del inculpado. Conociendo de la acusacin la Cmara de Senadores, erigida en jurado de sentencia, aplicar la sancin correspondiente mediante resolucin de las dos terceras partes de los miembros presentes en sesin, una vez practicadas las diligencias correspondientes y con audiencia del acusado. Las declaraciones y resoluciones de las cmaras de Diputados y Senadores son inatacables.
De ese precepto se desprende que los principios que determinan la naturaleza de las inmunidades que l establece son entre otros los siguientes:
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a) La Constitucin Poltica, en el artculo 110, establece a favor de un nmero delimitado de servidores pblicos una inmunidad; por estar aneja al cargo, ella necesariamente es temporal. b) La enumeracin de servidores pblicos que gozan de inmunidad en forma temporal que hace el artculo 110 de la Constitucin poltica es limitativa, nicamente beneficia a los servidores pblicos expresamente enumerados. Debe entenderse que los servidores pblicos no comprendidos en la enumeracin carecen de inmunidad y estn sujetos al principio de que todos son iguales ante la ley. c) Por mandamiento constitucional, las instituciones a travs de las cuales se finca responsabilidad a los servidores pblicos o se les priva temporalmente de su inmunidad, son el juicio poltico (artculo 110) y la declaracin de procedencia (artculo 111). d) La inmunidad que para los servidores pblicos deriva del citado precepto es irrenunciable. e) No es dable a una autoridad constituida desconocer o violar las inmunidades. III. NATURALEZA Y ALCANCE DE LAS FACULTADES CONCEDIDAS A LAS CMARAS QUE INTEGRAN EL CONGRESO DE LA UNIN,
CON RELACIN AL CONOCIMIENTO DE RESPONSABILIDADES ATRIBUIBLES A LOS SERVIDORES PBLICOS
En los casos en que la subcomisin de examen previo y la Cmara de Diputados ejercen las facultades de investigar y acusar, tambin cuando la Cmara de Senadores asume funciones jurisdiccionales, en respeto del principio de divisin de poderes y de las funciones que han sido confiadas a los tribunales y juzgados que integran el Poder Judicial de la Federacin, a pesar de no estar mencionados en el artculo 192 de la Ley de Amparo, debe estimarse que les es obligatoria la jurisprudencia que ellos emiten. Por virtud de lo dispuesto por el artculo 21 constitucional, las funciones de recibir denuncias, de investigar y de acusar han sido confiadas, por regla general, al Ministerio Pblico. Dado que existen dos grandes gneros de delitos, uno federal y otro local, la institucin acusadora existe en ambos niveles.
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Por razn de lo previsto por el citado artculo 21 constitucional, la facultad de juzgar y de imponer penas corresponde a los jueces, sean federales o locales. No obstante lo anterior, con el fin de garantizar el respeto de las inmunidades que la Constitucin Poltica concede a un nmero limitado de servidores pblicos, sta ha establecido excepciones a los principios fundamentales que derivan del artculo 21 antes citado. Por excepcin, la funcin de investigar y acusar ha sido confiada a la Cmara de Diputados y la de juzgar a la Cmara de Senadores, constituida en jurado de sentencia. Por tratarse de excepciones al sistema normativo general, por mandamiento constitucional, con relacin al conocimiento de responsabilidades en que incurren los servidores pblicos mencionados en el artculo 110, a las cmaras que integran el Congreso de la Unin les han sido confiadas funciones acotadas. Las limitantes a su actuacin, que derivan del marco normativo, estn referidas a los sujetos, el tiempo, la materia y a las penas que pueden imponer. 1. Limitantes en cuanto a los servidores pblicos Los dos primeros prrafos del artculo 110 constitucional determinan quines son los servidores pblicos que pueden ser objeto de una denuncia ante la Cmara de Diputados y objeto de una acusacin ante el jurado de sentencia:
Artculo 110. Podrn ser sujetos de juicio poltico los senadores y diputados al Congreso de la Unin, los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, los consejeros de la Judicatura Federal, los secretarios de despacho, los jefes de departamento administrativo, los diputados a la Asamblea del Distrito Federal, el jefe de gobierno del Distrito Federal, el procurador general de la Repblica, el procurador general de Justicia del Distrito Federal, los magistrados de circuito y jueces de distrito, los magistrados y jueces del fuero comn del Distrito Federal, los consejeros de la Judicatura del Distrito Federal, el consejero presidente, los consejeros electorales, y el secretario ejecutivo del Instituto Federal Electoral, los magistrados del Tribunal Electoral, los directores generales y sus equivalentes de los organismos descentralizados, empresas de participacin esta-
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tal mayoritaria, sociedades y asociaciones asimiladas a stas y fideicomisos pblicos. Los gobernadores de los estados, diputados locales, magistrados de los tribunales superiores de justicia locales y, en su caso, los miembros de los consejos de las judicaturas locales, slo podrn ser sujetos de juicio poltico en los trminos de este ttulo por violaciones graves a esta Constitucin y a las leyes federales que de ella emanen, as como por el manejo indebido de fondos y recursos federales, pero en este caso la resolucin ser nicamente declarativa y se comunicar a las legislaturas locales para que, en ejercicio de sus atribuciones, procedan como corresponda.
En aplicacin del principio de interpretacin de las normas que confieren privilegios o que establecen salvedades a las normas generales, debe entenderse que la inmunidad slo protege a los servidores pblicos expresamente enumerados; como consecuencia, debe entenderse que los restantes servidores pblicos carecen de inmunidad, por lo que estn sujetos al principio de igualdad ante la ley. La Cmara de Diputados y la subcomisin de examen previo no pueden admitir y dar curso a acusaciones en contra de servidores no incluidos expresamente en la enumeracin limitativa anterior. Tampoco pueden rehusar actuar cuando est de por medio una denuncia, debidamente fundada y apoyada con elementos probatorios, en los casos en que el indiciado es uno de los servidores pblicos que gozan de inmunidad. 2. Limitantes en cuanto al tiempo El artculo 114 constitucional, en su primer prrafo, dispone lo siguiente: El procedimiento de juicio poltico slo podr iniciarse durante el periodo en el que el servidor pblico desempee su cargo y dentro de un ao despus. Las sanciones correspondientes se aplicarn en un periodo no mayor de un ao a partir de iniciado el procedimiento. Por virtud de ese precepto, la Cmara de Diputados carece de competencia para iniciar una investigacin fuera de los tiempos que establece el precepto constitucional. Cuando transcurre el plazo, las facultades que tienen las cmaras para juzgar, a travs de un proceso de responsabilidad, precluyen. No obstante que se trata de la prdida de un derecho a continuar un proceso por no
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haberse ventilado dentro del plazo fijado por la ley, la Corte ha determinado que opera la caducidad (Poder Judicial del Estado de Yucatn vs. Poder Legislativo del Estado de Yucatn y Comisin Instructora del propio Congreso 22/2005). El transcurso de un ao no implica la prescripcin de la accin penal; ella opera en observancia de las reglas que regulan la institucin. Vencido el plazo, lo que precluye es la facultad que tienen las cmaras para ejercer las facultades que en materia de conocer y fincar responsabilidad derivan a su favor de la Constitucin. 3. Limitantes en cuanto a la materia Los artculos 6o. y 7o. de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos, que es reglamentaria del ttulo cuarto de la Constitucin Poltica, disponen lo siguiente:
Artculo 6o. Es procedente el juicio poltico cuando los actos u omisiones de los servidores pblicos a que se refiere el artculo anterior, redunden en perjuicio de los intereses pblicos fundamentales o de su buen despacho. Artculo 7o. Redundan en perjuicio de los intereses pblicos fundamentales y de su buen despacho: I. El ataque a las instituciones democrticas; II. El ataque a la forma de gobierno republicano, representativo, federal; III. Las violaciones graves y sistemticas a las garantas individuales o sociales; IV. El ataque a la libertad de sufragio; V. La usurpacin de atribuciones; VI. Cualquier infraccin a la Constitucin o a las leyes federales cuando cause perjuicios graves a la Federacin, a uno o varios estados de la misma o de la sociedad, o motive algn trastorno en el funcionamiento normal de las instituciones; VII. Las omisiones de carcter grave, en los trminos de la fraccin anterior, y VIII. Las violaciones sistemticas o graves a los planes, programas y presupuestos de la administracin pblica federal o del Distrito Federal y a las leyes que determinan el manejo de los recursos econmicos federales y del Distrito Federal. No procede el juicio poltico por la mera expresin de ideas.
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El Congreso de la Unin valorar la existencia y gravedad de los actos u omisiones a que se refiere este artculo. Cuando aqullos tengan carcter delictuoso se formular la declaracin de procedencia a la que alude la presente ley y se estar a lo dispuesto por la legislacin penal.
Por virtud de ese precepto, la Cmara de Diputados, como rgano de acusacin, slo puede recibir acusaciones y ejercer su facultad de investigar respecto de los ilcitos expresamente determinados en esos preceptos. Carece de competencia para conocer de otros diversos. Tratndose de los diputados, gobernadores, magistrados y consejeros de la judicatura de los estados, deriva del artculo 110 constitucional una limitante adicional: las facultades investigadora y de acusacin de la Cmara de Diputados del Congreso de la Unin slo pueden estar referidas a violaciones graves a la Constitucin Poltica, a las leyes que de ella emanan, y al manejo indebido de fondos y recursos federales. Aun cuando se denuncien a la Cmara de Diputados toda clase de delitos, es preciso reconocer que quedan al margen del conocimiento de ella otra clase de ilcitos no previstos en la enumeracin limitativa que hace el artculo 110 constitucional. Pretender que la Cmara de Diputados asuma el conocimiento de otros ilcitos y que respecto de ellos ejerza su facultad de investigar y acusar, sera exceder su competencia, implicara una violacin a la Constitucin Poltica y a las leyes que de ella emanan; significara usurpar una funcin que corresponde al Ministerio Pblico, tanto federal como local. La Cmara de Senadores, constituida en jurado de sentencia, carece de competencia para juzgar a un servidor pblico respecto de ilcitos no previstos expresamente en la Constitucin Poltica y en la ley reglamentaria. Existe una excepcin: tratndose del presidente de la Repblica, las cmaras gozan de una competencia ms amplia; pueden conocer de traicin a la patria y de delitos graves del orden comn; stos pueden ser federales o locales (artculo 108, prrafo 2). 4. Limitantes en cuanto a las penas La funcin de investigar y acusar es ajena a la Cmara de Diputados; as como la de juzgar y de imponer penas no es propia de la Cmara de
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Senadores. La funcin que se les confiere es excepcional y acotada. Por lo que se refiere a las penas que pueden ser solicitadas por quien acusa e impuestas por quien juzga slo son dos: destitucin e inhabilitacin. Eso es lo que dispone el tercer prrafo del artculo 110 constitucional. 5. Limitantes adicionales a la accin de la Cmara de Diputados Dada la naturaleza de las atribuciones que tiene conferidas la Cmara de Diputados, de la Constitucin Poltica y de las leyes se derivan limitantes adicionales a su accin. A. Que los hechos o conductas objeto de la denuncia sean constitutivos de delito Respecto de todo tipo de acusaciones existe tanto para el Ministerio Pblico como para la subcomisin de examen previo una limitante adicional. La subcomisin de examen previo, en respeto del derecho que para el acusado se desprende del segundo prrafo del artculo 16 de la carta magna, est obligada a determinar si los hechos que son objeto de la denuncia estn tipificados como delitos. Ellas no pueden enderezar su accin investigadora y de acusacin a actos o hechos de naturaleza poltica. B. Que la responsabilidad en los delitos sea atribuible directamente al servidor pblico Para los efectos de que la Cmara de Diputados del Congreso de la Unin est en posibilidad de ejercer su facultad acusadora ante la Cmara de Senadores, constituida en jurado de sentencia, se requiere que los ilcitos contenidos en una denuncia sean atribuibles directamente al servidor pblico contra el que se formula la acusacin. Contrariamente a lo que pasa en materia poltica, en que cualquier servidor pblico puede ser acusado de tal o cual accin u omisin, en los procesos de responsabilidad de los que conocen las cmaras que integran el Congreso de la Unin, por mandamiento constitucional, quien presenta una denuncia debe establecer y acreditar un nexo de autora entre el
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presunto acusado y los hechos que se le atribuyen. En esta materia no son admisibles las aseveraciones generales o abstractas. Lo anterior es un derecho que a favor de todo acusado establece el artculo 16 constitucional y que reitera la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos. En efecto, el artculo 16, en su parte relativa, dispone: ...existan datos que acrediten el cuerpo del delito y hagan probable la responsabilidad del indiciado. El artculo 12, inciso c, de la Ley Federal de Responsabilidades, dispone: ...y si los elementos de prueba permiten presumir la existencia de la infraccin y la probable responsabilidad del denunciado.... En virtud de todo lo anterior, la Cmara de Diputados y sus comisiones, al estudiar y dictaminar la denuncia y su ampliacin, deben tomar en consideracin ese derecho que a favor del acusado establecen la Constitucin Poltica y las leyes que de ella derivan. C. Que no exista va o accin para enmendar la violacin a la Constitucin Poltica o a las leyes Existe una limitante adicional a la accin de la Cmara de Diputados; ella no se desprende en forma expresa de la Constitucin Poltica y de las leyes, sino de la naturaleza del sistema jurdico mexicano. En un Estado existe el riesgo de que, en todo momento, los titulares de los poderes sean acusados de violar, consciente o inconscientemente, la Constitucin Poltica o las leyes que de ella emanan. Para evitar que en todo momento los servidores pblicos tengan que hacer frente a violaciones hipotticas o reales de la Constitucin Poltica o las leyes que de ella derivan y que las cmaras del Congreso de la Unin asuman una funcin de acusar y juzgar, para la que no estn preparadas y que se le reconoce en forma excepcional, con abandono de las funciones de legislar, que le son naturales como cuerpos colegiados, el sentido comn ha indicado que nicamente son admisibles las denuncias por violaciones cuando, tratndose de violaciones graves, en los sistemas de impugnacin no exista recurso alguno para enmendar. No toda violacin a la Constitucin Poltica puede dar motivo a una acusacin y a un proceso de responsabilidad; en principio, por lo que toca a los titulares de los poderes de los estados, se requiere que aqulla sea grave. Pero dado que para todo denunciante toda violacin puede ser
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grave, la doctrina ha agregado que respecto de ella no exista alguna va para enmendarla o anularla. El principio antes enunciado est encaminado a dar permanencia a las instituciones polticas, con vista a evitar la anarqua y el caos. La funcin de toda autoridad es gobernar, no estar haciendo frente a las acusaciones que se formulan en su contra. Para enmendar las eventuales violaciones existen en las leyes recursos. El que el ofendido por una violacin sea omiso en el ejercicio de sus derechos no puede derivar en una responsabilidad para el servidor pblico a quien se atribuya su autora. IV. PRUEBAS EN LOS PROCESOS DE JUICIO POLTICO Merece un apartado especial, aunque breve, el anlisis de la pruebas en los procesos de juicio poltico. 1. Legislacin supletoria en materia de procedimientos de responsabilidad a los servidores pblicos en general y de pruebas en particular De conformidad con el artculo 45 de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos, en todas las cuestiones relativas al procedimiento no previstas por ella, se deben observar las disposiciones del Cdigo Federal de Procedimientos Penales. La propia Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos dispone lo siguiente: Artculo 45. En todas las cuestiones relativas al procedimiento no previstas en esta Ley, as como en la apreciacin de las pruebas, se observarn las disposiciones del Cdigo Federal de Procedimientos Penales. Asimismo, se atendern, en lo conducente, las del Cdigo Penal. Dado que en la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos no existen principios para apreciar y valorar las pruebas, es preciso recurrir al Cdigo Federal de Procedimientos Penales. Por lo que respecta a la documental, el Cdigo Federal de Procedimientos Penales, en su artculo 280, nicamente concede valor probatorio pleno a los documentos pblicos.
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En efecto, dicho precepto dispone: Los documentos pblicos harn prueba plena, salvo el derecho de las partes para redargirlos de falsedad y para pedir su cotejo con los protocolos o con los originales existentes en los archivos. El mismo Cdigo Federal de Procedimientos Penales, en su ttulo sexto, enumera las pruebas que son admisibles; dentro de ellas no reconoce como tales a las documentales privadas, como lo son las copias fotostticas de peridicos o, incluso, los peridicos en s. El captulo IX del ttulo sexto del referido Cdigo establece los criterios para valorar las pruebas; el artculo 285, por lo que se refiere a otro tipo de pruebas que no sean de aquellas a las que da valor probatorio pleno (entre ellas las documentales pblicas), dispone lo siguiente: Artculo 285. Todos los dems medios de prueba o de investigacin y la confesin, salvo lo previsto en el segundo prrafo del artculo 279, constituyen meros indicios. El ltimo prrafo del artculo 109 de la Constitucin Poltica seala que: Cualquier ciudadano, bajo su ms estricta responsabilidad y mediante la presentacin de elementos de prueba, podr formular denuncia ante la Cmara de Diputados del Congreso de la Unin respecto de las conductas a las que se refiere el presente artculo. El artculo 12, inciso c, de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos dispone:
Artculo 12. La determinacin del juicio poltico se sujetar al siguiente procedimiento: c) La Subcomisin de Examen Previo proceder, en un plazo no mayor a treinta das hbiles, a determinar si el denunciado se encuentra entre los servidores pblicos a que se refiere el artculo 2o. de esta Ley, as como si la denuncia contiene elementos de prueba que justifiquen que la conducta atribuida corresponde a las enumeradas en el artculo 7o. de la propia Ley, y si los propios elementos de prueba permiten presumir la existencia de la infraccin y la probable responsabilidad del denunciado y, por tanto, amerita la incoacin del procedimiento. En caso contrario, la Subcomisin desechar de plano la denuncia presentada. En caso de la presentacin de pruebas supervinientes, la Subcomisin de Examen Previo podr volver a analizar la denuncia que ya hubiese desechado por insuficiencia de pruebas.
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2. La confesional En la instruccin y durante el juicio poltico, la interpretacin y aplicacin de las normas que regulan la confesional, en su ofrecimiento y desahogo, en el momento en que pretendan aplicarse, presentar algunas dificultades. El juicio poltico es una especie de juicio penal: existen una denuncia, un acusador, un acusado y un defensor, hay tipos penales, se sigue un procedimiento cognocitivo, se formulan conclusiones, se imponen penas y se aplican como normas supletorias las de Cdigo Federal de Procedimientos Penales. Dentro de los juicios polticos, en principio y en teora, existe la posibilidad de que se ofrezca y desahogue la prueba confesional. Como se ha afirmado anteriormente, de conformidad con el artculo 14 de la Ley Federal de Responsabilidades, la seccin instructora de la Cmara de Diputados debe abrir un periodo probatorio de treinta das. Dentro de l se deben recibir las pruebas que ofrezcan el denunciante y el servidor pblico. Una de las pruebas susceptibles de ser ofrecidas es la confesional. El artculo 20, fraccin II, de la Constitucin Poltica, en su parte relativa a la prueba confesional en materia penal, dispone lo siguiente: ...La confesin rendida ante cualquier autoridad distinta del Ministerio Pblico o del juez o ante stos sin asistencia de su defensor carece de todo valor probatorio. Ese texto limita el nmero de autoridades ante las cuales puede rendirse vlidamente la confesional: el Ministerio Pblico o el juez. No es lcito hacerlo ante autoridad diferente. La subcomisin de examen previo y la seccin instructora estn impedidas para admitir y desahogar la confesional; para el caso de que lo hicieran, carecera de valor probatorio, ya que no son Ministerio Pblico ni actan como autoridad jurisdiccional. La prueba, de desahogarse, sera nula. Se podr afirmar en esta etapa del proceso que la subcomisin de examen previo y la comisin instructora desempean funciones de Ministerio Pblico, pues como autoridad investigan y formulan conclusiones; por lo mismo, podra entenderse que en los trminos del artculo 20 constitucional pueden desahogar la confesional. Ello no es del todo exacto. Dada la estructura y funciones confiadas al Ministerio Pblico, para que se d esta equiparacin se requiere de un
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texto expreso y de que los rganos de la Cmara de Diputados estn efectivamente organizados y estructurados para cumplir con la funcin especializada de investigar delitos. Extremos que, en estricto derecho, no se dan. Con base en el artculo 207 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, en la etapa confiada a la Cmara de Diputados, a sus comisiones y a la subcomisin de examen previo, cuando la denuncia proviene de un particular, la confesional no puede tener lugar, por el simple hecho de que no interviene el Ministerio Pblico. En efecto, ese precepto dispone lo siguiente:
La confesin es la declaracin voluntaria hecha por persona no menor de dieciocho aos, en pleno uso de sus facultades mentales, rendida ante el Ministerio Pblico o el juez o tribunal de la causa, sobre hechos propios constitutivos del tipo delictivo materia de la imputacin, emitida con las formalidades sealadas por el artculo 20 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos; se admitir en cualquier estado del procedimiento, hasta antes de dictar sentencia irrevocable.
De conformidad con la Ley Federal de Responsabilidades (artculos 22, 23 y 24), una vez que la Cmara de Senadores recibe una acusacin se inicia una etapa previa al juicio poltico, en ella se presentan alegatos y la seccin de enjuiciamiento debe formular sus conclusiones. El juicio poltico se inicia en el momento en que la Cmara de Senadores recibe las conclusiones acusatorias y su presidente la declara erigida en jurado de sentencia; es en esa etapa cuando, de conformidad con el artculo 20 constitucional, sera procedente ofrecer y desahogar la confesional, pero el artculo 24 de la Ley Federal de Responsabilidades no da lugar a ello; se limita a disponer que la Secretara debe dar lectura a las conclusiones, conceder el uso de la palabra a la comisin de diputados que acusa, al servidor pblico y al defensor, discusin y votacin de las conclusiones, aprobacin de los puntos de acuerdo y declaracin por parte del presidente. No alude al desahogo de pruebas, tampoco admite la posibilidad de que se desahogue la confesional. Ciertamente, en el artculo 14 de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos, en la etapa cuyo desahogo se confa a la seccin instructora, se alude a un periodo de pruebas, dentro del cual se recibirn las que ofrezca el denunciante y el servidor pblico acusado, pero
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ello no puede implicar que en esa etapa pueda ofrecerse y desahogarse la confesional. Sobre esta materia, las partes y la subcomisin de examen previo deben estarse a lo que dispone el artculo 20 constitucional en el sentido de que la confesional slo es admisible ante el Ministerio Pblico, el juez o el tribunal competente. La Ley Federal de Responsabilidades no da lugar al ofrecimiento y desahogo de la confesional del acusado durante la etapa que corre del momento en que se recibe la acusacin de parte de la Cmara de Diputados y hasta llegar a la etapa de aprobacin de los puntos de acuerdo por parte de la Cmara de Senadores. El artculo 22 slo permite la presentacin de alegatos. De hacerlo, esa cmara no tendra fundamento para su actuacin. Por no existir un vaco, en el caso no es aplicable en forma supletoria el Cdigo Federal de Procedimientos Penales. Para el caso de que la Cmara de Senadores, al constituirse en jurado de sentencia para conocer de una acusacin, dispusiera el desahogo de la prueba confesional y de que el resultado de ella fuera adverso al acusado, de conformidad con el artculo 285 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, la prueba slo constituira un indicio, por lo que no ser determinante de ninguna responsabilidad. Con vista a los textos, todo indica que en los procesos de juicio poltico, la confesional slo puede tener lugar cuando la acusacin proviene del Ministerio Pblico y ella haya sido desahogada durante la etapa confiada a ese servidor pblico. En este caso, dada la interpretacin a las normas que regulan las inmunidades, sera difcil que el servidor pblico que goza de ella sea obligado a rendirla.
INHABILITACIN Y JUICIO POLTICO EN ARGENTINA
Eugenio Ral ZAFFARONI* Guido RISSO*
SUMARIO: I. El Senado no impone penas. II. El Senado no juzga delitos. III. Los efectos del fallo de destitucin. IV. La insostenible tesis de la naturaleza no penal. V. Una clusula constitucional inconstitucional?
I. EL SENADO NO IMPONE PENAS El derecho indiano conoci en todo el imperio colonial espaol el llamado juicio de residencia, que consista en una investigacin judicial sobre el desempeo de los oficios de virreyes, gobernadores y otros magistrados cuando concluan sus funciones, fundado en el principio de responsabilidad propio a toda funcin de gobierno.1 Los primeros estatutos constitucionales argentinos mantuvieron el juicio de residencia hasta que las Constituciones de 1819 y 1826 establecieron el juicio poltico fundado en el rgimen de unidad para funcionarios nacionales y provinciales, principio que contra el consejo de la comisin redactora acept la Constitucin de 1853. Dada esa caracterstica, la Constitucin de 1853 inclua como sujetos pasivos de este proceso de remocin al presidente, vicepresidente y ministros, miembros de ambas cmaras del Congreso, a los integrantes de la Corte Suprema y tambin a los gobernadores de las provincias de la entonces Confederacin. Siete aos ms tarde, la refor* Profesor en la Universidad de Buenos Aires. 1 Gonzlez, Joaqun V., Manual de la Constitucin argentina, Buenos Aires, 1951, pp. 542-552. 717
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ma de 1860 que para algunos autores fue el cierre del ciclo constituyente2 excluy a los legisladores y gobernadores y agreg a los jueces de instancias diferentes a la Corte Suprema. De este modo aport el sentido federal y jurdico al instituto del impeachment de origen ingls en su versin tamizada por la Constitucin de los Estados Unidos. Conforme a este criterio, la Constitucin nacional, en su versin original de 18531860 estableci:
Artculo 51. Al Senado corresponde juzgar en juicio pblico a los acusados por la Cmara de Diputados, debiendo sus miembros prestar juramento para este acto. Cuando el acusado sea el presidente de la nacin, el Senado ser presidido por el presidente de la Corte Suprema. Ninguno ser declarado culpable sino a mayora de los dos tercios de los miembros presentes. Artculo 52. Su fallo no tendr ms efecto que destituir al acusado, y aun declararle incapaz de ocupar ningn empleo de honor, de confianza o a sueldo de la nacin. Pero la parte condenada quedar, no obstante, sujeta a acusacin, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios.
Ambos textos mantienen vigencia, pues no fueron alterados en la reforma constitucional de 1994, cambiando slo su numeracin (actuales artculos 59 y 60). En Gran Bretaa el impeachment operaba como una suerte de jurisdiccin parlamentaria, surgida como afirmacin de los poderes del Parlamento frente a la Corona. La Cmara de los Comunes se atribuy la facultad de acusar a ministros y funcionarios del reino ante la Cmara de los Lores, que no slo destitua al funcionario sino que tambin aplicaba penas, incluso la de muerte. El Parlamento britnico ejerce poder constituyente y en definitiva es la autoridad por excelencia, obtenida a lo largo de una lucha milenaria con la Corona. El poder absoluto del Parlamento britnico se suele graficar con una curiosa, humorstica y de paso machista expresin de Lord Holt: que puede hasta hacer cosas que sean algo ridculas; puede hacer que Malta est en Europa, hacer a una mujer un corregidor o un juez de paz; pero no puede cambiar las leyes de la na2 Cfr. Varela, Luis V., Historia constitucional de la Repblica Argentina, La Plata, 1910, t. III, pp. 561 y ss.
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turaleza, como hacer de una mujer un hombre o de un hombre una mujer. Se dice tambin que el poder y jurisdiccin del Parlamento son tan grandes y tan trascendentales y absolutos, que no se considera tener lmites en cuanto a causa alguna ni persona.3 Al pasar el instituto a una Repblica, en que la potestad de imponer penas queda reservada al Poder Judicial, debe funcionar exclusivamente como un medio de control poltico para hacer efectiva slo la responsabilidad funcional y poltica. El juicio poltico republicano no es una inmunidad que deriva de la persona sino una garanta de funcionamiento del rgano. De esta manera, al independizarse las colonias inglesas del norte, y pese a que stas no reconocieron al Senado las funciones judiciales de los lores, adoptaron aquel mecanismo de control y limitacin del poder poltico de una forma moderada. Por ello, se afirma con certeza que la Constitucin de los Estados Unidos, fuente inmediata de nuestro artculo, establece que el fallo no se extender ms all de la remocin del empleo.4 Florentino Gonzlez, ilustre colombiano que puede considerarse nuestro primer profesor de derecho constitucional, citaba a este respecto largamente la opinin de Laboulaye, que consideraba acertada la solucin de la Constitucin estadounidense en cuanto separa las funciones del Senado como juez del juicio poltico, limitado a destituir al funcionario, y la de los tribunales ordinarios, que son los que deberan en su caso juzgar delitos. Este autor expona tambin en forma extensa la opinin de Story acerca del acierto en asignar esa funcin al Senado, quien informaba que haba tres proyectos diferentes: uno la atribua a la Corte Suprema, otro creaba un rgano compuesto por la Corte y el Senado y, finalmente, el que fue consagrado, que la asigna al Senado.5 En la discusin estadounidense del impeachment se debati mucho si no era conveniente que el propio Senado impusiera la pena en caso de
3 Wilson, O. M., Digesto de la ley parlamentaria, trad. de A. Belin, Buenos Aires, 1877, p. 195; sobre el poder de imponer penas del Parlamento britnico tambin Romero, Miguel, El Parlamento, Buenos Aires, 1902, t. II, p. 123. 4 As lo indica Joaqun V. Gonzlez, Manual de la Constitucin argentina, cit., nota 1, p. 551. 5 Gonzlez, Florentino, Lecciones de derecho constitucional, Buenos Aires, 1869. Las otras dos varibles fueron propuestas por Madison, cfr. Towle, Nathaniel C., A History and Analisis of the Constitution of the United States, Boston, 1861, p. 80.
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delito, pero se consider que eso poda ser fuente de impunidad, pues una absolucin poltica impeda el juzgamiento por los tribunales, en funcin del ne bis in idem.6 De cualquier manera, lo cierto es que la inhabilitacin accesoria impuesta como sancin por el Senado proviene de la Constitucin estadounidense: El fallo en casos de acusacin no se extender a ms que a la remocin del empleo y a la inhabilitacin para ocupar o gozar ningn puesto de honor, de confianza o de provecho en los Estados Unidos; pero la parte convicta ser, no obstante, responsable y sujeta a acusacin, juicio y castigo, segn la ley.7 Pese a que el texto de nuestra Constitucin y nuestros constitucionalistas histricos y los del siglo pasado reconocen que las penas en caso de delitos deben ser impuestas por los jueces, y que esto es consecuencia del principio republicano en cuanto a la separacin de poderes, no se detienen en la sancin de inhabilitacin. As, Joaqun V. Gonzlez afirma que cuando hay delitos comunes comprendidos en la falta pblica, los juzgan las justicias ordinarias despus de la destitucin del empleo: la separacin de los poderes se manifiesta tambin por ese modo;8 ms adelante menciona la sancin de incapacidad temporaria o definitiva del acusado, pero no parece sospechar que se trata de una pena.9 Tampoco Florentino Gonzlez sealaba en esa sancin ninguna violacin al principio general que elogia con la recordada cita de Laboulaye.10 Anlogo parece ser muchos aos despus el criterio de Carlos Snchez Viamonte.11 Cabe aclarar que lo propio sucede con Paschal en los Estados Unidos: menciona la sancin privativa de derechos, pero no le ofrece reparo alguno.12 Cabe hacer notar que esta sancin se introdujo en el texto originario de la Constitucin nacional como vimos por inspiracin del texto estadounidense, pero que no se hallaba prevista en el proyecto de Juan
Vedia, Agustn de, Constitucin argentina, Buenos Aires, 1907, p. 187. Paschal, Jorge W., La Constitucin de los Estados Unidos explicada y anotada, trad. de Clodomiro Quiroga, Buenos Aires, 1888, p. 114. 8 Gonzlez, Joaqun V., Manual de la Constitucin argentina, cit., nota 1, p. 366. 9 Ibidem, p. 509. 10 Gonzlez, Florentino, op. cit., nota 5, p. 302. 11 Snchez Viamonte, Carlos, Manual de derecho constitucional, Buenos Aires, 1959, p. 292. 12 Paschal, Jorge W., op. cit., nota 7, pp. 390 y ss.
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Bautista Alberdi, cuyo artculo 59 deca: Su fallo no tiene ms efecto que la remocin del acusado. La justicia ordinaria conoce del resto.13 El texto vigente establece una versin americana del impeachment que, en el orden nacional, es denominado por la doctrina y la jurisprudencia juicio poltico. Se insiste en que la finalidad principal de este tipo de proceso es de carcter institucional, y no es otra ms que proteger y asegurar el buen funcionamiento del poder pblico,14 distancindose as de su antecedente ingls. II. EL SENADO NO JUZGA DELITOS En 1994 fueron excluidos los jueces del juicio poltico, salvo los de la Corte Suprema de Justicia. Los restantes magistrados quedaron sujetos a un proceso de remocin llevado adelante por dos nuevos rganos incorporados al diseo constitucional mediante los artculos 114 y 115: el Consejo de la Magistratura como cuerpo acusador y el Jurado de Enjuiciamiento como tribunal de juicio. Tambin se agreg a los posibles funcionarios sometidos a juicio poltico al jefe de Gabinete de Ministros, nueva figura incorporada en esa reforma. De cualquier manera, salvo en cuanto a la enumeracin de las personas sometidas a juicio que sufrieron esas alternativas, el artculo 53 vigente conserva en lo sustancial su estructura originaria: slo la Cmara de Diputados
...ejerce el derecho de acusar ante el Senado al presidente, al vicepresidente, al jefe de Gabinete de Ministros, a los ministros y a los miembros de la
13 Bases y puntos de partida para la organizacin poltica de la Repblica Argentina, Buenos Aires, 1914, p. 299. 14 Sin duda que, incluso sin abusar de la semntica, podemos reconocer que en la frase buen funcionamiento del poder pblico hallamos distintos trminos fuertemente polismicos, es decir, que carecen de una precisin unvoca, convirtindose de este modo en una de esas frases ambiguas que posibilitan variadas acepciones y generan en consecuencia y aqu hallamos el aspecto riesgoso una fuerte discrecionalidad a la hora de atribuirles contenido. Toda valoracin acerca de cuestiones polticas o institucionales es una valoracin ideolgica. As, la utilizacin de cierta terminologa se presenta funcional a las preferencias de quien ejerce el poder aun en sistemas democrticos, pues ciertamente todo sistema poltico lleva en su interior un ncleo de poder que nunca cesa de pulsionar por perfo rar los lmites que le impone el Estado de derecho.
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Corte Suprema, en las causas de responsabilidad que se intenten contra ellos, por mal desempeo o por delito en el ejercicio de sus funciones; o por crmenes comunes, despus de haber conocido de ellos y declarado haber lugar a la formacin de causa por la mayora de las dos terceras partes de sus miembros presentes.
Las causales de destitucin, por ende, se mantienen tal como fueron establecidas en 1860, siendo tres: por mal desempeo, por delito en el ejercicio de sus funciones o por crmenes comunes. No fue nada sencilla la forma en que llegaron a la Constitucin estas causales que se mantienen inalteradas desde 1860. En principio, tengamos en cuenta que la frmula estadounidense dice: El presidente, vicepresidente y todos los empleados civiles de los Estados Unidos, sern removidos de su empleo en virtud de acusacin y conviccin de traicin, cohecho u otros grandes crmenes o delitos.15 Como se observa, la Constitucin argentina agrega los delitos comunes y el mal desempeo. En 1860 se pretendi introducir una frmula tomada de Colombia que slo haca referencia al mal desempeo, pero por influencia del diputado Elizalde se incluyeron tambin los delitos comunes.16 Por un lado, pareciera que la Constitucin estadounidense incurre en una contradiccin cuando demanda que la acusacin sea por delito, dado que se separ del modelo britnico y el juzgamiento de stos queda reservado a los jueces, contradiccin que arrastra nuestro texto y la aumenta al incluir los delitos comunes. Por otro lado, nuestro texto incorpora una frmula general que, en la redaccin colombiana propuesta en la Convencin de la Provincia de Buenos Aires, agotaba las causales sin mencin alguna a delitos. Una sana interpretacin del texto constitucional indica que las causales pueden ser presunciones de delitos y no delitos en sentido estricto, porque en tal caso el Senado no podra expedirse antes de que lo hicieran los jueces y, por ende, el juicio poltico nunca sera viable. En segundo lugar, el Senado no podra remover por presunciones de delitos o conductas delictivas prima facie que luego podran resultar desvirtuadas por los jueces en proceso regular. En definitiva, en sentido estricto, la nica causal que puede dar lugar a la remocin es el mal desempeo, que pue15 16
Cfr. Paschal, Jorge W., op. cit., nota 7, p. 496. Sobre esta historia, con detalle, Vedia, Agustn de, op. cit., nota 6, pp. 174-177.
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de o no dar lugar a presunciones de delitos. sta es la nica manera de escindir la materia que incumbe juzgar al Senado de la que corresponde a los tribunales: el mal desempeo no necesita asentarse en la comprobacin de un delito, aunque del mismo surja su presuncin. No se operara ningn escndalo jurdico si el Senado separase del cargo a un funcionario por una conducta que importa mal desempeo, aunque los tribunales decidan que esa conducta no es tpica o no configura delito por alguna de las eximentes legales.17 En sntesis: el Senado juzga el desempeo del funcionario, sea que toda o parte de su conducta prima facie configure o no un delito, materia que es propia de los tribunales. III. LOS EFECTOS DEL FALLO DE DESTITUCIN Inhabilitar significa declarar a alguien incapaz de obtener o ejercer cargos pblicos o de ejercitar derechos civiles o polticos; imposibilitar de algo.18 Es claramente una verdadera pena de incapacitacin, contemplada en todos los cdigos penales del mundo, sobre lo que no es necesario abundar. De toda forma, y de momento, digamos que claramente se trata de un castigo; veremos luego si puede tener una naturaleza diferente de la penal. El texto constitucional establece que el fallo que destituye puede tambin inhabilitar al funcionario. Antiguamente existieron ciertas discrepancias en la doctrina en torno a si la inhabilitacin es una sancin accesoria de la remocin o una sancin principal al igual que sta.19 La lectura del texto constitucional no nos provoca dudas interpretativas sobre la accesoriedad de la inhabilitacin, al menos por dos motivos. En primer lugar, se reconoce a la inhabilitacin como una sancin accesoria desde el momento en que puede prescindirse de ella, o sea, que se puede destituir sin inhabilitar pero no inhabilitar sin destituir. El Senado tiene el derecho, mas no el deber de inhabilitar.
No cancela esto todas las hiptesis de contradiccin entre lo resuelto por el Senado y por los tribunales, pues puede producirse por la valoracin dispar de pruebas, en el caso en que el Senado considere probado lo que luego los tribunales consideran no probado. De cualquier manera, se trata de un tema que escapa al objetivo de este trabajo. 18 Vase Real Academia Espaola, www.rae.es. 19 En tal sentido vase Vanossi, Jorge, La posibilidad constitucional del juicio poltico a los ex funcionarios, JA, Buenos Aires, 28 de agosto de 1985, pp. 51-55.
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En segundo trmino, y slo a mayor abundamiento, cabe observar nuevamente el prrafo constitucional: Su fallo no tendr ms efecto que destituir al acusado, y aun declararle incapaz de ocupar ningn empleo de honor, de confianza o a sueldo en la nacin. El Constituyente utiliza el adverbio aun, que significa inclusive, que es empleado para expresar encarecimiento en sentido afirmativo, equivalente a hasta. En sntesis, si el acusado es encontrado incurso en alguna de las causales de remocin, el fallo del Senado debe necesariamente ordenar que el funcionario abandone el respectivo cargo antes de que se agoten los plazos de permanencia en la funcin previstos legalmente, mas no su inhabilitacin. De tal forma se cumple con la finalidad propia del instituto, si consideramos que su condicin de existencia institucional no es otra que proteger el buen funcionamiento del poder pblico y en su caso, para ello, separar del cargo a quien no se desempea conforme a los requerimientos institucionales pertinentes. Si bien el juicio poltico tiene taxativamente establecidas sus nicas causales de procedencia en el artculo 53, y ninguna de ellas alude expresamente a la inhabilidad, parece racional entender que es alguna especie de inhabilidad la que corporiza y termina por configurar el mal desempeo. Siguiendo un silogismo bsico podemos aseverar que se es inhabilitado por padecer precisamente alguna clase de inhabilidad. En otras palabras, a toda declaracin de inhabilitacin le corresponde necesariamente algn tipo de inhabilidad que la sustente. Ahora bien: qu clase de inhabilidades podran existir pacficamente en el diseo constitucional argentino que sean susceptibles de provocar el mal desempeo? Slo la inhabilidad fsica, la cual nos reenva tambin a la mental o psquica, y la inhabilidad como capacidad tcnica requerida para la funcin, pues la inhabilidad moral, referida a la moral individual o personal del funcionario, incurrira en la contradiccin de violar la reserva del artculo 19 de la Constitucin nacional; afirmar lo contrario significara comenzar a desandar uno de los principales caminos abiertos por la modernidad. Debe igualmente descartarse la inhabilidad moral referida a la moral pblica en general, pues sta slo procedera cuando y sin incurrir en excesos de sensibilidad un comportamiento verdaderamente escandaloso del funcionario est directamente dirigido a ofender o denigrar el cargo que ocupa y genere cierta desestabilizacin institucional. De lo contrario, aunque este comportamiento asuma formas por dems grose-
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ras, cuando no impacte o altere la dinmica institucional no constituir causal de mal desempeo. Finalmente, resta considerar la posibilidad de entender la inhabilidad como referida a una tica republicana o institucional, pero es innegable que se trata de una idea bastante difusa, casi un pseudoconcepto y, en consecuencia, riesgoso, puesto que la conducta republicana es producto de una valoracin bastante subjetiva, pues apenas alguien intenta objetivarla es casi imposible que evite desembocar en su propia ideologa. La sola mencin de esta posibilidad indica la inconveniencia de receptar la construccin de una inhabilidad elaborada sobre la base de una tica republicana, concepto que si bien es legtimo, no por ello deja de ser, precisamente, tico, y como tal, se asienta en buena medida en el campo de lo opinable. Bajo la comprensin precedente, podemos concluir que la nica especie de inhabilidad admitida conforme a una interpretacin racional de la norma fundamental sera la fsica, psquica o tcnica. En consecuencia, pareciera que si la destitucin se apoya en la causal de mal desempeo y accesoriamente se aplica la inhabilitacin, el plazo de sta sera el de la adquisicin o recuperacin de la facultad fsica o mental que gener el proceso, o la capacitacin profesional requerida. Igualmente, tratndose de una incapacidad fsica o psquica, sera muy dudoso que pudiese imponerse una inhabilitacin o una interdiccin, porque, por lo general, de hecho la persona est impedida de desempear la funcin. No tendra sentido prohibirle a alguien hacer lo que no puede hacer. El fin racional de la inhabilitacin20 que puede acompaar a la destitucin segn la letra de la Constitucin nacional se desdibuja y, por ende, resulta muy poco sostenible la tesis de que se trata de una sancin que no tiene naturaleza penal. Si el texto constitucional se toma exegticamente y se lo contextualiza histricamente en el momento de su consagracin originaria, resultar que se trata de una pena con la que se pretende imponer una lesin al honor de la persona. Las penas siempre fueron fsicas, patrimoniales y de honor, y esta pena estaba motivada en su tiempo
20 Sin caer en precisiones terminolgicas estrictamente penales que recargaran el planteo, lo cierto es que la prevista en la Constitucin no es nicamente una inhabilitacin, sino tambin una interdiccin, dado que cancela el derecho a acceder a cargos y beneficios de los que la persona no dispone ni nunca dispuso.
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por una supuesta indignidad de la persona para desempear cualquier cargo de confianza o recibir algn beneficio del Estado. En el derecho penal contemporneo la inhabilitacin responde a otros principios y objetivos, pero en los tiempos en que esta pena fue prevista en la Constitucin de los Estados Unidos, es decir, hace ms de dos siglos, no tena otro sentido que el de la declaracin de indignidad de la persona. No olvidemos que en el texto estadounidense, con su sealada contradiccin, la remocin del funcionario slo tena lugar por delito de enorme gravedad y, fundamentalmente, por la traicin. IV. LA INSOSTENIBLE TESIS DE LA NATURALEZA NO PENAL Teniendo en cuenta la naturaleza de esta pena en su contexto histrico originario, cabe preguntarse si puede ser admisible en la actualidad y, ms an, si es sostenible su naturaleza no penal. Hemos sealado que para desconocerle naturaleza penal, su mbito debera ser de nfima significacin, pues se limitara a las incapacidades fsicas y psquicas y, en menor medida, a las profesionales, con lo cual no tendra sentido prohibir a una persona el ejercicio de funciones que no puede ejercer en razn de una incapacidad de hecho. Descartada esta posibilidad, no resta otra que preguntarnos sobre la eventual viabilidad de su sentido originario en el derecho vigente. El viejo recurso de esconder una pena bajo el manto del derecho administrativo o poltico para privarla de todas las garantas del derecho penal de fondo aparece como demasiado grosero en nuestros das. Una pena no es otra cosa que una privacin de derechos o una infliccin de dolor, cuando sta no puede enmarcarse dentro de un modelo reparador o restitutivo ni dentro de un modelo de coercin directa. Es claro que la inhabilitacin de que tratamos carece de cualquier objetivo reparador o restitutivo. Tambin es claro que no se trata de una medida de coercin directa que tenga por objeto detener o impedir un proceso lesivo en curso o inminente. Por ende, es una pena en sentido ntico, real. En principio, como pena es contradictoria con otros dispositivos de la propia Constitucin, porque su presupuesto no es un delito, sino el mal desempeo. Si eventualmente correspondiese una pena de inhabilitacin por delito, sta debiera ser impuesta por los tribunales conforme a la ley
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penal vigente al tiempo del hecho. No existe un tipo penal como presupuesto necesario para la imposicin de una pena. En segundo lugar, se afirma que la inhabilitacin podra ser temporaria o indeterminada,21 o sea, perpetua. Desde la reforma de 1994, con la incorporacin del derecho internacional de los derechos humanos, la pena efectivamente perpetua es incompatible con la finalidad que la Convencin Americana de Derechos Humanos asigna a la pena. Por otra parte, una persona inhabilitada a perpetuidad para ejercer un derecho a ocupar cargos pblicos sin otro requisito que la idoneidad, pasa a ser un ciudadano de segunda categora, un parcial muerto civil. Por otra parte, esa inhabilitacin sera ms perpetua que cualquier pena ordinaria, pues no puede ser indultada por el Poder Ejecutivo.22 Adems, es una pena que no puede ser materia de revisin judicial, pues si bien no existen actos absolutamente no judiciables, el control judicial sobre el juicio poltico slo es admisible por graves violaciones de forma,23 o sea, con mucha menor amplitud que cualquier proceso penal. V. UNA CLUSULA CONSTITUCIONAL INCONSTITUCIONAL? Sags, al comentar el texto con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, discute la naturaleza del juicio poltico y, debido a que reconoce carcter penal a la inhabilitacin, lo considera un juicio no puramente poltico, sino poltico-jurisdiccional.24 Creemos que despus de la reforma de 1994, especialmente por la inclusin de los tratados internacionales de derechos humanos en el inciso 22 del artculo 75, que sanciona definitivamente la tesis del derecho nico y los coloca al mismo nivel que las normas de la Constitucin nacional, el anlisis de Sags debe invertirse: precisamente por tratarse de una pena, el juicio debe mantenerse como puro juicio poltico y la pena de inhabilitacin no puede ser ya impuesta por el Senado.
21 22
Cfr. Zarini, Helio Juan, Derecho constitucional, Buenos Aires, 1992, p. 649. Cfr. idem. 23 Cfr. Bidart Campos, Germn J., El derecho constitucional del poder, Buenos Aires, 1967, t. I, pp. 386 y 387. 24 Cfr. Sags, Nstor Pedro, Elementos de derecho constitucional, Buenos Aires, 1993, t. I, p. 515.
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Son varios los principios consagrados en los tratados internacionales que resultan vulnerados por la aplicacin de una pena de inhabilitacin, temporal o perpetua, por parte del Senado de la nacin. En principio, es difcil sostener que el Senado se compone de jueces independientes, pues es obvio que forman parte de otro poder del gobierno y, por mucho que acten como jueces, no dejan de integrar un cuerpo poltico. En segundo lugar, dado que en el fondo la nica causal de remocin es el mal desempeo de la funcin, no existe delito alguno o, como mximo, una presuncin de delito que el Senado no est habilitado para penar. En tercer lugar, se tratara de una pena perpetua, que es incompatible con las finalidades que a las penas asignan los tratados, y en especial la Convencin Americana de Derechos Humanos. En cuarto lugar, no es posible la revisin judicial de la condena, o sea que se viola el derecho a la doble instancia, dado que slo en circunstancias excepcionales y muy limitadamente sera posible revisar lo decidido por el Senado nacional. Es jurisprudencia vigente en el plano internacional que la mera posibilidad de recurrir por va extraordinaria no satisface el requisito de la doble instancia. En quinto lugar, se tratara de una pena arbitraria o no racional, dado que no se fijan criterios para establecer su duracin, pudiendo alcanzar una indeterminacin total. Por ltimo, su amplitud es tal que impide ocupar cualquier empleo pblico por modesto o tcnico que sea, disposicin que suele entenderse como extensiva a beneficios previsionales, lo que sin duda configura una sancin econmica muy prxima a la muerte civil y, en alguna medida, cercana a la confiscacin de bienes, toda vez que los beneficios previsionales no son graciables. A todo lo anterior debe agregarse que en el momento de su previsin originaria en el texto constitucional, era una pena de naturaleza infamante, categora que ha desaparecido definitivamente del derecho comparado. Las razones expuestas nos llevan a sostener que, en la actualidad, el Senado no est habilitado para imponer la pena de inhabilitacin prevista en el artculo 60 de la Constitucin nacional. Esta imposibilidad se deriva del principio de no contradiccin que debe regir la interpretacin de todo texto constitucional; una Constitucin no puede ser autocontradictoria. La incompatibilidad de esta clusula con las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos es palmaria y, considerando que las disposiciones de estos ltimos tienen la misma jerarqua constitucional que ella (inciso 22 del artculo 75), el principio pro homine hace ceder la vigencia de la previsin del artculo 60. La pena de inhabilita-
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cin all prevista queda en el texto constitucional como una clusula obsoleta, es decir, de imposible aplicacin en razn de los principios de no contradiccin y pro homine. Las clusulas constitucionales obsoletas no son ninguna novedad en nuestra Constitucin, pues el reconocimiento de su existencia es innegable desde hace muchsimos aos. Baste recordar la hoy derogada facultad del Congreso Federal de conceder patentes de corso (artculo 67, inciso 22, del texto de 1853-1860, vigente hasta 1994), o las vigentes que establecen el requisito de renta anual de dos mil pesos fuertes para ser senador (artculo 55), la interdiccin de los eclesisticos regulares para ser legisladores (artculo 73), la posibilidad de que un gobernador sea legislador nacional por otra provincia que la de su mandato (artculo 73), la imposicin del fomento de la inmigracin europea al gobierno federal (artculo 25). En su momento, casi todas estas clusulas tuvieron vigencia y se explicaban ms o menos racionalmente, pero hoy su aplicacin a la letra resultara poco menos que aberrante frente a otras disposiciones de la propia Constitucin o de los textos a ella incorporados. El artculo 60, en la parte en que sigue previendo la pena de inhabilitacin, pertenece a esta categora.
FUERO PARLAMENTARIO Y NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL
Francisco ZIGA URBINA*
SUMARIO: I. Prolegmenos. II. Procedimiento de desafuero parlamentario. Generalidades. III. Gnesis y contenido de los artculos 61 de la Constitucin y 416 del Cdigo Procesal Penal. IV. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional acerca del inciso tercero del Cdigo Procesal Penal. V. Constitucionalidad del inciso primero y segundo del artculo 416 del Cdigo Procesal Penal. VI. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional acerca de los incisos primero y segundo del artculo 416 del Cdigo Procesal Penal. VII. Conclusiones.
I. PROLEGMENOS Nos interesa abordar en este trabajo monogrfico el privilegio de la inmunidad o fuero parlamentario del artculo 61 de la Constitucin Poltica de la Repblica (en adelante CPR o Constitucin) y su desarrollo legal en el artculo 416 del Cdigo Procesal Penal, as como tambin en la reciente jurisprudencia constitucional, retomando un abordaje al tema de hace ms de un lustro, es decir, anterior a la puesta en marcha de la reforma procesal penal y de la reforma constitucional de 2005, promulgada a travs de la Ley nm. 20.050.1
* Profesor de derecho constitucional. 1 Ziga Urbina, Francisco, Justicia y poltica: evolucin de la inmunidad parlamentaria en Chile, Anuario Iberoamericano de Historia del Derecho e Historia Con731
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En cuanto a la muy importante reforma constitucional de 2005 atingente al estatuto del poder y que restituye completamente nuestra tradicin republicana y Estado de derecho, sta no hizo suya la tarea de poner al da o adecuar sustantivamente la Constitucin a la reforma procesal penal y al nuevo Cdigo Procesal Penal, por lo que los cambios introducidos al artculo 61 de la misma carta son simplemente de adecuacin mnima al nuevo sistema de enjuiciamiento criminal. Todo lo anterior en el contexto de una reforma constitucional moderadamente garantista, como hemos sostenido en otro lugar para designar el alcance de la reforma constitucional de 2005 en la parte dogmtica del derecho constitucional.2 Desde nuestro punto de vista, el fuero parlamentario, tradicionalmente concebido como un privilegio de inmunidad penal individual y relativa, recepcionado en el artculo 61, incisos segundo y siguientes de la CPR, debe ser encuadrado en cuanto privilegio parlamentario con el sistema de derechos y garantas, en especial con el principio de igualdad; por lo que la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional acerca de la constitucionalidad del artculo 416 del Cdigo Procesal Penal, relativo al juicio especial de desafuero, es una interesante oportunidad para abordar los alcances del fuero parlamentario en el nuevo proceso penal acusatorio. Finalmente, debemos subrayar que el Tribunal Constitucional deber resolver en breve tiempo la cuestin de inconstitucionalidad incoada en relacin con el inciso tercero del artculo 416 del Cdigo Procesal Penal, y resolver en definitiva acerca de la validez del precepto como ley. Adems, es probable que el Tribunal Constitucional deba resolver en breve acerca de la constitucionalidad de fondo de otros artculos de la legislacin de enjuiciamiento criminal, concernientes a la formalizacin de la investigacin y la imposicin de medidas cautelares que pueden afectar a diputados o senadores, todo en relacin con la exigencia de desafuero de estos parlamentarios.
tempornea, Santiago, 2001, pp. 125-149. Del mismo autor, en el contexto del antiguo Cdigo de Procedimiento Penal y del artculo 58 de la Constitucin Poltica de la Repblica antes de la reforma constitucional de 2005, El fuero parlamentario en la jurisprudencia, La Revista de Derecho, segunda poca, ao IX, nm. 4, enero-junio de 2003, pp. 443-478. 2 Reforma constitucional, libro colectivo coordinado por Francisco Ziga U., Santiago, Lexis Nexis, 2005. Tambin vase el libro colectivo coordinado por Humberto Nogueira A., La Constitucin reformada, Santiago, Librotecnia, 2005.
FRANCISCO ZIGA URBINA
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II. PROCEDIMIENTO DE DESAFUERO PARLAMENTARIO. GENERALIDADES 1. Naturaleza jurdica y objeto El fuero parlamentario es una prerrogativa o privilegio de carcter constitucional que impide la formacin de causa criminal por crimen o simple delito en contra de los diputados y senadores, sin previa declaracin de la Corte de Apelaciones competente, que, indicando que existe mrito para ello, autorice la formacin de causa criminal en contra de stos; y est destinado a asegurar la independencia de quienes ejercen funciones legislativas, as como el buen funcionamiento del Congreso Nacional (artculo 61, inciso segundo, CPR).3 El objeto del fuero parlamentario es que los miembros del Parlamento estn a cubierto de cualquier proceso criminal, de cualquier detencin por parte de la autoridad judicial o gubernativa, con motivo de algn crimen o simple delito que se suponga hayan cometido fuera de las cmaras, salvo en el caso de delito flagrante. El fundamento de este privilegio no es otro que el de evitar que el gobierno o los particulares, valindose de cualquier medio de presin, alejen a las cmaras o a algn miembro de stas que les convenga, promoviendo un proceso penal o decretando una detencin.4 Es decir, persigue garantizar el libre ejercicio y dedicacin a las funciones pblicas, asegurando a los parlamentarios la tranquilidad necesaria para que puedan dedicarse de lleno a las tareas que la carta fundamental les encomienda. No se trata de hacerlos irresponsables de sus actos, de la no aplicacin de la ley penal u otras leyes a ellos, sino que se trata de liberarlos de manejos ilcitos que puedan impedir su misin, para la cual fueron elegidos por la voluntad popular. De esta manera, el fuero parlamentario coloca a los diputados y senadores miembros del Congreso Nacional en una situacin especial de proteccin respecto de sus conductas y actuaciones que pudieren tener relevancia penal, ms all del privilegio de la inviolabilidad que opera en
3 Vase Silva Bascun, Alejandro, Tratado de derecho constitucional, 2a. ed., Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2000, t. VI, pp. 338-393. 4 Vase Prez Serrano, Nicols, Tratado de derecho poltico, 2a. ed., Madrid, Civitas, 1984; reimpresin de 1989, pp. 771-785.
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relacin con los delitos de opinin. En virtud del fuero parlamentario se les tiene a salvo de toda accin judicial o medida privativa de su libertad personal en que se trate de hacer efectiva o perseguir su responsabilidad criminal. Esta inmunidad paraliza relativamente la accin de la justicia, Ministerio Pblico y tambin de las policas, hasta que la autoridad competente, en nuestro medio la Corte de Apelaciones respectiva, en tribunal pleno, no haya declarado que se puede proceder en contra del parlamentario afectado, salvo el caso de delito flagrante, caso en el cual debe ser puesto a disposicin de la Corte de Apelaciones, con la informacin sumaria correspondiente, la que previamente debe autorizar la formacin de causa, existiendo mrito para ello. As lo establece el artculo 61, incisos segundo a cuarto, de la CPR:
Ningn diputado o senador, desde el da de su eleccin o desde su juramento, segn el caso, puede ser acusado o privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si el tribunal de alzada de la jurisdiccin respectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusacin declarando haber lugar a la formacin de causa. De esta resolucin podr apelarse para ante la Corte Suprema. En caso de ser arrestado algn diputado o senador por delito flagrante, ser puesto inmediatamente a disposicin del tribunal de alzada respectivo, con la informacin sumaria correspondiente. El Tribunal proceder, entonces, conforme a lo dispuesto en el inciso anterior. Desde el momento en que se declare, por resolucin firme, haber lugar a formacin de causa queda el diputado o senador imputado suspendido de su cargo y sujeto al juez competente.
De acuerdo con lo expuesto, el desafuero es condicin necesaria para que tenga lugar la formacin de causa criminal en contra de un parlamentario. En otras palabras, el desafuero es el presupuesto necesario e indispensable del juicio criminal de que se trate, y, por ende, su declaracin en modo alguno implica que el congresista o parlamentario sea responsable del delito que se le imputa como autor, cmplice o encubridor. En efecto, el desafuero no es un juicio criminal, sino que, por el contrario, es un procedimiento previo, indispensable para entrar a un juicio criminal, y no un antejuicio o pre-juicio como quiere sostener cierta doctrina y la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia. As lo confirma nuestra doctrina jurisprudencial:
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CUARTO: Que por la misma razn anterior, no puede transformarse la gestin de desafuero, as como la decisin que en ella recaiga, en un pronunciamiento anticipado acerca de los aspectos precedentemente indicados, como quiera que todos los procedimientos reglamentados en el Cdigo Procesal Penal, incluido el de desafuero, se encuentran regidos por principios superiores que deben ser siempre considerados a la hora de decidir, como son, entre otros, los siguientes: el de que toda persona tiene derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial que seale la ley, en un juicio oral y pblico, y en caso de condena, que la sentencia debe ser debidamente fundada (artculos 1o. y 2o.); que ninguna persona ser considerada culpable ni tratada como tal en tanto no fuere condenada por una sentencia firme (artculo 4o.); que las facultades, derechos y garantas que la Constitucin y las leyes reconocen al imputado podrn hacerse valer por ste desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra (artculo 7o.); que el imputado tendr derecho a ser defendido por un letrado desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra (artculo 8o.); y que se requiere de autorizacin judicial previa para toda actuacin del procedimiento que privare al imputado del ejercicio de los derechos que la Constitucin asegura, o los restringiere o perturbare (artculo 9o.) (S.C. Apelaciones Temuco, 27 de enero de 2005, senador Lavandero Illanes).
El procedimiento de desafuero tiene por objeto hacer efectiva la condicin de procesabilidad del diputado o senador cuya responsabilidad penal se trata de perseguir y que goza del privilegio o prerrogativa constitucional del fuero parlamentario, que determina, precisamente, que un parlamentario no puede ser acusado o privado de libertad, salvo el caso de delito flagrante, si el tribunal de alzada de la jurisdiccin respectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusacin declarando haber lugar a la formacin de la causa (artculo 61, inciso segundo, CPR). 2. Sujeto activo del procedimiento Antes de la dictacin y entrada en vigencia del Cdigo Procesal Penal, se conclua que la peticin de desafuero ante el tribunal competente poda ser solicitada por cualquier persona capaz, por el juez de la causa e incluso por el tribunal de alzada, lo que se desprenda del tenor del artculo 612 del Cdigo de Procedimiento Penal, el que dispona que:
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Tan pronto como de los antecedentes del proceso o de la informacin rendida, a peticin de parte, aparezcan contra un diputado o senador datos que podran bastar para decretar la detencin de un inculpado, el juez de primera instancia elevar los autos al tribunal de alzada correspondientes, a fin de que si hallare mrito, haga la declaracin de que ha lugar a la formacin de causa, si viendo el proceso por cualquier otro motivo, el tribunal de alzada halla mrito har igual declaracin.5
Actualmente, y de acuerdo con lo previsto en el artculo 416 del Cdigo Procesal Penal, que prescribe que:
Una vez cerrada la investigacin, si el fiscal estimare que procediere formular acusacin por crimen o simple delito en contra de una persona que tenga el fuero a que se refieren los incisos segundo a cuarto del artculo 61 de la Constitucin Poltica, remitir los antecedentes a la Corte de Apelaciones correspondientes, a fin de que, si hallare mrito declare que ha lugar a la formacin de causa. Igual declaracin requerir si, durante la investigacin, el fiscal quisiere solicitar al juez de garanta la prisin preventiva del aforado u otra medida cautelar en su contra. Si se trata de un delito de accin privada, el querellante deber ocurrir ante la Corte de Apelaciones solicitando igual declaracin, antes de que admitiere a tramitacin su querella por el juez de garanta.
En consecuencia, tenemos que, para identificar al sujeto activo del desafuero, debemos distinguir entre delito de accin privada, frente al cual podr pedir el desafuero de un parlamentario toda persona capaz de comparecer en juicio, y delito de accin pblica, frente al cual podr pedir el desafuero el fiscal competente, restringindose con ello la rbita de las personas que pueden solicitar el desafuero. Es indispensable precisar en este punto que el juez de garanta por ningn motivo puede elevar de oficio los antecedentes al tribunal de alzada para que ste, si hallare mrito, haga lugar a la formacin de causa, por cuanto el juez de garanta no es el que sustenta la accin, ni tiene a su cargo la investigacin; es decir, no es sujeto activo del procedimiento de desafuero.
Consltese sobre las materias algunas obras generales, a saber: Verdugo M., Mario et al., Derecho constitucional, 2 vols., Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1994, vol. II, pp. 140-144.
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3. Requisitos de admisibilidad La legislacin de enjuiciamiento criminal vigente contempla ciertos requisitos de admisibilidad para el desafuero, los que deben ser cumplidos sea que lo solicite el fiscal, sea que lo solicite el querellante particular. Tales condiciones son: 1) Que la persona contra la cual se solicita el desafuero tenga el cargo de parlamentario. 2) Que el fiscal sea una de las personas que solicita el desafuero en los casos que prevn los incisos segundo y tercero del artculo 61 de la carta poltica. 3) Que si es un particular el que solicita el desafuero: a) La querella presentada por el particular para ante el juez de garanta rena los requisitos o condiciones formales propios de todo escrito de querella (artculo 113, Cdigo Procesal Penal). b) Los hechos expuestos en la querella sean constitutivos de delito. c) Del mrito de los hechos expuestos en la querella o de los antecedentes allegados al procedimiento de desafuero se pueda concluir por el tribunal de alzada que la accin tpica imputada se relaciona con quien aparezca como querellado, lo que no significa que esto implique una apreciacin valorativa de los medios de prueba, los que debern ser presentados y valorados en los juicios posteriores, si procedieren (S.C. Suprema, 7 de junio de 2006, ingreso nm. 2.321-2006, cons. 11). Respecto de las condiciones establecidas en el literal 3 precedente, debemos precisar que la Corte Suprema de Justicia ha entendido que no habiendo una explicacin histrica (historia fidedigna) del inciso tercero del artculo 416 del Cdigo Procesal Penal, la Corte de Apelaciones debe determinar si hay mrito para la formacin de causa con los antecedentes que se hayan podido acompaar a la querella o al procedimiento de desafuero, o sobre la base de lo que se describa circunstanciadamente en la querella como hecho punible que se adecua al tipo en delitos de accin penal privada. En ello precisamente reside la precariedad del desafuero parlamentario de delitos de accin privada y explica sobradamente las
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sentencias del Tribunal Constitucional estimatorias de las acciones de inaplicabilidad intentadas por parlamentarios en contra del inciso tercero del artculo 416 del Cdigo del ramo. Con todo, la jurisprudencia de la Corte Suprema entiende que no se trata de una simple revisin formal de la querella, sino que la labor del tribunal de alzada no se agota en la revisin de los requisitos establecidos en los artculos 113 y 114 del Cdigo Procesal Penal, puesto que debe encontrar indicios o sospecha de participacin del aforado en los hechos que revistan caracteres de delitos (S.C. Suprema, 7 de junio de 2006, ingreso nm. 2321-2006); en otras palabras, la disposicin legal citada debe aplicarse considerando ntegramente lo previsto en el artculo 61, inciso segundo, de la Constitucin, ya citado. 4. Casos de procedencia del desafuero parlamentario Los parlamentarios pueden ser privados del privilegio de que se encuentran investidos con el objeto de ser sometidos a enjuiciamiento penal, en los casos y cumpliendo las condiciones siguientes: A. Parlamentario sorprendido en delito flagrante El inciso tercero del artculo 61 de la Constitucin establece que en caso de ser arrestado algn diputado o senador por delito flagrante, ser puesto inmediatamente a disposicin del tribunal de alzada respectivo con la informacin sumaria correspondiente. El tribunal proceder, entonces, conforme a lo dispuesto en el inciso anterior. Tal inciso anterior establece: Ningn diputado o senador, desde el da de su eleccin o desde su juramento, segn el caso, puede ser acusado o privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si el tribunal de alzada de la jurisdiccin respectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusacin declarando haber lugar a la formacin de causa. De esta resolucin podr apelarse para ante la Corte Suprema. De acuerdo a lo expuesto, la Constitucin autoriza a todas las personas para detener a un parlamentario al que se sorprenda in fraganti en la comisin de un delito, con el slo objeto de ponerlo inmediatamente a disposicin del juez competente, dentro de las veinticuatro horas siguientes. En otras palabras, si un particular sorprende a un parlamentario co-
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metiendo un delito flagrante, puede detenerlo con la sola finalidad de entregarlo en forma inmediata a la polica, al Ministerio Pblico o a la autoridad judicial ms prxima. Por otro lado, si fuere la autoridad la que realizara la detencin por delito flagrante, sta deber en forma inmediata, dentro de las doce horas siguientes a la detencin, dar aviso a la fiscala respectiva, poniendo al aforado a disposicin de sta. En ambos casos toca al fiscal del Ministerio Pblico respectivo poner al aforado inmediatamente a disposicin de la Corte de Apelaciones respectiva, de acuerdo con lo previsto en el artculo 417 del Cdigo Procesal Penal, que dispone: si el aforado fuere detenido por habrsele sorprendido en delito flagrante, el fiscal lo pondr inmediatamente a disposicin de la Corte de Apelaciones respectiva. Asimismo remitir la copia del registro de las diligencias que se hubieren practicado y que fueren conducentes para resolver el asunto. Cabe hacer notar que en caso de delito flagrante opera una suspensin o cese momentneo del fuero parlamentario, para efectos de la detencin del aforado, en la medida que en estos supuestos no es necesario obtener de la Corte de Apelaciones respectiva la declaracin de formacin de causa, sin perjuicio de que el fiscal se encuentra obligado con posterioridad y dentro del trmino exigido en la Constitucin y en la ley a solicitar el desafuero del diputado o senador detenido. B. Parlamentario que ha cometido un delito por el cual se pueda ordenar su detencin En este caso es necesario distinguir si la solicitud es realizada por el querellante particular o por la fiscala, y en este ltimo hay que subdistinguir si el fiscal lo solicita al cierre de la investigacin, cuando estimare que procede formular acusacin por crimen o simple delito contra un parlamentario, o durante sta (investigacin), cuando quisiere solicitar la prisin preventiva del aforado u otra medida cautelar. a. A peticin del querellante El inciso tercero del artculo 416 del Cdigo Procesal Penal dispone que si se tratare de un delito de accin privada, el querellante deber ocurrir ante la Corte de Apelaciones solicitando igual declaracin, antes
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de que se admitiere a tramitacin su querella por el juez de garanta. En consecuencia, tenemos que, tratndose de un delito de accin privada, el particular deber, necesariamente, presentar su querella ante el juez de garanta respectivo y con el mrito de la sola presentacin de sta deber concurrir al tribunal de alzada solicitando el desafuero del parlamentario. Es de hacer notar que la querella presentada ante el juez de garanta es de suma importancia, toda vez que la Corte de Apelaciones respectiva no har una simple revisin formal de sta, en el sentido de si cumple o no con lo dispuesto en los artculos 113 y 114 del Cdigo Procesal Penal, sino que, adems, segn lo seala reiterada jurisprudencia de nuestros tribunales superiores de justicia y al tenor del artculo 61, inciso segundo, de la Constitucin, el tribunal de alzada respectivo realizar un control de tipicidad del hecho descrito como delito en la querella, determinando si hay indicio o sospecha de participacin del aforado en el ilcito, esto es, conformando el actuar del parlamentario con el tipo penal, segn hemos expuesto. El mencionado inciso 3 del artculo 416 del Cdigo del ramo como se ha dicho ha sido objeto de sendas declaraciones de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, a travs de sentencias del Tribunal Constitucional (STC Rol 478-2006). b. A solicitud del fiscal De conformidad con lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del artculo 61 de la Constitucin, cuyo alcance veremos en su oportunidad. Cabe sealar en este punto que se desprende claramente del artculo 416 citado que el querellante particular jams podr solicitar el desafuero con el slo objeto de obtener la prisin preventiva del parlamentario, ya que el inciso b del artculo 141 del Cdigo Procesal Penal declara la improcedencia de la prisin preventiva cuando se trata de un delito de accin privada. 5. Obligacin de remisin de antecedentes al tribunal competente Los artculos 416 y 417 del Cdigo Procesal Penal establecen que una vez que se solicite por la fiscala el desafuero de un parlamentario, o en caso de delito flagrante, se debern remitir al tribunal competente todos
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los antecedentes que existieren para que, si hallare mrito, ste declare que ha lugar a la formacin de causa. Tratndose de delito de accin privada, el querellante debe procurar presentar conjuntamente con la solicitud de desafuero parlamentario la querella entablada ante el juez de garanta respectivo y los antecedentes acompaados a sta, ya que la Corte de Apelaciones debe determinar si hay mrito suficiente para la formacin de causa teniendo a la vista tales antecedentes, por cuanto del contenido descriptivo de la querella y de los antecedentes acompaados a sta la Corte de Apelaciones deber determinar si cumple con las condiciones de admisibilidad de la peticin de desafuero, a saber: si la querella rene los requisitos o condiciones formales propios de todo escrito de querella (artculo 113, Cdigo Procesal Penal); si los hechos expuestos en la querella son constitutivos de delito, y si del mrito de los hechos expuestos en la querella y/o de los antecedentes allegados al procedimiento de desafuero se puede concluir que la accin tpica imputada se relaciona con quien aparece como querellado (S.C. Suprema, 7 de junio de 2006, ingreso nm. 2.321-2006, cons. 11). 6. Tramitacin ante la Corte de Apelaciones Una vez presentada la solicitud del desafuero, ya sea por el fiscal o por el querellante, la Corte de Apelaciones fijar una audiencia para un da y hora determinado, con el objeto de conocer la peticin de desafuero intentada en contra del diputado o senador, segn sea el caso. En la audiencia fijada, la defensa del parlamentario, si es que se hubiere hecho parte o comparecido a aqulla, deber realizar sus descargos. 7. Rendicin de prueba Las normas relativas al procedimiento de desafuero contempladas en el Cdigo Procesal Penal no vislumbran en parte alguna la procedencia sobre rendicin y consideracin de la prueba por el tribunal de alzada; sin embargo, gran parte de la doctrina ha considerado que atendido al carcter especial del procedimiento de desafuero y la relevancia de la decisin sometida a su conocimiento, es que este tribunal debiera pronunciarse de todas las excepciones que se opongan y de toda la prueba que en los antecedentes consta.
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Agregaremos en este punto que por aplicacin de los principios constitucionales de igualdad ante la ley, igual proteccin en el ejercicio de los derechos y de debido proceso (artculo 19, nms. 2 y 3, incisos primero y quinto, CPR) las partes podran perfectamente ofrecer y rendir la prueba que estimen pertinente en el procedimiento que nos ocupa, y que a su respecto deben aplicarse las reglas generales, segn veremos. 8. Sentencia que se pronuncia sobre el desafuero La sentencia que se pronuncie sobre el desafuero debe ser dictada por el tribunal de alzada, en pleno. En caso de empate producido en la votacin de los ministros respecto de si dar o no lugar a la formacin de causa en contra del parlamentario de que se trate, se deber dirimir el asunto en conformidad a lo previsto en el artculo 74 del Cdigo Orgnico de Tribunales, el que dispone que si en materia criminal la mitad de los votos se uniforma a favor del reo, ya sea para absolverlo, ya sea para imponerle una pena menor de la que le asignan los votos de los dems jueces, aquella opinin forma sentencia. Si se produce empate acerca del cul es la opinin que favorece al reo, prevalecer la que cuente con el voto del miembro ms antiguo del tribunal. En cuanto al contenido de la sentencia antedicha, sea que d o no lugar a la formacin de causa, sta deber slo indicar, atendido que el procedimiento de desafuero es anterior al juicio criminal propiamente tal, si de los antecedentes agregados al proceso hay mrito suficiente para declarar si ha o no lugar a la formacin de causa, ya que la resolucin de la Corte de Apelaciones no puede tratar cuestiones que le correspondan su pronunciamiento al tribunal del juicio oral, tales como la determinacin de la participacin del aforado en el ilcito o la calificacin de la participacin. As lo confirma la Corte de Apelaciones de Temuco en procedimiento de desafuero que dio lugar a la formacin de causa en contra de Jorge Exequiel Lavandero Illanes, por va de sentencia del 27 de enero de 2005:
TERCERO: Que, por consiguiente, al pronunciarse este tribunal sobre la solicitud de desafuero formulada por el Ministerio Pblico, debe hacerlo exclusivamente acerca de si autoriza o no la formacin de causa en contra del parlamentario imputado de los hechos punibles materia de la formali-
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zacin, sin extender su decisin a la plena comprobacin del delito y a la participacin del imputado, por ser stos aspectos de la competencia del tribunal que corresponda y en la oportunidad procesal respectiva. CUARTO: Que por la misma razn anterior, no puede transformarse la gestin de desafuero, as como la decisin que en ella recaiga, en un pronunciamiento anticipado acerca de los aspectos precedentemente indicados, como quiera que todos los procedimientos reglamentados en el Cdigo Procesal Penal, incluido el de desafuero, se encuentran regidos por principios superiores que deben ser siempre considerados a la hora de decidir, como son, entre otros, los siguientes: el de que toda persona tiene derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial que seale la ley, en un juicio oral y pblico, y en caso de condena, que la sentencia debe ser debidamente fundada (artculos 1o. y 2o.); que ninguna persona ser considerada culpable ni tratada como tal en tanto no fuere condenada por una sentencia firme (artculo 4o.); que las facultades, derechos y garantas que la Constitucin y las leyes reconocen al imputado podrn hacerse valer por ste desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra (artculo 7o.); que el imputado tendr derecho a ser defendido por un letrado desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra (artculo 8o.); y que se requiere de autorizacin judicial previa para toda actuacin del procedimiento que privare al imputado del ejercicio de los derechos que la Constitucin asegura, o los restringiere o perturbare (artculo 9o.).
La sentencia en comento deber contener, adems, pronunciamiento de las excepciones o incidencias promovidas por las partes que, igualmente, tengan una relacin directa con el procedimiento. Finalmente, cabe consignar que en contra de la sentencia estimatoria o desestimatoria que dicte la Corte de Apelaciones respectiva sobre la peticin de desafuero procede el recurso de apelacin para ante la Corte Suprema, lo que pone fin a una psima doctrina jurisprudencial que admita el recurso de apelacin slo de la sentencia estimatoria (artculos 61 CPR y 418 del Cdigo Procesal Penal). 9. Efectos que produce la sentencia firme o ejecutoriada dictada en el procedimiento de desafuero Es necesario distinguir en este punto entre la sentencia que da lugar a la formacin de causa y aquella que no da lugar a la formacin de causa.
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A. Si la Corte da lugar a la formacin de causa Los efectos propios de la sentencia firme o ejecutoriada que da lugar a la formacin de causa en contra de un parlamentario los encontramos en el inciso ltimo del artculo 61 de la Constitucin Poltica, y en el artculo 420 del Cdigo Procesal Penal. Respecto del referido precepto constitucional, tenemos que si la Corte declara que ha lugar a la formacin de causa y esta sentencia se encuentra ejecutoriada, el parlamentario queda suspendido de su cargo y sujeto al juez competente, lo que implica que, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 418 del Cdigo Procesal Penal, la causa seguida ante el juzgado de garanta respectivo se seguir conforme a las reglas generales, por lo que en caso de que el desafuero lo hubiere solicitado el fiscal al cierre de la investigacin, el juez de garanta fijar en forma inmediata el da y hora en que se llevar a efecto la audiencia de preparacin del juicio oral. La audiencia de preparacin del juicio oral deber realizarse dentro de los quince das siguientes a la recepcin de los antecedentes remitidos por la Corte de Apelaciones respectiva al juzgado de garanta. Una vez realizada la audiencia de preparacin del juicio oral se proceder a fijar la audiencia del juicio oral dentro del plazo de quince das contados desde la notificacin del auto de apertura del juicio referido. B. Si la Corte no hace lugar a la formacin de causa Esta situacin est contemplada en el artculo 421 del Cdigo Procesal Penal, disposicin en la que se distingue la resolucin que no da lugar a la formacin de causa en el caso del inciso primero del artculo 416 del mismo texto legal, referido a la situacin en la que el fiscal solicitare el desafuero, y la situacin del inciso tercero del mismo artculo, que es el caso en que se ha solicitado desafuero por delito de accin penal privada: a) Fiscal solicita el desafuero. En este caso, la sentencia que se pronuncie en el procedimiento de desafuero no dando lugar a causa producir los efectos propios del sobreseimiento definitivo respecto del diputado o senador. Es necesario indicar que el sobreseimiento definitivo pone trmino al juicio y produce los efectos de autoridad de cosa juzgada.
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b) Querellante solicita el desafuero de un parlamentario. En caso de que el procedimiento de desafuero sea intentado por un querellante y esta accin sea desestimada por la Corte de Apelaciones competente, el juez de garanta se encontrar en la obligacin de no dar lugar a la tramitacin de la querella que se interpuso ante l por el particular y que provoc que ste recurriera a la Corte de Apelaciones respectiva solicitando el desafuero del parlamentario, producindose consecuencialmente el archivo de los antecedentes. Abordado en trminos generales el procedimiento de desafuero parlamentario, corresponde ahora, por ser atingente al presente trabajo, abordar someramente la gnesis de los artculos 61 de la Constitucin y 416 del Cdigo Procesal Penal, de modo de determinar el sentido, alcance y contenido especfico de tales disposiciones normativas. III. GNESIS Y CONTENIDO DE LOS ARTCULOS 61 CONSTITUCIN Y 416 DEL CDIGO PROCESAL PENAL
DE LA
1. Gnesis del artculo 416 del Cdigo Procesal Penal El texto definitivo y vigente del artculo 416 del Cdigo Procesal Penal, que regula la solicitud del desafuero parlamentario a que hace referencia el artculo 61 de la Constitucin, establece que:
Una vez cerrada la investigacin, si el fiscal estimare que procediere formular acusacin por crimen o simple delito en contra de una persona que tenga el fuero a que se refieren los incisos segundo a cuarto del artculo 58 de la Constitucin Poltica, remitir los antecedentes a la Corte de Apelaciones correspondiente, a fin de que, si hallare mrito, declare que ha lugar a formacin de causa. Igual declaracin requerir si, durante la investigacin, el fiscal quisiere solicita al juez de garanta la prisin preventiva del aforado u otra medida cautelar en su contra. Si se tratare de un delito de accin privada, el querellante deber ocurrir ante la Corte de Apelaciones solicitando igual declaracin, antes de que se admitiere a tramitacin su querella por el juez de garanta.6
6 Vase, de entre las obras generales que recogen la historia fidedigna del establecimiento de artculo 416 del Cdigo Procesal Penal: Maturana M., Cristin (coord.), Refor-
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En principio, el texto propuesto por el presidente de la Repblica en el anteproyecto del Cdigo Procesal Penal era el siguiente:
Obligacin del Ministerio Pblico. Tan pronto como de los antecedentes del procedimiento aparecieren datos suficientes para formular cargos por un crimen o simple delito contra un diputado o senador, el Ministerio Pblico remitir los antecedentes a la Corte de Apelaciones correspondiente, a fin de que, si hallare mrito, haga la declaracin de que ha lugar a la formacin de causa. Tratndose de un delito de accin privada, el querellante deber ocurrir por escrito ante la Corte de Apelaciones, en cuanto el procedimiento se dedujere contra un diputado o senador (artculo 488).
Debe destacarse que tal propuesta del gobierno se fund claramente en el artculo 612 del Cdigo de Procedimiento Penal, que seala:
Tan pronto como de los antecedentes del proceso o de la informacin rendida, a peticin de parte, aparezcan contra una persona con el fuero del artculo 58 de la Constitucin datos que podran bastar para decretar la detencin del inculpado, el juez de primera instancia elevar los autos al tribunal de alzada correspondiente, a fin de que si halla mrito, haga la declaracin de que ha lugar a formacin de causa. Si viendo el proceso por cualquier motivo, el tribunal de alzada halla mrito, har igual declaracin.
Por su parte, la Cmara de Diputados aprob la norma transcrita con las siguientes modificaciones: a) El ttulo relativo a la obligacin del Ministerio Pblico fue modificado para agregar al querellante. b) La expresin formular cargos se sustituy por formalizacin de la instruccin. c) Se precis que la formalizacin de la instruccin lo es por un crimen o simple delito de accin pblica. d) La referencia al Ministerio Pblico debe entenderse formulada al fiscal de esa institucin.
ma procesal penal. Gnesis, historia sistematizada y concordancias, 3 vols., Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2003, en especial vol. III, pp. 272-276.
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e) Por ltimo, la frase formacin de causa se sustituy por dicha formalizacin de la instruccin. El Senado suprimi la referencia a diputados y senadores tanto en el ttulo del epgrafe como en las dems normas del ttulo, habida consideracin de la reforma constitucional al artculo 30 de la Constitucin Poltica (promulgada mediante la Ley nm. 19.672 de 2000) que incorpor el estatuto de los ex presidentes de la Repblica, hacindoles extensivo el privilegio del fuero de los incisos 2, 3 y 4 del artculo 61 y la dieta del artculo 62 de la carta poltica. En atencin a lo sealado se opt por referirse a las personas que tengan el fuero del artculo 61 de la Constitucin, comprendindose en l a los senadores, diputados y ex presidentes (Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, discusin particular, artculo 477). Respecto del texto aprobado por la Cmara de Diputados, el Senado observ una contradiccin entre la nomenclatura que emplea la Constitucin, que se refiere a la formacin de causa, y aquella que propuso la Cmara de Diputados, formalizacin de la instruccin o investigacin, que aprob la cmara alta. Los trminos del artculo 58 (actual artculo 61) de la Constitucin condicionan, as lo entendi el Senado, la redaccin que pueda darse a este precepto; por ello, acord volver a la terminologa usada inicialmente en el mensaje, que hace referencia a la formacin de causa, entendindola en el sentido de que deben existir, adems de elementos formales, antecedentes serios que permitan suponer que al aforado le hubiere cabido algn grado de participacin en los mismos. Estim tambin necesario precisar que lo que se impide es seguir un proceso y no un procedimiento, porque el Senado ha entendido en diversas disposiciones que el procedimiento abarca tanto la etapa de investigacin como el proceso mismo, y lo que la carta fundamental impide no es la investigacin sino que sea procesado o sometido a juicio. Con estos supuestos, entendi que la investigacin debe realizarse normalmente, salvo que el fiscal no podra pedir medidas cautelares restrictivas de libertad respecto del aforado, y que una vez concluida la investigacin, si el fiscal estimare que tiene antecedentes suficientes como para formular acusacin, en ese momento debe remitir los antecedentes a la Corte de Apelaciones para que se pronuncie sobre la formacin de causa (Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, discusin particular, artculo 477).
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Atendidos los acuerdos anteriores, el Senado reemplaz la norma propuesta, sustituy la referencia a la instruccin por la investigacin, reemplaz tambin la formalizacin de la investigacin por acusacin y la referencia a diputados y senadores por la de las personas que tengan el fuero a que se refiere el artculo 61 de la Constitucin, e hizo referencia en la parte final del inciso primero a la formacin de causa. Tambin agreg un nuevo inciso segundo, sealando que el fiscal tambin deber solicitar la declaracin de desafuero si durante la investigacin quisiere solicitar la prisin preventiva u otra medida cautelar en contra del aforado. En el inciso segundo precis que la ocurrencia del querellante a la Corte de Apelaciones debe efectuarse antes de admitir a tramitacin la querella por el juez de garanta (Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, discusin particular, artculo 477). Respecto de la terminologa formacin de causa y el sentido de tal concepto, el Senado sostuvo que la formacin de causa
equivala al actual auto de procesamiento, estuvimos de acuerdo en que, en el nuevo procedimiento penal, la formacin de causa equivale a la acusacin que formule en Ministerio Pblico. Ello nos pareci claro si se piensa que la formalizacin de la investigacin, que era la actuacin procesal contemplada en el proyecto, representa un estudio todava preliminar para entender que un parlamentario est procesado, porque se desconoce si de la investigacin resultar mrito para formularle cargos o no. No nos fue extrao el hecho de que, si para realizar esta actuacin se requiriese el desafuero, ello importara que el parlamentario podra estar cuatro aos, en caso de que el juez aceptare el aumento que en ese sentido le solicitare el fiscal; esto es, el periodo completo de duracin en su cargo de un diputado y la mitad del periodo de un senador. Por tanto, hasta el momento en que el fiscal estime pertinente deducir acusacin sern aplicables a las personas con fuero las reglas generales del Cdigo Procesal Penal, en igualdad de condiciones que a cualquier otra persona, salvo, por cierto, que se tratare de privarle de libertad, que es la otra hiptesis constitucional para la cual se requiere desafuero previo. Si el fiscal considera, una vez cerrada la investigacin, que de los antecedentes surge mrito para acusar, deber recabar de la Corte de Apelaciones la declaracin previa a que alude la Constitucin Poltica (Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, discusin general, I. Disposiciones que se mantienen. 6. Regulacin del desafuero).
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Finalmente, el Senado elimin tambin el siguiente texto propuesto por el gobierno: Prohibicin de actuaciones. Mientras no se declare haber lugar a la formacin de causa, el Ministerio Pblico se abstendr de practicar actuaciones que se refieran al diputado o senador a quien se imputare el delito, a menos de recibir expreso encargo de la respectiva Corte de Apelaciones (artculo 491). Ello porque dicha norma se contrapona a los acuerdos que adopt el Senado en orden a entender que el fiscal puede desarrollar la investigacin hasta su cierre, con las limitaciones que se indican en el artculo aprobado. 2. Contenido del artculo 416 del Cdigo Procesal Penal Hemos sealado que el artculo 416 del Cdigo Procesal Penal establece que:
Una vez cerrada la investigacin, si el fiscal estimare que procediere formular acusacin por crimen o simple delito en contra de una persona que tenga el fuero a que se refieren los incisos segundo a cuarto del artculo 58 [actual artculo 61] de la Constitucin Poltica, remitir los antecedentes a la Corte de Apelaciones correspondiente, a fin de que, si hallare mrito, declare que ha lugar a formacin de causa. Igual declaracin requerir si, durante la investigacin, el fiscal quisiere solicita al juez de garanta la prisin preventiva del aforado u otra medida cautelar en su contra. Si se tratare de un delito de accin privada, el querellante deber ocurrir ante la Corte de Apelaciones solicitando igual declaracin, antes de que se admitiere a tramitacin su querella por el juez de garanta.
De acuerdo con la historia fidedigna de la disposicin legal que nos ocupa, tenemos que el inciso primero del artculo 416 del cuerpo legal referido se pone en la situacin de que del mrito de la investigacin aparecieren antecedentes de que un parlamentario ha tenido participacin en algn crimen o simple delito y procediere formular acusacin en su contra. En este caso, el fiscal, al cierre de la investigacin y no antes, deber solicitar al tribunal de alzada la solicitud de desafuero. En especfico, el inciso primero de la citada disposicin legal seala que para formular acusacin en contra de alguna persona aforada en los trminos del artculo 61 de la Constitucin, deber impetrar previamente procedimiento
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de desafuero, con miras a obtener que el tribunal de alzada competente autorice la formacin de causa. Debemos sealar en este punto que la acusacin, en el sentido en que lo entiende, segn hemos visto, la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, es el acto jurdico procesal en cuya virtud el Ministerio Pblico atribuye al imputado participacin criminal en los hechos investigados (artculo 259 del Cdigo Procesal Penal) y que la expresin formacin de causa, en los trminos expuestos por dicha Comisin en la discusin relativa al artculo 416 que nos ocupa, equivale a la acusacin. Ello por cuanto la formalizacin de la investigacin, que era la actuacin procesal contemplada en el proyecto, y que es actualmente definida por el Cdigo Procesal Penal como la comunicacin que el fiscal efecta al imputado, en presencia del juez de garanta, de que desarrolla actualmente una investigacin en su contra respecto de uno o ms delitos determinados (artculo 229), representa una fase procedimental consistente en un estudio todava preliminar para entender que un parlamentario est procesado, porque se desconoce si de la investigacin resultar mrito para formularle cargos o no (Segundo Informe, discusin general, I. Disposiciones que se mantienen; 6. Regulacin del desafuero). Por su parte, el inciso segundo del artculo 416 del Cdigo Procesal Penal se refiere al caso en el que al fiscal, durante el curso de una investigacin, le pareciere que es necesario, para el curso de sta o para la seguridad del ofendido, que se decrete la prisin preventiva u otra medida cautelar, personal o real, en contra de un parlamentario, caso en el cual deber obtener de la Corte de Apelaciones respectiva la declaracin que ha lugar a la formacin de causa antes de decretar la aplicacin de la medida cautelar de que se trate (artculos 122 y siguientes del Cdigo Procesal Penal). Finalmente, del inciso tercero del artculo en comento se desprende claramente que, tratndose de un delito de accin privada, el particular deber, necesariamente, presentar su querella ante el juez de garanta respectivo, y con el mrito de la sola presentacin de sta deber concurrir al tribunal de alzada solicitando el desafuero del parlamentario. Es decir, la ocurrencia del querellante a la Corte de Apelaciones debe efectuarse antes de admitirse a tramitacin la querella por el juez de garanta (Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y
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Reglamento del Senado, discusin particular, artculo 477). Debe tenerse presente que el querellante debe presentar, conjuntamente con la solicitud de desafuero parlamentario, la querella entablada ante el juez de garanta respectivo y los antecedentes acompaados a sta, ya que la Corte de Apelaciones debe determinar si hay mrito suficiente para la formacin de causa teniendo a la vista tales antecedentes, por cuanto del contenido descriptivo de la querella y de los antecedentes acompaados a sta, la Corte de Apelaciones deber determinar si cumple con las condiciones de admisibilidad de la peticin de desafuero, a saber: si la querella rene los requisitos o condiciones formales propios de todo escrito de querella (artculo 113 del Cdigo Procesal Penal); si los hechos expuestos en la querella son constitutivos de delito, y si del mrito de los hechos expuestos en la querella y/o de los antecedentes allegados al procedimiento de desafuero se puede concluir que la accin tpica imputada se relaciona con quien aparece como querellado (S.C. Suprema, 7 de junio de 2006, ingreso nm. 2.321-2006, cons. 11). En efecto, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores de justicia, la Corte de Apelaciones respectiva no har una simple revisin formal de la querella, en el sentido de si cumple o no con lo dispuesto en los artculos 113 y 114 del Cdigo Procesal Penal, sino que adems al tenor del artculo 61, inciso segundo, de la Constitucin, el tribunal de alzada respectivo realizar un control de tipicidad del hecho descrito como delito en la querella, determinando si hay indicio o sospecha de participacin del aforado en el ilcito, esto es, conformando el actuar del parlamentario con el tipo penal, segn hemos expuesto. Es decir, debe encontrar indicios o sospecha de participacin del aforado en los hechos que revistan caracteres de delitos (S.C. Suprema, 7 de junio de 2006, ingreso nm. 2321-2006). Como se ha expuesto anteriormente, este inciso 3 del artculo 416 del Cdigo Procesal Penal ha sido objeto de declaracin de inaplicabilidad en sendas sentencias del Tribunal Constitucional. 3. Gnesis del artculo 61 de la Constitucin El texto vigente del artculo 61 de la Constitucin Poltica de la Repblica establece que
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Los diputados y senadores slo son inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeo de sus cargos, en sesiones de sala o comisin. Ningn diputado o senador, desde el da de su eleccin o desde su juramento, segn el caso, puede ser acusado o privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si el tribunal de alzada de la jurisdiccin respectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusacin declarando haber lugar a la formacin de causa. De esta resolucin podr apelarse para ante la Corte Suprema. En caso de ser arrestado algn diputado o senador por delito flagrante, ser puesto inmediatamente a disposicin del tribunal de alzada respectivo, con la informacin sumaria correspondiente. El tribunal proceder, entonces, conforme a lo dispuesto en el inciso anterior. Desde el momento en que se declare, por resolucin firme, haber lugar a formacin de causa queda el diputado o senador imputado suspendido de su cargo y sujeto al juez competente.7
En consecuencia, el texto aprobado por los legisladores de la reforma constitucional sustituy en el inciso segundo del artculo 58 (hoy artculo 61) de la Constitucin, la frase o designacin, o desde el de su incorporacin, segn el caso, puede ser procesado por o desde su juramento, segn el caso, puede ser acusado, y en su inciso cuarto reemplaza la palabra acusado por imputado. Al evacuar su Primer Informe, la Comisin del Senado no propuso modificaciones al artculo 58 (actual artculo 61). Sin embargo, fue objeto de dos indicaciones, ambas para sustituir en su inciso segundo la frase desde el da de su eleccin o designacin, o desde el de su incorporacin, segn el caso, por desde el momento de su proclamacin por el tribunal calificador de elecciones. En su Segundo Informe, el Senado aprob las referidas indicaciones patrocinadas por el gobierno (215) y los senadores Boeninger y Hamilton (216) para adecuar este precepto al efecto que produce la eliminacin de los senadores vitalicios e institucionales. Por su parte, la Cmara de Diputados, en segundo trmite constitucional, rechaz esta enmienda con el objeto de provocar una definicin
7 Vanse, respecto a la historia fidedigna de la enmienda al artculo 61 de la Constitucin contenida en la reforma constitucional de 2005: Pfeffer U., Emilio, Reformas constitucionales 2005. Antecedentes. Debates. Informes, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2005, pp. 321-323; Reformas constitucionales 2005. Historia y tramitacin, Valparaso, Senado, 2006.
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acerca de qu acto jurdico procesal del nuevo sistema procesal penal hara cesar el fuero parlamentario. Los diputados Lily Prez, Cardemil y Martnez formularon indicacin, que fue rechazada, en el sentido de sustituir los incisos segundo, tercero y cuarto del artculo 58 (actual artculo 61) por los siguientes:
Desde el momento de su proclamacin por el tribunal calificador de elecciones, ningn diputado o senador puede ser objeto de la formalizacin de una investigacin criminal en su contra, salvo que el pleno del tribunal de alzada de la jurisdiccin respectiva lo hubiere autorizado. De esta resolucin podr apelarse ante la Corte Suprema. De igual forma, todas aquellas actuaciones que priven al diputado o senador del ejercicio de los derechos que esta Constitucin asegura, o lo restrinjan o perturben, requerirn de la aprobacin del tribunal de alzada sealado. Dicha resolucin tambin puede ser objeto del recurso de apelacin para ante la Corte Suprema. En caso de ser arrestado por delito flagrante ser puesto inmediatamente a disposicin del tribunal de alzada respectivo, con la informacin sumaria correspondiente. El tribunal proceder, entonces, conforme a lo dispuesto en el inciso primero. Desde el momento en que se formalice la investigacin por resolucin firme, el diputado o senador queda suspendido de su cargo.
Por su parte, el gobierno formul la siguiente indicacin, tambin rechazada, para reemplazar los incisos segundo, tercero y cuarto del artculo 58, por los siguientes:
Desde el da de su eleccin, o designacin, o desde el de su incorporacin, segn el caso, los diputados y senadores slo podrn ser privados, restringidos o perturbados en el ejercicio de los derechos que la Constitucin asegura a toda persona, en un proceso penal, mediante autorizacin que el Ministerio Pblico solicitar directamente ante el pleno de la Corte de Apelaciones respectiva. Tratndose de las medidas cautelares, stas slo podrn ser decretadas por la misma Corte. De dichas resoluciones el afectado podr apelar ante la Corte Suprema. Asimismo, podrn ser arrestados o detenidos por delitos flagrantes, en cuyo caso sern puestos inmediatamente a disposicin de la Corte de Apelaciones respectiva, con los antecedentes correspondientes, a fin de que sta, en pleno, examine la legalidad de la detencin.
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El diputado Lorenzini formul la siguiente indicacin, que fue rechazada, para eliminar el inciso final del artculo 58 y sustituir su inciso segundo por el siguiente:
Ningn diputado o senador, desde el momento de su proclamacin por el tribunal calificador de elecciones, puede ser sometido a procedimiento penal, ni detenido o privado en alguna forma de su libertad personal, o sujeto a registro personal o domiciliario, si el tribunal de alzada de la jurisdiccin respectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusacin declarando haber lugar a formacin de causa. De esta resolucin podr apelarse para ante la Corte Suprema.
En primer trmite, el Senado propuso sustituir en el inciso segundo del artculo 58 la frase desde el da de su eleccin o designacin, o desde el de su incorporacin, segn el caso por desde el momento de su proclamacin por el tribunal calificador de elecciones. En segundo trmite, la Cmara de Diputados rechaz esta enmienda, en la que, en tercer trmite, insisti el Senado, motivando el veto del Ejecutivo. El veto nm. 10 del Ejecutivo tiene por objeto resolver dos aspectos puntuales relativos al inciso del fuero parlamentario. Uno de naturaleza formal, con el objeto de eliminar las referencias que establecen la designacin de senadores, y otro, en un aspecto complementario, con el objeto de indicar que el fuero parlamentario comienza a regir desde la eleccin para los parlamentarios que concurren a una votacin popular y son electos en la misma, y desde el juramento en el caso de personas que asuman una vacancia parlamentaria. Por su parte, el Senado, en Informe recado en las observaciones del gobierno, aprueba por unanimidad las enmiendas que introduce la observacin nm. 10 del veto del presidente de la Repblica, que dicen relacin con la nueva integracin del Senado, por una parte, y con el momento a partir del cual el diputado o senador queda suspendido de su cargo, por otra. La discusin relativa a la sustitucin del trmino procesado por acusado tuvo su origen a propsito de la reforma constitucional del nmero 2 del artculo 16 de la carta, producto de la cual se sustituy la expresin procesada por acusada. A este respecto, el presidente de la Repblica, por va de veto nm. 1, propuso modificar el nmero 2 del artculo 16 a fin de reemplazar la locucin procesada por acusada, observando que el trmino procesada corresponda a un rgimen de pro-
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cedimiento penal que qued desfasado y que la expresin acusada, si bien no es sinnimo del mismo estadio procesal, se corresponde con la figura actual y es acorde con los trminos del Cdigo Procesal Penal. En trminos prcticos, se dedujo de esta enmienda que toda persona imputada en un proceso penal sigue manteniendo el derecho de sufragio hasta que exista formalmente una acusacin en su contra por delitos que merezcan pena aflictiva, en cuyo caso aqul queda suspendido. 4. Contenido de los incisos segundo, tercero y cuarto del artculo 61 de la Constitucin En efecto, de las citadas discusiones sostenidas por los parlamentarios en el iter de reforma constitucional de 2005 puede colegirse que los parlamentarios pueden ser sujetos de investigacin criminal, hasta el cierre de la investigacin, sin necesidad de desafuero previo, salvo en el caso de que se pretendiera decretar alguna medida cautelar en su contra, la que a pesar de la amplitud del inciso segundo del artculo 416 del Cdigo Procesal Penal a nuestro juicio debe ser de tipo personal y privativa de libertad. Ciertamente, esta primera conclusin nuestra es compleja, por las razones que pasamos a exponer: 1) El texto aprobado por los legisladores de la reforma constitucional sustituy en el inciso segundo del artculo 58 (hoy 61) de la Constitucin la frase o designacin, o desde el de su incorporacin, segn el caso, puede ser procesado por o desde su juramento, segn el caso, puede ser acusado. Pues bien, la expresin procesado deca relacin, en el antiguo procedimiento penal, al auto de procesamiento, acto jurdicoprocesal que no tiene equivalente en el sistema procesal penal acusatorio. En efecto, la formalizacin de la investigacin es definida por el Cdigo Procesal Penal como la comunicacin que el fiscal efecta al imputado, en presencia del juez de garanta, de que desarrolla actualmente una investigacin en su contra respecto de uno o ms delitos determinados (artculo 229), y que opera cuando el fiscal considerare oportuno formalizar el procedimiento por medio de la intervencin judicial, porque estima estar justificada la existencia de delito y algn grado de participacin del imputado en ste (artculos 230 y 231). Por su parte, el antiguo auto de procesamiento era la resolucin en la que el inculpado era
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sometido a proceso por estar justificada la existencia del delito que se investigaba y existan presunciones fundadas para estimar que el inculpado tena participacin en el delito como autor, cmplice o encubridor (artculos 274 y 275 del Cdigo de Procedimiento Penal). Por otro lado, la acusacin, entendida como el acto jurdico procesal en cuya virtud el Ministerio Pblico atribuye al imputado participacin criminal en los hechos investigados (artculo 259 del Cdigo Procesal Penal) equivale claramente al acto, denominado de la misma forma, que en el procedimiento antiguo daba lugar u origen a la fase de plenario (artculo 424 del Cdigo de Procedimiento Penal). 2) Tambin tenemos que el texto aprobado por el poder constituyente con motivo de la reforma constitucional, en el inciso cuarto del artculo 61, reemplaza la palabra acusado por imputado. La expresin acusado se refiere, tanto en el antiguo procedimiento como en el actual, a aquel en contra de quien se ha formulado acusacin, atribuyndosele participacin criminal en un hecho punible (artculos 259 del Cdigo Procesal Penal y 424 del Cdigo de Procedimiento Penal). Por su parte, imputado es aquel a quien se atribuye participacin en un hecho punible, desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecucin de la sentencia, y para estos efectos se entiende por primera actuacin del procedimiento cualquier diligencia o gestin, sea de investigacin, de carcter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el Ministerio Pblico o la polica, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho punible (artculo 7o.). Claramente, la expresin acusado empleada por el poder constituyente derivado de la reforma constitucional en el inciso segundo del artculo 61 de la carta poltica es utilizada en trminos de equivalencia a la condicin derivada de la acusacin, subsistiendo en el inciso final la expresin imputado. En efecto, se impone una lectura conforme a la Constitucin de la nomenclatura utilizada por la reforma constitucional en armona con el nuevo sistema procesal penal, concebido como un sistema garantista que cautela los derechos subjetivos y garantas constitucionales del imputado desde la primera actuacin del procedimiento (artculos 7o. y 10 del Cdigo Procesal Penal) y, adems, pblico, en tanto que el antiguo procedimiento penal se caracterizaba por ser inquisitivo y secreto.
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En consecuencia, no es dable pensar que el antiguo sistema regulado en el Cdigo de Procedimiento Penal, que, insistimos, se caracterizaba por ser inquisitivo y secreto, otorgara mayor proteccin a los parlamentarios que el sistema actual, que reiteramos es garantista y pblico, en el sentido de que los parlamentarios deban ser sujetos de desafuero antes del procesamiento, esto es, cuando se estimaba estar justificada la existencia del delito que se investigaba y existan presunciones fundadas para estimar que el inculpado tena participacin en el delito, y actualmente lo seran slo una vez que fueren formalizados, esto es, cuando no existe un grado de certeza acerca de la participacin criminal del parlamentario en un hecho punible. Luego, slo es posible entender que el desafuero se produce con motivo de la acusacin (hiptesis del inciso primero del artculo 416 del Cdigo Procesal Penal) o durante la investigacin con motivo de decretar una medida cautelar en relacin con el parlamentario (hiptesis del inciso segundo del artculo 416 del mismo Cdigo), medida que debera a nuestro juicio quedar circunscrita a medidas cautelares personales y privativas de libertad personal. A mayor abundamiento, sta resulta la nica lectura que se condice con la finalidad u objeto del fuero parlamentario, que es, precisamente, evitar que los parlamentarios queden a disposicin judicial sin haberse confirmado previamente, por la Corte de Apelaciones competente, que existe mrito para formar causa en su contra o para ser privados de su libertad. En suma, una interpretacin armnica del inciso segundo del artculo 61 de la Constitucin con los principios del nuevo sistema procesal penal y con la naturaleza y finalidad del fuero parlamentario, nos obliga a entender que la expresin acusado empleada por tal inciso primero del artculo 61 de la carta poltica debe ser entendida en sentido de equivalencia a la condicin derivada de la acusacin; an ms, la expresin formacin de causa empleada en el mismo inciso, debe ser entendida en el sentido amplio de acusacin. De esta suerte, la referencia a diputado o senador imputado... del inciso cuarto es perfectamente concordante con el inciso segundo del artculo 416 del Cdigo Procesal Penal, que admite durante la investigacin, antes de la acusacin, que el Ministerio Pblico solicite impetrar una medida cautelar en contra del parlamentario imputado.
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Con respecto al contenido del inciso tercero del artculo 61 del Cdigo Procesal Penal, que seala que en caso de ser arrestado algn diputado o senador por delito flagrante, ser puesto inmediatamente a disposicin del tribunal de alzada respectivo, con la informacin sumaria correspondiente. El tribunal proceder, entonces, conforme a lo dispuesto en el inciso anterior, sealaremos que, tal cual lo hace el inciso segundo del artculo 416 del Cdigo Procesal Penal, se pone en el caso de que al fiscal, durante el curso de una investigacin, y antes de la formalizacin de sta segn hemos visto, le pareciere que es necesario, para el curso de sta o para la seguridad del ofendido, que se decrete la prisin preventiva u otra medida cautelar en contra de un parlamentario, caso en el cual deber obtener de la Corte de Apelaciones respectiva la declaracin que ha lugar a la medida cautelar de que se trate, antes de decretar su aplicacin (artculos 122 y siguientes del Cdigo Procesal Penal). IV. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ACERCA DEL INCISO TERCERO DEL CDIGO PROCESAL PENAL Especial inters tiene para abordar este apartado la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional afianzada en el juicio de desafuero por delito de accin privada (injurias y calumnias) del senador Guido Girardi Lavn, quien requiri va accin constitucional del nm. 6 del artculo 93 de la Constitucin para que se declare la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del inciso tercero del artculo 416 del Cdigo Procesal Penal, en tanto cuanto dicha norma establece que en este tipo de delitos la solicitud de desafuero se resuelve por la Corte de Apelaciones con el slo mrito de la querella, lo que es establecer un procedimiento en virtud del cual, con el slo mrito de la querella y sin presentacin de pruebas por la defensa, ni una adecuada instancia de contradiccin, se puede conceder el desafuero, lo que resulta contrario a los estndares de racionalidad y justicia que exige la garanta constitucional prevista en el artculo 19, nm. 3, inciso quinto de la Constitucin, de un procedimiento e investigacin racional y justo, puesto que la prueba est absolutamente ausente y la defensa gravemente limitada, adems de alterarse gravemente el sentido del artculo 61 de la carta fundamental, cuyo objetivo es que los parlamentarios no sean acusados criminalmente sin antecedentes se-
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rios, lo que en definitiva es una garanta del normal ejercicio de la funcin parlamentaria. Los querellantes de la causa sealaron que el desafuero, en tanto antejuicio y trmite previo, no est cubierto por la garanta del racional y justo procedimiento, la que s se hace efectiva con posterioridad en el juicio que motiva el desafuero; que el fuero es una restriccin tanto a la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y al proceso debido, y no es un privilegio del parlamentario, adems de que, a su juicio, en el desafuero no se compromete ningn derecho fundamental del parlamentario. La parte considerativa de la sentencia del Tribunal Constitucional comienza con la trascripcin de las normas implicadas y sigue con una til resea histrica del fuero parlamentario en el constitucionalismo chileno y en el antiguo Cdigo Procesal Penal, concluyendo que la jurisprudencia de los tribunales ordinarios de justicia entendi, con diversos grados de rigor, que la Corte de Apelaciones deba calificar la concurrencia de los presupuestos necesarios para ordenar la detencin, esencialmente la aparicin de fundadas sospechas de ser responsable de un hecho punible el aforado. A su vez se contienen citas del debate en la comisin Ortzar respecto del significado del desafuero, aludindose a la opinin del comisionado Jorge Ovalle, la que para mayor comprensin se transcribe:
Qu significa el desafuero? Una cosa bien clara: autorizar la formacin de causa, lo que, a su vez, significa autorizar la encargatoria de reo. El trmino constitucional preciso es autorizar formarles causa. Ese es el problema constitucional... Aqu hay un acuerdo conceptual. Todos coinciden en que lo normal, lo que la Constitucin de alguna manera debe referir, es la circunstancia de que para que el desafuero proceda, es menester que concurran los requisitos para formar causa, es decir, para encargar reo. En eso estn todos de acuerdo. Dnde est el problema? Si lo dicen expresamente o emplean la expresin ms precisa de todas, que es haber lugar a la formacin de causa.
Tambin se aborda una de las incgnitas resultantes de la enmienda que la reforma constitucional de 2005 promulgada mediante la Ley nm. 20.050 introdujo al actual artculo 61, en orden a si el fuero cubra a los delitos de accin privada, pues la norma hoy habla de acusado, y en dichos delitos no existe lo que el Cdigo Procesal Penal denomina acusacin. Desde una perspectiva estrictamente constitucional, el fallo
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seala que el antiguo artculo 58 de la Constitucin no distingui, y que las modificaciones de la Ley nm. 20.050 tuvieron, a este respecto, la finalidad de adecuar la normativa a la reforma procesal penal, por lo que no ha tenido por finalidad disminuir los requisitos para privar del fuero, razn por la cual la voz acusacin ha de entenderse como formulacin de cargos con fundamento suficiente; en un sentido amplio, como toda imputacin de carcter penal la que deriva del ejercicio de cualquier accin penal, y al acusado como todo imputado. El desafuero concierne, entonces, a toda clase de delitos, independientemente de los titulares y de la modalidad de ejercicio de la accin, adems de que establecer discriminaciones para los delitos de accin privada en lo relativo al desafuero carece de fundamento suficiente. Aborda tambin la sentencia la diferencia entre el fuero y la inviolabilidad, sealando adems que el desafuero, en la medida en que se concede en un juicio y mediante una sentencia, est cubierto por el mandato constitucional del artculo 19, nm. 3, inciso 5, que alude a toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin. La sentencia tambin es conceptualmente muy rica en materias procesales, pues incursiona en la conceptuacin de la jurisdiccin (siguiendo el concepto del ministro Juan Colombo, al igual que en sentencias anteriores), la diferencia entre proceso y procedimiento, y el contenido de las garantas del racional y justo procedimiento e investigacin, citando, adems, las sesiones de la Comisin Ortzar y la jurisprudencia de la Corte Suprema y del propio Tribunal, para llegar al desarrollo de las mismas en el Cdigo Procesal Penal. A este respecto, resulta digna de ser destacada la cita del profesor Cristin Maturana Miquel, abogado integrante del Tribunal, respecto del rol de la prueba en el derecho a la defensa, al sealar que nada se sacara con la consagracin de un contradictorio en lo que dice relacin con la defensa, si no se otorga a las partes la posibilidad de rendir prueba dentro del proceso para los efectos de acreditar los fundamentos fcticos de ella. Otro aspecto muy relevante del presente fallo es un hito que zanja una cuestin que nunca fue resuelta uniformemente por la jurisprudencia de la Corte Suprema y que la Ley nm. 20.050 busc zanjar: la determinacin del carcter concreto o abstracto del control de constitucionalidad de la ley en sede de inaplicabilidad. A este respecto, la sentencia, citando al profesor Lautaro Ros, ex abogado integrante del Tribunal, seala que:
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la magistratura constitucional no est compelida a la mera comparacin abstracta de dos normas de diverso rango para desentraar su incompatibilidad, sino que en el instituto de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad comparecen tres elementos de cotejo necesarios para su decisin; a saber: la norma constitucional, el precepto legal cuya inaplicacin se solicita y lo ms especficamente decisivo el examen particular acerca de si en ese caso, la aplicacin del precepto cuestionado pudiera generar efectos opuestos a la finalidad implcita de aqulla
Por eso, puede advertirse que hay preceptos legales que pueden estar en perfecta consonancia con la carta fundamental y, no obstante ello, ser inaplicables a un caso particular, precisamente porque en la particularidad de ese caso, la aplicacin de una norma legal objetada es contraria a los efectos previstos por la norma constitucional.8 Tras analizar el procedimiento de desafuero, concluye el Tribunal que el conocimiento de la solicitud de desafuero por delito de accin privada es precario e incompleto, y que carece de relevancia que las partes puedan aportar sus probanzas en el juicio criminal mismo, porque ste es un conflicto jurdico posterior al procedimiento de desafuero, que puede provocar efectos tan trascendentes como la suspensin del cargo del parlamentario y que amerita, per se, un procedimiento e investigacin racionales y justos, y que la prueba es parte esencial del derecho al racional y justo procedimiento. Por todo lo anterior se acoge el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad recado en el inciso 3 del artculo 416 del Cdigo Procesal Penal, sealando el Tribunal que
a esta magistratura le corresponde exclusivamente decidir sobre la inaplicabilidad de un precepto legal en un caso determinado, por lo que resulta improcedente, en la especie, discurrir una solucin que resuelva algn posible vaco legal sobre la base de la aplicacin inmediata de la Constitucin, reglas comunes a todo procedimiento y principios generales del derecho que puedan operar en virtud del principio de la inexcusabilidad.
Lo que resulta de toda lgica, pues el tribunal carece de facultades de legislador positivo, y el efecto consiguiente es que el Tribunal que era
8 Ros lvarez, Lautaro, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, nm. 1, pp. 77 y 78.
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objeto de sujecin por la norma impugnada ahora queda vinculado directamente a las reglas generales y al contenido de la garanta del racional y justo procedimiento, por lo cual es la Corte de Apelaciones quien, conforme a los efectos de la sentencia, debe tramitar la solicitud de desafuero conforme a las reglas del racional y justo procedimiento en sujecin a la norma constitucional. Lamentablemente, al parecer la Corte de Apelaciones de Santiago no comprendi suficientemente este aspecto, y con fecha 23 de agosto de 2006 decidi no dar curso a la solicitud de desafuero al considerar que no haba norma que la regulara, resolucin que pugna con el principio constitucional de inexcusabilidad y con el sentido del fallo, pues es todo lo contrario de sus efectos, entre los que queda la sujecin directa a la norma constitucional una vez desechada la aplicacin de la norma impugnada. Particular mencin merece la prevencin del ministro Mario Fernndez, ex ministro de Estado, que al respecto hace presente el efecto inmediato del desafuero: la suspensin del ejercicio del cargo parlamentario por parte del aforado, con la consecuente alteracin de las mayoras parlamentarias por la va de resoluciones judiciales, situacin que se vincula al ejercicio de la soberana por parte de los representantes de la nacin segn el artculo 5o. de la Constitucin. Con ricas citas de doctrina resalta la importancia poltica de la no alteracin de la funcin parlamentaria y concluye que el fuero es una inmunidad, por lo cual, para conceder el desafuero, se requiere un nivel de acuciosidad ms alto del normal por la gravedad de lo que ello implica. En conclusin, al analizar esta sentencia redactada por el ministro y ex senador Hernn Vodanovic Schnake nos encontramos en presencia de una resolucin de gran riqueza conceptual y de importancia trascendental en materia del contenido de las garantas del debido proceso, adems de tener un interesante y muy fundado contenido relativo al derecho parlamentario, tambin de gran importancia. V. CONSTITUCIONALIDAD DEL INCISO PRIMERO Y SEGUNDO DEL ARTCULO 416 DEL CDIGO PROCESAL PENAL 1. Planteamiento del problema El inciso segundo del artculo 61 de la Constitucin Poltica de la Repblica establece que ningn diputado o senador, desde el da de su
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eleccin o desde su juramento, segn el caso, puede ser acusado o privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si el tribunal de alzada de la jurisdiccin respectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusacin declarando haber lugar a la formacin de causa. De esta resolucin podr apelarse para ante la Corte Suprema. Hemos sostenido que la expresin acusado empleada por la referida disposicin constitucional debe ser entendida en sentido de equivalencia a la condicin derivada en la acusacin y, an ms, la expresin formacin de causa debe ser entendida en el sentido de acusacin, por ser tal interpretacin la nica consistente con los principios del nuevo sistema procesal penal y con la naturaleza y finalidad del fuero parlamentario. Pues bien, el inciso primero del artculo 416 del Cdigo Procesal Penal establece que una vez cerrada la investigacin, si el fiscal estimare que procediere formular acusacin por crimen o simple delito en contra de una persona que tenga el fuero a que se refieren los incisos segundo a cuarto del artculo 58 de la Constitucin Poltica, remitir los antecedentes a la Corte de Apelaciones correspondiente, a fin de que, si hallare mrito, declare que ha lugar a formacin de causa. Es decir, el inciso primero del artculo 416 del cuerpo legal referido seala que el fiscal, al cierre de la investigacin y no antes, deber solicitar al tribunal de alzada la solicitud de desafuero, obviando la necesidad del desafuero frente a la formalizacin de la investigacin y dejando, por ende, a los parlamentarios en igualdad de condiciones que cualquier otro ciudadano. 2. Problemas 1) El inciso segundo del artculo 61 de la Constitucin Poltica de la Repblica establece que ningn diputado o senador, desde el da de su eleccin o desde su juramento, segn el caso, puede ser acusado o privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si el tribunal de alzada de la jurisdiccin respectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusacin declarando haber lugar a la formacin de causa. De esta resolucin podr apelarse para ante la Corte Suprema. La expresin acusado empleada por la referida disposicin constitucional debe ser entendida en sentido de equivalencia a la condicin derivada de la acusacin y, an ms, la expresin formacin de causa debe ser entendida en el sentido de acusacin, por ser tal interpretacin la nica consistente con los
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principios del nuevo sistema procesal penal y con la naturaleza y finalidad del fuero parlamentario. Pues bien, el inciso primero del artculo 416 del Cdigo Procesal Penal establece que slo al cierre de la investigacin, y no antes, procede solicitar al tribunal de alzada competente la solicitud de desafuero. 2) El derecho fundamental al debido proceso asegura a las personas que toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin se fundar en un proceso legalmente tramitado, y que corresponde al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos (artculo 19, nm. 3, inciso quinto, CPR). El proceso es un conjunto de fases sucesivas, establecidas y reguladas por la ley, que deben ser recorridas con antelacin a que el rgano jurisdiccional adopte y comunique su decisin.9 El procedimiento no es sino el reglamento con sujecin al cual ha de desarrollarse aquel debate que denominamos proceso. Para ello, la Constitucin impone al legislador la obligacin de contemplar un proceso con contenidos garantsticos para que dicho proceso resulte racional y justo. Racional en cuanto debe tratarse de un procedimiento lgicamente dispuesto que permita al juez sentenciar conforme a derecho, es decir, lo racional se refiere al procedimiento; y justo, en el sentido de que el proceso debe ordenarse a su finalidad, que es la justicia, pero tambin en el sentido de ser justo en cada uno de sus trmites, es decir, se refiere a lo sustantivo.10 El deber estatal antedicho implica entonces que el legislador debe procurar el establecimiento y regulacin de procedimientos que contemplen los principios bsicos denominados formativos del proceso y del procedimiento, y las garantas mnimas del debido proceso: existencia de tribunal competente, emplazamiento del demandando o imputado, tiempo racional para la debida defensa y para aportar pruebas. En efecto, el Constituyente
.prefiri referirse al racional y justo procedimiento en vez de enumerar las garantas reales del debido proceso, obviando as la dificultad de tipifi9 Vase Nogueira Alcal, Humberto, El debido proceso en la Constitucin y el sistema interamericano, Santiago, Librotecnia, 2007. 10 Cerda Fernndez, Carlos, Iuris Dictio, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1992, p. 230. Vase, tambin, Ziga Urbina, Francisco, Constitucin y debido proceso legal, Santiago, Universidad Central, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, 2005.
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car especficamente los elementos que lo componen y el riesgo de omitir algunos. Con todo, acord dejar constancia en actas, para la historia fidedigna de la disposicin, que sus miembros coincidan en que eran garantas mnimas de un racional y justo proceso permitir oportuno conocimiento de la accin, adecuada defensa y produccin de la prueba que correspondiere (S.C. Suprema, 13 de abril de 1984, RGJ nm. 46, p. 58).
Finalmente, debe agregarse que la reforma constitucional promulgada mediante Ley nm. 19.519, relativa al Ministerio Pblico, extendi las exigencias de racionalidad y justicia inherentes al debido proceso desde el ejercicio de la jurisdiccin a las investigaciones con motivo de la incorporacin del Ministerio Pblico a la carta fundamental, a raz de la introduccin, en nuestro pas, de un nuevo sistema de enjuiciamiento criminal, con la evidente intencin de que la funcin atribuida a dicho rgano autnomo quedara tambin sujeta, al igual que la de todos quienes desempean labores jurisdiccionales, a un obrar racional y justo:
...fue necesario modificar el texto constitucional... con lo cual, la garanta se ampli tambin a los actos de instruccin de la polica y del Misterio Pblico, referidos a la etapa de la investigacin en el nuevo procedimiento criminal. De este modo, no hay duda que el concepto de proceso previo legalmente tramitado incluye tambin a las actuaciones que deban practicar dichos sujetos procesales, y el apartamiento de las normas de actuacin por parte de stos puede, segn se produzcan de manera irregular o incompleta, afectar garantas procesales del imputado que conduzcan a su ineficacia, en cuanto por su importancia, se puede llegar a legitimar la prueba de un hecho sobre la base de evidencia inidnea o ilegtima (cons. 5, S.C. Suprema, 29 de octubre de 2002, Revista Procesal Penal, Santiago, LexisNexis, 2005, p. 502).
En materia de desafuero parlamentario, un procedimiento racional y justo necesariamente debe garantizar a los parlamentarios el debido ejercicio del fuero constitucional del que gozan; es decir, dentro de las garantas mnimas del debido procedimiento de desafuero se cuenta el respeto del referido privilegio constitucional, de lo contrario no se justifica su existencia. Debe recordarse en este punto que tanto el Constituyente como el legislador establecen y regulan el fuero parlamentario, debiendo contemplar las garantas mnimas que todo procedimiento debe conside-
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rar y respetar, y que en materia de procedimientos especiales, como en la especie el desafuero, deben considerarse no slo tales garantas mnimas, sino tambin aquellas especficas que determina la especialidad del procedimiento de que se trate, como en la especie la garanta del fuero parlamentario. Resulta obvio que tales garantas mnimas no existen en el procedimiento de desafuero por delitos de accin privada, como muy acertadamente lo dispone el Tribunal Constitucional en la jurisprudencia comentada (desafuero H. S. G. Girardi). 3) Finalmente, sealaremos que la Constitucin no slo impone al legislador el deber de asegurar y respetar el derecho fundamental al debido proceso por va de infringir el artculo 19 en su numeral 3, inciso quinto. Tambin lo hace por va del inciso segundo del artculo 5o. de la carta poltica, en la medida en que tal disposicin constitucional prev el deber de los rganos del Estado de respetar y promover los derechos fundamentales que garantice la misma Constitucin, as como los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. En efecto, es el caso de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por Chile en 1990 y que se encuentra vigente, que en su artculo 8o. consagra la garanta del debido proceso, y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, ratificado por Chile en 1972 y que se encuentra vigente, que en su artculo 14.3 consagra el derecho fundamental al debido proceso.11 VI. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ACERCA DE LOS INCISOS PRIMERO Y SEGUNDO DEL ARTCULO 416 DEL CDIGO PROCESAL PENAL Recientemente, en sede de inaplicabilidad, el Tribunal Constitucional ha resuelto rechazar las acciones de inaplicabilidad interpuestas (STC rol nm. 561-2006, STC rol nm. 568-2006 y STC rol nm. 661-2006, todas del 12 de enero de 2007). Sin embargo, tiene inters doctrinal la prevencin de los ministros Hernn Vodanovic y Marcelo Venegas, a la que se suma en otras sentencias recadas en causas anlogas el ex presidente del Tribunal e insigne procesalista Juan Colombo C., que se asila en los fundamentos jurdicos siguientes:
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Nogueira Alcal, Humberto, op. cit., nota 9.
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1. Que el ya invocado inciso segundo del artculo 416 del Cdigo Procesal Penal exige un proceso previo de desafuero si durante la investigacin el fiscal quisiere solicitar al juez de garanta alguna medida cautelar en contra de un parlamentario. En efecto, entre la accin penal y el parlamentario se encuentra el instituto del desafuero previo, sin el cual no puede procederse en contra del aforado. 2. Que el citado Cdigo se refiere a la citacin en el ttulo II, prrafo cuarto, bajo el ttulo Notificaciones y citaciones judiciales. En concreto, el artculo 33 expresa que cuando fuere necesario citar a alguna persona para llevar a cabo una actuacin ante el tribunal, se le notificar la resolucin que ordenare su comparecencia. El inciso tercero se refiere precisamente a la citacin del imputado y seala que si ste no comparece injustificadamente, el tribunal podr ordenar que sea detenido o sometido a prisin preventiva hasta la realizacin de la actuacin respectiva. 3. Que, adems, en forma literal y categrica, el Cdigo Procesal Penal incluye la medida cautelar de citacin del imputado en el ttulo V del libro I, en su prrafo II, expresando en su artculo 123 que cuando fuere necesaria la presencia del imputado ante el tribunal, ste dispondr su citacin de acuerdo a lo previsto en el artculo 33 antes citado. 4. Que por su parte el artculo 7o., ubicado dentro de las disposiciones generales, principios bsicos, no define al imputado, sino que se refiere a la calidad de imputado, describindosele como la persona a quien se atribuyere participacin en un hecho punible desde la primera actuacin del procedimiento lase proceso en su contra. Y agrega que para este efecto, se entender por primera actuacin del procedimiento cualquiera diligencia o gestin, sea de investigacin, de carcter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el Ministerio Pblico o la polica, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho punible. De la redaccin del artculo 7o. se desprende ntidamente y sin lugar a dudas que puede imputar el Ministerio Pblico, para efectos de la investigacin de los hechos, o para accionar ante el tribunal competente, o la polica, y cabe concluir entonces que mientras no se formalice la investigacin, es decir, mientras investigue extrajudicialmente, no se requiere desafuero. 5. Que el ttulo V del libro I del Cdigo en comento, se refiere a las medidas cautelares personales, sealando como principio general que sern decretadas por medio de resolucin judicial fundada. Tiene especial importancia en este caso tener presente que el prrafo 2o. del citado ttulo incluye expresamente a la citacin entre las medidas cautelares personales.
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6. Que para precisar los fundamentos de esta sentencia, resulta indispensable fijar el marco en que se desarrolla la citacin en el mbito del derecho procesal penal. La citacin procesal es un acto jurisdiccional resolucin judicial que ordena la comparecencia de una persona al tribunal para que preste declaracin. Ella puede tener dos finalidades: a) Que el simple sospechoso concurra al tribunal a prestar declaracin sobre los hechos punibles en que se supone ha participado. b) Cuando el tribunal requiera de la declaracin de cualquier persona que no tenga el carcter de imputado, cuyo caso ms frecuente es el de los testigos, peritos, o autoridades que puedan tener antecedentes tiles al proceso. 7. Que no obstante que el Cdigo Procesal Penal se refiere al imputado fundamentalmente para reconocerle sus derechos y garantas en los artculos 93 a 107, no lo define como sujeto procesal, por lo que resulta necesario acudir a la doctrina para precisar su identificacin jurdica. En nuestra disciplina el concepto de imputado surge ntidamente cuando se examina la conviccin del juez en torno a la existencia del hecho punible y de los participantes en su comisin. En este mbito el imputado, tambin denominado simple imputado, es aquel que aparece o es sindicado como simple sospechoso de haber participado en la comisin de un hecho punible. En el sistema del Cdigo de Procedimiento Penal, esta conviccin se la formaba el juez de acuerdo al mrito del sumario, que arroja datos que hagan presumir su responsabilidad penal. En el sistema del Cdigo Procesal Penal, determinar esta primera fase de responsabilidad es de competencia del Ministerio Pblico, de acuerdo a los artculos 166, inciso segundo, de dicho Cdigo y 83 de la Constitucin Poltica. En concordancia con el artculo 83 de la carta fundamental, esta imputacin le permite al Ministerio Pblico iniciar la investigacin no jurisdiccional del hecho ocurrido. Resulta importante destacar, para la mejor comprensin de este requerimiento y su acertada resolucin, que las actuaciones del Ministerio Pblico que priven al imputado de los derechos que la Constitucin asegura, o los restrinjan o los perturben, requerirn siempre de aprobacin judicial previa, estableciendo la propia carta que en el caso de los parlamentarios el tribunal competente a que se refiere la disposicin citada para autorizar la formacin de causa es la Corte de Apelaciones respectiva.
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8. Que retomando el concepto de imputado debe sealarse que incorporado a un proceso penal, y una vez que haya prestado declaracin, la conviccin del juez podr definirse en tres situaciones diferentes: a) Se mantiene la simple sospecha: sigue en su situacin de imputado con todos sus derechos y deberes. b) Desaparece la simple sospecha: sale del proceso. c) De simple sospecha se transforma en fundada sospecha o presuncin grave de participacin: el imputado pasa a ser inculpado y puede ser sometido a detencin, prisin preventiva u otras medidas cautelares. 9. Que tambin debe tenerse muy especialmente presente el artculo 231 del Cdigo Procesal Penal, que a propsito de la formalizacin de la investigacin que hace el Ministerio Pblico respecto de un imputado, expresa a esta audiencia se citar al imputado y naturalmente que ha de entenderse que esta citacin se refiere a la medida cautelar del ttulo V prrafo 2 del citado Cdigo. 10. Que del tenor literal de las disposiciones legales y constitucionales citadas, la formalizacin implica el ejercicio de la accin penal por parte del Ministerio Pblico, dirigida al juez competente, que en este caso es el juez de garanta. Su natural efecto es que, afectado por una medida cautelar, debe el imputado concurrir al tribunal en carcter de sospechoso de haber participado en un hecho punible, facultad que choca frontalmente con la disposicin constitucional y legal que exige el desafuero previo para que un senador o diputado pueda ser objeto de tales medidas cautelares. Por lo tanto, la formalizacin de un parlamentario requiere de un desafuero previo. 11. Que precisado lo anterior, cabe ahora considerar si en este marco, el artculo 416, inciso segundo, debe ser declarado inaplicable por vicio de inconstitucionalidad al caso de autos. Sobre este punto, los previnientes consideran que justamente la norma que le asegura en el Cdigo Procesal Penal la garanta del fuero al parlamentario es, precisamente, el precepto legal que se impugna, en cuanto expresa que el fiscal que ha logrado conviccin en torno al cumplimiento de los requisitos legales que habilitan para formalizar la investigacin ante el juez de garanta, si quisiere solicitarle a ste una medida cautelar en su contra debe remitir, como lo ordena el inciso primero del artculo 416, la querella y los antecedentes a la Corte de Apelaciones, a fin de que, si sta hallare mrito, declare haber lugar a la formacin de causa. En tales circunstancias, no se ve ningn reproche de inconstitucionalidad respecto del inciso segundo del artculo 416 del Cdigo Procesal Penal y queda demostrado que la aplicacin del precepto legal impugnado
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no resulta, en este caso, contraria a la Constitucin, pues es su aplicacin la que asegurar, precisamente, el respeto de lo establecido en el inciso final del artculo 61 de la carta fundamental, de conformidad con el cual el parlamentario a quien se atribuye un delito queda a disposicin del juez competente slo desde que se declara, por resolucin firme, que hay lugar a la formacin de causa en su contra, y nunca antes de que ello ocurra. Para hacer ms evidente esta conclusin basta cotejar el primer efecto de la formalizacin, consignado en la letra a) del artculo 233 del Cdigo Procesal Penal, que consiste en suspender el curso de la prescripcin de la accin penal en conformidad a lo dispuesto en el artculo 96 del Cdigo Penal, con el texto de esta ltima norma, el cual establece que ello ocurrir desde que el procedimiento se dirige en contra del parlamentario imputado, esto es, desde que ste queda a disposicin del juez de garanta (STC rol nm. 561-2006).
A mi parecer, discrepando de la doctrina jurisprudencial contenida en la prevencin transcrita, la lectura constitucionalmente adecuada del alcance del artculo 416, incisos primero y segundo, del Cdigo Procesal Penal debe tener presente en cambio lo siguiente: 1) El inciso primero del artculo 416 citado no presenta problemas interpretativos a la luz del privilegio del fuero parlamentario del artculo 61, incisos segundo y siguientes, de la Constitucin Poltica de la Repblica, en la medida en que exige el desafuero del parlamentario una vez concluida la investigacin, caso en el cual el desafuero est enderezado a acusar. 2) En cambio, el inciso segundo del artculo 416 s plantea problemas interpretativos y de una exigencia de interpretacin conforme a la Constitucin. En efecto, el artculo 416, inciso segundo, del Cdigo Procesal Penal es una norma concerniente a la investigacin misma, y adquiere especial inters con la formalizacin de la investigacin, primera actuacin judicial del Ministerio Pblico, que es simplemente la comunicacin que el fiscal efecta al imputado, en presencia del juez de garanta, de que desarrolla actualmente una investigacin en su contra respecto de uno o ms delitos determinados (artculo 229 del Cdigo Procesal Penal). Los efectos de la formalizacin de la investigacin se producen de pleno derecho, a saber: a) suspender el curso de la prescripcin de la accin penal en conformidad a lo dispuesto en el artculo 96 del Cdigo Penal;
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b) comenzar a correr el plazo previsto en el artculo 247, y c) el Ministerio Pblico pierde la facultad de archivar provisionalmente el procedimiento (artculo 233 del Cdigo Procesal Penal). La mencionada formalizacin de la investigacin es el requisito previo y necesario a la realizacin de ciertas actuaciones como las diligencias de investigacin que afecten derechos fundamentales, a la realizacin de pruebas anticipadas y a la peticin de medidas cautelares. Ello significa que, en el marco del sello garantista de la nueva legislacin de enjuiciamiento criminal, la formalizacin de la investigacin no lesiona la garanta legal de la presuncin de inocencia ni la garanta del debido proceso legal, ms an si en esta fase el imputado no est obligado a ejercer su derecho de defensa ni a rendir pruebas, sin perjuicio de que en la audiencia misma el imputado pueda manifestar lo que estimare conveniente o reclamar ante las autoridades del Ministerio Pblico cuando considerare que la formalizacin respectiva hubiere sido arbitraria (artculo 232 del Cdigo Procesal Penal). De este modo se alejan las consecuencias gravosas que el auto de procesamiento tena para el imputado en el antiguo Cdigo de Procedimiento Penal. 3) Tambin se hace necesario referirse brevemente a las medidas cautelares concernidas en el artculo 416, inciso segundo, del Cdigo Procesal Penal. El Cdigo del ramo, en su ttulo V, trata de las medidas cautelares personales y en su ttulo VI de las medidas cautelares reales, identificando entre las primeras a la citacin, detencin, prisin preventiva y dems medidas enumeradas en el artculo 155 del mismo cuerpo legal. Las medidas cautelares personales son aquellas medidas restrictivas o privativas de libertad personal que puede adoptar el tribunal en contra del imputado, con la finalidad de asegurar la realizacin de los fines penales del procedimiento, a saber: el correcto establecimiento de la verdad y la actuacin de la ley penal. La adopcin de las medidas cautelares personales est sometida a ciertos principios: principio de legalidad, que exige reserva de ley para reconocer la medida cautelar; principio de jurisdiccionalidad, que exige que las medidas slo puedan ser adoptadas por el tribunal competente; principio de excepcionalidad, de suerte que las medidas son eventuales y deben decretarse cuando resulten indispensables; prin-
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cipio de instrumentalidad, en virtud del cual las medidas no son un fin en s, sino instrumentos cautelares orientados a los fines procesales; principio de provisionalidad, en virtud del cual las medidas deben mantenerse slo mientras subsista la necesidad de su aplicacin y mientras permanezca pendiente el procedimiento penal al que instrumentalmente se subordina, y principio de proporcionalidad, de suerte que las medidas guarden proporcin con la finalidad del procedimiento que se persigue cautelar y con la gravedad del hecho que se investiga.12 4) En este orden de ideas, el Cdigo de enjuiciamiento criminal identifica a la citacin como una medida cautelar personal (artculos 123 y 124). La citacin es una orden de comparecencia emanada de las autoridades de la persecucin penal pblica y dirigida a cualquier persona cuya presencia sea necesaria para la realizacin de un acto del procedimiento, como puede ser un testigo, un perito o simplemente el imputado. En razn de lo sealado, la citacin, en una de las hiptesis establecidas en la ley, es una orden de comparecencia ante el tribunal dirigida al imputado como resultado de la formalizacin de la investigacin, segn lo dispone el artculo 231 del Cdigo del ramo. Ms an, la citacin slo tiene un carcter restrictivo de la libertad personal, ya que impone una carga de comparecencia bajo amenaza compulsiva, por lo que es esencialmente una medida de coercin procesal. De este modo, las medidas cautelares, adicionalmente a la prisin preventiva, a que hace referencia el artculo 416, inciso segundo, del Cdigo del ramo son aquellas medidas cautelares personales privativas de libertad, excluyndose naturalmente a las medidas cautelares personales restrictivas de libertad y a las medidas cautelares reales. 5) De esta suerte, a nuestro juicio slo resulta exigible el desafuero del parlamentario aforado cuando la citacin del imputado conlleve privacin de libertad en los trminos del inciso tercero del artculo 33 del Cdigo Procesal Penal. Del modo expuesto, el fuero penal adquiere coherencia en su definicin tradicional de privilegio parla12 Vase Horwitz L., Mara Ins y Lpez M., Julin, Derecho procesal penal, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2006, t. I, pp. 341 y ss. Tambin Cerda S. M., Rodrigo y Hermosilla I., Francisco, El Cdigo Procesal Penal, 2a. ed., Santiago, Librotecnia, 2006, pp. 120 y ss.
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mentario, que hace excepcin al derecho comn asegurado por el principio de igualdad y los derechos de igualdad, en el nuevo sistema procesal penal, protegiendo al aforado frente a la acusacin o a la privacin de su libertad personal. Luego, resulta contradictorio con una lectura garantstica concebir el fuero parlamentario como un blindaje o seguro para la impunidad. 6) En suma, se impone la aplicacin de reglas hermenuticas conducentes a una interpretacin sistmica y finalista del privilegio parlamentario del fuero penal del artculo 61, incisos segundo y siguientes, de la Constitucin. La interpretacin sistmica concibe a la Constitucin como un todo orgnico, por lo que el sentido de sus normas debe ser determinado de manera tal que exista entre ellas la debida correspondencia y armona, excluyndose cualquier interpretacin que conduzca a anular o privar de eficacia a uno de sus preceptos; la interpretacin finalista identifica en la carta ciertos principios o valores bsicos en los que descansa el edificio estatal y la vida en sociedad, y que imprimen una finalidad a las normas e instituciones. Luego, tal interpretacin sistmica y finalista en el control de constitucionalidad de normas, debe armonizar la definicin del fuero penal como privilegio o garanta con los derechos y garantas del nuevo proceso penal, fuertemente ligados al principio de igualdad, derechos de igualdad y sus garantas en la carta, y al mismo tiempo una interpretacin conforme a la Constitucin del artculo 416, inciso segundo, del Cdigo Procesal Penal, en virtud de las cuales el desafuero se hace necesario para la acusacin o privacin de libertad del aforado, quedando circunscrita la norma legal citada a la medida cautelar personal de prisin preventiva y dems medidas cautelares personales privativas de libertad personal. 7) Lo expuesto guarda armona con el artculo 416, inciso segundo, del Cdigo Procesal Penal, que establece una norma aplicable para el desafuero del parlamentario antes de la acusacin misma a que se refiere el inciso primero del mismo artculo, en cuanto etapa del procedimiento penal, cuando durante la investigacin el fiscal solicita al juez de garanta la prisin preventiva del aforado u otra medida cautelar, que en nuestro entendimiento se circunscribe a las medidas cautelares personales privativas de libertad. Es menester en este punto considerar que el privilegio parlamentario del fuero penal consagrado en el artculo 61, incisos segundo y siguientes, de
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la Constitucin es una garanta de derecho estricto e interpretacin restrictiva por exigencia del principio de igualdad y derechos de igualdad en relacin con el derecho comn de enjuiciamiento criminal, que protege la funcin pblica parlamentaria y a quienes la sirven (diputados y senadores) de la acusacin o de la privacin de libertad, de suerte que se requiere del antejuicio denominado desafuero, decretado por la Corte de Apelaciones respectiva en primer grado y/o la Corte Suprema en segundo grado, para proceder a la acusacin, declarando haber lugar a formacin de causa o para autorizar al juez de garanta a decretar una medida cautelar personal privativa de libertad. En la especie, la formalizacin de la investigacin de resorte del Ministerio Pblico no trae aparejados ms efectos que los dispuestos en el artculo 233 del Cdigo Procesal Penal, ya que no se ha pedido al juez de garanta prisin preventiva u otra medida cautelar personal privativa de libertad, hiptesis que s permitiran sostener que el artculo 416, inciso segundo, del Cdigo del ramo es una norma o precepto legal aplicable en la gestin que sirve de presupuesto a la accin impetrada. Por otra parte, aceptar el predicamento en orden a que la acusacin a que se refiere el artculo 61, inciso segundo, de la Constitucin es un concepto genrico que engloba a la formalizacin de la investigacin y que por ende exige previo desafuero del aforado imputado de responsabilidad penal, entraara dos lecturas que pugnan con la Constitucin, a saber: primero, un desafuero denegado hace imposible o entraba la investigacin, transformando al fuero en una completa inmunidad penal, y un segundo desafuero concedido suspende al parlamentario en la funcin durante la investigacin desarrollada por el Ministerio Pblico, la que finalmente, despus de un prolongado periodo de tiempo cuya duracin mxima es de dos aos, puede concluir en la decisin de no perseverar en ella, sin haberse decretado siquiera medidas cautelares en relacin al imputado. VII. CONCLUSIONES De acuerdo con lo expuesto, podemos sealar sumariamente a modo de conclusiones las siguientes:
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1) El inciso segundo del artculo 61 de la Constitucin Poltica de la Repblica establece que ningn diputado o senador, desde el da de su eleccin o desde su juramento, segn el caso, puede ser acusado o privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si el tribunal de alzada de la jurisdiccin respectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusacin declarando haber lugar a la formacin de causa. La expresin acusado empleada por la referida disposicin constitucional debe ser entendida en sentido de equivalencia a la condicin derivada de la acusacin y, an ms, la expresin formacin de causa debe ser entendida en el sentido de acusacin, por ser tal interpretacin la nica consistente con los principios del nuevo sistema procesal penal y con la naturaleza y finalidad del fuero parlamentario. 2) El inciso primero del artculo 416 del Cdigo Procesal Penal establece que una vez cerrada la investigacin, si el fiscal estimare que procediere formular acusacin por crimen o simple delito en contra de una persona que tenga el fuero a que se refieren los incisos segundo a cuarto del artculo 58 (actual 61) de la Constitucin Poltica, remitir los antecedentes a la Corte de Apelaciones correspondiente a fin de que, si hallare mrito, declare que ha lugar a formacin de causa. Es decir, el inciso primero del artculo 416 del cuerpo legal referido seala que el fiscal, al cierre de la investigacin y no antes, deber solicitar al tribunal de alzada el desafuero, obviando la exigencia constitucional de desafuero previo frente a la simple formalizacin de la investigacin y dejando, por ende, a los parlamentarios en igualdad de condiciones que cualquier otro ciudadano. 3) En cuanto al fuero parlamentario es menester concluir: a) El inciso primero del artculo 416 del Cdigo Procesal Penal establece que slo al cierre de la investigacin, y no antes, procede solicitar al tribunal de alzada competente el desafuero. b) El derecho fundamental al debido proceso asegura a las personas que toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin se fundar en un proceso legalmente tramitado, y que corresponde al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos (artculo 19, nm. 3, inciso
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quinto, CPR). El proceso es un conjunto de fases sucesivas, establecidas y reguladas por la ley, que deben ser recorridas con antelacin a que el rgano jurisdiccional adopte y comunique su decisin. El procedimiento no es sino la regulacin legal con sujecin al cual ha de desarrollarse aquel debate que denominamos proceso. Para ello, la Constitucin impone al legislador la obligacin de contemplar un proceso revestido de garantas mnimas y especiales cuando corresponda, y que se resumen en la exigencia de un proceso e investigacin racional y justo. Racional en cuanto debe tratarse de un procedimiento lgicamente dispuesto que permita al juez sentenciar conforme a derecho, es decir, lo racional se refiere al procedimiento; y justo, en el sentido de que el proceso debe ordenarse a su finalidad, que es la justicia, pero tambin en el sentido de ser justo en cada uno de sus trmites, es decir, se refiere a lo sustantivo.13 El deber estatal antedicho implica entonces que el legislador debe procurar el establecimiento y regulacin de procedimientos que contemplen los principios bsicos denominados formativos del proceso y del procedimiento, y las garantas mnimas del debido proceso: existencia de tribunal competente, emplazamiento del demandando o imputado, tiempo racional para la debida defensa y para aportar pruebas. En efecto, el Poder Constituyente
...prefiri referirse al racional y justo procedimiento en vez de enumerar las garantas reales del debido proceso, obviando as la dificultad de tipificar especficamente los elementos que lo componen y el riesgo de omitir algunos. Con todo, acord dejar constancia en actas, para la historia fidedigna de la disposicin, que sus miembros coincidan en que eran garantas mnimas de un racional y justo proceso permitir oportuno conocimiento de la accin, adecuada defensa y produccin de la prueba que correspondiere (S.C. Suprema, 13 de abril de 1984, RGJ nm. 46, p. 58).
Pues bien, en materia de desafuero parlamentario, un procedimiento racional y justo necesariamente debe garantizar a los parlamentarios el debido ejercicio del fuero constitucional del que gozan; es decir, dentro de las garantas mnimas del debido pro13
Cerda Fernndez, Carlos, op. cit., nota 10, p. 230.
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cedimiento de desafuero se cuenta el respeto del referido privilegio constitucional, de lo contrario no se justifica su existencia. Ello justifica plenamente la declaracin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del inciso tercero del artculo 416 del Cdigo Procesal Penal, es decir, de la norma que regula el desafuero parlamentario por delitos de accin privada. c) Finalmente, sealaremos que la Constitucin no slo impone al legislador el deber de asegurar y respetar el derecho fundamental al debido proceso por va de infringir el artculo 19 en su numeral 3, inciso quinto. Tambin lo hace por va del inciso segundo del artculo 5o. de la carta poltica, en la medida en que tal disposicin constitucional prev el deber de los rganos del Estado de respetar y promover los derechos fundamentales que garantice la misma Constitucin, as como los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. En efecto, es el caso de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que en su artculo 8o. consagra la garanta del debido proceso, y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que en su artculo 14.3 consagra el derecho fundamental al debido proceso. 4) Por ltimo, el desafuero parlamentario con motivo de la acusacin al cerrarse la investigacin a que se refiere el inciso primero del artculo 416 del Cdigo Procesal Penal, resulta concordante con la Constitucin. Ello excluye toda posibilidad de una interpretacin extensiva del trmino acusado o acusacin para hacerla equivalente con la formalizacin de la investigacin, ya que en el nuevo proceso penal acusatorio es la acusacin en el procedimiento ordinario el acto jurdico procesal en el que el Estado dirige la accin penal y la pretensin punitiva; situacin cubierta por el fuero parlamentario. Asimismo, a nuestro juicio, el inciso segundo del artculo 416 del Cdigo del ramo, aplicable a medidas cautelares decretadas contra el diputado o senador imputado durante la investigacin, interpretado conforme a la Constitucin slo puede guardar relacin con la exigencia de desafuero para imponer medidas cautelares personales privativas de libertad personal, excluyndose las dems medidas cautelares personales y las medidas cautelares reales.
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La reseada lectura del privilegio parlamentario del fuero penal de diputados y senadores exige su armonizacin con el catlogo de derechos y garantas constitucionales, de suerte que una interpretacin de derecho estricta y restrictiva del privilegio como la propuesta es resultado de reglas hermenuticas que conllevan una interpretacin finalista y sistmica de la Constitucin. Del mismo modo, el artculo 416 del Cdigo Procesal Penal debe ser sometido por el Tribunal Constitucional a un interpretacin conforme a la Constitucin, tanto con motivo del control concreto de constitucionalidad en sede de inaplicabilidad como con motivo del control abstracto de constitucionalidad en sede de cuestin de inconstitucionalidad. Las sentencias estimatorias de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del inciso tercero del artculo 416 del Cdigo del ramo confirman la exigencia de armonizacin, que es resultado del control concreto de constitucionalidad, abrindose actualmente el control abstracto. A su vez, las prevenciones citadas, que consignan una doctrina jurisprudencial sobre el alcance del fuero penal, abren un interesante debate al interior del Tribunal Constitucional y de la comunidad acadmica y forense acerca de esta cuestin en el marco del nuevo proceso penal. El presente trabajo es un aporte a este debate.
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La reseada lectura del privilegio parlamentario del fuero penal de diputados y senadores exige su armonizacin con el catlogo de derechos y garantas constitucionales, de suerte que una interpretacin de derecho estricta y restrictiva del privilegio como la propuesta es resultado de reglas hermenuticas que conllevan una interpretacin finalista y sistmica de la Constitucin. Del mismo modo, el artculo 416 del Cdigo Procesal Penal debe ser sometido por el Tribunal Constitucional a un interpretacin conforme a la Constitucin, tanto con motivo del control concreto de constitucionalidad en sede de inaplicabilidad como con motivo del control abstracto de constitucionalidad en sede de cuestin de inconstitucionalidad. Las sentencias estimatorias de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del inciso tercero del artculo 416 del Cdigo del ramo confirman la exigencia de armonizacin, que es resultado del control concreto de constitucionalidad, abrindose actualmente el control abstracto. A su vez, las prevenciones citadas, que consignan una doctrina jurisprudencial sobre el alcance del fuero penal, abren un interesante debate al interior del Tribunal Constitucional y de la comunidad acadmica y forense acerca de esta cuestin en el marco del nuevo proceso penal. El presente trabajo es un aporte a este debate.
PATOLOGA DEL PROCESO DE REFORMA. SOBRE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE UNA ENMIENDA EN EL SISTEMA CONSTITUCIONAL DE LA ARGENTINA Ral Gustavo FERREYRA*
SUMARIO: I. Punto de partida. II. Ejercicio del poder de reforma. Inconstitucionalidad. III. Significado y funciones. IV. Proceso de reforma. V. Iniciacin. VI. Debate pblico. Elecciones. VII. Creacin constitucional. VIII. Reforma inconstitucional, la ms grave patologa de la Constitucin.
I. PUNTO DE PARTIDA El poder de reforma que se ejercita para modificar un sistema constitucional es un poder eminentemente poltico1 porque crea derecho constitucional sometido a reglas de competencia predeterminadas. Admitindose que las Constituciones no son eternas sino tan slo permanentes, esta ventana al futuro es abierta por el artculo 30 de la Constitucin federal de la Argentina en adelante CA o Constitucin federal, indistintamente: La Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso
* Doctor en derecho. Profesor de derecho constitucional; investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, Argentina. 1 Respecto de la evolucin de las cuestiones que han sido declaradas polticas y sustradas al control de los tribunales de justicia, puede consultarse el riguroso y erudito estudio del doctor Hctor Fix Zamudio: La justicia constitucional y la judicializacin de la poltica, en varios autores, Constitucin y constitucionalismo, hoy. Cincuentenario del derecho constitucional de Manuel Garca Pelayo, Caracas, Fundacin Manuel Garca Pelayo, 2000, pp. 559-591. 781
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con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuar sino por una Convencin convocada al efecto. En otro trabajo he planteado y desarrollado que la CA es nave insignia del sistema jurdico, a condicin de que las garantas constitucionales tengan aptitud para respaldar las pretensiones de validez enunciadas en la ley mayor. En ese contexto, reforma y control judicial de constitucionalidad son definidas como paradigma de las garantas constitucionales.2 No obstante agrego ahora, puede suceder que la reforma, en lugar de defender, sea la que ataque las disposiciones normativas originarias, porque se infrinjan los lmites prefijados3 o porque se generen contradicciones insalvables con disposiciones normativas predispuestas. El anlisis sobre el conflicto que puede suscitar la posible inconstitucionalidad de una reforma constitucional4 es un problema capital del de2 Vase Ferreyra, Ral Gustavo, Poder, democracia y configuracin constitucional. Momentos de creacin y momentos de aplicacin del sistema constitucional argentino, Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, Mxico, nm. 11, julio-diciembre de 2004; vanse, en especial, pp. 94, 95 y 123-130. 3 El concepto de lmite constitucional es una cuestin altamente discutida. En uno de los estudios ms actualizados e ilustrados sobre la materia, Benito Alez Corral sugiere que los lmites seran, pues, los trminos linderos dentro de los cuales debe discurrir la creacin normativa constitucional jurdicamente reglada (Alez Corral, Benito, Los lmites materiales a la reforma de la Constitucin Espaola de 1978, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2000, p. 167). 4 Quiz podra entenderse, no sin razn, que el cambio constitucional atrapara a todos los sucesos y procesos que pueden sufrir los textos constitucionales en el tiempo. No obstante, rigurosamente, en esta contribucin, el cambio sobre el que se teoriza es el cambio formalizado del sistema normativo constitucional, que implica la modificacin de su texto producida por acciones voluntarias, intencionadas y regladas por la propia ley mayor. En tales condiciones, al hablarse de reforma constitucional sta puede consistir en: a) expansin: cuando se agrega una disposicin al conjunto; b) contraccin: cuando se elimina alguna disposicin normativa de la nmina de ese conjunto, y c) revisin: cuando se elimina alguna disposicin normativa y luego se agrega otra incompatible con la eliminada (cfr. Alchourrn, Carlos, Conflictos de normas y revisin de sistemas normativos, en Alchourrn, Carlos y Bulygin, Eugenio, Anlisis lgico y derecho, Madrid, CEPC, 1991, p. 301). Por de pronto, en este marco, la teora del cambio constitucional es la teora de la reforma constitucional, quedando fuera, luego de esta justificacin, cualquier otra circunstancia que como una revolucin, quebrantamiento o ruptura, o una mutacin, no puede ser objeto de proyeccin como un procedimiento formal de aprobacin, tal como concepta Peter Hberle respecto de la reforma. Vase Hberle, Peter, Desarrollo constitucional y reforma constitucional en Alemania, Pensamiento Constitucional, Per, ao VII, 2000, p. 17.
RAL GUSTAVO FERREYRA
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recho constitucional, y el consecuente anlisis del rgano llamado o encargado que ha de resolverlo es un problema secundario, sencillamente porque aunque deriva de aqul y es segundo en orden, tiene anatoma propia. Fijar la dimensin del problema significa que se trata de una situacin que no tiene un nico significado o que incluye, de cualquier manera, alternativas de cualquier especie porque el carcter de indeterminacin objetiva es lo que define un problema.5 Grficamente: GRFICO A
Juicio sobre la constitucionalidad de la reforma de la Constitucin federal de la Argentina
I. Posibilidad o imposibilidad de aceptar la puesta en duda de la reforma por razones de naturaleza procesal y/o material de derecho constitucional y/o provenientes del derecho internacional. II. Sobre qu rgano o sujeto ejercer el control de la enmienda.
GRFICO B
Problema primario
Anlisis sobre el conflicto de la posible inconstitucionalidad.
Problema secundario
Anlisis de la adjudicacin de la potestad de control (competencia judicial, poltico o cuerpo electoral).
5 Abbagnano, Nicola, Diccionario de Filosofa, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1996, pp. 953-955.
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Me limito en este trabajo, por razones de espacio, al anlisis y valoracin de los aspectos sobresalientes que presenta el problema primario. El problema secundario es tratado en otro lugar, contribucin6 a la que brevitatis causae, se remite al lector. II. EJERCICIO DEL PODER DE REFORMA. INCONSTITUCIONALIDAD 1. Es posible la inconstitucionalidad de una reforma Habida cuenta la imposibilidad emprica de hallar un rgimen constitucional que postule su filiacin autocrtica, los principales problemas que afronta la teora constitucional en relacin al poder7 constituyente no son ya sobre la titularidad. Es el ejercicio del poder constituyente el objeto principal, la fuente principal que puede suscitar problemas y lo que verdaderamente ha de inquietar al investigador, al poltico, al ciudadano. Si, como se ha sostenido en otra contribucin,8 slo el poder del pueblo debe crear al derecho constitucional que organiza al Estado, pero una vez creado, ste es el nico que puede disciplinarlo, los problemas respecto del ejercicio de ese poder constituyente, creo, no tardan en saltar a la vista. Por qu ha de desatarse tal conflicto? Se enuncian en el prximo apartado (2) las proposiciones que se discuten en esta contribucin. Son explicacin anticipada.
6 Ferreyra, Ral Gustavo, Reforma constitucional y control de constitucionalidad, Buenos Aires, Ediar, 2007, pp. 497-595. 7 Inteligentemente observa Diego Valads que en un sistema constitucional el poder debe: a) estar distribuido; b) ser regulado; c) estar limitado; d) ser accesible; e) ser predecible; f) ser eficaz, y g) estar controlado. Cada una de estas condiciones reclama niveles de equilibrio... Cuando estas condiciones se dan, procede contestar afirmativamente: es posible el control del poder. Todo poder, por ende, tiende a ser limitado, pues con los lmites al poder, en realidad se trata de preservar una de las caractersticas de la soberana: slo el pueblo puede ejercer la plenitud de las funciones del poder. Vase Valads, Diego, El control del poder, 2a. ed., Mxico, Porra-UNAM, 2000, pp. 9, 24 y 444. 8 Vase Ferreyra, Ral Gustavo, Poder, democracia y configuracin constitucional. Momentos de creacin y momentos de aplicacin del sistema constitucional argentino, op. cit., nota 2, p. 93.
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2. Proposiciones capitales 1) La Constitucin federal de la Argentina, con aciertos y errores, se ha afirmado a nivel dogmtico como la ley mayor del sistema, que pretende canalizar las expectativas de la sociedad para estabilizarlas y brindarles permanencia. Mantenindome en esta posicin, sostengo, adems, que aunque los padres fundadores diferan o no conceban entre ellos acerca de cun democrtica sera la Constitucin, est fuera de duda que, ms de 150 aos despus, la ley mayor garantizando la participacin libre, igual y plural de todos los ciudadanos sometidos a ella ha juridificado la democracia. Defender que la CA es cauce de un poder constituyente democrtico, cuyo sostn implica un dilogo intergeneracional, es una proposicin que sirve de marco terico general. Aado: hay dos clases de decisiones polticas, las que alumbran el nacimiento y/o reforma de la organizacin del Estado, por un lado, y las decisiones cotidianas del gobierno, por el otro. En los momentos constituyentes se debaten y adoptan cuestiones intrnsecamente polticas, porque se establece la ltima palabra respecto de la configuracin constitucional. Consecuentemente, es un rasgo esencial del Estado argentino que en su Constitucin se programen y regulen los poderes constituidos. En tales condiciones, si la Constitucin es el paradigma que contiene a la autodeterminacin poltica comunitaria, la decisin de reformarla pertenece a igual filiacin, porque configura tambin las reglas que dan origen y fundamento a los poderes constituidos. 2) Sin embargo, el hecho, pues, de que la Constitucin no es eterna y se pueda modificar, parcial o totalmente, no quiere decir que carezca de lmites. Que el ejercicio del poder de reforma pueda desposeerse de la propia observancia de la regla democrtica. Por lo tanto, el proceso de definicin de una reforma puede dar lugar a inconstitucionalidad, por quebrantamiento de la unidad del sistema previsto por la ley mayor, al caer en inobservancia las reglas que estipulan qu rganos se hallan facultados y/o qu actos deben cumplirse para que la modificacin sea vlida constitucionalmente. 3) La invalidez de una reforma constitucional tambin puede surgir por el incumplimiento de un lmite material implcito y las irradia-
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ciones de ste en la ley mayor. En efecto, aunque lo sealado en el apartado segundo pueda ser entendido como lmite formal, que puede ser superado y modificado por una reforma posterior, y pese a que no sea de encaje muy simple pero s razonable, las decisiones adoptadas por el Poder Constituyente en 1994 sobre el nuevo artculo 36 de la CA, hacen que la constitucionalizacin de la democracia como regla de gobierno significa que se ha cerrado la puerta para que la democracia acabe con s misma, por ms que se cuente con el grado de consenso social que se contare. 4) Esta posicin para reconocer la posible inconstitucionalidad o patologa de una reforma me parece virtuosa, porque es congruente jurdico-positivamente a nivel dogmtico. Tiene como propio fundamento la naturaleza garantista de la reforma constitucional. Si, entonces, las expectativas de las garantas de la Constitucin, como la reforma, han de ser que la poltica sea polticamente constitucional, tales perspectivas quedaran demostradas. Las investigaciones solamente se concentran en lo conceptual, en el mundo constitucionalmente posible a partir de las letras constitucionales. Apoyo las afirmaciones sobre la expresa normativa del poder constituyente. La invencin de los lmites, por supuesto, no es inventada a partir de la nada. III. SIGNIFICADO Y FUNCIONES 1. Significado El emplazamiento de la regla sobre el proceso de reforma de la Constitucin federal no es un accidente en la geografa de las letras constitucionales. Qu quiero decir? Que al disearse la Constitucin, la reforma fue encuadrada, estrictamente, como garanta (cfr. arg. primera parte. captulo primero. Declaraciones, derechos y garantas de la CA). Frente a esta magnfica decisin, dogmticamente no se puede permanecer indiferente. Sin ceremonias: la posicin de la regla en la geografa del texto constitucional, fuertemente, implica su significado y la ulterior comprensin de su funcin. Capturada como garanta de la Constitucin, el proceso de reforma debe encargarse de los movimientos extraordinarios del desarrollo cons-
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titucional. La reforma constitucional, como proceso de modificacin, va derechamente dirigida a la forma y contenido del texto de las disposiciones insertas en la Constitucin federal. La reforma recibe una significacin diferente respecto de otras modalidades que puede asumir el cambio constitucional, porque, simple y sencillamente, cambia el texto. La Constitucin federal, incluida la posibilidad de su propia reforma, genera un nuevo punto de llegada del proceso de construccin poltica del Estado. Es una decisin que emana del poder del pueblo, polticamente significativa porque, en todos sus planos, expresa que la reunin de los ciudadanos es la que transmite legitimacin sobre lo que ha de hacerse o sobre lo que debera hacerse en la comunidad estatal. Cuando una situacin constitucional no puede ser resuelta a la luz de la interpretacin, porque el lmite infranqueable de actuacin para el intrprete es, precisamente, la primaca sintctica y semntica del texto constitucional, la reforma es movimiento idneo para inspirar una nueva posibilidad de compresin de la situacin o relacin, trtese del derecho constitucional del poder o trtese del derecho constitucional de la libertad.9 2. La Constitucin reformada en 1994 Por imperativo jurdico, el poder constituyente reformador que enmend la Constitucin federal en 1994 no tena autorizado modificar la primera parte, captulo nico, de la Constitucin federal. La Ley 24.309, que declar necesaria la reforma parcial de la Constitucin federal, estipul la prohibicin en forma bien explcita en el artculo 7o.: La Convencin Constituyente no podr introducir modificacin alguna a las declaraciones, derechos y garantas contenidos en el captulo nico de la primera parte de la Constitucin nacional. La cuestin est relacionada con la interpretacin general de las disposiciones contenidas en el nuevo artculo 75, inciso 22, y su vinculacin o no con el proceso de reforma constitucional. Recurdese la regla de la CA:
...La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre... en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan
9 Vase Hesse, Konrad, Escritos de derecho constitucional, 2a. ed., Madrid, CEPC, 1992, p. 35.
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artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara. Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional...
Las reglas del derecho internacional de los derechos humanos que se describen en el artculo 75, inciso 22, constitucional, no han sido incorporadas sino que poseen jerarqua constitucional. Integran el tejido del derecho constitucional federal argentino.10 La narrativa expuesta se centra en distinguir, claramente, entre raz y jerarqua. Todas las disposiciones, tanto permanentes como transitorias, de la Constitucin federal poseen raz y jerarqua constitucional; en tanto que el derecho internacional de los derechos humanos, descrito en el artculo 75, inciso 22 constitucional, estrictamente jerarqua. El valiossimo derecho descrito en el artculo 75, inciso 22, tiene en la propia CA su fuente de validacin, la que asegura y respalda su aplicacin. Y si el anlisis se cie a la letra constitucional, ms all de la inconveniencia jurdica y poltica que ocasiona la fuente internacional, hipotticamente podra ser denunciada. Dicha circunstancia la aleja de una modalidad propia para reformar la Constitucin. Represe sobre el particular cmo en la propia regla objeto de comentario se dispone que podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobacin de los dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara.
10 Germn Bidart Campos, por ejemplo, piensa que por bloque de constitucionalidad puede entenderse, segn cada sistema en cada Estado, un conjunto normativo que parte de la Constitucin, y que aade y contiene disposiciones, principios y valores que son materialmente constitucionales fuera del texto de la Constitucin escrita. El bloque de constitucionalidad federal argentino, con idntica jerarqua constitucional y ocupando la cspide del ordenamiento, est integrado por la Constitucin y los instrumentos internacionales del inciso 22 del artculo 75. Tales tratados no entran a formar parte del texto de la Constitucin y quedan fuera de l, en el bloque de constitucionalidad federal, y comparten con l su misma supremaca (Manual de la Constitucin reformada, Buenos Aires, Ediar, 1996, t. I, pp. 276, 342 y 345).
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Se ha ampliado el mbito de competencias del poder (constituido) Congreso. Pero, paralelamente, resultar incuestionable que el texto de la Constitucin federal solamente sigue siendo reformable acudiendo al proceso dispuesto por el artculo 30 constitucional. Se encuentra prohibido reformar la Constitucin por la va de un mecanismo ajeno o distinto al preceptuado por el histrico artculo 30.11 Se ha dicho que el juicio sobre la coherencia con las reglas contenidas en la primera parte de la CA ya lo hizo el poder constituyente al reformar propiamente la Constitucin en 1994.12 Eventualmente, en caso de conflicto que produjese contradiccin entre lo prescrito por el instrumento de jerarqua constitucional y los principios contenidos en la primera parte de la CA, y siendo imposible la compatibilizacin, la inderogabilidad de la primera parte de la ley mayor impedira la prevalencia del derecho internacional sobre el derecho de la Constitucin all establecido. Hasta nuevo aviso.13
11 En igual sentido: Bidart Campos, Germn J., Tratado elemental de derecho constitucional, Buenos Aires, Ediar, 2000, t. I-A, p. 340. Tambin en sentido anlogo Gregorio Badeni: el procedimiento para la reforma constitucional est regulado en el artculo 30 CA. La disposicin contenida en el artculo 75, inciso 22, por la que se asigna al Congreso la facultad de otorgar jerarqua constitucional a los tratados internacionales sobre derechos humanos aprobados por el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cmara, no significa que existan dos mecanismos para la reforma constitucional, porque conforme al artculo 75, inciso 22, los instrumentos sobre derechos humanos solamente pueden complementar los derechos y garantas que enuncia la Constitucin, pero no derogan artculo alguno de su parte dogmtica, donde precisamente estn enunciadas las libertades consagradas por la ley fundamental. Vase, tambin, Badeni, Gregorio, Instituciones de derecho constitucional, Buenos Aires, Ad Hoc, 2000, pp. 2-153. 12 Vase Corte Suprema de Justicia de la Nacin (en adelante CSJN), Fallos, 319: 3148, en especial considerandos 20 a 22 (1996). 13 Ineludiblemente interpreto que el derecho internacional de los derechos humanos, detallado en el artculo 75, inciso 22, es estrictamente complementario de la CA. Su significado ms profundo: elementos que se aaden a un documento (la Constitucin) para hacerla ms perfecta y completarla. Faltando el complemento, no habr totalidad. Ambas disposiciones normativas, las de raz constitucional y las de jerarqua constitucional, comparten el mismo rango, aunque las segundas, ciertamente, vienen enlazadas por una condicin no derogar regla ninguna de la primera parte de la ley mayor, pero, insisto, esta circunstancia no importa predicar que tanto uno como conjunto de disposiciones normativas no compartan el mismo nivel axiolgico y normativo. En contra: Belluscio, CSJN, Fallos, 321:885, especialmente considerando 7 de su voto disidente en la causa Petric (1998).
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Una ltima reflexin: el artculo 27 de la CA dispone que el gobierno federal est obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estn en conformidad con los principios de derecho pblico establecidos en esta Constitucin. Si, hipotticamente, el Congreso otorgase jerarqua constitucional a un instrumento internacional de los derechos humanos, en las condiciones prescritas por el artculo 75, inciso 22, ltima parte, y una disposicin generase una antinomia insalvable con una disposicin normativa contenida en la primera parte de la CA, debera aplicarse la regla rectora descrita en la primera parte de la ley mayor. Desconocer ello comportara que la Constitucin puede ser reformada por fuera del proceso previsto en el artculo 30 constitucional. Tal reforma a extramuros del artculo 30 citado no es competencia permitida por el texto de la CA. 3. Funcin La CA, tal como se la concibe en este trabajo, es un pacto y dilogo entre generaciones por intermedio del cual se canaliza la democracia, resolvindose de manera tangible a favor del principio mayoritario, que en su seleccin y ulterior ejecucin jams desposea de respeto a los derechos de las minoras. Por dicha razn, la garanta de reforma constitucional solamente puede operar en los sistemas democrticos. La disposicin normativa que regula la reforma constitucional tiene una peculiaridad: garantiza la continuidad de la regla democrtica. Ciertamente, la reforma constitucional pone de manifiesto la tensin entre permanencia y cambio, pero es ella, precisamente, la llave que debera producir el desarrollo, el cultivo de la democracia. La institucin clsica encaminada a formalizar lo nuevo seala Peter Hberle y darle entrada directa en la Constitucin es la modificacin o reforma constitucional, es decir, el cambio del texto de la Constitucin por intermedio de un determinado proceso que requiere, por lo comn, mayoras calificadas como base de un consenso ms amplio. Observa tambin con agudeza el profesor alemn, que las modificaciones constitucionales pueden servir para adaptarse a cambios que ya han ocurrido en los hechos, pero tambin pueden tratar de producirlos. La distincin entre reformas de adaptacin y de creacin propiamente
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dichas permite,14 paralelamente, advertir las dos funciones bsicas de garanta que cumple la reforma constitucional.15 La permanencia de la Constitucin en el tiempo y el aseguramiento de sus disposiciones nicamente es posible a partir de la distincin entre el poder que crea la Constitucin (Constituyente) frente al que aplica cotidianamente sus disposiciones (constituido). En principio, la pretensin de estabilidad y permanencia de las disposiciones constitucionales parecieran no estimular el cambio. La rigidez constitucional es una defensa que se provee la Constitucin provocando la intangibilidad del texto. La dificultad de la reforma constitucional es una garanta para la permanencia constitucional. Esta pretensin de la Constitucin implica, en principio, que es la ley mayor la que aspira que los cambios se adapten, se acomoden, al texto constitucional, y no inversamente. Sin embargo, cuando el desacople entre realidad poltica y normativa constitucional es muy grande, debe evaluarse, con firmeza y seriedad, si no ha llegado el momento de producir la adaptacin de las disposiciones constitucionales. Por otra parte, la reforma constitucional puede servir para inspirar la transformacin. Por intermedio de la reforma puede inducirse el proceso evolutivo constitucional, cuando el Congreso considere que el cambio auspiciado fuese polticamente significativo. Tiene razn Hberle cuando se refiere a este aspecto progresista de la reforma constitucional, observando que tan pronto como una Constitucin se hace realidad y contina su desarrollo sobre los rieles del tipo del Estado constitucional, no puede haber sino procesos evolutivos, precisamente porque una teora de la Constitucin de cuo culturalista elabora la va hacia una nueva Constitucin ejemplar concreta.16 Ms all del indudable refinamiento terico, lo cierto es que en casos como el argentino, donde la Constitucin no se
14 Hberle, Peter, El estado constitucional, con estudio introductorio de Diego Valads, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2003, p. 65. 15 Tambin Karl Loewenstein advirti en la reforma constitucional un mtodo racional establecido de antemano para la adaptacin pacfica del orden fundamental a las cambiantes condiciones sociales y polticas, evitando el recurso a la ilegalidad, a la fuerza o a la revolucin. Vase Loewenstein, Karl, Teora de la Constitucin, Barcelona, Ariel, 1979, p. 153. 16 Hberle, Peter, El Estado constitucional, cit., nota 14, p. 132.
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hace una realidad continua, la afirmacin vale como ello: una fuerte construccin terica para ser tenida muy en cuenta. Concluyendo. La reforma constitucional reviste la naturaleza de garanta de la Constitucin. Desde una orilla, protegiendo, manteniendo y conservando su textura bsica al dificultar el cambio, pero precipitndolo cuando la tensin entre realidad y normatividad es insostenible. Y desde la otra orilla, transformado, estimulando y promoviendo la evolucin, es decir, el cultivo de la letra constitucional. He aqu, pues, significado y funcin bsicas que debe cumplir la reforma constitucional. IV. PROCESO DE REFORMA El ejercicio del poder constituyente observa dos momentos: el fundacional o de nacimiento de la Constitucin y el reformador.17 En ambos momentos se ejercita el poder constituyente. El poder constituyente reformador, cuya funcin propia es instaurar un nuevo conjunto de disposiciones constitucionales, tal como se encuentra diseado por el artculo 30 constitucional, consta de tres etapas: 1) Iniciacin. 2) Debate pblico y eleccin. 3) Produccin constituyente: creacin constitucional. No corresponde considerar aisladamente ninguna de estas etapas, porque una relacin ontolgica esencial ntidamente las une. Las tres conforman un todo: el proceso constituyente. Cada uno de los actos cumplidos tienen relevancia necesariamente superior a los actos cumplidos en la rbita de los poderes constituidos. No ser asombroso, por lo tanto, cuando ms adelante se examinan los lmites al poder reformador, que lo expuesto no sean meras murmuraciones. Con discrecin anticipo que los resultados sobre las aludidas indagaciones tienen punto de conexin importantsimo con la caracterizacin del proceso constituyente, es decir, la naturaleza y sentido de cada una de sus etapas.
17 Supone admitir que todo tiempo es significativo para el derecho constitucional, entendimiento que descansa, a su vez, en el presupuesto de que han de existir diversidades y por ende distintas calidades en los mismos.
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V. INICIACIN 1. Declaracin del Congreso Se trata del momento en que se pone el motor en marcha del posible cambio en la ley mayor. El artculo 30 constitucional dispone al respecto: ...La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros. Indudablemente, la iniciativa constituyente corresponde al Congreso.18 Constitucionalmente, la declaracin es, precisamente, una de las formas que tiene el Congreso para expresar su voluntad. Reconocer que debe evitarse la ley implica, necesariamente, que este acto preconstituyente que revela la existencia de un extraordinario momento de poltica constitucional no puede ser objeto de veto presidencial, el que se encuentra solamente reservado para la formacin y sancin de las leyes cfr. arg. artculos 77 y 83 de la CA. El Congreso federal es el primero de los rganos que la Constitucin describe al programar el gobierno federal, antes que el Poder Ejecutivo y que el Poder Judicial. Dicha ubicacin en el texto constitucional se halla indisolublemente ligada a una preferencia poltica. Para reformar la Constitucin se requiere el consentimiento autorizado de todo el pueblo; por eso el nico modo de alcanzarlo es por intermedio de la Cmara de Diputados. La regla democrtica queda asegurada. Adems, apelando al consentimiento del Senado se tutela el principio federal. El Congreso Nacional representa la unin de democracia y federalismo. Hablando en trminos de democracia representativa, ningn otro rgano constitucional es capaz de representar tan extraordinariamente la fusin mencionada como lo es el Congreso. Por de pronto, la declaracin del Congreso es la forma constitucional por medio de la cual pueden obtenerse los consentimientos autorizados de los diputados y de los senadores para promover el cambio constitucional, en pleno ejercicio de la funcin preconstituyente. Es decir, pueblo y entes autnomos.
18 Snchez Viamonte, Carlos, El poder constituyente, Buenos Aires, Editorial Bibliogrfica Argentina, 1957, p. 508.
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2. Reunin del Congreso. Apoyo a la reforma. Cmputo de las dos terceras partes Una primera cuestin que se discute es si la declaracin debe ser aprobada sesionando ambas cmaras en conjunto o, como es habitual, en forma separada. Personalmente, por ende, me inclino por el funcionamiento separado de la Cmara de Diputados y de la Cmara de Senadores en el tratamiento y ulterior decisin respecto de la declaracin de la necesidad de la reforma. Qu concurrencia es necesaria para producir la declaracin de la necesidad de la reforma? A mi juicio, la postura ms adecuada es admitir que los dos tercios deben calcularse sobre la totalidad de los miembros de cada una de las cmaras, pero miembros en ejercicio. No deben computarse los legisladores no incorporados, a los que el cuerpo autoriza abstenerse de votar, a los que han renunciado y cuya banca todava se halla vacante, a los excluidos, los fallecidos, y hasta quienes razonablemente han dado aviso de no poder concurrir por enfermedad grave. 3. Materia constitucional: alcance de la reforma Llamo de dicho modo al conjunto de objetos que son regulados por las disposiciones constitucionales. Es inconcebible constitucionalmente una declaracin de necesidad de reforma constitucional que carezca de fundamentos apropiados que justifiquen el cambio y la nueva lnea demarcada por el Congreso. La racionalidad de todos los actos del gobierno republicano, proposicin que surge del juego de los artculos 1o., 22, 28 y 33 de la CA, no autoriza el paso de una declaracin de necesidad de reforma que carezca, insisto, de fundamentacin constitucionalmente adecuada.19 Pero cuando el Congreso declara la necesidad de la reforma, se halla obligado a puntualizar, especfica y concretamente, la materia constitucional sobre la que recaera la enmienda?
19 Badeni, Gregorio, Instituciones de derecho constitucional, Buenos Aires, Ad Hoc, 1993, p. 166.
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Nuevamente, la literalidad del texto constitucional no resuelve por completo la cuestin. El artculo 30 constitucional dice, recurdese, que la declaracin de necesidad de reforma, total o parcial, debe ser declarada por el Congreso. Por de pronto, puede causar extraeza que no aclare, no estipule, no determine, si el Congreso debe o no debe fijar inexorablemente la materia sobre la que se desarrollara la enmienda. Tampoco la letra constitucional hace ninguna referencia respecto a si la declaracin de la necesidad de la reforma constitucional debe referirse puntualmente a una o varias disposiciones contenidas en un artculo o en diferentes. Deseo dejar dos constancias: 1) Cuando el Congreso elige motorizar el poder de reforma, aunque se trata de poder preconstituyente, debe argumentar sobradamente sobre cules son las razones que apoyan tal decisin. 2) Quiz el ciudadano/a, a la hora de elegir convencionales constituyentes como consecuencia de la declaracin del Congreso, lo que ms recuerde sea la quietud tediosa o la movilidad seria, segn los casos, que puedan exhibir los diputados y senadores cuando son llamados a cumplir sus cometidos preconstituyentes. Sin embargo, hay una pieza capital. Y no es mera hiptesis, porque se encuentra ligada con el propio significado democrtico del proceso constituyente. Tal argumento fluye rpidamente de la Constitucin nacional. En efecto, cuando el artculo 22 de la CA dispone que el pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitucin, no est suscribiendo un cheque en blanco.20 Todos y cada uno de los ciudadanos/as, ilustradamente, deben saber cul ha de ser la materia constitucional a reformarse, ya sea que el cambio programado fuere parcial o total. Son los representantes del pueblo, los servidores pblicos, los legisladores en este caso, quienes deben presentar a la opinin de la ciudadana cules han de ser las rutas constitucionales a modificarse. Si el Congreso, en el supuesto de declarar la necesidad de una reforma parcial (o total) de la Constitucin, no expone adecuadamente el itinerario aludido, no podr existir debate democrtico. Y,
20 Cuando los representantes actan en la rbita constitucional deben cumplir sus disposiciones. Y cuando quieran hacer una propuesta constituyente enderezada a cambiar el programa tambin es exigencia que detalladamente indiquen lo que quieren hacer.
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por de pronto, no podra entenderse cmo seran las campaas polticas para elegir convencionales constituyentes que hayan de reformar la ley mayor. No alcanza, pues, con que el Congreso declare el grito de batalla tpico para estos casos: es necesaria la reforma constitucional. La apertura del proceso constituyente debe fijar, lo ms detallada o claramente posible, las materias constitucionales que pretendidamente sern objeto de modificacin. Exigir que el Congreso estipule de este modo el alcance de la reforma no significa obstaculizar, en lo ms mnimo, ni sustraer de su mbito de competencia la posibilidad de hacerlo con la mayor libertad posible. No hace falta decir que si el Congreso silencia indebidamente las materias a reformar o lo expone imprecisamente, el auditorio ciudadano no podr saber de qu se trata. 4. Convocatoria al rgano constituyente La disposicin contenida en el artculo 30 constitucional prescribe que la ley mayor puede ser reformada por el rgano (convencin) por intermedio del proceso preconstituyente previsto. Respecto de la Convencin, la Constitucin es bien parca: ...no se efectuar sino por una Convencin convocada al efecto.... Ciertamente, en este espacio, las letras constitucionales brindan una textura bien abierta. Quiz demasiado... Ahora bien, qu rgano convoca? Dogmticamente no existen dudas de que a la Convencin la debe convocar el Congreso. El ejercicio del poder reformador se atribuye constitucionalmente a un rgano ad-hoc, denominado Convencin Constituyente.21 En el artculo 30 constitucional conviven dos rganos: uno constituido y el otro constituyente. Es a partir de tal distincin que sobran razones para argir que sera absolutamente inconstitucional que el Congreso intentara erigirse en rgano constituyente. La defensa y sostn del proceso constituyente, como un verdadero proceso democrtico, es incompatible con una interpretacin que intentase erigir al Congreso en el rgano constituyente. Nunca sucedi,
21 Ekmekdjian, Miguel, Tratado de derecho constitucional, Buenos Aires, Depalma, 1995, t. III, p. 213.
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por otra parte.22 En la CA se excluye a los poderes constituidos Poder Ejecutivo y Judicial de la funcin constituyente.23 Queda, solamente, en el Congreso la funcin preconstituyente. Cmo se integra la Convencin Constituyente? Si se ha de partir del axioma que el poder constituyente pertenece a los ciudadanos que integran el pueblo como funcin mediante la cual ejerce la autodeterminacin de la poltica comunitaria de s mismos, necesariamente la eleccin de los integrantes de la Convencin debe ser por intermedio de votacin de los ciudadanos. Porque son los ciudadanos los que fijan, estrictamente, con su voto la dimensin de la funcin constituyente a desplegarse por los representantes. Adhiero, por lo tanto, sin reservas, a la proposicin que seala que no podra el Congreso, en consecuencia, convocar a una Convencin no elegida por el voto popular, sin incurrir en una alteracin revolucionaria del orden jurdico argentino. Si, eventualmente, el Congreso intentase erigirse a s mismo como poder constituyente estara desmintiendo la letra constitucional. Finalmente: qu ocurre si fijado un plazo, la Convencin se excede? En el marco de la teora constitucional realizada sobre nuestra ley mayor, si una Convencin Constituyente tiene atribuidas todas las potestades para realizar una Constitucin, incluyendo su reforma total, no veo cmo la fijacin de un plazo puede reglamentar el horizonte de proyeccin de su magna tarea.24 Pero tampoco puede representarse la posibilidad de que funcione sine die, porque la forma de gobierno republicana desencadena la limitacin de la funcin pblica, como directa implicancia de su adopcin.
22 En igual sentido: Vanossi, Jorge, Teora constitucional, Buenos Aires, Depalma, 1976, t. I, p. 338. 23 Snchez Viamonte, Carlos, El poder constituyente, cit., nota 18, p. 591. 24 En igual sentido, Vanossi, Jorge, Teora constitucional, cit., nota 22, p. 440. En cambio, Germn J. Bidart Campos entiende que si el Congreso se abstiene de fijar el plazo al declarar la necesidad de la reforma, la Convencin no est sujeta a lapso alguno, y nadie puede limitrselo despus. Si, en cambio, el Congreso estableciera un plazo para que la Convencin Constituyente desarrolle su competencia, el vencimiento del mismo provocara automticamente la disolucin de la Convencin, que perdera su habilitacin para seguir trabajando o para prorrogar sus sesiones. Bidart Campos, Germn J., Tratado elemental de derecho constitucional, cit., nota 11, t. I-A, p. 488.
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VI. DEBATE PBLICO. ELECCIONES Finalizada la etapa en el Congreso, cumplidos todos los recaudos exigidos por la Constitucin, la propuesta constituyente se traslada al escenario pblico. El Congreso declara la necesidad de la reforma por razones polticas, cuyo mrito, oportunidad o conveniencia slo competen al rgano, comprometiendo el desempeo del cuerpo, en forma favorable o no. Luego, inmediatamente, la discusin, la campaa en pro o en contra, va al escenario pblico. Al auditorio ciudadano, lisa y llanamente. La reforma constitucional de 1994 edific nuevos trazos respecto de esta cuestin, que se empalman con la figura bsica de la soberana popular plasmada en el texto histrico. Estos nuevos aspectos no pueden ser desatendidos si de manera erguida el proceso constituyente desea ser llevado a su finalidad especfica. De ninguna manera deben quedar aisladas del anlisis las implicancias que provoca el nuevo escenario en materia de derechos polticos. Consecuentemente, hay que hacer referencia a dos consignas que lucen hoy en el escenario constitucional. Veamos. Por intermedio del nuevo artculo 37 constitucional se dispone que: Esta Constitucin garantiza el pleno ejercicio de los derechos polticos, con arreglo al principio de la soberana popular y de las leyes que se dicten en consecuencia, el sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio.... Qu significa? Bsicamente, que la plenitud del ejercicio de los derechos polticos no queda reducida al sufragio para elecciones presidenciales y legislativas. Plenitud del ejercicio supone que, al no quedar circunscritos los derechos polticos solamente para la integracin de los departamentos polticos constituidos, se desplazan hacia otros horizontes que pueden proyectar el ejercicio de tales derechos/deberes: eleccin de convencionales nacionales constituyentes, por ejemplo. Por ser casi autoevidente, no urge decir que el ciudadano, mediante el ejercicio del derecho de sufragar, pone en evidencia la intervencin personal y directa en la construccin jurdica del Estado. En nimia medida, pero tan indelegable como insustituible. La segunda consigna viene apuntalada por una disposicin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. El artculo 23, que goza de jerarqua constitucional, prescribe:
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Derechos polticos. 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) De participar en la direccin de los asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) De votar y ser elegidos en elecciones peridicas autnticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresin de la voluntad de los electores, y c) De tener acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones pblicas de su pas.
Interesa ponderar dos aspectos que ilustra la disposicin y que caminan juntos. Que, por otra parte, empalman perfectamente con el ideario fijado por el artculo 37 constitucional ya comentado. El inciso a del artculo 23 nos reencuentra con la participacin poltica. Y sin romper el hilvn de la Constitucin, esta regla aade: de participar en la direccin de los asuntos pblicos. Es una declaracin primigenia que rompe con la posibilidad de cualquier alternativa oligrquica. La reforma constitucional, en cierta medida, queda a merced del auditorio ciudadano. Distrado, preocupado, perspicaz, conocedor, intransigente, inteligente, pero cerrado a la novedad, en un acto de rechazo o apoyo, principalmente a travs del voto, ser al fin de cuentas quien intentar descifrar el cdigo gentico de la reforma. El comicio para elegir convencionales constituyentes, y su resultado, cierra la segunda etapa del proceso constituyente. Est all, en la mano del ciudadano, sellar la suerte del proceso. VII. CREACIN CONSTITUCIONAL 1. Poltica constitucional En el sistema programado por la Constitucin federal rigen dos reglas diversas que, en cierta forma, podra significarse que comportan la clausura de la positividad del mismo. Por un lado, la que confiere reconocimiento a los derechos de los habitantes, pautada regiamente en el artculo 19 constitucional: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistra-
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dos. Ningn habitante de la nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe. Implica que todo lo que no est prohibido est permitido; ciertamente, tiene que ser tomado con cautela, porque la funcin de establecer lmites entre los ciudadanos, por ejemplo a travs de la eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales, es indiscutible.25 Luego, a partir de este esquema, la libertad del ciudadano es, en principio, ilimitada. Por otro lado, para poner en prctica dicha distribucin, el poder del Estado se divide y encierra en un sistema de competencias circunscritas. La regulacin de las atribuciones de los poderes del Estado se organiza bajo una mxima distinta, la juridicidad: todo lo que no est expresamente atribuido como potestad, se halla prohibido.26 E implica, por de pronto, que las competencias de los poderes del Estado estn sujetas al derecho; todos sus actos deben ser conformes a la Constitucin; lase: el derecho sobre el derecho, bajo pena de invalidez. Todo el ttulo primero de la segunda parte de la Constitucin federal se destina a la organizacin de las competencias de los poderes pblicos, las distintas ramas para ejercerlo: legislacin, administracin y jurisdiccin. La descripcin constituye una proposicin capital de la teora constitucional argentina. Pero habr que detenerse, una y otra vez, a pensar en ella y no cerrar los ojos, escuchar sus sonidos y presagiar sobre sus silencios, si se pretende determinar las competencias de una Convencin reformadora. Sus potestades, en fin, qu puede o qu no puede hacer constitucionalmente el poder de reforma. En tales condiciones, reformar la Constitucin es una competencia limitada, limitacin sui generis, tejida de antemano por la propia ley mayor. Si ha de quererse su continuidad.27 Ahora bien. Sin importar cuntos estratos hay en la Constitucin federal, sin importar si es que hay un tajo entre la regulacin constitucional de los poderes constituidos y el poder reformador, hay una evidencia incontrovertible: las consideraciones sobre los alcances de la poltica constitucional, concretamente el artculo 30 de la CA, no se halla regulado junto a lo que sera la reglamentacin de la poltica cotidiana, reVase Hberle, Peter, El Estado constitucional, cit., nota 14, p. 120. Cfr. Schmitt, Carl, Teora de la Constitucin, versin espaola de Francisco Ayala, Madrid, Alianza Editorial, 1992, pp. 138 y 139. 27 Cfr. ibidem, p. 118.
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feridos a la aplicacin de las disposiciones constitucionales. Esta observacin no hace que debamos despedirnos del principio de juridicidad. Ms bien, agudizar la tarea para delinear una interpretacin constitucionalmente adecuada respecto de cul ha de ser el territorio y lmites de las competencias del poder reformador. Cuando en el contexto de este trabajo se dice que la Constitucin federal es rgida, se lo est aseverando con apoyo en un dato provisto por la propia ley mayor que prev un proceso de reforma constitucional sumamente ms complejo que el proceso previsto para la configuracin legislativa ordinaria. Cul es la razn por la que la Constitucin ha de ser rgida? Simplemente, porque una ley mayor, con estas propiedades, queda fuera del alcance de las circunstancias movedizas e inseguras de la poltica cotidiana. Asegura, en cierta medida, la permanencia de determinada forma de Estado y de determinado sistema de gobierno. La opcin por la permanencia, dejando abierta la posibilidad de discutir y votar constantemente la mejor estructura de gobierno con la que dotar al Estado,28 parece ser la opcin racionalmente ms elevada para adquirir certeza en las relaciones entre los individuos y estabilidad para los planes de gobierno. La rigidez de la Constitucin federal, naturalmente, no implica irreformabilidad. La dificulta, pero no la impide. La reformabilidad de la Constitucin es perfectamente posible, pero hay ncleos protegidos?, hay contenidos irreformables?, qu sucede si no se respetan las formas? La Convencin reformadora, a diferencia del Poder Constituyente que dio nacimiento a la organizacin estatal, tiene una competencia constitucionalmente establecida. Es soberana con la limitacin que ms abajo se describe en la medida de los lmites constitucionales. No tendra ningn sentido que la Convencin fuese un apndice del Congreso que careciera de libertad para ejercer la funcin constituyente. El artculo 30 constitucional es una disposicin sobre la produccin jurdica. Es una definicin bsica del sistema por la que se adscribe a un rgano determinado (Convencin) el poder de crear un cierto tipo de fuente de derecho (constitucional) con observancia de determinadas reglas, de modo que ningn otro sujeto tiene potestad para crear ese tipo de
28 Cfr. Ferreres Comella, Vctor, Una defensa de la rigidez constitucional, en varios autores, La relevancia del derecho. Ensayos de filosofa jurdica, moral y poltica, Barcelona, Gedisa, 2002, p. 227.
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fuente.29 Esta asignacin (o reserva) de competencia que realiza la Constitucin tiene importantsimas consecuencias. En efecto, se dijo ms arriba que una de las reglas relevantes de nuestro sistema constitucional era la referida a la organizacin de los poderes. Aado, pues, que asignar competencias a los rganos del poder se integra con las ideas de delimitacin e indelegabilidad: la Constitucin imputa una tarea a un rgano de poder constituyente o constituido, el que debe asumirla y no cederla o transferirla, salvo que se encuentre autorizada la delegacin.30 Siguiendo hasta sus ltimas instancias los rasgos bsicos del razonamiento, queda verificada la fijacin del ordenamiento como tarea fundamental del sistema programado por la Constitucin. Es que, en tal sentido, como bien seala Hesse, la Constitucin funda competencias, creando de esta manera poder estatal conforme a derecho con el alcance del respectivo mandato.31 En pocas palabras: la constitutio scripta determina que cada poder del Estado realice sus competencias dentro de las limitaciones prefijadas, evitando abuso de competencias. Hace falta sealar que el poder reformador queda incluido? 2. Potestades de la Convencin reformadora Se conocen hasta ahora con bastante profundidad las sobrias caractersticas del discurso jurdico empleado por la Constitucin para reglar la reforma. El cambio constitucional formalizado solamente puede ser el resultado del cumplimiento de un proceso previsto en el que el poder constituyente, en nombre y representacin del pueblo, lo concreta.32 La Constitucin federal de 1853-1860 aunque distingui entre reforma total y reforma parcial de su texto, la propia diccin constitucional no fue mucho ms all. Existen buenas razones, por lo tanto, para
29 Cfr. Guastini, Riccardo, Estudios de teora constitucional, Mxico, Fontamara, 2003, p. 88. 30 Vase Sags, Nstor, Elementos de derecho constitucional, Buenos Aires, Astrea, p. 36. 31 Hesse, Konrad, Constitucin y derecho constitucional, en varios autores, Manual de derecho constitucional, Madrid, Marcial Pons, 1996, p. 4. 32 Vase, en otro sentido, Carl Schmitt: el rgano competente para acordar una ley de reforma de la Constitucin no se convierte en titular o sujeto del poder constituyente. Schmitt, Carl, Teora de la Constitucin, cit., nota 26, pp. 118, 119 y 114.
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sealar que, en uno y otro supuesto, el poder constituyente reformador no es ilimitado. Porque as se lo representaron los constituyentes. Pero esto no es una cuestin fcil ni sencilla. Es bien cierto que las atribuciones de las convenciones reformadoras han atribulado a la dogmtica. Todo poder atribuido por la Constitucin federal es poder limitado; caso contrario, no tiene sentido el derecho constitucional que viene o pretende, precisamente, hacer creble que aqul puede ser domesticado. No hay ninguna ilimitacin del poder, expresa o implcita, que pueda derivarse razonablemente de la Constitucin federal. La potestad de reformar la Constitucin juega dentro del propio marco de la ley mayor. Su competencia se encuentra constitucionalmente regulada, motivo por el cual no debera sobrepasar el diseo constitucional en que descansa. Esta propiedad, obviamente, como puede apreciarse, no le hace perder su naturaleza de poder constituyente. Ciertamente, la Convencin, en el escenario de nuestra ley mayor, no debe ser considerada como refrendataria del Congreso. Y que su funcin sea legalizar las intenciones de ese rgano. Pero de ah a suponer que la Convencin sea la ms alta expresin de la soberana del pueblo y que puede reformar todo, incluyendo determinadas materias o salteando especficos pasos jurdicos, no es una verdad que pueda contrastarse, como se ver ms adelante.33 Es verdad que el mecanismo de reforma pensado por los constituyentes de 1853-1860 se enfila derechamente a que se considere que la Convencin ser un rgano independiente de los poderes constituidos. Pero de ah no debe colegirse que la Convencin pueda ser independiente de la ley mayor. La Convencin es un poder instituido al que la Constitucin atribuye su reformabilidad.34 Sospecho, sin embargo, que es harto difcil que en el texto y contexto de la ley mayor pueda abrirse paso la posicin que defiende la sobera33 Desde el punto de vista del vocabulario, quiz haya sido Carl Schmitt quien por primera vez en la dogmtica se refiri a reformas inconstitucionales de la Constitucin: aquellas realizadas sin la observancia del procedimiento previsto para tales revisiones. Razonablemente se apunta desde el vocabulario porque recurdese que el jurista alemn entendi que era inexacto caracterizar como poder constituyente la facultad atribuida y regulada sobre la base de una ley constitucional de cambiar, es decir, de revisar determinaciones legal-constitucionales. Vase ibidem, pp. 114 y 115. 34 Vase Vanossi, Jorge, Teora constitucional, cit., nota 22, p. 393.
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na,35 lato sensu, de las convenciones reformadoras. Se es consciente que imponer limitaciones a la nocin de soberana implica su propia negacin. Un poder es soberano o no lo es, si captamos el trmino en sentido fuerte como corresponde para indicar el poder de mando de una comunidad poltica que, sin reconocer otro poder supremo, fija su autodeterminacin en forma exclusiva, independiente. Si con este diagrama se pretende decir que la Convencin reformadora prevista por el artculo 30 constitucional expresa un poder del Estado que para organizarse jurdicamente no reconoce dentro del mbito de relaciones que rige otro orden superior del cual provenga o derive su propia validez positiva, se comete un profundo error. Que la Constitucin no distinga expresamente que la declaracin de la necesidad de la reforma debe ir acompaada de las materias a reformarse o de los puntos respecto de los cuales debera descansar la iniciativa, no da pie para deducir la soberana, en sentido amplio, de la Convencin reformadora. La soberana es una propiedad atribuible al poder. Corriendo algunos elementos del trmino soberana, quiz podra aceptarse que, en sentido debilsimo, el poder de la Convencin que ha de reformar la ley mayor es soberano en la propia y estricta medida proporcionada por los lmites de la Constitucin. Superados tales lmites abandonara por completo su naturaleza de poder reglado, establecido propiamente por la Constitucin, para erigirse en un poder organizador, revolucionario; que ya no ser competencia reglada constitucionalmente. Se tratar, pues, de la fuerza misma.36 La Constitucin est a disposicin de la Convencin Constituyente o viceversa?, la Constitucin est a disposicin de la Convencin, pero con lmites?, el cuantificador universal en el todo propone o autoriza la omnipotencia del poder reformador?, una reforma total de la Constitucin democrtica actual podra ser el fundamento de una hipottica Constitucin antidemocrtica? Para responder a estas preguntas, por de pronto, corresponde introducirse en el examen de los lmites que ha de tener la Convencin reformadora.
35 Tal la definicin de la soberana, segn el maestro Bidart Campos. Vase Bidart Campos, Germn, Lecciones elementales de poltica, nota liminar de Domingo Garca Belande, Lima, Universidad de los Andes-Asociacin Peruana de Derecho Constitucional, 2002, p. 241. 36 Vase Vanossi, Jorge, Teora constitucional, cit., nota 22, p. 306.
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3. Lindes a la potestad de reforma: qu se entiende por lmite constitucional? La cuestin de los lmites de la reforma tiene una radical importancia, porque su existencia o inexistencia determinar, a su vez, la posibilidad de inconstitucionalidad o no de una modificacin constitucional. Unidad de la Constitucin federal significa que se pueda comprender que todas sus disposiciones remontan su fuente de produccin en una misma regla de reconocimiento: la democrtica. A medida que se analiza un sistema jurdico, la inexistencia de lmites har pensar en la complejidad de que todos los entes constitutivos se hallen en relacin con el todo.37 La reivindicacin de la teora de la unidad del sistema es la herramienta que permite distinguir la validez o invalidez de las disposiciones de una Constitucin rgida. Una reforma de la Constitucin federal de la Argentina realizada con arreglo al proceso constituyente predeterminado por sus letras ser jurdicamente intachable; desde esa misma perspectiva, contrariamente, realizar una reforma desconociendo limitaciones prefijadas podr constituir una ruptura en la continuidad constitucional, aunque llegase a ser fcticamente relevante. Ha de tenerse en cuenta que cabe hablar de lmites constitucionales a la reforma total y a la reforma parcial, aunque no se haya previsto constitucionalmente una sancin para el supuesto de infraccin. Sostener, por de pronto, que un lmite a la reforma constitucional que no prevea expresamente una sancin no sera un lmite jurdico; implica, derechamente, desconocer la normatividad de la propia ley mayor. La existencia de la Constitucin federal escrita, como ley mayor, en un texto unitario, como ocurre en la Argentina, solamente es comprensible a partir del reconocimiento de funcin creadora de derecho del Poder Constituyente y la fijacin de una estructura jerrquica del sistema creado. La Constitucin se compone de disposiciones normativas que configuran la base de la ordenacin estatal; su fuerza normativa, ciertamente, halla diferentes posibilidades de realizacin. Pero ni aun su debilidad para operar en la realidad dara pie para desconocer la normatividad de la Constitucin. Por tales razones, la Constitucin solamente puede ser comprendida e interpretada correctamente cuando se la entiende en este sentido, como unidad, abierta al ingreso de nuevos ele37
Bobbio, Norberto, Teora general del derecho, Bogot, Temis, 1997, p. 177.
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mentos, pero cuya conformacin, sin hallarse libre de tensiones, deber observar determinadas limitaciones.38 La discusin sobre los lmites de una reforma constitucional concita la atencin, en grado mximo, tanto en la literatura nacional como en la extranjera. El debate tiene por objeto, en general, la naturaleza, fundamentos, clases y efectos de los lmites de la Constitucin. Por dicha razn, pese a tratarse de una cuestin capital del derecho constitucional, cuando los constitucionalistas se refieren a los lmites del poder reformador, no necesariamente estarn hablando de la misma problemtica. Primero, porque incide notablemente en la perspectiva del jurista su propia opcin epistemolgica frente al saber jurdico. Segundo, porque no es lo mismo realizar una tipologa que aplicar rigurosamente sus resultados sobre un modelo constitucional determinado en el tiempo.39
38 Sobre el particular, aado otra buena razn expuesta por Kelsen: Las normas de la Constitucin... no son normas jurdicas independientes y completas. Son partes integrantes de la totalidad de las normas jurdicas que los tribunales y otros rganos han de aplicar. Por esta razn, no puede citarse el derecho constitucional como un ejemplo de normas jurdicas que no establecen sanciones... En una exposicin esttica del derecho, las normas superiores que integran la Constitucin se hallan, por decirlo as, proyectadas como partes en las inferiores. Kelsen, Hans, Teora general del derecho y del Estado, trad. de Eduardo Garca Mynez, Mxico, Imprenta Universitaria, 1958, p. 170. 39 La literatura es vastsima. Se indican solamente las fuentes ms consultadas, independiente, por supuesto, de las propiedades del propio modelo asumido sobre el particular en esta investigacin. Para facilitar la comprensin separo en fuentes argentinas y extranjeras. Veamos: 1) Dogmtica argentina: Ekmekdjian, Miguel, Tratado de derecho constitucional, cit., nota 21, t. III, pp. 160-165; Gelli, Mara Anglica, Constitucin de la nacin argentina, comentada y concordada, Buenos Aires, La Ley, 2003, pp. 262-264; Povia, Jorge Ral, El poder constituyente, los jueces y la Constitucin, Revista de la Facultad de Derecho, Tucumn, nm. 13, 1956, pp. 227-237; Badeni, Gregorio, Instituciones de derecho constitucional, cit., nota 19, pp. 148, 149 y 178-183; Gonzlez Caldern, Juan A., Curso de derecho constitucional, cit., pp. 23 y 24; Bidart Campos, Germn, Tratado elemental de derecho constitucional, cit., nota 11, t. I-A, pp. 488 y 489; Jimnez, Eduardo Pablo, Derecho constitucional argentino, Buenos Aires, Ediar, 2001, t. I, pp. 239-245; Snchez Viamonte, Carlos, Manual de derecho constitucional, Buenos Aires, Kapelusz, 1964, p. 348; Bielsa, Rafael, Derecho constitucional, Buenos Aires, Depalma, 1959, pp. 118-126; Sags, Nstor, Elementos de derecho constitucional, cit., nota 30, t. I, pp. 125130 y 402-406; Vanossi, Jorge, Teora constitucional, cit., nota 22, t. I, pp. 173-276. 2) Dogmtica extranjera: Frnandez Segado, Francisco, El sistema constitucional espaol, Madrid, Dykinson, 1992, pp. 81-88; Vega, Pedro de, La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente, Madrid, Tecnos, 1991, pp. 219-296; Alez Co-
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En principio, pareciera poco importante la discusin en torno a la existencia o inexistencia de lmites al poder de reforma. Sin embargo, ntese que lo que se plantear en ella es un problema de inusitados alcances, en la inteligencia de que si eventualmente se determina la existencia de un ncleo constitucional irreformable y por ende indisponible para el poder constituyente, quedaran vedadas, a la postre, determinadas materias a fin de mantener la continuidad de la Constitucin. Admitir o rechazar la existencia de lmites presupone una definicin respecto del significado y funciones de la potestad de reforma y del Poder Constituyente originario. Sin que signifique adelantar mis propias conclusiones, no me parece contradictoria la posibilidad de que el sistema constitucional argentino prevea la posibilidad de su reforma total y por otro lado se asuma la existencia de lmites.
rral, Benito, op. cit., nota 3; Torres del Moral, Antonio, Principios de derecho constitucional espaol, Madrid, Universidad Complutense de Madrid, 1998, pp. 137-143; Garca-Atance, Mara Victoria, Reforma y permanencia constitucional, Madrid, CEPC, 2002, Cuadernos y Debates, pp. 173-224; Verd, Pablo Lucas, El problema de los cambios de la Constitucin, Boletn Informativo del Seminario de Derecho Poltico de la Universidad de Salamanca, mayo-junio de 1955, pp. 35-49; Loewenstein, Karl, Teora de la Constitucin, cit., nota 15, pp. 188-205; Bachof, Otto, Normas constitucionais inconstitucionais?, Coimbra, Livraria Almedina, 1994; Schmitt, Carl, Teora de la Constitucin, cit., nota 26, pp. 116-134; Hberle, Peter, El Estado constitucional, cit., nota 14, pp. 129148; Carbonell, Miguel, Constitucin, reforma constitucional y fuentes del derecho en Mxico, Mxico, Porra, 2001, pp. 243-250; Gonzlez Schmal, Ral, Una reforma constitucional puede ser inconstitucional?, en varios autores, El significado actual de la Constitucin, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1998, pp. 319-350; Tena Ramrez, Felipe, Derecho constitucional mexicano, Mxico, Porra, 1975, pp. 6368; Burgoa, I., Derecho constitucional mexicano, Mxico, Porra, 1999, pp. 377-386; Fix-Zamudio, Hctor y Valencia Carmona, Salvador, Derecho constitucional mexicano y comparado, Mxico, Porra-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2001, pp. 105-108; Ros Alvarado, Flavino, Defensa a una reforma a la Constitucin, en varios autores, Memoria del III Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1987, t. II, pp. 795-806; Valads, Diego, Reforma constitucional en el sistema mexicano, en varios autores, Los cambios constitucionales, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1977, pp. 191-209; Guastini, R., Estudios de teora constitucional, cit., nota 29, pp. 194-211; Zagrebelsky, Gustavo, Manuale di diritto costituzionale, Turn, UTET, 2000, vol. I, pp. 100-104; Cicconetti, Stefano Maria, Le fonti del diritto italiano, Turn, Giapichelli, 2001, pp. 84-116 y Vergottini, Giuseppe de, Diritto costituzionale comparato, 5a. ed., Padua, CEDAM, 1999, pp. 206-224.
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4. Etimologa. Sentido Una estipulacin. As, por lmite, en uno de los mltiples significados del trmino, se entiende: punto de llegada o, a veces, el punto de partida.40 5. Concepto constitucional Si la reforma de la ley mayor como se sostiene axiomticamente en esta contribucin se ha de ocupar de la creacin constitucional, la nocin sobre los lmites no podr hallarse desvinculada de dicha actividad de configuracin jurdica. Por de pronto, se ha de entender conceptualmente por lmite, pues, los linderos dentro de los cuales debe transitar la creacin del poder reformador constitucionalmente reglada. Observa Benito Alez Corral que esta concepcin de los lmites como las fronteras dentro de las cuales es posible la elaboracin de una nueva disposicin constitucional, aunque difumina las diferencias ontolgicas entre diversas clases de lmites formales y materiales, permite advertir, tanto en unas como en otras, su insospechada funcin canalizadora del poder de reforma.41 Ntese que reconocer topes a la actuacin del poder de reforma conduce, inexorablemente, a plantear una clasificacin de los hallazgos. Evidentemente, tomar partido por el hecho de que el poder de reforma de la Constitucin federal de la Argentina es un poder soberano en la medida de sus lmites, y ms all de stos deja de ser una competencia establecida para convertirse en una fuerza,42 invita a distinguir cules han de ser dichas limitaciones. La comprensin de la Constitucin como norma que ocupa la cspide del sistema jurdico estatal hace insoslayable considerar que los lmites queden integrados en el sistema como verdaderas disposiciones jurdicas, aunque cumpliendo funciones bien distintas. Desde este punto de vista, los lmites condicionan la validez de la reforma constitucional en el mis40 41 42
Cfr. Abbagnano, Nicola, Diccionario de Filosofa, cit., nota 5, p. 749. Alez Corral, Benito, op. cit., nota 3, p. 167. Cfr. Vanossi, Jorge, Teora constitucional, cit., nota 22, t. II, p. 306.
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msimo punto final de la pirmide normativa estatal. La Constitucin fija los lmites del derecho y, por lo tanto, los lmites dentro de los cuales ha de situarse cualquier expectativa que pretenda convertirse en derecho.43 Cules son las propiedades significativas de estos lmites constitucionales? Si se ha de estar conteste en que por lmite se comprende el lindero dentro del cual es posible el desarrollo del proceso constituyente, tanto aquellas disposiciones constitucionales que prescriben el rgano y el procedimiento por el cual se ha de llevar a cabo la reforma constitucional, como aquellas otras por las que se sustraen determinadas materias a la competencia de dichos rganos, encajaran dentro de la definicin.44 Los lmites formales y los lmites materiales cumplen funciones limitadoras respecto de las posibilidades de regulacin normativa del poder de reforma. Las disposiciones normativas que contienen lmites formales establecen condiciones orgnicas y procedimentales, disponiendo los rganos (Convencin Constituyente) y procedimientos (iniciacin, deliberacin) para llevar a cabo la creacin normativa suprema. Los lmites formales a la reforma son la consecuencia de la fuerza normativa de la Constitucin: la juridicidad de la Constitucin implica la juridicidad del poder de reforma. Si la Constitucin no fuese escrita ni rgida y no se la comprendiese como norma, el planteamiento anterior carecera de sentido. Desde esta perspectiva, por lo tanto, lmites formales a la reforma de la Constitucin significa establecer condiciones que hacen posible la programacin normativa constitucional. Tales lmites, pues, cumplen una funcin selectiva afirmativa en la determinacin de las expectativas normativamente garantizadas, puesto que de ellos se deducen los cauces por los cuales debe discurrir la produccin del sistema jurdico al ms alto nivel.45 Por su parte, las disposiciones que contienen lmites materiales a la reforma consisten en enunciados denticos que prohibiendo la supresin, sustitucin o introduccin de nuevas disposiciones que alteren determinados contenidos constitucionales o estableciendo la perpetuidad e inalterabilidad de algunos de ellos, otorgan garanta contrafctica a la expec43 Otto, Ignacio de, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel, 1991, p. 39. 44 Alez Corral, Benito, op. cit., nota 3, pp. 169 y 170. 45 Cfr. ibidem, p. 171.
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tativa de que no se constitucionalicen determinadas regulaciones. Este tipo de decisiones define que determinados contenidos o materias no pueden ser objeto de constitucionalizacin futura.46 6. Lmites formales La Constitucin federal establece las condiciones necesarias y suficientes bajo las cuales un acto de reforma constitucional ser vlido. Se trata de una propiedad capital de la norma. La reforma constitucional es una verdadera regla de cambio porque faculta a introducir nuevas reglas en el sistema y en el mismo nivel.47 Garantiza o remedia el carcter esttico de la Constitucin, ya sea adaptando cambios o provocando su puesta en marcha.48 Los lmites formales fijan a qu sujeto calificado compete y a qu procedimiento especfico debe atenerse la realizacin de la creacin constitucional reformadora.49 La observancia, puntual y exacta, de las etapas del proceso de reforma constituyen, sin dudas, un lmite formal para la modificacin de la Constitucin federal. La Constitucin, de esta forma, limita el proceso de definicin de lo que sern las disposiciones constitucionales, juridificando, por as decirlo, el proceso estatal para la configuracin de su ley mayor de convivencia. Contra lo que habitualmente pueda pensarse, el hecho, pues, de que la Constitucin federal se puede modificar en el todo, no quiere decir que no haya lmites. Al tratarse de una Constitucin rgida, y ser objetivamente el proceso de reforma constitucional sumamente ms complejo que el legislativo ordinario, ello configura un lmite formal. Entiendo que tales exigencias orgnico-procedimentales que conlleva el proceso de reforma tienen justificacin desde la perspectiva de la satisfaccin de la regla democrtica. La estricta regularidad de proceso constituyente, previsto por el artculo 30, puesto en conexin con lo decidido en los artculos 1o. (forma de acceso al poder: republicana; ergo,
Cfr. ibidem, p. 169. Cfr. Hart, H. L. A., El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1992, p. 119. 48 Vase, sobre el particular, ut supra seccin III. Significado y funciones. 49 Cfr. Ross, Alf, On Self Reference and Puzzle in Constitutional Law, Mind, vol. 78, nm. 309, enero de 1969, p. 1.
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basada en eleccin popular), 36 (forma de creacin normativa: democrtica), 37 (deliberacin y plenitud de ejercicio de los derechos polticos), 44 (representacin del pueblo de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires) y 54 (representacin federal) de la ley mayor, es la expresin implcita de la regla de reconocimiento, que coloca a la democracia como procedimiento para la produccin de ms alta jerarqua jurdica. Asumir estas caractersticas distintivas en el proceso de reforma implica reducir o eliminar la incertidumbre respecto de la regla de reconocimiento.50 Porque si, aun con debilidades, el proceso de reforma de la Constitucin federal es reconocido de este modo, necesariamente deber admitirse que en l puede verse la expresin de la regla de reconocimiento democrtica, porque son los sometidos al poder quienes de forma igualmente libre y por s mismos o a travs de sus representantes podrn crear normas que gesten cambios o se adapten a los ya producidos.51 Consecuentemente, desde el punto de vista formal, los lmites del mundo constitucionalmente posible de la Constitucin federal de la Argentina son puestos por su propio lenguaje.52 La eleccin por un determinado sujeto (Congreso y Convencin Constituyente) y por un determinado proceso (iniciacin, deliberacin y sancin) establece una cuestin que afecta la competencia, limitada, de la reforma de la Constitucin. No obstante, reconozco que la juridificacin de la democracia que hace la Constitucin no es blindada. La Constitucin federal juridific el proceso ciudadano de determinacin de sus normas bsicas de convivencia poltica, pero la puerta al futuro est abierta. Es decir: el propio proceso de reforma podra ser reformado. Empero, ninguna reforma de la Constitucin puede apelar al uso de la fuerza para atentar contra la propia regla democrtica que le da origen. Retomo este asunto en el apartado 8 de esta misma seccin, al referirme a los lmites materiales. Vaya por ahora esta justificacin para develar la naturaleza democrtica a que debe atenerse el proceso reformador.
50 Sobre la regla de reconocimiento democrtica como regla conceptual para la ordenacin estatal, remito a Ferreyra, Ral Gustavo, Poder, democracia y configuracin constitucional. Momentos de creacin y momentos de aplicacin del sistema constitucional argentino, op. cit., nota 2, pp. 95-100. 51 Cfr. Hart, H. L. A., El concepto de derecho, cit., nota 47, pp. 183-186. 52 Cfr. Wittgenstein, Ludwig, Tractatus Logico-Philosphicus, introduccin de Bertrand Russell, Madrid, Revista de Occidente, 1957, p. 153.
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7. Descripcin de los lmites formales a la potestad de reforma en la Constitucin federal Constituye lmite formal al Poder Constituyente la estricta observancia constitucional de las siguientes etapas del proceso: 1) Iniciacin, que exige: a) declaracin del Congreso; b) voto afirmativo de las dos terceras partes de los miembros efectivos en las cmaras, que funcionarn por separado; c) fijacin estricta de la materia constitucional a reformarse, y d) convocatoria a Convencin Nacional Constituyente. 2) Debate pblico y elecciones, que implica las ms irrestricta vigencia de los derechos subjetivos constitucionales para permitir la libre deliberacin, que anteceder al comicio. Aunque la Constitucin federal no fija plazo, entiendo que las elecciones para elegir convencionales constituyentes deben realizarse inmediatamente de culminada la etapa del Congreso. 3) Creacin constitucional, cuyo racional entendimiento supone que: a) la Convencin Constituyente tiene prohibido, carece de competencia, para tratar materia y eventualmente proponer reformas sobre objetos de regulacin que no hayan sido previamente votadas en tal sentido por el Congreso, razn que conlleva, adems, que el cuerpo electoral no habra tenido ocasin de expedir su apoyo o rechazo sobre el particular, y b) la Convencin Constituyente no se encuentra obligada a reformar las materias sugeridas por el Congreso. Formalmente, a mi juicio, stos son los linderos dentro de los que debe desarrollarse la creacin del poder reformador, cuya produccin se halla constitucionalmente reglada por dichas pistas. Estos linderos delimitan el mbito de actuacin formal del proceso de reforma. Los diferentes actos que se deben cumplir en el proceso de reforma, enderezados a la modificacin de la Constitucin, no ocurren simultneamente, sino en forma sucesiva. Sin esta conexin la reforma no es constitucionalmente posible. Por lo tanto, es absolutamente necesario que los actos se realicen en una secuencia especfica. Adems, como se ha visto anteriormente, cada uno de estos actos que a su vez integra cada una de las etapas del proceso de reforma, tiene un significado especial,
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porque hay una disposicin normativa (el artculo 30 CA, bsicamente, pero tambin coinciden las mandas de los artculos 1o., 37, 44 y 54) que determina un sujeto y un procedimiento para que los actos tengan la valuacin jurdica que se pretende adjudicrseles. Argumentar de esta manera significa no pasar por alto, en lo ms mnimo, el relevante papel que cumplen las reglas (que fijan el inexcusable desarrollo de determinados actos) en la formacin de la reforma. Analizada en sus aspectos formales, una reforma de la Constitucin federal ser vlida cuando sea elaborada de conformidad con todas las etapas que gobiernan el proceso de su creacin. Teniendo en cuenta lo que acabo de decir, la validez de una reforma, en su aspecto formal, es el resultado de la observancia, ms concretamente, de una mecnica constitucional que estipula una serie de reglas para la formacin del acto. Inobservada esa secuencia o incumplido un acto o cumplido defectuosamente, no se podr predicar la validez jurdica de esa reforma. Entendida de este modo, la validez constitucional de una reforma es una cuestin de pertenencia. La Constitucin ha configurado determinado espacio por el que podr penetrar el derecho constitucional que brotar de la reforma. En este caso, la forma, es decir la mecnica constitucional detallada, integra la conducta constitucionalmente adecuada; desde que respetar la forma en que se han de producir las disposiciones normativas, los carriles por los que han de discurrir correctamente, es una nocin capital de cualquier Estado constitucional. En tales casos, la ausencia de validez permitir fundar la inconstitucionalidad de una reforma por vicios formales en su produccin.53 Pensar lo contrario significara apoyarse en que el no cumplimiento del orden instaurado por la Constitucin fuese quebradizo, dando pie para alentar, discrecionalmente, el desorden. Una reforma constitucional que exceda los lmites formales cae, pues, en las honduras de la inconstitucionalidad. Asumo, finalmente, para arribar a dicha conclusin, que las reglas cumplen una demarcacin muy fuerte en el derecho constitucional: se siguen o no y el decisivo papel que cumplen puede ser comparado con el de las vas para un tren.54
53 Cfr. Bidart Campos, Germn, Derecho constitucional, Buenos Aires, Ediar, 1964, p. 150. 54 Cfr. Aarnio, Aulis, Las reglas en serio, en varios autores, La normatividad del derecho, Barcelona, Gedisa, 1997, p. 17.
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Puede suceder, por ejemplo, que una reforma no siga el procedimiento adecuado. Constitucionalmente, pues, la reforma viene a existir cuando ella es creada de conformidad con (al menos) algunas normas sobre produccin jurdica. Se dice que una reforma constitucional es vlida cuando es creada conforme con todas las normas que gobiernan su creacin. 8. Sobre lmites materiales: se puede constitucionalizar y hasta qu punto la limitacin jurdica del pueblo soberano? Conceptos bsicos La existencia de lmites materiales al poder de reforma pone en evidencia la pretensin de controlar las opiniones de las generaciones futuras.55 Pero tambin puede favorecer que conduzcan a su convivencia, al preverse de antemano las reglas bsicas para que lo hagan racionalmente. Sin lugar a dudas es un mensaje del poder fundacional al de reforma. En tales condiciones, existen lmites materiales para una reforma constitucional vlida?, cul es el alcance de los cambios dentro de la democracia constitucional? A fin de mantener la coherencia, me refiero a cambios dentro del paradigma de la democracia constitucional. Democracia y Constitucin, participacin y decisin ciudadana e ingeniera del poder, respectivamente, quedaron unidas en la Argentina en 1853-1860. La ley mayor constituy un gran compromiso en el que los contratantes dispusieron de
55 Seala Kelsen que puede ocurrir que una Constitucin se declare a s misma eterna o que algunos preceptos constitucionales se declaren irreformables. Desde el punto de vista del orden jurdico estatal, nico desde el que se plantea la cuestin, la respuesta es la siguiente: del mismo modo que la violacin de las normas que se refieren a la creacin jurdica a falta de otra determinacin constitucional implican la nulidad de la norma irregularmente establecida; es decir, as como es jurdicamente imposible una creacin irregular de normas, as tambin es jurdicamente imposible la reforma de una Constitucin o precepto constitucional declarado irreformable. Esta declaracin de invariabilidad puede ser enormemente inoportuna, puesto que, de hecho, no podra imponerse una Constitucin que no estuviese de acuerdo con las necesidades de la poca, que exigen imperiosamente su reforma; pero, jurdicamente, no hay ms remedio que atenerse a ella, como a toda norma referente a la creacin normativa. Vase Kelsen, Hans, Teora general del Estado, trad. de Luis Legaz Lacambra, Mxico, Editora Nacional, 1959, p. 332.
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dispares fuerzas contractuales; sin embargo, esta evidencia no desvanece la ventaja recproca que pareciera haberse obtenido al pactarse racionalmente la organizacin comunitaria. Es decir: democracia, forma de Estado en la que la produccin del sistema jurdico resulta de la participacin de los ciudadanos que componen el pueblo; Constitucin, instrumento susceptible de dar forma al poder, intentando paralelamente su contencin. El ejercicio del poder constituyente originario y el del poder constituyente derivado tienen un enorme parentesco: ambos dan lugar a momentos constituyentes. La pregunta que sobreviene es si esta similitud guarda o no guarda diferencias, en la inteligencia de que la Constitucin federal puede ser reformada en todas sus partes. Como la Constitucin siempre ha de tener el contenido que le da el poder reformador en cada momento constituyente, en caso de no existir un ncleo jurdicamente indisponible, configura un verdadero sin sentido hablar o postular la existencia de lmites materiales. La Constitucin federal argentina no establece lmites materiales expresos al poder constituyente como, por ejemplo, s lo hacen la Ley Fundamental de Bonn en su artculo 79, inciso 3: Es inadmisible toda modificacin de la presente Ley Fundamental que afecte a la divisin de la federacin de Lnder o al principio de cooperacin de los Lnder en la legislacin o a los principios consignados en los artculos 1o. y 20. O la Constitucin italiana en su artculo 139: La forma republicana no puede ser objeto de revisin constitucional. Si se enjuiciase que esta clase de lmites materiales expresamente fijados por las Constituciones italiana y alemana, respectivamente, son el paradigma de la tcnica, pareciera que en el lenguaje empleado en la Constitucin federal se habra desistido de realizar esta fijacin. O dicho de otro modo: no existen enunciados que prescriban expresamente insisto, bajo el paradigma de las leyes fundamentales alemana y/o italiana la eternidad e inalterabilidad de ellos mismos, prohibiendo que no se constitucionalicen determinadas expectativas que impliquen su supresin, su sustitucin o la introduccin de disposiciones que alteren su contenido determinado en modo preexistente. Ciertamente, no se deja de considerar la ruptura de la esclavitud (artculo 15), la abolicin de la pena de muerte por causas polticas y toda especie de tormentos y los azotes (artculo 18), que la confiscacin de bienes queda borrada del Cdigo Penal (artculo 17), y la prohibicin
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de otorgar la suma del poder pblico en las condiciones descritas por el artculo 29 constitucional. Estas piezas demuestran que hay una definicin valorativa; empero, no creo que, estrictamente, puedan encajar dentro de una moderna tcnica de intangibilidad de reglas constitucionales. Ahora bien, que la existencia de tales lmites no exista como consecuencia de una definicin expresa de la Constitucin federal no significa, en modo alguno por las razones que se esgrimen ms abajo, que se pueda proyectar normativamente y en forma racional una reforma que, por ejemplo, dispusiese la instauracin de la esclavitud, o de la pena de muerte, o de la confiscacin de bienes o la indivisin del ejercicio de los poderes constituidos del Estado, o la abolicin de la forma de produccin democrtica. Por lo tanto, entiendo que la gran cuestin de fondo consiste en resolver si mediante el procedimiento democrtico puede llegar a abolirse o no la democracia, porque es precisamente ese procedimiento el que da posicin jurdica a un determinado conjunto de disposiciones normativas, entre las que se hallan las enunciadas en el prrafo anterior, y qu grado de conexin dichas disposiciones tienen con la democracia misma. Ntese que a pesar de esta singular falta de referencia expresa en la propia letra constitucional respecto de lo que pudiese surgir de una eventual reforma, existen muy buenas razones para sostener la existencia de lmites a la reforma constitucional. Sencillamente, afirmo que las reformas pueden generar gigantescos cambios en un sistema de gobierno y en la distribucin de bienes y recursos comunitarios. Cuando un pueblo, como el argentino, adopt la democracia, para desprenderse de esta modalidad de produccin y respeto de la dignidad humana en que ella consiste, empleando a la democracia para autodestruirse, es necesario convertir a la democracia constitucional en un sistema poltico de naturaleza diferente. No es constitucionalmente admisible la reforma total de la ley mayor, aunque se cuente con el consentimiento de la mayora de los gobernados, si la reforma instala la autocracia y/o implica que el poder de la mayora puede, llegado el caso, violar la soberana de las conductas del ciudadano en su mbito personal. Propongo un ejemplo. En medio de la infinita emergencia pblica que azota la evolucin del Estado argentino, un movimiento poltico carismtico, encabezado por un lder a la Providencia, obtiene el consentimiento del pueblo para concretar una reforma hacia un rgimen de naturaleza
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autocrtico, sin divisin de poderes ni respeto de los derechos subjetivos constitucionales bsicos. Voy ms lejos an. El cambio constitucional, milagrosamente, hara que se aminoren los efectos de la crisis econmica. Hay fronteras para el cambio constitucional?, podra el pueblo argentino que ha aceptado la democracia constitucional autorizar semejante transformacin poltica?, puede el nuevo sistema jurdico afirmar que su validez deriva del sistema de la Constitucin anterior? La Constitucin no democrtica no podra hallar fundamento en la Constitucin democrtica, porque en el propio proceso de emanacin jurdica el pueblo, al conceder un poder absoluto, renuncia al propio fundamento de la democracia: la libertad del ciudadano para decidir. Ergo, la democracia no da pie para su propio suicidio; la regla de la mayora no concede evitar la pluralidad de las respuestas, desde que en el caso apuntado la decisin debera ser soportada por todos. La democracia constitucional puede sustituirse, pero el nuevo sistema antidemocrtico que destruye al anterior opera fuera del paradigma de validez. En la dogmtica constitucional adquiere una especial relevancia la disposicin incluida en el artculo 36 de la CA, por la reforma constitucional de 1994. Regiamente dispone la regla: Esta Constitucin mantendr su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrtico. Estos actos sern insanablemente nulos.... Qu significa ello en la interpretacin constitucional? Que la democracia juega doble papel en la organizacin fundamental de la vida comunitaria de los argentinos. Es la regla que informa y nutre el proceso de configuracin de la ley fundamental; es, en tal sentido, forma (poltica) de Estado. Fijado su cauce por la Constitucin, luego, la participacin popular, plural y mayoritaria, pero en tensa relacin con el principio de proteccin de las minoras, es columna vertebral que orienta, propiamente, la aplicacin de las disposiciones constitucionales; es, en tal sentido, un sistema de gobierno. Del artculo 36 constitucional puede deducirse la prohibicin de acabar con la democracia por medios jurdicos y pacficos. No se trata de un conjunto de valores metapositivos. Porque la disposicin se refiere especficamente a actos de fuerza... contra el sistema democrtico, que en la redaccin constitucional viene propiamente instaurado como cualidad de las cualidades por la propia ley mayor, adquiriendo una dimensin que condiciona la interpretacin racional de la Constitucin federal. No constituira un acto de
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fuerza apelar a la democracia para destruirla?, la democracia se concilia con la negacin de la autodeterminacin del ciudadano? Interesa detenerse en los lineamientos que emergen del artculo 36 de la CA. Tarea bsica de la disposicin es servir como norma de defensa de la Constitucin.56 En mxima expresin jurdico-positiva. Fines, valores o realidades metapositivos que valen y existen por s mismos antes y con independencia del texto constitucional, ahora valen porque la Constitucin los recogi. La voluntad normativa de la Constitucin no se construye a partir de una Constitucin material metapositiva, sino que la misma se deduce interpretativamente de las afirmaciones constitucionales. Pero, adems, se constitucionaliza la democracia como sistema de gobierno, es decir: como se prev que debe ser la emanacin a partir de la Constitucin. El lenguaje del artculo 3657 constitucional58 disipa cualquier duda: el sistema de organizacin polticamente fijado a los poderes del Estado es el democrtico. Viene instaurado como propiedad capital por el poder constituyente reformador de 1994. Pero no asegura de ninguna manera un buen gobierno. Constitucionalizar la democracia significa disponer en el texto constitucional que dicho sistema encierra una clave para convivir con los problemas comunitarios y, eventualmente, resolverlos. Su especfica tarea, como ideacin poltico jurdica, es que los poderes del Estado mantengan como premisa la posibilidad del ciudadano de utilizar efectivamente su libertad de opinin y de manifestacin para fines polticos. Es que el ncleo del ser humano como ciudadano se ve afectado si no se respeta esta premisa antropolgica y cultural, cuya consecuencia organizativa es la democracia y los derechos que derivan de sta.59 La democracia es una forma de produccin del sistema jurdico donde todos los ciudadanos son llamados a decidir. Por lo tanto, la legitimacin democrtica es un presupuesto o regla de reconocimiento de la organizacin constitucional argentina. Se acierta al imaginar que el reconocimien56 Vase Sags, Nstor, Reforma de 1994. Clusula del imperio constitucional, Elementos de derecho constitucional, cit., nota 30, pp. 243 y 244. 57 La autodefensa constitucional, en la diccin del artculo 36 de la CA, es pieza clave del texto constitucional. 58 Cfr. Ekmekdjian, Miguel A., Tratado de derecho constitucional, cit., nota 21, t. III, pp. 386-431. 59 Cfr. Hberle, Peter, El Estado constitucional, cit., nota 14, pp. 193-203.
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to de la democracia como regla de legitimacin conlleva la existencia y garanta del pluralismo. El pluralismo significa como afirm Ignacio de Otto reconocer jurdicamente la posibilidad de lo otro, porque, en definitiva, desechada la posibilidad misma de la identidad, la democracia no es sino la garanta de la posibilidad de todos los proyectos, un sistema en el que en principio es realizable cualquiera de ellos. Si la democracia est esencialmente vinculada al pluralismo, est claro que se excluye la posibilidad de aplicar los mtodos democrticos a su supresin, esto es, que tal supresin no podra llamarse decisin democrtica. Afirmar lo contrario es admitir una omnipotencia que se destruye, algo que no puede predicarse sin sofisma.60 La intangibilidad del pluralismo es el nico contenido que una dogmtica adecuada debera defender rigurosa y decididamente contra las agresiones de aquellos que impugnan la pluralidad.61 Segn dicha consideracin, la nica forma de casar a la democracia es, en rigor, entendiendo y tolerando que no hay una nica forma de ver el mundo, sino tantos modelos como sean imaginables. Si apelndose al proceso previsto por el artculo 30 constitucional se llevase a cabo una modificacin en caso de ser imaginable que suprimiese el sistema democrtico, esto es, la nueva regla constitucional impondra la eliminacin de la soberana del ciudadano para decidir en libertad y participar en la construccin comunitaria y la negacin de la divisin de poderes, evidentemente, tal ejemplo arrancara de raz el propio sustrato poltico de la democracia fijado en el artculo 36 constitucional. Sin dudas, la nueva Constitucin podra ser aplicable y nadie tampoco dudara sobre su eficacia jurdica. Pero no se podra concluir, si tal evento ocurriese, que la nueva Constitucin resultante del proceso reformador obtuviera su fundamento de validez de la actual, porque se habra provocado una ruptura con el sistema anterior. Jams podra predicarse su pertenencia a dicho sistema, jurdicamente hablando, porque tal la secuencia de validez. Advirtase que no se dice no se podran llevar a cabo tales cambios. Es posible, lgicamente, que ocurriese. Pero, de suceder, se producira la abolicin de la Constitucin federal que actual60 Otto, Ignacio de, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel, 1987, p. 65. 61 Vase Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dctil. Ley, derechos y justicia, Madrid, Trotta, 1999, pp. 14-17.
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mente rige, porque se producira la extincin deliberada de instituciones bsicas, cuyo componente esencial es la ruptura con el pasado. Una elemental comprensin conceptual sugiere que reforma constitucional es el proceso de un texto hacia otro texto, ambos sin solucin de continuidad con la naturaleza constitucional planteada. Ello no ocurre en el ejemplo descrito. Se transitara de un sistema democrtico a uno de filiacin autocrtico y ello no es una modificacin constitucional, porque la democracia, precisamente, no slo alienta y protege la participacin del ciudadano, sino, fundamentalmente, es un mtodo que posibilita que ello siga siempre sucediendo. Lo que no acontece en la cuestin evaluada.62 Desde la perspectiva expuesta: la Constitucin de 1853-1860, con sus reformas de 1866, 1898 y 1957, comport el cauce de la democracia, reconociendo en ella una regla conceptual para proceder a la ordenacin comunitaria. La Constitucin reformada en 1994, haciendo hincapi en la legitimacin democrtica del Estado, establece la democracia como propiedad sobresaliente del sistema constitucional. Se ha impuesto en el texto de la Constitucin, finalmente, la prohibicin implcita de suprimir la democracia misma. Es de hacer patente, pues, que la capacidad de decidir libremente es presupuesto de la democracia. Todo cambio que transforme el sistema de gobierno en un sistema poltico totalitario, o tan autoritario como para impedir que se configure el espacio suficiente para la libertad humana, sin importar cun puros resulten los procedimientos ni cun difundido el apoyo popular que reciba, no puede pretender continuidad con la Constitucin que rige. La democracia descansa en la nocin de libertad humana. De all que el consentimiento que un pueblo presta libremente resulte el elemento central de legitimidad en una democracia constitucional. Sin embargo, el consentimiento no funciona como un elemento que da legitimacin a cualquier acuerdo poltico. Un sistema que niega el valor de la libertad no puede atribuirse a s mismo el consentimiento como fundamento de su legitimacin, puesto que lo que carece de valor no puede conferir cosa alguna. Si el pueblo puede limitarse de tal modo a s mismo es porque entonces se hace posible el imperio de cierta clase de derecho de la Constitucin, derecho que se basa, principalmente, en la razn ms que en la fuer62 Cfr. Torres del Moral, Antonio, Principios de derecho constitucional espaol, 4a. ed., Madrid, Servicio de Publicaciones de la Universidad Complutense de Madrid, 1998, pp. 141-143.
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za y que respeta el derecho de libertad como lnea de accin de todo el proceso de adopcin de las polticas comunitarias a seguir. Se desprende la conclusin: una vez que el pueblo ha adoptado una democracia, tanto l como las generaciones futuras quedan limitados, para siempre, en esta clase de sistema poltico, si se ha de pretender la continuidad. Se podra permitir un cambio hacia otro sistema que ampli su imperio o lo fortalezca. Pero un desplazamiento desde una democracia constitucional hacia una dictadura restringira el mbito de la libertad, y de su elemento principal: la razn. Quiz en el futuro los seres humanos inventen un sistema para la convivencia que d proteccin y garantice los planes de vida mejor de lo que lo hace la democracia constitucional con la dignidad humana y la soberana de la persona. Se podra objetar la conclusin de que segn el artculo 36 de la CA, puesto en directa conexin con el artculo 1o. del mismo cdigo constitucional, se encontrara prohibido instaurar una sistema (poltico) de ejercicio del gobierno no democrtico o una forma de acceso al gobierno (jurdica) no republicana. Basndose en un elemental formalismo se argira que en la medida en que el sistema democrtico y la forma republicana no se hallen sustradas a la posibilidad de reforma por una limitacin material expresa, eventualmente, el cambio es factible. Mxime que en el lenguaje constitucional resultan de no fcil captacin las propiedades capitales de democracia y repblica. Me atrevo a dar respuesta. Primero, sin simplificaciones, democracia es una regla conceptual que indica una forma de Estado en la que la capacidad para decidir pertenece a todos y cada uno de los ciudadanos que integran el pueblo. Segundo, ingresada la democracia al cauce de la Constitucin, aquella soberana popular es ejercida en forma representativa, con base en el principio de la mayora y respeto de la minora. Sin embargo, parece conveniente llamar la atencin respecto de que no todas las decisiones democrticas, cuya canalizacin o formalizacin emprende el programa constitucional federal argentino, son, a su vez, democrticas. Hay aperturas en la Constitucin federal, como por ejemplo el sistema de gobierno (jurdico) hiperpresidencialista, que elimina la cooperacin, estimula el enfrentamiento y es tendencialmente desestabilizador del sistema poltico. Consecuentemente, hay que concluir que la recepcin de la Constitucin del mtodo democrtico es una cuestin de
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grados de fidelidad con el ideal y no la consagracin del ideal mismo, porque la apertura que produce hacia el presidencialismo, que favorece la concentracin del poder, es poco democrtica, por no decir hacia la autocrtica.63 Tercero, dado que la democracia presupone el pluralismo, y ste solamente halla fundamento en los derechos de libertad, en ausencia de ellos no existira pluralismo, de forma tal que tampoco por conexin lgica habra derechos individuales. Cuarto, si la democracia es un obrar del pueblo en el momento constituyente fundacional, en el concepto de repblica halla su casa en sentido constitucional la posibilidad de vivir en libertad y en el seno de una sociedad abierta. Para ser vvida la repblica debe mantenerse abierta la posibilidad de que existan iniciativas y alternativas pluralistas; sin divisin de poderes es difcil explicarlo, porque su indivisin impide a cualquier minora oponerse o enfrentar radicalmente cualquier pretensin mayoritaria.64
63 No apunto que el presidencialismo es inevitablemente autocrtico. La reforma constitucional de 1994 provoc profundas desviaciones en el sistema de gobierno. Sin ningn tono proftico que aborrezco, sostengo que en caso de no corregirse tales desvos se mantendrn sine die las razones de la crisis del sistema de gobierno argentino, que impiden la construccin de un consenso estable en el tiempo y racional en el espacio. Aun as, afortunadamente, como ensea Bobbio, hay infinitas razones para preferir un sistema de gobierno democrtico (de bajsima cualidad como es el hiperpresidencialismo vernculo) a uno autocrtico. Vase Bobbio, Norberto, Teora general de la poltica, Madrid, Trotta, 2003, p. 489. 64 Configura una verdadera curiosidad histrica el hecho de que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se refiera, en sus fallos, a la reglas intocables, o inmutables, o de intangibilidad o ptreas dispuestas en la ley mayor. Sin embargo, recientemente, por mayora, los jueces del ms alto tribunal de justicia han dicho que, por ello, slo la ilicitud de promover la asociacin un objeto comn que desconozca o violente las exigencias que para la proteccin a la dignidad de las personas establece el artculo 19 de la Constitucin nacional o que, elptica o derechamente, persiga la destruccin de las clusulas inmutables del pacto fundacional de la Repblica vigente desde 1853 (artculos 1o. y 33 de la ley suprema), podra justificar una restriccin al derecho de asociacin..... Considerando nmero 12 de la causa Asociacin Lucha por la Identidad Travesti-Transexual c/ Inspeccin General de Justicia, resuelta el 21 de noviembre de 2006, suscrito por Enrique Petrachi, Elena Highton de Nolasco, Juan Carlos Maqueda, E. Ral Zaffaroni, Ricardo Lorenzetti y Carmen Argibay (nfasis agregado). Se apunta sobre el particular: Primero. El artculo 1o. de la CA dispone: La nacin argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, segn la establece la presente Constitucin.
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Quinto, la democracia, entendida como forma de Estado (forma de definir y producir, polticamente, su organizacin fundamental), se vera negada al privrseles a los ciudadanos su derecho a decir. Sexto, adems, al haber adoptado el Estado argentino la forma de gobierno republicana, que establece jurdicamente la divisin y control del poder constituido, su propia negacin sera resultado de una indivisin o suma del poder pblico. Sptimo, la reforma de 1994, al constitucionalizar la democracia, ahora como sistema poltico de gobierno, ha aadido a la letra de la ley mayor el pluralismo. O la tolerancia, el compromiso, no es esencial para la convivencia? Octavo, la forma de Estado democrtica (los ciudadanos deliberan y deciden en libertad, pero no entendido como competencia propia de hacer lo que les plazca sino como frmula identificatoria de una coexistencia que renueva cotidianamente su colaboracin en la forma ms abierta y ms responsable65 prembulo constitucional: Nos los representantes del pueblo, elemento humano que quiere decir: nosotros), la forma republicana de gobierno (adopcin de la moderna tcnica de la divisin del poder, nico modo racional de respaldarla arg. artculo 1o. de la CA), y el sistema de gobierno democrtico (donde pluralismo y tolerancia si bien por s solos no ofrecen seguridad a la libertad intelectual y fsica, pero son las bases ms plausibles que se conocen arg. artculo 36 de la CA) constituyen, sin dudas, la plataforma de la organizacin comunitaria de la Argentina. Es claro, pues, que un cambio que alterase estas decisiones constituyentes obligara a concluir que se habra provocado una ruptura en el territorio constitucional hacia un sistema jurdico
Segundo. El artculo 33 de la CA dispone: Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados; pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno. Tercero. Llama la atencin que la CSJN se refiera a la Constitucin vigente desde 1853, cuando en rigor de verdad, el proceso constituyente de la Argentina se extendi desde esa fecha hasta la incorporacin de Buenos Aires, acaecida en 1860. Cuarto. Las consideraciones del fallo se enrolan en una de las tesis defendidas en esta contribucin. En efecto, la repblica, como sistema de gobierno, basado en la eleccin de los ciudadanos, es una regla inmutable dispuesta por la Constitucin federal de la Argentina. 65 Cfr. Hberle, Peter, Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura, Madrid, Tecnos, 2000, p. 33.
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tan distinto al anterior que no podr reclamar solucin lgica de continuidad. Porque se despedazaron los antecedentes. Noveno, si bien la Constitucin federal regula su propio cambio, y se trata de una cualidad por excelencia de la estructura y funcionamiento del sistema por ella generado, su reproduccin no opera con absoluta independencia de la decisin exterior: la voluntad del ciudadano. Quin es soberano: el sistema por s mismo, o el sistema por decisin de los ciudadanos? Si la unidad del sistema jurdico no se puede fundamentar en el elemento externo indicado, sino exclusivamente en su propia autorreferencialidad,66 se desvanece por completo la idea de que la Constitucin, todo el derecho, es un producto de la razn humana.67 La regla democrtica cuya expresin ms acabada es la titularidad del poder constituyente en el pueblo es el fundamento de la supremaca constitucional. Hay soberana jurdica de la Constitucin federal, de una Constitucin que impone una determinada forma para organizar al Estado argentino y conferir reconocimiento a derechos subjetivos, porque el principio poltico de la soberana popular es su fundamento. Las modificaciones constitucionales son, sustancialmente, actos polticos de soberana, un majestuoso esfuerzo de racionalizacin poltica, pero cuyo desarrollo se encuentra fijado, reglado, ordenado jurdicamente en la Constitucin.68 El poder de reforma, polticamente, es un acto libre, cuya principal responsabilidad desde el punto de vista jurdico es, precisamente, no romper la continuidad establecida por la lgica de los antecedentes. Las generaciones futuras se encuentran limitadas por la Constitucin actual. Pero pueden desentenderse de ella. Es inimaginable, por ejemplo, que en el futuro se quisiera establecer la esclavitud o cualquier otra forma de cercenamiento absoluto de la autorreferencia personal. Pero en caso de suceder, ese nuevo modelo jurdico, al no preservar la regla de la minora y abolir la dignidad humana, no sera una decisin democrtica, motivo por el cual ese nuevo sistema jurdico ni tendra la propiedad de
Cfr. Alez Corral, Benito, op. cit., nota 3, p. 123. Cfr. Ferrajoli, Luigi, Razn, derecho y democracia en el pensamiento de Norberto Bobbio, en varios autores, Utopa y realidad en Bobbio (homenaje a Norberto Bobbio en Argentina en ocasin de su nonagsimo segundo aniversario), Buenos Aires, Di Plcido Editor, 2001, pp. 106 y 107. 68 Cfr. Vega, Pedro de, La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente, cit., nota 39, pp. 60 y 61.
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reforma del anterior ni podra considerarse como continuador de su positividad. La democracia es una regla, un mtodo para la organizacin del sistema jurdico, que se encuentra abierto a cualquier expectativa en todo momento, a condicin de que su propia reforma no niegue la existencia del mismsimo mtodo democrtico, afirmado en la regla de la mayora, sntesis de las ideas de igualdad y libertad.69 Actualmente, lo que caracteriza a un sistema poltico democrtico es el principio de la mayora aplicado a votaciones con sufragio universal.70 An as, la aplicacin de la regla de la mayora no carece de lmites. La decisin del pueblo, en el momento constituyente fundacional, ratificada y ampliada en 1994, se ha caracterizado por la afirmacin de la amplia esfera de los derechos de libertad, calificados de inviolables. La democracia dualista71 que caracteriza al modelo argentino esta decisin del pueblo fijando la naturaleza inalienable de estos derechos permite que estos derechos subjetivos constitucionales puedan ser entendidos como derechos contra la mayora. Pueden ser interpretados como un territorio fronterizo ante el cual se detiene el principio mayoritario: la regla del mayor nmero slo se relaciona con lo que est sujeto a opinin; en esta calidad, que es la proporcionada por la Constitucin federal, los derechos de libertad no estn sujetos a opinin, ergo, no son negociables.72 Dcimo, que la reforma constitucional pueda ser total plantea, en principio, la posibilidad de que la creacin jurdica fuese ilimitada: cualquier materia y determinar su mbito personal, espacial y temporal de existencia. Al sostenerse la existencia de lmites materiales, la capacidad de regulacin normativa no deja de ser ilimitada. Se est implicando que si bien todo es mudable, cambiable, siempre que se decida por el procedimiento de autogobierno y respeto de la soberana personal, es la propia racionalidad, por lo tanto, la que como paradigma indica que no debera tramitar por el procedimiento democrtico una demanda que pretenda borrar la propia positividad de igualdad y libertad que establece la decisin democrtica como propia.
Cfr. Kelsen, Hans, Teora general del derecho y del Estado, cit., nota 38, p. 341. Vase Bobbio, Norberto, Teora general de la poltica, cit., nota 63, p. 469. 71 Vase sobre esta definicin: Ferreyra, Ral Gustavo, Poder, democracia y configuracin constitucional. Momentos de creacin y momentos de aplicacin del sistema constitucional argentino, op. cit., nota 2, pp. 109-120. Vase la nota al pie nmero 3. 72 Cfr. Bobbio, Norberto, Teora general de la poltica, cit., nota 63, pp. 478 y 479.
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VIII. REFORMA INCONSTITUCIONAL, LA MS GRAVE PATOLOGA DE LA CONSTITUCIN Pensar en la inconstitucionalidad como conflicto normativo implica como presupuesto indispensable la concepcin de la Constitucin federal como un sistema jurdico73 institucionalizado que disciplina la planificacin y ejercicio de la fuerza estatal, motivo por el cual el sistema puede ser descrito tomando como punto de partida la unin de reglas primarias y reglas secundarias (de cambio y de adjudicacin) relacionadas entre s, y cuya unidad es determinable apelndose a la regla de reconocimiento que proporciona criterios para determinar la validez de todas las dems reglas.74 Si no se comprende o no se aceptase la idea de unidad del sistema jurdico, no tiene sentido especular sobre la existencia de conflictos normativos cuyo paradigma es la inconstitucionalidad. Por otra parte, la ausencia de unidad de un sistema jurdico daa su identidad, al impedir mantener la estabilidad de las expectativas de los ciudadanos. El significado de inconstitucionalidad incluye, en el anlisis, la idea de disconformidad. No conforme. Inconstitucionalidad es un vicio o defecto que si bien se circunscribe habitualmente al enfrentamiento entre disposiciones infraconstitucionales con la ley mayor, tambin pueden producirse infracciones a nivel de la Constitucin misma, si es que resulta que por medio de una reforma se violenta el principio de unidad del sistema,75 configurado principalmente por los lindes prefijados para el desarrollo de una enmienda constitucional. Conformidad con la Constitucin federal, en sentido estricto, es decir constitucionalidad de una reforma, resulta predicable cuando respeta la forma y contenidos autorizados por la propia ley mayor. Conformidad, pues, no es otra cosa que correspondencia: que se satisfagan las condiciones de una relacin.
En rigor de verdad se trata de un subsistema jurdico, ms precisamente el ncleo, el portador de la cadena biolgica de ADN, pero regula las propiedades bsicas del sistema, razn por la cual, dado que la ley mayor define la concretizacin de la totalidad de las reglas del sistema jurdico, en sentido dbil, puede aplicarse o entreverse en la Constitucin la idea de sistema. 74 Cfr. Hart, H. L. A., El concepto de derecho, cit., nota 47, pp. 101 y 125-153. 75 Cfr. Garzn Valds, Ernesto, Derecho, tica y poltica, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1993, p. 582.
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La validez de una reforma constitucional es la relacin de conformidad entre las disposiciones creadas y las disposiciones que regulan su produccin. Por lo tanto, validez de una reforma constitucional es un concepto relacional que designa, fundamentalmente, la relacin de pertenencia de una nueva disposicin normativa con la Constitucin, siempre que se hayan observado todas las etapas que regulan y disciplinan su creacin normativa. La inconstitucionalidad de una reforma constitucional consistir, pues, en la no conformidad de la disposicin creada con la Constitucin. Una reforma inconstitucional es una modificacin viciada; llmese de este modo a toda disposicin constitucional que no haya sido producida en estricta conformidad de todas las normas que regulan su creacin. El vicio es el efecto de la violacin o infraccin de una norma sobre la produccin jurdica: los lmites fijados al proceso reformador. Conviene subrayar, por lo tanto, que la violacin de tan slo una disposicin de las que regulan el proceso reformador ser motivo razonable para predicar la invalidez76 de la reforma. Podra objetarse que la inconstitucionalidad de una reforma es una conclusin incompatible con una Constitucin que prev su reforma total. Porque resultara incompatible con la pretensin de la Constitucin de afirmar su supremaca y, paralelamente, la de conservar la eficacia del sistema, abriendo el proceso constituyente a todas las alternativas. Desde la perspectiva del derecho constitucional positivo, entiendo que la presencia de lmites constitucionales a la actuacin del poder de reforma, aunque no aseguran ni refuerzan por s mismos la idea de la supremaca constitucional, configuran un fiel indicador que permite distinguir entre la existencia de cambios virtuosos y regulares o viciados. En realidad, la reforma total, la modificacin de todas, absolutamente todas las materias constitucionales, viene propiamente regulada y autorizada por la ley mayor. Pero la presencia de lmites no debe ser negada, desde que tambin viene impuesta por la misma fuente, circunstancia que obliga, para no devaluar el principio ontolgico de la Constitucin misma, a que la voluntad de cambio se formalice por los cauces previstos propiamente para la reforma. Imponer, o mejor dicho reconocer la existencia de limitaciones al poder de reforma, no comporta una contradictio in terminis con la posibili76 Cfr. Guastini, Riccardo, Distinguiendo. Estudios de teora y metateora del derecho, Barcelona, Gedisa, 1999, pp. 319-342.
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dad de reforma total. Aunque todo puede ser entendido como cualquier conjunto de partes, en cuanto es independiente de la disposicin de las partes mismas, invariablemente, en la inteligencia de la posibilidad abierta por el artculo 30 constitucional, todo no puede ser escindido de que la Constitucin constituye un objeto complejo, un sistema cuyas partes se relacionan y son reconducibles a un mismo patrn de validez, prescribiendo una definicin tajante entre lo que significa la asociacin de democracia y Constitucin y lo que significara una revolucin o ruptura del orden instaurado por el sistema. Estas limitaciones jurdicas no comportan ningn dique de contencin perpetuo ni definitivo contra el absolutismo, ni una garanta que funcione en todo tiempo y lugar, pero sirven para establecer la diferencia abismal que media entre democracia y autocracia. Entre juridicidad constitucional y ruptura revolucionaria.77 Como se adelanta en el epgrafe de esta seccin, una reforma inconstitucional es la expresin ms grave de una patologa de la Constitucin. Segn la intensidad y extensin del factor de perturbacin, la patologa puede acarrear desde una instancia revolucionaria, es decir el reemplazo de la Constitucin por una de pretensiones francamente contradictorias, con fundamento de validez en una regla de reconocimiento antidemocrtica, hasta los casos de fisura del sistema, en los que en relacin con ciertas cuestiones relacionadas con el proceso de reforma y nicamente respecto de ellos, existe una diferencia dentro del mundo oficial que conduzca, en definitiva, a una divisin en el mbito de los poderes pblicos respecto del criterio para identificar a la Constitucin reformada.78 Llegado este punto, pues, no causar sorpresa decir que un determinado proceso reformador de la Constitucin federal es vlido si ha satisfecho todos los requisitos fijados en cada una de las etapas previstas para la formalizacin del cambio. Tambin, coherente con lo expuesto, convendr admitir que la inconstitucionalidad de una reforma puede asumir dos formas: una dbil, aparentemente remediable; una fuerte, seguramente irremediable. Tal distincin es consecuencia, a su vez, de esa otra distincin que la dogmtica jurdica suele establecer entre validez formal y validez material.79 En l77 Cfr. Garzn Valds, Ernesto, Las limitaciones jurdicas del soberano, en varios autores, El lenguaje del derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1983, p. 179. 78 Cfr. Hart, H. L. A., El concepto de derecho, cit., nota 47, pp. 146-151. 79 Vase Guastini, Riccardo, Estudios de teora constitucional, cit., nota 29, p. 92.
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nea con estos postulados, se podr predicar que una reforma es inconstitucional, es invlida formalmente, si no se observ la regularidad de las reglas que ordenan el proceso de reforma. Se podr predicar la invalidez formal de una reforma cuyo proceso, por ejemplo, en la etapa de creacin haya producido regulacin sobre una materia constitucional que no fue objeto de declaracin de necesidad de reforma por parte del Congreso y, por ende, el cuerpo electoral no tuvo oportunidad constitucionalmente autorizada para expedirse. Tambin sera invlida formalmente una reforma que haya sido llevada adelante sin el apoyo de las mayoras previstas en el artculo 30 constitucional, o integrando la Convencin Nacional Constituyente sin representantes elegidos por el cuerpo electoral. Igual vicio afectara a una reforma sancionada en la que en la eleccin de convencionales constituyentes se afectaron los derechos polticos de la ciudadana y no pudieron ser ejercidos en la forma ms amplia. En pocas palabras: toda reforma que infrinja o ponga en tela de juicio o de sospecha el cumplimiento estricto de los lmites formales podr ser atacada por portar esta patologa: inconstitucionalidad, por haberse infringido tales limitaciones. En contraste, se predicar que es invlido por razones materiales un cambio que afecte una materia disciplinada por la Constitucin considerada intangible, de imposible modificacin, por infringir una limitacin material. Se est, efectivamente, en presencia de una abolicin80 de la Constitucin. Difcilmente, en estos casos, la invalidez material podra ser reconocida, porque se habra abolido la Constitucin anterior. Deca ms arriba que se trata de una invalidez irremediable. Ciertamente es as. Supngase que en el futuro el pueblo argentino, en libre decisin, decidiese cambiar la forma de gobierno republicana por la monarqua. La eficacia del cambio quedara respaldado en la medida que fuese objeto de verificacin y hasta de consenso: la nueva regla es frecuentemente obedecida por los llamados a obedecer. Pero tambin resultar indiscutible que la ruptura de la Repblica constituira la destruccin de una pieza clave de la forma de convivencia organizada por la Constitucin: todos
80 Sostiene Josep Aguilo Regla que la abolicin suele reservarse para la extincin deliberada de instituciones y tiene un cierto componente de ruptura con el pasado del que carece, por ejemplo, la derogacin. Vase Regla, Josep Aguilo, Derogacin, en Garzn Valds, Ernesto y Laporta, Francisco J. (eds.), El derecho y la justicia, Madrid, Trotta, 1996, p. 206.
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los ciudadanos, en libertad, sin otro requisito que la idoneidad, se encuentran potencialmente en condiciones de acceder a la conduccin de los asuntos de gobierno. El primer fragmento del artculo 36 constitucional es el paradigma de la reforma constitucional de 1994. Representa una verdadera imposicin de la Constitucin. Se trata de un lmite material implcito, conclusin que no afecta la posibilidad de su reforma total, desde que, precisamente, en el artculo 36 constitucional se define concluyentemente el significado de la Constitucin: instrumento para intentar racionalizar el ejercicio de la fuerza estatal.
SOBRE LOS LMITES DE LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES: A PROPSITO DE TRES ACCIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD RECIENTES Imer B. FLORES*
[E]n toda actividad jurisdiccional se realiza en forma indirecta una valoracin poltica, transformando dinmica y progresivamente los ordenamientos legales, que de otra manera quedaran anquilosados; toda jurisprudencia es forzosamente evolutiva. Hctor FIX-ZAMUDIO**
SUMARIO: I. Introduccin. II. Las formas y los lmites de la legislacin. III. Los lmites de la reforma constitucional. IV. Los casos de Chiapas, Michoacn y Oaxaca: lmites competenciales? V. Conclusin.
I. INTRODUCCIN Declarar la invalidez, en parte o en todo, de una reforma constitucional parece constituir un gran claroscuro: cmo algo que puede ser calificado como constitucional debe ser declarado como inconstitucional, ya sea parcial o totalmente. Lo anterior implica que inclusive la reforma constitucional como una forma de legislacin, al ser objeto del control de constitucionalidad, est sujeta a ciertas limitaciones. Las cuestiones debatibles, en el caso de Mxico, han sido si a pesar de no contem* Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. ** La aportacin de Piero Calamandrei al derecho procesal constitucional, 1956. 831
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plarse lmites explcitos y materiales, como las clusulas de intangibilidad o ptreas, se puede reconocer la existencia de lmites implcitos y competenciales, ms all de los meramente formales.1 As, para este merecido homenaje al gigante del derecho procesal constitucional mexicano, he decidido reflexionar precisamente sobre este problema, i.e. la existencia o no de dichos lmites: en primer lugar, despus de esta breve introduccin, en sendos apartados pretendemos recordar como marco terico las formas y los lmites de la legislacin en general, y de la reforma constitucional en particular, e insistir que las reformas constitucionales s son objeto de control constitucional; en segundo trmino, procedemos a repasar como cerco prctico las cuestiones ms relevantes resueltas recientemente por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en tres acciones de inconstitucionalidad y sus acumuladas; y, por ltimo, presentamos como conclusin las implicaciones para el tema. II. LAS FORMAS Y LOS LMITES DE LA LEGISLACIN Este apartado tiene por objetivo identificar a la reforma constitucional como una de las formas de la legislacin, y como tal como una especie de un gnero es objeto del control de constitucionalidad y est sujeta prima facie a los mismos lmites.2 Ahora bien, como la palabra legislacin est afectada por la ambigedad proceso-resultado, debemos aclarar que la ledisprudencia como la teora y prctica de la legislacin comprende el estudio no slo del proceso legislativo, es decir del legislar como actividad legislati1 Vase Flores, Imer B., Sobre las formas y los lmites de la legislacin: a propsito de la constitucionalidad de una reforma constitucional, en Valads, Diego y Carbonell, Miguel (eds.), El Estado constitucional contemporneo. Culturas y sistemas jurdicos comparados, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2006, t. I, pp. 271292. 2 Este apartado tiene sus antecedentes inmediatos en: Flores, Imer B., Legisprudence: the Forms and Limits of Legislation, en Moreso, Jos Juan (ed.), Proceedings of the 22nd IVR World Congress Granada 2005. Volume I: Legal Theory. Legal Positivism and Conceptual Analysis, Stuttgart, Franz Steiner Verlag, 2007, pp. 194-202; y mediatos en: Fuller, Lon L., The Forms and Limits of Adjudication, The Principles of Social Order, Durham, North Carolina, Duke University Press, 1981, p. 87 (publicacin original: Harvard Law Review, vol. 92, 1978, p. 357).
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va, sino tambin del resultado legislativo, esto es, de la ley como producto legislativo. Asimismo, connota el examen del legislador y de la legislatura.3 De igual forma, debemos clarificar que si bien el trmino legislacin se usa, por lo general, en un sentido estricto, para denotar tanto la actividad que realiza el legislador en la legislatura como el producto resultante de ella, adems se utiliza en un sentido amplio, para designar cualquier proceso o resultado legislativo: desde los padres que asumen el rol del legislador para establecer principios fundamentales o reglas bsicas vlgase la redundancia para legislar leyes para sus hijos, hasta quienes lo hacen para promulgar una Constitucin y su eventual enmienda o reforma, incluida la celebracin de un tratado internacional o de un acuerdo interinstitucional, los reglamentos del Poder Ejecutivo y los acuerdos generales del Poder Judicial y del Poder Legislativo, siempre y cuando el producto o resultado sea una norma general, abstracta, impersonal y permanente, con independencia del nombre que reciba. Cabe aclarar que el vocablo legislacin, como lo empleamos, no est reservado solamente para los legisladores y las legislaturas que forman parte de lo que conocemos como Poder Legislativo, sino para todos aquellos que formulan normas generales, abstractas, impersonales y permanentes. De tal suerte, incluimos tanto a las asambleas legislativas que promulgan leyes como a los agentes o cuerpos que asumen atribuciones legislativas, ya sea para promulgar una Constitucin; para enmendar o reformar sta; para adicionar o modificar, de un lado, y para abrogar o derogar, del otro, una ley; para celebrar un tratado internacional, regional o bilateral, e incluso un acuerdo interinstitucional; para expedir un reglamento, etctera. 1. Formas Por formas de la legislacin entendemos las maneras legtimas en que sta se puede organizar y realizar. De esta manera, tratamos de diferenciar: cules son las formas permitidas o propias de la legislacin y cules no lo son?
3 Vase Flores, Imer B., The Quest for Legisprudence: Constitutionalism v. Legalism, en Wintgens, Luc J. (ed.), The Theory and Practice of Legislation. Essays in Legisprudence, Aldershot, Hampshire, Ashgate, 2005, p. 26.
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De un lado, las formas permitidas o propias de la legislacin son aquellos productos o resultados que son verdaderamente generales, abstractos, impersonales y permanentes, independientemente del agente o cuerpo que asume las atribuciones legislativas, siempre y cuando stos acten de acuerdo con los principios de la racionalidad jurdica y estn autorizados para hacerlo.4 Por esta razn, entre las variantes de la legislacin, adems del caso obvio de una asamblea legislativa que promulga una ley o decreto, estn: 1) Una asamblea constituyente que promulga una Constitucin. 2) Una asamblea legislativa extraordinaria que como rgano o poder revisor de la Constitucin enmienda o reforma una Constitucin. 3) Una asamblea legislativa ordinaria que adiciona o modifica, de un lado, y abroga o deroga, del otro, una ley. 4) Un jefe de Estado o cualquier autoridad que celebra junto a sus similares un tratado internacional, regional o bilateral, e incluso un acuerdo interinstitucional. 5) Un jefe de gobierno o los responsables o titulares de alguno de los poderes u rganos autnomos del Estado que formula un reglamento, acuerdo general o memorando. Del otro, las formas pervertidas o impropias de la legislacin son aquellos productos o resultados que no son verdaderamente generales, abstractos, impersonales y permanentes, independientemente del agente o cuerpo que asume las atribuciones legislativas, porque stos no actan de acuerdo con los principios de la racionalidad jurdica o no estn autorizados para hacerlo.
4 En este punto seguimos a Manuel Atienza, quien afirma que los principios de racionalidad jurdica son los mismos tanto para la adjudicacin como para la legislacin, a saber: racionalidad lingstica (R1); racionalidad lgico-formal o sistemtica (R2); racionalidad pragmtica (R3); racionalidad teleolgica (R4), y racionalidad tica (R5). Vase Atienza, Manuel, Sociologa jurdica y ciencia de la legislacin, en Bergalli, R. (ed.), El derecho y sus realidades. Investigacin y enseanza de la sociologa jurdica, Barcelona, PPU, 1989, pp. 41-70; Contribucin a la teora de la legislacin, Doxa, vol. 6, 1989, pp. 385-403; Contribucin a la teora de la legislacin, Madrid, Tecnos, 1997, y Reasoning and Legislation, en Wintgens, Luc J. (ed.), op. cit., nota 3, pp. 297-317. Vase, tambin, Flores, Imer B., The Quest for Legisprudence, en Wintgens, Luc J. (ed.), op. cit., nota 3, pp. 37 y 38, y Legisprudence: the Forms and the Limits of Legislation, op. cit., nota 2, p. 201.
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El caso problemtico es el de la llamada legislacin judicial, i.e., la idea de que bajo ciertas circunstancias excepcionales los jueces legislan, o al menos lo hacen de manera intersticial, de cuando en cuando, como lo acept Oliver Wendell Holmes:5 Reconozco sin duda alguna que los jueces legislan y deben legislar, pero solamente pueden hacerlo intersticialmente. O tal como lo admiti H. L. A. Hart al sealar que dada la textura abierta del lenguaje, en algunos casos los jueces inevitablemente tienen que ejercer su discrecin y al hacerlo asumen el papel del legislador para crear derecho intersticialmente, de vez en cuando6 las normas jurdicas exigen interpretacin para ser aplicadas a los casos concretos, y una vez que el estudio realista disipa los mitos que oscurecen la naturaleza de los procesos judiciales, se hace patente que la textura abierta del derecho deja un vasto campo para una actividad creadora que algunos llaman legislativa. Al respecto habra que decir tres cosas: 1) Los jueces no estn autorizados para legislar, i. e. hacer la ley o ius dare, sino para interpretar y aplicar la ley general a un caso particular y en consecuencia adjudicar derechos y deberes.7
5 Southern Pacific v. Jensen, 244 U.S. 205, 221 (1917): I recognize without hesitation that judges do and must legislate, but they can do so only interstitially (la traduccin es nuestra). 6 Hart, H. L. A., The Concept of Law, Oxford, Oxford University Press, 1961, p. 200: Laws require interpretation if they are to be applied to concrete cases, and once the myths which obscure the nature of the judicial processes are dispelled by realistic study, it is patent that the open texture of law leaves a vast field for a creative activity which some call legislative (hay versin en espaol: El concepto de derecho, trad. de Genaro R. Carri, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1963, p. 252) (hay 2a. ed. con Postscript, 1994, p. 205; y versin en espaol: Post scriptum al concepto de derecho, trad. de Rolando Tamayo y Salmorn, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2000). Cfr. Hart, H. L. A., American Jurisprudence through English Eyes: The Nightmare and the Noble Dream, Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford, Clarendon Press, 1983, p. 128 (hay versin en espaol: Una mirada inglesa a la teora del derecho norteamericana: la pesadilla y el noble sueo, trad. de Jos Juan Moreso y Pablo Eugenio Navarro, en Casanovas, P. y Moreso, Jos Juan (eds.), El mbito de lo jurdico. Lecturas de pensamiento jurdico contemporneo, Barcelona, Crtica, 1994, pp. 327-350) (publicacin original: Georgia Law Review, vol. 11, nm. 5, 1977). 7 En el contexto de la polmica entre el rey James I castellanizado Jacobo I y Sir Edward Coke o Cook, en la cual ste en su calidad de juez adverta que aqul
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2) La funcin primaria y propia de los jueces es adjudicar, i.e., encontrar la ley aplicable para adjudicar derechos y deberes o ius iudicare.8 3) Los jueces, inevitablemente, tienen que asumir otras funciones secundarias, pero todava propias, para alcanzar su funcin primaria y propia, tales como: a) Interpretar la ley o la norma para atribuirle un sentido o significado o ius dicere. b) Integrar ante las llamadas lagunas la ley o la norma aplicable a un caso no previsto a partir de analogas con otras leyes o normas analogia legis, caracterizada como integratio legis, y a falta de stas con los principios generales del derecho analogia iuris, conocida como integratio iuris. c) Argumentar, i.e., dar razones a favor o en contra de una u otra interpretacin o integracin no slo para justificar su decisin sino tambin para convencer o persuadir sobre su correccin formal y material.9 No critico el hecho de que los jueces puedan crear derecho, ya sea al crear como dira Hans Kelsen la solucin al caso concreto, es decir
por ms monarca o soberano que fuera no tena un poder ilimitado, Sir Francis Bacon escribi uno de sus celebrrimos ensayos en concreto el que versa Sobre la judicatura que comienza con una recomendacin: Los jueces jams deben olvidar que su oficio es jus dicere y no jus dare; es decir, que su oficio es interpretar y aplicar la ley, y no hacerla o imponerla como comnmente se dice. Vase Bacon, Francis, Of Judicature, Essays, Londres, Everyman, 1994, p. 141: Judges ought to remember that their office is jus dicere, and not jus dare; to interpret law, and not to make law, or give law (hay versin en espaol: Sobre los deberes de los jueces, Ensayos sobre moral y poltica, trad. de Arcadio Roda Rivas, Mxico, UNAM, 1974, p. 226). Vase, tambin, Flores, Imer B., The Quest for Legisprudence, en Wintgens, Luc J. (ed.), op. cit., nota 3, pp. 43-45. 8 Vase, por ejemplo, Fuller, Lon L., The Forms and Limits of Adjudication, op. cit., nota 2, p. 96: The proper province of adjudication is to make an authoritative determination of questions raised by claims of right and accusations of fault or guilt (La provincia propia de la adjudicacin es tomar determinaciones autoritativas acerca de las preguntas formuladas por disputas de derechos y acusaciones de culpa o dolo) (la traduccin es nuestra). 9 Flores, Imer B., Apuntes para una teora y prctica del derecho judicial: algunas reflexiones crticas sobre tcnica jurdica, Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia, Mxico, nm. 7, enero-junio de 2006, pp. 3-25.
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la norma individualizada:10 x est condenado a pagarle a y, porque es responsable de z; ni que al hacerlo pueda crear un precedente, esto es, un criterio o modelo de interpretacin y hasta de integracin para casos futuros: Cuando alguien como x es responsable de z o de algo comparable a z ser condenado a pagarle a alguien como y. Lo que cuestiono son dos cosas: primera, la idea de que los juzgadores legislan, o bien que deban o puedan legislar, i.e. crear normas generales, abstractas, impersonales y permanentes, no la idea de que de alguna forma crean derecho, ya sea una norma individualizada, de un lado, o un criterio o precedente, del otro; y, segunda, la idea de que como lo hacen de modo intersticial, de vez en vez, como excepcin, pueden actuar de la nada como si fueran ellos mismos los legisladores, lo cual no sera otra cosa sino una verdadera usurpacin judicial.11 Es ms, actuar de la nada ni siquiera un legislador puede hacerlo, porque ello representara no respetar los lmites explcitos e implcitos de sus funciones, en general, y los derechos humanos y la divisin de poderes, as como los principios de la racionalidad jurdica, en particular. Por el contrario, el juzgador deriva o desarrolla, a partir de las normas generales y de los principios generales del derecho, una decisin para el caso particular ante l, que sirve adems de criterio o precedente para casos futuros, pero no una nueva norma general, con lo cual suplantara al legislador. Al respecto, tal y como Lon L. Fuller aclar:12 La correccin
Vase Kelsen, Hans, La garanta jurisdiccional de la Constitucin (la justicia constitucional), trad. de Rolando Tamayo y Salmorn, Mxico, UNAM, 2001, p. 54: Por ms que pueda distinguirse, la diferencia entre la funcin jurisdiccional y la funcin legislativa consiste, ante todo, en que sta crea normas jurdicas generales, en tanto que la otra no crea sino normas individuales (esta versin en espaol apareci por primera vez en Anuario Jurdico, Mxico, 1974, pp. 471-515). Cfr. Dworkin, Ronald, Justice in Robes, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 2006, p. 15: Any lawyer has built up, through education, training, and experience, his own sense of when an interpretation fits well enough to count as an interpretation rather than as an invention. 11 Cfr. Fuller, Lon L., The Case of the Speluncean Explorers, Harvard Law Review, vol. 112, nm. 8, 1999, p. 1858 (publicacin original: 1949; hay versin en espaol: El caso de los exploradores de cavernas, trad. de Genaro R. Carri, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1961, p. 31; reproducido en: Suber, Peter, The Case of the Speluncean Explorers. Nine New Opinions, Londres, Routledge, 1998, p. 14). 12 Ibidem, p. 1859: The correction of obvious legislative errors or oversights is not to supplant the legislative will, but to make that will effective (pp. 32 y 14, respectivamente).
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de obvios errores u omisiones legislativas no significa suplantar la voluntad del legislador, sino hacerla efectiva. 2. Lmites Por lmites de la legislacin entendemos las restricciones explcitas e implcitas propias de las formas en que sta se puede organizar y realizar. De este modo, en primersimo lugar, tratamos de distinguir: cules son las funciones que se pueden asignar propiamente a los legisladores y cules no? Lo anterior nos permitir adelantar algunas luces acerca de los lmites de la legislacin. Por un lado, las funciones propias asignadas a los legisladores, dada su naturaleza representativa, implican tomar decisiones polticas por definicin, ideolgicas, pero no necesariamente subjetivas o dependientes de consideraciones polticas, como sera el caso de si el electorado est o no de acuerdo con el producto o resultado de la legislacin. En este sentido, estas decisiones polticas que afectan a clases o grupos de personas se relacionan no slo con la discusin y aprobacin de las reformas constitucionales, de las leyes y de sus adiciones o modificaciones, y la ratificacin de los tratados internacionales celebrados por el presidente de la Repblica, sino tambin con otras funciones, ya sea de colaboracin con y de control de otros poderes u rganos, as como de otros actores, tales como la aprobacin del presupuesto y la fiscalizacin del gasto pblico.13 Por el otro, hay funciones impropias para ser realizadas por los legisladores porque implican decisiones tcnicas, las cuales si bien no son necesariamente apolticas s son independientes de consideraciones polticas, sin importar si el electorado est o no de acuerdo con la decisin tomada. Es ms, por definicin, las decisiones de los jueces deben ser imparciales o, lo que es lo mismo, tcnicas, no polticas. Aunado a lo anterior, los problemas jurdicos que H. L. A. Hart caracteriz como de la textura abierta del lenguaje, tales como la ambigedad y la vaguedad,
13 Por supuesto que el hecho de que estas decisiones sean primordialmente polticas no quiere decir que algunas no sean a la vez tcnicas o tengan componentes tcnicos ni que no tengan que cumplir con los principios de racionalidad jurdica. Vase Flores, Imer B., The Quest for Legisprudence, en Wintgens, Luc J. (ed.), op. cit., nota 3, pp. 37 y 38; del mismo autor, Legisprudence: the Forms and the Limits of Legislation, op. cit., nota 2, p. 200.
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as como las antinomias y lagunas, los conflictos de reglas y las colisiones de principios, son resueltos de manera tcnica y no de modo poltico.14 En este sentido, las decisiones dirigidas a individuos no a clases o grupos de personas y los precedentes son decisiones tcnicas y, como tales, no polticas. Esto es verdad porque per definitio las primeras no son ni pueden ser generales; y los segundos, aunque son expresados en trminos ms o menos amplios y tienen algn grado de generalidad, no son una forma de legislacin obligatoria para todos, tanto gobernantes como gobernados, sino un criterio o precedente de interpretacin e incluso de integracin para casos futuros con caractersticas particulares y concretas, obligatorias para algunos de los operadores jurdicos como son los jueces, pero no necesariamente para todos. Al grado tal que si el legislador est o no de acuerdo con el modelo o la pauta adoptada por el juzgador, podr ratificarla o reformarla al legislar en la materia, siempre y cuando est facultado para hacerlo. El legislador, adems de estar facultado para legislar y, en su caso, para reformar la Constitucin y de seguir el procedimiento previsto para hacerlo, debe cumplir a cabalidad con los principios de racionalidad jurdica, al obedecer a la Lon L. Fuller las leyes implcitas de la legislacin o la moralidad interna del derecho,15 y observar a la Norberto Bobbio los atributos esenciales y no-esenciales del bon lgislateur.16 III. LOS LMITES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL Este apartado tiene como propsito identificar cules son los lmites de la reforma constitucional en particular, al reconocer la tipologa gen14 Cfr. Hart, H. L. A., The Concept of Law, cit., nota 6, pp. 121-132 (pp. 155-169 y 124-136, respectivamente). 15 Vase Fuller, Lon L., The Morality of Law, 2a. ed., New Haven, Yale University Press, 1969, p. 39 (hay versin en espaol de la primera edicin: La moral del derecho, trad. de Francisco Navarro, Mxico, Trillas, 1967); Implicit Elements in Made Law, The Anatomy of Law, Nueva York, Frederick A. Praeger, 1968, pp. 91-110 (una seleccin fue reproducida como: The Implicit Laws of Lawmaking, en Winston, Kenneth I. (ed.), The Principles of Social Order. Selected Essays of Lon L. Fuller, Durham, North Carolina, Duke University Press, 1981, pp. 158-168). 16 Vase Bobbio, Norberto, Le bon lgislateur, en Hubien, Hubert (ed.), Le raisonnment juridique, Bruselas, tablissements mile Bruylant, 1971, pp. 243-249.
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rica y el caso especfico de Mxico. As, tanto la promulgacin de una ley como la realizacin de una reforma constitucional implican como actividad o proceso el tomar decisiones polticas y como producto o resultado una norma general, abstracta, impersonal y permanente. Por ende, a final de cuentas, son encargadas a poderes u rganos que tienen una naturaleza democrtica, electiva y representativa. En cambio, las decisiones tcnicas, como la del control de constitucionalidad, son encomendadas a poderes u rganos que no participaron en dichos procedimientos y que, como tales, pueden ser imparciales al decidir sobre stas, en especial, porque son independientes de las presiones polticas.17 Desde la clebre disputa entre Carl Schmitt y Hans Kelsen, misma que comienza con la publicacin del libro de aqul Der Htter der Verfassung literalmente El protector de la Constitucin y que contina con la rplica de ste Wer soll der Htter der Verfassung sein? (Quin debe ser el protector de la Constitucin?),18 esta atribucin la de proteger la Constitucin ha recado por lo general en poderes u rganos jurisdiccionales, a la sazn: en el Poder Judicial, ya sea en la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, como en el caso de Mxico, en un Tribunal Constitucional, como en el caso de Espaa, o bien, en lo que ha dado lugar a una frmula mixta, en una Sala Constitucional o de Constitucionalidad, como en el caso de Colombia. Hasta ah a partir de las semejanzas entre la promulgacin de la ley y la realizacin de la reforma constitucional no hay problema para concebir tanto a una como a la otra como objeto de control constitucio17 Ntese que esto no quiere decir que los jueces no sean democrticos ni representativos por el simple hecho de no ser electos, lo cual es un hecho meramente contingente. Es ms, ser electos no es condicin necesaria ni mucho menos suficiente para ser democrticos o representativos. Cfr. Flores, Imer B., Assessing Democracy and Rule of Law: Access to Justice, en Peczenik, Aleksander (ed.), Proceedings of the 21st IVR World Congress, Lund (Suecia), 12-17 de agosto de 2003, parte I: Justice, Stuttgart, Franz Steiner Verlag, 2004, pp. 151 y 152; y Constitucin, democracia y derecho: teora constitucional y valores constitucionales, Revista del Instituto de la Judicatura Federal, nm. 15, 2003, pp. 150-153 (hay una versin revisada en: Serrano Migalln, Fernando (coord.), Estudios jurdicos en homenaje a Antonio Martnez Baez, Mxico, Porra-UNAM, Facultad de Derecho, 2004, pp. 134-137). 18 Cfr. Schmitt, Carl, La defensa de la Constitucin. Estudio acerca de las diversas especies y posibilidades de salvaguardia de la Constitucin, trad. de Manuel Snchez Sarto, Barcelona, Labor, 1931; Kelsen, Hans, La garanta jurisdiccional de la Constitucin, cit., nota 10.
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nal. Las diferencias entre ambas parecen sugerir que el control de constitucionalidad de una reforma constitucional queda o puede quedar en entredicho. Al respecto, debemos traer a colacin para el caso de Mxico al menos dos distinciones: 1) Entre el titular de la facultad legislativa, es decir el rgano o Poder Legislativo un poder constituido, y el de la facultad reformatoria, esto es, el rgano o poder revisor de la Constitucin, el mal llamado constituyente permanente,19 un poder constituido conformado por dos poderes constituidos, a saber: el legislativo y el federativo. 2) Entre el procedimiento en uno y otro caso; aunque ambos parten del procedimiento legislativo ordinario, en la reforma constitucional como un procedimiento dificultado diverso al legislativo ordinario y como tal extraordinario, pero ciertamente parte de aqul se requiere adems de una votacin calificada de dos terceras partes, as como la mayora (simple) de las legislaturas de los estados.20 Por una parte, en lo referente al mal llamado poder constituyente permanente, tambin caracterizado como poder constituyente constituido, derivado o instituido, para distinguirlo del poder constituyente originario, habra que decir que ni es constituyente ni es permanente sino constituido. Al respecto, el mismsimo Felipe Tena Ramrez anota:21
La separacin en el tiempo del Poder Constituyente, autor de la Constitucin, y de los poderes constituidos, obra y emanacin de aqul, no presenta dificultad; en el momento en que la vida del primero se extingue, por haber cumplido su misin, comienza la de los segundos. La diferenciacin terica tampoco es difcil de entender: el Poder Constituyente nicamente otorga facultades, pero nunca las ejercita, al contrario de los poderes cons19 Cfr. Tena Ramrez, Felipe, Derecho constitucional mexicano, Mxico, Porra, 1993, pp. 45-64. 20 En los Estados Unidos de Amrica, pas del cual adoptamos o mejor dicho adaptamos la frmula, para ratificar las enmiendas a la Constitucin se requiere no de una mayora simple de las legislaturas de los estados sino de tres cuartas partes, tal y como lo consagra el artculo V. 21 Tena Ramrez, Felipe, Derecho constitucional mexicano, cit., nota 19, p. 45.
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tituidos, que ejercitan las facultades recibidas del Constituyente, sin otorgrselas nunca a s mismos.
No obstante, este mismo autor apunta que el poder u rgano reformador o revisor de la Constitucin puede cumplir con una funcin constituyente. Su equvoco se explica pero no se justifica en el hecho de que distingue adems del constituyente originario un constituyente reformador al que denomina constituyente permanente y otro constituyente revolucionario, los cuales en un momento dado podran cambiar la Constitucin vigente en su totalidad por una distinta.22 Para reforzar que la naturaleza del poder u rgano reformador de la Constitucin es siempre la de un poder constituido y nunca la de un constituyente, y que como tal no habra problema para que sea objeto de control por otro poder constituido, ofrecemos tres argumentos: en primera instancia, un poder constituyente, por definicin, es aquel convocado ad-hoc para crear una Constitucin y de pasada entre otras para ordenar u organizar jurdicamente el poder. As que una vez creada la Constitucin y constituidos a su interior los poderes u rganos del Estados, el poder constituyente originario desaparece. En segundo lugar, todos los poderes u rganos constituidos al interior de una Constitucin incluido el poder u rgano reformador de la misma son, como el mismo nombre lo indica, constituidos, y de ninguna forma pueden confundirse con el constituyente. En tercer trmino, el poder u rgano reformador de la Constitucin como poder constituido se integra a su vez por dos poderes constituidos, a saber: el legislativo y el federativo, pero a diferencia de stos que s son permanentes, aqul no lo es. Ahora bien, del hecho de que en el proceso de reforma constitucional participen dos poderes constituidos el legislativo y el federativo no se sigue que un poder constituido no los pueda controlar, ya sea el Poder Judicial, a travs de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en funciones de tribunal constitucional, o un Tribunal Constitucional como rgano constitucional autnomo. Claro est que en este ltimo caso el argumento resultara ms fcil y hasta ms fuerte, porque no se tratara de uno de los poderes constituidos tradicionales el Judicial controlando al poder u rgano revisor de la Constitucin, integrado por el legislativo
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Ibidem, pp. 45-64 y 65-74.
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y el federativo, sino un poder u rgano constitucional autnomo el que ejercera el control. Aunado a lo anterior, el poder u rgano revisor, al no ser un poder constituyente sino constituido, tiene lmites. Si bien para casi todos los tratadistas el constituyente al ser originario no tiene lmites, habra que adelantar la hiptesis de que para algunos hasta un poder constituyente tiene lmites. A guisa de ejemplo, el propio Tena Ramrez admite: 1) Una limitacin inmanente: la finalidad de integrar un sistema u orden jurdico.23 2) Limitaciones histricas (o sociolgicas): los derechos humanos y la divisin de poderes.24 3) Limitaciones polticas: los factores reales de poder.25 4) Limitaciones internacionales: el derecho internacional en general, y la internacionalizacin de los derechos humanos en particular.26 Por otra parte, en relacin con la votacin calificada de dos terceras partes (de los individuos presentes), es decir el 66.66%, y la mayora (simple) de las legislaturas de los Estados, esto es, el 50% + 1, habra que recordar que conforme a lo previsto por el artculo 105 constitucional, para que la resolucin de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
23 Ibidem, p. 27: Si el fin de toda Constitucin consiste en implantar un orden jurdico, su primera y fundamental limitacin la tiene en la determinacin de establecer, no la anarqua ni el absolutismo, sino precisamente un orden jurdico. 24 Ibidem, p. 28. Vase artculo 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: Tout societ dans la quelle la garantie des droits nest pas assure, ni la sparation des pouvoirs dtermine, na point de constitution (Toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada, ni la separacin de poderes establecida, carece de Constitucin). 25 Ibidem, p. 28: [E]l Constituyente no debe prescindir de numerosos factores polticos que condicionan el xito de su obra. Cfr. Lassalle, Ferdinand, Qu es la Constitucin?, trad. de Wenceslao Roces, Buenos Aires, Siglo XX, 1946, p. 62: Se cogen esos factores reales de poder, se extienden en una hoja de papel, se les da expresin escrita y, a partir de este momento, incorporados a un papel, ya no son simples factores reales de poder, sino que se han erigido en derecho, en instituciones jurdicas, y quien atente contra ellos atenta contra la ley, y es castigado (Madrid, Cenit, 1931). 26 Tena Ramrez, Felipe, Derecho constitucional mexicano, cit., nota 19, pp. 32-37. Vase la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de Naciones Unidas y la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de los pases de Amrica, ambas de 1948.
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tenga efectos generales en algunos supuestos de las controversias constitucionales y en las acciones de inconstitucionalidad se requiere de la aprobacin de una mayora de por lo menos ocho votos (de los once ministros), esto es, una votacin calificada de 72.72%.27 En este sentido, el hecho de que una reforma constitucional sea aprobada por una mayora calificada no cancela por s sola la posibilidad de ser objeto de control, bastara con que la decisin tcnica de control constitucional sea adoptada por una votacin calificada superior a la de la decisin poltica. Por todo lo anterior, consideramos que tanto el procedimiento o forma como el producto o fondo de la reforma puede ser objeto de control; constitucional, siempre y cuando sea controlado por un rgano independiente que no participa en la misma, y que por ello puede ser imparcial al constatar su constitucionalidad, sobre todo si requerimos de una votacin calificada mayor a la de la propia reforma constitucional para que sta pueda tener efectos generales. 1. Tipologa La reforma constitucional tiene, como una especie del gnero legislacin, adems de las limitaciones de sta, sus propios lmites. En primersimo lugar, en lo que sera una especie de lmite competencial: el poder u rgano reformador o revisor de la Constitucin est facultado precisamente para ello, i. e., para adicionar o modificar una Constitucin, no para destruirla o sustituirla por otra. Al respecto, Emilio Rabasa, en 1912, en La Constitucin y la dictadura, formul un argumento que mutatis mutando es vigente hoy en da: la Constitucin de 1857, en su artculo 127, autoriza adiciones y reformas, pero no destruccin constitucional de la Constitucin.28
27 Los casos en s son lo de menos, lo que me interesa es establecer una relacin entre la votacin calificada requerida para aprobar una reforma constitucional al interior del poder u rgano reformador de la Constitucin, de un lado, y para controlar la constitucionalidad de la misma al interior del poder u rgano encargado de hacerlo, del otro. 28 Rabasa, Emilio, La Constitucin y la dictadura. Estudio sobre la organizacin poltica de Mxico, Mxico, Porra, 1990, p. 237 (el nfasis es original). Cfr. Cajas Sarria, Mario Alberto, La reforma constitucional: lmites de la Corte al Congreso, Precedente. Anuario Jurdico. 2004, Cali, 2005, p. 15: [E]l Congreso puede reformar la Constitucin pero no le est permitido sustituirla (nfasis agregado).
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De igual forma, la tipologa de lmites de la reforma constitucional comprende una gran variedad de clases o tipos, entre los cuales destacan:29 a) Absolutos, impuestos por voluntad expresa del Constituyente y que como tales no se pueden superar al exceptuar un artculo, captulo o ttulo del mbito de las reformas, y relativos, mismos que s se pueden superar, ya sean: temporales, permitidos despus de pasado cierto tiempo desde su promulgacin o ltima reforma, o circunstanciales, prohibidos bajo determinadas condiciones pero permitidos una vez que stas ya no estn presentes. b) Autnomos, incluidos en la misma Constitucin, como podran ser las llamadas clusulas de intangibilidad o clusulas ptreas, y heternomos, incorporados por fuentes distintas al propio texto constitucional, como podran ser los principios generales del derecho o del derecho natural. c) Explcitos, formulados expresamente en el texto de la Constitucin, e implcitos, derivados tcitamente de los anteriores, como tales tambin se conocen como lgicos. d) Formales, referidos al procedimiento o la forma, y materiales o sustanciales, relacionados al contenido o el fondo en s, como tales tambin se conocen como axiolgicos. 2. Mxico La Constitucin mexicana no contiene lmites explcitos ni materiales o sustanciales, tales como las clusulas de intangibilidad o clusulas ptreas, y tampoco tiene segn la mayora de los tratadistas lmites implcitos ni competenciales e incluso formales que se deduzcan o deriven lgicamente de los preceptos y de los principios formulados en la Constitucin. No obstante, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, al conocer del amparo en revisin promovido por Manuel Camacho Sols, estableci un importantsimo criterio: el Poder Judicial federal, a travs del juicio de amparo, s puede conocer de la constitucionalidad del procedimiento legislativo desarrollado para dar vida a una reforma constituEst ms que claro que las tipologas no son exhaustivas sino meramente indicativas. Cfr. Vega Garca, Pedro de, La reforma constitucional, Madrid, Tecnos, 1985.
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cional.30 Con lo cual parece sugerir que el poder u rgano reformador o revisor de la Constitucin s tiene lmites implcitos pero, en principio, solamente formales. Por supuesto que si permitimos que las reformas constitucionales se lleven a cabo sin el menor respeto a las formalidades del procedimiento ni a los principios ms elementales de racionalidad jurdica, tales como las leyes implcitas de la legislacin o la moralidad interna del derecho, y los atributos esenciales o no-esenciales del buen legislador, no estaramos ante una reforma conforme a la Constitucin sino frente a la destruccin, ruptura o sustitucin constitucional o, lo que es lo mismo, un pseudoconstitucionalismo. Lo interesante del caso es que de un vicio en apariencia material superviene uno formal, y como tal el amparo fue reconocido como procedente. De lo anterior se desprende que las reformas constitucionales cuentan con lmites implcitos, si bien no necesariamente son materiales s al menos son formales. Lo anterior ha dado lugar a una nueva pregunta: existen o no los lmites competenciales o vicios de competencia? La respuesta la esperamos encontrar a partir de la revisin de tres acciones de inconstitucionalidad y sus acumuladas, resueltas recientemente por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin: a) accin de inconstitucionalidad 47/2006 y sus acumuladas 49/2006, 50/2006 y 51/2006 (o caso Chiapas); b) accin de inconstitucionalidad 39/2006 y sus acumuladas 40/2006 y 42/2006 (o caso Michoacn), y c) accin de inconstitucionalidad 41/2006 y su acumulada 43/2006 (o caso Oaxaca). IV. LOS CASOS DE CHIAPAS, MICHOACN Y OAXACA:
LMITES COMPETENCIALES?
Las tres acciones de inconstitucionalidad implicaban el mismo problema: determinar si una reforma constitucional, como una forma de le30 Gngora Pimentel, Genaro David, Puede plantearse en juicio de amparo la inconstitucionalidad del procedimiento de reforma constitucional? (el caso del seor Manuel Camacho Sols), Lex. Difusin y Anlisis, tercera poca, ao III, nm. 24, junio de 1997, p. 6. Cfr. Carranco Ziga, Joel, El juicio de amparo de Manuel Camacho Sols, un nuevo enfoque constitucional, Revista del Instituto de la Judicatura Federal, Mxico, nm. 7, 2000, pp. 77-125; Arteaga Nava, Elisur, El amparo Camacho. La impugnacin de una reforma constitucional, Alegatos, Mxico, nm. 46, septiembre-diciembre de 2000, pp. 511-542.
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gislacin, al ser objeto de control de constitucionalidad y por ende sujeta a ciertos lmites, era inconstitucional. Lo anterior tena imbricado un problema adicional: delimitar de qu clase o tipo son dichos lmites, ya sean explcitos o implcitos, as como materiales, formales y hasta competenciales. En realidad, lo que estaba a discusin no era el fondo o contenido de las reformas constitucionales en s, es decir, si se puede hacer coincidir las elecciones federales con las locales, sino la forma o mtodo para ejecutarlo, esto es, cmo hacerlas concurrir. En otras palabras, la disputa no era sobre lo sustantivo, es decir la posibilidad de hacer las elecciones federales y locales coincidentes, sino sobre lo adjetivo, esto es, si para hacerlas concurrentes estaba prohibido o al menos no permitido en los artculos transitorios tanto ampliar o prorrogar el mandato de los integrantes de determinados rganos estatales en funciones, as como designar o nombrar a un gobernador de transicin o interino sin que medie una eleccin. De un lado, en lo relativo a lo sustantivo, no existe prohibicin para homologar las elecciones federales con las locales, pero haba una limitacin: la de llevarlo a cabo sin contrariar los principios de la Constitucin federal. As, aunque no existe prohibicin para alterar o modificar la duracin de los periodos tanto de los integrantes de los ayuntamientos y del Congreso del estado como del gobernador del estado, en el caso de este ltimo el periodo no podra exceder de seis aos. En este orden de ideas, dentro de los mritos de las reformas sobresale que en el caso de Michoacn, una vez transcurrida la prrroga y un periodo de cuatro aos, a partir del 2012, la duracin de los mandatos de los ayuntamientos sera de cuatro aos y medio, de forma tal que su eleccin sera concurrente con las federales cada nueve aos. Del otro lado, en relacin con lo adjetivo: 1) en los tres casos, el mecanismo establecido en los artculos transitorios para llevar a cabo la reforma consista en la ampliacin o prrroga del mandato, tanto de los miembros de los ayuntamientos como de los diputados al Congreso del estado, para un periodo ms all del que fueron electos democrticamente; 2) en los casos de Michoacn y Oaxaca, adems, inclua en los mismos artculos transitorios la designacin o nombramiento del gobernador del estado por parte del Congreso estatal, y 3) en el ltimo caso, la materia de la accin de inconstitucionalidad como se desprende de su con-
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siderando quinto, al impugnarse vicios tanto formales como materiales, requera, a diferencia de los otros dos casos, del anlisis previo de las violaciones al procedimiento legislativo que dio origen a la reforma constitucional:31
Si bien la accin de inconstitucionalidad es un medio de control abstracto, cuando se hagan valer violaciones al procedimiento legislativo que dio origen a la norma general impugnada, debern stas analizarse en primer trmino, ya que de resultar fundadas, por trastocarse los valores democrticos que deben privilegiarse en nuestro sistema constitucional, su efecto invalidante ser total, siendo, por tanto, innecesario ocuparse de los vicios de fondo de la ley impugnada que invoquen los promoventes.
En ninguno de los dos supuestos la ampliacin o prrroga, de un lado, y la designacin o nombramiento, del otro exista una prohibicin explcita en el sentido de no poder hacer ni una ni otra, sino implcita, al derivar de la violacin de uno o de varios principios constitucionales tal como lo plasmaron los ministros instructores en los considerandos sexto y sptimo de los casos de Michoacn y de Oaxaca, respectivamente:
[S]i bien ningn precepto de la Constitucin federal prohbe la prrroga de los mandatos de los ayuntamientos y de los diputados integrantes del Congreso del estado; as como el nombramiento por parte del Congreso de un gobernador para un cierto periodo, lo cierto es que la necesidad de su previsin en las Constituciones estatales y la prudencia de su magnitud derivan de principios democrticos
As, el artculo 116 de la Constitucin federal establece: La eleccin de los gobernadores de los estados y de las legislaturas locales ser directa, y la fraccin I del numeral 115 estipula: Cada municipio ser gobernado por un ayuntamiento de eleccin popular directa. Con este fun31 Cabe aclarar que este criterio lo estableci la propia Suprema Corte, por unanimidad, al resolver el 4 de enero de 2007 las acciones de inconstitucionalidad 52/2006 y sus acumuladas 53/2006 y 54/2006, con posterioridad a los dos casos anteriores, y al apartarse de la tesis de jurisprudencia aislada P./J. 6/2003: Accin de inconstitucionalidad en materia electoral. Debe privilegiarse el anlisis de los conceptos de invalidez referidos al fondo del asunto y slo en caso de que stos resultaren infundados, se proceder al anlisis de las violaciones procedimentales.
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damento, sobre todo en el caso de designar o nombrar al gobernador del estado por parte del Congreso, es cierto que se violara el principio de su eleccin directa. As, la Corte, en el considerando sptimo del caso Oaxaca, reproduce los mismos argumentos que en el considerando sexto del caso de Michoacn, al grado de reiterar:32
[E]n el caso del gobernador del estado, el texto del artculo 116 constitucional es lo suficientemente claro cuando expresa que la eleccin de los gobernadores de los estados debe ser directa y, asimismo, que las Constituciones y leyes de los estados deben garantizar que la eleccin de dicho funcionario se realice mediante sufragio universal, libre, secreto y directo, todo lo cual no se cumple con lo dispuesto en los artculos segundo y quinto transitorios
Dicha violacin bastaba en el caso de Michoacn, es decir para invalidar la designacin de un gobernador para un periodo de transicin, pero no en el de Oaxaca, esto es para invalidar el nombramiento de un gobernador interino donde se requera de un argumento adicional para desvirtuar que en los hechos se trataba de uno. La designacin o nombramiento de un gobernador interino presupone por definicin la existencia de un gobernador constitucional y algn supuesto de falta temporal o absoluta que debe cubrir. El argumento era simple y como tal reforzaba la violacin al principio de eleccin directa: no se haba elegido de manera directa al gobernador cuya falta habra que suplir. Sin embargo, el hecho de ampliar o prorrogar el mandato de los diputados al Congreso del estado, as como de los miembros de los ayuntamientos, no implica que se violentara el principio de eleccin directa, sino algn otro o algunos otros como el de la renovacin de los poderes ejecutivos y legislativos se realizar mediante elecciones libres, au32 El problema es que al transcribir el mismo prrafo se refiere a los artculos transitorios segundo como en el caso de Michoacn y quinto, con lo cual comete un desliz. El gazapo es que ni uno ni otro son contrarios al artculo 116 de la Constitucin, pues uno se refiere a la prrroga de la Quincuagsima Novena Legislatura y el otro a la de los ayuntamientos del estado, sino que el propiamente contradictorio es el dcimo: Con la finalidad de homologar los calendarios de los procesos electorales locales y federales, al concluir el periodo constitucional para el que fue electo el actual gobernador del estado, la legislatura, con la aprobacin de las dos terceras partes de sus integrantes, designar un gobernador interino constitucional para un periodo de transicin que comprender del primero de diciembre de 2010 al 30 de noviembre de 2012.
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tnticas y peridicas, contenido en el segundo prrafo del artculo 41 constitucional. En este sentido, al parecer en los casos de Michoacn y de Oaxaca, para los ministros instructores bastaba con la violacin al principio de renovacin peridica de los poderes pblicos mediante sufragio universal, como sustento del concepto de invalidez, para declarar fundada y procedente la accin de inconstitucionalidad. El argumento era que una vez decidida la inconstitucionalidad de las normas impugnadas resultaba innecesario ocuparse del anlisis de los dems conceptos de invalidez.33 No obstante, en el caso de Chiapas, resuelto con antelacin a los otros dos, la ministra instructora procedi a realizar un estudio ms exhaustivo. En el mismo concluy que haba violacin a los principios: a) de no reeleccin; b) de renovacin peridica de los poderes representativos mediante elecciones; c) del derecho a votar y ser votados; d) de irretroactividad de la ley, y e) de supremaca constitucional. Est claro que al no tratarse de un lmite explcito, ste resultaba ser implcito y que, como tal, se constitua de la violacin de uno o varios principios. A diferencia de la designacin o nombramiento del gobernador del estado, donde bastaba con uno, puesto que dicho funcionario deba ser electo de manera directa en lugar de designado o nombrado de modo indirecto, la ampliacin o prrroga de los diputados al Congreso del estado y de los integrantes de los ayuntamientos implicaba la violacin de varios principios y por tanto un argumento bastante complejo, compuesto de varios razonamientos ya de por s bastante complicados.
33 Ciertamente, ste fue el criterio de los ministros instructores, en ambos casos, pero solamente el segundo lo explicit, al apoyarse en la tesis de jurisprudencia P./J. 37/2004: Accin de inconstitucionalidad. Estudio innecesario de conceptos de invalidez. Si se declara la invalidez del acto impugnado en una accin de inconstitucionalidad, por haber sido fundado uno de los conceptos de invalidez propuestos, se cumple el propsito de este medio de control de constitucionalidad y resulta innecesario ocuparse de los restantes argumentos relativos al mismo acto. Lo curioso es que despus de citar dicha tesis afirma: Similar criterio sostuvo este tribunal pleno al resolver las acciones de inconstitucionalidad 39/2006 y sus acumuladas 40/2006 y 42/2006 [el caso Michoacn], as como la 47/2006 y sus acumuladas 49/2006, 50/2006 y 51/2006 [el caso Chiapas] en sesin de fecha siete de diciembre de dos mil seis. Efectivamente, ambos casos fueron decididos ese da. Sin embargo, el de Chiapas fue resuelto con antelacin, pero lo relevante es que no fue bajo ese criterio ni uno semejante. Por estas dos razones, la anterioridad de la decisin, pero sobre todo la inaplicabilidad del criterio, resultaba innecesario traerlo a colacin.
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Por una parte, al no elegir directamente a un funcionario que debe ser electo no se respeta la renovacin de los poderes pblicos mediante sufragio universal realizado peridicamente, y al ampliar el mandato del que est en funciones se le da la vuelta a la prohibicin de la reeleccin, al extender unilateralmente el mandato de un poder representativo y al evitar la alternancia en los cargos. Lo anterior conlleva a suponer que no es vlido que autoridades electas mediante el voto popular prorroguen [sobre todo si son ellas mismas quienes lo hacen] el nombramiento que les fue conferido por la voluntad de los electores para cierto tiempo. Referente a la violacin del principio de elecciones mediante sufragio universal, libre, secreto y directo, destaca el argumento formulado en la segunda parte del considerando dcimo cuarto:
Ahora bien, para poder ejercer realmente el sufragio, el elector debe tener oportunidad de conocer para qu cargos y qu periodos elegir a la persona que decida; asimismo, debe tener la oportunidad de elegir y gozar de la libertad de eleccin, pues slo quien tiene la opcin de elegir y, adems, de hacerlo entre varias alternativas dos por lo menos, puede ejercer verdaderamente el sufragio. Asimismo, debe tener libertad para decidirse por cualquiera de ellas; de lo contrario, no tendr opcin.
Al mismo tiempo, aunque no se cancela ni se impide a los ciudadanos ejercer su derecho a votar y, en su caso, a ser votado, s se pospone su ejercicio. Lo anterior implica una aplicacin retroactiva de la ley, toda vez que indebidamente se ampla o prorroga el mandato de un funcionario para un lapso para el cual no fue electo originalmente y se posterga una eleccin que como se dice coloquialmente estaba a la vuelta de la esquina. Al respecto, se supona que los integrantes tanto de la legislatura estatal como de los ayuntamientos locales que estaban en funciones las abandonaran al fenecer su periodo de tres aos y entregaran el poder a quienes hubieran accedido a l legtimamente a travs de elecciones autnticas, peridicas y mediante sufragio universal, libre, secreto y directo. De forma tal que para la ministra instructora, como lo advierte en ese mismo considerando:
[N]o hay duda de que el traslado de esos sufragios a una fecha posterior a la conclusin del periodo para el que fueron popularmente designados, fractura, por un lado, el derecho adquirido de los ciudadanos para emitir
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su voto en el momento oportuno que permita el reemplazo de los referidos gobernantes y, por otro, el de los partidos polticos para postular antes de que concluya el trienio a quienes deban llevar a cabo dicha sustitucin.
Finalmente, todas las violaciones anteriores resultaban contrarias al principio de supremaca constitucional, el cual presupone la supeditacin de las disposiciones contenidas en la Constitucin local a la federal. Por la otra, no es que se violen algunos de estos principios a la letra sino en su espritu. A guisa de ejemplo, no se viola el principio de no reeleccin en s, pero s se violenta la prohibicin fundamental contenida en l relativa a la permanencia y hasta perpetuacin de una persona en un mismo cargo, ya sea mediante una nueva eleccin, o bien la ampliacin del periodo para el cual fue electo, como se advierte en la primera parte del considerando dcimo cuarto:
Es verdad que la ampliacin del mandato de la legislatura local y de los miembros de los ayuntamientos ms all del periodo para el cual han sido electos democrticamente no ha implicado, en estricto sentido, una reeleccin, porque la legislatura no convoc a la comunidad a pronunciarse mediante el voto pblico sobre su extensin en el poder. No obstante, esa ampliacin del mandato ha significado la violacin del principio de no reeleccin porque, como se ha dicho, este principio implica una prohibicin fundamental: la prrroga o extensin del mandato ms all para el cual se ha sido electo democrticamente, sea mediante la organizacin de nuevas elecciones, sea mediante un incremento con esos efectos.
Aun cuando se reconoci que se violaron varios principios, en nuestra opinin se violentaron, tal y como se expresaron en los conceptos de invalidez, adems el del deber de protesta constitucional y el de legalidad. De un lado, no es que con la reforma se viole la protesta en s o su rendicin, sino que la misma implicaba el juramento de un encargo previsto para un periodo determinado y no para ms all. Por ejemplo, del 16 de noviembre de 2004 al 15 de noviembre de 2007, lo cual no inclua del 16 de noviembre de 2007 hasta el 15 de noviembre de 2008. Del otro, tampoco es que se violente la legalidad de la reforma en s, sino que la actuacin de los funcionarios durante el tiempo de la prrroga estara viciada y en consecuencia todo lo actuado sera ilegal.
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En nuestra opinin tambin se violent el principio de certeza y seguridad jurdica y, con esto, la divisin temporal del poder, no slo al ampliar la duracin de un mandato, lo cual no era del conocimiento de los electores al momento de elegir a sus representantes, sino tambin al postergar la renovacin de los cargos pblicos. De igual forma, los principios de generalidad e impersonalidad de la ley, al ser inadmisible que la reforma sea aplicable o beneficie a una persona o a un grupo personal en particular, y no a una clase impersonal en general. Especialmente cuando quienes realizaron la reforma se ven beneficiados de modo directo por la misma, al prorrogarse ellos mismos sus mandatos. El hecho de que la reforma sea producto de un rgano o poder revisor de la Constitucin no cancela que el actuar de quienes participaron en la misma, tales como los miembros del Congreso del estado y de los ayuntamientos, como poderes constituidos, est sujeto al control de la constitucionalidad. Aunque la Suprema Corte de Justicia, al respetar los principios de divisin de poderes y de soberana estatal, en su decisin como legislador negativo se limita a declarar la inconstitucionalidad de una reforma constitucional, y no tiene por qu esbozar ni mucho menos preparar como legislador positivo una reforma alterna que s sera constitucional, sta podra haber sido: 1) En el caso de Chiapas: a) reducir en el caso de los diputados al Congreso del estado y de los integrantes de los ayuntamientos a dos aos alguno de los dos periodos de tres, para quedar ya sea 2007-2010 y 2010-2012, o 2007-2009 y 2009-2012 (con la segunda opcin las elecciones federales y locales habran estado empalmadas inclusive para la eleccin federal de 2009); o bien, b) ampliar, por nica vez, a cinco aos el periodo que normalmente dura tres, de 2007 a 2012.34 2) En el caso de Michoacn: a) elegir directamente al gobernador del estado para un periodo de transicin, ya sea de 19 meses y medio,
34 Hoy en da, de las dos primeras la nica opcin que les quedara constitucional es la segunda, es decir la reduccin a dos aos del periodo siguiente de 2010 a 2012; o bien su ampliacin a cinco aos de 2010 a 2015; as como algn compromiso entre ambas, como sendos periodos de dos aos y medio cada uno. En cualquier caso, esta nueva reforma se tendra que realizar con al menos 90 das de antelacin al inicio del proceso electoral de 2010, algo as como a ms tardar en la primera quincena de octubre de 2009.
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del 15 de febrero de 2008 al 30 de septiembre de 2009, o bien de poco ms de cuatro aos y medio, hasta el 30 de septiembre de 2012, y b) reducir, al igual que en el caso de Chiapas, en el caso de los diputados al Congreso del estado y de los miembros de los ayuntamientos, a dos aos alguno de los dos periodos de tres; o bien ampliar, por nica vez, a cinco aos dicho periodo.35 3) En el caso de Oaxaca: a) reducir, al igual que en los dos anteriores, respecto a los integrantes tanto del Congreso del estado como de los ayuntamientos, a dos aos alguno de los dos periodos de tres; o bien, ampliar, por nica vez, a cinco aos el periodo que normalmente durara tres, tambin de 2007 a 2012, y b) elegir directamente al gobernador del estado para un periodo ya sea de dos aos, del 1o. de diciembre de 2010 al 30 de noviembre de 2012, o bien de cinco, hasta el 30 de noviembre de 2015.36 En otro orden de ideas, la ministra instructora en el caso de Chiapas afirm en el considerando dcimo octavo que no es oportuno ni relevante emitir un pronunciamiento en torno a la existencia de lmites ma35 Con posterioridad a la resolucin de las acciones de inconstitucionalidad, el 25 de enero de 2007, el Congreso del estado aprob una nueva reforma constitucional, en la cual opt por: a) elegir directamente al gobernador del estado, el 11 de noviembre de este mismo ao, para un periodo de cuatro aos del 15 de febrero de 2008 al 14 de febrero de 2012, y a su sucesor para uno de tres aos con siete meses y medio, del 15 de febrero de 2012 al 30 de septiembre de 2015, para que a partir de la eleccin de 2015 las elecciones de gobernadores sean concurrentes con las federales intermedias y la duracin de sus cargos de seis aos; y b) ampliar la duracin de los periodos de los ayuntamientos y de las legislaturas a cuatro aos, del 1o. de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2011 y del 16 de enero de 2008 al 15 de enero de 2012, as como a tres aos con ocho meses, del 1o. de enero de 2012 al 31 de agosto de 2015 y del 16 de enero de 2012 al 15 de septiembre de 2015, respectivamente, para que a partir de la eleccin del 2015 las elecciones de los diputados al Congreso del estado concurran cada tres aos con las federales y la de los integrantes de los ayuntamientos coincidan cada nueve aos, al durar cada periodo cuatro aos y medio. 36 Al igual que en el caso de Chiapas, hoy por hoy, las opciones que les quedaran, tanto en el caso de los miembros del Congreso del estado y de los ayuntamientos como en el caso del gobernador del estado, son la reduccin a dos aos del periodo siguiente, de 2010 a 2012; o bien su ampliacin a cinco aos de 2010 a 2015; as como algn compromiso entre ambas, como sendos periodos de dos aos y medio cada uno. En cualquier caso, esta nueva reforma se tendra que realizar con al menos 90 das de antelacin al inicio del proceso electoral de 2010, algo as como a ms tardar en la primera quincena de octubre de 2009.
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teriales. No obstante, aludi en la segunda parte del considerando dcimo quinto a la existencia de lmites, en los siguientes trminos:
la democracia implica, sin embargo, una esfera de lo indecidible, que impone lmites y vnculos a los sujetos autorizados para adoptar decisiones La legitimidad de las decisiones de las mayoras depende tanto de la forma en que son adoptadas como de su contenido o sustancia, de tal suerte que slo son legtimas las decisiones que se adaptan a la Constitucin el hecho de que haya sido el Constituyente local en su carcter de rgano representativo el que ha establecido la reforma impugnada, ello no conduce a determinar que su actuacin est exenta de lmites la democracia no slo se traduce en gobierno de la mayora tambin implica una esfera indisponible para las mayoras coyunturales. Ese ncleo inafectable est representado por los derechos fundamentales garantizados constitucionalmente.
De lo anterior se desprende que para la ministra instructora s hay limitaciones, al parecer inclusive materiales. Aunque es cierto que en los casos analizados no necesariamente se trata de un lmite de esta clase, sobre todo porque no hay una prohibicin expresa en el sentido de no ampliar o prorrogar el mandato de los miembros de los ayuntamientos y de las legislaturas en funciones ni de designar o nombrar al gobernador del estado. Sin embargo, est claro que en ambos casos se trata de uno implcito, i. e., derivado de uno formulado. No es un lmite meramente formal, es decir, uno que por definicin sera subsanable al bastar que la reforma se hiciera o se hubiera hecho de otra forma, sino competencial, esto es, uno que sera insubsanable al requerir de un fundamento diferente que facultara la reforma en ese sentido. Al respecto, el ministro instructor en el caso de Oaxaca record en el considerando sptimo que los promoventes aducen que el rgano o poder revisor de la Constitucin no es competente para hacer una ni otra cosa:
[L]a voluntad popular conferida al Congreso del estado no lo faculta para que, de manera unilateral, prorrogue en el tiempo las funciones que les fueron atribuidas a los actuales integrantes del Congreso del estado y de los ayuntamientos, ni para designar a un gobernador interino para un periodo de mandato de transicin, modificando el procedimiento de eleccin popular, directa y peridica.
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A partir de esta hiptesis de trabajo, podemos concluir que se trataba de un lmite competencial, puesto que aunque el rgano o poder revisor est facultado para reformar la Constitucin, no lo est para destruirla ni sustituirla por otra. De tal suerte, al ampliar o prorrogar el mandato de los miembros tanto de los ayuntamientos como de las legislaturas en funciones y al designar o nombrar al gobernador del estado sin que medie una eleccin directa, el poder reformador desconoce la Constitucin y como tal excede su competencia y sus atribuciones. V. CONCLUSIN Para finalizar solamente resta explicitar la principal implicacin de esta serie de decisiones. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin, al considerar fundados los conceptos de invalidez y procedentes las tres acciones de inconstitucionalidad, llega al punto de resolver que los artculos transitorios de sendas reformas constitucionales eran inconstitucionales, al exceder algunos lmites que hemos caracterizado como competenciales e implcitos. El criterio es claro: si una reforma a la Constitucin local viola ciertos lmites, competenciales e implcitos, debe ser declarada como inconstitucional. No obstante, las implicaciones del precedente no son tan difanas: si una reforma a una Constitucin, ya sea local o federal, violenta ciertos lmites, al menos competenciales e implcitos, debe ser declarada como inconstitucional. En otras palabras, la Suprema Corte, al decidir que una reforma a la Constitucin local debe ser declarada inconstitucional si excede ciertos lmites, ha resuelto que una reforma a la Constitucin federal tambin debe ser declarada inconstitucional si excede esos mismos lmites. Imaginemos que el poder reformador ample o prorrogue el mandato de ciertos representantes federales en funciones para un lapso ms all del periodo para el que fueron electos originalmente. Lo coherente y congruente aunque parezca una paradoja sera declarar inconstitucional dicha reforma constitucional, porque a pesar de su apariencia no lo es, al implicar inclusive el desconocimiento o ruptura, la destruccin o sustitucin de la Constitucin.
EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS PROCEDIMIENTOS DE MODIFICACIN CONSTITUCIONAL Rubn HERNNDEZ VALLE*

SUMARIO: I. La extensin del control en general. II. La diferencia jurdica entre el poder constituyente derivado y el poder reformador de la Constitucin. III. La imposibilidad de ejercer el control sobre vicios materiales en el procedimiento de reforma constitucional. IV. Los vicios del procedimiento de reforma constitucional fiscalizables en la jurisdiccin constitucional.
I. LA EXTENSIN DEL CONTROL EN GENERAL En general, los vicios fiscalizables son comunes tanto a los procesos de control de constitucionalidad a priori, como aquellos por medio de los cuales se ejerce el control a posteriori. Desde Kelsen se considera que el control de constitucionalidad puede ejercerse tanto por vicios materiales como formales, lo que permite establecer no slo si los contenidos materiales de la norma o del acto impugnados son contrarios al parmetro de constitucionalidad, sino determinar tambin si en el iter de la aprobacin de la reforma constitucional se viol algn requisito o procedimiento sustancial previsto en la Constitucin o en los reglamentos parlamentarios. Estas dos categoras son tambin aplicables a los distintos procedimientos de modificacin constitucional.
* Profesor de derecho constitucional en Costa Rica. 857
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II. LA DIFERENCIA JURDICA ENTRE EL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO Y EL PODER REFORMADOR DE LA CONSTITUCIN Los procedimientos de modificacin constitucional se dividen en dos grandes categoras: la reforma general de la Constitucin, la cual se ejerce por una convencin constituyente convocada al efecto, y el procedimiento de reformas parciales, el cual es ejercitado por el rgano parlamentario, normalmente en dos legislaturas. En algunas legislaciones el proyecto aprobado por el Parlamento se somete a la ratificacin de un referendo popular. Por tanto, existe una clara distincin entre el poder constituyente derivado y el poder reformador de la Constitucin. El primero, aunque limitado en cuanto a su composicin, organizacin y funcionamiento iniciales tanto por el texto constitucional como por la respectiva ley de convocatoria, una vez en funcionamiento no estara sujeto a ninguna limitacin competencial; es decir, la asamblea constituyente convocada al efecto para la reforma general de la Constitucin podra vlidamente introducir reformas de fondo al texto constitucional vigente. Su limitacin es exclusivamente de carcter procedimental. El poder de reforma parcial, en cambio, presenta las mismas caractersticas de los poderes constituidos, ya que dicha potestad no es jurdicamente ilimitada, sino parcial y reglamentada, debiendo desenvolverse dentro del marco que la fija el derecho de la Constitucin. En otras palabras, la autoridad encargada de ejercer el poder reformador de la Constitucin es incontestablemente un rgano del Estado. De lo anterior se concluye que el rgano encargado de reformar parcialmente la Constitucin, al igual que cualquier otro rgano estatal, se encuentra condicionado y limitado por los principios y normas constitucionales que consagran y regulan su ejercicio. Es decir, el rgano encargado de la revisin parcial de la Constitucin est subordinado al orden establecido en cuanto a su estructura, procedimiento para su integracin, organizacin y funcionamiento, as como a la materia objeto de su competencia. El fundamento doctrinario para su limitacin es su condicin de rgano constituido, puesto que el poder reformador de la Constitucin, al encontrar su razn de ser en la propia norma fundamental, lgica y jurdi-
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camente no podra destruir el fundamento de su propia competencia. En realidad, el concepto universalmente aceptado de la soberana popular se opone a que un rgano estatal sea titular de un poder ilimitado, ya que slo el pueblo es soberano. En otras palabras, el pueblo es la fuente poltica del poder estatal, que se articula jurdicamente por medio del ejercicio del poder constituyente. Por ello, se puede afirmar que los elegidos son los representantes de la nacin soberana, pero en ningn caso los representantes soberanos de la nacin. En consecuencia, el poder de reforma parcial de la Constitucin es limitado, en todo lo relativo a su estructura (rgano titular para ejercerlo), procedimiento para su integracin (forma de convocatoria a una asamblea constituyente), organizacin (nmero de miembros) y funcionamiento (reglas procedimentales que debe seguir en sus actuaciones), as como por razones de competencia material. III. LA IMPOSIBILIDAD DE EJERCER EL CONTROL SOBRE VICIOS MATERIALES EN EL PROCEDIMIENTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL En tratndose de la reformas generales, los lmites materiales no son fiscalizables, pues aunque en tal hiptesis no se ejercita el poder constituyente originario el cual slo surge en las hiptesis del nacimiento de un nuevo Estado o de una ruptura del orden constitucional por un golpe armado, revolucin o cuartelazo, etctera es lgico concluir que el ejercicio del poder constituyente derivado no est tampoco sujeto a ningn lmite de forma ni de fondo por las razones antes indicadas. Por consiguiente, el ejercicio del poder constituyente derivado, al igual que el originario, es jurdicamente ilimitado, lo que significa que puede modificar vlida y discrecionalmente el contenido de las normas constitucionales vigentes y sin posibilidad alguna de que tales reformas puedan ser cuestionadas ni anuladas por ningn otro mecanismo jurdico. La nica limitacin del poder constituyente derivado radica en la ley de su convocatoria, la cual regula sus mecanismos de eleccin, su nmero de integrantes y sus procedimientos de funcionamiento y, desde luego, la norma constitucional que consagra y autoriza eventualmente su ejercicio, por lo que una ley de convocatoria a una asamblea constituyente
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aprobada en contraposicin a esa normativa podra ser anulada por vicios procedimentales de inconstitucionalidad, por tratarse de un lmite formal y no material. Inclusive, sera dudosa la existencia de un lmite en cuanto a los procedimientos que regulan su funcionamiento, pues una vez instalada la respectiva asamblea constituyente, nada obstara, desde el punto de vista jurdico, para que ella misma modificara radicalmente la ley de convocatoria y fijara nuevos mecanismos para su funcionamiento interno. ste es justamente el problema que afront hace pocos meses la Constituyente boliviana. Por ello, hoy da es pacficamente aceptado que los tribunales constitucionales no pueden ejercer el control de constitucionalidad respecto de las reformas generales de la Constitucin por vicios materiales. En efecto, la nica razn para admitir un control de constitucionalidad material sobre las reformas generales de la Constitucin sera la aceptacin expresa de que existen clusulas ptreas en la Constitucin Poltica. Sin embargo, la existencia de tales clusulas, expresas o implcitas, no es posible aceptarla jurdicamente por varias razones que analizamos a continuacin. 1. Las normas ptreas expresas En sustancia, las normas ptreas expresas establecen una prohibicin para que mediante el ejercicio de los procedimientos de modificacin constitucional, ya sea por medio de la reforma general o parcial de la Constitucin, se enmienden o dejen sin efecto determinadas normas constitucionales que se consideran que expresan el contenido ideolgico de la Constitucin. Tales normas prohibitivas, sin embargo y desde un punto de vista jurdico, tienen apenas un valor relativo, puesto que el mismo rgano estatal encargado de la reforma constitucional puede derogarlas en cualquier momento por los mecanismos previstos en el texto constitucional para su reforma general, a fin de proceder posteriormente a modificar la clusula que contena la norma ptrea. Las clusulas ptreas no son admisibles jurdicamente, puesto que quienes las admiten no distinguen entre legitimidad y validez de la Constitucin.
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Como es sabido, la Constitucin expresa una idea determinada de democracia, la cual se compone tanto de aspectos procedimentales como materiales (valores y principios). La democracia, tal y como se la concibe modernamente, descansa en un determinado orden valorativo que el ordenamiento trata de realizar. Junto a la dimensin procedimental de la democracia es decir, de la existencia de procedimientos mayoritarios para la composicin de los rganos pblicos y para la expresin de su voluntad existen en toda Constitucin principios y valores materiales que son los que, en ltima instancia, la legitiman. De esa forma, la democracia es el principio legitimador de la Constitucin, no slo porque sta ha sido promulgada democrticamente, sino, adems, porque organiza un Estado que asegura la vivencia cotidiana de la democracia. En otros trminos, la Constitucin consagra un Estado donde la atribucin de la soberana popular est debidamente garantizada, dado que determinadas disposiciones constitucionales le permiten al pueblo seguir siendo soberano, o sea permanecer como un pueblo de hombres libres. La libertad y la igualdad son los dos valores fundamentales que tiende a realizar la democracia y que, al mismo tiempo, constituyen el fundamento de la legitimidad de la Constitucin. En efecto, la legitimidad de la Constitucin es interna. Segn un autor espaol, la legitimidad, desde el punto de vista jurdico-constitucional, no es otra cosa (me parece) que la congruencia entre fines y medios expresados por la Constitucin o, en otras palabras, la congruencia constitucional entre principios y (normas) materiales y principios (y normas) estructurales.1 De donde se concluye que una Constitucin, aunque emanada democrticamente pero que no consagre un Estado democrtico (es decir, donde los valores libertad e igualdad no sean una realidad vivida cotidianamente y adecuadamente tutelada por el ordenamiento jurdico), puede encontrar en el principio democrtico su validez, pero nunca su legitimidad. No se tratara, en suma, de una Constitucin democrtica. En la democracia constitucional no pueden separarse creacin del orden y contenido de ese orden. Por ello, debe distinguirse el principio democrtico como principio legitimador de la Constitucin, es decir, como principio de congruencia entre la soberana del pueblo y el Estado democrtico que el pueblo, a travs de la Constitucin, establece, y otra
1
Aragn, Manuel, Constitucin y democracia, Madrid, 1989, p. 43.
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cosa bien distinta es el principio democrtico como principio de validez del constituyente mismo, es decir, como modo de expresin no de la voluntad del Estado, sino de la voluntad del propio soberano.2 En este ltimo plano, la juridificacin de la democracia es exclusivamente de carcter formal. En otros trminos, el pueblo titular de la soberana se somete voluntariamente a una reglamentacin (juridificacin de la soberana) para el ejercicio del poder constituyente. De esa forma, si se desea cambiar el orden jurdico deber hacerlo por los canales fijados por la propia Constitucin y no al margen de sta. No obstante, el orden creado por el soberano puede ser cambiado libremente por l, ya sea por medio del poder constituyente derivado, cuando ejercita la potestad de modificacin total de la Constitucin, o por un poder constituyente originario. La omnipotencia del soberano es omnicomprensiva en una democracia constitucional, en el sentido de que puede autolimitarse procedimentalmente y redefinir las formas de emanacin de su voluntad. Esto nos conduce el problema central del tema en examen: puede el soberano crear mecanismos jurdicos para la propia autodestruccin del orden poltico-jurdico fundado por l? La respuesta es positiva, pues el orden jurdico-poltico fundado por el constituyente originario es contingente y, por lo tanto, relativo. Lo que se traduce en una Constitucin es el consenso de las fuerzas polticas y de los valores dominantes en un determinado momento histrico, lo que no impide que, en el futuro, tal consenso vare, ya sea por diverso acomodo de las fuerzas dominantes o de una variacin sustancial en los principios y valores que sustenta la sociedad civil subyacente. La Constitucin, en consecuencia, por definicin, est abierta a su transformacin, pues la democracia se asienta, entre uno de sus principios bsicos, en el pluralismo poltico, lo que significa que toda Constitucin democrtica ofrece un abanico de posibilidades para desarrollar ese principio democrtico. La validez de la Constitucin consiste en que los rganos estatales deben respetar los procedimientos establecidos en ella para la formacin vlida de sus respectivas voluntades; la legitimacin de la Constitucin, en cambio, consiste en que sus actos sean congruentes con los valores y principios materiales que ella consagra (libertad e igualdad fundamental2
Ibidem, p. 45.
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mente). Por consiguiente, si en el ejercicio del poder de reforma constitucional, el rgano parlamentario reformare sustancialmente los contenidos materiales del orden democrtico, es evidente que tal reforma tendra validez, pero carecera de legitimidad. En otro giro: el soberano (el pueblo) se autolimita desde el punto de vista procedimental con el fin de que su voluntad, cuando se exprese por medio de un procedimiento, sea una voluntad jurdicamente vlida y vinculante. La legitimidad del orden que produzca depende, en cambio, del contenido material de ese orden. Por otra parte, la vlida manifestacin de la voluntad del pueblo slo es posible si el pueblo es libre, o sea, si se organiza como Estado constitucional democrtico. De donde se concluye que en la Constitucin la legitimidad aparece, de manera inexcusable, como el requisito de validez. En conclusin: la existencia de lmites expresos a la reforma constitucional no es jurdicamente posible, salvo desnaturalizando los conceptos de soberana popular y de democracia constitucional. 2. Los lmites implcitos Segn sus cultores, los lmites implcitos son aquellos principios que no pueden ser modificados ni por la va del poder constituyente derivado ni por medio del poder reformador de la Constitucin. En otros trminos, segn esta concepcin, en toda carta poltica existen lmites implcitos absolutos para la reforma constitucional. El problema, desde el punto de vista jurdico, es doble: primero, determinar cules son esos lmites y, segundo, quin los determina. Como dice un autor alemn:
El mbito en que se suelen producir estos conflictos en torno al contenido ideolgico fundamental de una Constitucin suele ser, la mayor parte de las veces, los posibles casos de aplicacin de los derechos fundamentales. En el fondo, de lo que se trata es de si los derechos fundamentales o mejor dicho los derechos del hombre son trados consigo por el hombre con su nacimiento a la sociedad estatal, siendo pues inviolables e inalienables dado su carcter natural, o si por contrario son otorgados por la sociedad estatal en virtud del orden de la comunidad, pudiendo ser por lo tanto limitados y determinados en su mbito de aplicacin.3
3
Lowenstein, Karl, Teora de la Constitucin, Barcelona, 1961, p. 193.
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Los lmites implcitos, sin embargo, y desde una perspectiva enteramente jurdica, no pueden aceptarse, puesto que es pacficamente aceptado por la doctrina especializada que el Estado tiene la potestad de decidir, mediante un procedimiento netamente jurdico, su propia extincin, por anexin o fusin de su territorio con otros Estados. Basta con pensar en los casos relativamente recientes de la reunificacin alemana y de la separacin de la antigua Unin Sovitica en varios Estados independientes. Ahora bien, si el Estado puede jurdicamente acordar su propia extincin, entonces no es posible entender cmo no podra acordar tambin la modificacin radical de su ordenamiento supremo, o sea de la Constitucin, aun actuando dentro del mbito del derecho vigente. Es ni ms ni menos que la aplicacin del conocido adagio jurdico de que quien puede lo ms, tambin puede lo menos. De manera que las clusulas ptreas, es decir, aquellas de contenidos constitucionales pretendidamente irreformables por su supuesta afectacin del espritu de la Constitucin escrita, no pueden ser jurdicamente aceptadas, sobre todo con base en el argumento de que el Estado tiene la plena potestad de modificar sustancialmente su propio ordenamiento interno, movindose siempre dentro del mbito del derecho vigente, como lo corroboran numerosas Constituciones vigentes que prevn tambin la posibilidad de su reforma general mediante mecanismos jurdicos expresos. Algunas de ellas, como es justamente el caso de Costa Rica, prevn la posibilidad de que tales reformas puedan afectar inclusive la forma de Estado. Segn el artculo 7o. de la carta poltica costarricense, Costa Rica podra hipotticamente desaparecer como Estado soberano para formar parte de la Repblica Federal Centroamericana. Para ello se requerira que el eventual tratado constitutivo de la Federacin fuere aprobado por dos tercios de una Constituyente convocada al efecto y por tres cuartas partes de los miembros de la Asamblea Legislativa. Adicionalmente existe otro argumento estrictamente jurdico que impide admitir la existencia de clusulas ptreas. En la hermenutica jurdica hay un principio fundamental, denominado de no contradiccin, segn el cual la norma posterior en el tiempo puede modificar o derogar vlidamente la norma anterior de igual eficacia y de igual o contrario contenido normativo. Es decir, normas de igual rango, como las constitu-
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cionales, no pueden entrar en conflictos de validez, sino tan slo de vigencia. IV. LOS VICIOS DEL PROCEDIMIENTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL
FISCALIZABLES EN LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL
De lo indicado en el acpite anterior se deduce ntidamente que la teora de los lmites expresos e implcitos a la reforma constitucional slo es aplicable al ejercicio del poder reformador de la Constitucin, es decir, cuando el rgano parlamentario, mediante la utilizacin del procedimiento agravado en relacin con la ley ordinaria, introduce reformas parciales a la carta poltica. Dentro de este contexto, debemos analizar cules vicios procedimentales son susceptibles de fiscalizacin por la jurisdiccin constitucional. 1. Los vicios formales Se consideran como formales los vicios que se refieren al procedimiento de formacin del acto legislativo que reforma la Constitucin y, por tanto, al acto como tal. Los vicios formales pueden ser impugnados tanto en los procesos constitucionales a priori (consulta legislativa preceptiva antes de aprobarse la reforma en segunda legislatura) como a travs de los procesos a posteriori (acciones de inconstitucionalidad en sus diversas modalidades y consultas judiciales de constitucionalidad). El fundamento del control de los vicios de los procedimientos parlamentarios en general y, en especial, del de reforma constitucional, se encuentra en el principio democrtico. Dicho principio impone a la elaboracin de la voluntad parlamentaria tres requisitos bsicos: la regla de la mayora, la participacin de las minoras y la publicidad de los debates. A. La regla de la mayora En relacin con el principio de respeto de las decisiones de la mayora, los diferentes ordenamientos establecen una serie de garantas en este sentido.
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El principio fundamental es que las decisiones parlamentarias se toman por mayora absoluta, lo cual permite normalmente que el partido mayoritario en el Parlamento imponga su criterio. No obstante, se admiten tambin mayoras calificadas en casos especiales y en aras de un superior consenso que exigen determinadas decisiones en un sistema pluralista de gobierno. Verbigracia, entre otras, la introduccin de limitaciones a la propiedad privada por razones de inters pblico, la creacin de nuevas instituciones pblicas, las reformas parciales de la Constitucin, etctera. Tales mayoras calificadas son excepcionales, por lo que deben estar expresamente consagradas en el respectivo texto constitucional. Otra garanta importante para que la decisin parlamentaria adoptada sea expresin genuina de la mayora del Parlamento, son todas aquellas normas de carcter estrictamente instrumental cuya finalidad es la de evitar que se introduzcan distorsiones entre la voluntad que pretende manifestarse y la realmente expresada. Por ejemplo, el voto personal e indelegable de los parlamentarios, las reglas que dirimen los empates en las votaciones, las cuales exigen, por lo general, que tales problemas se resuelvan mediante sucesivas votaciones y no otorgndole voto de calidad a ningn miembro del Parlamento. Por ello, si el asunto se rechaza por no lograrse el desempate, lo que se protege es el respeto de la voluntad de la mayora y, por ende, el principio democrtico, dado que, segn ste, los cambios en el contenido slo deben producirse cuando existen ms partidarios de los mismos que sus opositores. Otra tcnica legislativa que potencia el principio del respeto al principio de las mayoras la encontramos en la exigencia de que exista un qurum mnimo para la adopcin de los acuerdos, pues con ello se impide que las minoras, aprovechando la ausencia de la mayora, tomen decisiones que no se pueden atribuir al conjunto de la voluntad del Parlamento. B. La participacin de las minoras El principio democrtico, en el contexto de un cuerpo fundamentalmente poltico y deliberante, significa tambin la proteccin de los derechos de las minoras como criterio rector para evitar los abusos o la dictadura de las mayoras. Sin perjuicio del respeto que las decisiones de la mayora deben merecer, las minoras tienen el derecho de hacerse or y de participar con su voto en la toma de decisiones, particularmente en aquellos actos que por
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su trascendencia se refieren a la esencia y razn de ser del rgimen representativo. El principio de respeto a las minoras es un principio consustancial en todo ordenamiento jurdico que deriva del concepto mismo de democracia, la cual debe entenderse como un continuo contraste de opiniones organizadas que concreta el principio de gobierno de la mayora con participacin de las minoras, dentro de un rgimen de libertad e igualdad. El principio democrtico plantea, en suma, que en la toma de las decisiones en los rganos legislativos se otorgue participacin a todos los parlamentarios en condiciones de igualdad y libertad. De esa forma se garantiza que las diferentes fuerzas polticas representadas en el Parlamento puedan expresar y defender sus opiniones con el fin de influir en la decisin final. Entre otros mecanismos, en los reglamentos parlamentarios encontramos reglas relativas a la iniciativa en el procedimiento de reforma constitucional, lo que permite la efectiva participacin de las minoras en esta fase del procedimiento. Tambin se les garantiza individualmente el derecho de enmienda y de participacin en los debates tanto en Comisin como en el Pleno del Parlamento, pues el principio esencial que regula el desarrollo de los debates es la libre discusin, dado que sin l no hay posibilidad de un autntico Parlamento democrtico que refleje efectivamente la pluralidad de voces dentro del espectro social representado en el rgano parlamentario. Por ello, para que pueda producirse una libre discusin en el seno parlamentario es requisito previo que se reconozca a los diferentes grupos representados dentro de l, el derecho de tomar parte en la discusin y expresar sus opiniones en forma libre y sin sujecin a ninguna limitacin ilegtima. El derecho a salvar el voto es tambin consustancial a este principio, de manera que las minoras dejen asentada en las actas oficiales su opinin sobre un determinado proyecto de reforma constitucional. Por eso, podra concluirse que el problema constitucional ms importante del Parlamento consiste en la proteccin de las minoras. C. El principio de publicidad La democracia sin publicidad no es viable, pues hace imposible el control poltico sobre los actos de los gobernantes.
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Dentro de los procedimientos parlamentarios, este principio tiene una capital importancia y se articula en una serie importante de disposiciones constitucionales y reglamentarias. En primer trmino, la regla es que las sesiones tanto de las comisiones como del Pleno deben ser pblicas, salvo casos muy calificados. Por otra parte, estas ltimas, salvo en la hiptesis de que se hayan declarado privadas, son generalmente retransmitidas por la radio y la televisin. Con ello se garantiza que todo el pueblo pueda tener conocimiento directamente acerca de los asuntos que se debaten en el rgano legislativo. Las votaciones, por lo general, son pblicas, y si algn parlamentario lo solicita pueden hacerse nominativas y razonando el voto. Las actas de la sesiones son documentos pblicos al alcance de cualquier ciudadano que las solicite. De esa forma, los interesados con la reforma pueden hacer valer sus observaciones a los rganos parlamentarios sobre la conveniencia o inconveniencia de la reforma constitucional que se tramita. Por tanto y como veremos en el siguiente acpite si durante el procedimiento de reforma constitucional se violentan alguno o algunos de estos principios, el interesado puede recurrir a la jurisdiccin constitucional para solicitar la anulacin de la respectiva ley de reforma constitucional. 2. Distincin entre vicios subsanables y no subsanables La distincin entre vicios subsanables y no subsanables se fundamenta en los principios del derecho parlamentario antes analizados: garanta del voto mayoritario, respeto del derecho de las minoras y publicidad del procedimiento. Ahora bien, cuando durante la tramitacin de una ley de reforma constitucional se viola alguna norma procedimental ya sea de nivel constitucional o incluida en los reglamentos parlamentarios que tutela alguno de aquellos principios, se puede afirmar que estamos en presencia de un acto no subsanable y, por ende, fiscalizable por medio de los procesos de control de constitucionalidad. En otros trminos, los vicios del procedimiento legislativo fiscalizables por el juez constitucional son aquellos que violan el pluralismo y los derechos de las minoras, dado que los procedimientos parlamentarios
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especialmente el legislativo y el de reforma constitucional se deben conceptuar como un proceso de discusin y negociacin entre las diversas fuerzas polticas en presencia constante de la opinin pblica. El procedimiento, en consecuencia, garantiza no slo la eficacia y consecucin del acuerdo, sino tambin la integracin de la voluntad de los disidentes. Por consiguiente, se encuentra directamente incardinada dentro de una de las cuatro grandes columnas que sostienen el sistema poltico de un Estado democrtico: el pluralismo. Para concretar los vicios fiscalizables en la jurisdiccin constitucional, se establece un paralelismo entre el procedimiento administrativo y el procedimiento legislativo. Dentro de este orden de ideas, por ejemplo, se establecen como posibles vicios del procedimiento de aprobacin de las reformas constitucionales, entre otros, los actos dictados por un rgano incompetente, como sera, por ejemplo, que la ley de reforma constitucional fuere aprobada por una comisin dictaminadora y no por el Pleno del Parlamento. Tambin se consideraran fiscalizables en esta va como vicios del procedimiento de aprobacin de una ley de reforma constitucional, aquellos actos dictados con infraccin de las reglas esenciales para la formacin de la voluntad de los rganos colegiados, como los dictados por el Pleno sin estar reunido el qurum constitucional o reglamentario correspondiente. Asimismo, vicios del procedimiento de aprobacin de las leyes que reforman la Constitucin fiscalizables en la jurisdiccin constitucional seran aquellos actos dictados dentro de aqul que violaron requisitos o trmites sustanciales previstos ya sea en el texto constitucional o en los reglamentos parlamentarios. V. gr., que a un proyecto de ley de reforma constitucional se le introdujeran nuevas regulaciones ajenas a su objeto normativo original por medio del mecanismo de las mociones de fondo, es decir, del ejercicio del derecho de enmienda parlamentario de que disponen los representantes populares. Dentro de esta ptica, la Sala Constitucional ha sealado que:
As, por ejemplo, no puede aprovecharse la enmienda para excluir de raz la materia a la que el proyecto se refiere bajo la particular concepcin de su proponente legtimo (ya fuera que se intente o no usurpar las ventajas de un proceso ya avanzado). Pero tampoco puede pretenderse que la iniciativa impone a la Asamblea (el Parlamento) el limitado deber de aprobar
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el proyecto o rechazarlo, sin posibilidad de armarlo con arreglo a los diversos puntos de vista de los diputados (vase Sala Constitucional, voto 3513-94).
Ese mismo tribunal, por medio de una consulta legislativa de constitucionalidad, es decir de un control a priori sobre la validez constitucional de una ley, estableci que
Lo que no es posible es que por la va de mociones se modifique y sustituya el proyecto, de manera que lo que se apruebe sea una materia distinta a la que la iniciativa del Poder Ejecutivo se propone regular y que es el objeto de la convocatoria, porque ello equivaldra a desconocer la reserva creada en el artculo 118 constitucional y a violentar o infringir las reglas del derecho de iniciativa. En otro sentido, como lo afirma la Procuradura General de la Repblica en su informe, puede la Asamblea Legislativa hacer reformas legales paralelas al proyecto que sean indispensables para resolver el asunto sometido a su conocimiento, lo que implica que se requiere la necesaria conexidad entre el proyecto propuesto y la reforma complementaria, a los efectos de respetar las limitaciones constitucionales de convocatoria (Sala Constitucional, voto 3788-92).
En sntesis, las transgresiones manifiestas de exigencias formales explcitamente consagradas en la Constitucin y en los reglamentos parlamentarios acarrean la inconstitucionalidad de la norma afectada. El carcter limitado de ese reconocimiento constreido a los requisitos o trmites sustanciales exige de los tribunales constitucionales que su juicio en cada situacin particular est regido por la conveniente elasticidad y el sentido prctico, y exento de meras formalidades, a fin de no obstaculizar injustificadamente el indispensable espacio de libertad de que disponen el Parlamento, sus rganos, los parlamentarios individualmente considerados y las fracciones o grupos polticos representados en aqul. Este ejercicio de flexibilidad en la interpretacin y aplicacin del derecho al procedimiento legislativo es prudente y razonable y, sobre todo, plausible, cuando el parmetro del juicio de validez constitucional no es una disposicin concreta, sino un principio constitucional. En este mismo sentido, no hay que perder de vista tampoco el carcter instrumental (que no es el nico carcter) del procedimiento legislativo de reforma constitucional, regulado slo en sus puntos medulares por el texto expreso
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de la Constitucin, que no slo es la va por la que el Parlamento discurre para dictar la ley de reforma constitucional, sino para hacerlo, realizando a la vez el principio democrtico que est en la base del ordenamiento constitucional. En este contexto, precisamente los requisitos o trmites esenciales son aquellos que exige la Constitucin de manera expresa y ms o menos acabada, puesto que hay que presuponer que al precisarlos la Constitucin y reservarlos para s, insoslayablemente han de calificarse como sustanciales, y los que, establecidos en los reglamentos parlamentarios, son deducibles del principio democrtico (en general o en sus diversas manifestaciones particulares, como por ejemplo el pluralismo poltico o el principio de publicidad). Por el contrario, aquellos vicios que sean posibles de subsanar en el mismo procedimiento legislativo de reforma constitucional, por no violar los principios esenciales del derecho parlamentario arriba mencionados, no son susceptibles de enervar la validez de la ley de reforma constitucional. Por ejemplo, la falta de una firma en un dictamen o la celebracin de la sesin de la comisin dictaminadora fuera de su sede habitual o a una hora diferente de la sealada en los reglamentos parlamentarios son, entre otros vicios, vicios subsanables y, en todo caso, que no atentan contra los principios de la mayora, del respeto a los derechos de las minoras ni la publicidad de los procedimientos parlamentarios. Por consiguiente, los tribunales constitucionales slo pueden ejercer el control de constitucionalidad sobre los actos mediante los cuales el Parlamento ejercita su funcin de reforma constitucional, pero no sobre la decisin adoptada en virtud de criterios polticos y de oportunidad, ni acerca de la ocasin idnea para el ejercicio de su competencia, como lo ha establecido, de manera lmpida, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol (voto 268 del 27 de mayo de 1987). Dentro de este orden de ideas, cabe concluir que el control sobre la interna corporis debe hacerse en casos muy calificados, pues de lo contrario equivaldra a negarle al Parlamento el ejercicio de su funcin poltica transaccional, para la que naturalmente tiene mayor disposicin y para la cual las Constituciones lo estructuran, y presumiblemente obstaculizara o impedira de manera abusiva el juicio eficiente de la mayora. Cuando el control se realiza por medio de alguno de los procesos constitucionales a priori, la sentencia del Tribunal Constitucional que determine la existencia del vicio tiene como efecto directo la reposicin
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del trmite omitido o incorrectamente realizado, en tanto que cuando la constatacin del vicio se realiza en los procesos de control de constitucionalidad a posteriori, en tales hiptesis se decreta la nulidad total o parcial de la ley de reforma constitucional cuestionada, en su caso. Por ejemplo, la aprobacin de un proyecto de ley de reforma constitucional por una mayora inferior a la exigida constitucionalmente enerva su validez, por lo que la declaratoria de inconstitucionalidad afecta a la totalidad del acto. En cambio, cuando se constata que lo espuriamente introducido en el proyecto de ley fue una palabra o el prrafo de un artculo, en tal caso la declaratoria de inconstitucionalidad slo cubre al prrafo o la palabra viciados, dejando a salvo el resto del texto, en virtud del principio de conservacin de los actos pblicos. 3. El vicio de incompetencia A. Concepto y alcances La incompetencia es un vicio del acto y no del sujeto que lo dicta, por cuanto se trata siempre de ciertos contenidos, de determinados objetos, que estn sustrados a aquel tipo de actos. En otros trminos, un acto est viciado de incompetencia en la medida en que regule determinados objetos que, conforme al ordenamiento constitucional, estn sustrados a su competencia. En el fondo y de manera indirecta podra afirmarse que el control del vicio de incompetencia de las leyes de reforma constitucional, promulgadas a travs del procedimiento de reforma parcial de la Constitucin, constituye un control sobre los contenidos materiales de la reforma que se pretende introducir, por cuanto para analizar si el rgano parlamentario es o no competente para realizar la reforma en cuestin, se debe necesariamente analizar si el nuevo texto abarca o no materia expresa o implcitamente sustrada a su competencia modificatoria. B. La incompetencia del Parlamento para limitar o restringir el rgimen de los derechos fundamentales a travs del procedimiento de revisin constitucional Esta garanta institucional deriva de la distincin entre poder constituyente derivado y poder reformador de la Constitucin.
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En consecuencia, el poder de reforma parcial de la Constitucin es limitado en todo lo relativo a su estructura (rgano titular para ejercerlo), procedimiento para su integracin (forma de convocatoria a una Asamblea Constituyente), organizacin (nmero de miembros) y funcionamiento (reglas procedimentales que debe seguir en sus actuaciones), as como por razones de competencia material. Justamente uno de los principales lmites competenciales del poder de revisin parcial de la Constitucin lo constituye el rgimen de los derechos fundamentales, el cual no puede ser limitado ni restringido vlidamente por el Parlamento, dado que los derechos fundamentales existen para proteger la libertad, no para limitarla. Por ello, slo el pueblo en el ejercicio del poder constituyente, original o derivado, tiene el poder jurdico y la legitimacin poltica para restringir vlidamente el rgimen jurdico de los derechos fundamentales, pues el ejercicio de dicho poder no est sujeto a lmites competenciales. Dentro de este orden de ideas, el artculo 139 de la Constitucin italiana establece expresamente la prohibicin de reformar la forma republicana de gobierno. El artculo 2o. eleva a la categora de inviolables los derechos del hombre reconocidos por el ordenamiento italiano. La doctrina italiana considera unnimemente que los derechos incluidos dentro de la categora de inviolables del artculo 2o. de la Constitucin tampoco pueden ser objeto de la revisin constitucional, es decir, no pueden ser derogados ni modificados, salvo para otorgarles ms garantas. As, por ejemplo, se ha dicho que
el lmite de la no revisin opera en relacin slo respecto de aquellos derechos que deben considerarse comprendidos en el texto del artculo 2o. de la Constitucin, porque si bien es cierto que respecto de ellos el lmite en cuestin no est directamente establecido, pero se extiende a ellos en cuanto subsista su pertenencia a aquella categora: en breve, puede afirmarse implcito en aquella pertenencia.4
Asimismo, se ha sostenido que lmites tambin absolutos y expresos, aunque no resultantes de frmulas anlogas a aquella del artculo 139 de la Constitucin, se derivan del artculo 2o..5
Grossi, Pierfranceso, Introduzione ad uno studio sui diritti inviolabili nella Costituzione italiana, Padua, 1972, p. 112. 5 Mortati, Costantino, Istituzioni di Diritto Pubblico, Padua, 1972, p. 404.
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Tambin se ha subrayado que no se puede tampoco afirmar que se sea el nico lmite explcito [se refiere al del artculo 139 de la Constitucin], porque dicho carcter tiene tambin aquel otro contenido en el artculo 2o., en la parte que reconoce los derechos inviolables del hombre.6 Finalmente, otro gran jurista italiano, ya desaparecido, dijo sobre el particular:
La funcin de revisin, segn la doctrina hoy da prcticamente pacfica, est sujeta a lmites. Existen en la Constitucin italiana (como en toda Constitucin) normas provistas de una especie de superlegalidad constitucional que no son susceptibles de ser modificadas o abrogadas por la funcin de revisin constitucional. La demostracin de este asunto est indicada en otra parte: me limitar a recordar que segn la mayora de la doctrina los lmites a la funcin de revisin que explcitamente la Constitucin italiana pone estn contenidos en los artculos 139 y 2o.: el primero relativo a la forma republicana, el segundo relativo a la inviolabilidad de los derechos y a la inderogabilidad de los deberes constitucionales.7
En Alemania, es pacficamente aceptado que el artculo 79.3 de la Constitucin de Bonn prohbe la abolicin de los derechos fundamentales por medio de la reforma constitucional. Dentro de este orden de ideas, uno de las ms importantes juristas alemanes de los ltimos tiempos dice al respecto:
El artculo 79.3 de la Ley Fundamental veda una abolicin de los derechos fundamentales por la va de la reforma constitucional: son inadmisibles reformas de aqulla que afecten los principios formulados en los artculos 1o. y 20 GG. Estos principios: la dignidad del hombre (artculo 1o.) y los principios democrticos y del Estado de derecho (artculo 20) resultaran afectados por cualquier abolicin, porque prcticamente todos los derechos fundamentales constituyen parte esencial de tales principios, de forma tal que su eliminacin suprimira aquellos mismos principios y el ordenamiento construido sobre los mismos. No se excluye la reforma del texto de los derechos fundamentales siempre que se preserve su contenido y eficacia.8
Crisafulli, Vezio, Appunti di Diritto Costituzionale, Roma, 1971, p. 51. Barile, Paolo, Le libert nella Costituzione, Padua, 1966, pp. 62 y 63. 8 Hesse, Konrad, Significado de los derechos fundamentales, Manual de derecho constitucional, Madrid, 1996, pp. 111 y 112.
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En Espaa existen dos procedimientos diversos para reformar la Constitucin: en el artculo 167 se autorizan las reformas parciales y en el 168 las reformas generales. El tema en discusin, en consecuencia, consiste en establecer si la reforma constitucional del artculo 167 est o no sujeta a lmites competenciales. Pedro de Vega, uno de los autores que ms ha ahondado en el tema, nos dice que:
La consideracin, sin embargo, del principio de soberana popular como el primero y ms claro de los lmites materiales implcitos a cualquier operacin de reforma, no quiere decir que sea el nico. Su proclamacin indiscutible, y casi obvia, como barrera infranqueable a la actividad de revisin, si tiene algn fundamento, es en la medida que constituye la base ms segura para poder deducir el resto de los supuestos y contenidos del ordenamiento que, conforme a las exigencias de la lgica del Estado constitucional, han de concebirse como lmites materiales implcitos... De lo que se trata, en definitiva, es de hacer patente la circunstancia de que la consagracin y defensa del principio democrtico de soberana popular slo es posible en la medida en que sea acompaada de una consagracin y defensa similares de las instituciones y principios liberales, en cuya rbita, nicamente, puede adquirir una efectiva dimensin prctica. De nada servira considerar como clusula intangible el artculo 1.2 de nuestra Constitucin (la soberana nacional reside en el pueblo) si luego se admitiera como elementos eliminables por va de la reforma, de una parte, en el plano orgnico, todas las instituciones y procedimientos a travs de los cuales se establecen los cauces de participacin popular, y por otro lado, en el plano dogmtico, las garantas, derechos y libertades que evitan el secuestro, la falsificacin y el engao de la voluntad democrtica. Slo cuando el pueblo tiene institucionalizados procedimientos para expresar su voluntad, y slo cuando esa voluntad puede manifestarse espontnea y libremente, adquiere la plenitud de su sentido hablar del principio democrtico de soberana popular. Se comprende de este modo el hecho de que, en la mayora de los autores, al hacer el elenco de posibles lmites materiales implcitos, aparezca siempre, junto al indiscutible axioma de la soberana del pueblo, la referencia a contenidos, tanto orgnico-institucionales (divisin de poderes), como dogmticos (derechos y libertades fundamentales), empalmando as, si bien desde una ptica y unos presupuestos diferentes, con la inicial versin que la burguesa otorgara al concepto poltico de Constitucin.9
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Vega, Pedro de, La reforma constitucional, Madrid, 1985, pp. 9 y 290.
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Para la doctrina espaola es claro que existe un lmite implcito para modificar o derogar el artculo 10.1 de la Constitucin, pues ello afectara el mbito de los derechos fundamentales.10 En sntesis, el poder de reforma constitucional es jurdicamente limitado. Dichos lmites vienen dados por el ncleo sustancial de la Constitucin.11 Ese ncleo sustancial est constituido por el principio de la soberana popular, el de la divisin de poderes y el rgimen de los derechos fundamentales. Es claro que tanto en la doctrina italiana, alemana como espaola es pacficamente aceptada la tesis de que la reforma parcial de la Constitucin est sometida a lmites competenciales expresos e implcitos. En algunos de estos pases existen lmites competenciales expresos, como la prohibicin de reformar la forma republicana de gobierno (Italia, Alemania y Francia), pero la doctrina de todos estos pases reconoce, de manera unnime, que dentro de los lmites implcitos de la reforma constitucional est necesariamente incluido el rgimen de los derechos fundamentales. En Alemania, la prohibicin de modificarlo est expresamente sealada en la Constitucin de Bonn. Por tanto, la funcin de revisin constitucional no puede modificar el rgimen de los derechos fundamentales para desmejorarlos o incluirle limitaciones no autorizadas por el Constituyente originario, es decir que slo puede modificarlos para otorgarles mayores garantas o para fortalecerlos. Las asambleas constituyentes slo surgen en momentos de crisis o de creacin de un nuevo Estado, es decir, cuando existen cambios de consenso en la sociedad civil subyacente. Por tanto, es necesario concluir que el constituyente originario, al crear dos procedimientos diferentes para la reforma general y parcial de la Constitucin, establece lmites implcitos al poder de reforma constitucional ejercido por el Parlamento, dado que stas, por ser poderes constituidos, estn sujetas a lmites competenciales. Los lmites del poder reformador de la Constitucin, en general, son la forma de Estado, la forma de gobierno y el rgimen de los derechos fun10 Contreras, M., Estudios sobre la Constitucin Espaola de 1978, Zaragoza, 1979, pp. 417 y 419. 11 Garca-Atance Garca, Mara Victoria, La reforma constitucional y las clusulas de intangibilidad, Revista de Derecho Poltico de la UNED, Madrid, 1992, p. 325.
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damentales. En otros trminos, el Parlamento no podra, mediante el procedimiento de reforma parcial, transformar una repblica en monarqua o viceversa; tampoco podra cambiar la forma de gobierno porque ello implicara una transformacin radical del principio de la divisin de poderes, pero, sobre todo, no podra restringir el rgimen de los derechos fundamentales, en virtud de que la Constitucin, en un sistema democrtico, fue creada para proteger la libertad de los ciudadanos, no para mancillarla. En consecuencia, el rgimen de los derechos fundamentales est sustrado a la competencia de reforma parcial de la Constitucin que tiene el Parlamento, salvo dos excepciones: la primera, cuando la reforma venga a reforzar dicho rgimen, ya sea porque otorga mayores garantas, como ocurrira si se rebajare la edad para ser elector, o cuando se reformare la carta poltica para elevar a rango constitucional algn derecho reconocido hasta ese momento a nivel legal. En ambos casos se reforzara el rgimen de los derechos fundamentales, por lo que las respectivas reformas parciales de la Constitucin seran vlidas. La segunda excepcin se dara si se reformare el rgimen de los derechos fundamentales para armonizar el ejercicio de algunos derechos, o bien porque es necesario restringir el ejercicio de un determinado derecho fundamental para armonizarlo con potestades estatales de linaje constitucional. Por ejemplo, si se reformare la disposicin constitucional que consagra la inviolabilidad de las comunicaciones orales de los habitantes con el fin de autorizar las intervenciones telefnicas. En efecto, esa reforma se realizara para armonizar el ejercicio del derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones con los derechos a la tutela judicial efectiva y a la seguridad personal, que son tambin de naturaleza constitucional, adems de hacer efectivo el ejercicio de la potestad atribuida al gobierno de garantizar el orden, la seguridad y la vida de los habitantes. En efecto, la autorizacin de las intervenciones telefnicas se justificara en la necesidad de armonizar el ejercicio de varios derechos fundamentales, as como de garantizar el efectivo ejercicio de la potestad fundamental del Poder Ejecutivo de mantener el orden y la tranquilidad de la nacin y tomar las providencias necesarias para resguardar las libertades pblicas. En cambio, si una ley eliminare un contenido esencial de los derechos fundamentales deviene en inconstitucional por un vicio de incompeten-
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cia, dado que esa materia est atribuida exclusivamente a una asamblea constituyente convocada al efecto. Verbigracia, si en un determinado ordenamiento se prohibiere la reeleccin presidencial se eliminaran contenidos esenciales de los derechos a elegir y ser electo, que garantizan el numeral 23 del Pacto de San Jos y, en general, todas las Constituciones polticas. Semejante ley reducira a los electores el universo de las personas por las que podran votar para ocupar el cargo de presidente de la Repblica, as como tambin le cercenara el derecho, para siempre, a los ex presidentes de ser nuevamente elegidos a la primera magistratura de la nacin. En esta hiptesis se eliminara un contenido esencial de los derechos fundamentales de elegir y ser electo, sin que existiere ninguna razn de inters pblico ni de armonizacin con otros derechos o valores constitucionales que la justifiquen, sino simplemente consideraciones de conveniencia poltica, las cuales, como es evidente, no siempre coinciden con el inters pblico.
LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO EN COLOMBIA COMO GARANTA CONSTITUCIONAL Juan Carlos ESGUERRA PORTOCARRERO*
SUMARIO: I. El fenmeno de la constitucionalizacin de la responsabilidad patrimonial del Estado. II. La constitucionalizacin de la responsabilidad del Estado en Colombia. III. El sentido de la norma constitucional. IV. Las principales caractersticas de la responsabilidad patrimonial del Estado como garanta ciudadana.
El artculo 90 de la Constitucin Poltica de Colombia de 1991 dispone:

El Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparacin patrimonial de uno de tales daos, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aqul deber repetir contra ste.
I. EL FENMENO DE LA CONSTITUCIONALIZACIN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO La idea de la constitucionalizacin de los postulados bsicos sobre la responsabilidad patrimonial del Estado no brot por generacin espontnea. Ella no fue simplemente cuestin de que en un determinado mo* Miembro de la Asamblea Constituyente de 1991; profesor de derecho constitucional y derecho administrativo en las universidades Javeriana y Externado de Colombia en Bogot; juez ad-hoc de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 881
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mento constitucional de un pas hubiera surgido la luminosa ocurrencia de elevar a la categora de canon constitucional la afirmacin de tal responsabilidad. En realidad, y como tantas otras veces, se trat ms bien de una dinmica. Basta con mirar el camino que poco a poco haba venido construyendo la jurisprudencia a su paso y la direccin a donde l apuntaba para poder apreciar con claridad cmo los dictados de la lgica indicaban que la confirmacin de la uncin de la responsabilidad estatal como uno de los bastiones fundamentales del Estado de derecho tena que correr parejas con su anclaje en la carta fundamental. Dicho de otro modo, si, tal como con razn lo haban venido pregonando los jueces, la responsabilidad del Estado constitua uno de los postulados esenciales del ordenamiento jurdico de una nacin civilizada, ella tena que tener una expresin constitucional. Y no simplemente con el propsito de dar satisfaccin a quienes, de antiguo, haban reclamado para esa responsabilidad un rgimen jurdico que, en vez de tener que apelar al socorrido prstamo de las reglas del Cdigo Civil, pudiera exhibir un sistema propio fundado en el derecho pblico, aunque hay que reconocer que, al comienzo, era de eso precisamente de lo que se trataba. En realidad, lo ms importante lo verdaderamente importante, como se constat con el tiempo, era que pudiera proclamarse que en torno del concepto de responsabilidad el Estado gravitaban unos derechos fundamentales de los ciudadanos y unos deberes correlativos de las autoridades pblicas, vinculados a la necesidad bsica de darle permanente proteccin a la vida, la honra y los bienes de las personas. Ms an, que esos derechos y esos deberes estaban tenan que estar ntima e inseparablemente relacionados con la propia razn de ser del Estado, y deban por tanto formar parte del contrato social. Y que era por eso por lo que esa responsabilidad mucho ms que cualquiera otra tena que ser, en todo tiempo y sin ambages, un axioma empotrado en la base misma del orden jurdico. Y que, por consiguiente, era asimismo por eso por lo que, a falta de una norma constitucional que la afirmara de manera expresa y terminante, haba que derivar sus postulados de las disposiciones que de modo general establecan las obligaciones primarias del Estado y de sus rganos y funcionarios. Y que, finalmente, tambin era por eso por lo que deba buscarse la oportu-
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nidad de entronizar en la Constitucin una regla clara y precisa sobre el particular que no requiriera de un proceso ms o menos complejo de induccin o de deduccin. Una regla de derecho que hiciera expreso reconocimiento de la institucin de la responsabilidad patrimonial del Estado como una de las garantas sociales de carcter fundamental. La verdad es que en la mayora de los pases ese proceso no ha ocurrido an. Pero, por otro lado, tambin es cierto que hay casos como el de Espaa, en donde l tuvo lugar hace cerca de un cuarto de siglo, con ocasin de la elaboracin y adopcin de la nueva carta poltica. Efectivamente, el artculo 9.3 de la Constitucin de 1978, que proclama algunas garantas fundamentales, de modo por dems significativo incluy dentro de ellas, al lado de principios como el de la legalidad, el de la publicidad, el de la no retroactividad de las normas, el de su organizacin jerrquica y el de la seguridad jurdica, la responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos. Y luego, como parte del ttulo IV relativo al gobierno y la administracin, dispuso (artculo 106.2): Los particulares, en los trminos establecidos por la ley, tendrn derecho a ser indemnizados por toda lesin que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin sea consecuencia del funcionamiento de los servicios pblicos. Ms an, posteriormente, la ley que vino a desarrollar este precepto1 puntualiz en su prembulo que el tema de la responsabilidad de las administraciones pblicas y de sus autoridades... constituye, junto al principio de legalidad, uno de los grandes soportes del sistema [jurdico]. Y tambin hay casos ms significativos an, si se quiere, en razn de su mbito, como el de la Comunidad Europea, que instituy una norma semejante en el artculo 215 de su Tratado Constitutivo, que expresamente dispone que en materia de responsabilidad extracontractual, la Comunidad deber reparar los daos causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con los principios generales comunes a los derechos de los Estados miembros.2
1 Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (Ley 30 del 26 de noviembre de 1992). 2 Segundo inciso del artculo 215, que forma parte de las Disposiciones generales y finales del Tratado (sexta parte). Citado en Lpez Garrido, Diego et al., Derecho comunitario europeo, Madrid, Tecnos, 1986.
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II. LA CONSTITUCIONALIZACIN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN COLOMBIA En Colombia, la exaltacin explcita de la responsabilidad del Estado a la condicin de norma constitucional y su inclusin dentro del conjunto de los instrumentos de proteccin de los derechos, tuvieron lugar en 1991. Y aunque la verdad es que en un comienzo slo uno de los proyectos que se presentaron a la consideracin de la Asamblea Constituyente de aquel ao estaba especficamente concebido en ese sentido, al final la Asamblea acogi la idea por una gran mayora. En efecto, mientras el grueso de las propuestas de reforma no mencionaba el tema de la responsabilidad del Estado, tal vez como reflejo del pensamiento que considera que ese no es un asunto del resorte de la carta, o acaso porque lo entenda implcito en la norma relativa al deber del Estado de proteger la vida, honra y bienes de las personas,3 las muy pocas que s hablaron de l apenas lo hicieron en forma lacnica. As, por ejemplo, el proyecto presentado por el gobierno nacional de una parte afirmaba escuetamente que entre los principios rectores de la actividad estatal est el de que el Estado y los funcionarios pblicos sern responsables de acuerdo con la ley,4 y por otro lado planteaba la inclusin de un captulo especfico en materia de responsabilidad, pero conformado por un nico artculo del siguiente tenor:
Artculo 66: Los artculos 21 y 51 de la Constitucin Poltica pasarn a ser el artculo 66 y quedarn as: Responsabilidad de los funcionarios pblicos y del Estado 1. Las leyes determinarn la responsabilidad de los funcionarios pblicos que atenten contra los derechos garantizados en la Constitucin, as como la de los rganos estatales a los cuales estuvieren vinculados. 2. En caso de infraccin manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona, el mandato superior no exime de responsabilidad al agente que lo ejecuta.
3 Como ejemplo de esta afirmacin puede citarse el Proyecto nm. 1 presentado por el constituyente Prez Gonzlez-Rubio (Gaceta Constitucional, nm. 4, p. 2, punto 9). 4 Numeral 3 del artculo 7o. del Proyecto nm. 2 (en Gaceta Constitucional, nm. 5, p. 2).
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3. Los militares en servicio quedan exceptuados de esta disposicin. Respecto de ellos, la responsabilidad recaer nicamente en el superior que da la orden.5
El nico proyecto que, a ms de afirmar de modo expreso y rotundo la responsabilidad del Estado, se abocaba a la definicin de su contorno bsico era el nm. 72, presentado por el constituyente Esguerra Portocarrero, a cuyo tenor:
ARTCULO.
Tanto el Estado como los funcionarios pblicos y los particulares que cumplan funciones pblicas o presten servicios pblicos sern responsables de los daos injurdicos [sic] que, por accin u omisin, causen con ocasin o con pretexto de sus tareas. En caso de infraccin manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona, el mandato superior no exime de responsabilidad al agente que lo ejecuta. Los militares en servicio quedan exceptuados de esta disposicin. Respecto de ellos, la responsabilidad recaer nicamente en el superior que da la orden.6
La propuesta era ciertamente novedosa. En primer lugar, por lo ya dicho, en el sentido de que hasta entonces la Constitucin colombiana jams haba contado con un postulado claro y definido en materia de responsabilidad estatal. Pero principalmente porque, adems, la propuesta daba un paso adicional, al adentrarse en el sealamiento de los elementos esenciales de esa responsabilidad. Como se dijo en la exposicin de motivos que se acompa al proyecto, eso era precisamente lo que se buscaba. En razn de la materia, el examen del proyecto se le asign a la Comisin Primera y, dentro de ella, a la Subcomisin Tercera, que concretamente tuvo a su cargo, entre otros,7 el tema de los instrumentos de proteccin de los derechos. La Subcomisin le encarg su estudio preliminar y la elaboracin de la ponencia respectiva al constituyente Esguerra. Dicho estudio dio lugar a que l mismo le hiciera algunos ajustes y modificaciones al proyecto original, que qued entonces as:
Proyecto nm. 2 (Gaceta Constitucional, nm. 5, p. 7). Gaceta Constitucional, nm. 23, p. 48. 7 Esos otros fueron el de los mecanismos de participacin democrtica y el de la reforma constitucional.
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Las autoridades pblicas sern responsables por infraccin de la Constitucin y de las leyes y por extralimitacin u omisin en el ejercicio de sus funciones. Cualquier persona podr solicitar de la autoridad competente la aplicacin de las correspondientes sanciones penales o disciplinarias. Cuando sea procedente, tambin podr demandar ante el juez competente que se ordene a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido. El Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas. La demanda podr dirigirse indistintamente contra el Estado, la autoridad pblica o uno y otra. En el evento de ser condenado el Estado a la reparacin patrimonial de uno de tales daos que haya sido consecuencia de la conducta culposa de un agente suyo, aqul deber repetir contra ste.8
Como se dijo en la respectiva ponencia, la idea bsica era muy clara: la consagracin constitucional de un rgimen integrado que envuelva tanto las responsabilidades de tipo penal y disciplinario que pesan sobre los funcionarios pblicos, como la patrimonial, que debe incumbirles por igual a todas las autoridades pblicas y al Estado.9 Pero no fue slo eso. Basta comparar el texto de la propuesta original con este segundo para percibir de qu manera ste se enriqueci con el aporte de nuevas ideas. Especialmente las que recogan las preocupaciones que subyacan, aislada pero repetidamente, en varios proyectos y propuestas en relacin con la necesidad de precisar una responsabilidad personal de los propios funcionarios pblicos, que apuntara a proteger el patrimonio pblico y a combatir la indolencia y el desgreo administrativos. Esa preocupacin dio lugar a la agregacin del inciso final que, en el evento de una condena contra el Estado que le impusiera el pago de una reparacin patrimonial, lo obligaba a iniciar una accin de repeticin contra el funcionario que hubiera incurrido en culpa. Por otra parte, la ponencia explic, mucho ms detalladamente de lo que lo haba hecho la exposicin de motivos original, el sentido y el alcance que tenan algunas de las innovaciones que se proponan por el lado de la estructura conceptual de la responsabilidad patrimonial del Estado. En ella dijo lo siguiente el constituyente Esguerra:
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Gaceta Constitucional, nm. 56, p. 15. Ibidem, p. 14.
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Conviene sealar que el rgimen que se propone en materia de responsabilidad patrimonial no se limita a su mera consagracin expresa a nivel constitucional, sino que, adems, incorpora los ms modernos criterios sobre la materia, consistentes en radicar el fundamento de esa responsabilidad en el dao antijurdico y en su imputabilidad al rgano estatal. De esta manera se resuelve el problema que hoy ya plantea la evidente insuficiencia del criterio de la llamada falla del servicio pblico, dentro del cual no caben todas las actuales formas y casos de responsabilidad patrimonial, tales como el de la responsabilidad por dao especial. En otras palabras, se desplaza el soporte de la responsabilidad administrativa, del concepto subjetivo de la antijuridicidad de la accin del Estado al concepto objetivo de la antijuridicidad del dao producido por ella. Esta antijuridicidad habr de predicarse cuando se cause un detrimento patrimonial que carezca de ttulo jurdico vlido y que exceda el conjunto de las cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social. Por lo que hace a la imputabilidad, se trata de resaltar la circunstancia de que, para que proceda la responsabilidad en cuestin, no basta con la mera relacin de causalidad entre el dao y la accin de una autoridad pblica, sino que es necesario, adems, que pueda atribuirse al rgano o al Estado el deber jurdico de indemnizarlo. La determinacin de las condiciones necesarias para el efecto quedar, naturalmente, en manos de la ley y la jurisprudencia.10
De otro lado, el artculo que ahora se propona adoleca de un evidente error de tcnica, ya que incorporaba, en su segundo inciso, una especie de embrin de una accin de cumplimiento, que por supuesto nada tena que ver con el tema de la responsabilidad patrimonial del Estado. La Subcomisin acogi lo sustancial del proyecto y, con la sola eliminacin del inciso relativo al tema de la accin de cumplimiento, acord someterlo a la consideracin de la Comisin Primera.11 Esta Comisin, por su parte, se aboc de lleno a su examen y discusin. En ellos, el constituyente Ramrez Ocampo sugiri que el artculo se limitara al tema de la accin de repeticin, ya que, a su juicio, el artculo que defina los principios bsicos sobre organizacin y funcionaIbidem, p. 14. As qued consignado en el informe-ponencia que los constituyentes Arias Lpez, Meja Agudelo y Esguerra Portocarrero elaboraron con destino a dicha comisin, el cual aparece publicado en el nm. 52 de la Gaceta Constitucional (pp. 7 y ss.).
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miento del Estado, ya defina lo esencial en materia de responsabilidad patrimonial. Expres, adems, que la institucin de la accin de repeticin podra conducir a que no haya quien acepte desempear cargos pblicos. Este temor, del que participaban tambin los delegatarios Uribe Vargas y Pastrana Borrero dio lugar a que el constituyente Emiliani Romn propusiera entonces limitar la responsabilidad del funcionario y la consiguiente accin de repeticin slo a los eventos en que l incurriera en culpa grave o dolo.12 Y as, luego de que el delegatario Esguerra insistiera en lo esencial del proyecto, en el sentido de consagrar de modo expreso la responsabilidad patrimonial objetiva del Estado, ya que a su juicio el artculo sobre principios bsicos de organizacin y funcionamiento del Estado no era suficiente, pues apenas hablaba vagamente de una responsabilidad personal de los funcionarios pblicos, la Comisin aprob unnimemente el siguiente artculo:
El Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas. La demanda podr dirigirse indistintamente contra el Estado, el funcionario o uno y otro. En el evento de ser condenado el Estado a la reparacin patrimonial de uno de tales daos que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aqul deber repetir contra ste.13
Concluido su trmite en la Comisin, el proyecto se remiti a la plenaria de la Asamblea para el primer debate reglamentario, junto con una ponencia en la que se destacaban tanto los aspectos ms sobresalientes de la propuesta, como el resultado de las discusiones que se haban desarrollado en torno de ella a lo largo de las etapas preliminares.14 Ese primer debate en plenaria se desarroll con la participacin muy activa de varios constituyentes y en medio de un rico debate.15 Al final,
12 El recuento de los debates aparece publicado en el nm. 132 de la Gaceta Constitucional (p. 19). 13 Ibidem, pp. 19 y 20. 14 Esta ponencia estuvo a cargo de los delegatarios Arias y Esguerra, y aparece publicada en la Gaceta Constitucional, nm. 77, pp. 7 y ss. 15 Tal como se seal atrs, inexplicablemente, el acta correspondiente a la sesin del 6 de junio de 1991, en la que se desarroll dicho debate, apenas contiene una melanclica
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votado que fue el proyecto de artculo proveniente de la Comisin Primera,16 su primer inciso fue aprobado unnimemente, en tanto que el segundo lo fue sin votos en contra pero con dos abstenciones. Luego, en desarrollo de lo dispuesto por el reglamento de la Asamblea, el proyecto pas a la consideracin de la Comisin Codificadora a fin de que ella lo estudiara dentro del contexto global del articulado aprobado en primer debate y, eventualmente, propusiera una formulacin alternativa. La Comisin integr el proyecto al captulo relativo a los instrumentos de proteccin de los derechos y, con el mismo texto que traa, lo present para segundo debate en plenaria, en donde fue aprobado, sin modificaciones, con 45 votos afirmativos.17 III. EL SENTIDO DE LA NORMA CONSTITUCIONAL 1. La responsabilidad principal y directa del Estado Como ha quedado dicho, el fin bsico que persigue el precepto que finalmente qued consagrado en el artculo 90 de la carta es el de afirmar explcitamente, por encima de toda discusin y de toda duda, y sin necerelacin de las proposiciones sustitutivas que se presentaron a lo largo del mismo, pero en ella brilla por su ausencia la relacin de las incidencias de los planteamientos y las discusiones que en l tuvieron lugar (Gaceta Constitucional, nm. 129, pp. 2 y ss.). En relacin con el tema de la responsabilidad del Estado, en ella no aparece, por ejemplo, el debate que se suscit a raz de la inquietud planteada por el constituyente Ramrez Cardona, quien propona que se eliminara el calificativo de antijurdicos de los daos que habran de comprometer la responsabilidad del Estado, de manera que sta cobijara ilimitadamente todo dao que se causara a un particular. El debate concluy cuando se explic que, puesto que en derecho el concepto de dao se refiere genricamente a cualquier detrimento o menoscabo patrimonial que sufre una persona, la precisin era indispensable para que quedaran excluidos como tenan que quedarlo aquellos casos de verdaderos daos que sin embargo no son antijurdicos, como los impuestos, las multas y los dems gravmenes y cargas que pueden establecerse a cargo de las personas y en beneficio de la colectividad. Ellos, por supuesto, generan verdaderos menoscabos patrimoniales, pero en cuanto se imponen en la forma prescrita por la ley no pueden calificarse de antijurdicos sino todo lo contrario. 16 En la sesin del 14 de junio de 1991 (Gaceta Constitucional, nm. 136, pp. 13 y 14). 17 En la sesin plenaria del 29 de junio (Gaceta Constitucional, nm. 142, p. 19). Por decisin reglamentaria de la Asamblea, en el segundo debate slo se contabilizaban los votos con los que se aprobaba o se improbaba un artculo.
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sidad de ms lucubraciones hermenuticas por parte de los jueces, la responsabilidad patrimonial del Estado como una de las piedras angulares del Estado de derecho y como una garanta ciudadana fundamental. Tambin ha quedado dicho que se trata de una verdadera responsabilidad estatal. Es decir, de un deber jurdico que, sin ambigedad ninguna, le ha sido sealado directa y personalmente al Estado. As pues, es a l y no a sus funcionarios a quien incumbe pechar con las consecuencias de las acciones o las omisiones cumplidas en el marco de una tarea pblica, en cuanto ellas produzcan como efecto un dao que, en justicia y en derecho, reclama una reparacin. Y es l, entonces, el primer obligado a esa reparacin, as est tambin comprometida como en efecto la propia norma dispone que lo est la responsabilidad personal del agente que obr o debi obrar en su nombre y que, en ese trance, incurri en dolo o culpa grave. Porque, por otro lado, tambin se ha dicho y es igualmente claro que la asercin de la responsabilidad del Estado no implica ni muchsimo menos cohonestar la imprudencia, la indolencia o la mala o torcida intencin de un funcionario pblico, o permitir que ellas se disculpen o queden impunes por el solo hecho de que tuvieron lugar bajo el manto del servicio pblico. De otra parte, la exposicin de motivos que acompa el proyecto original, y las sucesivas ponencias que precedieron y siguieron los distintos debates, tanto como el texto mismo de la norma que finalmente sali de ellos, evidencian, con no menor claridad, que la decisin del Constituyente no consisti apenas en enarbolar la responsabilidad del Estado, sino que se extendi adems a la redefinicin de su tradicional fundamento conceptual. As se desprende, sin duda, del enunciado con el que comienza el artculo, cuando en l se indica de modo preciso que la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado est en los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas. O, dicho de otra manera, que ella nace de la lesin patrimonial que injustificadamente sufre una persona con ocasin del ejercicio de una funcin pblica. Ya entonces, lo que importa no es tanto si esa funcin pblica se cumpli o no en debida forma, sino, ante todo, si, desde el punto de vista del derecho, el dao que se caus con ocasin de su ejercicio tena o no alguna justificacin; si tena o no un ttulo jurdico vlido.
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Ello significa decir, sencillamente, que el centro de gravedad de la responsabilidad patrimonial del Estado est ahora en el efecto ms bien que en la causa. En otras palabras, que el Constituyente traslad su eje del carcter antijurdico de la conducta que, por activa o por pasiva, observ la autoridad pblica involucrada, al carcter antijurdico del dao al que ella dio lugar. Por ende, ms que saber si un funcionario o una dependencia estatales incurrieron o no en una conducta culposa o en una falla del servicio, importa determinar si el perjuicio del que uno u otra fueron causa tenan o no que ser soportados por la vctima como parte de su cuota de sacrificio en bien de la comunidad. Y la razn de fondo es la que se mencion al hablar de los nuevos modelos de responsabilidad del Estado: la consideracin de que los esquemas de tipo subjetivo, fundados en los errores de comportamiento imputables a los entes pblicos, no son suficientes para albergar todas las hiptesis de casos en los que la justicia reclama una reparacin para la vctima que no tena por qu soportar un determinado dao, as la conducta pblica que dio lugar a l hubiera sido irreprochable, as el servicio pblico hubiera funcionado impecablemente. Adems porque, hoy por hoy, ni la justicia ni quien resulta vctima de un dao que fue ocasionado por el Estado y que carece de toda justificacin, estn dispuestas a aceptar que el reclamo de su indemnizacin pueda ser rechazado vlidamente con en el peregrino argumento de que la conducta oficial que lo caus se ci en un todo al correspondiente reglamento. Los principios de solidaridad social y de igualdad frente a las cargas pblicas exigen esa responsabilidad.18 Ahora bien, es evidente que, al menos en principio, el modelo de responsabilidad, que tiene como punto de partida la nocin del dao antijurdico, es un modelo de responsabilidad objetiva.19 Y lo es precisamente
Sobre este particular vanse, por ejemplo, las obras de Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez (Curso de derecho administrativo, 9a. ed., Madrid, Thomson-Civitas, 2004, t. II, captulo XXI), Fernando Garrido Falla (Tratado de derecho administrativo, 9a. ed., Madrid, Tecnos, 1989, vol. II, ttulo V, captulo VIII, pp. 240 y ss.), Juan Alfonso Santamara Pastor (Principios de derecho administrativo, 3a. ed., Madrid, Centro de Estudios Ramn Areces, 2000, vol. II, captulo XXII) y Ramn Parada (Derecho administrativo, 12a. ed., Madrid, Marcial Pons, 2000, t. I, captulo XVII). 19 Pero desde luego no es ni el primero ni el nico. Bien se sabe que lo son tambin, en el campo del derecho privado, el de la responsabilidad fundada en el riesgo creado o
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por eso: porque su ncleo est en la condicin antijurdica de ese dao, y no ya en la de la conducta del sujeto pblico. Naturalmente, ello no significa en absoluto, como a veces se ha insinuado con nimo descalificador, que ste es un esquema de responsabilidad patrimonial de manga demasiado ancha, que con muy poco realismo pretende convertir al Estado en un alegre dispensario de indemnizaciones, en una utpica panacea para todo perjuicio que injustificadamente sufra una persona de manos de otra o por obra del destino. Ese ciertamente no es el caso. En parte alguna el artculo 90 de la Constitucin hace responsable al Estado de todos los desafueros de los que puede ser vctima un ciudadano. La responsabilidad patrimonial que le atribuye la carta no es ni mucho menos ilimitada. Ella est expresamente circunscrita a los daos que tengan el carcter de antijurdicos y que, por otro lado, habiendo sido obra de la accin o la omisin de una autoridad pblica, tengan la condicin de serle imputables al Estado. No es, pues, cualquier tipo de dao, sino slo los que puedan calificarse de antijurdicos, tanto porque conllevan un mal o un menoscabo personal o patrimonial para quien los padece, como porque adicionalmente quebrantan el orden jurdico, dado que implican una contravencin del principio de igualdad frente a las cargas pblicas. Y no se trata de daos de cualquier origen, sino slo de aquellos que sean causados directamente por una autoridad pblica. Y dentro de stos, no de todos, sino apenas de aquellos que, en los trminos del propio artculo constitucional, realmente puedan imputrsele al Estado. En relacin con este ltimo aspecto, a primera vista bien podra tenerse la impresin de que la norma constitucional est siendo innecesariamente reiterativa cuando, al referirse a la causa de los daos antijurdicos que hacen responsable al Estado, por una parte habla de que deben serle imputables a l, y, por la otra, de que deben haber sido ocasionados por la accin o la omisin de una autoridad pblica. Sin embargo, la verdad es que se est hablando de dos cosas distintas. Distintas pero desde luego conexas. Una, puramente fctica, que dice relacin al sujeto activo del dao, para indicar que su autor puede ser cualquier autoridad pblica, y que puede serlo por accin o por omisin. Y
en el riesgo provecho, y en el del derecho pblico el de la responsabilidad sin falta y el de la responsabilidad por dao especial.
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otra, de carcter estrictamente jurdico, que versa sobre la imputabilidad de ese dao, para sealar que esa autora debe tener la virtualidad de comprometer al Estado. As pues, a nuestro modo de ver, en este punto el sentido del precepto constitucional es clarsimo: los daos antijurdicos que desencadenan la responsabilidad del Estado son aquellos que tienen por autor a una autoridad pblica y que, adems, pueden serle vlidamente atribuidos al Estado.20 La responsabilidad por dao antijurdico tiene la ventaja adicional de que hace superfluos todos los esfuerzos de imaginacin que con el tiempo haba venido siendo necesario desplegar para ensanchar y para complementar una construccin que, como la de la falla del servicio, con todo y sus plurales mritos, definitivamente se haba ido quedando corta frente a las ideas y las necesidades de los tiempos que corren. Ni los esquemas, a modo de retazo, de la responsabilidad por falla presunta y de la responsabilidad sin falta, ni el continuo estiramiento de la falla del servicio, son ya necesarios. Empero, el Consejo de Estado no lo ha entendido as. Con todo y que en un comienzo salud complacido el artculo 90 de la carta de 1991, y que en unos primeros fallos le dio plena aplicacin al nuevo rgimen que l instituy, muy poco despus gir bruscamente atrs y prcticamente pas a hacer de cuenta que nada haba cambiado, fuera de la proclamacin explcita de la responsabilidad patrimonial del Estado. As, por un lado, en algunas sentencias liminares seal que:
probados los dos elementos que exige la Constitucin como necesarios para el compromiso de la responsabilidad estatal de carcter patrimonial, es irrelevante para ese solo efecto que la accin daosa sea constitutiva o no de falla del servicio; esa adquirir importancia para el arreglo final de las cuentas entre la administracin y el funcionario comprometido cuando esa circunstancia se presenta, que no es del caso. sta es, en esencia, la interpretacin que la Sala ha venido haciendo de la norma constitucional pa20 Adelante tendremos ocasin de ver cmo la jurisprudencia del Consejo de Estado colombiano, un tanto temerosa del alcance que a su juicio podra llegar a tener el artculo 90, ha resuelto entender que esa imputabilidad no puede darse sino en los casos tradicionales de falla del servicio, falla presunta, actividad peligrosa o dao especial, con lo cual prcticamente se desemboca en que esta norma termine no habiendo agregado nada al tradicional esquema jurisprudencial de la responsabilidad patrimonial del Estado que rega en Colombia antes de la Constitucin de 1991.
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ra cuya consagracin jug un papel definitivo toda la construccin jurisprudencial anterior que sirvi para deducir responsabilidad patrimonial al Estado bajo regmenes diversos.21
Pero, de otro lado, poco ms adelante recogi velas y pas a afirmar lo siguiente:
No es del todo exacto que luego de la expedicin de la carta de 1991 la responsabilidad estatal se volvi objetiva y que en ningn evento se pueda probar la conducta irregular de la administracin que produjo el dao, aunque s puede estimarse que la jurisprudencia deber tener tambin en cuenta ese criterio objetivista (sic) para su interpretacin. Enfocado racionalmente ese artculo 90 (importante avance en el derecho colombiano como que por primera vez, en forma expresa, se contempla en la Constitucin la responsabilidad del Estado) surgen estos extremos que vale la pena destacar para ir despejando equvocos: a) que se cause un dao; b) que ese dao sea imputable, por accin u omisin, a una autoridad pblica (la administracin, en sentido genrico), y c) que ese dao sea antijurdico. As, la norma respeta los extremos de toda relacin de responsabilidad, como que seala los sujetos activo y pasivo de la misma (la administracin y el tercero lesionado), el dao y la relacin de causalidad. El dao, como es obvio, debe sufrirlo alguien. Con l se rompe el principio de no hacer dao a nadie. Y el dao tiene que ser antijurdico, o sea causado por el comportamiento irregular de la administracin (irregularidad o falla que se pueda dar por accin u omisin) o por ciertas conductas que, aunque puedan calificarse como regulares, producen un dao que el afectado no estaba obligado a sufrirlo. En sntesis, la nueva Constitucin, a pesar de su amplitud en materia de responsabilidad, no la hizo exclusivamente objetiva ni borr del ordenamiento la responsabilidad por falla del servicio, ni por cualquiera otra fuen21 Sentencia del 29 de octubre de 1992, dictada por la Seccin Tercera, con ponencia del magistrado doctor Montes Hernndez (expediente nm. 5946). Y con orientacin semejante, pero apuntando a precisar ms an el sentido y el alcance de la expresin constitucional que fija el centro de gravedad de la responsabilidad patrimonial del Estado en los daos antijurdicos que le sean imputables, la sentencia del 26 de noviembre de 1992, de la misma seccin, con ponencia del magistrado doctor Uribe Acosta (expediente nm. 7130), y la sentencia del 11 de febrero de 1993, tambin de la misma seccin, de la que fue ponente el magistrado doctor Surez Hernndez (expediente nm. 7340).
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te de las aceptadas por el derecho administrativo. Las nociones de imputabilidad y de dao antijurdico as lo dan a entender.22
Ese es el criterio jurisprudencial que an hoy prevalece. Para el Consejo de Estado, pues, esa amplitud que l mismo le reconoce a la Constitucin de 1991 en materia de responsabilidad estatal, en realidad no signific un cambio propiamente tal. Segn l, el estado de la cuestin es hoy semejante al de 1990, con el agregado que hizo la nueva carta de unos simblicos honores a la bandera. Sin embargo, nada impide esperar que en el futuro prximo, una apreciacin jurisprudencial menos tmida le permita al artculo 90 de la Constitucin el pleno despliegue de sus alas.23 En cierta forma, ya el propio Consejo de Estado ha dado ocasionalmente unos primeros pasos, que sin duda han implicado ir avanzando en la definicin del dao antijurdico, al decir que consiste en la lesin de un inters legtimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la vctima no est en el deber de soportar.24 La Corte Constitucional, en cambio, ha considerado por su parte que si bien evidentemente puede decirse como lo ha dicho el Consejo de Estado que el artculo 90 representa la consagracin de un principio constitucional constitutivo de la clusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, tanto la de naturaleza contractual como la extracontractual, tambin es necesario sealar que la norma va ms all. Porque se dijo no obstante ser verdad que en la actual prctica jurisprudencial se mantiene el apego por los regmenes tradicionales de la responsabilidad por falla del servicio, de la responsabilidad por falla presunta, de la responsabilidad sin falta y de la responsabilidad por dao especial, con todo, esos regmenes quisieron ser englobados por el Constituyente bajo la nocin de dao antijurdico, para lo cual, como bien lo
22 Sentencia del 2 de marzo de 1993, de la Seccin Tercera, con ponencia del magistrado doctor Betancur Jaramillo (expediente nm. 7429). Con un anlisis menos profundo, pero en el mismo sentido, la misma seccin haba dictado tambin, pocos das antes, la sentencia del 25 de febrero de 1993, con ponencia del mismo magistrado (expediente nm. 7742). 23 Como ya ocurri en Espaa, que como se vio es la cuna de este singular rgimen de responsabilidad estatal. 24 Sentencia del 13 de julio de 1993, de la Seccin Tercera, con ponencia del magistrado doctor Montes Hernndez (expediente nm. 8163).
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seala la doctrina nacional y se ver en esta sentencia, en el fondo el dao antijurdico es aquel que se subsume en cualquiera de los regmenes tradicionales de responsabilidad del Estado.25 2. La responsabilidad correlativa de los funcionarios pblicos As como la norma que nos ocupa dispuso, ms all de toda duda, que el primer obligado a responder de los daos antijurdicos que ocasione una autoridad pblica es directa y personalmente el Estado, a rengln seguido estableci tambin con igual rotundidad que cuando la causa determinante de la responsabilidad patrimonial del Estado sea la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aqul deber repetir contra ste. De esta forma consagr paralelamente una responsabilidad correlativa, tambin patrimonial, aunque secundaria,26 en cabeza de los propios funcionarios pblicos para los casos en los que el dao que produce la accin oficial y que da lugar a una condena en contra del Estado ocurre como consecuencia del dolo o la culpa grave de un funcionario. As tena que ser, a fin de dejar sentado con toda claridad el principio de que la responsabilidad directa y personal del Estado es una verdadera garanta ciudadana, pero de ningn modo un refugio para la desidia de los funcionarios pblicos o una patente de corso para su animosidad. La adecuada y suficiente proteccin de los derechos de los particulares exige que el primeramente obligado a responder de los daos de los que, por accin u omisin, pueda ser causa el ejercicio de las funciones pblicas sea el Estado mismo. Pero ciertamente no puede redundar en la impunidad de los servidores pblicos que flagrantemente desbordan el marco de su accin. Es que uno y otro postulados: el que obliga al Estado a proteger mediante una indemnizacin compensatoria los derechos ciudadanos lesionados por una conducta oficial y el que le exige procurar luego una sancin econmica para el servidor pblico que con una accin dolosa o gravemente culposa origin esa lesin, son postulados de inters pblico que estn directamente vinculados a la gestin cuidadosa y eficiente de las funciones del Estado y a la defensa de su patrimonio.
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Sentencia C-333 de 1996, con ponencia del magistrado doctor Martnez Caballero. En cuanto requiere la previa efectividad de la responsabilidad del Estado.
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As pues, esta parte final del artculo 90 lo que hace es simplemente buscar un equilibrio por dems perfectamente razonable entre las responsabilidades que deben ser del resorte del Estado y las que en ltimas deben ser de cargo de sus funcionarios. Lamentablemente, la Ley 678 de 2001, que desarroll esa responsabilidad personal de los funcionarios y la correspondiente accin de repeticin, marr la reglamentacin de los claros principios que inspiraron al Constituyente en esa materia. Movida slo por el afn de dar una muestra de catoniana severidad con la corrupcin y con la desidia administrativas, pero sin un criterio claro y con muy poco de rigor, termin creando un rgimen tan absurdo como poco practicable. En ella, en efecto, a la hora de precisar qu constituye una conducta dolosa o gravemente culposa que al fin de cuentas es el presupuesto del que arranca la responsabilidad personal del funcionario, una insensata especie de cacera de brujas termin dando lugar a que se confundieran la mala fe y la indolencia extrema con los simples errores de apreciacin fctica o jurdica. Porque ciertamente constituye una insensatez equiparar todo caso de desviacin de poder, de falsa motivacin o de errada argumentacin jurdica que son nociones que tienen una amplia gama de grados y matices con uno de dolo o de culpa grave,27 cuando bien se sabe que en realidad estos ltimos slo se dan en los eventos extremos de aqullos. Con ese esquema, no solamente no se favorecern como corresponde el celo y la pulcritud en la gestin pblica, sino que, por el contrario, al borrarse los lmites entre los actos maliciosos y las meras equivocaciones, terminar prestndosele flaco servicio a la sindresis, al tiempo que se crea un clima de temor e incertidumbre entre los servidores del Estado, que en nada beneficiar la eficiencia administrativa. IV. LAS PRINCIPALES CARACTERSTICAS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO COMO GARANTA CIUDADANA Precisados, como han quedado, el sentido y el alcance del artculo 90 de la Constitucin tanto los que se quiso darle, como los que hasta ahoComo con muy buena intencin pero muy poco de sensatez lo hizo la Ley 678 en sus artculos 5o. y 6o. mediante el expediente de establecer que en todas esas anomalas administrativas se presume que existe el dolo o la mala fe.
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ra se le han dado, y, sobre todo, resaltada la voluntad del Constituyente de colocar la institucin de la responsabilidad del Estado en el sagrario de las garantas constitucionales como debe ser, corresponde examinar ahora tanto las notas caractersticas particulares que en tal carcter tiene esa responsabilidad, como aquellas que tiene en comn con sus congneres. 1. La estructura formal de la responsabilidad del Estado Cuando en el captulo II se recorri la teora de los instrumentos de proteccin de los derechos se vio que, por el lado de su estructura formal, ellos son de distinto tipo y que, as, mientras unos tienen la forma briosa de una accin o una medida cautelar y otros la tambin dinmica pero apenas defensiva de una excepcin, o la sui generis de una presuncin, varios de ellos no son ms que inertes declaraciones que afirman o prohben. La responsabilidad patrimonial del Estado pertenece a esta ltima categora. En efecto, con todo y la perentoriedad de su formulacin, el artculo 90 de la carta no es ms que una declaracin. Una declaracin por cuya virtud se hace el vehemente y claro reconocimiento de que la nacin colombiana ser responsable de los daos que causen sus autoridades en determinadas circunstancias, pero que por s sola no da lugar a la efectividad de esa responsabilidad. Una declaracin que no tiene dientes propios; que no dispone de la entidad procesal de una accin o de una excepcin, y por lo tanto carece de la virtualidad necesaria para hacer valer coactivamente los derechos que protege o de allanar el camino para su realizacin. Por este aspecto, el artculo 90 de la carta, entonces, no hace ms que definir un instrumento puramente esttico que, en s mismo considerado, no tiene otro propsito que apuntalar lapidariamente la formulacin normativa de los derechos fundamentales vinculados a la integridad de la vida, la honra y los bienes de las personas. De esta suerte, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, con la accin de tutela, con la de cumplimiento, con las populares o con las de grupo, la eficacia real de los postulados del precepto constitucional en cuestin no est en sus propias manos, sino en las de unas herramientas
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exgenas cuya estructuracin, por otra parte, se deleg en el legislador, segn la expresa disposicin del artculo 89 de la carta.28 2. La accin que hace efectiva la responsabilidad del Estado Esa herramienta exgena a travs de la cual se hace efectiva la responsabilidad patrimonial del Estado es la accin de reparacin directa de que trata el artculo 86 del Cdigo Contencioso Administrativo. ste permite demandar directamente la reparacin del dao cuando la causa sea un hecho, una omisin, una operacin administrativa o la ocupacin temporal o permanente del inmueble por causa de trabajos pblicos o por cualquiera otra causa, y constituye, por ende, el indispensable corolario del precepto consagrado en el artculo 90 de la carta. Ciertamente no estamos ante una accin nueva sino ante el nuevo nombre con el que, a partir del Decreto-ley 2304 de 1989,29 se conoce a la vieja accin contencioso administrativa de indemnizacin de perjuicios que entre nosotros haba consagrado el Cdigo Contencioso Administrativo de 194130 en su artculo 68. Procesalmente hablando, es una accin propiamente tal, es decir, una garanta instrumental dinmica, y, dentro de ese gnero, pertenece a la especie de las contencioso administrativas. A travs de ella se han venido ventilando entre nosotros, desde la reforma judicial de 1964, los procesos que persiguen que el postulado de la responsabilidad patrimonial del Estado se traduzca en una efectiva repa28 Segn el cual, adems de los consagrados en los artculos anteriores, la ley establecer los dems recursos, las acciones y los procedimientos necesarios para que (sic) puedan propugnar por la integridad del orden jurdico, y por la proteccin de sus derechos individuales, de grupo o colectivos, frente a la accin u omisin de las autoridades pblicas. 29 Si bien la expresin accin de reparacin directa apareci por vez primera en Colombia en el Cdigo Contencioso Administrativo que se adopt mediante el Decretoley 1 de 1984, en l se la denomin accin de reparacin directa y cumplimiento, ya que ese mismo instrumento procesal serva tambin para demandar la ejecucin de las leyes y los actos administrativos que no haban sido ejecutados por las autoridades obligadas a hacerlo. Slo despus de la reforma que se le introdujo al cdigo mediante el Decreto 2304 de 1989, el nombre de la accin se redujo al que hoy tiene de accin de reparacin directa. 30 Adoptado mediante la Ley 167 de ese ao.
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racin de los perjuicios causados por las autoridades pblicas en el ejercicio de sus tareas. 3. El carcter privado de la accin de reparacin directa La accin contencioso administrativa de reparacin directa que le sirve de vehculo a la responsabilidad patrimonial del Estado se alinea en el grupo de las acciones de carcter privado. La razn es muy sencilla y consiste en que el bien jurdico que ella protege es un bien jurdico privado: el derecho subjetivo que en una sociedad medianamente civilizada asiste a cada uno de quienes la conforman, de reclamar y obtener la reparacin de los daos personales que injustificadamente sufre de manos de una autoridad pblica. As se desprende del clarsimo texto del artculo 86 del Cdigo Contencioso Administrativo. Mediante esa accin se resarcen, pues, de modo personal, perjuicios que son igualmente personales. 4. El carcter principal, directo y en ciertos casos alternativo de la accin de reparacin directa A semejanza de lo que ocurre en los casos de las acciones de grupo y de las acciones populares, y por lo tanto a diferencia de los de las acciones de tutela y cumplimiento, la accin de reparacin directa es una accin principal y como lo seala su nombre directa. As como por s sola la responsabilidad patrimonial del Estado es una garanta inerte, la accin contencioso administrativa que la hace efectiva es un remedio procesal autnomo y autosuficiente que no pende de ninguno otro. Ocurridos los supuestos de hecho previstos en la Constitucin y en la ley, la vctima puede, sin ms y sin condicionamiento alguno, optar por su ejercicio, y acudir a l sin necesidad de cumplir previamente ningn tipo de trmite. Si, por otro lado, se tiene en cuenta lo que expresamente dispuso el constituyente en relacin con las acciones de grupo, en el sentido de que stas proceden sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares,31 resulta evidente que la persona que, por obra de una autoridad p31
Aparte final del segundo inciso del artculo 88 de la Constitucin, relativo a las dos
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blica, haya sufrido un perjuicio en comn con otras puede, a discrecin suya, ora hacer uso del remedio colectivo de la accin de grupo, ora del individual de la accin de reparacin directa.32 5. El titular de la accin de reparacin directa por responsabilidad del Estado El artculo 90 de la Constitucin no dice una sola palabra sobre la vctima o vctimas de los daos antijurdicos de los que hace patrimonialmente responsable al Estado. Es curioso que as como de modo por dems claro establece esa responsabilidad y precisa su objeto y su causa, no hace, en cambio, ninguna referencia al sujeto pasivo del dao o desde otra perspectiva a la persona o personas en cuyo favor se consagra el derecho a la respectiva reparacin patrimonial. Por contraste, el artculo 86 del Cdigo Contencioso Administrativo no puede ser ms especfico. Al instituir la accin de reparacin directa, comienza precisamente por sealar que su titular es la persona interesada. Es decir, aquella o aquellas a quienes el derecho les reconoce, a ttulo individual, la condicin de dueos del derecho a reclamar la indemnizacin. Se trata, ante todo, de la propia vctima; de la persona que sufre el dao antijurdico; de quien ve negativamente afectados, como consecuencia, su propio ser, su patrimonio o sus sentimientos ms queridos; de quien, en razn de postulados jurdicos tan fundamentales como viejos, se convierte, por ello, en acreedor ms que legtimo de una indemnizacin. Y se trata, en segundo trmino, del heredero o herederos de esa vctima, a quienes su ausencia, en caso de muerte, por ejemplo, los convierte en interesados y les otorga el correspondiente derecho a demandar. Obviamente, el ejercicio de esa titularidad se gobierna por las respectivas reglas procesales.33
clases de acciones de tipo colectivo, a saber: las acciones populares y las acciones de clase o de grupo. 32 Vanse los artculos 46 y 47 de la Ley 472 de 1998. 33 Por ejemplo, en cuanto dice relacin con el ius postulandi, ya que, en este aspecto, la accin se gobierna por la regla general que establece que la comparecencia de una persona a juicio ante una autoridad jurisdiccional debe cumplirse por conducto de un abogado.
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6. El juez de la responsabilidad patrimonial del Estado El artculo 90 de la carta tampoco hace referencia alguna al juez de la responsabilidad del Estado. La ley, por su parte, tradicionalmente le ha asignado entre nosotros34 a la jurisdiccin contencioso administrativa la competencia para conocer de las acciones indemnizatorias35 y de las de reparacin directa.36 Dentro de esa jurisdiccin, los artculos 132, numeral 6; 129; 134 A, numeral 6, y 133, numeral 1, la han distribuido entre los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, en funcin, bsicamente, de la cuanta del respectivo proceso.37 7. El demandado en la responsabilidad patrimonial del Estado A estas alturas, no cabe ya duda ninguna acerca de que el viejo postulado que durante siglos neg tozudamente la responsabilidad del soberano o de cualquier ente pblico dio, prcticamente en el mundo entero, un giro de ciento ochenta grados. En la actualidad el axioma es todo lo contrario. En el caso de Colombia, el Estado es responsable de sus actos y de sus omisiones, y lo es con todas las consecuencias y para todos los efectos. Esa responsabilidad involucra tres aspectos bsicos. Por un lado, el de la imputabilidad, en el sentido de que ya hoy no hay duda de que es al Estado, como tal, a quien le son personal y directamente atribuibles las consecuencias jurdicas de los daos que ocasionan sus agentes, sus dependencias y sus funcionarios. Por otro, el de la obligacin indemnizatoria, en el sentido de que es tambin sobre l, y asimismo en forma personal y directa, que pesa la consiguiente obligacin de resarcir esos daos. Y, finalmente, el de la condicin de demandado, ya que hoy es igual34 A partir de la reforma judicial de 1964. Antes de entonces, esa competencia era por regla general de la justicia ordinaria civil. 35 Desde la Ley 167 de 1941 hasta la expedicin del Decreto-ley 1 de 1984, que la subrog. 36 A partir de la expedicin del Cdigo Contencioso Administrativo de 1984 y, ms precisamente, de la del Decreto-ley 2304 de 1989, que vari el nombre de accin de reparacin directa y cumplimiento por el de accin de reparacin directa. 37 Segn que ella sea inferior o superior al valor de quinientos salarios mnimos legales mensuales.
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mente evidente que es contra el propio Estado contra quien debe dirigirse la demanda a fin de que se declare esa responsabilidad y de que se le imponga, en consecuencia, la condena a la reparacin de los perjuicios. Por supuesto, la referencia a la condicin de demandado implica la necesidad de tener en cuenta la perentoria exigencia de las reglas bsicas en materia procesal, conforme a las cuales toda demanda ha de dirigirse contra una persona natural o jurdica, pues slo quienes ostentan esa calidad tienen vocacin para ser parte en un proceso.38 Por consiguiente, cuando se habla de demandar al Estado en un caso de responsabilidad patrimonial, debe entenderse que el Estado tiene all un sentido que ciertamente trasciende la sola idea de una entelequia poltica y que debe concretarse a travs de uno de los entes que lo personifica jurdicamente. En Colombia, esa personificacin jurdica la encarna de modo general la nacin y de modo particular las entidades pblicas y las privadas que cumplan funciones pblicas, segn lo establece el artculo 149 del Cdigo Contencioso Administrativo. De acuerdo con ste, ellas podrn obrar como demandantes, demandadas o intervinientes [sic] en los procesos contencioso administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados. En l se precisa ms delante que en estos procesos la nacin estar representada por el ministro, jefe de departamento administrativo, superintendente, registrador nacional del estado civil, procurador o contralor, segn el caso, y que el ministro del interior la representa en cuanto se relacione con el Congreso y el de Justicia en lo referente a la rama jurisdiccional. 8. El trmite de la accin de responsabilidad patrimonial del Estado Tal como se seal, la responsabilidad patrimonial del Estado se hace efectiva a travs del camino de la accin contencioso administrativa de reparacin directa establecida en el artculo 86 del cdigo de la materia. Naturalmente, ello significa decir que el trmite procesal correspondiente es el que ese cdigo tiene previsto para esta accin, que es el del proceso ordinario contencioso administrativo de que tratan los ttulos
38 En el derecho colombiano, esa regla bsica en materia procesal est contenida en el artculo 44 del Cdigo de Procedimiento Civil.
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XXIV y XXV de ese cdigo (artculos 206 a 214), adicionados con las reglas especiales establecidas en el captulo II del ttulo XXVI (artculos 217 a 220). 9. En qu se traduce la responsabilidad patrimonial del Estado Por definicin, la responsabilidad del Estado se encuadra entre los instrumentos de proteccin de los derechos que operan est post facto. Su accin, por lo tanto, no est orientada a conjurar o a prevenir, sino a remediar o a reparar. Ella no busca evitar o detener una violacin de un derecho ciudadano en trance de suceder, sino remediar los males causados por una transgresin que ya ocurri. Para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado es necesario entonces que esa violacin del derecho haya pasado de la potencia al acto; que lo que era un riesgo, una amenaza o una eventualidad ms o menos probable o prxima, se haya precipitado y convertido en realidad. Por encima de todo, que al hacerlo haya tenido el efecto de ocasionar un dao. All hay, pues, de por medio, un hecho o una omisin que ya pasaron o comenzaron a pasar y que, en todo caso, se tradujeron o irremisiblemente habrn de traducirse en un perjuicio cierto para alguien. En esas circunstancias, causado ya el mal y ante la imposibilidad de revertirlo, la nica opcin que cabe es la de remediarlo mediante una indemnizacin. Por ello, lo que busca la responsabilidad patrimonial del Estado es que, luego de que se establezcan plenamente la existencia del dao, su condicin antijurdica y su imputabilidad a una autoridad pblica, se condene al Estado a resarcirlo mediante una indemnizacin que lo compense ntegramente.
El principio es sencillo: la reparacin debe comprender todo el dao, y tan slo el dao. La vctima tiene derecho a exigir la supresin del dao o, si ello es imposible, una compensacin igual al perjuicio; pero no puede obtener ms.39 La forma ordinaria y corriente de reparar un dao causado por un delito o cuasidelito es mediante el pago de una indemnizacin pecuniaria. El di39
Mazaeaud, Henri et al., op. cit., t. III, vol. I, p. 515.
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nero no slo es la medida de los valores, sino que tiene un poder liberatorio absoluto y permite a la vctima procurarse el equivalente que mejor le convenga.40
Algunos sistemas jurdicos41 han construido su rgimen de responsabilidad patrimonial sobre la base de darle a la indemnizacin un sentido sancionatorio y no uno simplemente compensatorio. En ellos es ms o menos corriente encontrar sentencias en las que el juez impone condenas cuyo monto excede con mucho el equivalente del dao, con el claro propsito de castigar severamente una determinada conducta para mostrar el repudio social, jurdico o tico que ella genera. Ese no es el caso colombiano, como tampoco el de la mayora de los pases que siguieron los pasos del Cdigo Civil de Napolen. Entre nosotros la regla ha sido siempre la expresada en los artculos 1613, 2341 y siguientes del Cdigo Civil.42 Es decir, de una suma que indemnice tanto el dao emergente como el lucro cesante. 10. La caducidad de la accin de responsabilidad del Estado Como la va procesal para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial del Estado es la de la accin de reparacin directa, la caducidad de aqulla es la misma establecida para sta, que es de dos aos contados a partir del da siguiente del acaecimiento del hecho, omisin u operacin administrativa o de ocurrida la ocupacin temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo pblico o de cualquiera otra causa (numeral 8 del artculo 136 del Cdigo Contencioso Administrativo). Con una sola excepcin, que se explica por s sola, y a la que se refiere el inciso segundo del mismo numeral, cuando dispone que el trmino
Alessandri Rodrguez, Arturo, De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno, Santiago de Chile, Imprenta Universitaria, 1943. 41 Y marcadamente el anglosajn, aunque tambin por ejemplo el italiano. 42 Relativos, respectivamente, a que la indemnizacin de perjuicios comprende tanto el dao emergente como el lucro cesante, y a que [e]l que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.
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de caducidad de la accin de reparacin directa derivada del delito de desaparicin forzada, se contar a partir de la fecha en que aparezca la vctima o en su momento desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal.43
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Esta excepcin fue expresamente consagrada por el artculo 7o. de la Ley 589 de
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SOBRE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO COMO AUTOR DE UNA LEY DECLARADA INCONSTITUCIONAL Eduardo GARCA DE ENTERRA*
SUMARIO: I. La implantacin accidental en Espaa de una clusula general de responsabilidad patrimonial del Estado. Los riesgos de la huida a la clusula general. El caso de la responsabilidad del Estado por actos legislativos. En particular, la responsabilidad por dictar una ley inconstitucional. II. La posicin del Tribunal Supremo ante ese supuesto: un centenar de sentencias con ocasin de la sentencia constitucional 173/1996, que anul un recargo tributario. III. La argumentacin del Tribunal Supremo. IV. Discrepancia con la posicin del Tribunal Supremo. V. La existencia de una regulacin de los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad. Artculo 161.1.a de la Constitucin. Artculo 40.1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. La prctica y la doctrina de la jurisprudencia constitucional. VI. Anlisis de los argumentos bsicos del Tribunal Supremo. VII. El dogma de la nulidad de pleno derecho de los actos aplicativos de la ley inconstitucional. Contra artculo 62.1 LPC. Contra artculos 102.4 LPC y 73 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa respecto a la permanencia de los actos administrativos firmes aplicativos de una disposicin normativa anulada. Inadecuada invocacin del artculo 102.4 LPC. La nulidad de un acto no enerva la eficacia de las titularidades contrarias ganadas por prescripcin (aqu por el plazo legal de cuatro aos para la devolucin de ingresos indebidos).
* Catedrtico emrito de la Universidad Complutense de Madrid. 907
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VIII. En la ocasin, el quebranto de la hacienda no ha sido excesivo, aunque s importante, pero la generalizacin de la doctrina puede llevar a la quiebra del Estado. IX. lnadmisibilidad de la imputacin de la responsabilidad del Estado como autor de la ley inconstitucional cuando la recaudacin ntegra del tributo fue de las comunidades autnomas. La imputacin por el enriquecimiento causado o por la nulidad retroactiva de los actos recaudatorios. La retroaccin de la nulidad afecta a las partes que trabaron relaciones bajo la ley anulada, no a terceros. La imposibilidad material de que el Estado asuma el papel de garante general de toda la legislacin, en tanto que no se alteran las relaciones patrimoniales trabadas en aplicacin de la misma. X. El supuesto nico de una responsabilidad derivada de una ley inconstitucional: procesos sin cosa juzgada. XI. Breve exposicin del derecho comparado. XII. Conclusin: la oportunidad de la reforma expresa del artculo 40.1 LOTC.
I. LA IMPLANTACIN ACCIDENTAL EN ESPAA DE UNA CLUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO. LOS RIESGOS DE LA HUIDA A LA CLUSULA GENERAL. EL CASO DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTOS LEGISLATIVOS. EN PARTICULAR, LA RESPONSABILIDAD
POR DICTAR UNA LEY INCONSTITUCIONAL
El tema de la responsabilidad patrimonial de la administracin es en Espaa un tema torturado. Hasta la Ley de Expropiacin Forzosa del 16 de diciembre de 1954, el artculo 1903 del Cdigo Civil cerraba toda posibilidad de obtener una indemnizacin por los daos causados por el Estado, al exigir como condicin para ello que ste hubiese actuado por mediacin de un agente especial, pero no cuando hubiese sido causado por el funcionario a quien propiamente corresponda la gestin practicada, agente especial (extraa figura, en efecto) que la jurisprudencia civil no encontr ni una sola vez durante su larga vigencia. La Ley de Expropiacin Forzosa de 1954, cogiendo por los pelos el argumento de que la institucin expropiatoria ofreca una garanta al patrimonio de los ciudadanos frente a la
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accin pblica, entendi que se justificaba entrar tambin en el tema de la responsabilidad, a cuyo efecto incluy en el captulo II de su ttulo IV, bajo el enigmtico ttulo de De la indemnizacin por otros daos, un precepto, artculo 121, que deca:
Dar tambin1 lugar a indemnizacin con arreglo al mismo procedimiento toda lesin que los particulares sufran en los bienes y derechos a que esta Ley se refiere2 siempre que aqulla sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos o la adopcin de medidas de carcter discrecional no fiscalizables en va contenciosa, sin perjuicio de las responsabilidades que la administracin pueda exigir de sus funcionarios con tal motivo.
La concisin de la frmula legal de ruptura de la anterior irresponsabilidad total de la administracin forz, pues, al legislador a formular una clusula general que pretendi concentrar en un prrafo nico, sin un solo punto interior, toda la regulacin de la delicada institucin de la responsabilidad civil de la administracin. Esta formulacin legal compendiosa, por esa razn puramente circunstancial, fue mantenida por la inclusin de prcticamente la misma frmula en el artculo 40 de la Ley
1 l tambin se refiere al artculo 120 anterior, que regulaba supuestos de las llamadas requisas civiles (cuando por consecuencia de graves razones de seguridad pblica, epidemias, inundaciones u otras calamidades pblicas hubiesen de adaptarse por las autoridades civiles medidas que implicasen detrimento efectivo o requisas de bienes o derechos de particulares sin las formalidades que para los diversos tipos de expropiacin exige esta Ley, el particular daado tendr derecho a indemnizacin...). Resulta evidente que este supuesto carece de toda razn de analoga con el de la responsabilidad civil por daos, y junto a ste son los nicos que ese captulo II del ttulo IV inclua bajo la inespecfica rbrica de De la indemnizacin por otros daos. El engarce sistemtico de la responsabilidad civil de la administracin con los supuestos comunes de la Ley de Expropiacin Forzosa resultaba, as, manifiestamente forzado en su propio texto. 2 Los bienes y derechos a que esta Ley se refiere no incluan, en trminos estrictos, los daos personales causados a los ciudadanos, que son notoriamente insusceptibles de ser objeto de una expropiacin forzosa. Para evitar que ese concepto, forzado tambin por la necesidad de mantener la unidad sistemtica de las regulaciones de una Ley de Expropiacin Forzosa, tuviese esos efectos limitativos, el Reglamento de la Ley, Decreto del 26 de abril de 1957, artculo 133, tuvo que precisar que la lesin poda producirse en sus bienes y derechos susceptibles de ser evaluados econmicamente, eliminando la referencia a bienes y derechos susceptibles de expropiacin forzosa. Slo la correccin de esa forzada frmula por el artculo 40 de la Ley de Rgimen Jurdico de 1956, que luego se transcribe en el texto, permiti eliminar definitivamente ese inesperado equvoco.
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de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado del 26 de julio de 1957.

Los particulares tendrn derecho a ser indemnizados por el Estado de toda lesin que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que aqulla fuese una consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos o de la adopcin de medidas no fiscalizables en va contenciosa.
La frmula, que se modific respecto de la Ley de Expropiacin Forzosa para suplir la supuesta omisin de los daos personales, daos evidentemente no expropiables, obtuvo un xito inmediato, tanto que fue mantenida en prcticamente los mismos trminos nada menos que por la Constitucin de 1978, artculo 106.2, y hoy por los artculos 139 y siguientes de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn de 1992, artculo 139.3 La importantsima innovacin introducida por la Ley de Expropiacin Forzosa supuso, pues, no obstante lo forzado de la misma, un xito completo que revolucion radicalmente nuestro derecho administrativo, que contina operando con la misma frmula. Haciendo exacto el lcido juicio de Hedemann sobre los riesgos los peligros, literalmente que para el derecho y para el Estado presenta la huida a la clusula general,4 la clusula general con la que se rige nuestro derecho de daos en lo que se refiere a la administracin pblica ha ocasionado disfuncionalidades graves en los momentos de su aplicacin, normalmente en el sentido de un exceso jurisprudencial (y hoy, qui3 La frmula constitucional es igualmente concentrada, aunque remitiendo a la legislacin de desarrollo: Los particulares, en los trminos establecidos por la ley, tendrn derecho a ser indemnizados por toda lesin que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin sea consecuencia del funcionamiento de los servicios pblicos. La Ley de Procedimiento Administrativo Comn introdujo, no obstante, artculo 139.3, un precepto que ha jugado un cierto papel en la cuestin central de que vamos a ocupamos, la responsabilidad patrimonial por hecho de las leyes o del Estado legislador, al precisar: Las administraciones pblicas indemnizarn a los particulares por la aplicacin de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que stos no tengan el deber jurdico de soportar, cuando as se establezca en los propios actos legislativos y en los trminos que especifiquen dichos actos. Nos referiremos ms adelante a los problemas de este precepto. 4 Hedemann, Justus Wilhelm, Die Flucht in die Generalklauseln. Eine Gefahr fr Recht und Staat, Tbingen, 1933.
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z, en una visible restriccin). Estos excesos han sido resaltados (comenzando por la absurda conclusin de que la clusula consagraba una supuesta responsabilidad objetiva, lo que implicara omitir los ttulos de imputacin que la misma frmula legal exige: la lesin ha de ser consecuencia del funcionamiento... de los servicios pblicos, en el texto constitucional), crtica que ha venido tanto de los privatistas (que han subrayado la disfuncionalidad de que la administracin deba de indemnizar supuestos daos que en el trfico civil ordinario no son indemnizables; por ejemplo, en materia de daos causados por la prctica sanitaria, mucho ms extensamente en los hospitales pblicos que en las clnicas privadas, o en los producidos en escuelas pblicas que en colegios privados)5 como, finalmente, por la misma doctrina iuspublicista.6 Pero no vamos a tratar ahora el tema en su generalidad, sino que vamos a concretarlo en una de sus aplicaciones singulares: la rpida, fulminante y reciente extensin de una jurisprudencia del Tribunal Supremo para afirmar una responsabilidad del Estado por hecho de las leyes. Pero ahora no voy a abordar las cuestiones generales sobre esta inslita posicin, sin paralelo con ninguna otra jurisprudencia nacional sobre esta materia, cuestiones de las que he hablado ya en varios trabajos anteriores.7 Voy a centrarme ahora en una de las ms recientes posiciones jurisprudenciales, la que se ha extendido en un tiempo relativamente rpido a propsito de la responsabilidad del Estado legislador en cuanto autor de leyes que han sido declaradas inconstitucionales por el Tribunal Cons5 El ms explcito ha sido Pantalen, F., Los anteojos del civilista: hacia una revisin del rgimen de responsabilidad patrimonial de las administraciones pblicas, Documentacin administrativa, 1994, pp. 237 y 238. 6 Vase Mir Puigpelat, Oriol, La responsabilidad patrimonial de la administracin. Hacia un nuevo sistema, Madrid, 2002. 7 En mis trabajos El principio de proteccin de la confianza legtima como supuesto ttulo justificativo de la responsabilidad del Estado legislador, Revista de Administracin Pblica, nm. 159, 2002; El principio de la responsabilidad de los poderes pblicos, segn el arto 9.3 de la Constitucin y la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 67, 2003 (publicado tambin en Libro homenaje al prof. L. Dez-Picazo, 2003); La inexistencia de jurisdiccin en los tribunales contencioso-administrativos para decidir acciones de condena contra el legislador, Revista Espaola de Derecho Administrativo, nm. 117, 2003; La garanta constitucional del patrimonio de los ciudadanos: expropiacin forzosa y responsabilidad patrimonial del legislador en el derecho comparado, Estudios en homenaje al profesor Allan R. Brewer-Caras (el derecho pblico a comienzos del siglo XXI), Madrid, 2003, t. III, pp. 3039 y ss.
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titucional. Es ste, por cierto, a mi juicio, uno de los casos en que podra ser posible afirmar en hiptesis la existencia de una eventual responsabilidad patrimonial del Estado, aunque, segn veremos, es menester depurar cuidadosamente las graves cuestiones que esa responsabilidad hipottica plantea. II. LA POSICIN DEL TRIBUNAL SUPREMO ANTE ESE SUPUESTO:
UN CENTENAR DE SENTENCIAS CON OCASIN DE LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL 173/1996, QUE ANUL UN RECARGO TRIBUTARIO
La posicin del Tribunal Supremo para liquidar mediante acciones de responsabilidad las consecuencias de la declaracin de una ley como inconstitucional por el Tribunal Constitucional se inicia en el ao 2000. Ese ao llegaron al Tribunal Supremo las reclamaciones que los empresarios de mquinas de juegos de azar dirigieron contra el Estado como autor de la Ley del 29 de junio de 1990, que estableci medidas urgentes en materia presupuestaria, financiera y tributaria, entre las cuales un gravamen complementario sobre dichas mquinas por una sola vez en dicho ao de 1990. La Ley convalid el Decreto-Ley del 29 de diciembre de 1989, que se haba dictado porque el breve periodo de tiempo entre una nueva legislatura en las Cortes y el final del ejercicio no permiti la tramitacin de una ley que entrara en vigor el 1o. de enero de 1990. La Ley del 29 de junio de 1990 se dict, como dice su exposicin de motivos, por la conveniencia de consolidar este instrumento normativo [del Decreto-Ley del 29 de diciembre anterior] y para recoger aquellas disposiciones de este ltimo que fuera necesario que conservaran su vigencia y no resultaran afectadas por la finalizacin del periodo de prrroga presupuestaria y la consiguiente entrada en vigor de la Ley de Presupuestos para 1990, que se aprob el mismo da 29 de junio de 1990. Entre las exacciones que la ley tributaria aneja a la presupuestaria modific estn (artculo 38.2) las tasas referentes a los juegos de suerte, envite o azar, que haban sido reguladas por el Real Decreto-Ley del 25 de febrero de 1977, que fue la norma que legaliz esos juegos en Espaa. La Ley de 1990 (artculo 38) dio una nueva redaccin al artculo 3.4 de esa Ley de 1977. Las cuotas fijas aplicables a las mquinas o aparatos automticos se subieron sensiblemente, pero adems, en el apartado 2 de ese mismo artculo 38, se dispuso: Se crea un gravamen complementa-
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rio de la tasa fiscal que grava los juegos de suerte, envite o azar, gravamen cuya cuanta se fij en la diferencia entre las cuotas fijas que se establecen [en la propia Ley] y las determinadas por el Real Decreto-Ley del 29 de diciembre de 1989. Este gravamen complementario se devengar el da de la entrada en vigor de la presente Ley y se aplicar exclusivamente en el ao 1990. Este gravamen complementario fue impugnado en un porcentaje muy alto por los empresarios de las mquinas de juego. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalua (no as otros tribunales superiores, que se limitaron a desestimar la peticin de plantear cuestin de inconstitucionalidad, desestimando tambin, consecuentemente, el fondo de la reclamacin) plante varias cuestiones de inconstitucionalidad, a peticin de los recurrentes, invocando en concreto la vulneracin de la regla de la interdiccin de la arbitrariedad del artculo 9.3 de la Constitucin, el principio constitucional de capacidad econmica (artculo 31.1 de la Constitucin), el derecho de igualdad (artculo 14 de la Constitucin), el principio de progresividad del sistema tributario (artculo 31.1 de la Constitucin), la prohibicin de confiscatoriedad fiscal (artculo 31.1 de la Constitucin) y, en fin, el principio constitucional (artculo 9.3) de irretroactividad de las normas restrictivas de derechos individuales. De todas estas supuestas infracciones constitucionales, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 173/1996, del 31 de octubre, retuvo nicamente la ltima, por entender que se haba incrementado en una gran proporcin una cuota tributaria ya satisfecha, aumento de la deuda tributaria que puede calificarse de no previsible y carente de la suficiente justificacin. Debe precisarse que la sentencia constitucional no especific ni en sus fundamentos ni en su fallo los efectos de tal declaracin de inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de dicho gravamen. Tras la publicacin de dicha sentencia constitucional se generalizaron las peticiones al Estado (aunque la tasa haba sido liquidada y recaudada por las comunidades autnomas, a cuya hacienda estaba cedida la tasa sobre el juego) de devolucin del importe ya pagado de esa tasa complementaria anulada, peticin que se formaliz, en general, como una responsabilidad patrimonial. Aunque algunos reclamantes invocaron otros ttulos, se ver que el Tribunal Supremo caracteriz enseguida todas las
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peticiones como especficamente de responsabilidad patrimonial del Estado como autor de la ley anulada por el Tribunal Constitucional; no parece que las peticiones de devolucin se dirigieran a las comunidades autnomas recaudadoras. En una primera sentencia, la del 26 de diciembre de 1998, el Tribunal Supremo rechaz esa pretensin de devolucin, aunque por motivos formales,8 pero a partir de 2000 (sentencias del 22 y 29 de febrero, 13 de junio y 15 de julio, y a continuacin una serie innumerable de sentencias que han excedido ya, probablemente, del centenar)9 que ratificaron este criterio, en trminos cada vez ms categricos y extensos. El Tribunal, por esta va singular de la responsabilidad patrimonial, acord la devolucin a los recurrentes del importe ntegro de dicho gravamen ms los intereses legales (y en varios casos con la revalorizacin del importe pagado en 1990) desde el momento de su pago al de su reintegro efectivo. Toda esta jurisprudencia caracteriz esta devolucin, ya lo he indicado, como un caso de responsabilidad patrimonial del Esta8 La pretensin que rechaza esta sentencia no era la del contribuyente, sino la de la Diputacin Foral de Guipzcoa, que plante la cuestin por la va de un recurso de casacin en inters de la ley. La sentencia se limita a decir que esa va del recurso en inters de la ley es inadecuada para el caso, aunque el pronunciamiento final es de desestimacin. 9 Sin nimo de agotar la enumeracin de todas las sentencias estimatorias producidas, citaremos, segn la Recopilacin de Aranzadi, al lado de las aludidas en el texto, las del 13 de junio, 15 de julio, 30 de septiembre, 6 de noviembre, 14 de diciembre (dos sentencias), 19 de diciembre, 22 de diciembre, 23 de diciembre (dos sentencias) y 27 de diciembre (dos sentencias), todas del 2000. De 2001: del 11 de enero (dos sentencias), 16 de enero (dos sentencias), 20 de enero (dos sentencias), 22 de enero (dos sentencias), 23 de enero (dos sentencias), 25 de enero, 30 de enero, 3 de febrero, 5 de febrero, 8 de febrero, 13 de febrero, 17 de febrero, 19 de febrero, 20 de febrero (tres sentencias), 22 de febrero, 2 de marzo, 3 de marzo (dos sentencias), 13 de marzo, 20 de marzo, 27 de marzo (dos sentencias), 7 de abril, 18 de abril (dos sentencias), 24 de abril, 12 de junio, 3 de julio, 5 de julio (dos sentencias), 17 de julio, 3 de octubre, 18 de octubre, 25 de octubre, 27 de octubre, 22 de diciembre (tres sentencias). En 2002: sentencias del 24 de enero, 22 de enero (dos sentencias), 20 de febrero (dos sentencias) y 18 de abril. En 2003 baja ya el nmero: 4 de marzo, 13 de mayo, 17 de junio, 1o. de julio, 3 de julio (dos sentencias), 8 de julio, 15 de julio (dos sentencias). En 2004 conocemos dos que mantienen la misma tesis, las del 22 de enero y la del 17 de junio. Antes de estas dos ltimas se haba producido una sentencia del Tribunal Constitucional como veremos que oblig al Tribunal Supremo a reconsiderar su posicin primera (y tambin por virtual agotamiento de la materia a que se refiri toda la jurisprudencia expuesta, que se limitaba a un recargo complementario de la tasa de juego por el solo ejercicio de 1990); la sentencia del 4 de julio de 2004 se refiere a ese mismo supuesto, sin tomar en cuenta la posicin del Tribunal Constitucional.
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do por haber dictado la ley que el Tribunal Constitucional haba anulado por inconstitucional.10 III. LA ARGUMENTACIN DEL TRIBUNAL SUPREMO Vamos a analizar con algn detenimiento la argumentacin desplegada por el Tribunal Supremo, para despus enjuiciar su consistencia o inconsistencia, a nuestro criterio, que, naturalmente, sometemos, como es obligado en trminos jurdicos, a cualquier otro que resulte mejor fundado. a) La primera afirmacin de que parte esta jurisprudencia expresa muy bien el espritu con que el Tribunal Supremo ha abordado el problema; es la siguiente: Por una parte, se recuerda que con anterioridad a la promulgacin de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn,
hemos admitido la posibilidad de existencia de responsabilidad patrimonial de la administracin como consecuencia de la actuacin del Estado legislador cuando han existido actuaciones concomitantes de la administracin causantes de un perjuicio singular, aunque ste, de manera mediata, tenga su origen en la ley.
Citndose en concreto las sentencias del 30 de noviembre de 1992, del Pleno de la Sala, del 1o. de diciembre de 1992 y ms adelante por otras muchas, ms la del 5 de marzo de 1993, tendencia que el Tribunal entiende que habra venido a corroborar la citada Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas, artculo 139.3 (sentencias del 22 y del 29 de febrero de 2000, del mismo ponente). En definitiva, de esa tendencia se obtiene una conclusin que parece el soporte bsico de la posicin del Tribunal Supremo en esta materia de la responsabilidad patrimonial del legislador, la siguiente: En materia
10 La posicin del Tribunal Supremo en este asunto y su crtica fue estudiada ya por Domenech Pascual, G., Responsabilidad patrimonial de la administracin por daos derivados de una ley inconstitucional, Revista Espaola de Derecho Administrativo, nm. 110, junio de 2001, cuando an la jurisprudencia estaba en sus comienzos; sus conclusiones son virtualmente las mismas que aqu se sostienen.
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de responsabilidad patrimonial de las administraciones pblicas, cuyo rgimen es aplicable a la responsabilidad del Estado legislador... (sentencia del 11 de enero de 2001). Pero, adems, se subraya que existe, en efecto, una notable tendencia en la doctrina y en el derecho comparado a admitir que, declarada inconstitucional una ley, pueda generar un pronunciamiento de reconocimiento de responsabilidad patrimonial cuando aqulla ocasione privacin de derechos y lesin de bienes, derechos o intereses jurdicos protegibles (sentencias del 29 de febrero y 13 de junio de 2000). La posicin inicial, pues, es la de pretender incorporarse acaso con un perceptible cierto entusiasmo a esa notable tendencia de entrar en la magna cuestin de la responsabilidad patrimonial por hecho de las leyes. b) Se sienta a continuacin un aserto: la sentencia del Tribunal Constitucional que declar la inconstitucionalidad del precepto de la Ley de que se trataba no precis por s misma los efectos de dicha inconstitucionalidad respecto a los actos liquidatorios del gravamen complementario sobre las mquinas de juego. Este silencio significara que corresponde a los tribunales contencioso-administrativos determinar dichos efectos, decisin para la que debern aplicar los principios generales del derecho. Para decirlo en los trminos propios de esta jurisprudencia:
En nuestra opinin, cuando la propia sentencia del Tribunal Constitucional [que anul la Ley del Estado, como hemos visto] no contenga pronunciamiento alguno al respecto, corresponde a los jueces contencioso-administrativos ante quienes se suscite tal cuestin decidir definitivamente acerca de la eficacia retroactiva de la declaracin de inconstitucionalidad (sentencia del 15 de julio de 2000).
c) La calificacin bsica de que parten las sentencias estudiadas es que todos los actos administrativos liquidatorios del gravamen cuya ley de creacin ha sido declarada inconstitucional son actos nulos de pleno derecho. As, por ejemplo: Es evidente que si la disposicin a cuyo amparo se dicta o ejecuta el acto es nula de pleno derecho, ste queda afectado por idntico vicio invalidante y, por consiguiente, son tambin nulos de pleno derecho (sentencia del 20 de enero de 2001). d) Tal nulidad de pleno derecho de los actos liquidatorios obliga a calificar el dao producido por los mismos como esencialmente antijurdico:
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No parece necesario abundar en razones explicativas de la antijuridicidad del dao causado por el desembolso de determinadas cantidades en concepto de gravamen complementario sobre la tasa de juego, pues tal abono se produjo exclusivamente en virtud de lo dispuesto por el artculo 38.2.2 de la Ley 5/1990, del 29 de junio, declarado inconstitucional por sentencia del Tribunal Constitucional 173/1996, del 31 de octubre, de manera que quienes lo efectuaron no tenan el deber de soportarlo (sentencia del 20 de enero de 2001).
e) Esa nulidad de pleno derecho, que pone de relieve la inexistencia del deber jurdico de soportar el dao causado por el pago forzoso del recargo complementario tributario de que se trataba, enerva el alcance del lmite a la fuerza de cosa juzgada que expresamente formula el artculo 40.1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional y la propia Constitucin, aadimos nosotros, artculo 161.1.a como lmite formal a la eficacia de las sentencias constitucionales que declaren la inconstitucionalidad de una ley. Dice dicho artculo 40.1, en efecto: Las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de leyes... no permitirn revisar procesos fenecidos mediante sentencias con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicacin de las leyes, disposiciones o actos inconstitucionales, salvo los casos de procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador en el que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una exclusin o reduccin de la pena o de la sancin (retroactividad in bonus, consagrada por el derecho penal). La jurisprudencia que estamos estudiando no se ve constreida por un precepto tan explcito (que, adems, como hemos indicado ya, encuentra un respaldo constitucional directo e inequvoco: el artculo 161.1.a de la Constitucin). La Sala 3a. se encontr con varios casos en que quienes reclamaban la devolucin de los recargos haban seguido procesos anteriores a la sentencia constitucional anulatoria de la ley, procesos en los que se haban desestimado sus pretensiones, existiendo, as, sentencias con fuerza de cosa juzgada que haban denegado la misma pretensin de devolucin que ahora reiteraban.11 La jurisprudencia que estudiamos no
Domenech Pascual da varias referencias (op. cit., nota anterior, p. 271) de esas sentencias dictadas por los tribunales superiores y que se dictaron sin plantear cuestin de inconstitucionalidad, quedando firmes.
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se ve obligada por esa cosa juzgada a desestimar ahora lo que parece ser la misma pretensin de devolucin. Se limita a soslayar el obstculo legal con un quiebro conceptual, el siguiente:
En nuestro sistema legal, quienes han tenido que satisfacer el gravamen complementario impuesto por el precepto declarado inconstitucional, despus de haber impugnado en va administrativa y sede jurisdiccional dicho gravamen obteniendo sentencia firme que lo declara conforme a derecho, no tienen otra alternativa, en virtud de lo dispuesto por el artculo 40.1 de la Ley Orgnica 2/1979 del Tribunal Constitucional, que ejercitar, como en este caso ha procedido la entidad demandante, una accin por responsabilidad patrimonial derivada del acto del legislador, dentro del plazo fijado por la ley (sentencia del 20 de enero de 2001). Esta Sala considera que la accin de responsabilidad ejercitada es ajena al mbito de la cosa juzgada. El resarcimiento del dao causado por el Poder Legislativo no implica dejar sin efecto la confirmacin de la autoliquidacin practicada, que sigue manteniendo todos sus efectos, sino el reconocimiento de que ha existido un perjuicio individualizado, concreto y claramente identificado por el abono de unas cantidades que resultaron ser indebidas por estar fundado aqul en la directa aplicacin de una disposicin de carcter inconstitucional no consentida por la interesada (sentencia del 29 de febrero de 2000).
f) El plazo de la accin de responsabilidad, que es tan fugaz (un ao: artculos 142.5 de la Ley de Rgimen Jurdico y Procedimiento Administrativo Comn), no se contara desde la fecha de la produccin del dao cuya reparacin se pretende (ese dao se haba producido en 1990, o quiz en algn caso algunos meses despus, plazo vencido, pues, al producirse la sentencia constitucional anulatoria), sino que, invocando la doctrina de la actio nata, habra de computarse a partir de la publicacin en el Boletn Oficial del Estado de dicha sentencia constitucional, lo que se daba en casi todos los casos a que se refiere la serie jurisprudencial que estudiamos. As entre otras muchas la sentencia del 11 de enero de 2001. g) Casi obvio es decir que si esa tesis se predica de situaciones que parecan gozar de la santidad de cosa juzgada, mucho ms se aplicar a supuestos en que los reclamantes haban consentido las liquidaciones por no haberlas impugnado ni en va judicial y, con toda frecuencia, ni en va
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administrativa siquiera, ni haber solicitado dentro del plazo legal (cinco aos en el momento en que esas liquidaciones se produjeron, que redujo a cuatro la Ley de 1998 de Derechos y Garantas de los Contribuyentes) su devolucin como ingresos indebidos. Esta situacin de firmeza (que suele calificarse por la jurisprudencia de consentimiento del acto por su destinatario, como alguna sentencia de la serie estudiada declara expresamente; as, la del 8 de marzo de 2001: los recurrentes consintieron la autoliquidacin que presentaron siguiendo el mandato de la Ley vigente, luego declarada inconstitucional) no enervara tampoco la accin de responsabilidad: sentencias, entre otras muchas, del 15 de julio, 30 de septiembre y 23 de diciembre de 2000 y la citada del 8 de marzo de 2001. h) En varias sentencias se precisa por qu no sera oponible el transcurso de los plazos de prescripcin establecidos para el derecho a reclamar los ingresos indebidos (sentencia del 8 de marzo de 2001) y cmo es posible quebrantar la fuerza de la cosa juzgada contra el tenor del artculo 40.1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional y contra lo que este mismo Tribunal haba declarado en otras ocasiones (y aun en el caso especfico de la ejecucin de su sentencia 173/1996 que es la de cuya ejecucin trata el Tribunal Supremo en esta serie jurisprudencial, como veremos). La sentencia del 1o. de enero de 2001 apunta a esta singular razn:
Este principio [de seguridad jurdica], en efecto, tal como se infiere de la doctrina del Tribunal Constitucional en relacin a la declaracin a la devolucin de los ingresos de esta naturaleza realizados al amparo de una ley declarada inconstitucional (v. gr., STC 45/1989), afecta al ingreso tributario en s mismo, al acto administrativo en cuya virtud ha tenido lugar y a la administracin que lo ha percibido dentro de un sistema tributario que se rige por un principio de equilibrio entre ingresos y gastos. Sin embargo, dicho principio no puede extraerse de este contexto para acudir a exonerar al Estado por los daos y perjuicios originados por su actuacin legislativa. En efecto, dicha actuacin es ajena y de naturaleza distinta a la actividad administrativa tributaria sobre que aquel principio se proyecta en su formulacin por el Tribunal Constitucional. El resarcimiento de los daos causados por la aplicacin de la ley inconstitucional no equivale a la devolucin de los ingresos realizados, la cual puede corresponder a un ente diferente. El Estado, en su vertiente de legislador responsable de los perjuicios causados, es ajeno a la administracin concreta a quien co-
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rresponde la gestin tributaria amparada en la ley declarada inconstitucional... como en el caso examinado.
El dato que se invoca es, en efecto, cierto. Las tasas sobre el juego y sus recargos, por tanto, aunque reguladas por el Estado, nutrieron, como ya hemos notado, las haciendas autonmicas, no la estatal. Pero veremos que, a nuestro juicio, esa razn no es bastante para justificar incumplir la obligacin de respetar la cosa juzgada que imponen tanto la Constitucin (artculo 161) como la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (artculo 40.1). i) Pero hay que decir que el propio Tribunal Supremo ilustra a los perjudicados de que ni siquiera el transcurso del plazo de un ao desde la publicacin de la sentencia enervara la posibilidad de la reparacin, si bien en este caso el interesado debera pedir la declaracin de oficio de la nulidad de pleno derecho del acto administrativo denegatorio de la indemnizacin, posibilidad que podra ejercerse sin sujecin a plazo alguno. As, sentencia del 23 de diciembre de 2000, entre otras muchas. No existe el valladar de la cosa juzgada, dice con nfasis la sentencia del 22 de enero de 2004, para poder instar esa declaracin de nulidad. j) Todos esos argumentos se inscriben no slo en los criterios generales que ya expusimos inicialmente, esto es, en la tendencia en la doctrina y en el derecho comparado que habra normalizado la posibilidad de exigir responsabilidad patrimonial por actos del legislador (posicin que intenta verse en la modificacin que la Ley 4/1999, del 13 de enero, hizo del artculo 139.3 de la Ley de Rgimen Jurdico y Procedimiento Comn de 1992; as, sentencias del 11 y 13 de enero de 2001), sino tambin por otra corriente paralela que aplica ese criterio al supuesto precisamente de leyes declaradas inconstitucionales. Dice, en efecto, el Tribunal Supremo: Existe una notable tendencia en la doctrina y en el derecho comparado a admitir que, declarada inconstitucional una ley, puede generar un pronunciamiento de reconocimiento de responsabilidad patrimonial cuando aqulla ocasione privacin o lesin de bienes, derechos o intereses jurdicos protegibles (sentencia del 11 de enero de 2001). k) No faltan sentencias que directamente se enfrentan con la posicin del Tribunal Constitucional sobre la misma cuestin de las consecuencias de la declaracin de inconstitucionalidad de una ley, citndose incluso las sentencias constitucionales que interpretan de otro modo el alcance del
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artculo 40.1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, de las que se discrepa (as entre otras varias, las sentencias del 23 de diciembre de 2000, 6 de febrero de 2001 y 22 de enero de 2004), establecindose como apodctico que el nico camino con que cuenta el Tribunal Constitucional para imponer su criterio es el de incluirlo en el pronunciamiento mismo de sus sentencias anulatorias de las leyes por inconstitucionales, en defecto de lo cual correspondera necesariamente a los tribunales contencioso-administrativos, con carcter exclusivo, determinar si hay lugar o no a la declaracin de responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la ley anulada, aplicando los principios generales del derecho (sentencias, entre otras muchas, del 30 de enero y 6 de febrero de 2001). Incluso varias sentencias se han enfrentado frontalmente a la sentencia del Tribunal Constitucional 159/1997, del 2 de octubre, que declar de forma explcita que la misma, especfica sentencia de cuyas consecuencias se ha tratado de extraer las consecuencias indemnizatorias por toda la serie de sentencias del Tribunal Supremo que estamos estudiando, no poda sustraerse a la prohibicin legal de revisar la cosa juzgada. La sentencia de amparo 159/1997, producida a propsito de la inconstitucionalidad del artculo 38.2 de la Ley del 29 de junio de 1990, que haba declarado el propio Tribunal Constitucional en su sentencia 173/1996, que ya conocemos, sostiene en su fundamento jurdico 7.B):
...resulta evidente que la declaracin de inconstitucionalidad que se contiene en la citada ST 173/1996 no permite revisar un proceso fenecido mediante sentencia judicial con fuerza de cosa juzgada en el que, como sucede en el presente caso, antes de dictarse aquella decisin se ha aplicado una ley luego declarada inconstitucional. Pues no estando en juego la reduccin de una pena o de una sancin, o la exclusin, exencin o limitacin de la responsabilidad, que son los supuestos exclusivamente exceptuados por el artculo 40.1 LOTC, la posterior declaracin de inconstitucionalidad del precepto no puede tener consecuencia sobre los procesos terminados mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada (SSTC 45/1989, 55/1990 y 128/1994).
Es de notar que esta sentencia, que tan explcita es a propsito del mismo supuesto con que se enfrent el Tribunal Supremo en la serie jurisprudencial que estudiamos, esto es, la inconstitucionalidad del artculo 38.2 de la Ley 5/1990, del 29 de junio, sobre gravamen complementa-
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rio sobre mquinas de juego, se produjo como consecuencia de un recurso de amparo formulado por una empresa balear titular de varias mquinas de las objeto del gravamen declarado inconstitucional porque el Tribunal Superior de Baleares no haba planteado cuestin de inconstitucionalidad sobre el citado precepto y haba quedado as firme la sentencia que haba confirmado la legalidad y plena correccin del citado gravamen complementario. El Tribunal Constitucional es, pues, categrico sobre el mismo especfico supuesto enjuiciado por el Tribunal Supremo, en el sentido de que la superveniencia de una declaracin de inconstitucionalidad de la ley aplicada como plenamente vlida y eficaz por el tribunal ordinario no faculta, en modo alguno, a quebrantar la fuerza de cosa juzgada ganada definitivamente por la sentencia firme dictada por ese tribunal ordinario que parti de la validez de la ley. Pues bien, el Tribunal Supremo conoce y cita esa sentencia constitucional, as como las otras tres anteriores que ella cita, y, sin embargo, no tiene reparo alguno en disentir de ella, de su fallo y de su doctrina. As, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo del 8 de marzo de 2001, que, tras una cita puntual de tal posicin inequvoca del Tribunal Constitucional, comienza en el siguiente fundamento:
Esta Sala estima, sin embargo, en las sentencias que sirven de precedente a sta, que la accin de responsabilidad ejercitada es ajena al mbito de la cosa juzgada derivada de la sentencia, pues la sentencia firme dictada, al no corregir el perjuicio causado por el precepto inconstitucional mediante el planteamiento de la cuestin de inconstitucionalidad de la Ley a la que acudieron otros tribunales, consolid la actuacin administrativa impugnada.
No puede ser ms manifiesta, pues, la oposicin de criterios entre los dos altos tribunales, como se ve. l) Para concluir, digamos an que en varias sentencias se encuentra una invocacin al principio de proteccin de la confianza legtima como un fundamento sustantivo de la responsabilidad patrimonial del legislador al margen ya de las cuestiones que plantean las consecuencias de una declaracin de inconstitucionalidad de una ley. As, la sentencia del 6 de noviembre de 2000:
Para examinar si esto es as [si cabe apreciar responsabilidad cuando las leyes producen un sacrificio patrimonial] es menester utilizar varios crite-
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rios. Entre ellos reviste singular inters el relacionado con la observancia del principio de buena fe en las relaciones entre la administracin y los particulares, la seguridad jurdica y el equilibrio de prestaciones. Estos conceptos, utilizados por las sentencias de esta Sala, estn estrechamente relacionados con el principio de confianza legtima, enunciado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades... obliga a responder en el marco comunitario de la alteracin (sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta econmica y proporcionada a los intereses en juego y sin las debidas medidas correctoras o compensatorias) de las circunstancias econmicas habituales y estables, generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento.
IV. DISCREPANCIA CON LA POSICIN DEL TRIBUNAL SUPREMO Resulta difcil aceptar toda la trabajosa construccin que ha hecho el Tribunal Supremo para poder justificar su posicin resuelta de condenar al Estado a indemnizar todos los perjuicios derivados de la aplicacin de una ley estatal declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional, incluso en los supuestos, como el de la sentencia constitucional de que se trata, en que el propio Tribunal Constitucional ha determinado de manera especfica cules han de ser los efectos de su propia sentencia, aunque no lo haya hecho en esta ltima, sino en una posterior sentencia de amparo. Hemos de manifestar, por de pronto, nuestra discrepancia formal con varias de las afirmaciones de principio de que ha partido el Tribunal Supremo: que su posicin se sita en una supuesta corriente general del derecho comparado que postulara la normalidad de una responsabilidad patrimonial del Estado legislador; que la misma corriente general se produce a propsito de las consecuencias de la declaracin como inconstitucional de una ley; que el artculo 139.3 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn habra admitido la responsabilidad patrimonial del Estado legislador y la competencia para ello del orden contencioso-administrativo; que el principio de proteccin de la confianza, hoy consagrado en el artculo 3.1 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas, redactado por la Ley 4/1999, ampara igualmente la misma pretensin indemnizatoria.
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a) He dedicado varios trabajos a oponerme a la tesis de un sector (hay que decir que muy limitado) de la doctrina y de una corriente (ms abundante) de la jurisprudencia del Tribunal Supremo segn la cual sera normal en los Estados ms desarrollados que los tribunales ordinarios, y especficamente los contencioso-administrativos all donde existen, declaren la responsabilidad patrimonial del Estado por hecho de las leyes. Es, sencillamente, una informacin inexacta. Slo en Francia se ha producido algn caso excepcional en el que el Consejo de Estado ha declarado tal responsabilidad (cuatro, concretamente, en setenta aos), y en todos los supuestos como interpretacin de la voluntad tcita o implcita del legislador, aunque luego no la hubiese expresado. Esto ha hecho que la doctrina ms reciente sobre el tema hable de un rgimen de reparacin aceptado por el legislador mismo, la interpretacin de cuya voluntad implcita es todo el sentido de la jurisprudencia La Fleurette, inaugurada en 1938 por el Consejo de Estado.12 En la ltima monografa sobre el tema, la de Camille Broyelle, de 2003, La responsabilit de ltat du fait des lois,13 el prologuista y director de la tesis doctoral de que se trata, el profesor Yves Gaudemet, cuya autoridad es reconocida, resume el sentido de la investigacin con estas palabras que me parecen especialmente oportunas para nosotros: No existe, no ha existido jams y no habr nunca verosmilmente, responsabilidad del Estado por hecho de la ley, ni sobre el fundamento de la culpa ni sobre el de la ruptura de la igualdad ante las cargas pblicas. Antes ha indicado que la jurisprudencia La Fleurette slo puede interpretarse como una indemnizacin fundada sobre la voluntad superpuesta (o reconstruida o interpretada) del legislador mismo, en modo alguno frente o contra l. Trabajar en otra supuesta direccin slo puede apoyarse en una negacin de la esencia misma de la ley.14 El nico supuesto legtimo de una verdadera responsabilidad patrimonial por actos legislativos es cuando stos desconocen o infringen norVedel, G. y Devolv, P., Droit Administratif, 12a. ed., Pars, 1992, p. 639. Pars, 2003. Las palabras del Prlogo de Y. Gaudemet que se citan a continuacin en el texto, en p. VIII. 14 Me permito remitir a mis trabajos citados supra nota 7, todos los cuales se refieren aqu. Un resumen, en Curso de derecho administrativo, en colaboracin con Toms-R. Fernndez, 9a. ed., Madrid, 2004, t. N, pp. 411 y ss.
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mas superiores de los ordenamientos comunitarios o internacionales dotados del principio de primaca normativa y, por tanto, con capacidad reactiva o neutralizadora de la norma inferior que puede hacer valer el mismo juez. Tal es la conclusin de esas mismas investigaciones recientes en varios ordenamientos, y se es el nico supuesto en que en el nuestro puede aceptarla.15 b) Es igualmente inexacta la creencia de la normalidad de una responsabilidad patrimonial del Estado como consecuencia de la declaracin de inconstitucionalidad de una ley, cuestin de la que, por su complejidad, trataremos al final de este trabajo. c) En fin, tampoco puede objetivamente sostenerse que la nueva redaccin dada por la Ley 4/1999 al artculo 139.3 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn haya atribuido la declaracin de una responsabilidad patrimonial por hecho de las leyes a la jurisdiccin contencioso-administrativa. El nuevo texto de dicho artculo 139, apartado 3, dice exactamente: Las administraciones pblicas indemnizarn a los particulares por la aplicacin de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que stos no tengan el deber jurdico de soportar, cuando as se establezca en los propios actos legislativos y en los trminos que especifiquen dichos actos.
15 Vase el libro de Broyelle, La responsabilit de ltat dufait des lois, pp. 257 y ss. En ltimo trmino, observa este autor (p. 258), puede descomponerse el juicio de responsabilidad por una ley que viole el derecho comunitario (como admiti el Conseil dEtat en su sentencia Tobacco, de 1992; por cierto, tres aos antes de que el Tribunal de Justicia formulase la teora general de esta responsabilidad con su sentencia Francovich) de esta forma: la ley, como contraria al derecho comunitario, es, desde su origen, inaplicable; el decreto dictado para su aplicacin est, por tanto, desprovisto de base legal; la decisin ministerial tomada sobre el fundamento de ese decreto es, consecuentemente, ilegal; y esta ilegalidad es de naturaleza a generar la responsabilidad del Estado. De este modo puede hablarse de una responsabilidad administrativa por especfica ilegalidad, reconducible a la teora general de la responsabilidad de la administracin, llanamente. Sobre el caso de Italia (que algn autor espaol por ejemplo, Galn Vioque, R., La responsabilidad del Estado legislador, Barcelona, 2001 incluye entre los ordenamientos que reconoceran una responsabilidad ordinaria por actos legislativos), vase ltimamente a Pizzorusso, A., La responsabilit de lEtat du fait des actes lgislatifs en Itale, Mlanges en lhonneur de Franck Moderne, Du droit administratif au droit constitutionnel. Du droit franais aux autres droits, Pars, 2004, pp. 913 y ss., con anlogos resultados.
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Aunque la redaccin no es muy feliz (obsrvese que el plural stos no se refiere al ltimo nombre comn anterior, derechos, sino a particulares, ms alejado), no parece que quepan dudas serias sobre su interpretacin, que, a nuestro juicio, que por lo dems es el del comn de la doctrina, es la siguiente: 1) No se indemnizan los daos, con la excepcin que veremos, causados por las leyes ms que cuando as se establezca en dichas leyes y en la cuanta y condiciones que stas determinen (entendemos que no ha sido tcnicamente correcto prever este supuesto, ya que si una ley acuerda que se efecten determinados pagos a particulares no se tratar propiamente de una responsabilidad, que es el epgrafe tanto del captulo como del ttulo en los que el precepto se incluye dentro de la ley de que se trata, sino de una obligacin derivada de la ley, en los trminos de los artculos 1089 y 1090 del Cdigo Civil, como distinta de la responsabilidad), siendo, por otra parte, ocioso que otra ley, como la de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, diga algo sobre los efectos, que son plenos, de la propia ley que declara la obligacin. 2) La excepcin a la anterior regla, bastante obvia, es la que ha creado el problema interpretativo. Es claro, a mi juicio, sin embargo, que su sentido se refiere al supuesto especfico de leyes que tengan un contenido expropiatorio desde el punto de vista material; ese supuesto admite, a su vez, dos variantes: que teniendo contenido expropiatorio disponga, directa o indirectamente, como la Constitucin impone (artculo 33.3), que esa expropiacin vaya acompaada de la correspondiente indemnizacin, previo el procedimiento oportuno; y segunda posibilidad: que teniendo dicho contenido expropiatorio en su regulacin material, pretenda excluir cualquier indemnizacin, negndola directa o indirectamente. Este ltimo caso no puede nunca dar lugar a que un juez o tribunal ordinario imponga una responsabilidad patrimonial al Estado; por el contrario, el supuesto sera el de una ley inconstitucional, por violacin del artculo 33.3 de la Constitucin, ley respecto de la cual la nica facultad con que cuenta el juez o tribunal ordinario es la de plantear una cuestin de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucio-
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nal (artculos 163 de la Constitucin y 5o., apartados 2 y 3, de la Ley Orgnica del Poder Judicial). Un juez o tribunal ordinario carece de facultades para declarar como expropiatoria una ley que excluya la indemnizacin de los perjuicios que puedan resultar de su aplicacin. Para obtener tal conclusin es menester contrastar los apartados 2 y 3 del artculo 33 de la Constitucin, esto es, si el Estado acta dentro de su poder de delimitar el contenido del derecho de propiedad por razn de su funcin social, o si ha operado una verdadera expropiacin de dicho derecho sin las garantas que para ese supuesto impone el apartado 3 del artculo, cuestin que slo puede resolverse por un juicio de constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley, reservado al Tribunal Constitucional. As operan todos, sin excepcin, los tribunales constitucionales del mundo entero, sin excluir el Consejo Constitucional de Francia, pas al que suele atribuirse la hipottica normalidad de una jurisdiccin sobre las leyes por parte de los tribunales contencioso-administrativos.16
16 Cfr. los datos que ofrezco en mi trabajo La garanta constitucional del patrimonio de los ciudadanos: expropiacin forzosa y responsabilidad patrimonial del legislador en el derecho comparado. Todos los pases con control de constitucionalidad de las leyes, sin excepcin, conocen ese problema de distinguir entre una privacin de la propiedad, slo posible mediante expropiacin con indemnizacin, de la restriccin o limitacin del derecho de propiedad, que se legitima en lo que hoy se llama funcin social de los derechos, que es una competencia ordinaria del legislador no necesitada de indemnizacin alguna. Es la distincin entre lo que la primera jurisdiccin constitucional de la historia, la estadounidense, conoce desde hace casi doscientos aos con el par de conceptos de taking y regulation. Obvio es decir que tambin es doctrina constante de nuestro Tribunal Constitucional: sentencias: 108/1986, sobre reduccin de la edad de jubilacin de los jueces por la Ley Orgnica del Poder Judicial; 99/1987, sobre la Ley de Medidas para la Reforma de la Funcin Pblica, reduccin de la edad de jubilacin de jueces y magistrados; 37/1987, sobre la Ley de Reforma Agraria andaluza; 70/1988, sobre el Real Decreto-Ley del 24 de septiembre de 1982, con la misma reduccin de la edad de jubilacin para los profesores de EGB; 227/1988, sobre la Ley de Aguas; 65/1990, sobre la Ley de Presupuestos para 1984, que agrav el rgimen de incompatibilidades econmicas de los funcionarios; 149/1991, sobre la Ley de Costas; 401/1993, sobre la Ley de Propiedad Horizontal de 1960; 89/1994, sobre la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1989; 6/1998, sobre el Real Decreto-Ley del 20 de julio de 1979, que redujo beneficios fiscales en las viviendas protegidas, etctera. La complejidad de estos juicios de inconstitucionalidad de una ley por la distincin entre regulacin y expropiacin puede atisbarse en los casos de las leyes de Aguas y de Costas, cuyas sentencias decisorias se han estudiado ya con cierta detencin y en las que se tratan cuestiones de inequvoco derecho constitucional y no ad-
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No hay, pues, el menor espacio para que un juez o tribunal ordinario pueda declarar directamente por s una responsabilidad patrimonial del legislador con base en el artculo 139.3 de la Ley de Rgimen Jurdico y Procedimiento Administrativo Comn. d) En fin, a la inoportunidad de traer a colacin sobre estas cuestiones el principio de proteccin de la confianza legtima me he referido ya en otro trabajo, al que ahora me bastar remitir.17 V. LA EXISTENCIA DE UNA REGULACIN DE LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS DE INCONSTITUCIONALIDAD. ARTCULO 161.1.a DE LA CONSTITUCIN. ARTCULO 40.1 DE LA LEY ORGNICA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. LA PRCTICA Y LA DOCTRINA DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Tampoco resulta admisible que se afirme que no existe una regulacin sobre los efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional que declaran la constitucionalidad de las leyes, y que esa supuesta laguna debe ser suplida con exclusividad por los tribunales contencioso-administrativos, aplicando los principios generales del derecho como supuesta norma supletoria. La propia Constitucin precepta en su artculo 161.1.a: La declaracin de constitucionalidad de una norma jurdica con rango de ley interpretada por la jurisprudencia, afectar a sta, si bien la sentencia o sentencias recadas no perdern el valor de cosa juzgada. El artculo 40.1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional de 1979 dice, por su parte:
Las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de leyes, disposiciones o actos con fuerza de ley no permitirn revisar procesos fenecidos con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicacin de las leyes o disposiciones o actos inconstitucionales, salvo en el caso de los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicaministrativo, para comprender el riesgo que supondra que cualquier juez o tribunal contencioso-administrativo pudiese decidir por s solo esta grave cuestin. 17 Me refiero a mi trabajo El principio de proteccin de la confianza legtima como supuesto ttulo justificativo de la responsabilidad del Estado legislador.
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da, resulte una reduccin de la pena o de la sancin o una exclusin, exencin o limitacin de la responsabilidad.
Sobre este rgimen explcito existe una doctrina de alguna autoridad. Citar slo dos trabajos monogrficos de dos autorizados letrados del Tribunal Constitucional (el primero, adems, catedrtico de derecho constitucional y secretario del Tribunal): los de Javier Jimnez Campo, Qu hacer con la ley inconstitucional y su debate en el seno de la Asociacin de Letrados del Tribunal Constitucional, objeto de un volumen completo,18 y el comentario al artculo 40 de la Ley Orgnica por ngel Gmez Montoro.19 En su excelente trabajo, Jimnez Campo glosa el lmite de la cosa juzgada que impone el artculo 161.1.a de la Constitucin y que reitera slo reitera, no lo estatuye por vez primera el artculo 40.1 de la Ley Orgnica del Tribunal. Y afirma, en resumen:
Plena eficacia, pues, de la anulacin en los procesos pblicos an pendientes o susceptibles, segn sus reglas propias, de apertura (SSTC 66/83/3 y 223, 224, 225, 226 y 233/94 y AATC 106 y 236/83, resoluciones todas dictadas en recursos de amparo); estabilidad, de otra parte, de las situaciones jurdicas ya finnes o consolidadas, excepcin hecha de aquellas que provengan de condena penal o de sancin administrativa. Este es, a mi juicio, el sistema de la Constitucin y de la LOTC, en el que no existe otra retroactividad del fallo anulatorio que la establecida en el ltimo inciso del artculo 40.1 de la citada Ley Orgnica. Si las cosas, pese a la sencillez de estas reglas, se han ensombrecido un tanto, ello se debe a la pervivencia de algunas imgenes ilusorias sobre la idea misma de nulidad (quod nullum est, nullum producit effectum) y tambin, o principalmente, al empleo retrico por parte de todos Tribunal inclui18 Jimnez Campo, J., Qu hacer con la ley inconstitucional, en el volumen editado por el Tribunal Constitucional y el Centro de Estudios Constitucionales con el siguiente ttulo: La sentencia sobre la constitucionalidad de la ley, Madrid, 1997, pp. 15-79; en el mismo volumen, la colaboracin de Punset Blanco, R., Canon, carcter vinculante, contenido y efectos de los pronunciamientos sobre la constitucionalidad de las leyes, pp. 81-99, y el debate de las dos ponencias en la Asociacin de Letrados del Tribunal Constitucional. 19 En los relevantes Comentarios a la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, editados por el propio Tribunal y dirigidos por J. L. Requejo Pags, Madrid, 2001, pp. 608631.
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do de nociones asociadas a una visin casi mtica del vicio de inconstitucionalidad como vicio originario y de la potestad de anular como poder taumatrgico hacia el pasado: invalidez ex origine (SSTC 14/81/4 y 85/2) y efectos ex tune de la declaracin de nulidad (STC 171/85/2). Empleo retrico, digo, porque nunca el propio Tribunal ha extrado consecuencia jurdica alguna de tales declaraciones en rigor impracticables, habiendo sido su preocupacin, ms bien, la de limitar la irradiacin hacia el pasado de los propios pronunciamientos de inconstitucionalidad mediante la designacin genrica, por lo comn en el ltimo de los fundamentos jurdicos de la sentencia, de las situaciones que habran de ser consideradas, pese al fallo de nulidad, irreversibles... el Tribunal ha ido privando de razn prctica a esa difundida interpretacin de la nulidad que le atribuye, genricamente, efectos retroactivos.
Y especifica seguidamente esa evolucin en sus hitos jurisprudenciales. Segn Jimnez Campo, esas aclaraciones no son frecuentes en los comienzos del Tribunal Constitucional, pero se generalizaran ya en la dcada de los aos noventa. De la primera poca cita las SSTC 83/1984 y 60/1986. La primera, que enjuici la Ley de Bases de la Sanidad Nacional en relacin con la apertura de farmacias, no es una sentencia de anulacin, sino, estrictamente, de declaracin de derogacin por obra de la Constitucin..., habiendo llevado el Tribunal al fallo los efectos de su pronunciamiento (declarar que la derogacin de la norma legal cuestionada no entraa por s misma la invalidez de las normas reglamentarias dictadas hasta el presente a su amparo). Por su parte, la STC 60/1986 (medidas urgentes de reforma administrativa) sera la que inaugura la prctica de fijar en el ltimo fundamento los efectos del fallo y su limitacin, aunque sin motivar por qu. Dijo, en concreto: Declarar que la derogacin de la norma legal cuestionada no entraa por s misma la invalidez de las normas reglamentarias dictadas hasta el presente a su amparo. Esta STC 60/1986 dijo, adems, en su ltimo fundamento:
Esta anulacin no ha de comportar, sin embargo, la de los actos jurdicos dictados en ejecucin de los preceptos que ahora se invalidan ni, por lo mismo, la de las situaciones administrativas creadas a su amparo, pues no hay razn alguna en este caso para retrotraer el efecto invalidante de las normas declaradas inconstitucionales al momento de entrada en vigor de las mismas.
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Tras la STC 45/1989 (IRPF.I),20 que es la que fija resueltamente el efecto prospectivo, esto es, que los efectos de la anulacin se producen a partir de la propia sentencia que declar la inconstitucionalidad de la obligacin legal de los cnyuges de efectuar una declaracin conjunta en el impuesto sobre la renta de las personas fsicas, dando el muy relevante paso de asimilar los efectos de la firmeza administrativa a los de la cosa juzgada, criterio que se reiterar en las SSTC 149/94 (IRPF.II), 179/ 94 (Cmaras de Comercio 1), 195/94 (reforma de la Ley General Tributaria por la Ley de Presupuestos) y 185/95 (tasas y precios pblicos). Jimnez Campo observa que hay otra serie de sentencias en que se limit el efecto de la anulacin de leyes procesales a los actos que se adoptasen a partir de la publicacin de la propia sentencia, salvndose de forma expresa la eficacia de los actos ya realizados (SSTC 55/1990, Ley de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado; 128/1994, Ley de creacin del Banco Hipotecario, y 254/1994, artculo 737, LEC):
La prctica jurisprudencial que acabo de citar dice el mismo autor ha dado ocasin para aclarar, lo que es de utilidad muy estimable, algunos malentendidos sobre los efectos de la anulacin, pero resulta, en s misma, seguramente discutible. El Tribunal suele justificar la procedencia de estas declaraciones con la afirmacin... que la LOTC le deja la determinacin de los efectos de su fallo estimatorio.
Aunque esta previsin no se d en el artculo 40.1 LOTC, as como s existe sobre las sentencias de amparo (artculo 55.1.a) y conflictos de competencia (artculo 66 in fine). Puede concluirse que las reglas sobre los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad estn dirigidas sobre todo al Poder Judicial, aunque, como ha dicho algn autor (Pibernat) y lo declar alguna sentencia constitucional, como la STC 160/86/5 (control de cambios), Jimnez Campo estima que esta cuestin es una cuestin de derecho constitucional sustantivo. El segundo autor que hemos citado, Gmez Montoro, en los Comentarios a la LOTC, promovida y editada por el propio Tribunal, comienza
20 Esta sentencia constitucional fue glosada por m en Revista Espaola de Derecho Administrativo, nm. 61, en el trabajo Un paso importante para el desarrollo de nuestra jurisprudencia constitucional: la doctrina prospectiva en la declaracin de ineficacia de las leyes inconstitucionales.
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observando que el artculo 40.1 no contiene una regulacin completa sobre la eficacia temporal de la declaracin de inconstitucionalidad de una ley.21 Por otra parte, la declaracin de inconstitucionalidad no puede extenderse mecnicamente a los reglamentos dictados en su desarrollo,22 aunque haya casos excepcionales en que s.23 Mas nos interesa ahora su juicio sobre la incidencia de estas sentencias sobre las situaciones nacidas al amparo de la ley inconstitucional. La deduccin de que la nulidad de la ley hara nulas todas las situaciones surgidas a partir de ella es una
solucin [que] no se ha llevado nunca a la prctica y todos los ordenamientos introducen rectificaciones tendentes a proteger la seguridad jurdica, los intereses de quienes se acogieron a la ley de buena fe y, en ocasiones, un inters general que se vera seriamente daado si se removieran desde los cimientos todos los efectos producidos por la ley inconstitucional.24
La conclusin de una retroactividad general, actuante sobre todas las situaciones creadas al amparo de la ley luego declarada inconstitucional, es demasiado simple y en la prctica el TC viene separando en determinados supuestos inconstitucionalidad de nulidad y ambas del reconocimiento de efectos ex nunc a sus sentencias [lo cual] depender de la gravedad de las consecuencias que puedan derivarse de la remocin del pasado.25 Observa que, en los primeros aos, el Tribunal deriv de los artculos 39 y 40 LOTC la retroactividad de efectos de la declaracin de inconstitucionalidad, pero que a partir de la STC 45/1989, el Tribunal entiende que a l le corresponde decidir en cada caso los efectos de sus sentencias, lo cual crea problemas precisamente cuando no se produce tal declaracin.26
21 22 23 24 25 26
Comentarios a la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, cit., nota 19, p. 610. Ibidem, p. 613. Ibidem, pp. 614 y 615. Idem. Ibidem, p. 615. Ibidem, pp. 615-617.
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Respecto del explcito lmite legal de que la declaracin de inconstitucionalidad de una ley no afectar a las sentencias con fuerza de cosa juzgada en que se haya hecho aplicacin de dicha ley, explica el caso abordado por algunas sentencias resolutorias de recursos de amparo (SS 159/ 1997 y 6/1998), segn las cuales la fuerza de cosa juzgada se mantiene si el amparo se apoya en preceptos de la misma ley declarada inconstitucional, pero que no estaban entre los declarados inconstitucionales (a diferencia de aquellos casos en que las sentencias de amparo, por haberse basado en un precepto declarado inconstitucional, el Tribunal entendi que no haba fuerza de cosa juzgada anterior: sentencias 223, 224, 225 y 226 de 1994, todas referentes a cuotas camerales en relacin con la sentencia 179/1994, que haba declarado la inconstitucionalidad de la Ley de Cmaras Oficiales de Comercio e Industria). En otros casos el Tribunal Constitucional ha declarado irrevisables, no obstante la declaracin de inconstitucionalidad de la ley, los simples actos administrativos firmes, como en la sentencia 45/1989, del 29 de febrero, sobre impuesto general sobre la renta, que ya conocemos, invocndose el principio constitucional (artculo 9.3) de seguridad jurdica, criterio mantenido, en general, en sentencias recadas en los casos de leyes tributarias (SS 146/1994, 195/ 1994, 185/1995, 194/2000 y 289/2000) y procesales (SS 199/1987, 55/ 1990 y 128/1994). Por supuesto, la declaracin de inconstitucionalidad despliega toda su eficacia cuando estn abiertos los procesos impugnatorios de los actos de aplicacin de los preceptos de la ley declarada inconstitucional. Gmez Montoro entiende que hay ventajas en que sean los rganos judiciales ordinarios los que determinen el alcance temporal de la declaracin de inconstitucionalidad de una ley, como el Tribunal Constitucional ha declarado alguna vez (sentencia 160/1986), aunque entiende que la decisin de limitar los efectos hacia el pasado debe proceder normalmente del propio Tribunal Constitucional. Finalmente, este autor critica de manera expresa la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que, en el momento de su trabajo, haba comenzado a condenar al Estado por responsabilidad patrimonial aun en los casos de existir sentencias firmes, jurisprudencia que es la que es objeto de nuestra crtica, y es explcita en rechazar los argumentos que invoca el Tribunal para desvirtuar los efectos de la cosa juzgada.27
27
Ibidem, pp. 626 y 627.
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VI. ANLISIS DE LOS ARGUMENTOS BSICOS DEL TRIBUNAL SUPREMO Con la anterior exposicin quedamos ya en condiciones de dirigir nuestra propia crtica a la doctrina de la serie jurisprudencial que estudiamos referente a la declaracin de responsabilidad patrimonial del legislador como autor de una ley que ha sido declarada inconstitucional. Comencemos por analizar los argumentos bsicos de esa doctrina. a) Examinaremos las dos afirmaciones enfticas y solemnes de que parte toda la serie jurisprudencial estudiada. La primera es que la determinacin de los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad de una ley corresponde a los jueces y tribunales ordinarios, que nicamente ceden (o mejor, deben aceptar) ante las determinaciones contrarias que hayan hecho las propias sentencias del Tribunal Constitucional que hayan declarado la inconstitucionalidad. La segunda es que, no existiendo una determinacin legal clara de los efectos de la inconstitucionalidad de una ley, corresponde concretar esos efectos en los casos concretos a los tribunales contencioso-administrativos, que habrn de decidir los litigios sobre la materia conforme a los principios generales del derecho. Ambos extremos deben ser rectificados. Parece evidente que no existe medio procesal especfico para que el Tribunal Constitucional pueda llevar a cabo en casos controvertidos sus propias sentencias declaratorias de inconstitucionalidad de una ley; no existe, en efecto, un juicio ejecutorio de dichas sentencias y, dada, adems, la situacin de virtual colapso de la jurisdiccin constitucional, no sera mnimamente razonable postular una adicin legal para reconocer a la misma esa competencia, que el artculo 80 de su Ley Orgnica, que formula ciertas remisiones al rgimen comn de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tampoco permite suplir con una eventual aplicacin de sta en materia de ejecucin de sentencias. Pero eso no quiere decir que el Tribunal Constitucional carezca de instrumentos para entrar en eventuales problemas de la ejecucin de sus sentencias, que es un problema de estricto derecho constitucional, como bien se comprende. El ms obvio de tales instrumentos es el del recurso de amparo, que ya ha tenido ocasin de ejercitarse en este menester, como hemos podido ver con el repaso que hemos hecho de la jurisprudencia constitucional al hilo de las opiniones de algunos de sus cualificados letrados.
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En sus sentencias 179/1994 y 22/1996, el Tribunal Constitucional resolvi recursos de amparo contra sentencias contencioso-administrativas dictadas a propsito de los efectos que haba que reconocer a su anterior STC 179/1994, sobre inconstitucionalidad de la Ley de Cmaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegacin. En ellas, tras aceptar que la cuestin afectaba al artculo 24.1 de la Constitucin, declara que el derecho no result vulnerado al haber dado el juzgador a quo una interpretacin razonable y... suficientemente razonada. Comenta este fallo Jimnez Campo, certeramente:28
Algo paradjico es ya que el autor e intrprete autntico, por lo tanto de la norma interpretada, se vea llevado aqu, en el mbito del artculo 24.1 CE, a un mero juicio de no arbitrariedad sobre lo resuelto por la jurisdiccin ordinaria. Los recursos de amparo... planteaban rigurosamente un problema de derecho fundamental sustantivo, para cuyo enjuiciamiento no estaba limitado el Tribunal Constitucional... O se deja [el problema de la ejecucin de la anterior sentencia de inconstitucionalidad] en manos de la jurisdiccin ordinaria, desde el principio, la determinacin de los efectos, en cada caso, del fallo de nulidad o, si no se hace as y se entra a definir el alcance del fallo, se ha de reconocer, creo, que el eventual problema de interpretacin de tales declaraciones es una cuestin de derecho constitucional sustantivo que, cuando afecta a un derecho fundamental, tiene abierta la va del recurso de amparo.
As lo creo yo tambin, por cierto, con lo que la competencia propia de la jurisdiccin contencioso-administrativa para resolver ntegramente los problemas derivados de la ejecucin de una sentencia de inconstitucionalidad no pasara de ser una competencia inicial, revisable siempre por la va de amparo ante el Tribunal Constitucional (lo que sospecho que no hizo el abogado del Estado con las sentencias del Tribunal Supremo que estamos estudiando, aunque, sin duda, lo merecan). Es, por cierto, lo que haba ocurrido ya a propsito de la ejecucin de la especfica sentencia de inconstitucionalidad 176/1996, del 2 de octubre, que declar la inconstitucionalidad del precepto legal que creaba el famoso arbitrio complementario sobre las mquinas de juego, cuyas consecuencias estamos estudiando. En efecto, sobre los efectos de esa sen28 Jimnez Campo, J., Qu hacer con la ley inconstitucional, op. cit., nota 18, p. 45, cursivas mas.
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tencia se plante y se resolvi un recurso de amparo (sentencia 159/1997, del 2 de octubre). En esta sentencia el Tribunal Constitucional fue absolutamente explcito en afirmar que la ejecucin de la sentencia de inconstitucionalidad no permita reabrir los procesos con fuerza de cosa juzgada, criterio que ya sabemos que no ha seguido el Tribunal Supremo por el argumento de la sustantividad de la accin de responsabilidad patrimonial del Estado legislador, al que luego nos referiremos. La segunda afirmacin de principio del Tribunal Supremo es que no habra supuestamente una regulacin propia de los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad fuera de lo que dispone el artculo 40.1 de su Ley Orgnica, lo que habilitara, e incluso forzara, a acudir a los tribunales contencioso-administrativos para que los mismos apliquen los principios generales del derecho como fuente supletoria. Esta afirmacin en su generalidad es inexacta, pues el artculo 40.1 es ya una regulacin de los efectos de la inconstitucionalidad; y ms an si se tiene en cuenta lo que ninguna sentencia del Tribunal Supremo recuerda que la regla procede directamente de la propia Constitucin nada menos, artculo 161.1.a. Pero, en todo caso, siendo esta cuestin un tema no propiamente de derecho administrativo, ni de derecho procesal, sino de derecho constitucional sustantivo, el juego de esos principios generales del derecho se matiza de forma sustancial con reglas constitucionales explcitas, como es, por cierto, el de seguridad jurdica, proclamado en el artculo 9.3 de la Constitucin, como el propio Tribunal Constitucional ha recordado ms de una vez, y con la apertura resuelta de estas materias al recurso de amparo, en cuyo seno el Tribunal Constitucional, controlando la observancia del artculo 24.1 de la Constitucin, podr controlar sin restricciones las decisiones que hayan adoptado los tribunales contencioso-administrativos. b) El siguiente punto sobre el que debemos llamar la atencin es sobre cmo el Tribunal Supremo se aparta deliberadamente de los criterios que el Tribunal Constitucional ha sentado, tanto en general como incluso en particular, sobre los efectos de la propia sentencia anulatoria de la Ley creadora del famoso arbitrio complementario aludido. Ya vimos que el Tribunal Constitucional no slo haba dictado la sentencia anulatoria del precepto legal creador de dicho arbitrio, sino que tambin, siguiendo la va que su propia jurisprudencia haba abierto, como hemos visto con detalle, determinado los efectos que para los destinatarios de dicha norma anulada debera tener el fallo de inconstitucionalidad al resolver un re-
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curso de amparo interpuesto por uno de los afectados. Ya vimos que, en efecto, el Tribunal Constitucional, un ao despus de su sentencia de inconstitucionalidad, resolvi con la sentencia 159/1997, del 2 de octubre, un recurso de amparo en que se suscit la misma especfica cuestin de si la sentencia 173/1996, que haba anulado el arbitrio complementario, tena el vigor suficiente para romper por s misma una sentencia contencioso-administrativa firme que haba partido de la constitucionalidad de la Ley luego anulada y haba declarado, en consecuencia, justificada la liquidacin tributaria que se haba hecho al recurrente en aplicacin de dicha Ley. Esta sentencia de amparo 159/1997 declar de manera explcita que la firmeza de la sentencia contencioso-administrativa ya dictada, que haba partido de la validez de la norma legal creadora del arbitrio complementario que luego el propio Tribunal declar inconstitucional, tena plena fuerza de cosa juzgada y que como tal haba que estar y pasar por lo por ella decidido, sin que pudiese pretender ser revisada o dejada sin efecto como consecuencia de la posterior declaracin de inconstitucionalidad de la Ley aplicada, ya que esta consecuencia la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, adems de la Constitucin misma (aadimos nosotros), la permita slo en materia penal y sancionatoria cuando la pena o la sancin impuesta era ms grave de la que hubiera resultado si la ley declarada inconstitucional no se hubiera aplicado, lo que no era el caso. Y ya vimos que esta doctrina fue aplicada tambin, extendiendo la firmeza no ya slo a las sentencias firmes, sino tambin a los actos administrativos liquidatorios firmes, por muchas otras sentencias constitucionales (especialmente en materia tributaria, justamente), invocando el principio constitucional de seguridad jurdica (artculo 9.3). Hemos notado tambin que el Tribunal Supremo se permite no tener en cuenta dichas sentencias, que conoce y cita, y discrepa abiertamente de ellas, en nombre de un supuesto poder propio para decidir todas las cuestiones derivadas de la declaracin de inconstitucionalidad de una ley, aunque sin citar (puesto que no existe, simplemente) ninguna ley que ampare esa supuesta exclusividad de tal competencia, capaz incluso de rectificar lo resuelto sobre el propio caso por el Tribunal Constitucional. Con todos los respetos, esta resuelta posicin del Tribunal Supremo no parece bien fundada, si nos atenemos al principio de taxatividad legal para definir los lmites de la jurisdiccin de los tribunales que consagran los artculos 117.4 de la Constitucin (los juzgados y tribunales no ejercern ms funciones que las sealadas en el apartado anterior y las que
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expresamente les sean atribuidas por ley en garanta de cualquier derecho) y 2.2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, y recordamos que tampoco los artculos 58, 60 y 74 de esta ltima Ley definen como exclusiva, ni aun con ningn otro carcter, esa competencia de que se trata. Pero hay que decir, en cualquier caso, que lo que s declaran tanto la Constitucin, artculo 161.1.a (vinculacin de la jurisprudencia ordinaria por la doctrina que resulte de las sentencias de inconstitucionalidad) como, de forma ms especfica an, el artculo 5o. de la Ley Orgnica del Poder Judicial es la vinculacin de los tribunales ordinarios a la Constitucin y a sus principios en la interpretacin y aplicacin de todas las leyes y los reglamentos, y ello conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos. La interpretacin del artculo 161.1.a de la Constitucin y del artculo 40.1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional que pretenda hacer el Tribunal Supremo est formalmente vinculada a la interpretacin que de esos preceptos ha hecho el Tribunal Constitucional, y mucho ms cuando esa interpretacin se refiere al mismo especfico caso de los efectos de una determinada sentencia del propio Tribunal Constitucional. La discrepancia entre las interpretaciones del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional deben resolverse necesariamente, segn el sistema, en favor de la de este ltimo. Por ello, no resulta jurdicamente admisible el criterio interpretativo con el que el Tribunal Supremo ha abordado esta serie de sentencias, en las que expresamente declara su discrepancia con los criterios del Tribunal Constitucional. c) Y, en fin, conviene detenerse un momento sobre la va argumental con que el Tribunal Supremo afirma discutir los criterios del Tribunal Constitucional a propsito de los efectos de la cosa juzgada, intocables ante las sentencias del Tribunal Constitucional, como declaran de manera expresa el artculos 161.1.a de la Constitucin y 40.1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. Como vimos, la doctrina del Tribunal Supremo es que no afecta a la intangibilidad de la fuerza de cosa juzgada el hecho de que se reconozca a quien la sentencia firme declar la obligacin de pagar el tributo de que se trata, el reconocimiento de que dispone, no obstante, de una accin de responsabilidad contra el Estado como autor de la Ley que la
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sentencia firme aplic, accin de la que resultara la obligacin del Estado de devolver el importe ntegro de lo pagado por el citado tributo, actualizado y con intereses. Parece bastante evidente que esa afirmacin no es compatible con el principio de inmutabilidad de la cosa juzgada que proclaman, a la par, la Constitucin y la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional como un lmite infranqueable a los efectos producidos por una sentencia que declara la inconstitucionalidad de una ley. As lo declar, por lo dems, en el propio supuesto de que se trata, la sentencia constitucional de amparo 157/1997, como sabemos. Aqu entra en juego el concepto de cosa juzgada en toda su amplitud, tanto la cosa juzgada formal (imposibilidad de reabrir el propio proceso fenecido) como la cosa juzgada material, que excluye la posibilidad de que en un nuevo proceso se ponga en cuestin lo fallado por el primero (la parte dispositiva de la sentencia, segn precisa con todo rigor E. Gmez Orbaneja).29 Los dos aspectos estn incluidos en la prohibicin de revisar lo fallado por la cosa juzgada, y ello aunque se presente como un proceso distinto, no impugnatorio de lo fallado por la sentencia firme, pero que viene a dejar a sta, claramente, sin efecto alguno. Es evidente que no puede entenderse que se respete la cosa juzgada de un primer proceso que decidi que la administracin tena derecho a percibir una determinada deuda tributaria cuando se dicta una segunda sentencia que dice exactamente lo contrario: que el contribuyente tiene derecho a que se le devuelva el importe ntegro de lo pagado, ms actualizacin e intereses. No es vlido el argumento utilizado por el Tribunal Supremo de que la accin de responsabilidad no ha surgido sino posteriormente, como consecuencia de la anulacin por inconstitucional de la Ley con la que se haba decidido el primer proceso; porque es justamente eso lo que dicen los artculos 161 de la Constitucin y 40.1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, que la sentencia constitucional anulatoria de la ley no puede ser un ttulo vlido para dejar sin efecto las sentencias firmes ya dictadas en el momento en que esa anulacin se produce. Esto resulta, a mi juicio, bastante claro y parece innecesario citar la jurisprudencia civil interpretativa del artculo 1252 del Cdigo Ci29 Gmez Orbaneja, E., Derecho procesal civil, 7a. ed., Madrid, 1975, pp. 390 y ss.: Llamamos cosa juzgada material a la vinculacin que produce en otro proceso la parte dispositiva de la sentencia, o sea la declaracin de la existencia o inexistencia del efecto jurdico pretendido (cursivas mas).
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vil (hoy sustituido por el artculo 222 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000), que es categrica, por lo dems. Que las sentencias condenatorias al pago por la administracin de la misma cantidad ms revalorizacin e intereses dejan absolutamente sin efecto las sentencias firmes anteriores a propsito del abono del importe del famoso arbitrio complementario no parece seriamente discutible, pues el nuevo fallo ha dejado absolutamente sin efecto lo fallado en primer trmino: es su opuesto simtrico, con toda evidencia. La primera sentencia declar la obligacin de pagar el arbitrio. Este efecto queda ahora sin efecto alguno si resulta que el importe de ese pago puede ser reclamado en su integridad de la administracin recaudadora en un nuevo proceso, como resulta obvio; el fallo primero queda, pues, sin ejecucin posible. Si se pretendiese que la segunda sentencia no afecta a la primera, que es la tesis explcita de esta jurisprudencia, sus respectivos fallos daran un resultado global cero (pues los intereses de la deuda y su revalorizacin no podran tener lugar), en tanto que de hecho el fallo de la primera sentencia queda perjudicado en su propio y directo tenor. As lo afirma tambin, desde la ptica constitucional (Constitucin y Ley Orgnica del Tribunal Constitucional), A. Gmez Maroto en su comentario al artculo 40.1 de dicha Ley, citado ms atrs:
A pesar de la pretendida separacin entre no retroactividad de la sentencia y apreciacin de una conducta de los poderes pblicos que da derecho a una indemnizacin, no cabe duda de que ambos extremos estn estrechamente vinculados. El dao nace de la ley inconstitucional, pero se hace irreparable precisamente por la imposibilidad de revisar las situaciones producidas como consecuencia de su aplicacin. Ocurre, por ello, que si esta jurisprudencia se confirmase, el Tribunal Supremo vendra a conceder si bien por un ttulo diferente lo mismo que ha excluido el legislador al no permitir la revisin de las situaciones terminadas mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada (lo que excluye el Tribunal Constitucional)... cabe cuestionarse la legitimidad de que el Tribunal Supremo conceda en estos casos indemnizaciones en cuanta idntica a la que hubiera debido devolverse de no haber excluido la retroactividad de los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad.30
30 Comentarios a la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, cit., nota 19, p. 626. En ese momento el autor conoce y cita slo tres sentencias del Tribunal Supremo, que es-
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VII. EL DOGMA DE LA NULIDAD DE PLENO DERECHO DE LOS ACTOS APLICATIVOS DE LA LEY INCONSTITUCIONAL. CONTRA ARTCULO 62.1 LPC. CONTRA ARTCULOS 102.4 LPC Y 73 DE LA LEY DE LA JURISDICCIN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA RESPECTO
A LA PERMANENCIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FIRMES APLICATIVOS DE UNA DISPOSICIN NORMATIVA ANULADA. INADECUADA INVOCACIN DEL ARTCULO 102.4 LPC. LA NULIDAD DE UN ACTO NO ENERVA LA EFICACIA DE LAS TITULARIDADES CONTRARIAS GANADAS POR PRESCRIPCIN (AQU POR EL PLAZO LEGAL DE CUATRO AOS PARA LA DEVOLUCIN DE INGRESOS INDEBIDOS)
Toda la arriesgada posicin en que (tan resueltamente, no obstante) se ha colocado el Tribunal Supremo se apoya en una conviccin dogmtica firme y absoluta: la de la nulidad de pleno derecho de todos los actos liquidatorios del gravamen creado por la ley declarada inconstitucional. Dice prcticamente en todas las sentencias que ha dictado sobre el tema algo que parece entender que es la evidencia misma: que al ser nula la ley, es evidente que son tambin igualmente nulos todos los actos dictados en aplicacin de la misma, lo cual impone la eliminacin de todos sus efectos. Se utiliza, pues, lo que vimos que Jimnez Campo llamaba certeramente la retrica de la nulidad, aqu llevada al extremo. Ahora bien, eso, sencillamente dicho, es todo menos evidente, por usar el propio trmino que utiliza el Tribunal Supremo. No es exacto, sin ms, que, atenindose al rgimen legal explcito que en nuestro ordenamiento trata de la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos (como son los actos liquidatorios de tributos), haya que considerar actos nulos de pleno derecho los que han aplicado una ley inconstitucional antes de que se declarase tal. Los actos administrativos nulos son los enumerados en el artculo 62 de la Ley de Rgimen Jurdico y Procedimiento Administrativo Comn: ese supuesto no figura en la lista, simplemente, con lo que entra en aplicacin lo que dispone, sin equvoco, el artculo 63.1 de la propia Ley: son anulables los actos de la administracin que incurran en cualquier [otra] infraccin del ordenamiento jurdico.
t en los comienzos de su espectacular actuacin, que hoy cuenta con ms de un centenar de decisiones. Las cursivas del texto son mas.
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Por lo dems, est perfectamente establecido que la anulacin en va administrativa o contencioso-administrativa de una disposicin no determina la nulidad absoluta de sus actos de aplicacin (que pueden ser miles, incluso millones), de tal modo que las leyes son perfectamente explcitas en que tras esa anulacin de la disposicin en que se han apoyado, subsisten ntegros los simples actos administrativos firmes dictados en ejecucin de la misma, y no slo los declarados vlidos por sentencia con fuerza de cosa juzgada. Sorprende que esas regulaciones explcitas, tanto en la Ley de Procedimiento Administrativo Comn como en la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, no se hayan trado a colacin por tribunales con el hbito de aplicar dichas leyes, antes que acudir a supuestos y evanescentes principios generales del derecho, que se resumen, en realidad, en el de la nulidad plena, absoluta e imprescriptible de los actos administrativos que aplicaron la ley inconstitucional. Extendemos ahora nuestra crtica, que antes hemos hecho sobre la efectividad del lmite de respeto a la cosa juzgada y que ahora dirigimos a todos los supuestos en que no se haba producido sentencia firme anterior absolutoria de la administracin y, simplemente, exista una simple firmeza administrativa de los actos liquidatorios de aplicacin de la ley tributaria inconstitucional derivada de la falta de impugnacin de los mismos. Resulta, en efecto, como ya hemos indicado, que tanto la propia Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas (artculo 102.4) como la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa (artculo 73), declaran expresamente que cuando se anule en va administrativa (revisin de oficio o en va de recurso) o contencioso-administrativa una disposicin administrativa (teniendo en cuenta que lo normal ser que esa nulidad sea debida a la infraccin de la Constitucin o de las leyes, por virtud del principio de jerarqua normativa: artculo 62.2 de la misma Ley de Rgimen Jurdico), la resolucin que as lo acuerde o la sentencia que lo declare no afectar por s misma a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que la hayan aplicado antes de que la anulacin alcanzara efectos generales, salvo, de nuevo, la retroactividad in bonus en el caso de las sanciones no ejecutadas completamente. Por su parte, el artculo 73 de la Ley de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa dispone: Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposicin general no afectarn por s mismas a la eficacia de
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las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulacin haya alcanzado efectos generales, salvo el caso de retroactividad in bonus en materia sancionatoria. No haber tenido en cuenta estas explcitas e inequvocas reglas resulta an menos explicable si se observa que son muchas las sentencias que estamos estudiando que citan de manera expresa el artculo 102 de la Ley de Rgimen Jurdico en su apartado 4,31 que dice:
Las administraciones pblicas, al declarar la nulidad de una disposicin o acto, podrn establecer, en la misma resolucin, las indemnizaciones que proceda reconocer a los interesados, si se dan las circunstancias previstas en los artculos 139.2 y 141.1 de esta Ley, sin perjuicio de que, tratndose de una disposicin, subsistan los actos firmes dictados en aplicacin de la misma.
De este precepto la Sala 38 pretende deducir, concretamente, que al anularse una ley por el Tribunal Constitucional, sera de aplicacin la misma regla de la indemnizacin. Pero se comprende que el Tribunal Supremo incurre en una peticin de principio manifiesta: el precepto en que intenta ampararse se refiere a la anulacin de oficio de disposiciones administrativas, no a la anulacin de leyes por el Tribunal Constitucional, supuestos que en modo alguno pueden equipararse por la diferencia esencial que se da entre una ley, expresin de la voluntad general (prembulo de la Constitucin), y una disposicin puramente administrativa, obra de la voluntad de una simple organizacin subordinada y secundaria, con sumisin plena a la ley y al derecho (artculo 103.1 de la Constitucin). En segundo lugar, porque aqu no se trata de ninguna revisin de oficio, sino de la declaracin de inconstitucionalidad de una ley. Por ello slo, resulta resueltamente inadmisible el aserto que hemos visto repetirse en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que estamos analizando: que el rgimen legal de la responsabilidad patrimonial de la administra31 Por ejemplo, sentencias del 23 de diciembre de 2000, 20 de enero de 2001 (sta indica que el artculo 102.4 de esta Ley... viene a sustituir la lgica e inherente consecuencia de la declaracin de nulidad radical de un acto o de una disposicin por una indemnizacin siempre que no exista el deber jurdico de soportar el dao o perjuicio causado por ese acto o disposicin nulos de pleno derecho), 15 de febrero de 2001 (que repite literalmente el mismo prrafo transcrito sobre el artculo 102 de la Ley de Rgimen Jurdico), 26 de enero de 2001, 8 de febrero de 2001, etctera.
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cin sea sin ms aplicable a la responsabilidad del Estado legislador (sentencia del 11 de enero de 2001), que en realidad es un aserto subyacente a toda la serie jurisprudencial que estamos estudiando. Tercero, y sobre todo, porque el artculo 102.4 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas se refiere no slo a la validez de un reglamento secundario, sino tambin a un supuesto en el que previamente se ha determinado la pertinencia de su condicin de causa propia y determinante de una responsabilidad patrimonial de la administracin, en tanto que aqu estamos debatiendo precisamente si la simple anulacin de la ley puede considerarse causa legal de imputacin de una responsabilidad patrimonial. Lo que en el primer caso es una calificacin previa (como resulta inequvoco en la redaccin del artculo 102.4 de la Ley de Rgimen Jurdico), en el caso de la inconstitucionalidad de una ley se pretende justo lo contrario, que esa responsabilidad patrimonial se produce automticamente como consecuencia de la anulacin de la ley. Se intenta as deducir de esa declaracin legal hecha para una hiptesis concreta, la de preceptos reglamentarios secundarios que hayan (futurible, pues) incurrido por s mismos en el supuesto legal de una lesin determinante de responsabilidad administrativa (hiptesis previa, pues), una declaracin que implicar que la mera anulacin de una ley por inconstitucionalidad supone siempre por s misma un supuesto de causa determinante de dicha responsabilidad. Es fcil comprender el salto dialctico insalvable que se produce entre el antecedente de que se parte y la consecuencia que pretende obtenerse. Puede as decirse que en el derecho administrativo es una regla general pacfica32 que la anulacin de una norma en cuya aplicacin se hayan dictado actos administrativos firmes no determina la nulidad de dichos actos, regla que virtualmente viene a reproducir la jurisprudencia constitucional, que as lo ha declarado en la casi generalidad de los casos en
32 Un sector de la doctrina admite la posibilidad de que pueda ponerse en marcha el procedimiento de revisin de oficio de los actos aplicativos del reglamento anulado si la desaparicin de ste supusiese una nulidad de pleno derecho para dichos actos (vase Gmez Ferrer, R., Nulidad de reglamentos y actos dictados durante su vigencia, REDA, nm. 14, 1977; Beladiez Rojo, M., Validez y eficacia de los actos administrativos, Madrid, 1994, pp. 332 y ss.), lo que podra quiz justificarse en la expresin actual del artculo 73 de la Ley de la Jurisdiccin, que dice, como vimos, que la anulacin judicial del reglamento no afectar, por s misma, a la eficacia de los actos administrativos que lo hayan aplicado; sera preciso un procedimiento posterior de revisin de oficio.
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que ha declarado la inconstitucionalidad de una ley tributaria, como vimos ms atrs. Por otra parte, como ocurre en absolutamente todos los supuestos en que ha de determinarse el alcance de la ineficacia de cualquier acto o contrato, hay que decir que la misma no se extiende en modo alguno a enervar o revocar las titularidades legtimas que han podido ganarse por cualquier sujeto de derecho, por usucapin o prescripcin. Esto es elemental en el derecho privado, incluso, por supuesto, en los casos de nulidad de pleno derecho,33 y no se entiende que aqu habra de ser distinto. En el caso concreto, la sentencia de inconstitucionalidad de la ley tributaria se produce seis aos despus del cobro del tributo por la administracin, tiempo en el cual sta ha usucapido el derecho a retener su importe por transcurso del plazo legal de devolucin de ingresos indebidos, que es de cuatro aos (artculos 24 de la Ley del 23 de febrero de 1998, de Derechos y Garantas de los Contribuyentes; 3o. del Real Decreto del 21 de septiembre de 1990 modificado por el Real Decreto 1361/2000, del 4 de febrero, y 15 de la Ley General Presupuestaria de 2003). Las afirmaciones de retroactividad radical y absoluta de un acto jurdico suelen olvidar esa posibilidad de que se produzca una consolidacin de la titularidad inicialmente invlida en una titularidad ganada por prescripcin o por cualquier otro ttulo independiente y vlido.34 Todos los plazos de usucapin y de prescripcin se limitan a aumentar su duracin, nunca a excluir a aqullas, cuando el beneficiario carece de ttulo y de
33 Sobre la incidencia de la usucapin y la prescripcin sobre las acciones de nulidad vase, por todos, Carlota Ferrara, L., El negocio jurdico, trad. de Albaladejo, Madrid, 1956, p. 282: El negocio nulo no puede sanarse ni siquiera por prescripcin de la accin de nulidad, siendo sta imprescriptible (artculo 1422 CC)... lo que no obsta, sin embargo, para que se puedan presentar circunstancias tales por las que sea til o necesario invocar la nulidad del negocio. Esto sucede para los negocios traslativos o constitutivos de derechos reales, susceptibles de posesin (artculo 1140 CC): en efecto, si el adquirente de tal derecho, sobre la base de negocio nulo, tiene la posesin continua del mismo por veinte aos, se convierte en su titular por usucapin (artculos 1140 y siguientes CC). La imprescriptibilidad de la accin de nulidad del negocio no excluye o elimina un tal modo de adquisicin originaria del derecho (artculo 1422 CC). No hay que decir que el Cdigo Civil que cita es el italiano. 34 En varias de las sentencias de la serie estudiada se afirma expresamente que el transcurso (ms que cumplido) del plazo legal para la devolucin por la hacienda de ingresos indebidos no impide el fallo condenatorio en que concluyen: sentencia del 8 de marzo de 2001, por ejemplo.
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buena fe. Sin esta posibilidad, que obligara a conservar y consultar ttulos formales multiseculares y a procesos histricos inacabables, la vida social no sera posible, simplemente. Lo sustancial de las titularidades jurdicas sobre las cosas operantes en las sociedades de cualquier clase son titularidades basadas esencialmente sobre la posesin, no sobre ttulos formales, cuya validez originaria habra que debatir sin descanso. No existen supernulidades tericas o retricas capaces de afectar a esa exigencia elemental de la seguridad jurdica. No se comprende por qu tendra que ocurrir otra cosa cuando el (largo) poseedor es la administracin. La doctrina, utilizada por la jurisprudencia que estamos censurando, que pretende apoyarse en el principio de la actio nata, como si sta no resultase afectada por la virtualidad de ttulos contrarios, y que intenta as neutralizar y purgar cualquier efecto de una larga posesin del dinero discutido, posesin legitimadora por la va de la usucapin (tal como est regulada a propsito de las deudas y pagos tributarios) de la situacin existente, resulta objetivamente insostenible. Se dira que en el nimo de los juzgadores opera la creencia de que una ley inconstitucional incurre en una suerte de supernulidad, frente a la cual ninguna de las situaciones creadas a su amparo puede pretender perdurar, sea cual sea su duracin o su consistencia. Pero en el derecho no existe tal clase de nulidades extremas, capaces de neutralizar, excluir o purgar todas las titularidades ganadas por prescripcin o usucapin. VIII. EN LA OCASIN, EL QUEBRANTO DE LA HACIENDA NO HA SIDO
EXCESIVO, AUNQUE S IMPORTANTE, PERO LA GENERALIZACIN DE LA DOCTRINA PUEDE LLEVAR A LA QUIEBRA DEL ESTADO
En la ocasin, el quebranto para la hacienda pblica, para usar el concepto tradicional, no ha sido excesivamente grave (aunque tampoco menor: tres millones de euros, quinientos millones de pesetas),35 puesto que el recurso tributario anulado era la cuota suplementaria respecto al tipo anterior en un solo semestre. Pero imagnese lo que podra haber su35 Nos consta este importe por la Ley, la 9/2002, del 24 de abril, que aprob un crdito extraordinario de 3 millones de euros (crdito que adems, por su naturaleza, es ampliable), que no es una cifra menor, para hacer frente a estas especficas condenas judiciales.
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puesto la aplicacin de esa doctrina si se tratase de uno de los grandes tributos del sistema, el del impuesto sobre la renta de las personas fsicas o el del IVA. Sencillamente dicho: tratndose de pagos realizados a lo largo de diez o de quince aos, la hacienda habra cado en quiebra tcnica, simplemente. Ms an: el Tribunal Supremo, probablemente, no ha parado mientes en que la anulacin de una ley por inconstitucionalidad puede referirse con normalidad, por la va de la cuestin de inconstitucionalidad planteada por jueces y tribunales, a leyes muy antiguas. Encontramos sentencias constitucionales que han enjuiciado la compatibilidad con la Constitucin de la Ley de Partidas (siglo XIII) y de las Leyes de Toro (1504): sentencia 126/1997, del 3 de julio. Otras han puesto en cuestin preceptos del Cdigo Civil, y otros muchos casos parecidos. Como simple hiptesis lgica, supongamos que el Tribunal Constitucional hubiese declarado que todo el sistema legal de la sucesin intestada fuese incompatible con la Constitucin. Segn la doctrina de las sentencias del Tribunal Supremo que estudiamos, ni una sola de las herencias producidas, distribuidas y liquidadas en los 115 aos que el Cdigo Civil lleva vigente (o, al menos, en los 27 aos transcurridos desde que entr en vigor la Constitucin de 1978) quedara firme: todas y cada una, incluso las consentidas en convenios de particin o acordadas o confirmadas por virtud de sentencias firmes, todas, absolutamente todas, en virtud de la curiosa aplicacin que se hace del principio de la actio nata, seran revisables y todas esas situaciones que se tenan por consolidadas generaran, en virtud de la doctrina de la singularidad de la accin de responsabilidad civil contra el Estado autor de la ley anulada, una pretensin indemnizatoria contra las arcas de este ltimo, pretensin que seguramente excedera de todos los activos y riquezas disponibles; el Estado habra cado en quiebra. El principio fiat justizia, pereat mundi resultara de aplicacin literal, lo que parece, cuando menos, excesivo. La regla de la razonabilidad es tambin un principio general del derecho, y no de los menores. Es una argumentacin ad absurdum, pero estimo que no arbitraria. En el derecho, ms an que en la conciencia individual, resulta de estricta aplicacin el famoso imperativo categrico de Kant: acta como si tu accin hubiese de convertirse en norma universal. Ninguna norma de derecho puede impedir el funcionamiento y aun la pervivencia del Estado; el elemental argumento ad absurdum lo excluira.
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No parecen, pues, razonables las posiciones del Tribunal Supremo en cuanto a la exigencia al Estado de responsabilidades patrimoniales eternas o imprescriptibles por las consecuencias de la declaracin de inconstitucionalidad de una ley. IX. INADMISIBILIDAD DE LA IMPUTACIN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO COMO AUTOR DE LA LEY INCONSTITUCIONAL CUANDO LA RECAUDACIN NTEGRA DEL TRIBUTO FUE DE LAS COMUNIDADES AUTNOMAS. LA IMPUTACIN POR EL ENRIQUECIMIENTO CAUSADO O POR LA NULIDAD RETROACTIVA DE LOS ACTOS RECAUDATORIOS. LA RETROACCIN DE LA NULIDAD AFECTA A LAS PARTES QUE TRABARON RELACIONES BAJO LA LEY ANULADA, NO A TERCEROS. LA IMPOSIBILIDAD MATERIAL DE QUE EL ESTADO ASUMA EL PAPEL DE GARANTE GENERAL DE TODA LA LEGISLACIN, EN TANTO QUE NO SE ALTERAN LAS RELACIONES PATRIMONIALES TRABADAS EN APLICACIN DE LA MISMA Pero resta an un extremo no secundario, que es el de la imputacin precisamente al Estado legislador de los costes de esas gigantescas revisiones totales y absolutas de cualquier aplicacin que se haya hecho de la ley declarada inconstitucional, de todas las consecuencias directas o indirectas que hayan resultado a lo largo de todo el tiempo de pacfica vigencia y aplicacin de la ley anulada. El criterio de imputacin tenido en cuenta es, pues, el de la autora de la ley censurada, pero todos los que se hubiesen beneficiado de la aplicacin de la misma (que en el caso de las leyes civiles sern normalmente personas privadas) quedarn pacficamente en posesin y en propiedad de las ganancias adquiridas a costa de los perjudicados por la ley anulada, esto es, claramente, con un ttulo jurdico invlido. El caso no es puramente hipottico: es el propio caso sobre el que recay la jurisprudencia estudiada. Pues, en efecto, aunque la ley fiscal de que se trataba fue obra del Estado, los rendimientos ntegros del recargo tributario transitorio que se anul no aprovecharon en nada a las arcas del Estado, sino precisamente a una entidad diferente, a la hacienda de las comunidades autnomas, en cuanto que se trataba de un tributo cedido en la totalidad de sus rendimientos. Un tratamiento retroactivo de los efectos de la sentencia constitucional, que es a lo que claramente se
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apunta con la hipertrofia del argumento de la nulidad general e ilimitada, parece que debiera haber llevado a que la entidad que se lucr con el tributo anulado, al haberse acreditado su falta de respaldo legal, tuviese que devolver lo que haba percibido en virtud del ttulo radicalmente nulo. Pero he aqu que no ha sido sta la solucin que ha impuesto el Tribunal Supremo. Ha dado, incongruentemente, por firmes los cobros con que sin ttulo, como luego qued demostrado se lucraron las comunidades autnomas, pero se impone la devolucin del importe exacto de esos cobros al Estado, por el solo ttulo de haber sido el autor de la ley. Con todos los respetos, la frmula no resulta correcta. Una de las posibles causas de imputacin de una responsabilidad patrimonial de la administracin es el enriquecimiento sin causa.36 Resulta anmalo que quien se ha beneficiado patrimonialmente por una causa ilcita sea confirmado en ese enriquecimiento sin ttulo legtimo y, sin embargo, se grave con la carga de indemnizar a los empobrecidos a quien aprob una ley que hizo posible ese desplazamiento patrimonial. Desde el punto de vista del movimiento patrimonial ltimo, lejos de corregir el desplazamiento patrimonial indebido, se legaliza ste, no es fcil explicarse en virtud de qu ttulo, y se impone una detraccin a un tercer sujeto que no se ha lucrado con un solo cntimo. En trminos elementales de contabilidad, la cuenta no parece resultar correcta. Volvamos por un momento a la hiptesis terica de una declaracin de inconstitucionalidad del sistema de herencia intestada en el Cdigo Civil. Si hubiesen de quedar sin efecto todas las distribuciones hereditarias efectuadas por el sistema anulado durante un largo periodo de tiempo, lo lgico sera (si no se reconociese, como ha hecho aqu el Tribunal Supremo, lmite temporal alguno al alcance de la nulidad total y absoluta
36 Vieja tesis del autor, por cierto, con alguna disconformidad por parte de los civilistas, resistentes a incluir la institucin del enriquecimiento sin causa dentro del marco convencional de la responsabilidad aquiliana. Mi posicin se inici comentando la Ley de Expropiacin Forzosa de 1954, que fue la primera que reconoci a la administracin como sujeto con capacidad de generar responsabilidades de esa naturaleza. Vase mi libro Los principios de la nueva Ley de Expropiacin Forzosa, Madrid, 1956 (reimpresin fotosttica en 1988), p. 217. Vase tambin ahora en el Curso de derecho administrativo que publicamos con la colaboracin de Tomas-R. Fernndez, cit., nota 14, t. N, pp. 398 y 399. Pero no se trata de incluir toda la institucin del enriquecimiento sin causa en la teora de la responsabilidad civil, sino de admitir que en algunos casos, como ocurre aqu, una y otra pueden interferirse. Cfr. Rebollo Puig, M., El enriquecimiento injusto de la administracin pblica, Madrid, 1994, pp. 22, 80 y ss.
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del ttulo legal en virtud del cual se hicieron las particiones) efectuar una nueva redistribucin de esas herencias conforme al criterio normativo que resultase de la sentencia declaratoria de la terica inconstitucionalidad de la parte correspondiente del Cdigo. Debera ser una redistribucin enteramente nueva, conforme al nuevo canon. Lo que carece de todo sentido es que se mantengan ntegras esas particiones, incluso las realizadas el da antes de la declaracin de inconstitucionalidad, e intentar compensar a los herederos perdedores con una responsabilidad a cargo del Estado. El Estado vendra a ser as garante universal de que cualquier desplazamiento patrimonial efectuado conforme a una ley luego declarada inconstitucional sera corregido por sus propias arcas, en tanto que los beneficiarios iniciales de tales desplazamientos patrimoniales indebidos quedaran perfectamente tranquilos en su posesin. Ninguna teora jurdica o poltica puede justificar tamaa garanta, universal e imprescriptible; ningn Estado actual o histrico ha formulado tamaa y exorbitante garanta. El sistema ideado por el Tribunal Supremo para liquidar los efectos de una sentencia de inconstitucionalidad de una ley carece de coherencia y aun de simple lgica econmica. Esta nueva causa de imputacin de responsabilidad patrimonial al Estado carece de cualquier consistencia econmica, no obstante la pesada y en ocasiones simplemente insoportable carga que se echa sobre las finanzas pblicas, carga que no parecen haber considerado nunca los tericos de la hacienda pblica y de la economa del sector pblico. Veremos que desde la doctrina y la prctica general de los efectos de las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad, en todos los sistemas comparados se llega forzosamente a la misma conclusin. Cuando estos sistemas, por el dogma del carcter originario del vicio de inconstitucionalidad de las leyes, admiten la retroactividad de las sentencias que declaran esta inconstitucionalidad, esta retroaccin limita sus efectos a quienes han sido parte en las relaciones jurdicas afectadas, pero en ningn sitio se ha pretendido incluir como parte para esa liquidacin retroactiva al Estado como autor de la ley, que le hara taumatrgicamente el pagador universal de quienes resultaron inicialmente perjudicados en tanto que quienes resultaron beneficiados consolidaran definitivamente su beneficio de forma, en verdad, taumatrgica.
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X. EL SUPUESTO NICO DE UNA RESPONSABILIDAD DERIVADA

DE UNA LEY INCONSTITUCIONAL: PROCESOS SIN COSA JUZGADA
Queda, no obstante, un supuesto nico, a nuestro juicio, en el que la inconstitucionalidad de una ley puede tener efectos econmicos para alguno de los afectados por ella. Es el caso de los procesos pendientes en el momento en que se produce la sentencia de inconstitucionalidad. Aqu no rige ya la prohibicin de reabrir los procesos fenecidos por sentencia firme, puesto que sta no se ha producido an. A mi juicio, aunque el proceso est en su ltima fase de casacin, el tribunal deber, incluso de oficio, inaplicar la ley que se ha declarado inconstitucional y que posiblemente se haya aplicado en las fases procesales anteriores y, por supuesto, los procesos en cuyo seno se haya planteado la cuestin de inconstitucionalidad. En todos los dems casos de procesos fenecidos por sentencia firme, aunque sta date del da antes de la publicacin de la sentencia declaratoria de inconstitucionalidad, no resulta posible, por explcito mandato de la Constitucin, ninguna frmula que permita deshacer lo que esa sentencia firme haya resuelto con la excepcin de la retroactividad in bonus de las sentencias penales y sancionatorias. XI. BREVE EXPOSICIN DEL DERECHO COMPARADO Har una ltima, y ya necesariamente breve, consideracin sobre el derecho comparado, tambin invocado como autoridad, segn vimos, en la jurisprudencia que estudiamos, que afirma que existe una notable tendencia en el derecho comparado a resolver los problemas de la inconstitucionalidad de una ley con la tcnica de las acciones de responsabilidad patrimonial contra el Estado en cuanto autor de dicha ley. Tengo que decir que tal tendencia no parece existir, simplemente. Entre los regmenes de control de constitucionalidad de las leyes existen dos sistemas distintos, segn que los efectos de las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad de una ley deban ser ex nunc o ex tunc, esto es, sin efectos retroactivos o con efectos retroactivos. El sistema austriaco-kelseniano, que rige en Austria, va por la primera opcin; los otros,
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cuyo modelo inicial fue el temprano sistema americano de la judicial review of legislation, hoy con ms de dos siglos de tradicin, son el modelo de la segunda, partiendo del principio de que la contradiccin con la Constitucin de la ley es un vicio originario de sta que determina su invalidez.37 Ahora bien, en estos ltimos sistemas, entre los que sin duda hay que situar al nuestro, lo mximo que puede pretenderse es la retroactividad de la declaracin de inconstitucionalidad, retroactividad que plantea bastantes problemas, como hemos podido ver ya en las pginas anteriores, pero en ninguno, puede afirmarse con rotundidad, han intentado resolverse tales problemas con el expeditivo sistema de una imputacin general y global al Estado, como autor de la ley que se ha revelado inconstitucional, de una responsabilidad patrimonial capaz de enjugar todas las consecuencias derivadas de la retroactividad terica de la sentencia que declar esa inconstitucionalidad. Puede decirse con rotundidad que ese modo de liquidar las consecuencias de una inconstitucionalidad de una ley es una completa novedad surgida en Espaa con ocasin de la jurisprudencia que estudiamos. La tcnica de la retroactividad de la invalidez de una ley deja sin efecto los actos o negocios jurdicos que se produjeron mientras que dicha ley fue considerada vlida. Este dejar sin efecto esos actos o negocios pasados afecta exclusivamente, como es natural, a quienes fueron parte en los mismos, sin que tenga sentido intentar hacer recaer sus consecuencias negativas, cuando se produzcan, sobre las arcas del Estado a travs de la institucin de la responsabilidad civil del legislador. Ninguno de los Estados que siguen ese principio de la invalidez originaria de la ley inconstitucional ha llegado a otra conclusin, aplicando, en su caso, la consecuencia ms elemental de esa invalidez, la retroactividad de la declaracin de esta invalidez. Especificaremos, ya para concluir, los regmenes comparados ms caractersticos. a) Si nos atenemos al sistema aplicable en los Estados Unidos de Amrica, que es el que cuenta con la ms extensa y prolongada experiencia en materia de control de la constitucionalidad de las leyes, que exce37 Vase mi libro La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, 3a. ed., 1983, 4a. reimpresin, Madrid, 2001, pp. 121 y ss.
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de ya de dos siglos, podemos distinguir dos periodos distintos: uno, el que se aplica desde el origen de la judicial review; otro, el consolidado en el ltimo tercio del siglo XX. La sentencia Marbury v. Madison, de 1803, de la que fue ponente el juez Marshall, es la primera, como se sabe, que aplica la tesis de que la validez de una ley depende de su conformidad con la Constitucin, inaugurando en todo el mundo la tcnica del control judicial de la constitucionalidad de las leyes, tcnica que correspondera a cualquier juez (el sistema de jurisdiccin concentrada en un Tribunal Constitucional nico no aparece hasta el constitucionalismo europeo de la primera posguerra mundial y es, esencialmente, tributario de las ideas de Kelsen). Pues bien, en esa sentencia Marbury, que es el origen de toda la tcnica de control de constitucionalidad de las leyes, aparece ya una afirmacin capital: that an act of the legislature repugnant to the Constitution is void, esto es, que un acto legislativo que contradice la Constitucin es nulo. Esto quiere decir que se trata de un vicio originario, que afectara a la ley desde su entrada en vigor y que por ello afecta desde ese momento mismo a su validez. De aqu derivara el principio llamado de the void ab initio theory, la teora de la nulidad de origen,38 lo cual implica, como se comprende, que los efectos de la constatacin de inconstitucionalidad de la ley se aplicaran retroactivamente, dado que, en los trminos de una sentencia del Tribunal Supremo de 1883, in legal contemplation... it has never been passed39 (en perspectiva legal es como si nunca hubiese ocurrido). De todo ello se deriva que la sentencia que declara la inconstitucionalidad tiene necesariamente efectos retroactivos, aunque debe recordarse que los juicios de inconstitucionalidad en Amrica no son nunca abstractos, como es lo normal en el sistema de control de constitucionalidad en Europa, al que luego nos referiremos, sino que se producen por cualquier juez con ocasin de un proceso ordinario, de cualquier naturaleza, y no producen efecto inmediato ms que en ese proceso singular (aunque lo
38 Field, Oliver F., The Effect of an Unconstitutional Statute, Nueva York, 1971 (original de 1935), pp. 3 y ss. En los trminos de otro autor, T. Cooley, de 1885 (citado por Field, p. 2): una decisin [legislativa] que se opone a la Constitucin no es derecho en modo alguno (no law at all). 39 Citado por Tribe, L., American Constitutional Law, 2a ed., Nueva York, Mineola, 1988, p. 27.
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normal ser que desencadene una serie de procesos sucesivos interesados en aplicar la tesis de la inconstitucionalidad que en aquel primer proceso se ha producido). Esa retroactividad quera decir que las relaciones constituidas por aplicacin de la ley inconstitucional quedaban anuladas, si no se hubiesen convalidado por cualquier otro ttulo legal sin tacha de inconstitucionalidad. Consecuentemente, los efectos de la inconstitucionalidad los sufran directamente las partes de las distintas relaciones trabadas bajo la ley inconstitucional. La autoridad legislativa que haba producido la ley que luego se declaraba inconstitucional no entraba absolutamente para nada en ese problema, y menos an por la va de una declaracin de responsabilidad patrimonial, que debe recordarse que en Estados Unidos no se conoce, referida a la administracin, hasta la Federal Tort Claims Act de 1946, que la regula nicamente para la administracin, sin contemplar, ni de lejos, la posibilidad de una responsabilidad exigible al Estado legislador, completamente inimaginable en el mundo anglosajn.40 b) Pero hay que notar que una jurisprudencia que data ya de la segunda mitad del siglo XX ha corregido sustancialmente la doctrina de la retroactividad absoluta de los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad (ya afectada paulatinamente por sucesivas puntualizaciones desde la perspectiva de la buena fe, la razonabilidad de los plazos y la seguridad jurdica), introduciendo ya por va general la doctrina llamada prospectiva, esto es, la que establece que los efectos de una declaracin de inconstitucionalidad se producen pro futuro, no para el pasado, que se mantiene en principio ntegro. Como al tema he dedicado un trabajo especfico, me bastar ahora con remitirme a l.41
40 Cfr. Schwartz, Bemard, Administrative Law, 3a ed., Boston-Toronto-London, 1991, p. 668. Sobre la imposibilidad de declarar en Estados Unidos responsabilidad patrimonial por hecho de las leyes, al modo francs, sentencia La Fleurette, 1938, vanse las consideraciones del propio Schwartz en su libro French Administrative Law and the Common Law World, New York, 1954, pp. 298 y ss. Dice, contestando a la pregunta hipottica de si en el mundo anglosajn cabra declarar una responsabilidad: to compensation if the statute does not pro vide for it? To the Anglo-American, the answer must imioubtedly be NO (Cabe acordar una indemnizacin por una ley que no ha previsto nada sobre ello? Para un angloamericano la respuesta debe ser, indudablemente, NO). 41 Vase mi artculo en REDA, nm. 61, ya citado, Un paso importante para el desarrollo de nuestra justicia constitucional: la doctrina prospectiva en la declaracin de ineficacia de las leyes inconstitucionales. La decisin fundamental de la Corte Suprema americana fue Linkletter, 1973.
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Pero, en todo caso, conviene tener muy en cuenta algo especialmente relevante a nuestro caso: que aun bajo el dogma de la absoluta retroactividad de las sentencias de inconstitucionalidad de una ley, de ese principio se excluyeron, precisamente, las sentencias que anulaban leyes tributarias. Nada menos que en 1835, la Corte Suprema estableci (en la sentencia Elliot) el criterio de que no debe devolverse el importe de los impuestos que se cobraron por una ley luego declarada inconstitucional, por dos razones: porque esto causara un disrupt (una muy grave alteracin) en las finanzas del gobierno y porque el contribuyente ha recibido ventajas de su pago bajo la forma de obras y servicios pblicos realizados con esas finanzas.42 c) Esas reglas se aplican en los sistemas europeos de justicia constitucional instaurados tras la Segunda Guerra Mundial? No, rotundamente. En el caso de Italia, el artculo 136 de la Constitucin dispone expresamente lo siguiente: Cuando la Corte [costituzionale] declare la ilegitimidad constitucional de una norma de ley o de un acto con fuerza de ley, la norma cesa de tener eficacia desde el da siguiente a la publicacin de la decisin. Esto es, la Constitucin italiana ha establecido en su propio texto la regla prospectiva para determinar los efectos de las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad de las leyes; en otros trminos, ha acogido la frmula kelseniana pura. En el gran comentario a la Constitucin dirigido por Branca, el tomo referente a los artculos 134-139 est primariamente redactado por Alessandro Pizzorusso, que en todo caso es quien comenta ese artculo 136.43 Segn su explicacin, el artculo 136 da slo eficacia ex nunc a los fallos de inconstitucionalidad, como resulta claramente del texto constitucional. Slo matiza algn caso particular, que ha especificado la Ley del 11 de marzo de 1953 y que carece de inters para nosotros en este momento.44
42 Vase el ya citado libro de Field, Oliver F., op. cit., nota 38, p. 241, ampliamente. Elleading case fue Elliot, de 1830 (Field, p. 251). 43 Comentario Branca, volumen referido a: Garanzie costituzionale (artculos 134139), Bolonia, 1981, pp. 175 y ss. para el comentario al artculo 136; en pp. 183 y ss. Pizzorusso estudia Lefficacia nel tempo. 44 Ibidem, pp. 183-187. Esas particularidades se refieren a la posibilidad de que la ley declarada inconstitucional pueda tener an aplicacin tras la sentencia de nulidad (planteamiento de una nueva cuestin de inconstitucionalidad, por otro motivo, en el proceso
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Pero Pizzorusso se plantea la especfica cuestin del problema de la responsabilidad que derive de la aplicacin de la norma inconstitucional,45 aunque afirmando de l que es un problema raramente afrontado. Observa, asimismo, que las normas vigentes en la justicia administrativa no admitiran plantear esa posible responsabilidad, que habra que singularizarse en la culpa de algn agente pblico concreto. En lnea de mxima dice nada debera impedir esquivar esos obstculos procesales... [pero] la aplicacin de este principio llevara a consecuencias excesivas, que le parecen indeseables. As lo confirma el mismo autor en un trabajo posterior, donde desecha esta posible causa de responsabilidad patrimonial del Estado legislador.46 Conclusin: no hay, pues, ningn caso de responsabilidad patrimonial del Estado legislador en Italia por haber dictado leyes inconstitucionales, rotundamente. En Alemania, los preceptos de la Ley del Tribunal Federal Constitucional sobre esta materia, de 1953, reformados cuatro veces, fundamentalmente el pargrafo 79 que, aunque redactado en trminos excesivamente conceptuosos, puede resumirse as: 1) La regla general del precepto es la de los efectos ex tunc de la sentencia anulatoria de una ley. Permanecen vlidas dice su apartado 2 las decisiones firmes [no impugnables, dice] aunque, como precisa con rigor el precepto, no se permite la ejecucin forzosa de tales decisiones posteriormente a la sentencia anulatoria. El trmino decisiones comprende tanto sentencias firmes como actos administrativos firmes o no impugnables.47 2) De esa regla se formulan dos excepciones: la de las sentencias penales con fuerza de cosa juzgada, que admiten un recurso de revisin,
en que se plante la inicial que dio lugar a la sentencia de inconstitucionalidad, algunos supuestos de rapporti esauriti, relaciones consumadas, en las que puede aplicarse an la norma declarada inconstitucional, y, en fin, el caso de las relaciones procesales o de los juicios penales, pp. 184-186). 45 Ibidem, pp. 185 y ss. 46 Me refiero a su colaboracin a los Mlanges Franck Moderne, Pars, 2004, que ya he citado ms atrs y que lleva por ttulo La responsabilit de l tat du fait des actes legislatifs en ltalie. En este trabajo plantea la misma cuestin a que se refiri en 1981 para constatar que no ha habido novedad alguna (casos jurisprudenciales, en su nota 12 y en p. 915). 47 Cfr. el autorizado comentario de Maunz et al., Bundesverfassungsgerichtgesetz, Beck, 1995, p. 16 del comentario al artculo 79 de la Ley.
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precisa el apartado 1 del precepto, recurso que, naturalmente, no interpondr el interesado ms que in bonus, esto es, si el precepto penal anulado es ms grave que el que recobra validez; y en segundo trmino, segn el apartado 2 del artculo, las pretensiones por enriquecimiento sin causa, que hay que entender referida a los supuestos de derecho privado, de modo que no comprende los casos de anulacin de normas fiscales ni, en general, de ninguna que pudiera pretenderse contra la administracin pblica, dado que, en todo caso, el acto liquidatorio es obra de una decisin administrativa cuya intangibilidad retroactiva el precepto excluye expresamente, como hemos visto, sin excepcin alguna.48 Todo ello se explica por el predominio del principio constitucional de seguridad jurdica respecto del de justicia material. Pero sobre el tema que ahora nos interesa, la responsabilidad patrimonial del Estado (de los Estados, incluidos los Liindern), se puede ser an ms rotundo: no existe en Alemania una responsabilidad patrimonial del Estado por haber dictado una ley que posteriormente se haya declarado inconstitucional. Es cierto que la doctrina alemana ha debatido largamente sobre la posibilidad de un legislative Unrecht, esto es, a un ilcito o injusto legislativo como base de una posible responsabilidad patrimonial. Tal supuesto slo podra referirse a leyes declaradas inconstitucionales precisamente por violacin de derechos fundamentales constitucionalizados que, como tales, adems de proteger la esfera privada frente al poder como contenido esencial, gozan de un rango superior a las leyes. Pero la doctrina comn de la responsabilidad, que se extrae del artculo 839 del BGB o Cdigo Civil, que sustancialmente repite el artculo 34 de la Grundgesetz,49 referente a la responsabilidad por actuacin de los funcionarios,50 impo48 El tema tributario fue discutido especialmente en las sucesivas reformas de la Ley del Tribunal. Cfr. ibidem, p. 8 del comentario al pargrafo 79 de la Ley. 49 Cuando alguien en ejercicio de una funcin pblica que le fuere confiada violare los derechos que la funcin le impone [obliegende Amtspflicht] respecto a un tercero, la responsabilidad recae, en principio, sobre el Estado o la corporacin a cuyo servicio est. En caso de dolo o culpa grave se reserva una accin de regreso. Para la pretensin de daos y perjuicios, as como para la accin de regreso, no se excluye la va judicial. 50 En la traduccin del BGB de C. Meln Infante, que figura como Apndice del Tratado de derecho civil de Enneccerus, Kipp y Wolff, Barcelona, 1955, el 839 es del siguiente tenor: Si un funcionario infringe el deber profesional que le incumbe frente a un tercero, ha de indemnizar a dicho tercero el dao causado por esto. Si al funcionario slo
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ne un requisito especfico: el de la violacin de un deber de oficio (Amtshaftung) del funcionario hacia el daado. Ahora bien, no hay manera tcnica de individualizar ese supuesto deber de oficio, en el sentido positivo del concepto y no como mero lmite negativo, en las cmaras legislativas hacia los ciudadanos perjudicados (a lo sumo, se ha dicho, sera slo hacia la colectividad, y en ningn caso una voluntad de daar), y la constatacin de la ausencia de ese requisito legal y constitucional, que se considera esencial, ha llevado a la exclusin de responsabilidad patrimonial por causa de leyes inconstitucionales aun por violacin de derechos fundamentales.51 No es cosa de resumir aqu la reflexin dogmtica sobre el particular, pero la conclusin es absolutamente firme; incluso el Tribunal Supremo Federal ha llegado a hablar de que otra conclusin producira consecuencias devastadoras para las finanzas pblicas. A lo ms que se ha llegado fue en la Ley de Responsabilidad del Estado del 26 de junio de 1981, que termin anulando el Tribunal Constitucional Federal y que no ha vuelto a ser sustituida, que prevea una responsabilidad del legislador slo si y en cuanto una ley la determinase y concretase frmula, por cierto, anloga a la prevista en el artculo 139.3 de nuestra Ley de Rgimen Jurdico.52 Y eso es todo el panorama que ofrece el derecho alemn, quiz el ms avanzado en cuanto a fundamentos tericos de la institucin que estudiamos.
le es imputable culpa y no dolo slo cabe dirigirse contra l si el lesionado no puede obtener indemnizacin de otra forma. Si el funcionario infringe su deber profesional al dictar sentencia en un pleito, slo es responsable del dao causado por esto si la infraccin del deber est sancionada con una pena pblica a imponer por va del proceso penal judicial. A una negativa contraria al deber o a una tardanza en el ejercicio de la funcin no se aplica esta disposicin. La obligacin de indemnizacin no tiene lugar si el daado ha omitido dolosa o culposamente el evitar el dao mediante el uso de un recurso. Vase en el volumen del citado Tratado de Enneccerus, t. II, del Derecho de obligaciones, trad. de Prez y Alguer, Barcelona, 1944, pp. 663 y ss., una exposicin de este rgimen, bajo el epgrafe Violacin de su deber por los funcionarios. 51 Por todos, vase Ossenbhl, F., Staatshaftungsrecht, 4a. ed., Munich, 1991, pp. 85 y ss. Vanse supra las referencias que se hacen al caso alemn. 52 En un proyecto legislativo anterior, 1973, se admita una responsabilidad del legislador slo si en los 18 meses siguientes a la declaracin de inconstitucionalidad de una ley no se dictaba otra para dar nueva regulacin a los preceptos declarados inconstitucionales. Es la mxima aproximacin. Cfr. las referencias de Biffulco, R., La responsabilit dello Stato per atti legislativi, Miln, 1999, pp. 171 y ss.
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XII. CONCLUSIN: LA OPORTUNIDAD DE LA REFORMA EXPRESA DEL ARTCULO 40.1 LOTC Como conclusin, me permitir proponer la reforma del artculo 40.1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, de forma que resulte perfectamente claro cules han de ser los efectos de las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de una ley, conforme resulta de los criterios de la exposicin anterior, que se permiten discrepar con serias razones de lo que ha sostenido el Tribunal Supremo. Esos efectos merecen explicitarse, por su trascendencia prctica, en el sentido que resulta justificado, segn nos permitimos creer, en el presente trabajo.
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XII. CONCLUSIN: LA OPORTUNIDAD DE LA REFORMA EXPRESA DEL ARTCULO 40.1 LOTC Como conclusin, me permitir proponer la reforma del artculo 40.1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, de forma que resulte perfectamente claro cules han de ser los efectos de las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de una ley, conforme resulta de los criterios de la exposicin anterior, que se permiten discrepar con serias razones de lo que ha sostenido el Tribunal Supremo. Esos efectos merecen explicitarse, por su trascendencia prctica, en el sentido que resulta justificado, segn nos permitimos creer, en el presente trabajo.
RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA, CONSTITUCIN Y DERECHOS FUNDAMENTALES Ernesto JINESTA L.*

SUMARIO: I. Introduccin. II. Fundamento constitucional de la responsabilidad administrativa. III. Principio constitucional de la responsabilidad administrativa: implicaciones. IV. Doble rol de la responsabilidad administrativa: garanta de los administrados y de la eficacia y la eficiencia administrativas. V. Derecho fundamental resarcitorio: elemento objetivo de la responsabilidad administrativa. VI. Principio de igualdad y rgimen de responsabilidad sin falta o por sacrificio especial. VII. Responsabilidad por falta de servicio y el derecho fundamental al buen funcionamiento de los servicios pblicos. VIII. Conclusin.
I. INTRODUCCIN Frecuentemente, el instituto de la responsabilidad administrativa es concebido como exclusivo del derecho administrativo, sin embargo existe una serie de vertientes de la institucin que le atae directamente al derecho constitucional. Sobre el particular se puede afirmar, sin temor a equvocos, que la responsabilidad administrativa tiene un fuerte asidero en el derecho de la Constitucin principios, valores, preceptos y jurisprudencia constitucionales, incluso muchas de sus aristas especficas no pueden ser comprendidas sin acudir a ese nivel supremo del ordenamiento jurdico. Es as como, respecto de la responsabilidad administrati* Magistrado de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica; presidente de la Asociacin Costerricense de Derecho Administrativo. 961
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va, es plenamente aplicable la frase de Hauriou en el sentido de que las grandes cabezas de captulo del derecho administrativo se encuentran en el derecho constitucional. En este trabajo abordaremos todos los aspectos del derecho de la Constitucin asociados con la responsabilidad administrativa y sus diversos regmenes, desde los principios, valores y preceptos constitucionales que le brindan fundamento, hasta los derechos fundamentales que son actuados a travs de la figura. II. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA1 Del bloque de constitucionalidad puede inferirse el principio de responsabilidad de los poderes pblicos, el cual no se encuentra expresamente proclamado; sin embargo, de la relacin de una serie de preceptos constitucionales y de los valores que encarnan se puede arribar al mismo. El artculo 9o. de la Constitucin Poltica establece que el ...gobierno de la Repblica es... responsable... y lo ejercen los tres poderes. En sentido estricto, la norma establece la responsabilidad de la administracin central; sin embargo, resulta extrapolable al resto de las administraciones (descentralizadas, institucional, territorial y corporativa). El artculo 11, prrafo 2, de la Constitucin Poltica, despus de su adicin por la Ley nm. 8003 del 8 de junio de 2000, introdujo el principio de evaluacin y rendicin de cuentas para todas las administraciones pblicas, con lo cual le impone a los entes y rganos pblicos el deber de actuar de forma eficaz y eficiente y de cumplir cabalmente con sus obligaciones preexistentes, con la consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes. De la relacin de los ordinales 18 y 33 de la Constitucin Poltica surge el principio de igualdad en el sostenimiento de las cargas pblicas, el cual, segn veremos, constituye el fundamento del sistema o rgimen de responsabilidad sin falta o por sacrificio especial. Este principio evoca, al propio tiempo, el de una justicia distributiva, segn el cual la carga para la produccin de una utilidad colectiva debe ser proporcionalmente
Vase Jinesta Lobo, Ernesto, Tratado de derecho administrativo, t. II: Responsabilidad administrativa, Medelln, Biblioteca Jurdica Dik, 2005, pp. 55-58.
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distribuida entre todos los miembros de la colectividad y no debe pesar sobre uno solo, por lo que todo sacrificio sufrido por un ciudadano en su patrimonio, ms all de lo que contribuye en aplicacin de la potestad tributaria, debe ser compensado por el erario pblico. Tal y como seala Royo-Villanova:
Los particulares no deben soportar, los unos ms que los otros, las cargas impuestas en inters de todos. La justicia distributiva exige el reparto por igual entre todos los ciudadanos de la carga derivada de una actividad realizada en inters pblico; de donde resulta que los perjuicios excepcionales deben ser sufridos por todos aquellos en cuyo beneficio ha actuado el poder pblico.2
El artculo 41 establece el derecho fundamental resarcitorio o a obtener una indemnizacin por las lesiones antijurdicas sufridas por un administrado en su esfera patrimonial y extrapatrimonial, el cual supone la obligacin correlativa del ente pblico de resarcirla. Este derecho, a su vez, est vinculado con el derecho a una justicia pronta y cumplida ante los tribunales de la repblica (tutela judicial efectiva) para el pleno restablecimiento de las situaciones jurdicas que hayan sido lesionadas ante la hiptesis de la falta de un cumplimiento voluntario de parte del sujeto obligado al resarcimiento. Es as como dispone que ocurriendo a las leyes aplicadas por los tribunales, todos han de encontrar reparacin por las injurias o daos que hayan recibido en su persona, propiedad, o intereses morales. El propio texto constitucional distingue, para efectos de indemnizacin o reparacin, entre el dao corporal, patrimonial y moral o de afeccin. De esa forma se convierte en un imperativo de orden constitucional el resarcimiento del dao moral o extrapatrimonial. Este precepto constitucional sugiere o, ms bien, impone que los sistemas de responsabilidad desarrollados a nivel infraconstitucional o legal deben ser objetivos, puesto que no exige que el sujeto pasivo haya incurrido en algn criterio de imputacin subjetivo; en otras palabras, existe un imperativo constitucional para la objetivacin de la responsabilidad. Cabe agregar que el referido precepto constitucional, al indicar que ocurriendo a las leyes, desconstitucionaliza la definicin, alcances y extenRoyo Villanova, Segismundo, La responsabilidad de la administracin pblica, RAP, nm. 19, enero-abril de 1956, pp. 27 y 28.
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sin sustantivo y formal procesal del respectivo rgimen de responsabilidad. El ordinal 45 recoge el principio de intangibilidad del patrimonio privado, conforme al cual el patrimonio propiedad de los administrados no puede ser cercenado por las administraciones pblicas, a no ser que medie una causa de utilidad pblica que justifique la expropiacin, previa indemnizacin, o una limitacin por razn de inters social impuesta por una ley reforzada (votada por los dos tercios de la totalidad de los miembros de la asamblea legislativa). Esta norma constitucional resulta de gran utilidad para el rgimen de responsabilidad administrativa, puesto que seala un caso concreto de sacrificio especial que quebranta el principio de igualdad en el sostenimiento de las cargas pblicas expropiacin que demanda indemnizacin, y enuncia las limitaciones por razn de inters social como una forma de carga general no indemnizable. El numeral 49 de la Constitucin Poltica tiene una gran significacin para la responsabilidad administrativa, puesto que reconoce, explcitamente, la demandabilidad de los sujetos de derecho pblico, con lo que, a su vez, les reconoce personalidad jurdica sustancial, siendo stos dos extremos bsicos para la existencia de un sistema de responsabilidad administrativa. El principio de responsabilidad se infiere de la personificacin jurdica del Estado y del resto de los entes pblicos menores como sujetos de derechos y obligaciones, esto es, basta el reconocimiento de su personalidad jurdica como sujetos de derecho para admitir la idea de responsabilidad, puesto que sta es consecuencia jurdica obligada de ese reconocimiento. De otra parte, un corolario obligado de la personificacin de los entes pblicos es su demandabilidad. En materia ambiental, el artculo 50 de la Constitucin Poltica le establece al ente pblico mayor o Estado el deber de defender y preservar el derecho a un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado y lo responsabiliza por incumplir con esa obligacin constitucional. La responsabilidad del Estado podra surgir cuando omite ejercer los controles previos al establecimiento de una actividad privada potencialmente contaminante (v. gr. estudios de impacto ambiental) o posteriores a su entrada en funcionamiento (v. gr. revisiones o monitoreos peridicos). El principio de la solidaridad nacional enunciado en el artculo 74 de la Constitucin Poltica cumple, desde luego, un rol trascendente en materia de responsabilidad extracontractual administrativa, puesto que por
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su aplicacin ningn administrado o grupo de stos debe soportar los daos por el despliegue de las diversas funciones administrativas. En efecto, tal y como indica Martn Rebollo, ...si la actividad de la administracin, en principio, beneficia a todos, los daos producidos por causa de esa actividad no deben revertir al azar sobre los patrimonios individuales, sino que deben ser soportados por todos.3 En lo que respecta al Poder Ejecutivo, tenemos en el texto constitucional dos normas de gran proyeccin como los artculos 148 y 149, al sealar la primera que el presidente de la Repblica ser responsable del uso que hiciere de aquellas atribuciones que segn esta Constitucin le corresponden en forma exclusiva, establece la responsabilidad conjunta del presidente y del ministro de gobierno del sector (Poder Ejecutivo en sentido estricto) por el ejercicio de los deberes y atribuciones conferidos en el numeral 140 de la Constitucin Poltica y la responsabilidad del Consejo de Gobierno por el ejercicio de las competencias que le atribuye el ordinal 147. La segunda norma citada (149 de la Constitucin Poltica) establece una responsabilidad conjunta del presidente de la Repblica y del respectivo ministro cuando comprometa la libertad, independencia poltica o la integridad territorial de la Repblica, impidan o estorben el ejercicio de la funcin legislativa, jurisdiccional, electoral y municipal o se nieguen a publicar o ejecutar leyes. Este artculo contiene una interesante clusula residual o de cierre conforme a la cual sern responsables en todos los dems casos en que por accin u omisin viole el Poder Ejecutivo alguna ley expresa, con lo que cada vez que el Poder Ejecutivo dicte un acto administrativo de alcance general (decreto o reglamento) o concreto (resolucin) ilegal habr responsabilidad personal, por expresa disposicin constitucional, del presidente y su ministro. El artculo 150 de la Constitucin Poltica establece que la responsabilidad de quien ejerce la Presidencia de la Repblica y de los ministros de gobierno por hechos que no impliquen delito, slo podr reclamarse mientras se encuentren en el ejercicio de sus cargos y hasta cuatro aos despus de haber cesado en sus funciones. La norma se refiere, claramente, a la responsabilidad civil y administrativa de estos altos funcionarios.
3 Martn Rebollo, Luis, Nuevos planteamientos en materia de responsabilidad de las administraciones pblicas, Estudios sobre la Constitucin Espaola (homenaje al prof. Eduardo Garca de Enterra), Madrid, Civitas, 1991, t. III, p. 2814.
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En lo referente a la responsabilidad del Estado-juez, el artculo 154 de la Constitucin Poltica indica que las resoluciones que dicten los rganos del Poder Judicial en los asuntos de su competencia ...no le imponen otras responsabilidades que las expresamente sealadas por los preceptos legislativos. Por su parte, el artculo 166 constitucional dispone que la ley sealar la manera de exigirles responsabilidad a los tribunales. Finalmente, el artculo 188 de la Constitucin Poltica estatuye que los directores de las instituciones autnomas del Estado responden por su gestin. A todas las normas citadas es preciso agregar las expresamente concebidas para la responsabilidad del Estado-juez4 y del Estado legislador,5 que, por razones obvias, no son citadas al exceder el objeto de esta ponencia. III. PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA: IMPLICACIONES6 Como se ve, de la relacin sistemtica de estos preceptos, valores y principios constitucionales puede inferirse, fcilmente, el principio de responsabilidad de las administraciones pblicas aunque no se encuentre formulado de forma directa y expresa. La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, por su parte, de forma tmida ha reconocido la existencia de ese principio; as, en el voto nm. 2232-91 de las 18:30 hrs. del 4 de noviembre de 1991 estableci lo siguiente:
III. No es posible bajo supuesto alguno, que el Estado a priori se exima de todo tipo de responsabilidad que pudiera derivarse del funcionamiento normal, anormal, legtimo o ilegtimo en el uso o explotacin de las telecomunicaciones a que se refiere el presente Tratado. El Estado, como persona jurdica, ha de responder siempre de los actos u omisiones que sur4 Vase Jinesta Lobo, Ernesto, La responsabilidad del Estado juez, San Jos, Investigaciones Jurdicas, 2004. 5 Vase Jinesta Lobo, Ernesto, La responsabilidad del Estado legislador, Revista de Derecho Pblico, nm. 1, julio de 2005. 6 Jinesta Lobo, Ernesto, Tratado de derecho administrativo, cit., nota 1, t. II, pp. 59-70.
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jan en el ejercicio de sus funciones, y ello es vlido tanto en el orden interno, como de los que surjan con motivo de las relaciones internacionales. El principio de responsabilidad estatal es inherente a todo Estado de derecho y forma parte de la contrapartida que asiste a todo individuo de obtener una tutela judicial efectiva...7
Posteriormente, la Sala Constitucional, en el voto nm. 3446-96 de las 15:18 hrs. del 9 de julio de 1996, volvi a reconocer el principio de la responsabilidad administrativa, a partir del artculo 9o. de la Constitucin Poltica, al considerar lo siguiente:
III. DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL ESTADO constituye un principio constitucional la responsabilidad directa del Estado con ocasin de la funcin administrativa, la cual debe armonizarse con lo dispuesto en los artculos 11, 33, 41 y 49 constitucionales, y que resulta congruente con los principios del Estado social de derecho, precisamente con los de interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos, y de seguridad jurdica e igualdad de todos los ciudadanos ante la ley
La induccin del principio constitucional de responsabilidad administrativa no es una actividad intil e inocua desde un punto de vista jurdico prctico, dado que sirve de pauta interpretativa y de orientacin a los tribunales para enfrentar los casos dudosos del sistema. Este principio forma parte de la concepcin constitucional de las administraciones pblicas. El principio general de la responsabilidad es una de las ms importantes conquistas del Estado de derecho, incorporado a todos los ordenamientos jurdicos de corte progresista. Como principio de rango constitucional es pieza fundamental del Estado de derecho con un carcter natural expansivo que impide toda interpretacin que obstaculice su plena realizacin material. Toda interpretacin o aplicacin que fortalezca el principio de responsabilidad consolida el prestigio y eficacia de la administracin y la colaboracin real de los administrados.
El artculo 21 del proyecto de Ley de Ratificacin del Convenio Internacional de Telecomunicaciones suscrito en Nairobi en 1982, consultado a la Sala Constitucional, estableca lo siguiente: Los miembros no aceptan responsabilidad alguna con relacin a los usuarios de los servicios internacionales de telecomunicacin, especialmente en lo que concierne a las reclamaciones por daos y perjuicios.
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En una reciente sentencia, la Sala Constitucional ha proclamado y desarrollado explcitamente el principio de la responsabilidad administrativa de los entes pblicos, al resolver una accin de inconstitucionalidad contra el artculo 5o., inciso a, de la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, nm. 2726, del 14 de abril de 1961, el cual, en lo conducente, establece lo siguiente:
Artculo 5o. Para el mejor cumplimiento de los fines a que se refiere el artculo 2o. de la presente Ley, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados tendr las siguientes atribuciones y prerrogativas, adems de aquellas que las leyes generales otorgan a los establecimientos de su naturaleza: a) Estar exento de responsabilidad legal en los casos de daos y perjuicios causados por la impureza, irregularidad o insuficiencia, real o alegada, del agua suministrada por este organismo
En efecto, en el voto nm. 5207-04 de las 14:55 hrs. del 18 de mayo de 2004, ese tribunal constitucional consider lo siguiente:
Redacta el magistrado Jinesta; y, CONSIDERANDO: IV. PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA. Nuestra Constitucin Poltica no consagra explcitamente el principio de la responsabilidad patrimonial de las administraciones pblicas por las lesiones antijurdicas que, en el ejercicio de la funcin administrativa, le causen a los administrados. Empero, este principio se encuentra implcitamente contenido en el derecho de la Constitucin, siendo que puede ser inferido a partir de una interpretacin sistemtica y contextual de varios preceptos, principios y valores constitucionales. En efecto, el artculo 9o., prrafo 1, de la carta poltica dispone que el gobierno de la Repblica es... responsable..., con lo cual se da por sentada la responsabilidad del ente pblico mayor o Estado y sus diversos rganos Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial. El ordinal 11, de su parte, establece en su prrafo primero la ...responsabilidad penal... de los funcionarios pblicos y el segundo prrafo nos refiere la ...responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes.... El artculo 34 de la Constitucin Poltica ampara los derechos patrimoniales adquiridos y las situaciones jurdicas consolidadas, los cuales slo pueden ser, efectiva y realmente, amparados con un sistema de responsabilidad administrativa de amplio es-
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pectro sin zonas inmunes o exentas cuando sean vulnerados por las administraciones pblicas en el despliegue de su giro o desempeo pblico. El numeral 41 ibidem, estatuye que ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparacin para las injurias o daos que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales, este precepto impone el deber al autor y responsable del dao de resarcir las lesiones antijurdicas efectivamente sufridas por los administrados como consecuencia del ejercicio de la funcin administrativa a travs de conductas positivas por accin o negativas por omisin de los entes pblicos, con lo cual se convierte en la piedra angular a nivel constitucional para el desarrollo legislativo de un sistema de responsabilidad objetiva y directa en el cual el resarcimiento no depende del reproche moral y subjetivo a la conducta del funcionario pblico por dolo o culpa, sino, nica y exclusivamente, por habrsele inflingido o recibido, efectivamente, ...injurias o daos... en su persona, propiedad o intereses morales..., esto es, una lesin antijurdica que no tiene el deber de soportar y, por consiguiente, debe serle resarcida. El numeral 41 de la Constitucin Poltica establece un derecho fundamental resarcitorio a favor del administrado que haya sufrido una lesin antijurdica por un ente a travs de su funcionamiento normal o anormal o su conducta lcita o ilcita y la obligacin correlativa de ste de resarcirla o repararla de forma integral; el acceso a la jurisdiccin previsto en este mismo precepto constitucional se convierte, as, en un derecho instrumental para asegurar, forzosamente, el goce y ejercicio del derecho resarcitorio del damnificado cuando el sujeto obligado a la reparacin incumpla voluntariamente con la obligacin referida. El artculo 45 de la carta magna acoge el principio de la intangibilidad del patrimonio al disponer que la propiedad es inviolable; a nadie puede privarse de la suya si no es por inters pblico legalmente comprobado, previa indemnizacin conforme a la ley, se reconoce, de esta forma, por el texto fundamental, que los sacrificios especiales o las cargas singulares que el administrado no tiene el deber de soportar o tolerar, aunque devengan de una actividad lcita como el ejercicio de la potestad expropiatoria deben resarcirse. El artculo 49, prrafo 1o., de la Constitucin Poltica en cuanto, de forma implcita, reconoce la personalidad jurdica y, por consiguiente, la posibilidad de demandar en estrados judiciales a los entes pblicos cuando incumplan con sus obligaciones, constituye un claro basamento de la responsabilidad administrativa. De su parte, el prrafo in fine del ordinal 49 ya citado dispone que la ley proteger, al menos, los derechos subjetivos y los intereses legtimos de los administrados, siendo que una de las principales formas de garanta de stos lo constituye un rgimen de responsabilidad administrativa objeti-
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vo, directo, amplio y acabado. El prrafo final del artculo 50 de la Constitucin Poltica, en materia del dao ambiental, establece que la ley determinar las responsabilidad y las sanciones correspondientes, rgimen de responsabilidad del que, obviamente, no pueden abstraerse los entes pblicos de carcter econmico (denominados empresas pblicas-ente pblico) y empresas pblicas (llamadas tambin empresas pblicas-ente de derecho privado) cuando contaminan al desplegar una actividad industrial, comercial o de servicios y, en general, el Estado cuando incumple sus obligaciones de defensa y preservacin del medio ambiente a travs de una deficiente actividad de fiscalizacin o de control de las actividades pblicas y privadas, actual o potencialmente contaminantes. En la hiptesis de los miembros de las juntas directivas de las instituciones autnomas, el artculo 188 de la norma fundamental dispone que sus directores responden por su gestin. En lo que se refiere al Poder Ejecutivo, el ttulo X del texto constitucional contiene un captulo V cuyo epgrafe es Responsabilidades de quienes ejercen el Poder Ejecutivo, siendo que el artculo 148 consagra la responsabilidad del presidente por el uso que hiciera de aquellas atribuciones que segn esta Constitucin le corresponden en forma exclusiva, la conjunta de ste con el respectivo ministro del sector respecto al ejercicio de las atribuciones que esta Constitucin les otorga a ambos la cual es especificada por el artculo 149 ibidem y la del Consejo de Gobierno por los acuerdos que adopte. El principio de responsabilidad administrativa de los entes pblicos y de sus funcionarios resulta complementado con la consagracin constitucional del principio de igualdad en el sostenimiento de las cargas pblicas (artculos 18 y 33) que impide imponerle a los administrados una carga o sacrificio singular o especial que no tienen el deber de soportar y el principio de la solidaridad social (artculo 74), de acuerdo con el cual si la funcin administrativa es ejercida y desplegada en beneficio de la colectividad, es sta la que debe soportar las lesiones antijurdicas causadas a uno o varios administrados e injustamente soportadas por stos. Finalmente, es menester tomar en consideracin que la Constitucin Poltica recoge un derecho fundamental innominado o atpico que es el de los administrados al buen funcionamiento de los servicios pblicos, el que se infiere claramente de la relacin de los numerales, interpretados a contrario sensu, 140, inciso 8, 139, inciso 4 y 191 de la ley fundamental en cuanto recogen, respectivamente, los parmetros deontolgicos de la funcin administrativa, tales como el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas, buena marcha del gobierno y eficiencia de la administracin. Este derecho fundamental al buen funcionamiento de los servicios pblicos le impone a los entes pbli-
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cos actuar en el ejercicio de sus competencias y la prestacin de los servicios pblicos de forma eficiente y eficaz y, desde luego, la obligacin correlativa de reparar los daos y perjuicios causados cuando se vulnere esa garanta constitucional. De esta forma, queda en evidencia que el Constituyente originario recogi de forma implcita el principio de la responsabilidad de las administraciones pblicas, el que, como tal, debe servir a todos los poderes pblicos y operadores del derecho como parmetro para interpretar, aplicar, integrar y delimitar el entero ordenamiento jurdico. Bajo esta inteligencia, un corolario fundamental del principio constitucional de la responsabilidad administrativa lo constituye la imposibilidad para el legislador ordinario de eximir o exonerar de responsabilidad a algn ente pblico por alguna lesin antijurdica que le cause su funcionamiento normal o anormal o su conducta lcita o ilcita a la esfera patrimonial y extrapatrimonial de los administrados. V. CARCTER ESENCIAL DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO. La responsabilidad de las administraciones pblicas por el ejercicio de la funcin administrativa forma parte, como lo hemos constatado en el considerando anterior, de la concepcin constitucional de stas. Es una pieza clave y esencial del Estado social y democrtico de derecho, dados los fines a los que propende un rgimen de responsabilidad administrativa. De modo general, la responsabilidad administrativa tiene por funcin bsica la reparacin o resarcimiento de las lesiones antijurdicas causadas a un administrado (vctima o damnificado) en su esfera patrimonial o extrapatrimonial por un ente pblico en el ejercicio de la funcin administrativa. Uno de sus fines clsicos y tradicionales es servir de control o garanta para las situaciones jurdicas sustanciales de los administrados que sean lesionadas por un ente pblico en el ejercicio de sus competencias o en la prestacin de los servicios pblicos expresamente asignados por la Constitucin o la ley. La responsabilidad administrativa junto con la jurisdiccin contencioso-administrativa (artculo 49 de la Constitucin Poltica) son las piezas claves de un Estado constitucional para la defensa de los administrados frente a las prerrogativas y privilegios formales y materiales con que la propia Constitucin provee a los entes pblicos para el cumplimiento de sus cometidos. Esta finalidad determina que el principio constitucional de la responsabilidad administrativa debe ser fortalecido y acentuado mediante una interpretacin extensiva y no restrictiva; de la misma forma el legislador al desarrollar los sistemas de responsabilidad administrativa debe adecuarse al parmetro constitucional de una responsabilidad administrativa objetiva y directa, estndole vedado establecer con-
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ductas administrativas exentas o inmunes a ste y menoscabando los derechos fundamentales resarcitorio y al buen funcionamiento de los servicios pblicos de los que son titulares todos los administrados. De otra parte, la responsabilidad administrativa permite actuar los principios constitucionales de eficiencia y eficacia administrativas (artculos 140, inciso 8, en cuanto le impone al Poder Ejecutivo el deber de vigilar el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas, el 139, inciso 4, en la medida que incorpora el concepto de buena marcha del gobierno y el 191 al recoger el principio de eficiencia de la administracin), puesto que el deber de reparar o indemnizar las lesiones antijurdicas infligidas a los administrados les impone actuar de forma correcta, ponderada, reflexiva y ajustada a derecho. De acuerdo con estos dos principios que informan la organizacin y funcin administrativas, las administraciones pblicas deben prestar servicios pblicos de buena calidad con altos estndares para la debida satisfaccin de las necesidades de los administrados que son sus destinatarios y ejercer cumplida y normalmente sus competencias. La eficiencia y la eficacia son, entonces, obligaciones o imperativos constitucionales que necesariamente obligan a los entes pblicos a actuar responsablemente en el ejercicio de la funcin administrativa en sus diversas manifestaciones (actuaciones materiales o tcnicas y actividad formal). Como correlato de tales deberes constitucionales de las administraciones pblicas, los administrados son titulares del derecho fundamental innominado al buen y eficiente funcionamiento de los servicios pblicos, con elevados estndares de calidad, el cual se puede inferir, a contrario sensu, de los supracitados artculos 140, inciso 8, 139, inciso 4 y 191 de la Constitucin Poltica). VI. EXENCIN INCONSTITUCIONAL DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS. El inciso a del artculo 5o. de la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados exime de responsabilidad a esa entidad ...en los casos de daos y perjuicios causados por la impureza, irregularidad o insuficiencia, real o alegada, del agua suministrada.... Evidentemente, ese inciso transgrede frontalmente el principio constitucional de la responsabilidad administrativa, puesto que, para una hiptesis especfica de funcionamiento anormal del servicio pblico falta de servicio, entendida como un incumplimiento de las obligaciones jurdicas preexistentes impuestas por el ordenamiento jurdico, como lo es la impureza, irregularidad o insuficiencia en el suministro del agua potable, el legislador exime graciosamente al ente de responder por las lesiones antijurdicas causadas a los administrados. Al exonerar de toda responsabili-
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dad administrativa al ICAA en la prestacin del servicio pblico que constituye el ncleo o razn de ser de ste, el inciso quebranta el principio de intangibilidad del patrimonio (artculo 45 de la Constitucin Poltica), el derecho de los administrados a obtener una tutela jurisdiccional pronta y cumplida para conseguir una reparacin integral a los daos y perjuicios que hayan sufrido en su esfera patrimonial y extrapatrimonial como consecuencia del ejercicio de la funcin administrativa por algn ente pblico (artculos 41 y 49 ibidem). De la misma manera, la exencin infringe el derecho a la salud (artculo 21 ibidem) cuando, eventualmente, la lesin afecta ese preciado derecho de los usuarios del servicio, como resulta esperable cuando se provee agua impura o el suministro no es regular ajustado a los deberes y obligaciones que impone el ordenamiento jurdico y continuo sin interrupciones o solucin de continuidad y en cantidades suficientes para atender las necesidades higinicas bsicas y cotidianas de los administrados. Finalmente, estima este Tribunal que la exoneracin de responsabilidad dispuesta por el legislador para las hiptesis indicadas vulnera el derecho constitucional implcito o virtual de los administrados al buen funcionamiento de los servicios pblicos (artculos 140, inciso 8, 139, inciso 4 y 191, todos interpretados a contrario sensu). Por ltimo, no encuentra este Tribunal Constitucional que el precepto impugnado infrinja el derecho a un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado, puesto que la norma hace referencia a una relacin de servicio pblico y a la responsabilidad del ente que lo presta en cuanto a su pureza, regularidad y cantidad. Tampoco considera este Tribunal que quebrante el principio de legalidad recogido en el numeral 11 de la Constitucin Poltica, sino, nica y exclusivamente, en cuanto sirve de fundamento parcial al principio de responsabilidad de las administraciones pblicas. VII. COROLARIO. En mrito de lo expuesto se impone declarar con lugar la accin de inconstitucionalidad con las consecuencias de ley. POR TANTO: Se declara con lugar la accin. Se declara inconstitucional el inciso a del artculo 5o. de la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados nm. 2726 del 14 de abril de 1961. Esta declaratoria tiene efectos declarativos y retroactivos a la fecha de vigencia de la ley, todo sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe. Comunquese a la Asamblea Legislativa. Publquese ntegramente en el Boletn Judicial y resese en el Diario Oficial La Gaceta.
Una consecuencia de primer orden del reconocimiento del principio constitucional implcito o virtual de la responsabilidad de las administra-
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ciones pblicas lo constituye la eventual o posible inconstitucionalidad de toda ley ordinaria en sentido material o formal que excluya de forma apriorstica la responsabilidad del Estado o de cualquier ente pblico. En nuestro sistema jurdico tenemos varios ejemplos de leyes de dudosa constitucionalidad por tal exclusin. As, la Ley General de Aviacin Civil nm. 5150 del 14 de mayo de 1973 y sus reformas, en su artculo 158 (anterior 153), establece que la cancelacin total o parcial de un certificado de explotacin, verificada de acuerdo con las disposiciones anteriores,8 no acarrear al Estado responsabilidad de ningn gnero. La Ley de Patentes de Invencin, Dibujos y Modelos Industriales y de Utilidad, nm. 6867 del 25 de abril de 1983 y sus reformas, en su artculo 32, estipula que en cualquier tiempo podr ser cancelada una patente, sin responsabilidad para el Estado, en los casos previstos en el prrafo octavo del artculo sexto9 y en cualquier otro caso de inventos que resulten tener efectos sanitarios nocivos. La propia Ley General de la Administracin Pblica, en el captulo V del libro I, relativo a la revocacin del acto administrativo, contiene el artculo 154, norma de dudosa constitucionalidad al establecer lo siguiente: Los permisos de uso del dominio pblico, y los dems actos que reconozcan a un administrado un derecho expresa y vlidamente a ttulo precario, podrn ser revocados por razones de oportunidad o conveniencia sin responsabilidad de la ad8 El numeral 157 de la Ley General de Aviacin Civil (anterior 152) dispone que el Consejo Tcnico de Aviacin Civil, a solicitud de parte interesada o por propia iniciativa, puede alterar, enmendar, modificar, suspender o cancelar con la aprobacin del Poder Ejecutivo si se trata de servicios internacionales, cualquier certificado de explotacin en todo o en parte, tomando en cuenta la necesidad o conveniencia de los interesados, debidamente comprobada. Asimismo, podr modificar y cancelar el certificado por razones de inters pblico o por el incumplimiento del concesionario de los trminos de la ley, de la concesin o de los reglamentos respectivos. En todo caso la resolucin se tomar en audiencia de las partes a quienes se conceder un trmino razonable, no mayor de quince das, a fin de que dentro del mismo aduzcan las pruebas respectivas. 9 El prrafo 8 del artculo 6o. de la Ley 6867 establece: 8. Si despus de la inscripcin de una patente, el Ministerio de Salud, para medicamentos, artculos y sustancias de aplicacin teraputica, o el Ministerio de Agricultura y Ganadera para agroqumicos, comprueba que el proceso o el producto no rene las condiciones originales con las que fue autorizado, a solicitud del Ministerio respectivo, se prohibir la fabricacin, importacin y comercializacin de ese producto, todo lo anterior sin responsabilidad del Estado.
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ministracin. Esta exclusin de responsabilidad administrativa deja sin solucin las hiptesis en que un administrado, amparado en un permiso en precario, construye una obra de infraestructura no removible v. gr., un bar restaurante a vista y paciencia de la propia administracin pblica o, incluso, con su aquiescencia, y posteriormente se revoca el permiso quedando el administrado que confi legtimamente en la propia administracin pblica sin indemnizacin ninguna por la inversin que haya efectuado. La Ley de Planificacin Urbana nm. 4240 del 15 de noviembre de 1968 y sus reformas, tambin contena un numeral que exclua de forma apriorstica toda responsabilidad administrativa; en efecto, el artculo 22 sealaba que ninguna de las limitaciones a la propiedad que esta ley establece, como cargas o servidumbres del rgimen urbano que son, precisan de inscripcin en el Registro Pblico, ni darn lugar a indemnizacin alguna, excepto en aquellos casos en que expresamente lo disponga esta ley. Sin embargo, la Sala Constitucional, en el voto nm. 6706-93 de las 15:21 horas del 21 de diciembre de 1993, anul la norma al estimar que puede existir una carga urbanstica que vaci de contenido esencial el derecho fundamental de la propiedad, al constituir verdaderas expropiaciones de hecho que aparentan ser una limitacin por razn de inters social. IV. DOBLE ROL DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA:
GARANTA DE LOS ADMINISTRADOS Y DE LA EFICACIA Y LA EFICIENCIA ADMINISTRATIVAS10
Todo sistema de responsabilidad pretende el logro de determinadas finalidades; as, un sistema subjetivo ubica en el mismo plano la reparacin y la sancin de una actividad inadecuada, en tanto que uno objetivo tiene como punto de referencia la garanta y la reparacin al margen de la culpa y la sancin. La funcin primordial primera y constante de la responsabilidad consiste en reparar una lesin antijurdica, esto es, compensar un dao injusto imputable a la administracin. En este sentido, Dromi estima que los
Vase Jinesta Lobo, Ernesto, Tratado de derecho administrativo, cit., nota 1, t. II, pp. 51-55.
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conceptos de derecho subjetivo y responsabilidad se co-implican, puesto que para que haya un derecho subjetivo debe haber un responsable o a quien hacer responsable, y a la inversa. Para que exista responsabilidad, alguien debe titularizar una situacin de poder actualizante contra otro responsable del deber.11 En la concepcin clsica Hauriou la responsabilidad administrativa fue concebida, junto con la jurisdiccin contencioso-administrativa, como uno de los pilares bsicos del derecho administrativo, entendido como garante frente a las extralimitaciones del poder. Bajo esta visin tradicional, la responsabilidad protege al administrado frente al ejercicio de la funcin administrativa desplegada por los entes pblicos. No obstante, modernamente se entiende que la responsabilidad est en el centro de la concepcin constitucional de la administracin pblica como una consecuencia de la clusula del Estado social de derecho. La responsabilidad administrativa es un elemento de orden de la propia administracin, puesto que coadyuva a acercarla a su modelo ideal (deber ser). El modo de imputar la responsabilidad por el funcionamiento de un servicio pblico influye sobre su modo de gestionarlo en el futuro. En este sentido, la indemnizacin es un sustitutivo de una buena gestin administrativa que no se dio porque el servicio funcion mal, tardamente o se omiti su prestacin. La responsabilidad incide, entonces, sobre el modo de ejercer la funcin administrativa, de organizarse, de gestionar los servicios pblicos, su funcionamiento interno y las pautas de conducta habitual de los entes pblicos.12 Como seala Martn Rebollo,
es aqu donde aparece la funcin ms profunda de la responsabilidad en el Estado social de derecho. Lejos de constituir, como regla, un freno a la accin de la administracin se coloca... en el centro de la concepcin constitucional de las administraciones pblicas, se yergue como un pilar funda11 Vase Derecho subjetivo y responsabilidad pblica, Madrid, Grouz, 1986, p. 13. La responsabilidad pblica constituye el presupuesto sustantivo del derecho subjetivo. Sin responsabilidad no existe libertad. Precisamente, el Estado de derecho como medio y el Estado de bienestar como fin enmarcan el obrar pblico en pautas jurdicas y polticas en las que la salvaguarda de la libertad modelo poltico de los derechos subjetivos requiere de un sujeto pblico responsable: el Estado... La responsabilidad parte del presupuesto de que alguien haya sufrido una lesin daosa en sus derechos, con motivo del obrar antijurdico de otro sujeto de derecho (pp. 39 y 40). 12 Vase Martn Rebollo, Luis, op. cit., nota 3, p. 2799.
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mental del derecho administrativo, que naci como garanta de los administrados pero tambin para propiciar una administracin transformadora y gestora de los servicios e intereses pblicos, se convierte la responsabilidad en el gozne de las relaciones entre la administracin y los ciudadanos y aparece como el correlato de la eficacia...13
Solo en tanto y en cuanto se admitan y regulen los diversos supuestos de responsabilidad administrativa, una organizacin poltica merece ser denominada Estado social y democrtico de derecho, puesto que a travs de esta institucin se ven incrementadas las garantas jurdicas de los administrados con respeto de sus derechos subjetivos, los que merecen ser resarcidos en la hiptesis de ser quebrantados. La responsabilidad administrativa tiene, entonces, una doble condicin como garanta y pieza fundamental del Estado de derecho. La responsabilidad administrativa es un instrumento bsico de las relaciones administracin-administrados, en continuo perfeccionamiento. Es consustancial a un Estado que pueda calificarse de social y que interviene en el mbito socioeconmico. Desde esta perspectiva, la responsabilidad administrativa puede plantear una disyuntiva entre su ampliacin o carcter expansivo, con el consiguiente mejoramiento de los servicios pblicos, o su reduccin y limitacin para mantener un nivel eficiente en la prestacin y gestin de los servicios pblicos. Un sistema amplio de responsabilidad supondr introducir un nivel medio de funcionamiento de los servicios muy alto, con lo que puede significar un mejoramiento real o, eventualmente, dependiendo de la forma de su aplicacin, una mera declaracin platnica de principios. La responsabilidad administrativa como institucin que fomenta y compele a las administraciones pblicas a obtener altos estndares de eficiencia y eficacia debe ser acentuada y potenciada para que, incluso, haya una variacin en las formas de gestin administrativa, en la organizacin administrativa y en la funcin pblica carrera administrativa para la seleccin y formacin del personal. Sourdat, hace ms de un siglo, indicaba que
No es admisible invocar el peligro del tesoro pblico; este peligro no es real. Si las decisiones de los tribunales que declaran responsable a la ad13
Ibidem, p. 2800.
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ministracin son tan numerosas que suponen una seria amenaza para el tesoro pblico, significa que existe algo anormal en el funcionamiento de los servicios pblicos. Contra esta anomala no hay nada ms que un remedio: obligar a la administracin, mediante una aplicacin justa y severa por parte de los jueces de los principios de responsabilidad, a escoger mejor a sus funcionarios y a obligarles a respetar las leyes y el inters pblico.14
No se trata de optar entre muchos y mediocres servicios pblicos o entre pocos y eficientes, propiciando un desmantelamiento del Estado de bienestar, sino en procurar que los existentes sean gestionados, organizados y prestados de forma eficiente y eficaz. Lo anterior tiene un efecto a nivel presupuestario y fiscal, dado que se debe ponderar el riesgo de una mala instalacin y funcionamiento de un servicio pblico, pues no se trata de establecer cualquier servicio pblico a cualquier precio. Como afirma Martn Rebollo, ...la responsabilidad debe entrar y ser considerada como un coste financiero previsto y calculable....15 De ese modo, es una tarea pendiente de la sociologa jurdica todava no desarrollada en nuestro medio determinar el monto exacto de las indemnizaciones por responsabilidad administrativa en un lapso determinado (ltimos 25 o 10 aos), su evolucin progresiva, su comparacin con el gasto pblico, el estudio exhaustivo de la jurisprudencia del Tribunal Contencioso Administrativo, salas Primera y Constitucional, y pronunciamientos de la Procuradura General de la Repblica para, a partir de las condenas, deducir las pautas de comportamiento de los entes pblicos. La responsabilidad administrativa, en esencia, tiene un doble rol complementario: como garanta de los administrados damnificado o vctima y como elemento de orden y control de las administraciones pblicas para obtener altos estndares de calidad, eficiencia y eficacia en la gestin, organizacin y prestacin de los servicios pblicos. Tal y como afirma Martn Rebollo, ...no es la responsabilidad una institucin contra la administracin y a favor del administrado simplemente, sino expresin de una idea de justicia.16
14 15 16
Trait general de la responsabilit, 1872. Martn Rebollo, Luis, op. cit., nota 3, p. 2802. Ibidem, p. 2808.
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La presencia, actuacin e intervencin de las administraciones pblicas debe ser eficiente y eficaz, sirviendo como instrumento de la sociedad al servicio de los intereses generales y no como un fin en s misma. El derecho administrativo, como un instrumento para hacer efectivos los postulados constitucionales, debe fortalecer la eficacia, eficiencia y el buen funcionamiento de los servicios pblicos. De esa forma, al administrado slo le interesarn, residualmente, las garantas responsabilidad administrativa. La eficacia depende de los empleados pblicos o de una poltica funcionarial que le brinde prioridad al que demuestre idoneidad comprobada y, desde luego, de unos controles efectivos. La responsabilidad administrativa y la jurisdiccin contencioso administrativa son el reverso de la eficacia y la eficiencia. La responsabilidad, lejos de ser un freno a la funcin administrativa, es una herramienta para configurarla y moldearla segn los principios de eficiencia y eficacia. Para que las administraciones pblicas cumplan con los fines constitucionales no basta la jurisdiccin contencioso-administrativa y otros mecanismos de control, es preciso de un principio de responsabilidad. V. DERECHO FUNDAMENTAL RESARCITORIO: ELEMENTO
OBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA17
En nuestro ordenamiento jurdico, a diferencia de otros, a partir del texto constitucional es posible hablar de un derecho fundamental resarcitorio. En efecto, el numeral 41 de la Constitucin Poltica, tradicionalmente, ha sido considerado en nuestro medio como un principio ancilar de la responsabilidad administrativa y civil. De su contenido esencial se ha resaltado, por tradicin, el derecho fundamental de acceso a la jurisdiccin y a obtener una tutela judicial efectiva justicia pronta y cumplida, as como su carcter de garanta institucional; sin embargo, an no ha sido suficientemente perfilado y desarrollado el derecho fundamental resarcitorio. Debe tomarse en consideracin que el ordinal 41 de la Constitucin Poltica se encuentra emplazado sistemticamente en el captulo nico del ttulo IV denominado Derechos y garantas individuales, con lo
Vase Jinesta Lobo, Ernesto, Tratado de derecho administrativo, cit., nota 1, t. II, pp. 94-98.
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que no cabe la menor duda de que se trata de un derecho fundamental implcitamente contenido y del cual no se ha desentraado su verdadera potencialidad operativa. El Constituyente originario desconstitucionaliz este derecho fundamental al indicar que ocurriendo a las leyes, todas han de encontrar reparacin para las injurias o daos que hayan recibido en su persona, propiedad, o intereses morales..., de forma tal que requiere de un desarrollo legislativo adecuado y oportuno para establecer claramente las condiciones y circunstancias en que los entes pblicos son administrativamente responsables y, por las peculiaridades del mismo que sern indicadas infra, los cauces procesales a travs de los cuales puede ser tutelado. Este derecho fundamental se traduce en la facultad del administrado de exigirle a la administracin pblica que le ha inferido una lesin antijurdica o que ha incumplido una obligacin administrativa preexistente impuesta por el ordenamiento jurdico, el resarcimiento de su esfera patrimonial o extrapatrimonial. Como derecho subjetivo supone una serie de obligaciones o deberes jurdicos correlativos e impuestos a los entes pblicos por el ordenamiento jurdico escrito (Constitucin Poltica, tratados y convenios internacionales, ley o reglamento) o no escrito (principios generales, jurisprudencia y costumbre). Ese derecho puede ejercitarse o no por el damnificado o lesionado, como facultativo que es para su titular, y la forma de ejercerlo es deduciendo las pretensiones o accionando contra el ente pblico obligado. El derecho fundamental al resarcimiento se hace efectivo y real con la sentencia estimatoria que le impone una condena de hacer, no hacer o de dar al ente pblico obligado, puesto que antes de ese momento existe una pretensin resarcitoria. De ah que el texto constitucional en el artculo 41, luego de enunciarlo, establece que a las personas que ocurran a la ley y a los tribunales para encontrar reparacin a sus injurias y daos debe hacrseles justicia pronta, cumplida, sin denegacin y en estricta conformidad con las leyes. Cuando se produce la lesin antijurdica, el damnificado tiene el hipottico y abstracto derecho fundamental al resarcimiento, el cual, extraordinariamente, puede ser satisfecho con el cumplimiento voluntario de la administracin pblica responsable en la va administrativa, previa merced al privilegio de la autotutela declarativa y ejecutiva de sta; sin embargo, si sta no lo respeta u observa, el administrado debe impetrar justicia para su reconocimiento efectivo y forzoso.
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Desde ese punto de vista, es preciso distinguir entre el derecho subjetivo de exigir de la administracin pblica responsable el cumplimiento del deber jurdico que le incumbe por haber cometido una lesin antijurdica resarcimiento o indemnizacin, del poder jurdico de reclamarle al Estado, a travs del Poder Judicial, el reconocimiento del derecho subjetivo que pretende tener o del poder de excitar el rgano jurisdiccional a fin de lograr su respeto.18 Lo anterior queda confirmado al constatar que el Constituyente originario establece una relacin inherente entre el derecho resarcitorio y el derecho a la tutela judicial efectiva o de acceso a la jurisdiccin. Sobre el particular, la Sala Constitucional, en el voto nm. 5207-04 de las 14:55 hrs. del 18 de mayo de 2004, estim lo siguiente:
IV. El numeral 41 de la Constitucin Poltica establece un derecho fundamental resarcitorio a favor del administrado que haya sufrido una lesin antijurdica por un ente a travs de su funcionamiento normal o anormal o su conducta lcita o ilcita y la obligacin correlativa de ste de resarcirla o repararla de forma integral; el acceso a la jurisdiccin previsto en este mismo precepto constitucional se convierte, as, en un derecho instrumental para asegurar, forzosamente, el goce y ejercicio del derecho resarcitorio del damnificado cuando el sujeto obligado a la reparacin incumpla voluntariamente con la obligacin referida.
En efecto, el artculo 41 de la Constitucin dispone que a quienes ocurren a las leyes y tribunales para encontrar una reparacin a las injurias o daos recibidos se les debe hacer una justicia pronta y cumplida. Consecuentemente, el Constituyente entiende que es con la comprobacin judicial, a travs de un proceso, que el lesionado o damnificado puede obtener el reconocimiento del derecho resarcitorio. Slo ejerciendo los mecanismos o garantas de proteccin y tutela establecidos por el ordenamiento jurdico se obtiene de forma real y efectiva el reconocimiento del derecho resarcitorio, como pueden ser, en el mbito del derecho pblico, los procesos constitucionales de habeas corpus y amparo (artculo 48 de la Constitucin Poltica) o las pretensiones deducibles ante la
18 Vase Abdelnour, Rosa Mara, La responsabilidad civil derivada del hecho punible, San Jos, Juricentro, 1984, pp. 42-46 y Vlez Mariconde, Alfredo, Accin resarcitoria, Buenos Aires, Editorial Crdoba, 1965, pp. 31-36.
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jurisdiccin contencioso-administrativa (artculo 49 ibidem, tales como los procesos ordinario civil de hacienda, contencioso-administrativo de plena jurisdiccin cuando la lesin deriva de un acto administrativo formal o el sumario interdictal en la hiptesis en que el dao deriva de una actuacin material ilegtima o va de hecho.19 El concepto correlativo al derecho fundamental resarcitorio lo constituye la obligacin administrativa de resarcir. Cuando un ente pblico le causa a un administrado una lesin antijurdica que no tiene la obligacin de soportar, surge a su cargo una obligacin de repararle los daos y perjuicios, la cual puede cumplir voluntariamente o, ante su reticencia, de modo forzoso cuando el rgano jurisdiccional le condena en sentencia a una obligacin de dar, hacer o no hacer. Si existe un derecho fundamental al resarcimiento consagrado en el ordinal 41 de la Constitucin Poltica, esto quiere decir que la obligacin resarcitoria correlativa es, tambin, de carcter constitucional. Para el surgimiento de la obligacin de reparacin o resarcimiento en un ente pblico deben concurrir varias condiciones, a saber: 1) Una actuacin u omisin imputables a la administracin pblica. 2) Una lesin antijurdica que el administrado o vctima no tiene el deber de soportar. 3) Una relacin directa e inmediata de causa a efecto entre la actuacin u omisin administrativas y la lesin antijurdica. VI. PRINCIPIO DE IGUALDAD Y RGIMEN DE RESPONSABILIDAD
SIN FALTA O POR SACRIFICIO ESPECIAL20
1. Distincin entre sacrificios generales y singulares La clave de bveda del sistema de responsabilidad por conducta lcita o funcionamiento normal de los servicios pblicos radica en comprender cabalmente la distincin entre un sacrificio general soportado por to19 Vase Jinesta Lobo, Ernesto, La dimensin constitucional de la jurisdiccin contencioso-administrativa, San Jos, Guayacn, 1999, pp. 59-79 y 111-133. 20 Jinesta Lobo, Ernesto, Tratado de derecho administrativo, cit., nota 1, t. II, pp. 156-161 y 189-193.
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dos los administrados y la carga singular soportado por uno, varios o un grupo determinable de administrados. A. Sacrificios o cargas generales Los administrados estamos sometidos, por la sola existencia y funcionamiento de los entes pblicos a travs del ejercicio de sus competencias y de la prestacin de los servicios pblicos, a una serie de sacrificios de orden general que no afectan a un administrado o a un grupo determinable de stos. Tales cargas tienen como particularidad que las respectivas administraciones pblicas gozan del derecho de exigirlas y los administrados tenemos la obligacin correlativa de tolerarlas en aras del bien comn. Desde esta perspectiva, esos sacrificios de orden general no son indemnizables, puesto que si los administrados tenemos el deber de tolerarlas, no puede admitirse la existencia de un derecho al resarcimiento por ser soportados. Dentro de tales cargas generales podemos indicar la potestad tributaria, la que por ser reserva de ley (artculo 121, inciso 13, de la Constitucin) asegura una aplicacin paritaria entre todos los administrados que se encuentran en una determinada hiptesis fctica (hecho generador del tributo). Consecuentemente, todas aquellas personas jurdicas sometidas a un tributo no pueden pretender un resarcimiento por su creacin. En suma, los tributos suponen una detraccin coactiva de la renta o del patrimonio del sujeto pasivo no indemnizable, de lo contrario perderan su esencia.21 La construccin y rehabilitacin de las vas pblicas nacionales o cantonales constituye otro ejemplo claro de las cargas generales, puesto que todos los administrados tenemos el deber jurdico de soportar las molestias (v. gr., atrasos en el desplazamiento al lugar de trabajo o estudio, en la distribucin de mercaderas o provisin de materias primas en
21 Los tributos, por esencia, suponen una detraccin coactiva de la renta o el patrimonio del sujeto pasivo no resarcible de manera inmediata (sino mediata e indirecta, en la medida que representan el pago de servicios pblicos esencialmente indivisibles o corresponden a modernos postulados de redistribucin de la renta), de forma que si su exaccin fuera indemnizable dejaran de ser tributos. Garrido Falla, Fernando, A vueltas con la responsabilidad del Estado legislador, REDA, nm. 81, enero-marzo de 1994, p. 114.
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la industria, prdida de un vuelo areo, aumentos de los tiempos de recorrido y de las distancias de traslado, etctera) que provocan tales actividades transitorias, puesto que la red vial, como obra de infraestructura que es, ha sido concebida para procurar un mayor nivel de desarrollo socioeconmico, de bienestar de los habitantes y una adecuada distribucin de la riqueza (artculo 50, prrafo 1, de la Constitucin Poltica). Lo mismo sucedi con el proyecto que ejecut la Compaa Nacional de Fuerza Luz S. A. empresa pblica-ente de derecho privado, al pertenecerle ms del 90% de su capital al ICE de electrificacin subterrnea (en 2003-2004), que provoc graves trastornos en el trnsito vehicular y peatonal en la ciudad de San Jos; sin embargo, se realiz para brindarle a quienes habitan o laboran en la capital un mayor ornato pblico y armona urbanstica. Otro ejemplo, muy familiar a nuestro sistema jurdico, de carga o sacrificio general lo constituye el supuesto de las limitaciones al derecho de propiedad por razones de inters social del artculo 45, prrafo 2, de la Constitucin Poltica. En efecto, dado que el rgimen de los derechos fundamentales es reserva de ley (artculo 19 de la Ley General de la Administracin Pblica), el Constituyente previ la posibilidad de imponerle limitaciones por razones de inters social a la propiedad a travs de una ley reforzada (aprobada por dos tercios de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa). Este tipo de limitaciones, en cuanto se encuentran reguladas en el propio ordinal 45 de la Constitucin, constituyen lo que se denomina un lmite intrnseco a un derecho fundamental la propiedad, por cuyo medio se moldea y determina el contenido esencial del mismo. El contenido esencial de un derecho fundamental est constituido por el conjunto o haz de facultades mnimas que tiene su titular para ejercitarlo y gozarlo y sin cuya presencia se desnaturaliza o, simplemente, es vaciado de su contenido, quedando como un cascarn vaco o una mera entelequia intil. En el caso del derecho de propiedad, es sabido que est constituido por una variedad de facultades que son el dominio, la posesin, el usufructo, el uso y la habitacin, la defensa y la exclusin, la transformacin y edificacin, etctera (artculos 264 a 369 del Cdigo Civil). Las limitaciones por razn de inters social moldean el contenido esencial del derecho de propiedad sin anularlo del todo, esto es, pueden limitar o, incluso, suprimir alguna o varias de esas facultades sin que pierda su sentido y sin que el propietario las pierda todas.
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As, por ejemplo, surgen las denominadas servidumbres urbansticas o limitaciones urbansticas establecidas por la Ley de Planificacin Urbana a todos los propietarios con el fin de garantizar el uso racional y ordenado del suelo, y tambin en aras de intereses pblicos tales como el ornato y la armona urbanstica. Desde esta perspectiva, asumen ese carcter las prohibiciones establecidas por los planes reguladores, concretamente los reglamentos de zonificacin dictados por las respectivas municipalidades con fundamento en la referida ley, para edificar casas de habitacin en reas industriales, comerciales o reservadas o industrias en reas urbanas de alta, media o baja densidad; los retiros frontales, a partir de la lnea de propiedad, que debe respetar todo propietario para edificar a partir de la lnea de construccin, con el propsito de dejar una zona de antejardn y de acera; la longitud de la servidumbre cuando se trate del fraccionamiento de una finca; la prohibicin de construir un muro que exceda de ms de un metro de altura y que impida la visibilidad en un 80% a la casa en la lnea de construccin, etctera. En materia de aerdromos o aeropuertos, la Ley General de Aviacin Civil tambin contiene limitaciones en punto a la altura de los inmuebles que se ubican en los conos de aproximacin y retiro de las pistas de aterrizaje y zonas aledaas, tipo de actividades que se realizan para evitar la concentracin de aves que puedan afectar las turbinas o motores de los aviones, etctera. En tratndose de zonas reservadas que comprendan inmuebles o fincas privadas, la Ley Forestal establece limitaciones en cuanto al derecho de transformacin de los propietarios, puesto que cierto tipo de actividades estn vedadas, la corta y extraccin de maderas estn reguladas, etctera. Lo mismo sucede con las servidumbres ambientales, como la zona o rea protegida en los mrgenes de los ros (de 15 a 50 metros segn se trate de una zona urbana o rural o de terreno plano o quebrado). Todas estas limitaciones por razn de inters social tienen la singularidad de tratarse de una carga exigible por la respectiva administracin pblica, un deber jurdico que deben soportar los propietarios y, por consiguiente, no indemnizables o resarcibles. Lgicamente, el deber de resarcir surgir, nica y exclusivamente, cuando se compruebe que a travs de una limitacin por razn de inters social se ha simulado o disfrazado una expropiacin, por cuanto la primera es de tal magnitud y envergadura que vaca de contenido y anula el derecho de propiedad, hiptesis que
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la doctrina y nuestra Sala Constitucional ha denominado expropiacin de hecho para contraponerla a la de derecho y cuyos contornos, alcances y significado sern analizados en el siguiente apartado. En esta ltima hiptesis, la administracin incurre en una tpica desviacin de poder puesto que respeta la letra de la ley pero violenta su espritu, esto es, usa las potestades de ley para fines distintos un traslado material del dominio privado al pblico sin indemnizacin previa. B. Sacrificios o cargas especiales Uno, varios o un grupo determinable de administrados puede experimentar una carga excepcional, intensa y singular, con lo cual se transforma en un sacrificio excesivo y desigual. Lo propio del sacrificio particular es que la respectiva administracin pblica no tiene el derecho de exigirlo y, por consiguiente, el administrado o grupo determinable de stos no tiene el deber jurdico correlativo de soportarlo, razn por la cual, cuando se produce, debe ser resarcido o indemnizado por la particular e intensa incidencia daosa de la funcin administrativa sobre la esfera patrimonial de aqullos. Hemos indicado, al referirnos a los sacrificios generales, que lgicamente la existencia de las administraciones pblicas y su funcionamiento suponen incomodidades o inconvenientes para todos los administrados que stos deben soportar en aras del bienestar comn en tanto y en cuanto no sobrepasen cierto lmite. Esto nos lleva, a efecto de concretar el concepto de sacrificio especial, a indicar que los administrados deben manejar un margen de tolerabilidad o soportabilidad respecto de las cargas impuestas por las administraciones pblicas, mbito que se ubica en el de las cargas generales, por lo que una vez traspasado el lmite o umbral de la tolerancia se verifica un sacrificio especial que no tienen el deber jurdico de soportar o tolerar y, por consiguiente, debe ser resarcido. El lmite de lo soportable de los administrados se rebasa y, por ende, el carcter individual, singular, grave e intenso del sacrificio se alcanza cuando se quebranta la equidad, el principio de igualdad ante las cargas pblicas y la integridad relativa del patrimonio. El principio de igualdad consagrado en nuestra Constitucin Poltica y desarrollado por la jurisprudencia constitucional proscribe las distinciones que no obedezcan a motivos objetivos y razonables, puesto que, de lo contrario, se produce una discriminacin.
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En esencia, el sacrificio singular o especial es el lmite franco a la soportabilidad de las lesiones antijurdicas infligidas por las administraciones pblicas a los administrados y la condicin especfica e indispensable del sistema de responsabilidad sin falta. Al respecto, se ha sealado que cuando la administracin pblica causa un perjuicio material a un particular, imponindole una carga desigual, la equidad y la justicia exigen una compensacin que debe realizarse mediante una indemnizacin pagada por la caja comn, generalizndose as el sacrificio especial.22 El ejemplo tpico de un sacrificio especial o singular lo constituye la expropiacin; es particular en cuanto recae sobre uno o varios administrados, transformndose en una carga excepcional e intensa para la esfera patrimonial o extrapatrimonial de stos. Lo propio de la expropiacin es que la administracin pblica expropiante, al ejercitar esa potestad expropiatoria, tiene el derecho de exigir esa carga y el administrado el deber jurdico de soportarla de no existir ningn tipo de invalidez en el acto, siempre y cuando sea acompaada de una indemnizacin previa. Bajo esta inteligencia, un acto expropiatorio sin indemnizacin previa se convierte en una tpica confiscacin o expropiacin de hecho. El carcter consustancial e inherente entre expropiacin e indemnizacin (no existe expropiacin sin indemnizacin) demuestra el carcter irrebatible de sacrificio singular de la primera. C. Limitaciones por razn de inters social y expropiacin, dos buenos ejemplos de sacrificio general y especial, respectivamente Nuestro ordenamiento jurdico recoge dos supuestos especficos de sacrificio general y especial en una misma norma constitucional. En efecto, el artculo 45 de la Constitucin Poltica establece, en lo de inters, lo siguiente:
La propiedad es inviolable; a nadie puede privarse de la suya si no es por inters pblico legalmente comprobado, previa indemnizacin conforme a la ley Por motivos de necesidad pblica podr la Asamblea Legislativa mediante el voto de los dos tercios de la totalidad de sus miembros, imponer a la propiedad limitaciones de inters social.
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Royo-Villanova, S., La responsabilidad, p. 28.
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2. Principio de igualdad en el sostenimiento de las cargas pblicas: fundamento de la responsabilidad por sacrificio especial El fundamento general de todo el sistema de responsabilidad patrimonial lo es la integridad patrimonial que se ve lesionada antijurdicamente. Para el caso particular de la responsabilidad sin falta o por sacrificio particular, el fundamento inmediato o directo es el principio de igualdad en el sostenimiento de las cargas pblicas, inherente a todo Estado de derecho y recogido en nuestra Constitucin Poltica en los ordinales 18 y 33. El principio de igualdad en el sostenimiento de las cargas pblicas fue formulado por primera vez en la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, cuyo artculo 13 estipula que para el mantenimiento de la fuerza pblica y los gastos de la administracin, una contribucin comn es indispensable: ella debe ser repartida igualmente entre los ciudadanos, segn sus facultades. Actualmente es plenamente aceptado que este principio no tiene proyeccin nica y exclusivamente en materia financiera o tributaria, sino tambin respecto de otras cargas, pesos o sujeciones destinadas a satisfacer un inters pblico. De acuerdo con este principio, cuando en situaciones anlogas se imponen cargas particulares se rompe la igualdad ante las cargas pblicas, y si tal desigualdad es producto de un hecho o acto daoso de una actividad pblica se impone el resarcimiento patrimonial. Este principio de rango constitucional es de aplicacin o eficacia directa e inmediata y su contenido esencial est absolutamente sustrado de la libertad de configuracin o discrecionalidad legislativa. Demanda la indemnizacin debida cuando se produce un dao especial e intenso que supone un sacrificio particular. Bajo esta perspectiva, cualquier ley que establezca que un sacrificio singular no conlleva un resarcimiento ser abiertamente inconstitucional. El principio de igualdad en el sostenimiento de las cargas pblicas opera como un mecanismo puro de reparacin, puesto que aun si se trata de un acto jurdico vlido o legal pero sus consecuencias o efectos someten a una persona o grupo de stas a una situacin discriminatoria, debe operar. La desigualdad o discriminacin se debe situar en el nivel de los efectos del acto y no de su validez; los daos son los que contribuyen a la desigualdad y son stos los que hay que suprimir mediante una
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indemnizacin.23 La bsqueda de la lesin antijurdica en el plano de la eficacia, tratndose de la responsabilidad administrativa por conducta lcita, queda confirmada con los denominados actos polticos o de gobierno, categora que en nuestro medio posee una singularidad y sustantividad propia, puesto que, tal y como dispone el artculo 4o., inciso b, de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa (LRJCA), son las cuestiones que se susciten sobre actos de relacin entre los poderes del Estado o con motivo de las relaciones internacionales de la Repblica, esto es, que ataen o afectan la unidad e integridad del Estado.24 Esa norma de la LRJCA, despus de sealar que los actos polticos no estn sometidos a la fiscalizacin o control de legalidad y validez, precepta que todo sin perjuicio de las indemnizaciones que fueren procedentes, cuya determinacin s corresponde a la jurisdiccin contencioso-administrativa, con lo cual es evidente que si bien esta categora de actos no pueden ser anulados o revisados por la jurisdiccin contencioso-administrativa, ese orden jurisdiccional s puede conocer y resolver de la pretensin del administrado deducida para obtener una indemnizacin por haber sufrido una lesin antijurdica como consecuencia de los efectos que desplieguen. El principio de igualdad en el sostenimiento de las cargas pblicas constituye el fundamento directo de todo rgimen de responsabilidad por sacrificio particular o sin falta, puesto que en la responsabilidad por falta basta con identificar la falta de servicio propia del funcionamiento anormal violacin del derecho de los administrados a un funcionamiento normal de los servicios pblicos. El principio de igualdad en el sostenimiento de las cargas pblicas opera como fundamento directo, inmediato y exclusivo del sistema de responsabilidad por sacrificio especial, de forma clara, en los siguientes supuestos: a) La hiptesis de los actos administrativos vlidos sustancialmente conformes con el ordenamiento jurdico pero en cuanto a su efi23 Vase Devolve, Pierre, Le principe dgalit devant les charges publiques, Pars, LGDJ, 1969, p. 277. 24 Boquera Oliver, Jos Mara, La responsabilidad patrimonial del Estado por la adopcin de medidas no fiscalizables en va contenciosa, Estudios en homenaje a Jordana de Pozas, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1961, t. III, vol. I, pp. 195-236.
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cacia nociva o antijurdica; a este respecto, el Consejo de Estado francs, en la sentencia del 29 de junio de 1962 (Societ Manufacture des Machines du Haut-Rhin), seal: la responsabilidad del poder pblico se puede comprometer, aun sin falta, sobre el fundamento del principio de igualdad de los ciudadanos ante las cargas pblicas en el caso que un acto administrativo legalmente emitido tiene por efecto el producir en detrimento de una persona fsica o moral un dao especial y de una cierta gravedad. b) La responsabilidad por los daos provenientes de obras y trabajos pblicos que no son accidentales daos permanentes, v. gr., perjuicios comerciales por la cercana o la vecindad, las molestias o ruidos excesivos y emanaciones nocivas, dificultad de acceso por obras y trabajos pblicos. c) La responsabilidad del Estado-legislador por la aprobacin de leyes, convenios o tratados internacionales formalmente vlidos pero cuyos efectos producen una situacin antijurdica. Desde luego que tambin se ha acudido a la teora del riesgo creado para darle fundamento a este tipo de responsabilidad objetiva. Sin embargo, esta construccin terica, tan til en el derecho privado para ampliar el radio de accin de la responsabilidad, en materia administrativa no sirve para explicar ciertas y especficas situaciones que producen daos insoportables, razn por la cual tiene una virtualidad aplicativa restringida. Sobre este particular se ha afirmado que no se puede asimilar... responsabilidad sin falta a responsabilidad por riesgo,25 o bien que la asimilacin del riesgo a la responsabilidad llamada objetiva es una fuente de equvocos,26 todo lo cual demuestra su limitado carcter fundador y explicativo del sistema de responsabilidad por sacrificio especial. En efecto, la teora del riesgo tiene un campo de actuacin limitado, escapndosele muchas situaciones, dado que slo tiene aplicacin en el mbito clsico de los daos accidentales (v. gr., daos que tienen origen en cosas peligrosas armas, explosivos, centrales nucleares o hidroelctricas o actividades peligrosas hospitales, prisiones, planes de vacunacin o en obras y trabajos pblicos servicio de transmisin elcDevolve, P., Le principe degalite..., cit., nota 23, p. 370. Moreau, Jacques, Linfluence de la situation et du comportement de la victime sur la responsabilit administrative, Pars, LGDJ, 1957, p. 31.
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trica con cables de alta tensin y campos electromagnticos como factor de asociacin positiva con ciertas patologas humanas). Aun en estas hiptesis de daos accidentales, el principio de igualdad en el sostenimiento de las cargas pblicas puede servir de fundamento a la responsabilidad, puesto que existen muchas obras pblicas (v. gr., carreteras, puentes, muros o canales) que no son portadoras, en s mismas, de peligros, adems, en todos los casos de responsabilidad por daos accidentales hay un dao anormal y especial que constituye un sacrificio particular, intenso y excepcional que quebranta el principio de igualdad en las cargas pblicas; en esencia, el riesgo no es indemnizable sino el dao que produce. Debe comprenderse que la teora del riesgo, en sus manifestaciones del riesgo provecho, riesgo creado y riesgo social, como concepcin histrica reaccionaria, esto es, como respuesta a la insuficiencia de la teora de la culpa, es ms antigua que el principio de igualdad en el sostenimiento de las cargas pblicas en su versin moderna y actual. En abono a la unificacin del fundamento del sistema de responsabilidad sin falta sobre la base del principio de igualdad en el sostenimiento de las cargas pblicas, es preciso indicar que en todos los supuestos de este rgimen la falta de servicio o el funcionamiento anormal son conceptos intiles, puesto que el administrado no tiene que probar ninguna falta y la eventual prueba por parte de la administracin pblica del funcionamiento normal es irrelevante, dado que una vez probado el sacrificio especial e intenso, la responsabilidad es automtica y de pleno derecho. VII. RESPONSABILIDAD POR FALTA DE SERVICIO Y EL DERECHO
FUNDAMENTAL AL BUEN FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PBLICOS27
1. Definicin de falta de servicio o funcionamiento anormal La falta de servicio o el funcionamiento anormal son conceptos jurdicos indeterminados, variables y relativos de un ordenamiento jurdico a otro. Como institutos de tal naturaleza, tienen un margen de apreciacin negativa y positiva y un halo de incertidumbre y admiten una nica soluVase Jinesta Lobo, Ernesto, Tratado de derecho administrativo, cit., nota 1, t. II, pp. 209-217.
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cin justa para su aplicacin. La mutabilidad o relatividad del concepto depende, en buena parte, de las condiciones histricas y desarrollo socioeconmico de cada ordenamiento jurdico. En efecto, podemos concluir que las obligaciones y deberes de las administraciones pblicas no son idnticas en un pas econmica y socialmente desarrollado que en uno en vas de desarrollo o subdesarrollado. Lo anterior no significa que la ausencia de recursos financieros y presupuestarios pueda ser utilizado como un escudo protector por las administraciones pblicas de los pases en desarrollo para exonerar su responsabilidad, puesto que la clusula del Estado social y democrtico de derecho le impone a los poderes pblicos el deber de procurar y atender, en forma oportuna y progresiva, las necesidades prestacionales de los administrados. Sobre este particular, el artculo 4o. de la LGAP, al recoger los principios de los servicios pblicos, le impone a las administraciones pblicas el deber de adaptarlos a las nuevas exigencias y condiciones sociales, econmicas y tecnolgicas. Esta obligacin impele a las administraciones pblicas a procurarse, gradualmente, de mayores recursos financieros para mejorar la calidad y cobertura de los servicios pblicos. En todo caso, es preciso indicar que la expresin falta de servicio es, en esencia, incorrecta o equvoca, puesto que slo los funcionarios pblicos pueden cometer la falta pero no el ente u rgano pblico en s mismo. La falta de servicio la definiremos como toda violacin de las obligaciones administrativas preexistentes, lo que trae a colacin los estndares o cnones jurdicos, tcnicos y cientficos que deben observar las administraciones pblicas. 2. Derecho fundamental al buen funcionamiento de los servicios pblicos: fundamento del sistema de responsabilidad por falta de servicio Apriorsticamente podra estimarse que el fundamento de este rgimen de responsabilidad lo constituye la falta de servicio misma o el funcionamiento anormal. Sin embargo, tal enfoque no resulta acertado, puesto que se hara girar el sistema de responsabilidad en torno al funcionario pblico autor del dao y la respectiva administracin pblica concepto de falta que representa, cuando lo apropiado es centrarlo en la vctima y su patrimonio concepto de lesin antijurdica.
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La concepcin subjetiva de la responsabilidad entr en franca crisis durante el siglo XIX, cuando se produjo el movimiento de extensin y renovacin de la responsabilidad civil. En efecto, en tal crisis de la nocin subjetiva concurrieron varios factores, tales como el doble fenmeno de la objetivacin y colectivizacin de la responsabilidad, los cuales fueron jalonados por la revolucin industrial y la mecanizacin de la sociedad, momento a partir del cual la nocin de dao accidental annimo y fortuito alcanza un gran desarrollo. De otra parte, el valor que se le concede a la persona humana ver en el resarcimiento un derecho y la sociedad exigir una mayor proteccin y asistencia del Estado. Desde una perspectiva jurdica, se desarrolla la teora del riesgo en sustitucin de la falta, para concebir un sistema de responsabilidad que se centre objetivamente en la vctima y en la indemnidad de su patrimonio. Por ltimo, se produce el advenimiento y penetracin de las aseguradoras y la posibilidad de asegurar la responsabilidad eventual. An as, la idea de falta de servicio se mantiene y sigue cumpliendo un rol importante y til. La responsabilidad administrativa, por su parte, ha vivido un proceso de objetivacin mucho ms intenso que la responsabilidad del derecho privado, al fundar la reparacin o el resarcimiento desde una perspectiva superior o general constituida por el principio de integridad del patrimonio del administrado y la nocin tcnica de lesin antijurdica. La falta de servicio o el funcionamiento anormal no son el fundamento especfico de este sistema de responsabilidad sino su condicin indispensable, dado que en el derecho administrativo la falta no se le puede imputar, en sentido estricto, a un ente pblico en s al tratarse de una ficcin jurdica por su condicin de persona jurdica o moral. Sera absurdo pensar que un ente pblico, por su abstraccin inherente, comete faltas o daos. La falta es siempre el hecho de uno o varios funcionarios conocidos o annimos. El fundamento especfico y concreto del rgimen de responsabilidad por falta de servicio lo constituye el derecho constitucional implcito de los administrados al buen y normal funcionamiento de los servicios pblicos. Todo derecho tiene un deber correlativo, que para el caso particular sera el cumplimiento por parte de las administraciones pblicas de sus obligaciones administrativas, puesto que, como lo apuntamos supra, la falta de servicio o el funcionamiento anormal se traduce en el quebranto de una obligacin administrativa preexistente.
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La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en el voto nm. 5207-04 de las 14:55 hrs. del 18 de mayo de 2004 accin de inconstitucionalidad declarada con lugar contra el artculo 5o., inciso a, de la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, reconoci de forma explcita el derecho al buen funcionamiento de los servicios pblicos. Veamos.
Redacta el magistrado Jinesta; y, CONSIDERANDO: IV. la Constitucin Poltica recoge un derecho fundamental innominado o atpico que es el de los administrados al buen funcionamiento de los servicios pblicos, el que se infiere claramente de la relacin de los numerales, interpretados a contrario sensu, 140, inciso 8, 139, inciso 4 y 191 de la ley fundamental en cuanto recogen, respectivamente, los parmetros deontolgicos de la funcin administrativa tales como el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas, buena marcha del gobierno y eficiencia de la administracin. Este derecho fundamental al buen funcionamiento de los servicios pblicos le impone a los entes pblicos actuar en el ejercicio de sus competencias y la prestacin de los servicios pblicos de forma eficiente y eficaz y, desde luego, la obligacin correlativa de reparar los daos y perjuicios causados cuando se vulnere esa garanta constitucional V. la responsabilidad administrativa permite actuar los principios constitucionales de eficiencia y eficacia administrativas (artculos 140, inciso 8, en cuanto le impone al Poder Ejecutivo el deber de vigilar el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas, el 139, inciso 4, en la medida que incorpora el concepto de buena marcha del gobierno y el 191 al recoger el principio de eficiencia de la administracin), puesto que el deber de reparar o indemnizar las lesiones antijurdicas infligidas a los administrados les impone actuar de forma correcta, ponderada, reflexiva y ajustada a derecho. De acuerdo con estos dos principios que informan la organizacin y funcin administrativas, las administraciones pblicas deben prestar servicios pblicos de buena calidad con altos estndares para la debida satisfaccin de las necesidades de los administrados que son sus destinatarios y ejercer cumplida y normalmente sus competencias. La eficiencia y la eficacia son, entonces, obligaciones o imperativos constitucionales que necesariamente obligan a los entes pblicos a actuar responsablemente en el ejercicio de la funcin administrativa en sus diversas manifestaciones (actuaciones materiales o tcnicas y actividad formal). Como correlato de tales deberes constitucionales de las ad-
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ministraciones pblicas, los administrados son titulares del derecho fundamental innominado al buen y eficiente funcionamiento de los servicios pblicos, con elevados estndares de calidad, el cual se puede inferir, a contrario sensu, de los supracitados artculos 140, inciso 8, 139, inciso 4 y 191 de la Constitucin Poltica.
Posteriormente, en el voto nm. 7532-04 de las 17:03 horas del 13 de julio de 2004 recurso de amparo estimado a propsito de la inoperancia del programa de trasplantes de hgado en adultos, gestionado por la Caja Costarricense de Seguro Social, la Sala Constitucional volvi a reconocer el derecho fundamental de los administrados al buen funcionamiento de los servicios pblicos como una garanta atpica que puede ser inferida a partir de una serie de obligaciones impuestas expresamente por el texto constitucional a las administraciones pblicas prestadoras de servicios pblicos. Veamos.
Redacta el magistrado Jinesta Lobo; y, CONSIDERANDO: IV. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE EFICACIA, EFICIENCIA, SIMPLICIDAD Y CELERIDAD DE LA ORGANIZACIN Y FUNCIN ADMINISTRATIVAS. La Constitucin Poltica, en su parte orgnica, recoge o enuncia algunos principios rectores de la funcin y organizacin administrativas, que como tales deben orientar, dirigir y condicionar a todas las administraciones pblicas en su cotidiano quehacer. Dentro de tales principios destacan la eficacia, eficiencia, simplicidad y celeridad (artculos todos de la Constitucin Poltica 140, inciso 8, en cuanto le impone al Poder Ejecutivo el deber de vigilar el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas, el 139, inciso 4, en la medida que incorpora el concepto de buena marcha del gobierno y el 191, al recoger el principio de eficiencia de la administracin). Estos principios de orden constitucional han sido desarrollados por la normativa infraconstitucional, as, la Ley General de la Administracin Pblica los recoge en los artculos 4o., 225, prrafo 1, y 269, prrafo 1, y manda que deben orientar y nutrir toda organizacin y funcin administrativa. La eficacia como principio supone que la organizacin y funcin administrativa deben estar diseadas y concebidas para garantizar la obtencin de los objetivos, fines y metas propuestos y asignados por el propio ordenamiento jurdico, con lo que debe ser ligado a la planificacin y a la evaluacin o rendicin de cuentas (artculo 11, prrafo
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2, de la Constitucin Poltica). La eficiencia implica obtener los mejores resultados con el mayor ahorro de costos o el uso racional de los recursos humanos, materiales, tecnolgicos y financieros. La simplicidad demanda que las estructuras administrativas y sus competencias sean de fcil comprensin y entendimiento, sin procedimientos alambicados que retarden la satisfaccin de los intereses pblicos empeados. Por su parte, la celeridad obliga a las administraciones pblicas cumplir con sus objetivos y fines de satisfaccin de los intereses pblicos, a travs de los diversos mecanismos, de la forma ms expedita, rpida y acertada posible para evitar retardos indebidos. Este conjunto de principios le impone exigencias, responsabilidades y deberes permanentes a todos los entes pblicos que no pueden declinar de forma transitoria o singular. V. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES RECTORES DE LOS SERVICIOS PBLICOS. Todos los servicios pblicos prestados por las administraciones pblicas incluidos los asistenciales o sociales estn regidos por una serie de principios que deben ser observados y respetados, en todo momento y sin excepcin alguna, por los funcionarios pblicos encargados de su gestin y prestacin. Tales principios constituyen una obligacin jurdica de carcter indeclinable impuesta a cualquier ente u rgano administrativo por su eficacia normativa directa e inmediata, toda vez que el bloque o parmetro de legalidad (artculo 11 de la Constitucin Poltica) al que deben ajustarse en sus actuaciones est integrado, entre otros elementos, por los principios generales del derecho administrativo (artculo 6o. de la Ley General de la Administracin Pblica). No debe perderse de perspectiva que los principios generales del derecho tienen el rango de la norma que interpretan, integran o delimitan, con lo que pueden asumir un rango constitucional si el precepto respecto del cual cumplen tales funciones tiene tambin esa jerarqua. Como veremos en el considerando subsiguiente, nuestro texto fundamental recoge como derecho fundamental de las personas el del buen funcionamiento de los servicios pblicos, consecuentemente los principios que informan los servicios pblicos en cuanto hacen efectivo tal derecho tienen un rango constitucional. El ordinal 4 de la Ley General de la Administracin Pblica dispone claramente que la actividad de los entes pblicos deber estar sujeta en su conjunto a los principios fundamentales del servicio pblico, para asegurar su continuidad, su eficiencia, su adaptacin a todo cambio en el rgimen legal o en la necesidad social que satisfacen y la igualdad en el trato de los destinatarios o beneficiarios. La continuidad supone que la prestacin de los servicios no se debe interrumpir; diversos mecanismos jurdicos del ordenamiento administrativo pretenden asegurar este principio, tales como la prohibicin de la huelga y de
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paro en los servicios pblicos esenciales, la teora de la imprevisin para hacerle frente a los trastornos econmicos que pueden suspender o paralizar los servicios pblicos, el carcter inembargable de los bienes dominicales destinados a la prestacin de un servicio pblico, etctera. Cualquier actuacin por accin u omisin de los funcionarios o imprevisin de stos en la organizacin racional de los recursos que propenda a interrumpir un servicio pblico es abiertamente antijurdica. La regularidad implica que el servicio pblico debe prestarse o realizarse con sujecin a ciertas reglas, normas o condiciones preestablecidas. No debe confundirse la continuidad con la regularidad, el primer concepto supone que debe funcionar sin interrupciones y el segundo con apego a las normas que integran el ordenamiento jurdico. La adaptacin a todo cambio en el rgimen legal o a las necesidades impuestas por el contexto socioeconmico significa que los entes y rganos administrativos deben tener capacidad de previsin y, sobre todo, de programacin o planificacin para hacerle frente a las nuevas exigencias y retos impuestos, ya sea por el aumento en el volumen de la demanda del servicio pblico o bien por los cambios tecnolgicos. Ningn ente, rgano o funcionario pblico pueden aducir razones de carencia presupuestaria o financiera, ausencia de equipos, falta de renovacin tecnolgica de stos, exceso o saturacin de la demanda en el servicio pblico para dejar de prestarlo de forma continua y regular. La igualdad o universalidad en el acceso demanda que todos los habitantes tienen derecho a exigir, recibir y usar el servicio pblico en igualdad de condiciones y de conformidad con las normas que los rigen; consecuentemente, todos los que se encuentran en una misma situacin pueden exigir idnticas ventajas. Uno de los principios rectores del servicio pblico que no se encuentra enunciado en el artculo 4o. de la Ley General de la Administracin Pblica lo constituye el de su obligatoriedad, puesto que de nada servira afirmar que deben ser continuos, regulares, uniformes y generales si el sujeto prestador no tiene la obligacin de prestarlo. La administracin pblica prestadora del servicio pblico no puede escoger su clientela o usuarios, debe brindrselo a cualquiera que se lo requiera. VI. DERECHO FUNDAMENTAL AL BUEN FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PBLICOS. Nuestra Constitucin Poltica recoge, implcitamente, el derecho fundamental de los administrados al buen y eficiente funcionamiento de los servicios pblicos, esto es, que sean prestados con elevados estndares de calidad, el cual tiene como correlato necesario la obligacin de las administraciones pblicas de prestarlos de forma continua, regular, clere, eficaz y eficiente. Esta ltima obligacin se desprende de la relacin sistemtica de varios preceptos constitucionales, tales como el 140,
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inciso 8, el cual le impone al Poder Ejecutivo el deber de vigilar el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas, el 139, inciso 4, en cuanto incorpora el concepto de buena marcha del gobierno y el 191, en la medida que incorpora el principio de eficiencia de la administracin. Esa garanta individual atpica o innominada se acenta en tratndose de servicios pblicos esenciales de carcter asistencial como los de la seguridad social y, en especial, cuando tenemos pacientes que por la patologa o sndrome clnico presentado requieren de una atencin inmediata sin ningn tipo de dilacin indebida para garantizarles sus derechos a la vida y a la salud.
VIII. CONCLUSIN La responsabilidad administrativa es uno de los institutos del derecho administrativo que muestra una regulacin constitucional fuerte e intensa a nivel de principios, valores y preceptos constitucionales, en virtud de su importancia para mantener el difcil y necesario equilibrio entre las prerrogativas pblicas y los derechos de los administrados. La responsabilidad es una garanta para los administrados en general y, al propio tiempo, una herramienta de vital importancia para exigirle a las administraciones pblicas su conformidad con los principios de eficacia y eficiencia en el despliegue de sus actuaciones o funciones y, por consiguiente, elevados estndares de rendimiento o desempeo. La responsabilidad administrativa, aunque normalmente de clara configuracin legal, acta una serie de derechos fundamentales de los administrados tales como el de la intangibilidad del patrimonio, al buen funcionamiento de los servicios pblicos, el de igualdad y el resarcitorio de cualquier lesin antijurdica que sufran en su esfera patrimonial o extrapatrimonial como consecuencia de una actuacin u omisin administrativa.
SUMARIO GENERAL TOMO I TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EPISTOLARIO
Jorge Adame Goddard (Mxico) Eliseo Aja (Espaa) Miguel de Jess Alvarado Esquivel (Mxico) Pedro Aragoneses Alonso (Espaa) Gonzalo M. Armienta Caldern (Mxico) Carlos Ayala Corao (Venezuela) Ren Baldivieso Guzmn (Bolivia) Manuel Barqun A. (Mxico) Manuel Becerra Ramrez (Mxico) Roberto Omar Berizonce (Argentina) Beatriz Bernal Gmez (Cuba) Joaqun Brage Camazano (Espaa) Paulo Cardinal (Macau) Jorge Ulises Carmona Tinoco (Mxico) Federico Carpi (Italia) Jorge Carpizo (Mxico) Milton Emilio Castellanos Got (Mxico) Germn Cisneros Faras (Mxico) Juan Colombo Campbell (Chile) Krystian Complak (Polonia) Edgar Corzo Sosa (Mxico) Jos de Jess Covarrubias Dueas (Mxico) Eduardo Garca de Enterra (Espaa) Jos Hugo Daz-Esta Avelino (Mxico) Ma. Macarita Elizondo Gaspern (Mxico) Jos Alfredo Garca Sols (Mxico) Ivn Escobar Fornos (Nicaragua) Gerardo Eto Cruz (Per) Eduardo Ferrer Mac-Gregor (Mxico)
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1000
SUMARIO GENERAL
Jos Fernando Franco Gonzlez Salas Carlos A. Morales-Pauln (Mxico) (Mxico) Flavio Galvn Rivera (Mxico) Jos Gamas Torruco (Mxico) Mximo N. Gmiz Parral (Mxico) Domingo Garca Belaunde (Per) Sergio Garca Ramrez (Mxico)
Paula Mara Garca-Villegas SnchezCordero (Mxico) Jos Ramn Narvez Hernndez (Mxico)
Csar Nava Escudero (Mxico) Salvador Olimpo Nava Gomar (Mxico) Jos F. Palomino Manchego (Per) Carlos Parodi Remn (Per) Carlos Prez Vzquez (Mxico) Karla I. Quintana Osuna (Mxico) Carlos Restrepo Piedrahita (Colombia) Adolfo A. Rivas (Argentina) Fdo. Francisco Rubio Llorente (Espaa) Alberto Sad (Mxico) Ricardo J. Seplveda I. (Mxico) Luis Fernando Solano Carrera (Costa Rica) Marcel Storme (Blgica) Evangelina Surez Estrada (Mxico) Karla Beatriz Templos Nez (Mxico) Jos Juan Trejo Ordua (Mxico) Jean Claude Tron Petit (Mxico) Jose Luis Vzquez Sotelo (Espaa) Juan Vega Gmez (Mxico) Pedro de Vega (Espaa)
Manuel E. Ventura Robles (Costa Rica) Arturo Zaldvar Lelo de Larrea (Mxico)
Alonso Gmez Robledo (Mxico) Juan Luis Gonzlez Alcntara y Carranc (Mxico) Carlos Gonzlez Blanco (Mxico) Hctor Gonzlez Chvez (Mxico) Jorge Alberto Gonzlez Galvn (Mxico)
Ral Gonzlez Schmal (Mxico)
Hctor Gros Espiell (Uruguay) Peter Hberle (Alemania) Ricardo Haro (Argentina) Arturo Hoyos (Panam) Tony Jolowicz (Inglaterra) Patricia Kurczyn Villalobos (Mxico) Margarita Beatriz Luna Ramos (Mxico) Rafael Mrquez Piero (Espaa) Fabiola Martnez Ramrez (Mxico) Gonzalo Moctezuma Barragn (Mxico)
SUMARIO GENERAL
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CAPTULO I TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Procesos y procedimientos constitucionales Doce tesis en torno al derecho procesal constitucional Calamandrei y la Costitucin democrtica Enfoques conceptuales y caracterizacin del derecho procesal constitucional a principios del siglo XXI Teoria do proceso constitucional: uma breve viso pessoal Fundamentos del derecho procesal constitucional El derecho procesal constitucional (Teora general, crecimiento, desarrollo de la disciplina, autonoma cientfica) Reflexiones sobre algunas peculiaridades del proceso constitucional La inactividad en el derecho procesal constitucional Democrazia costituzionale e diritti fondamentali Hctor Fix-Zamudio y el origen cientfico del derecho procesal constitucional (1928-1956) El derecho procesal constitucional en expansin (crnica de un crecimiento) Gonzalo M. ARMIENTA CALDERN
Csar ASTUDILLO Michelangelo BOVERO
Juan COLOMBO CAMPBELL
Ivo DANTAS
Ivn ESCOBAR FORNOS
Enrique FALCN Jos Julio FERNNDEZ RODRGUEZ
Jorge FERNNDEZ RUIZ
Luigi FERRAJOLI
Eduardo FERRER MAC-GREGOR
Domingo GARCA BELAUNDE
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SUMARIO GENERAL
Justicia constitucional: la invasin del mbito poltico Las sombras de la jurisdiccin constitucional El derecho procesal constitucional como ciencia. Alcance y contenidos La jurisdiccin constitucional en la sociedad abierta El control judicial de las leyes en el Reino Unido Supremaca, rigidez y garanta de la Constitucin Justiia constitucional: superando as teses do legislador negativo e do ativismo de carter jurisdicional Una relectura del Dr. BonhamCase y de la aportacin de Sir Edward Coke a la creacin de la judicial review Un nmero paradigmtico de la Revista de la Facultad de Derecho en materia procesal constitucional Jurisdiccin constitucional y poltica Judicial Review global Constitutional Justice: an Effective Guarantee of Democracy and Constitutionalism Hans Kelsen: un jurista demcrata ante la crisis de la Constitucin
Marina GASCN ABELLN
Jess GONZLEZ PREZ
Osvaldo Alfredo GOZANI
Peter HBERLE
John Anthony JOLOWICZ
Luis PRIETO SANCHS
Andr RAMOS TAVARES
Fernando REY MARTNEZ
Alberto SAD Fernando SERRANO MIGALLN Martin SHAPIRO
S. STAIOKAS Javier TAJADURA TEJADA
SUMARIO GENERAL
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TOMO II TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Y DEMOCRACIA CAPTULO II TRIBUNALES, CORTES Y SALAS CONSTITUCIONALES

Estatuto constitucional y legal de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador La Suprema Corte y el sistema nacional de imparticin de justicia: adnde va la reforma judicial? El nuevo perfil institucional de la Corte Suprema argentina El Tribunal Constitucional y el control de las leyes La justicia constitucional y la funcin del Tribunal Constitucional en Guatemala rase que se era: veinte aos del Tribunal Constitucional polaco Los tribunales constitucionales y la Suprema Corte de Justicia de la Nacin Decaimiento de la accin en la jurisprudencia de la Sala Constitucional venezolana Autonoma procesal del Tribunal Constitucional Por qu la Suprema Corte no ha sido un instrumento para la defensa de derechos fundamentales?
Enrique ANAYA Jos Antonio CABALLERO, Sergio LPEZ-AYLLN y Alfonso OATE Mario CMPORA y Diego A. DOLABJIAN
Jos Luis CEA EGAA
Mauro CHACN DORADO
Krystian COMPLAK
Juan DAZ ROMERO
Ricardo HENRQUEZ LA ROCHE
Csar LANDA
Ana Laura MAGALONI KERPEL
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SUMARIO GENERAL
El Tribunal Constitucional kelseniano Nuevos protagonistas en la divisin de funciones: la Sala Constitucional costarricense La Corte Suprema argentina y el derecho ambiental La reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional espaol de 2007 El Tribunal Supremo de la India como rgano de justicia constitucional. Apuntes introductorios La utilizacin del derecho comparado por parte de las cortes constitucionales: un anlisis comparado El Supremo Poder Conservador y su sentencia de muerte: la Ley sobre Ladrones del 13 de marzo de 1840 La escritura de algunos tribunales constitucionales en Amrica Latina: el principio de accesibilidad y tres sentencias comparadas Contenido constitucionalmente protegido de los derechos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano Sobre el significado de la Reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional espaol operada en virtud de la LO 6/2007, del 24 de mayo La tutela de los derechos fundamentales por los tribunales constitucionales en Amrica Latina
Rafael MRQUEZ PIERO
Luis Paulino MORA MORA
Augusto M. MORELLO
Julio MUERZA ESPARZA
Marco OLIVETTI
Lucio PEGORARO
Ral PREZ JOHNSTON
Carlos PREZ VZQUEZ
Elvito A. RODRGUEZ DOMNGUEZ
Patricia RODRGUEZ-PATRN
Giancarlo ROLLA
SUMARIO GENERAL
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La Sala Constitucional costarricense y la Convencin Americana de Derechos Humanos El Tribunal Constitucional espaol en negativo: cuestiones disputadas, inditas, irresueltas y de lege ferenda Tribunales constitucionales y comparacin en la extensin de las declaraciones de derechos
Ma. Auxiliadora SOLANO MONGE
Antonio TORRES DEL MORAL
Giuseppe de VERGOTTINI
CAPTULO III TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y JURISDICCIN ORDINARIA

Las relaciones entre jurisdiccin constitucional y justicia ordinaria a la luz de la experiencia alemana El Tribunal Constitucional espaol y su conflicto con el Tribunal Supremo. Jurisdiccin constitucional y jurisdiccin ordinaria Poder Judicial vs . Tribunal Constitucional
Rainer GROTE
Pablo GUTIRREZ DE CABIEDES HIDALGO DE CAVIEDES Juan MONROY GLVEZ
CAPTULO IV TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Y DEMOCRACIA

Tribunales constitucionales y democracia La Suprema Corte de Justicia y la consolidacin democrtica en Mxico
Ren BALDIVIESO GUZMN
Francisco IBARRA PALAFOX
1006
SUMARIO GENERAL
Democracia y debido proceso Democracia, Estado de derecho y Estado constitucional de derecho El papel de los tribunales constitucionales en la democracia Justicia constitucional y democracia Democracia y tribunales constitucionales
Arturo HOYOS
Mauricio LARA GUADARRAMA Jos Antonio RIVERA SANTIVAEZ
Rodolfo VZQUEZ Santiago VELZQUEZ COELLO
TOMO III JURISDICCIN Y CONTROL CONSTITUCIONAL CAPTULO V JUSTICIA Y CONTROL CONSTITUCIONAL

Argio de descumprimento de preceito fundamental (Sua doutrina em fase de uma situao concreta) Aspectos de la justicia constitucional en Guatemala Del control poltico al control constitucional: el principio de legalidad penal Breves consideraciones jurdicas y filosficas sobre la justicia constitucional en Mxico al iniciar el siglo XXI La justicia constitucional en Mxico: algunas ideas en torno a su consolidacin
Jos AFONSO DA SILVA
Mario AGUIRRE GODOY
Gilbert ARMIJO
Juan Federico ARRIOLA

Manlio Fabio CASARN LEN
SUMARIO GENERAL
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Eguaglianza e ragionevolezza nella giurisprudenza costituzionale italiana Justicia constitucional y derechos humanos Nuevas variaciones sobre el tema cultural de la justicia constitucional en Mxico La justicia constitucional en Guatemala La proteccin del orden constitucional Titularidad y legitimacin ante la jurisdiccin constitucional. Una perspectiva comparada Una consolidada apertura en el control judicial de constitucionalidad argentino La jurisdiccin constitucional. Estudio de macrocomparacin La aceptacin de un moderno sistema de proteccin de derechos humanos por la justicia constitucional en Eslovenia La justicia constitucional chilena despus de la reforma de 2005 (notas sobre la inaplicabilidad de las leyes y el recurso de proteccin) Figuras emblemticas de la justicia constitucional en Venezuela
Alfonso CELOTTO Roberto CULLAR M.
Rafael ESTRADA MICHEL Jorge Mario GARCA LAGUARDIA Mara GMEZ PREZ
Tania GROPPI
Ricardo HARO
Mara del Pilar HERNNDEZ
Arne Marjan MAVI
Enrique NAVARRO BELTRN Mariolga QUINTERO TIRADO y Alberto BLANCO-URIBE QUINTERO
La jurisdiccin constitucional en Chile (despus de la reforma de 2005 de la ley fundamental)
Lautaro ROS LVAREZ
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SUMARIO GENERAL
La jurisdiccin constitucional en la Repblica de Panam (necesidad de un Cdigo Procesal Constitucional) El control de constitucionalidad en el arbitraje Control jurisdiccional y discrecionalidad administrativa. Por qu juzgar no es administrar? La giustizia costituzionale italiana tra finzione e realt, ovverosia tra esibizione della diffusione e vocazione all accentramento La indefensin jurisdiccional del Poder Constituyente y la destruccin de la Constitucin El proceso integrador del control de constitucionalidad en Colombia (fragmentos) Justicia constitucional y amparo en Paraguay Sobre la jurisdiccin constitucional en Argentina El control constitucional de los reglamentos parlamentarios La justicia constitucional en el Uruguay. Coordinacin de los principios de separacin de poderes y sometimiento de toda la normativa a la Constitucin La jurisdiccin constitucional en el Per
Sebastin RODRGUEZ ROBLES
Jorge A. ROJAS
Jos ROLDN XOPA
Antonio RUGGERI
Carlos RUIZ MIGUEL Luis Carlos SCHICA APONTE
Jorge SILVERO SALGUEIRO Gustavo SZARANGOWICZ y Sebastin D. TOLEDO
Francisco TORTOLERO CERVANTES
Leslie VAN ROMPAEY Fernando VIDAL RAMREZ
SUMARIO GENERAL
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CAPTULO VI CONTROL DIFUSO

Lo confuso del control difuso de la Constitucin. Propuesta de interpretacin del artculo 133 constitucional El control difuso de la constitucionalidad en Venezuela: el estado actual de la cuestin El artculo 133 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, como instrumento de interpretacin constitucional de jueces de legalidad (posible aproximacin a un control difuso de la constitucionalidad de carcter legtimo en Mxico)
Jos de Jess GUDIO PELAYO
Jos Vicente HARO GARCA
Olga SNCHEZ CORDERO DE GARCA VILLEGAS
CAPTULO VII CONTROL CONSTITUCIONAL LOCAL

Articulacin de los medios de control de la constitucionalidad nacionales y locales La garanta jurisdiccional del municipio en Espaa y Mxico. Estudio comparado La autonoma del municipio y su defensa constitucional en Mxico y Espaa
Rafael COELLO CETINA Pedro TORRES ESTRADA y Michael NEZ TORRES Salvador VALENCIA CARMONA
TOMO IV DERECHOS FUNDAMENTALES Y TUTELA CONSTITUCIONAL CAPTULO VIII DERECHOS FUNDAMENTALES Y JURISDICCIN CONSTITUCIONAL
Acceso a la justicia y nuevas formas de participacin en la esfera poltica
Vctor ABRAMOVICH
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SUMARIO GENERAL
Una aproximacin a la libertad religiosa en el derecho mexicano Reflexiones sobre el fundamento de los derechos humanos Reflexiones sobre garantas y mecanismos jurisdiccionales de defensa de los derechos humanos Lmites a las garantas constitucionales La funcin de los derechos fundamentales de las Constituciones estatales mexicanas. Contribucin a la teora de la Constitucin estatal Defensa de la Constitucin y estados de emergencia: breves reflexiones conceptuales Continuity and Autonomy Leading Principles Shaping the Fundamental Rights Constitutional System in the Macau Special Administrative Region La justicia cautelar como garanta de los derechos fundamentales La justicia constitucional estadual en Mxico. La posibilidad de su desarrollo La libertad de expresin y algunos de sus lmites Los estndares para juzgar normas que realizan distinciones. Paralelismo entre la doctrina de la Corte Suprema estadounidense y la del sistema interamericano sobre el derecho a la igualdad Los derechos fundamentales como objeto protegido de la accin de tutela. Una aproximacin a la luz de la jurisprudencia constitucional colombiana Los derechos fundamentales y sus garantas constitucionales: el caso espaol
Horacio AGUILAR LVAREZ DE ALBA Larry ANDRADE-ABULARACH Walter ARELLANO HOBELSBERGER
Sergio ARTAVIA B.
Daniel A. BARCEL ROJAS
Miguel CARBONELL
Paulo CARDINAL Marc CARRILLO Vctor Manuel COLL EK Paula Mara GARCA-VILLEGAS SNCHEZ-CORDERO
Lucas GIARDELLI, Fernando TOLLER y Juan CIANCIARDO
Alexei JULIO ESTRADA Jorge LOZANO MIRALLES
SUMARIO GENERAL
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La igualdad en la aplicacin de la ley en la doctrina del Tribunal Constitucional espaol Las transformaciones presentes del sistema de los derechos fundamentales Consideraciones en torno a la configuracin y los lmites de los derechos fundamentales a partir de la jurisprudencia constitucional espaola Sociedad liberal y propaganda del odio racial Proteccin constitucional especial: nios, adolescentes y ancianos Algunas reflexiones sobre la eutanasia
Andrs OLLERO Antonio-Enrique PREZ LUO
Juan Luis REQUEJO PAGS Pedro RIVAS Nstor Pedro SAGS Jos Luis SOBERANES FERNNDEZ
CAPTULO IX PROTECCIN HORIZONTAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

La eficacia de los derechos constitucionales frente a los particulares La doctrina de la Drittwirkung der Grundrechte en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Derechos humanos, derecho de la competencia y garanta de los consumidores (proteccin horizontal)
Vctor FERRERES COMELLA
Javier MIJANGOS Y GONZLEZ
Jorge WITKER
CAPTULO X PROTECCIN JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS SOCIALES

La jurisdiccin constitucional y los derechos imposibles Los derechos econmicos, sociales y culturales, realidad o ficcin?
Juan Manuel ACUA Vctor BAZN
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SUMARIO GENERAL
Los derechos sociales en la Constitucin de 1917 Garanta constitucional a la proteccin de la salud. Defensa jurisdiccional El derecho a la salud en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia. Apuntes para la definicin de un contenido esencial de ese derecho en la jurisprudencia mexicana La prohibicin de regresividad y la proteccin de los derechos sociales: un enfoque desde la jurisprudencia constitucional colombiana
Juventino V. CASTRO Y CASTRO Gonzalo MOCTEZUMA BARRAGN
Jorge R. ORDEZ E.
Rodrigo UPRIMNY y Diana GUARNIZO
CAPTULO XI BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

Control constitucional, instrumentos internacionales y bloque de constitucionalidad El reconocimiento judicial del bloque de constitucionalidad. Un estudio con especial referencia al ordenamiento jurdico peruano El derecho de acceso a la jurisdiccin y al debido proceso en el bloque constitucional de derechos en Chile Eficacia de los derechos fundamentales contenidos en un tratado internacional: Mxico y Espaa Hacia la construccin de un nuevo federalismo judicial mexicano. El artculo 133 de la Constitucin federal y la interpretacin estatal bloqueada de los derechos fundamentales
Edgar CORZO SOSA
Carlos HAKANSSON NIETO
Humberto NOGUEIRA ALCAL
Humberto SUREZ CAMACHO
Sergio Armando VALLS HERNNDEZ
SUMARIO GENERAL
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TOMO V JUEZ Y SENTENCIA CONSTITUCIONAL CAPTULO XII EL JUEZ CONSTITUCIONAL

Algunas acotacionnes sobre los poderes de interpretacin de los jueces constitucionales a las normas y principios constitucionales. Interpretacin jurisprudencial en derecho venezolano Jueces constitucionales. Un poder incmodo El juez constitucional como legislador positivo y la inconstitucional reforma de la Ley Orgnica de Amparo en Venezuela mediante sentencias interpretativas Acerca de la legitimidad democrtica del juez constitucional El juez constitucional como garante de los derechos fundamentales del hombre El juez constitucional. Los riesgos de su vocacin expansiva y algunos posibles lmites a su accionar El juez constitucional espaol: comentarios a un proyecto de reforma Il giudice tra tica, diritto e legge Se i giudici creino diritto Juez y Poder Judicial en el Estado de derecho El poder de los jueces
Alberto BAUMEISTER TOLEDO

Andrs BORDAL SALAMANCA
Allan R. BREWER-CARAS Jaime CRDENAS Constancio CARRASCO DAZA Eloy ESPINOSA-SALDAA BARRERA ngela FIGUERUELO BURRIEZA Pierfrancesco GROSSI Riccardo GUASTINI Norbert LSING Clemente VALDS S.
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SUMARIO GENERAL
CAPTULO XIII SENTENCIA CONSTITUCIONAL

Puntos crticos en la ejecucin de las sentencias de amparo Los efectos generales en las sentencias constitucionales Tipologa y efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional en los procedimientos de inconstitucionalidad ante la reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional espaol Las sentencias interpretativas o manipulativas y su utilizacin por el Tribunal Constitucional peruano Existe actuacin de sentencia impugnada en el Cdigo Procesal Constitucional peruano? Las sentencias: conceptualizacin y desarrollo jurisprudencial en el Tribunal Constitucional peruano La trascendencia de las resoluciones de los medios de control constitucional en el sistema jurdico mexicano Cosa juzgada y control de constitucionalidad La produccin bibliohemerogrfica del doctor Hctor Fix-Zamudio en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Una referencia al marco legal sobre la elaboracin y redaccin de las sentencias Sentencia desestimatoria y reversibilidad del pronunciamiento sobre la constitucionalidad de la ley. Una perspectiva desde el derecho comparado Miguel de Jess ALVARADO ESQUIVEL Osmar Armando CRUZ QUIROZ
Francisco Javier DAZ REVORIO Francisco Jos EGUIGUREN PRAELI
Gerardo ETO CRUZ
Vctor GARCA TOMA
Carlos GONZLEZ BLANCO Jos Gregorio HERNNDEZ GALINDO
Ral MRQUEZ ROMERO
Augusto MARTN DE LA VEGA
SUMARIO GENERAL
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Anlisis del posible efecto extensivo de la sentencia estimatoria de amparo en materia penal a los coacusados no recurrentes Principios en materia de nulidades parciales de resoluciones judiciales Le sentenze dei giudici costituzionali tra diritto giurisprudenziale e diritto legislativo
Fernando MARTN DIZ Jorge W. PEYRANO
Alessandro PIZZORUSSO
CAPTULO XIV JURISPRUDENCIA Y PRECEDENTE CONSTITUCIONAL

Base constitucional de la fuerza vinculante de la razn de la decisin en las sentencias constitucionales Comentario a la tesis publicada 78/ 2004 sobre la indemnizacin establecida en el artculo 289-bis del Cdigo Civil para el Distrito Federal La jurisprudencia vinculante del tribunal constitucional Inconstitucionalidad del artculo 16 de la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Pblico El caso Massa y el regreso a la jurisprudencia convalidatoria de la emergencia econmica Los criterios de los tribunales colegiados de circuito en materia de control de constitucionalidad de normas generales pueden integrar jurisprudencia? Inaplicabilidad por inconstitucionalidad: reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno
Jorge ASBUN
Ingrid BRENA SESMA Luis CASTILLO CRDOVA
Ral GONZLEZ SCHMAL
Antonio MARA HERNNDEZ
Jorge MEZA PREZ
Marisol PEA TORRES
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SUMARIO GENERAL
Objetividad o subjetividad en las resoluciones judiciales? Anlisis crtico desde una perspectiva prctica La Suprema Corte de Justicia de la Nacin como tribunal constitucional: creacin judicial del derecho y eficacia normativa de la jurisprudencia constitucional Precedente e giurisprudenza
Alejandro QUIJANO LVAREZ
Fernando SILVA GARCA Michele TARUFFO
TOMO VI INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL Y JURISDICCIN ELECTORAL CAPTULO XV INTERPRETACIN Y ARGUMENTACIN CONSTITUCIONAL

Hermenutica constitucional Constitucin y argumentacin Interpretacin evolutiva de los derechos fundamentales Panorama sobre la incidencia de la interpretacin y la argumentacin jurdicas en la aplicacin judicial de la Constitucin Interpretacin conforme con la Constitucin y las sentencias interpretativas (con especial referencia a la experiencia alemana) Las colisiones constitucionales y su resolucin Interpretacin constitucional y constitucionalismo multinivel Sobre la interpretacin de la Constitucin Jos ALMAGRO NOSETE Manuel ATIENZA Ral CANOSA USERA
Jorge Ulises CARMONA TINOCO
Edgar CARPIO MARCOS Jess M. CASAL H. Jos Luis CASCAJO CASTRO Rafael DE ASS ROIG
SUMARIO GENERAL
1017
Intrpretes mltiples para defender la constitucionalidad de un pas complejo? La interpretacin constitucional segn la doctrina uruguaya Interpretacin constitucional Is it Posible to Speak about the Particular Strategy of the Interpretation of the Constitution? La interpretacin constitucional: estndares interpretativos El juicio de ponderacin: reflexiones en torno a su naturaleza Los principios de interpretacin en materia de derechos fundamentales. Un ejemplo de su aplicacin a partir de la despenalizacin del aborto en Mxico Constitucionalizacin y neoconstitucionalismo: riesgos y prevenciones
Miguel ERAA SNCHEZ Eduardo G. ESTEVA GALLICCHIO
Carla HUERTA
Egidijus JARAINAS
Jos F. PALOMINO MANCHEGO

Pedro SERNA y Luis M. CRUZ
Francisco VZQUEZ-GMEZ BISOGNO Rodolfo Luis VIGO
CAPTULO XVI INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL

El Poder Judicial y el derecho internacional de los derechos humanos. El caso del poeta irreverente El derecho internacional y el Poder Judicial de la Federacin La relacin entre Constitucin, tratados y leyes en el sistema jurdico mexicano ante la jurisdiccin constitucional La jerarqua de los tratados y la incorporacin del derecho internacional al nacional
Manuel BECERRA RAMREZ Javier DOND MATUTE Mara Amparo HERNNDEZ CHONG CUY
Ruperto PATIO MANFFER
1018
SUMARIO GENERAL
CAPTULO XVII JURISDICCIN CONSTITUCIONAL ELECTORAL

Las lecciones del Tribunal Electoral a propsito de la nulidad de la eleccin presidencial Fallos constitucionales en materia electoral en Argentina Los derechos poltico-electorales fundamentales y su defensa constitucional al alcance de los ciudadanos La reforma del Estado en materia electoral La defensa de la Constitucin y la impugnacin de la eleccin presidencial O contencioso eleitoral portugus Las nulidades en materia electoral federal Criterios del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin en torno a la fiscalizacin de los recursos de los partidos polticos El sistema electoral alemn y el Tribunal Constitucional Federal. La igualdad electoral a debate La proteccin de los derechos poltico-electorales en el federalismo judicial mexicano El amparo electoral: justicia constitucional y proceso electoral en la prctica del Tribunal Electoral espaol El recurso de amparo electoral en Espaa Reflexiones sobre el controvertido Dictamen relativo al cmputo final de la eleccin de presidente de los Estados Unidos Mexicanos de 2006
Lorenzo CRDOVA VIANELLO Alberto Ricardo DALLA VA Ma. Macarita ELIZONDO GASPERN y Jos Alfredo GARCA SOLS Alfredo ISLAS COLN Daniel MRQUEZ Jorge MIRANDA Salvador Olimpo NAVA GOMAR
Santiago NIETO CASTILLO Dieter NOHLEN y Nicolas NOHLEN
J. Jess OROZCO HENRQUEZ
Emilio PAJARES MONTOLO Pablo PREZ TREMPS
Pedro SALAZAR UGARTE
SUMARIO GENERAL
1019
El derecho administrativo sancionador electoral y el Estado constitucional y democrtico de derecho en las sentencias del Tribunal Electoral Reflexiones acerca del juicio de revisin constitucional electoral
Juan Carlos SILVA ADAYA Rodolfo TERRAZAS SALGADO
TOMO VII PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD CAPTULO XVIII HBEAS CORPUS

El hbeas corpus colectivo. Algunas reflexiones a propsito de un fallo trascendente de la Corte Suprema de Justitica de la Nacin Argentina El habeas corpus en Per. Un anlisis a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Sobre el hbeas corpus en Espaa El fracaso del juicio de amparo en la proteccin de la libertad personal antes del proceso penal
Pedro Juan BERTOLINO
Susana Ynes CASTAEDA OTSU Jos MARTN OSTOS
Jorge NADER KURI
CAPTULO XIX AMPARO

La difcil trayectoria de la medida cautelar en el proceso de amparo peruano. Los cambios recientes Procedencia de la accin de amparo o tutela contra providencias judiciales
Samuel B. ABAD YUPANQUI Jaime ARAUJO RENTERA
1020
SUMARIO GENERAL
La reciente reforma del proceso constitucional y el recurso de amparo en Espaa El bioamparo argentino como objeto del derecho procesal constitucional La tutela contra sentencias judiciales. El caso de Colombia Cuestiones sobre el recurso de amparo constitucional en Espaa La suspensin del acto reclamado en el proceso de amparo mexicano y la anticipacin de la tutela El recurso espaol constitucional de amparo El derecho de amparo en Honduras conforme la nueva Ley sobre Justicia Constitucional O amparo e o mandado de segurana no contexto latinoamericano La tutela de los derechos fundamentales a travs del proceso de amparo. El derecho uruguayo Las medidas cautelares en el juicio de amparo Amparo adhesivo Las medidas cautelares en el amparo salvadoreo Breves reflexiones sobre las funciones del amparo para efectos y las propuestas de su reforma El rgimen de procedencia de la accin de tutela colombiana Recurso de proteccin en Chile: luces, sombras y aspectos que requieren cambios Propuesta de reforma a la Ley de Amparo de Nicaragua
Lorena BACHMAIER WINTER Walter F. CARNOTA Jaime CRDOBA TRIVIO Faustino CORDN MORENO
Gumesindo GARCA MORELOS Vicente GIMENO SENDRA
Francisco Daniel GMEZ BUESO Paulo Roberto DE GOUVA MEDINA
ngel LANDONI SOSA Miguel Alejandro LPEZ OLVERA Csar de Jess MOLINA Manuel Arturo MONTECINO GIRALT
Carlos F. NATARN Nstor OSUNA PATIO y Juan Carlos UPEGUI MEJA
Diego PALOMO VLEZ Francisco ROSALES ARGUELLO
SUMARIO GENERAL
1021
El proyecto de nueva Ley de Amparo (una razn para recordar al doctor Hctor Fix-Zamudio) La expectativa de una nueva Ley de Amparo Involucin en amparo constitucional espaol (la muy reciente reforma del Tribunal Constitucional espaol introducida por la Ley 6/2007, del 24 de mayo de 2007) Las circunstancias polticas y sociales al momento del reconocimiento del amparo en Argentina. Una relectura de los casos Siri y Kot El juicio de amparo, el gran olvidado en la transicin democrtica mexicana
Juan SILVA MEZA Jorge Reinaldo VANOSSI
Jos Luis VZQUEZ SOTELO
Alejandro C. VERDAGUER Arturo ZALDVAR
CAPTULO XX HBEAS DATA Y PROTECCIN DE DATOS PERSONALES

La proteccin de datos y las comunicaciones electrnicas Transferencias internacionales de datos personales: su proteccin en el mbito del comercio internacional y de seguridad nacional Proteccin de datos personales y acceso a la informacin del Poder Judicial de la Federacin Apuntes sobre el derecho, la accin y el proceso de hbeas data a dos dcadas de su creacin Miguel ngel DAVARA RODRGUEZ
Lina ORNELAS NEZ y Edgardo MARTNEZ ROJAS
Valeriano PREZ MALDONADO
Oscar R. PUCCINELLI
1022
SUMARIO GENERAL
CAPTULO XXI OMBUDSMAN Y PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIN DE LA SUPREMA CORTE

Prospectiva del procedimiento no jurisdiccional de proteccin a los derechos humanos Defensa y promocin de los derechos humanos y universitarios en la UNAM Procedimiento investigatorio de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin El ombudsman indoamericano La ampliacin de las facultades de la Comisin Nacional de los Derechos Humanos
Emilio LVAREZ ICAZA LONGORIA
Leoncio LARA SENZ Carlos A. MORALES-PAULN Hernn Alejandro OLANO GARCA
Ral PLASCENCIA VILLANUEVA
TOMO VIII PROCESOS CONSTITUCIONALES ORGNICOS CAPTULO XXII CONTROL CONSTITUCIONAL DE LEYES
El resurgimiento del debate sobre el control previo de constitucionalidad en Espaa: experiencia y perspectivas Semblanza de la accin de inconstitucionalidad y su relacin con el derecho procesal constitucional en Mxico y Espaa La accin declarativa originaria de inconstitucionalidad en la provincia de Buenos Aires La accin abstracta de inconstitucionalidad
Miguel ngel ALEGRE MARTNEZ
Mnica BELTRN GAOS
Roberto Omar BERIZONCE Joaqun BRAGE CAMAZANO
SUMARIO GENERAL
1023
Origen del control constitucional de las leyes por vicios de forma en Colombia (1910-1952) Algunas consideraciones sobre la accin de inconstitucionalidad espaola Ftichisme de la loi, sparation des pouvoirs et gouverment des juges. Tres ideas-fuerza para el rechazo del control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes en Francia (1789-1958) Accin pblica de inconstitucionalidad de las leyes Pasado y futuro de la anulacin de las leyes segn el Acta de Reformas (18471857) El objeto de control constitucional en el proceso abstracto de constitucionalidad de la ley en Mxico y Espaa I rapporti tra giudici comuni e Corte Costituzionale nel controllo sulle leggi in via incidentale in Italia: lesperienza di 50 anni di giurisprudenza costituzionale La presuncin de constitucionalidad Realismo y concrecin del control de constitucionalidad de las leyes en Italia
Mario CAJAS SARRIA

Hugo Augusto DAZ-ESTA AVELINO
Francisco FERNNDEZ SEGADO

Ana GIACOMETTE FERRER
Manuel GONZLEZ OROPEZA
Ivn Carlo GUTIRREZ ZAPATA
Roberto ROMBOLI Ruben SNCHEZ GIL Gustavo ZAGREBELSKY
CAPTULO XXIII CONFLICTOS ENTRE PODERES Y RGANOS DEL ESTADO

Veto al presupuesto y dogmtica constitucional. Un comentario a propsito de la controversia constitucional 109/2004
Arturo BRCENA ZUBIETA y Alfonso HERRERA GARCA
1024
SUMARIO GENERAL
La competencia constitucional necesaria y contingente en el Estado federal mexicano. Sus implicaciones en controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad La fundamentacin en las controversias constitucionales La controversia constitucional: piedra angular de la justicia constitucional en la era de los gobiernos divididos y el renacimiento del federalismo en Mxico Conflictos entre poderes del Estado: la jurisdiccin constitucional Las controversias constitucionales como medio de control constitucional
Germn CISNEROS FARAS Jos Ramn COSSO DAZ
Francisco Jos DE ANDREA S. Matthias HERDEGEN Fabiola MARTNEZ RAMREZ
CAPTULO XXIV INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN LEGISLATIVA

La inconstitucionalidad por omisin legislativa en las decisiones de la Suprema Corte de Mxico El control de las omisiones legislativas en Mxico. Una invitacin a la reflexin Anlisis de la regulacin de la accin de inconstitucionalidad por omisin legislativa en Mxico
Carlos BEZ SILVA y David CIENFUEGOS SALGADO
Laura M. RANGEL HERNNDEZ
Luis Gerardo SAMANIEGO SANTAMARA
CAPTULO XXV JUICIO POLTICO Y FUERO PARLAMENTARIO

Algunos aspectos procesales del juicio poltico Inhabilitacin y juicio poltico en Argentina
Elisur ARTEAGA NAVA Eugenio Ral ZAFFARONI y Guido RISSO
SUMARIO GENERAL
1025
Fuero parlamentario y nuevo Cdigo Procesal Penal
Francisco ZIGA URBINA
CAPTULO XXVI CONTROL JURISDICCIONAL DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL

Patologa del proceso de reforma. Sobre la inconstitucionalidad de una enmienda en el sistema constitucional de la Argentina Sobre los lmites de las reformas constitucionales: a propsito de tres acciones de inconstitucionalidad recientes El control de constitucionalidad de los procedimientos de modificacin constitucional
Ral Gustavo FERREYRA
Imer B. FLORES
Rubn HERNNDEZ VALLE
CAPTULO XXVII RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

La responsabilidad patrimonial del estado en Colombia como garanta constitucional Sobre la responsabilidad patrimonial del Estado como autor de una ley declarada inconstitucional Responsabilidad administrativa, Constitucin y derechos fundamentales
Juan Carlos ESGUERRA PORTOCARRERO
Eduardo GARCA DE ENTERRA Ernesto JINESTA L.
1026
SUMARIO GENERAL
TOMO IX DERECHOS HUMANOS Y TRIBUNALES INTERNACIONALES CAPTULO XXVIII DERECHO INTERNACIONAL Y JURISDICCIN CONSTITUCIONAL
TRANSNACIONAL
Normas internacionales y jurisprudencia sobre independencia judicial Los tratados internacionales como Constitucin. Notas sobre la dimensin transnacional del derecho procesal constitucional en Mxico Los derechos humanos en la historia de frica La atribucin de poder gubernamental segn el modelo comn de la Unin Europea (1979-2004) Amrica Latina: esperanza? Son vinculantes los dictmenes del Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas? Posicin de los tribunales espaoles a propsito de un controvertido caso (sobre el derecho a la revisin de la condena penal por una instancia superior) Prisin preventiva en Mxico. Estndares desarrollados por la jurisprudencia de los rganos internacionales de proteccin de derechos humanos Inters jurdico respecto de reglas de ius cogens Responsabilidad del Estado por violacin de tratados internacionales El debido proceso en el derecho internacional de los derechos humanos
Alirio ABREU BURELLI
Jos Luis CABALLERO OCHOA Jean CADET ODIMBA
Jean-Claude COLLIARD Luis T. DAZ MLLER
Jess Mara GONZLEZ GARCA
Juan Carlos GUTIRREZ Juan de Dios GUTIRREZ BAYLN Juan Carlos HITTERS Florentn MELNDEZ
SUMARIO GENERAL
1027
Controles de convencionalidad de las leyes El derecho constitucional de los derechos humanos
Ernesto REY CANTOR Ricardo J. SEPLVEDA I.
CAPTULO XXIX CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Las modalidades de las sentencias de la Corte Interamericana y su ejecucin Reflexiones sobre el instituto de las medidas cautelares o provisionales de proteccin: desarrollos crecientes en el plano internacional La proteccin de los derechos econmicos, sociales y culturales a travs del artculo 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos Hctor Fix-Zamudio: la defensa de los derechos humanos. Reflexiones sobre la Corte Interamericana Justicia interamericana y tribunales nacionales Evolucin de la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de reparaciones La ejecucin de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con especial referencia la derecho argentino La Corte Interamericana de Derechos Humanos y los familiares de las vctimas
Carlos M. AYALA CORAO
Antnio Augusto CANADO TRINDADE
Christian COURTIS
Sergio GARCA RAMREZ Diego GARCA-SAYN
Adelina LOIANNO
Pablo Luis MANILI
Cecilia MEDINA QUIROGA
1028
SUMARIO GENERAL
Dilogo entre la jurisprudencia interamericana y la legislacin interna: el deber de los Estados de adoptar disposiciones de derecho interno para hacer efectivos los derechos humanos El acceso a la justicia en el sistema interamericano de proteccin de derechos humanos. Proyeccin en la jurisdiccin constitucional Derecho procesal constitucional transnacional: el modelo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos El derecho a la libertad de pensamiento y expresin en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Karla I. QUINTANA OSUNA
Mara Sofa SAGS
Hernn SALGADO PESANTES
Manuel E. VENTURA ROBLES
CAPTULO XXX TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS

Lefficacia diretta delle sentenze della Corte Europea dei Diritti dellUomo La negacin del holocausto en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: la endeble justificacin de tipos penales contrarios a la libertad de expresin Dilogos jurisdiccionales en escenarios de pluralismo constitucional: la proteccin supranacional de los derechos en Europa La imparcialidad judicial en el Convenio Europeo de Derechos Humanos El proceso de amparo ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Paolo BIAVATI
Juan Mara BILBAO UBILLOS
Rafael BUSTOS GISBERT Juan MONTERO AROCA Pablo MORENILLA ALLARD
SUMARIO GENERAL
1029
El derecho a la asistencia jurdica gratuita en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Miguel REVENGA SNCHEZ
CAPTULO XXXI CORTE PENAL INTERNACIONAL

La complementariedad de la Corte Penal Internacional y la relatividad del efecto de cosa juzgada interna Un estudio comparado de las inmunidades de los jefes de Estado en las Constituciones de Amrica Latina frente a la Corte Penal Internacional
Lorenzo M. BUJOSA VADELL
Alberto Luis ZUPPI
CAPTULO XXXII CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA

Las medidas cautelares (provisionales) en los tribunales internacionales. El caso de la Corte Internacional de Justicia y el medio ambiente El caso Avena y otros. El derecho a la informacin consular de los detenidos en el extranjero, con particular referencia a los sentenciados a muerte. La controversia Mxico-Estados Unidos en la Corte Internacional de Justicia
Hctor GROS ESPIELL
Ricardo MNDEZ-SILVA
1030
SUMARIO GENERAL
TOMO X TUTELA JUDICIAL Y DERECHO PROCESAL CAPTULO XXXIII DEBIDO PROCESO Y TUTELA JUDICIAL
Crisi del giudicato e nuovi strumenti alternativi di tutela giurisdizionale. La (nuova) tutela provvisoria di merito e le garanzie costituzionali del giusto proceso La tutela judicial del empleado frente al llamado mobbing (algunas consideraciones sobre los mecanismos judiciales de proteccin constitucional y ordinaria frente al acoso moral en el trabajo) Giusto proceso, garanzie processuali, giustizia della decisione El debido proceso y su proyeccin sobre el proceso civil en Amrica Latina Tutela judicial en Centroamrica Derecho fundamental a un proceso con todas las garantas (artculo 24.2 de la Constitucin Espaola): obligatoriedad de una segunda instancia penal y exigencia de inmediacin y contradiccin en la prctica de las pruebas por el rgano de apelacin. Las sentencias del Tribunal Constitucional 70/2002 y 167/2002
Italo AUGUSTO ANDOLINA
Jos BONET NAVARRO Sergio CHIARLONI Eduardo OTEIZA Luis Fernando SOLANO C.
Isabel TAPIA FERNNDEZ
CAPTULO XXXIV ACTUALIDAD PROCESAL

La imparcialidad judicial A constitucionaliza do proceso no direito brasileiro Adolfo ALVARADO VELLOSO Jos Carlos BARBOSA MOREIRA
SUMARIO GENERAL
1031
La procesalizacin del derecho constitucional en Colombia Tesis eclctica sobre las teoras modernas de la accin (armona entre concretas y abstractas) Enseanza-aprendizaje del derecho procesal con los principios del constructivismo A New Perspective in the Relationship Between Ordinary Judges and Arbitrators in Western Europe Legislations The Jury Trial: English and French Conncections Provisional Relief in a Comparative Perspective Derecho internacional procesal Proceso y prisin en la codificacin espaola Activismo o garantismo judicial? Qu es realmente la inmediacin? Princpios processuais e princpios de direito administrativo. No quadro das garantias constitucionais Cunta dosis de jurisdiccin voluntaria necesitamos? Lacisation de la justice? Las modernas tendencias del derecho procesal Importancia y jerarqua constitucional de las medidas cautelares en los procesos contra la administracin pblica Accesso alla giustizia, ADR, prospettive
Ramiro BEJARANO GUZMN Luis Alfredo BRODERMANN FERRER
Rodolfo BUCIO ESTRADA
Federico CARPI Wouter L. DE VOS Konstantinos D. KERAMEUS Gualberto LUCAS SOSA Vctor Moreno CATENA Carlos PARODI REMN Jairo PARRA QUIJANO
Ada PELLEGRINI GRINOVER

Francisco RAMOS MNDEZ Marcel STORME Gonzalo URIBARRI CARPINTERO
Carlos A. VALLEFN Vincenzo VIGORITI
1032
SUMARIO GENERAL
CAPTULO XXXV PRUEBA

Garantas constitucionales y prueba El derecho constitucional a la prueba y su configuracin legal en el nuevo proceso civil espaol Roland ARAZI
Joan PIC I JUNOY
CAPTULO XXXVI DERECHO PROCESAL CIVIL INTERNACIONAL

Constitutional norms of civil procedure as reflected in the ALI/UNIDROIT Principles of Transnational Civil Procedure El derecho procesal civil internacional en las Convenciones de la Haya y de la CIDIP. El caso de Mxico Bases constitucionales para el proceso civil en Iberoamrica
Stephen GOLDSTEIN Nuria GONZLEZ MARTN y Sonia RODRGUEZ JIMNEZ Jos OVALLE FAVELA
TOMO XI JUSTICIA, FEDERALISMO Y DERECHO CONSTITUCIONAL CAPTULO XXXVII ADMINISTRACIN Y PROCURACIN DE JUSTICIA
Mirando a los que miran: rendicin de cuentas del Poder Judicial, pespectivas y paradojas La administracin de justicia como sistema de proteccin y amparo Luz digital para la procuracin de justicia
Karina ANSOLABEHERE Jos BARRAGN BARRAGN Luis DE LA BARRERA SOLRZANO
SUMARIO GENERAL
1033
La doble presidencia de la Suprema Corte de Justicia y del Consejo de la Judicatura Federal, una asignatura pendiente El Consejo Superior de la Judicatura de Colombia La accin 21. El rediseo del Poder Judicial de la Federacin Derechos humanos y administracin de justicia. A propsito de la personalidad del juez en la determinacin de lo justo
Mario MELGAR ADALID Julio Csar ORTIZ GUTIRREZ Emilio RABASA GAMBOA
Javier SALDAA
CAPTULO XXXVIII ESTADO FEDERAL Y AUTONMICO

La construccin del Estado autonmico La reforma del Estado autonmico Unitary and Federal States: Historical and Political Perspectives Diversas tendencias de reforma del modelo de Estado descentralizado en Alemania y en Espaa La expansin de recursos judiciales en las Constituciones de las entidades federativas de los Estados Unidos: algunas lecciones para Mxico? Manuel ARAGN REYES Javier PREZ ROYO Hans-Peter SCHNEIDER
Carlos VIDAL PRADO
Robert F. WILLIAMS
CAPTULO XXXIX ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL

Jos Mara Lafragua. Biografa de un jurisconsulto humanista La reforma constitucional Do ocaso do regime representativo aurora da democracia participativa
Adriana BERRUECO GARCA Ernesto BLUME FORTINI Paulo BONAVIDES
1034
SUMARIO GENERAL
Constructivismo jurdico fctico y elicitacin del conocimiento en el proyecto Conacyt-IIJ-CCADET-STJT Propuestas de modificaciones constitucionales en el marco de la denominada reforma del Estado La salvaguarda de los valores superiores. Evolucin de la proteccin constitucional de los valores republicanos en Mxico: 1812-2007 Arbitraje y Constitucin en Espaa Revisitao a um provedor de cidadania em Cabo Verde: depois da constitucionalizao, da lei estatutria, ainda espera de provedor Notas sobre el sistema presidencial mexicano El Estado constitucional de derecho y los derechos humanos uctoritas universale e pluralit di potestates nel mondo medievale Constitucionalistas vs. administrativistas. Claves para una comprensin constitucional de la estructura administrativa del Estado Laplicaci directa de les normes constitucionals Transizioni costituzionali e consolidamento democratico in Asia agli albori del XXI secolo La reforma al formato del informe presidencial parlisis o autismo legislativo? La fuerza de la cotidianeidad en el derecho y la justicia Economa y administracin en la Constitucin Espaola
Enrique CCERES NIETO
Jorge CARPIZO
Jos de Jess COVARRUBIAS DUEAS Pedro CRUZ VILLALN
Jorge Carlos FONSECA Jos GAMAS TORRUCO Raymundo GIL RENDN Paolo GROSSI
Diego LPEZ MEDINA

Antoni LPEZ MONTANYA
Luca MEZZETTI
Cecilia MORA-DONATTO Jos Ramn NARVEZ Luciano PAREJO ALFONSO
SUMARIO GENERAL
1035
Los convencionalismos de la Constitucin de 1917 La construccin del concepto del derecho en las teoras de Weber y Kelsen: su continuidad terica Poder Judicial y gobierno de gabinete Estado de derecho, imperio del derecho y debido proceso ante la transicin poltica mexicana en los albores del siglo XXI Principios en derecho econmico-constitucional La formacin del sistema presidencial latinoamericano. Un ensayo de cultura constitucional
Jos Luis PRADO MAILLARD
Ulises SCHMILL
Jos Ma. SERNA DE LA GARZA
Dora Mara SIERRA MADERO Jean Claude TRON PETIT
Diego VALADS
TOMO XII MINISTERIO PBLICO, CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y ACTUALIDAD JURDICA CAPTULO XL MINISTERIO PBLICO Y DERECHO PENAL
Interpretacin funcionalista social del cuerpo del delito Precisiones sobre el principio de legalidad Cuestiones relevantes del Ministerio Pblico. Su autonoma El derecho penal econmico del sistema monetario y financiero: hacia un derecho penal del enemigo? Estamos capacitando adecuadamente a nuestros agentes del Ministerio Pblico?
Enrique DAZ-ARANDA Edgardo Alberto DONNA Olga ISLAS DE GONZLEZ MARISCAL
Eduardo JORGE PRATS
Gerardo LAVEAGA
1036
SUMARIO GENERAL
El protagonismo directivo en la instruccin, el Ministerio Fiscal y el modelo procesal penal El Ministerio Pblico Naturaleza del Ministerio Pblico y de sus funciones La imputacin acusatoria en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado en Espaa
Andrs de la OLIVA SANTOS Miguel OTERO LATHROP Hugo PEREIRA ANABALN
Mara Amparo RENEDO ARENAL
CAPTULO XLI DERECHO (CONTENCIOSO) ADMINISTRATIVO

El rgimen de los reglamentos en el ordenamiento jurdico peruano Ejecucin de la sentencia anulatoria. Una mirada al derecho comparado con la preocupacin por el contencioso administrativo uruguayo El reconocimiento del derecho administrativo sancionador en la jurisprudencia constitucional mexicana El proceso contencioso administrativo en Uruguay Lo contencioso administrativo, ejemplo difcil para el constitucionalismo mexicano Observaciones sobre el rgimen legal vigente de las concesiones administrativas en Cuba Vida, pasin y muerte del derecho administrativo: en pos de su necesaria resurreccin Naturaleza y contenido esencial de la propuesta de Ley Reguladora de la Actividad de la Administracin y su Control por los Tribunales
Jorge DANS ORDEZ
Augusto DURN MARTNEZ Genaro David GNGORA PIMENTEL
Jaime GREIF
Andrs LIRA GONZLEZ
Andry MATILLA CORREA
Humberto QUIROGA LAVI
Olivo A. RODRGUEZ HUERTAS
SUMARIO GENERAL
1037
CAPTULO XLII DERECHO DE LA INFORMACIN

El derecho a la informacin como derecho fundamental en la Constitucin Espaola Publicidad de las declaraciones patrimoniales de los servidores pblicos: una reflexin comparativa
Cynthia CHANUT ESPERN
Ernesto VILLANUEVA
CAPTULO XLIII DERECHO FISCAL

Alcance de los principios materiales de justicia tributaria en el sistema tributario mexicano: la capacidad contributiva, la igualdad y la proporcionalidad tributaria Interpretacin de la materia tributaria en Mxico
Marco Csar GARCA BUENO y Gabriela ROS GRANADOS Manuel L. HALLIVIS PELAYO
CAPTULO XLIV DERECHO INDGENA

El primer juicio de amparo en lengua indgena: los idiomas del derecho en el Mxico pluricultural del siglo XXI Derecho a la consulta de los pueblos indgenas en Mxico: un primer acercamiento El Convenio 169 en la legislacin mexicana: impacto y perspectivas Legalidad y legitimidad del sistema jurdico indgena en el marco del pluralismo jurdico
Jorge Alberto GONZLEZ GALVN
Rodrigo GUTIRREZ RIVAS Jos Manuel LASTRA LASTRA Jos Emilio Rolando ORDEZ CIFUENTES
1038
SUMARIO GENERAL
CAPTULO XLV DERECHO LABORAL

Las reglas constitucionales en el proceso laboral y sus consecuencias La inspeccin: instrumento de cumplimiento de derechos humanos en el trabajo Hacia una definicin de los derechos fundamentales en el trabajo y su exigibilidad
Nstor de BUEN LOZANO
Patricia KURCZYN VILLALOBOS
Alfredo SNCHEZ-CASTAEDA
CAPTULO LXVI DERECHO PRIVADO, INFORMTICA Y TELECOMUNICACIONES

El criterio de revisin y el derecho supletorio en los procedimientos de revisin de las resoluciones antidumping del captulo XIX del TLCAN Breve aproximacin a la problemtica jurdica del comercio y la contratacin electrnicos, y la firma electrnica en particular La constitucionalidad del derecho mercantil y sus procedimientos La regulacin jurdica de la videovigilancia bajo una perspectiva de derecho comparado
scar CRUZ BARNEY
Isabel DAVARA F. DE MARCOS Elvia Arcelia QUINTANA ADRIANO
Julio TLLEZ VALDS
La ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio en sus cincuenta aos como investigador del derecho. Tomo VIII. Procesos constitucionales orgnicos, editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se termin de imprimir el 18 de agosto de 2008 en Formacin Grfica, S. A. de C. V., Matamoros 112, col. Ral Romero, 57630 Ciudad Nezahualcyotl, Estado de Mxico. Se utiliz tipo Times New Roman de 9, 10 y 11 puntos. En esta edicin se us papel cultural 70 x 95 de 50 kilos para las pginas interiores y cartulina couch de 162 kilos para los forros; consta de 1,000 ejemplares.

Tomo VIII

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LA CIENCIA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio en sus cincuenta aos como investigador del

TOMO VIII PROCESOS CONSTITUCIONALES ORGNICOS

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Serie DOCTRINA JURDICA, Nm. 443

LA CIENCIA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

TOMO VIII PROCESOS CONSTITUCIONALES

CAPTULO XXIV INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN LEGISLATIVA

CAPTULO XXV JUICIO POLTICO Y FUERO PARLAMENTARIO

FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

* Director del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

MIGUEL NGEL ALEGRE MARTNEZ

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MIGUEL NGEL ALEGRE MARTNEZ

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MIGUEL NGEL ALEGRE MARTNEZ

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MIGUEL NGEL ALEGRE MARTNEZ

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MIGUEL NGEL ALEGRE MARTNEZ

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MIGUEL NGEL ALEGRE MARTNEZ

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IV. LA RECURRENTE PRESENCIA DE TPICOS, TEMORES

MIGUEL NGEL ALEGRE MARTNEZ

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MIGUEL NGEL ALEGRE MARTNEZ

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MIGUEL NGEL ALEGRE MARTNEZ

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MIGUEL NGEL ALEGRE MARTNEZ

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ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

De acuerdo con Fix-Zamudio, el derecho procesal constitucional es

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Gutirrez Zapata, Ivn Carlo, op. cit., nota 24, p. 29.

MNICA BELTRN GAOS

33% CS 33% Leg. S No S No S No

Brage Camazano, Joaqun, op. cit., nota 26, p. 216.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

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